La Economía y la Función Administrativa

De acuerdo. La Sentencia desarrolla su control de constitucionalidad esbozando el modelo

económico de la Constitución y la aplicabilidad de los contratos de concesión en el marco de las
APP, y con ello sustentar que la suspensión del cobro de peaje no coadyuva a la mitigación de la
pandemia declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad. Pero, antes pasa por el
análisis y verificación del procedimiento legislativo de aprobación de la Ley 31018, haciendo un
control de exoneraciones de la Junta de Portavoces comprobando que la libre participación, la
deliberación y el voto ha sido reducida o eliminada al trasladarse la votación nominal al Portavoz
de un grupo parlamentario, a efectos de verificar el quórum y de la votación; pero, sin la
participación, ni la deliberación, ni el voto de cada congresista, haciéndose una práctica arbitraria
sin justificación y sin respeto a la excepcionalidad.

Conforme al artículo 58 de la Constitución, se incluye el principio de libre iniciativa privada, y de

una economía social de mercado; donde el Estado orienta el desarrollo del país con la promoción
de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Pero, no implica una
reserva legal para su actuación necesariamente de manera directa; por cuanto, el artículo 60 de la
Constitución, plantea el rol subsidiario de la actividad empresarial estatal, y sea sólo por Ley, y por
razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, recibiendo la misma tratativa
legal las empresas públicas o no; es decir, el orden de atención, es la iniciativa privada antes que
la participación empresarial del Estado. También debemos traer a colación el artículo 62 sobre la
libertad de contratar y no modificación de los términos contractuales por ley u otra disposición. En
caso de los contratos-ley la no modificación legislativa.

Teniendo como marco constitucional descrito, para la actuación estatal y del cierre de brecha con
la provisión de servicios públicos e infraestructura, se ha previsto todo un marco normativo de
regulación entre el sector privado y sector público. Así tenemos, el Decreto Legislativo 1362 de
promoción de las inversiones privadas mediante APP y los proyectos en activos.
Antes debemos delimitar que se entiende por servicios públicos1, cuyas actividades no se realizan
en condiciones de competencia al existir un acceso restringido al mercado, por dos razones:
primero; por razones técnico-económicas que llevan a la regulación de acceso al mercado a
través de concesiones; y, segundo, al no existir interés económico, en este caso, demanda el
Estado la imposición de obligación de prestarlas como servicio universal, al alcance de todos, para
la obtención de la concesión; tales como, el alumbrado público de calles o de servicios gratuitos
como el auxilio mecánico y remolque, de ambulancia y primeros auxilios, de comunicaciones en
casos de emergencia en la red vial, atentando la libertad de empresa, pero si no es impuesta, la
sociedad estaría desprovista de estos servicios.

Para el caso de la administración de la infraestructura de la red vial se ha previsto dos formas: a

través de Provías del MTC o mediante concesiones cofinanciados o autofinanciadas. Ahora, la
Ley 31018, “Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local
concesionada, durante el estado de emergencia nacional, declarado a causa del brote del COVID-
19”2, como vemos sólo suspende el cobro de peajes en las vías concesionadas, y con ello
modifica las condiciones bajo las cuales se dio la intangibilidad de las concesiones, contraviniendo
la libertad de contratar con fines lícitos.

1
Lazarte Molina, J. E. (2006). El servicio público para el Tribunal Constitucional. A propósito del transporte público gratuito.  Derecho & Sociedad, (26), 21-32. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17123 Pag. 25
“consiste en que la imposibilidad de acceder al mercado y prestar ciertos servicios en condiciones de competencia, no se debe a una reserva discrecional de actividades por parte del Estado
(publicatio), sino más bien a una realidad técnico-económica que impide la concurrencia ilimitada de agentes económicos para la realización de ciertas actividades, y que justifica la intervención del
Estado y la restricción de ciertos derechos económicos”
2
Ley 31018: “Ley que suspende el cobro de peajes en la red vial nacional, departamental y local concesionada, durante el estado de emergencia nacional, declarado a causa del brote del COVID-19”
Fuente: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-suspende-el-cobro-de-peajes-en-la-red-vial-nacional-ley-n-31018-1866203-1/
Cabe recalcar, que la Constitución no ha señalado que se entiende por servicios públicos; sin
embargo, el Tribunal Constitucional3, como máximo intérprete, ha desarrollado la exigencia de la
presencia de una serie de elementos para ser catalogado como servicio público; así tenemos4:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad: la utilidad de contar una infraestructura vial, es
esencial para el desarrollo económico del país y de todos los ciudadanos.
b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo: es exigencia natural la continuidad de
su uso.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad: contar con
buenas pistas, limpias y conservadas en buen estado para uso.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad: cualquier persona que
necesite del uso de una vía, puede acceder a ella.

Pero, también sucede con las farmacias, que son esenciales, pues proveen de medicamentos, de
manera continua, regular y para todos los que necesiten, y a pesar de encontrarnos en pandemia
no se les ha exigido la suspensión del cobro de medicamentos que al inicio fueron esenciales
como la ivermectina, la azitromicina por el contrario jugó las reglas de la oferta y la demanda; y el
Estado no se reservó mediante Ley, la comercialización y distribución de estos bienes esenciales.
Por otro lado, hay diferencias entre los servicios públicos económicos de los servicios público
sociales; como el tema de la salud, donde el Estado participa de manera directa, con el servicio de
salud a través de hospitales; también concurre el privado bajo los términos del Estado con las
clínicas privadas; no hay competencia, pero sí la obligación de prestarlos, bajo el régimen de
libertad de precios como sucedió con las camas UCI de las clínicas privadas presentándose fallas
de “disponibilidad” por el cobro “excesivo de sus precios”, pues hubo preferencias de escoger una
clínica privada frente al uso del servicio hospitalario estatal precario que necesita corregir esas
fallas.

Por consiguiente; a través de esta Ley, se interviene legislativamente en la modificación de los

términos contractuales convenidos, contraviniendo el orden constitucional; y con la suspensión del
cobro de peajes, se impone al privado concesionario, a prestar el servicio de mantenimiento y
operatividad de la red vial, como un servicio universal adicionalmente a los servicios de remolque,
auxilio mecánico, de ambulancia, etc., que no son de interés económico del privado,
desincentivando el cumplimiento de sus obligaciones; y, la inobservancia de las cláusulas de
mecanismos compensatorios al declararse a través de esta ley, no se cubriría los riesgos que
implican la ejecución del contrato de concesión, a través de las garantías tarifarias o el
restablecimiento del equilibrio económico financiero.

Si por razones técnico-económicas se restringe el número de concesionarios y su cumplimiento de

una regulación rigurosa, para la obtención de una concesión, cuyo aliciente del concesionario
coincide con la ventaja económica a obtener con el cobro de peajes, resulta contradictorio que el
Estado, mediante Ley suspenda el cobro del peaje, pues adicionalmente no coadyuva a la
mitigación de riesgo de contagio de COVID-19; por el contrario, el servicio de calidad, regular, y
continuo de una red vial óptima, que permita el transporte de carga y de personas en tiempos de
pandemia, se afectaría ante la carencia de este servicio, por la inoperancia del concesionario ante
el no cobro de peaje y de la ausencia de los servicios universales adicionales exigibles al
concesionario, para la atención en tiempo oportuno ante emergencias en el transporte de
medicinas, de personal médico, de productos alimenticios etc.

3
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL N.º 00034-2004-PI/TC
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervención del Estado en materia económica no es sólo identificar las causales habilitantes, sino también evaluar los grados
de intensidad de esta intervención.
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos que en conjunto permiten caracterizar , en grandes rasgos, a un servicio como público y en atención a los cuales,
resulta razonable su protección como bien constitucional de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo del país. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.
b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad.
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
41. Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del
servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el
propio Estado.
Fuente: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.pdf
4
Lazarte Molina, J. E. (2006). El servicio público para el Tribunal Constitucional. A propósito del transporte público gratuito. Derecho & Sociedad, (26), 21-32. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17123 Pag. 28