UNIDAD I “FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL”

PROF. ANDREA ROJO BURROWS. Universidad Santo Tomás / La Serena – 2021

Asignatura: ACTOS DE COMERCIO Y COMERCIANTES

EL DERECHO COMERCIAL y sus fuentes.

INTRODUCCIÓN.
El comercio es tan antiguo como la historia del hombre en sociedad, su
primera manifestación fue el trueque, que esencialmente se traducía en el
intercambio de bienes, extendiéndose luego también al intercambio de servicios.
El nacimiento del Derecho Comercial, como una rama del derecho privado, ha
estado unido desde siempre a la evolución de la actividad mercantil, como un
fenómeno propio de las economías abiertas. En él son esenciales los elementos de
cambio, intermediación y lucro, propios de la noción económica y jurídica de
comercio.
El cambio e intermediación, son las actividades básicas de toda operación
mercantil, “producir para vender y no para consumir”. El Lucro, es el fin que induce
a la realización de las actividades comerciales.
Conoceremos y analizaremos en esta primera parte de la Unidad I “El Derecho
Comercial y los Actos de Comercio”, El Concepto, Evolución, Características,
Clasificación y Fuentes del Derecho Comercial. -

ELEMENTOS DEL COMERCIO

Comercialización

Cambio Intermediación Lucro

NOCIÓN O CONCEPTO.
Para darnos a la ardua tarea de establecer un concepto de Derecho Comercial,
debemos comenzar por conocer y comprender un concepto o noción de la palabra
comercio.

“Comercio”

La palabra Comercio en nuestra lengua, es de origen latino, su origen

etimológico proviene de la conjunción de las palabras cum - con- y merx -
mercaderías -, que significa con mercadería o mercancía.
Sin embargo, en su acepción más vulgar el Comercio es la negociación que se
hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras; aplicándose su
concepto a cualquier tráfico o actividad lucrativa más o menos continuada y así es
como se habla de cualquier tipo de intercambio, bien sea de cosas o relaciones. Ej.:
comercio de esclavos, comercio sexual, comercio bélico, etc.
El Comercio puede definirse también, señalando que se trata de una actividad
de intermediación entre productores y consumidores (acercamiento de los bienes
del productor al consumidor) realizada con propósito lucrativo. (Sandoval López,
Ricardo. DERECHO COMERCIAL: Actos de comercio. Noción General de la Empresa

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individual y colectiva. Tomo I. Volumen 1. (2005), Editorial Jurídica, 6° Edición actualizada,

en biblioteca.)
Para el profesor Osvaldo Contreras Strauch en tanto, el Comercio es la
actividad económica que realiza el hombre con el objeto de obtener beneficios por
medio del cambio, circulación, transporte o transformación de los productos de la
naturaleza o de la industria, y de la prestación de servicios. (Contreras Strauch, Osvaldo.
INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Tomo I. Primera Parte. (2005). Editorial Lexis
Nexis, 2° Edición.).

En particular, existe un concepto económico y uno jurídico de comercio:

a. Concepto Económico de Comercio: La economía divide la industria en 3,
Extractiva (Primaria), Manufacturera (Secundaria) y Comercial (Terciaria). Desde un punto
de vista económico, la voz "comercio" alude solamente a la tercera de estas fases de la
industria: la intermediación entre el que produce y el que consume, esto es, a la
circulación o distribución de las riquezas, y deja de lado el proceso de la producción.
Según lo anterior, el comercio consistiría pura y simplemente en la actividad que
realizan las personas que se dedican a intermediar bienes y servicios para ponerlos a
disposición del público consumidor mediante una mera actividad de interposición de la
circulación de la riqueza.
Así pues, en sentido económico, el comercio excluye los procesos de extracción y
producción.
b. Concepto Jurídico de Comercio: El concepto jurídico que nos interesa de
comercio es diferente del concepto económico del mismo. De acuerdo a este criterio el
comercio comprendería no sólo la industria comercial, sino también la industria
manufacturera, comprendiendo así, no sólo la distribución o circulación de los productos,
sino también su producción misma.
Este concepto de comercio es claramente más amplio que su variante económica,
no obstante, debemos tener claro que la doctrina no es uniforme en reconocer la
existencia de un concepto jurídico de comercio.

Jurídicamente, el comercio debemos diferenciarlo desde el punto de vista del

derecho civil y del derecho comercial:
a) En el Derecho Civil: La palabra comercio tiene un sentido amplio, que hace
referencia a todo bien que puede ser objeto de actos jurídicos, como se desprende de
diversas normas del Código Civil. Ej.: El artículo 1464 del C.C. que, refiriéndose al objeto
ilícito, dice que no hay enajenación en las cosas que no están en el comercio. (Cosas
incomerciables)
b) En el Derecho Comercial: El legislador encontró una gran dificultad para poder
definir de una forma abstracta el comercio, es más, el concepto no está precisado en
nuestra legislación mercantil. En este sentido el propio mensaje del Código de Comercio
indica que el proyecto evade proporcionar una definición teórica de los actos de comercio
y que se ha limitado sólo a enumerarlos y describirlos.
Sin embargo, del conjunto de actos de comercio enumerados en el artículo 3 se
aprecia que el legislador comercial recoge un concepto de comercio más amplio que el
económico, pues incorpora en el número 5º de dicha norma a las fábricas y
manufactureras, que pertenecen a la predicha segunda fase de la industria.
Por consiguiente, en un sentido jurídico-comercial la voz comercio comprende tanto
la distribución o circulación de los productos como su producción. De ahí que la
agricultura, la industria extractiva en general, etc., aunque sean parte de la actividad
económica no deben ser comprendidas dentro de la esfera de la aplicación de esta
disciplina jurídica.

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Veremos más adelante que esta delimitación del concepto de comercio para el
derecho comercial reconoce dos excepciones: Los Actos de comercio formales. (Art. 3
n°10 C. Com) y La actividad fabril que tiene por antecedente directo y principal la industria
extractiva. (Art.3 n° 1, inc.1 C. Com)

Clasificación del Comercio.

La actividad mercantil, admite diversas clasificaciones:

- Desde un punto de vista jurídico, según la persona a la cual se vende o

cantidad de lo que se comercia, el comercio se clasifica en:
a. Comercio al por Mayor: Es aquel en que no se le vende al público
consumidor, sino que generalmente al comerciante al por menor, es decir a aquel
que no compra para consumir, sino para revender.
b. Comercio al por Menor: Es aquel en que se vende habitual y
directamente al consumidor, regulado en el Artículo 30 del Código de
Comercio. Ej.: un manisero o una cadena de supermercado.

- Atendiendo al ámbito en el cual se desarrolla el comercio o a la forma de

desplazamiento para su ejercicio, también puede clasificarse en:
a. Comercio Terrestre o de Tierra: Es aquel que se realiza en tierra,
mediante o con ocasión del transporte por tierra. Ej.: Los artículos 166 y
siguientes del Código de Comercio regulan el contrato de transporte
terrestre.
b. Comercio Marítimo o Por Agua: Es aquel que se realiza por mar, canales, lagos y
ríos navegables. Ej.: El contrato de fletamento.
c. Comercio Aéreo: Es aquel que se realiza utilizando la vía del aire. Ej.: Existe el
contrato de transporte aéreo que se refiere a las mercaderías y el contrato de
pasaje que se refiere al transporte de personas y su equipaje.

- Según si el comercio se desarrolla dentro o fuera de los límites de un país

determinado, puede clasificarse en:
a. Nacional o Interior: Es aquel que se realiza dentro de la nación y puede
dividirse en Público o Privado, según el lugar en que se realice.
b. Internacional o Exterior: Es aquel que se realiza fuera del país y puede dividirse
en:
- Comercio de Importación: Es aquel que persigue obtener lucro de la venta
en el país de productos que se adquieren en el extranjero.
- Comercio de Exportación: Es aquel que, por el contrario del
anterior, persigue obtener lucro de la venta de productos del país en el
extranjero.
- Comercio Mixto: Es aquel que comprende las dos figuras anteriores, el
comercio de importación y exportación.
- Comercio de Tránsito: Es el comercio referido a mercaderías que sólo
atraviesan nuestro país, para ser consumidas en una tercera nación.

- Por último, el comercio puede ser clasificado en:

a. Lícito: Es aquel que se hace sin infligir las leyes.
b. Ilícito: Es aquel que se realiza con infracción a las leyes. Ej.: Comercio de
Armas, Drogas, Personas, etc.

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“DERECHO COMERCIAL”

El derecho comercial en la ANTIGÜEDAD, fue confundido con el Derecho

Común, ello ocurrió en su primera etapa de desarrollo, cuando a través de normas
del Código de Hammurabi y las Leyes de Rodas (lex Rhodia de jactus) se regulaba la
actividad mercantil, sin considerar al Derecho Comercial como una disciplina jurídica
especial. Mayoritariamente se aplicaba a los romanos que contrataban con extranjeros y a
los peregrinos que contrataban entre si, dentro de los limites del imperio, pero no fue
considerado una rama autónoma del denominado IUS CIVILE.

Posteriormente, ya en la EDAD MEDIA, el derecho comercial comienza a hacer

patente sus rasgos distintivos con el derecho común, sin embargo, dado el sistema
imperante donde la tierra era el único bien de real valía y el poder económico se
encontraba concentrado en manos de la clase aristocrática, en esta época la actividad
comercial es considerada como indigna, y hasta reprochable, incluso la iglesia la
censuraba por apartarse de su magisterio dado el afán de lucro que involucraba.
Sin embargo a pesar de esto, la labor del comerciante comienza a profesionalizarse,
tanto así que esto deriva finalmente en que los comerciantes, de forma espontanea
comiencen a agruparse en gremios y corporaciones, surgiendo con ello una nueva clase
social asentada en el ejercicio del comercio, los que fueron dando lugar a costumbres que
luego fueron siendo recogidas en un marco regulatorio de reglas jurídicas comunes a
todos los miembros.

En la ERA MODERNA; se produce la consolidación del Derecho Comercial,

caracterizándose este periodo por el empeño que los estados ponen en lograr la unidad
interna en materia legislativa y de administración de justicia, avanzando hacia una
prolífica actividad legislativa y de recopilación de normas dispersas, las que sirven
finalmente de base y contenido para las grandes codificaciones del Siglo XX,
principalmente en Francia y España.

Durante estos periodos sin embargo siguió confundiéndose al Derecho Comercial

con otras áreas o restringiéndolo solo a un áreas de desarrollo, se le confundió por
ejemplo al Derecho Comercial con el Derecho Profesional del Comerciante, lo que da
origen a la llamada concepción subjetiva del derecho comercial, ello por cuanto son los
comerciantes y sus organizaciones quienes con sus usos y prácticas van desarrollando sus
propias normas y tribunales. Una readaptación del concepto subjetivo del Derecho
Comercial en Alemania, establece que estaremos frente a un acto comercial siempre que
quien lo realice sea un comerciante, por lo tanto, se presume que todo acto realizado por
un comerciante es un acto de comercio.
Crítica: No todos los actos que realizan los comerciantes dicen relación
necesariamente con la actividad comercial.

A fin de subsanar la crítica anterior, se pasó a confundir el Derecho Comercial con el

Acto Mercantil, regulando los actos de comercio con completa independencia de quien
los realiza. Ésta sería la concepción acogida por la legislación chilena.
Crítica: Ausencia de un concepto unitario de acto de comercio y derecho comercial.

También se ha confundido el Derecho Comercial con los Actos del Empresario o La

Empresa, ello como una forma de dar respuesta a la complejidad y evolución permanente
de las actividades del comercio, lo que hace muy difícil una regulación de actos. Esta
corriente ha definido el derecho comercial como un conjunto totalizador de normas que
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regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad,

sujeto o célula viva de la actividad económica.

Actualmente el Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en dos

de sus aspectos:
- Los actos y operaciones mercantiles y
- Las personas que ordinariamente ejercen el comercio, los comerciantes.

El Derecho Comercial es definido por el Profesor Sandoval como el conjunto

de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando
de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella.
(Sandoval López, Ricardo. DERECHO COMERCIAL: Actos de comercio. Noción General
de la Empresa individual y colectiva. Tomo I. Volumen 1. (2005), Editorial Jurídica, 6°
Edición actualizada, en biblioteca.)
El Derecho Comercial también es definido como el conjunto de principios y
normas relativas a los actos, contratos y operaciones mercantiles y aquellas que se
refieren a la naturaleza y ejercicio de la actividad de los comerciantes. (Contreras
Strauch, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Primera Parte. (2005).
Editorial Lexis Nexis, 2° Edición.)

Adhiriendo a la tesis moderna sobre el derecho comercial, el profesor español

Fernando Sánchez Calero define al Derecho Comercial como la parte del Derecho
Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y
a los actos que surgen en el ejercicio de la actividad económica. (Contreras Strauch,
Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Primera Parte. (2005). Editorial
Lexis Nexis, 2° Edición.)

Del análisis de estos conceptos podemos decir que el Concepto moderno del
derecho comercia ya no apunta a la regulación del sujeto, sino al acto de comercio
propiamente tal sea que lo haya ejecutado un comerciante o accidentalmente un
deudor civil. (Artículo 1, 3 y 8 del Código de Comercio)
El Art. 1 del Código de Comercio, señala: “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.
A partir de este artículo nuestra legislación se separa de la histórica legislación
que se refería al derecho comercial, como el derecho del sujeto apuntando
derechamente:
a) Al objeto de la actuación del comerciante en sus operaciones mercantiles.
b) A las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
c) A las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
El artículo 8 del Código de Comercio señala, asimismo: “No es comerciante el
que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto”.

CARACTERÍSTICAS.
a. Real y Objetivo
b. Progresivo
c. Expansivo
d. Uniforme o con tendencia a la universalidad
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e. Flexible:
f. Se apoya en la buena fe

a. Real y Objetivo: El Derecho Comercial en chile, regula los actos de comercio

con prescindencia de quien los ejecuta.
b. Progresivo: Esta característica es propia del Derecho Comercial, atendida la
especulación y el espíritu de lucro que guía las operaciones mercantiles, lo cual exige que
la normativa se encuentre en una constante evolución, al igual que la actividad comercial.
c. Expansivo: Las reglas del Derecho Comercial se aplican también a instituciones del
Derecho Común.
d. Uniforme o con tendencia a la universalidad: En un mundo globalizado, donde la
actividad mercantil traspasa las fronteras de los países, es esencial que el Derecho
Comercial tienda a crear instituciones de carácter internacional o al menos similares en los
diversos países, ello a fin de permitir a los contratantes conocer las normas que los rigen
con independencia del lugar donde se realice la actividad comercial, ello se manifiesta a
través no sólo de una legislación interna al respecto sino también y de forma muy
importante, a través de los acuerdos, tratados y convenciones que suscriben los países
para resguardar aquello.
e. Flexible: El derecho comercial si bien hace uso del formalismo en algunas
regulaciones como la constitución de Sociedades, por norma general, se caracteriza por su
sencillez y simplicidad. Ej.: la mayoría de los contratos mercantiles de uso masivo son
consensuales.
f. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un amplio uso de la buena fe,
idea que subyace en todo nuestro derecho, siendo esencial esta característica para
prescindir del formalismo en la contratación mercantil.

RELACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

Con el Derecho Civil.

El Código de Comercio, se complementa en sus vacios legislativos con el Código Civil,
lo mismo a la inversa, ello ocurre, puesto que, al ser el Derecho Civil, el derecho privado
común, sirve de base al Derecho Comercial, que es un derecho privado especial, para
crear desde sus conceptos generales, las instituciones jurídicas requeridas por la actividad
mercantil.

Con el Derecho Económico.

Entre el Derecho Comercial y el Derecho Económico ha existido desde siempre una
estrecha relación, ello pues ambos se ocupan del mundo de la economía y los negocios.
Sin embargo, la regulación que estas ramas del derecho realizan se dirige en un caso a la
supervigilancia pública de la economía, y en el otro a regular la esfera privada del
desarrollo de la actividad económica.

Con el Derecho Penal.

Así como el Derecho Comercial se caracteriza por apoyarse en la buena fe, y por su
carácter más bien desformalizado, como contrapartida y ante el necesario resguardo del
adecuado uso de tal libertad para contratar, la ley penal se hace cargo de las infracciones
que puedan cometer los agentes económicos a las bases sobre las cuales han contratado y
a la buena fe.

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CLASIFICACIÓN.

- Según el ámbito de aplicación de las normas mercantiles:

a. Derecho Comercial Nacional: Es aquel que tiene como ámbito de regulación el
comercio interno. Ej.: El Codigo de Comercio Chileno.
b. Derecho Comercial Internacional: Es aquel constituido por las normas
supranacionales a que los países adhieren por obra de tratados y convenios
internacionales, y las cuales tienen como materia de regulación el comercio
internacional. Ej.: Reglas de York y Amberes sobre la compra internacional de
mercaderías.

- Según la materia.
a. Derecho Sustantivo o Material: Es aquel que rige las reglas jurídicas
derivadas de uno u otro acto de comercio.
b. Derecho Adjetivo o Formal: Es el conjunto de reglas que establecen los
medios por los cuales se hacen valer en juicio los derechos respectivos.
- Según su forma de regulación:
a. Derecho Escrito: Es aquel que se consigna en las leyes, reglamentos,
jurisprudencia y doctrina.
b. Derecho Consuetudinario: Es aquel representado por la costumbre, y cuya
constante evolución hace imposible su escrituración.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se
exterioriza. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las
costumbres mercantiles. En el derecho comercial contemporáneo y en el derecho
comercial internacional también son fuentes los tratados y convenciones
internacionales.

Prelación de las fuentes del derecho comercial chileno.

Según los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, éste orden puede darse de
la siguiente forma:
1.- La Legislación Mercantil. (Código de Comercio y sus leyes
complementarias).
2.- Código Civil.
3.- Costumbres mercantiles.

Análisis de las fuentes del Derecho Comercial.

1.- LA LEGISLACIÓN MERCANTIL: Son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio,
sino en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros códigos como en leyes especiales.

Para algunos autores como el Profesor Jequier debe considerarse como parte de esta
fuente los tratados internacionales ratificados por Chile que pasarían a formar parte de la
normativa legal interna con igual jerarquía, siendo según este autor la Constitución

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Política de la República, una fuente formal del Derecho Comercial Chileno, mencionando
como su mayor aporte el establecimiento de principios constitucionales en materia
económica y de derecho comercial como serian: El principio de autonomía de los cuerpos
sociales intermedios (art. 1 inc. 3 CPR), El principio de subsidiariedad del Estado, El
principio de la libertad de asociación y de no asociación, El principio de libertad en materia
económica, El principio de la igualdad y la no discriminación arbitrara en materia
económica y el principio de la propiedad privada.

SITUACIONES:

1. SI SE TRATA DE UNA MATERIA REGIDA POR EL CÓDIGO DE COMERCIO Y POR UNA

LEY MERCANTIL ESPECIAL A LA VEZ: DEBE APLICARSE LA LEY ESPECIAL.
2. SI SE TRATA DE UN VACIO EN UNA LEY MERCANTIL ESPECIAL: DEBE APLICARSE EL
CÓDIGO DE COMERCIO, SEGÚN LO DISPONE EL ARTÍCULO 22 INCISO 2 DEL CÓDIGO
DE CIVIL.
3. SI SE TRATA DE UN VACIO EN CÓDIGO DE COMERCIO, POR DISPOSICIÓN DEL
ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LAS NORMAS CONTENIDAS EN EL CÓDIGO
CIVIL SE APLICAN CON ANTELACIÓN A LA COSTUMBRE MERCANTIL,
CONTRARIAMENTE A LO QUE OCURRE EN OTROS PAÍSES.
4. CUANDO UNA MATERIA NO ESTÁ REGULADA POR UNA LEY MERCANTIL
ESPECIAL, NI POR EL CÓDIGO DE COMERCIO, NI POR EL DERECHO COMÚN (DERECHO
CIVIL), DEBE RECURRIRSE COMO ÚLTIMO ELEMENTO A LA COSTUMBRE, PUESTO QUE
EN ESTE CASO Y ANTE EL SILENCIO DE LA LEY, SI LA COSTUMBRE CUMPLE CIERTOS
REQUISITOS, PODRÁ SUPLIR EL SILENCIO DEL LEGISLADOR.

Contenido.

1) CÓDIGO DE COMERCIO: La fuente más importante del Derecho Comercial Chileno

es, todavía, el Código de Comercio Chileno, promulgado el 23 de noviembre de 1865 y que
entró a regir en enero de 1867.
El Código fue redactado por don Juan Gabriel Ocampo y según la opinión
mayoritaria de los tratadistas, las fuentes legislativas del código son las siguientes:
El Código de Comercio español de 1829, fuente principal y estructura de la
legislación chilena, el Código de comercio francés de 1807, de cuyas disposiciones muchas
aparecen literalmente en el código chileno, las Ordenanzas de Bilbao, el Código de
Comercio Portugués de 1833 y el Código holandés de 1838.

La estructura del Código de Comercio.

Consta de un Título Preliminar (6 artículos) que tiene un doble objeto: - Establecer la
base misma del derecho comercial, su objeto y determinar cuáles son los actos de
comercio.
- Señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.

El Código de Comercio está dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio;
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones mercantiles en General”;
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos”, y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 20.720.

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2) Leyes especiales (complementarias): Atendido el desinterés por

modernizar y actualizar el Código, las leyes mercantiles dictadas sobre temas o
instituciones especiales son fuente de cada vez mayor importancia dentro del ramo.
Dentro de ellas, podemos señalar:
• Ley sobre sociedades anónimas Nº 18046
• Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada Nº 3918
• Ley general de bancos e instituciones financieras (DFL Nº 252)
• Ley sobre martilleros públicos Nº 18118
• DFL Nº 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
• Ley sobre letras de cambio y pagaré Nº 18.092
• Ley de mercado de valores N° 18.045, ENTRE OTRAS…

2. CÓDIGO CIVIL: El Código Civil establece en su artículo 4 que es la repetición del Artículo
2 del Código de Comercio la remisión a las normas del Código Civil, como norma supletoria
frente a regulaciones o estatutos especiales como el Código de Comercio.
El Artículo 2 del Código de Comercio señala: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código
Civil.” Ejemplo: Art. 96 Código de Comercio: “Las prescripciones del Código Civil
relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios
mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código.”

3.- LA COSTUMBRE MERCANTIL: La costumbre es la repetición constante y uniforme de

ciertas conductas realizadas con la convicción de que con ella se satisface una necesidad
jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley.
La costumbre en general tiene 2 elementos:
a) Elemento Objetivo: repetición uniforme y permanente de conductas.
b) Elemento Subjetivo: convicción de que la repetición de las conductas se ajusta a
las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley. Sentimiento de que
este conjunto de actos pasan a tener un carácter normativo, reglamentario o de derecho
(opinio iuris).
Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la
ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la
interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º).

Aplicación de la costumbre en el derecho mercantil.

En materia civil la costumbre se aplica solamente cuando la ley se remite a

ella dándole la calidad de fuente del derecho. En materia mercantil el código de
comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho, además de ser
un elemento interpretativo.
En efecto, la costumbre en el derecho comercial, suple el silencio de la ley
cuando cumple con los requisitos del Artículo 4 del Código de Comercio, “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se

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apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta norma reconoce el valor
histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen el derecho comercial fue
inminentemente consuetudinario, comenzando a surgir su primera regulación formal
producto de la codificación de los usos adoptados por los comerciantes como una forma
de poder regular la actividad mercantil.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella,
como ocurre en el derecho común. La costumbre se apoya en el consentimiento común,
que constituye su fundamento. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa.

Clasificación de la costumbre.

a. Costumbre según ley: es aquella que constituye derecho cuando la ley se

remite a ella. (Costumbre en derecho civil - Artículo 2 Código Civil)
b. Costumbre en silencio o fuera de ley: es la que rige en el silencio de la
ley. (Costumbre según el Código de Comercio) Ejemplo: Cheque a fecha en garantía, ya
que la ley establece que el cheque es pagadero a la vista y con su sola presentación sin
importar la fecha que tenga de vencimiento.
c. Costumbre contra ley: es aquella que deroga la ley escrita, casos en que
un comportamiento permanente y uniforme en una localidad determinada puede revestir
un grado de derogación de la norma, no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

La costumbre puede clasificarse además atendiendo al ámbito de aplicación en

el espacio:

a. Costumbres generales y particulares: atiende a si la costumbre se aplica

en toda la República o sólo en una localidad.
b. Costumbres nacionales y extranjeras: si la costumbre se ha generado en
territorio nacional o en un Estado extranjero.

Requisitos de la costumbre comercial.

El Código Civil no señala los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser
considerada como fuente generadora de normas jurídicas, en cambio el Código de
Comercio en su artículo 4º si lo hace.

a) Que los hechos sean uniformes

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo:
e) Opinio iuris

a) Que los hechos sean uniformes: La uniformidad, es uno de los elementos propios
de la costumbre, es fácil comprender que, si el comercio ejecuta hoy en día un acto de una
manera y al siguiente lo ejecuta de una forma distinta, esta falta de uniformidad quita la
esencia misma de la costumbre, eliminando toda posibilidad de que ésta llegue a ser tal.
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos: La publicidad consiste en que
los hechos que constituyen la costumbre sean conocidos por todo un país, o por toda una

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ciudad, pueblo o región, o por un determinado número de individuos que ejercen

una rama particular del comercio.
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad: La generalidad en la ejecución, se refiere al número de personas
que deben practicar los hechos que se invocan como costumbre.
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo: La
reiteración en el tiempo, se refiere a una repetición constante.
Debe agregarse un requisito subjetivo, cual es la opinio juris, que es la
convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador.

DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE DEL DERECHO CIVIL Y LA COSTUMBRE

MERCANTIL.

La costumbre civil sólo rige cuando la ley se
remite a ella
El Código Civil no señala los requisitos de los
hechos constitutivos de la costumbre
El Código Civil no establece los medios de
prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre
En cambio la costumbre comercial suple el
silencio de la ley
En tanto que el Código de Comercio sí lo
indica en el artículo 4º
El Código de Comercio sí lo hace en los arts.
5º y 825

Costumbre interpretativa.
La costumbre, además de ser fuente de derecho para el Código de Comercio,
es una fuente interpretativa, es decir, sirve para determinar el sentido o alcance de
las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.
Esta Costumbre interpretativa, tiene su base legal en los artículos 6 del Código
de Comercio y 21 del Código Civil. El Artículo 6 del Código de Comercio señala: “Las
costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.”

Medios de prueba de la costumbre. (Arts. 5º y 825 del Código de Comercio)

Art. 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoca, solo podrá ser
probada por alguno de estos medios:” se trata de acreditar según los medios de
pruebas legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.

1) “Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.”
Tanto de fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de
jueces árbitros.

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 UNIDAD I “FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL”
PROF. ANDREA ROJO BURROWS. Universidad Santo Tomás / La Serena – 2021
Asignatura: ACTOS DE COMERCIO Y COMERCIANTES

La aseveración de la existencia de la costumbre en las sentencias debe encontrarse

en la parte considerativa que establece el sustento sobre el cual se fallará, y además es
necesario que se haya fallado conforme a ella (resolutiva).
Se pueden invocar tanto sentencias emanadas de la justicia ordinaria como
sentencias arbitrales, aun cuando la tónica actualmente son las cláusulas
compromisorias en materia de contratos mercantiles que obedecen a razones de
especialidad, de rapidez, calidad del árbitro, etc. Por tanto, el grueso de las sentencias en
materia mercantil proviene de árbitros y no de la justicia ordinaria.

2) “Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.”
Es riguroso en cuanto a que no permite pre constituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras públicas, puesto que ellas deben ser anteriores a los
hechos que la motivan.

PREGUNTA.
¿QUE MEDIO PROBATORIO AGREGA EL ARTICULO 825 Y
¿A QUE CONTRATOS O ACTOS ES APLICABLE?

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES

COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL.

En la actualidad el derecho comercial debe responder a las exigencias que plantea el

comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fácil
su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en que
actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de
las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado
gracias a los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las
comunidades económicas internacionales en el último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva
de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil
internacional, y está en los Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos
instrumentos en una importante fuente del Derecho Comercial Moderno, al mismo
tiempo que constituyen una rama especializada del mismo, que el Derecho Comercial
internacional.
Según expresa el profesor Eduardo Jequier, para superar el obstáculo que
representa para el comercio internacional la existencia de legislaciones nacionales
diversas entre si, sin considerar las barreras idiomáticas, religiosas, culturales, etc., que
inspiran nuestras concepciones jurídicas, los mecanismos utilizados en la tarea de
uniformar el derecho comercial en el ámbito internacional pueden ser variantes:

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Asignatura: ACTOS DE COMERCIO Y COMERCIANTES

A. La labor de ONGs de carácter privado como la INTERNATIONAL LAW

ASSOCIATION y la CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL DE PARIS, orientada
la ultima a generar un conjunto de reglas convencionales (lex mercatoria)

B. A través de entidades INTERGUBERNAMENTALES e INTERNACIONALES, como el

INSTITUTO DE UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO (UNIDROIT), LA COMISION
DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(UNCITRAL), cuya función se ha traducido en la dictación de leyes modelos en
materia mercantil; LA CONFERENCIA PERMANENTE DE LA HAYA SOBRE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO, cuya labor se ha central en establecer criterios
uniformes en la aplicación de las normas de conflicto, por ende sistema de
remisión al derecho nacional aplicable en caso de controversias; y en América
latina EL INTITUTO PARA LA INTEGRACION DE AMERICA LATINA Y EL CARIBE
(INTAL), creado en 1965, que promueve acciones de integración regional.
Mención aparte merecen las LEYES UNIFORMES DE GINEBRA, en regulación de
materias como letra de cambio y pagare (1930) y cheques (1931) creadas con el
fin de armonizar las legislaciones internar de los estados signatarios de la
Sociedad de Naciones, adhiriendo posteriormente en Sudamérica: Chile,
Venezuela y Brasil.

C. Mediante TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, que en Chile se

incorporan a la legislación vigente: ejemplos: TLC, Acuerdos de Asociación,
Acuerdos de complementación económica y Acuerdos de Promoción y proyectos
de inversiones.

ACTIVIDADES PARA POTENCIAR SU APRENDIZAJE

• COMPARE LOS ELEMENTOS DEL COMERCIO

CON EL CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.
• SEÑALE AL MENOS 2 LEYES
COMPLEMENTARIAS DEL CODIGO DE COMERCIO
EN MATERIA DE SOCIEDADES.
• BUSQUE ALGUNA COSTUMBRE COMERCIAL
RECONOCIDA Y ANALICE COMO SE CONFIGURAN
EN ELLA LOS REQUISITOS ANALIZADOS.

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