Las categorías del Antiguo Régimen: orden, jerarquía y diferencia

20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 1
A NTÓNIO M ANUEL H ESPAÑA
YO MBECILLITAS .
Las S BIEN - INFERIODADE AVENTURAÇAS DE LAS EMPRESAS El NTIGO

R EGIME .
https://translate.googleusercontent.com/translate_f#26 1/210
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
-ufmg-fafich, 2008
Página 2
A NTÓNIO M ANUEL H ESPAÑA , I MBECILLITAS . Las S POZOS - AVENTURAÇAS DE

★
INFERIODADE EN EMPRESAS El NTIGO R EGIME .
1. Categorías. Un poco de teoría de la historia. ................................... 4

2. La Orden. .................................................. ...... ............................ 26
2.1. Cosmos. Orden: una categoría de lo político en la era moderna.
2.2. Consecuencias institucionales. ____________________________ 30
2.3. Orden y estado. _______________________________________ 31
2.4. Perfección y diferencia. ___________________________________ 31
2.5. Diferencia y jerarquía. Estados, pueblos e individuos. _______ 33
2.6. Un orden universal de criaturas. ________________________ 36
3. Menores. .................................................. ...... ............................ 42
4. Necios, pródigos, fallidos y viudas derrochadoras. ............................ 53
5. Mujeres, esposas y viudas. .................................................. ...... 65
5.1. Mujeres. _____________________________________________ sesenta y cinco
5.1.1. __ Menos digno. ______________________________ 68
5.1.2. __ Frágil y pasivo. __________________________ 72
5.1.3. __ Lujurioso, astuto y malvado. ______________________ 74
5.1.4. __ Portugal. ___________________________________ 76
5.2. Esposas. _____________________________________________ 77
5.3. Una comunidad natural. ________________________________ 78
5.3.1. __ Una comunidad fundada en el amor. _____________ 81
5.3.2. __ La economía de los deberes familiares. _____________ 84
5.3.3. __ Marido y mujer: una igualdad sesgada. _______ 86
5.3.4. __ Una comunidad de bienes y trabajo. _________ 88
5.3.5. __ La perpetuación de la unidad: derecho de nacimiento e indivisibilidad
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
herencia de bienes familiares. __________________________ 88

5.3.6. __ Entre la unidad de la familia y la igualdad de los hijos. _ 90
5.3.7. __ Otras lealtades domésticas. _________________ 90
5.3.8. __ La fuerza expansiva del modelo de hogar. _________ 92
6. Rústico. .................................................. ...... ............................ 96
7. Salvajes y bárbaros. .................................................. ...... ..... 136
8. Pobre y miserable. .................................................. ...... ....... 159
9. Movilidad. .................................................. ...... ...................... 169
9.1. Introducción. ___________________________________________ 169
★ Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidade Nova de Lisboa; correo electrónico : amh@oniduo.pt : página web:
www.hespanha.net.
dos
Página 3
9.2. Orden y voluntad. Un mundo relativamente inaccesible. ____ 171

9.3. El balance. __________________________________________ 172
9.3.1. __ Honestidad. ______________________________ 172
9.3.2. __ Justicia. ___________________________________ 176
9.4. La mudanza. __________________________________________ 177
9.4.1. __ Orden y calendario. ____________________________ 177
9.4.2. __ Funciona. ____________________________________ 179
9.4.3. __ Gracia: gratitud, generosidad y misericordia. ______ 182
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 4
"Conoces mi método,
mi querido Watson. parte de la observación
de las cosas insignificantes ”, Sir Arthur
Conan Doyle, el valle de Bascombe
Misterio , 1891.
1. Categorías. Un poco de teoría de la historia.
El tema de este curso es "categorías". Podría llamarlas "imágenes",

“Representaciones” o “conceptos”. Elijo la primera palabra a propósito.
Categoría remite, en la reflexión sobre el conocimiento, a la idea de modelos de
organización de las percepciones, de la "realidad", por así decirlo. Es decir, connota un
capacidad activa, estructurante, creativa ( poiética ) para modelar la
conocimiento. Y esta es una señal metodológica que quería dejar ahora mismo, la de
Supongo que estas entidades a las que me referiré tienen esta capacidad de
para crear conocimiento (si no - yo propongo toda la provocación ... - para crear realidad).
En esta "categoría" se aprovecha el resto de palabras,
es decir, sobre "imagen" o "representación". Tradicionalmente, "imagen"
o “representación” eran palabras que denotaban cierta pasividad. la imagen
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
era la copia o representación de una cosa . Representar , en términos legales,

era "ser en lugar de". En términos teatrales, y políticos, en el Antiguo Régimen, fue
un poco más que eso: era más bien, presentar algo oculto, incluso
inevitablemente escondido; con lo que "representar" podría constituir la primera
visión de una cosa, una "presentación", como cuando presentamos - hacemos
primero conocido - personas. Asimismo, el reino como cuerpo
místico, se vio por primera vez (se presentó) en las Cortes . Con esto, ya habia 1
alguna novedad y creación. Hoy en día, los historiadores, incluso aquellos que
no se confiesan voluntariamente como constructivistas, hacen los términos
―Imágenes‖, ―imaginario‖ y ―representación‖ un uso que las potencia, más allá de la
aspecto arbitrario, su aspecto poiético . Es decir, por un lado, destacan que el
la imagen no mantiene ningún vínculo vinculante con la "realidad", más bien es
creaciones autónomas de los sujetos (colectivo, hoy preferimos pensar). Por otro
Por otro lado, enfatizan que, una vez instalados, estos imaginarios modelan la
percepciones, evaluaciones, comportamientos. Con esta revisión, los términos
me conviene y por eso lo usaré a veces para evitar la monotonía del discurso.
En cualquier caso, la "categoría" tiene una ventaja adicional: la de mejorar la
carácter orgánico y ordenado de estas imágenes mentales. El hecho de que ellos
constituyen conjuntos que tienden a ser coherentes entre sí, con lógicas internas
organización y desarrollo. Además, a pesar de todo,
la evocación de su naturaleza organizativa activa parece más fuerte.
Esta referencia a la lógica organizacional también existe en la palabra
-concepto‖. En su etimología está el verbo latino capere , que significa agarrar,
1 Hasso Hofmann: Repräsentation — Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.
Jahrhundert. Qualificationsschrift. Schriften zur Verfassungsgeschichte, Band 22. Berlín, 1974; Paolo Cappellini,
―Representanza in Generale - Diritto Intermedio‖, en Enciclopedia del Diritto , Milano, Giuffrè, vol. XXXVIII, 1987.
Página 5
tomar; como, en el corresponsal alemán ( Begriff ), está el verbo greifen , con el

la misma connotación activa, mientras que el sinónimo Auffassung subyace al verbo
fassen , agarrar, atrapar, tomar. Lo que me mantiene alejado de la palabra es el hecho de que es
demasiado impregnado de concepciones racionalistas; por implicar un esfuerzo mental
consciente y reflexivo, típico de pensadores y filósofos, gente que no
Estaré muy ocupado como tal, es decir, como productores conscientes y
ideas individualizadas. Me temo que si decide hablar de "conceptos"
confundió mi trabajo con una empresa de "historia de las ideas", concebida
como una historia de pensadores ilustres y sus pensamientos intencionales. Y no
eso es con lo que voy a tratar. Cualquier gran pensador que aparezca aquí aparece sin
galones, reducido a un privado (eventualmente más elocuente) de un
gran ejército anónimo. Es cierto que la idea de una "historia de conceptos" fue 2
relanzado por Reinhardt Koselleck intenciones muy similares a las que expresé . 3
En cualquier caso, el peso de la palabra "concepto" sigue siendo, en los discursos habituales,
demasiado para usar sin preocuparse por ser malinterpretado,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
acercándonos a una historia individualista y subjetivista,

intencionalista de construcciones intelectuales.
El proyecto de una historia de categorías tiene que luchar en dos
frentes.
Por un lado, tiene que luchar, frente a la "historia social", a quienes
pensar - ciertamente vacunado por la historia tradicional de las ideas - que, como el
La historia está hecha de actos humanos y no de palabras, está ahí, en ese plano de actos y
comportamientos que la historiografía tiene que establecer. Por supuesto estos
los hombres que actúan también piensan y también hablan. Pero este pensamiento y este
hablando se limitaría a pensar en las cosas y hablando de cosas . En otras palabras,
Los hombres construirían el pensamiento a partir de la "realidad", evaluarían la
realidad en términos de "intereses" y, en términos de realidad y sus
evaluación, asumiría "comportamientos", algunos de los cuales eran discursos, con la
que traduciría en "palabras" la forma en que vieron y evaluaron la realidad y
cómo reaccionarían; que, de nuevo, serían aprehendidos por otros como
"Realidades", evaluadas según otros "intereses" y respondidas con otros
"Comportamientos". "Intereses", "realidades", "comportamientos" serían términos
social, cosas . El resto, incluidas las "palabras", en los mismos términos, no
cosas . Cómo la historia social debe lidiar con las cosas, las ideas y las palabras
no formaban parte de ella, precisamente porque carecían de “espesor social”.
Hoy, pocas personas lo expresan de esa manera. Casi todo el mundo se da cuenta de que hay
mediaciones, refracciones, creación: (i) en el paso de la "realidad" a su
“representación” intelectual; (ii) identificar nuestros intereses; (iii) en el
2 Hans Erich Bödeker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte - Metapherngeschichte , con contribuciones de

Reinhart Koselleck, Ulrich Ricken, Hans Erich Bödeker, Jacques Guilhaumou, Mark Bevir, Rüdiger Zill und Lutz Danneberg,
Gotinga: Wallstein Verlag 2001 (publicación del Max-Planck Institut für Geschichte). Pero el Archiv für Begriffsgeschichte , ed. por
Gunter Scholtz, en colaboración con Hans-Georg Gadamer y Karlfried Gründer (desde 1955), tenía la intención de establecer
un punto de partida para un diccionario de conceptos filosóficos.
3 Véase Reinhardt Kosellek, Le futur passé. Contribución à la semantique des temps historiques , París, Éditions de
l'École des Hautes Études en Sciences Sociales, 1990; Koselleck, Reinhart, Practice of Conceptual History: Timing History,
Spacing Concepts, Stanfird University Press, 2002 (con prólogo de Hayden White). Fuera de Alemania, una propuesta
similar ha sido propuesto por JGA Pocock, Q. Skinner [James Tully (ed.), Significado y contexto: Quentin Skinner
and His Critics, Princeton University Press, 1989, 370 págs.); Giuseppe Duso, La logica del potere. historia conceptual come
Filosofía política, Laterza, Biblioteca di Cultura Moderna, 1999, M. Barberis, Libertà, Bologna, Il Mulino, 2002, Introducción.
Página 6
valoración de la realidad frente a ellos; (iv) en la formulación de programas de acción-

respuesta (reacción).
Pero persisten algunos trucos. Por ejemplo, cuando se habla de
autonomía y creatividad de los discursos y sus figuras, si se responde con la
el hecho de que estos no hablan por sí mismos, sino que son socialmente apropiados . Es que,
siendo así, pierden su propia lógica y se someten a la lógica de los "intereses" de la
grupos apropiados. Y con eso, volvemos a la vaca fría. Por tales "intereses"
volvió a ser cosas antes de las cuales las palabras recibieron ("apropiado",
hecho "una cosa propia" por las cosas imperiales) volvió a perder cualquier
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
autonomía). Que hay una sobredeterminación del significado local sobre el significado
general, que hablamos, oímos, sentimos, evaluamos "en situación" y que este
redefine los significados generales, parece evidente. Pero que esta redefinición se lleve a cabo
de "intereses brutos", en el "estado de naturaleza", no mediado por
representaciones particulares, es algo totalmente diferente.
Otra forma de recuperar la soberanía de las cosas es, hablando de
discursos, si responde con prácticas . Las prácticas, por supuesto, serán cosas .
Puro y duro. Gestos, gestos cruzados, contra-gestos, conteos, frecuencias,
viajes, fusilamientos, copulaciones, cultivos, cosas meramente externas, sin ninguna
interioridad. Una reverencia es bastante dudosa; una palabra, casi nunca;
una idea, nunca eso. Si hay algún interior en la práctica, ya no
Sea practico y pase la representacion. De modo que tal dialéctica entre prácticas y
representaciones, entre prácticas y discursos, es un cuadrado del círculo. Y en
cierto, una forma de simular cierta apertura a las representaciones, por quien,
de hecho, cree que cantan ociosamente, mientras practica,
frenéticamente, construyen historia. Amablemente, ahora se sugiere que el
La hormiga a veces se detiene un poco para escuchar la cigarra. Pero sigue
imperturbable, sus lecturas.
***
En un texto de síntesis , Koselleck sistematiza algunas de las razones de
4
autonomía de la historia de los discursos.

El primero parece trillado; pero contiene más razón de la que
aparece. Es el uso de conceptos técnicos o cargados enfáticamente de
sentido. Ambos tienen un grosor evidente, lo que les hace decir más allá del
eso es lo que quieren los locutores.
En el primer caso, que los ejemplos típicos son los idiomas
formalizado, como, por ejemplo, los lenguajes de programación de hoy
-, estamos ante lo que Umberto Eco llamó los ―límites de
interpretación ” : el concepto, en su fijeza técnica o formalista, resiste
5
-apropiación‖. Y, por eso, la “historia social” no tiene mucho que ver con eso. Dir-
si, a largo plazo, esto rara vez ocurre o nunca, ya que no hay
4 Cfr. Reinhardt Kosellek, Le futur passé …, cit.

5 Umberto Eco, I limiti dell'interpretazione , Milán 1990; trans. ingl., Los límites de la interpretación , Bloomington, Indiana:
Prensa de la Universidad de Indiana, 1990.
Página 7
formalismo que resiste el paso del tiempo. Es cierto, pero a corto y medio plazo claro
que hay discursos y categorías no disponibles.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Sin embargo, existe un segundo tipo de indisponibilidad: la de

conceptos tan cargados de significado, que este significado (positivo o negativo)
sobre-invierte el sentido de los usuarios. Las categorías dicen más que si
tampoco, tienen sentidos pre-intencionales. Es por eso que ni siquiera un ateo honesto es
a gusto con la palabra Dios; o que una descendencia de las buenas familias antiguas
Los portugueses nunca usan deliberadamente la palabra "rojo" para la rabia, pero
simplemente "encarnado". En un plano menos inútil, Kosellek describe el impacto
objetivo de palabras controvertidas en la historia política europea, como "revolución",
“Feudal”, “ciudadano”. Incluso persuadida, insinuada con dulzura, la "revolución" es siempre
Revolución ( ibid. , 103).
Por tanto, estas fructíferas palabras no son de apropiación nacional,
si no de forma limitada, por grupos sociales. De hecho, están ante ellos;
los grupos sociales eventualmente lo hacen . 6
***
Y con esto entramos en un segundo aspecto de la autonomía de la historia de
discursos. Los discursos como escenarios de las luchas sociales. Categorías como cuadrados
los fuertes que son conquistados o perdidos, en la lucha social.
De hecho, muchos nombres no son solo nombres. "Intelectual", "burgués",
“Proletario”, “hombre”, “demente”, “rústico”, son, además de sonidos y letras, estatutos
la gente lucha por entrar o salir de ellos. en una sociedad
de clasificaciones ratificadas por la ley, como la sociedad del Antiguo Régimen,
estos estatutos eran cosas muy expresamente tangibles, incluidos los derechos
y deberes específicos, claramente identificados por ley. Por lo tanto, tener uno o
otro de estos nombres iba a tener uno u otro estado. Por lo tanto, por otro lado,
clasificar a alguien era marcar su posición legal y política. la movilidad de
El estatus que entonces existía no era tanto la movilidad social , en términos de
que entendemos hoy (enriqueciendo, estudiando, mejorando el círculo de tu
relaciones, cambio de barrio); fue antes y sobre todo una movilidad onomástica o
taxonómico - para poder cambiar su nombre, para poder cambiar su nombre, de
categoría (discursiva), estado (noble, noble, jurista, peón, agricultor). Claro que
el cambio de vida podría ser importante; pero quien decidió de esta importancia
era la propia entidad conceptual la que designaba el estado pretendido. O sea,
fue el concepto de nobleza (la definición de la categoría de nobleza) lo que decidió que
los cambios de vida eran necesarios para ser admitido.
Pierre Bourdieu generalizó esta perspectiva a todos los mecanismos de
distinción social, construyendo una teoría general sobre cómo organizar
estrategias de lucha por los símbolos, por las marcas de distinción . Y tambien explico 7
6 Cerruti (Simona), "La construction des catégories sociales", en Boutier (Jean), Julia (Dominique) (derecha), Passes
recompuesto. Champs et chantiers de l'histoire , París, Autrement, 1995, p. 224-234. Aplicación: Cerutti (1990), Simona, La
ville et les métiers. Naissance d'un langage corporatif , Turín, 17e-18e siècle), París, EHESS, 1990. Para Portugal, un
una alusión al problema en Nuno L. Madureira (coord.), Historia del trabajo y ocupaciones. III. Agricultura: Diccionario,
Lisboa, Celta, 2002, ―Introducción‖ (Conceição Martins, Nuno Monterio)
7 P. Bourdieu, La distinción , París: Éditions de Minuit, 1979.
Página 8
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
que, por cierto, las cosas se están haciendo mucho más complicadas que
para designar objetos que existen allí, en su estado crudo, fuera del discurso. En verdad,
no solo se están volviendo a construir objetos; como estas construyendo
poder, a veces inmenso poder, con estas pequeñas cosas aparentemente volátiles
y frágiles son las palabras . 8
Es por eso que podemos considerar la categorización social como una forma
institucionalización de los lazos políticos; e intentos de recategorización como
una especie de revolución.
Simona Cerruti estudió este impacto político de las categorías en la sociedad
del propósito del Antiguo Régimen y la forma en que la reforma social y política
implicó principalmente rehacer el alcance y la jerarquía de estas categorías. En
Portugal, Nuno Monteiro y Fernanda Olival, entre otros, tienen, a su vez,
estudió las luchas por el poder de clasificar; tus obras 9 mostrar la
persistencia de la política de la corona de arrogarse el derecho a clasificar a las personas
como nobles (ennoblecer) o como caballeros de órdenes militares, mientras que los
nobleza mayor y juristas - cada grupo por sus razones - si
manifestado a menudo en el sentido de que esta clasificación fue hecha por el
―Naturaleza‖, por valor, usos y fama establecida, niveles de lectura en los que
eran los expertos con el poder de clasificar . 10
En un estudio de hace unos años mostré cómo el uso por juristas medievales
de categorías de clasificación de funcionarios públicos del Imperio Bizantino
y ya sin correspondencia con la realidad político-administrativa, había
efectos políticos concretos, inculcando la idea de centralización política y
jerarquía de empleados entre ellos . En este caso, el conjunto de categorías o
11
ni siquiera se aplica a las personas. Simplemente funciona como modelo de organización.

política con la que la situación administrativa instalada es continuamente
confrontados, evaluados por él y gradualmente conformados.
El hecho mismo de que estas categorías sean objeto de una confrontación social -
es decir, de que sus contornos y contenidos son el objeto de la descendencia - los hace,
por supuesto, moverse, pero solo en términos de una gramática que es de ellos.
En otras palabras, es el propio sistema de categorías el que selecciona las reglas de lucha.
No todos los argumentos funcionaron, no todas las autoridades fueron siempre
invocables, no todos los límites eran siempre superables . 12
***
Pero no solo en términos de categorización tienen impacto los conceptos.

en las luchas sociales. Todo conflicto es, de alguna manera, razonado . Es decir, debates
8 P. Bourdieu, Ce que parler veut dire: économie des échanges linguistiques , París, 1982.
9 A saber, Nuno G. Monteiro, O crepúsculo dos Grandes , Lisboa, ICS, 2000; Fernanda Olival, Las órdenes
militar y el estado moderno . Honor, piedad y venalidad en Portugal (1641-1789), Lisboa, Estar, 2002.
10 Cfr. AM Hespanha, - "La nobleza en los tratados jurídicos de los siglos XVI al XVIII", Penélope , 12 (1993), 27-42.
11 AM Hespanha, "representación dogmatique et projets de pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius
commune dans le domaine de l'administration ", en E.-V. Heyen (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem
Ancien Régime , Fráncfort del Meno, Vitt. Klostermann, 1984, 1-28.
12 Cfr. Koselleck, cit, pág. 103.
8
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 9
más que pelear. Se hacen argumentos, tratando de devaluar la

argumentos del oponente y fortalecer el consenso social sobre el nuestro.
Argumentos, los hay para todos los gustos y para todas las causas. las escrituras
La tradición sagrada y textual del derecho (es decir, el Corpus iuris civilis )
fueron fuentes inagotables y muy variadas de temas políticos. Pero tambien el
los argumentos son relativamente inaccesibles. En cuanto a la argumentación y la retórica
constituyó la base de los estudios introductorios de la universidad, todas las personas
aprendido, que participó en los grandes debates, estaba al tanto de las reglas
de uso de cada argumento. Para ello, el De argumentibus et
locis communibus (De argumentos y lugares comunes). Hoy no tenemos este
educación formal. Pero cada argumento, además de tener sus propias reglas,
llama a otros o repele a otros. En realidad, el campo de los argumentos es
organizado por reglas de implicación, simpatía, disgusto o exclusión. En
de tal manera que el uso de un tema conveniente puede implicar la aceptación de otros.
muy inconvenientes. Por ejemplo, y como veremos más adelante. Fue conveniente,
para la justificación de la esclavitud, acepte el tema aristotélico de que hubo
hombres que, por naturaleza, estaban destinados a servir. Pero la aceptación de esto
tema implicaba reconocer que la humanidad no es una y que, por tanto,
La salvación no puede ser universal . 13
En otras palabras, no todo puede invocarse. Y, más que eso, invoca ciertos
razones pueden tener consecuencias no deseadas e indeseables. De donde, el
intenciones políticas de quienes hablan - las "razones de los políticos", recogidas en la historia
política coyuntural - puede que no sea el único ejemplo decisivo de lo que se dice. LOS
La lógica interna del discurso en el que se expresan proporciona,
seguramente, otra lectura. Sus argumentos existen previamente en el
recuerdos de actualidad --en sentido común-- de una cultura local (por ejemplo, la
cultura política o cultura parlamentaria); los argumentos tienen poderes
demostrativos y se organizan entre sí según relaciones objetivas.
***
Es este hecho de la relativa indisponibilidad del habla que autoriza un 14
historia autónoma de categorías y discursos. Koselleck expresa esta idea

claramente: ―cada concepto abre ciertos horizontes, así como cierra otros, define
posibles experiencias y teorías pensables ... El lenguaje conceptual es un medio
dotado de una cohesión propia que permite expresar tanto la capacidad de
experiencia ( Erfahrungsfähigkeit ) como la dimensión teórica ( Theoriehaltigkeit ) ” . 15
Koselleck profundiza en la justificación del carácter creativo del discurso. A

De hecho, subraya la forma en que el discurso configura la vida misma:
determina tu aprensión (experiencia). Se podría agregar: al evaluar
13 Sobre este tema de la coherencia de las reglas de la argumentación, lo mejor es, todavía, Ch. Perelman & L. Olbrechts-
Tyteca, Traité de l'argumentation. La nouvelle rhétorique, Pars, PUF, 1958; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
giurisprudenziale , Milano, Giuffrè, 1975. Reciente y muy útil, Michel Meyer, Manuel Maria Carrilho y Benoît Timmermans ,
Historia de la Retórica , Lisboa, Temas e Debates, 2002.
14 Se puede ir más allá en este “descentramiento del sujeto hablante”. De la discusión se puede trasladar a la materialidad.
apoyo a la comunicación: oralidad, escritura; o incluso la materialidad de la maquetación tipográfica, como se ha
sugerido por material bibliográfico y estudios de historia del libro.
15 Koselleck, Le futur passé …, cit. 110.
Página 10
esta experiencia, identificando intereses, eligiendo comportamientos.

En resumen, antes de los momentos pragmáticos, siempre hay momentos
dogmático.
Por tanto, de forma muy coherente, Koselleck incluye la historia de las categorías
en el marco de la historia estructural. Las categorías son, de hecho, modelos
muy permanente para dar sentido a los comportamientos individuales y
individualizado (―cada uno de los significados adjuntos a una palabra va más allá del
singularidad de los acontecimientos históricos ” , ibid. , 115). tales como el
Las estructuras (virtuales) del lenguaje ( langue ) dan significado al lenguaje hablado ( langage )
ya los actos de habla ( enunciados lingüísticos ). Es en este sentido que las categorías
conceptos escapan a una historia cronológica de sus usos sucesivos,
pretendiendo más bien una historia de gramática abstracta que da sentido a su
usos verificados y por verificar; la historia de un concepto no es, por tanto, un mero
cronología (una narrativa empirista de usos), incluyendo aspectos
sistémico . 16
***
¿De dónde viene esta autonomía de la historia a la categoría? si no ven

las intenciones de los ponentes o los intereses de los grupos, ¿de dónde viene su
poder para organizar vidas?
Hace más de treinta años, Michel Foucault escribió un libro muy importante
sobre las categorías de la cultura europea clásica , describiendo qué, 17
nivel muy profundo, el de sus categorías más fundamentales, separará este

cultura, ya sea del pasado o de hoy. Para describir estas grandes formas
culturales, estos marcos de conocimiento más generales, Foucault acuñó un
concepto, el de episteme . En un momento en que las explicaciones de los sociólogos
La historia cultural tuvo un impacto muy fuerte en la cultura universitaria francesa,
Foucault fue severamente criticado por no dar una explicación.
para la génesis de estos modelos intelectuales.
Dos años después, aparece un nuevo libro de forma expresa y exclusiva
dedicado a explicar su metodología subyacente. Su título - L'archéologie
du savoir , 1969 - se refiere a la idea de que el conocimiento tiene un "origen". Solo que
Foucault rechaza enfáticamente una concepción "humanista" de este origen, ya sea
estaba en un tema individual (psicología, racionalismo clásico), ya sea
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
en un sujeto
vulgar colectivo. Este
establecido) (el sociologismo, es decir,
origen lo encuentra
18
el materialismo
Foucault histórico del
en dispositivos
materiales de producción cultural, desde tradiciones textuales hasta circuitos de
comunicación, desde bibliotecas hasta "campos de objetos" disponibles, desde
16 ―Una vez ―forjado‖, un concepto contiene, por la única razón de que constituye ―lenguaje‖, la posibilidad de ser utilizado
en general, para constituir un elemento de tipología o para abrir perspectivas de comparación. Los conceptos no
sólo nos informan del carácter único de los significados pasados, pero contienen posibilidades estructurales, presentan
estructuras contemporáneas junto con otras que no lo son, de manera que no es posible reducir a la
simple desarrollo de eventos en la historia ” ( ibid ., 115).
17 Les mots et les choses, París, 1966.
18 Lo cual no incluye toda la sociología cultural marxista, es decir, Gramscian y Post-Gramscian.
10
Página 11
los lenguajes técnicos a los archivos de memoria cultural invocados desde el

formas de división social e institucionalización del trabajo intelectual a su
relaciones con estructuras sociales más globales. Está en estos dispositivos y en el
prácticas discursivas que plantean que las formaciones discursivas , es decir, las
configuraciones particulares de los discursos en un período dado, tienen su
fuente.
Glosado y adaptado de muchas formas, a veces desarrollado y ampliado
en su alcance, este texto continúa, en mi opinión, teniendo una enorme
operatividad para responder a la pregunta anterior. Los discursos no vienen
de la nada, ni provienen de un Todo que es la Razón universal. Pero tampoco
tampoco son la expresión, dócil y disponible, de las intenciones de los sujetos. Viene de
prácticas discursivas, en las que, seguramente, hay sujetos que hablan y que escuchan;
pero en el que unos y otros hablan y escuchan en lugares y con medios sobre el
que no tienen poder de conformación. Estas prácticas son parte del
historia, sino de una historia en la que, en el centro, no está el Sujeto, con su
poder de atribución de significado. Sino dispositivos objetivos que,
objetivamente, constituyen los posibles significados. Dispositivos, algunos intelectuales,
otros materiales, otros sociales. Entre las primeras están nuestras categorías.
Sin querer darle al tema un desarrollo que, aquí, sería
desproporcionado, me refiero, con estas líneas, a una obra canónica que
establece las bases teóricas y metodológicas de las que comienzo aquí, y que he explicado
mejor - con especial aplicación a los discursos de los juristas - en otros lugares . 19
***
En la obra de M. Foucault, esta idea de “descentrar el sujeto”, de

sustitución del sujeto como instituidor del significado de los discursos por estructuras
Los objetivos de producción discursiva no se abrieron explícitamente a lo que era
llegó a llamarlo “bibliografía material”. En otras palabras, por la idea de que en la génesis de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Los significados del

de comunicación. habla esta
Aunque pueden serque
idea, elementos puramente
seguramente materiales
complacería de los soportes.
a Foucault, ya
había sido suficientemente explicado por Walter Ong, a finales de los años 50, el
propósito de la historia de la lógica occidental . Para él, la evolución de un 20
pensamiento argumentativo, dominante hasta el siglo XX. XVI, para un pensamiento

sistemático, cuyo emblema es la nueva lógica de Pierre de la Ramée (Petrus
Ramus), está estrechamente relacionada con la difusión masiva de la prensa y con
una nueva organización de la hoja escrita . Unos años más tarde, Marshall McLuhan
21
19 Cf. AM Hespanha, “Una historia de los textos”, en F. Tomás y Valiente et al., Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas , Madrid, Alianza, 1990, 187-196; ―Tradizione letteraria del diritto e environment sociale‖, en
Angela de Benedictis e Ivo Mattozi (eds.), Giustizia, potere e corpo sociale nella prima étà moderne. Argomenti nella
Literatura giuridico-política , CLUEB, Bolonia, 1994, 23-36 .; v. también La historia del derecho en la historia social , Lisboa,
Horizonte, 1978.
20
Walter Ong, Ramus, Método y decadencia del diálogo: del arte del discurso a
el arte de la razón, Cambridge: Harvard University Press, 1958
21 La “hoja de ejecución” que reemplaza al folio glosado, en el que aparece el texto canónico rodeado de comentarios
(individualizado) de los sucesivos autores. El segundo, materializando gráficamente la situación discursiva del diálogo, de
posiciones disonantes y desintegradas, era menos compatible con el arte tipográfico que el primero. Pero este, promovido
la reducción de la pluralidad de opiniones a una exposición sistemática. Cf., del mismo autor, The Presence if the Word: Some
Prolegómenos para la historia cultural y religiosa, New Haven, Yale University Press, 1967; Retórica, Romance y Cultura,
11
Pagina 12
Volvió al tema de la influencia de la estructura material de los medios en la creación de

es decir, ampliar el alcance de la discusión a los nuevos "textos" del audio-
visual (en contraposición a imprimir Galaxy . Por el lado de la antropología, el tema es
22
completado por Jack Goody, en un trabajo clásico sobre cómo la oralidad

y el pensamiento de la condición de escritura, incluso en sus operaciones más básicas
(enumerar, analizar, sistematizar, contextualizar) . Hasta que también aparezca en tu 23
lugar natural - la historia del libro - con la redefinición del concepto mismo de
“Bibliografía”, realizada por Donald F. McKenzie. Para incorporar en el
estudio de los textos, todos los elementos que contribuyen a darles significado,
comenzando por su presentación gráfica, responsabilidad de los editores y,
ante ellos, desde la organización de la producción material del libro . 24 25
Las perspectivas de este tipo tienen dos tipos de consecuencias. Por un lado,
alejar la idea de sujeto e intencionalidad del centro
interpretación y constitución de categorías. Por otro lado, invitan a
estudio de los orígenes del significado - a una "arqueología del conocimiento" - muy atento
a los detalles más materiales de la comunicación: en el caso del material impreso: la estructura
del trabajo editorial y sus consecuencias en el libro , la organización de la página, 26
los tipos , el uso de letras mayúsculas , la división del texto impreso , la "ilustración" del
27 28 29
texto, el número de páginas , el formato del libro, la organización de las bibliotecas y

30
sus políticas de adquisición la forma escrita en sí misma y los significados que

31
puede vestirse para sus usuarios . El trabajo de McKenzie, un erudito

32
un estudioso de la edición (además de, al comienzo de su vida profesional, él mismo era un

tipógrafo), está lleno de ejemplos de todo el peso que estos elementos
los materiales tienen en la producción de significado.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Ithaca, Cornell University Press, 1971; Oralidad y alfabetización: la tecnología de la palabra, Ithaca, Universidad de Cornell
Prensa, 1982. Síntesis y aplicación al derecho en mi texto, António Manuel Hespanha, ―Forma y contenido en principios de la Edad Moderna
libros geniales. Cerrar la brecha entre el material bibliográfico y la historia del pensamiento jurídico ”, Rechtsgeschichte , 12 (marzo de
2008).
22 Marshall McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man , Toronto, Universidad de Toronto
Prensa, 1962; Understanding Media: The Extensions of Man , Nueva York, McGraw-Hill, 1964.
23 Jack Goody, 1977. La domesticación de la mente salvaje . Cambridge, Cambridge University Press [cuyo título,
en la versión francesa, es muy feliz: La raison graphique ]; Jack Goody, (ed.), Alfabetización en sociedades tradicionales , Cambridge,
Prensa de la Universidad de Cambridge, 1968.
24 Fundamental: DF McKenzie, Bibliografía y sociología de los textos , Londres, Biblioteca Británica, 1986; bien
como sus ensayos recopilados en Making Meaning. "Impresoras de la mente" y otros ensayos (ed. Por Peter D. McDonald
Y Michael F. Suarez, S, J, Amherst-Boston, University of Massachusetts Press, 2002. Sobre el nuevo concepto de bibliografía
(material o analítico), cf. el primer trabajo, págs. 9 ss .. Síntesis y aplicación al derecho en mi texto, António Manuel Hespanha,
“Forma y contenido en los primeros libros legales modernos. Reducir la brecha entre el material bibliográfico y la historia del derecho
pensamiento ”, Rechtsgeschichte , 12 (marzo de 2008).
25 Nótese que DF McKenzie se refiere a un concepto muy amplio de texto, que abarca la escritura, la imagen
detenerse o moverse, el sonido, etc.

26 ―Printers of the Mind: Algunas notas sobre teorías bibliográficas y prácticas de imprenta‖, en Making
es decir… , cit, 13-85.

27 " Sangría del palo" en la primera habitación del Rey Lear (1608) ", ibid. 86-90; o ―Estirando un punto: O, el caso
de los Comps espaciados ”, ibid. , 91-109.
28 Cfr. Un antiguo texto mío, "Forma y valores en los estatutos pombalinos", Vértice , 347 (1972), 927-941.
29 McKenzie se refiere a un dicho de Th. Hobbes sobre el impacto que la atomización de la Biblia en versículos habría tenido en
su apropiación por varias sectas cristianas ( Biblografía ... , cit., 56.
30 El ejemplo que aduce McKenzie está tomado de James Joyce, adaptando el número de páginas a la sugerencia
subliminal de la importancia del número 13.

31 ―Nuestra definición textual del futuro: ¿el nuevo imperialismo inglés? -, en Dar sentido ... , 276 y sigs ..
32 Notable, su análisis del Tratado de Waitangi, firmado en 1840 entre la corona británica y 46 jefes maoríes:
“La sociología de un texto: cultura oral, alfabetización e impresión en la Nueva Zelanda primitiva”, en Bibliografía ... , cit. 77-130. Acerca de
transiciones de apoyo comunicativo, pero en la Europa del siglo. XVII, v. ―Speech - Manuscript - Print‖, en Hacer sentido ... ,
237-258.
12
Página 13
***
Pero, abordando el tema ahora desde otro punto de vista, tendrá sentido
teoría de la acción implícita en esta estrategia de explicación histórica? En el cual
Los modelos u horizontes mentales tienden a pre-formarse, tanto el diagnóstico de
situaciones, como estrategias de comportamiento? Donde la macro es la
condición de la interpretación del micro ? 33
Sirvame de contraejemplo, para aclarar mi punto, un trabajo reciente

sobre la historia de la cultura, insertada en prestigiosas corrientes actuales y escrita con
una gran claridad de los esquemas teóricos 34 . Y lo que encontré ahí, en la propuesta
inicial y en la realización, es, punto por punto, un ataque en forma de esta manera
para ver cosas.
Allí, todo significado reside en el contexto. Es la situación, el caso , que, en su
características irrepetibles e irreductiblemente complejas, construye los sujetos de
acción (es decir, los pone en acción). O mejor dicho, los sets en acción , ya que el
La complejidad de situaciones y significados que envuelven los contextos es múltiple
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
e inagotable 35 . Tal punto de vista tiene varias consecuencias historiográficas,

diametralmente opuesto a los que adopto, pero que el autor explica legítimamente
teórico.
La primera es que todas las evocaciones de marcos de referencia generales
- o horizontes de expectativas, o marcos de valoración, o estándares de
valoración - se suspenden deliberadamente (o incluso definitivamente)
excluido) 36 . Cultura de élite, cultura popular, sistemas de creencias, modelos de
religiosidad, disciplina, poder y resistencia, regularidades
disciplinarias 37 , marcos institucionales y, por supuesto, sistemas legales 38 , todos
33
Cf., sobre la oposición entre “macrohistoria” y “microhistoria”, finalmente, Jürgen Schlumbohm (ed.),
Mikrogeschichte - Makrogeschichte: komplementär oder inkommensurabel? , con contribuciones de Maurizio Gribaudi,
Giovanni Levi, Jürgen Schlumbohm y Charles Tilly, Göttingen: Wallstein Verlag 1998, 2ª ed. 2000 [publ.Max-Planck-
Insitut für Geschichte].
34
Me refiero a Diogo Ramada Curto, Cultura política en Portugal (1578-1642). Comportamientos, ritos y
negocios , dis. PhD de FCSH, UNL, 1994 (inédito).
35 ―Al oponerse deliberadamente a la gran obra de síntesis, investida con el carácter de una sustancia unitaria, la
Los discursos en su naturaleza dispersa y fragmentada constituyen una fuente de inspiración para enfoques interesados
al analizar el significado plural de los actos -incluidos los actos de lenguaje- considerados políticos [...]. En esquema,
se puede decir que los actos, negocios, experiencias o prácticas no pueden separarse de los significados, representaciones o
discursos, que los agentes en relación producen en diferentes situaciones, necesariamente contingentes '' (Short, Diogo R.,
cit., cit., pág. dos).
36 ―Una opción analítica de esta naturaleza implica una mayor atención al comportamiento de los actores involucrados
en cada uno de los eventos, en detrimento de instituciones, sistemas regulatorios, estructuras o

procesos , con los que se relacionan sus acciones. Así, sin perder nunca de vista el horizonte principal constituido
por los hechos, la insistencia en el comportamiento de los actores apunta, por un lado, al análisis de las diversas relaciones que
entre ellos se establecen y, por otro lado, la interpretación subjetiva de sus acciones [cita a Simmel, Weber y Goffman].
(Diogo, 1994, pág. 2).
37 “En este sentido, la cultura política, como concepto que da acceso a un problema general, constituye un
hipótesis retrospectiva, una especie de panorama general que articula diferentes unidades de actos y situaciones. en cada urna
de estas unidades, será posible reconstituir una modalidad diferente de cultura política ”(Diogo, 1994, 3).
38
Nótese la crítica del autor a la historia cultural que intenta superar el formalismo y la inmovilidad de la historia.
institucional tradicional: ―En uno de sus usos disciplinarios más consolidados, las explicaciones que buscan
Valorar la importancia de los aspectos culturales en el análisis de los sistemas políticos es parte de una reacción general contra
estudios jurídicos, constitucionales e institucionales [...] En primer lugar, existe la posibilidad de caer en una especie de idealismo ,
a través del cual las ideas identificadas con la cultura serían la causa de actos considerados políticos. convierte esto
13
Página 14
estas son formas de engañar el verdadero significado de los actos humanos, precisamente
porque son modelos generales por los que la acción concreta nunca se configura.
El segundo es centrarse en la recepción , más que en la producción, el tema
39
bastante trivial en estos días; pero aquí aparece con un colorante

poco diferente de las formulaciones clásicas, tanto al reemplazar la noción de
―Horizonte de lectura personal‖ por el ―contexto práctico de uso‖ 40 , como en el
proponen una capacidad poiética ilimitada y arbitraria por parte de los lectores en
situación 41 .
La tercera es que la única escala de observación es, por tanto, la pequeña
escala, la que reconstruye esa situación que, a su vez, construye la
actores, movimientos ( enjeux ) y estrategias 42 . Por supuesto, si por
situaciones ”sólo si significa contextualizar adecuadamente la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
―Aplicaciones‖ de modelos generales y verificar la ambivalencia de sus apropiaciones,

el método no es más que una perogrullada 43 .
El obstáculo implica tener una concepción amplia de la cultura y prestar especial atención a los contextos y configuraciones.
en el que las mismas ideas adquieren significado . Segundo riesgo: el de radicalizar los aspectos subjetivos de la cultura .
En este caso, para evitar exageraciones será necesario tener siempre presente el horizonte de acciones y situaciones .
Finalmente, un tercer riesgo reside, más que en el carácter ecléctico de la noción de cultura política, en la circularidad de la cultura política.
explicaciones que consideran la cultura determinada por actos políticos y viceversa . Ahora, dada esta indeterminación
Será necesario aprovechar las enseñanzas de la sociología política, que oscila entre el estudio de la base social del poder en
todos los sectores institucionales, más o menos articulados, y el análisis de grupos políticos específicos, que tienen su
prácticas de control , incluidas las más eufemizadas, de la violencia (burocracia, sistema judicial, élites, grupos de
interés, etc.) - (Breve, Diogo R., cit., 4). Si entiendo correctamente, el primer punto, ha sido superado efectivamente por muchos
de la mejor historia de la cultura actual. El segundo punto corresponde a una versión amputada de lo que es
suele llamar la muerte del sujeto; Digo amputado, porque las limitaciones de la subjetividad no son solo las que
surgen de los horizontes de actos y situaciones; también surgen de restricciones generales a la libertad de
recibir, crear y reaccionar. En cuanto al tercer punto, correspondería a reemplazar la historia de la cultura jurídica.
institucional por la historia social de los agentes y los procesos institucionales, en particular de los grupos que deciden sobre la base.
de normas institucionalizadas ”. Es decir, las funciones "automáticas" de inculcar o insinuar la
discursos y ritos institucionales e institucionales, así como la consideración de su papel "general" en la formación de
sentidos comunes. Así como, por supuesto, sus dimensiones "no sociales" (lógicas "autónomas" de reproducción de
textos, géneros y estilos; ―Bibliografía material‖ incluida).
39 Cf., sobre la teoría de la recepción, R. Jauss y W. Iser, Theory della ricezzione, trad. It, Turín, Eiaudi, 1997; eco,
Umberto, Lector de fábula: la cooperazione interpretativa nei testi narrativi, Milán, Bompiani, 1979.
40 - [...] una definición amplia de discursos - connota ya sea con las denominadas formulaciones teóricas de la alta política,
o con determinadas series organizadas según una instancia de control discursivo (hospitalario, penitenciario,
universidad, etc.) - aún habrá que integrar la multiplicidad de significados que se encuentran en las prácticas que dan a la lectura de estos
mismos discursos , así como en las diversas formas de politización de los enunciados inicialmente creados fuera de la esfera
considerado político. Esta inevitable dispersión de significados encuentra una disciplina de análisis en torno a los materiales
impreso, pero resulta más difícil de seguir en el caso de los discursos de mayor circulación, desde sermones hasta rumores también.
como en el caso de los discursos basados en formas más o menos estereotipadas, desde la fórmula de la cancillería hasta el capítulo de
Corte. Si el mismo enunciado puede leerse de diferentes maneras, como comenzó proponiendo la teoría de la recepción, el
Lo importante es intentar analizar las reacciones suscitadas por los diferentes discursos . Un punto de vista de esta naturaleza sugiere
un interrogatorio más profundo sobre las modalidades de creencia, legitimación o reconocimiento basado en
discursos ”(Breve, Diogo R., cit., 6).
41 - [...] sorprender la capacidad de una audiencia y de determinados agentes para construir otros significados en la
propios actos de recepción. Ampliar este juego de relaciones significa dar a los agentes, grupos o audiencias un
capacidad de conferir significados , a un orden social, a un sistema de creencias oa un simple acto, significados que
no se han determinado previamente ”(Short, Diogo R., cit., 179).
42
Este punto de vista también aspira a una reconstrucción más precisa de los contextos y
situaciones en las que ocurren diferentes tipos de actos, tendiendo así a acentuar una escala de análisis
microsociológico]. Partiendo de esta misma escala, será más fácil reconstituir las distintas situaciones de negociación,
decisión y conflicto que caracterizan las relaciones de individuos o grupos; y simultáneamente escapar de la
círculo vicioso de muchas interpretaciones que, situadas en una escala de análisis macrosociológico, están bloqueadas por ideas
sobre el significado de los movimientos, procesos, revueltas y revoluciones de cambio [cita literatura sociológica
sobre la relación micro-macro]. (Breve, Diogo R., cit., P. 2).
43 De hecho, no es muy nuevo llamar la atención sobre lo siguiente. "Haga un inventario de estos comportamientos,
sin perder de vista el contexto conflictivo en el que se encuentran, constituye una especie de salvaguarda frente a las lecturas que
tienden a reducir la cultura popular a la lógica del proceso de civilización, centrada en los mecanismos y modelos de
control de la violencia. En resumen, comprender la lógica del comportamiento popular implica dejar abierta su
14
Página 15
El cuarto es que la interpretación de situaciones nunca proporciona claves

que van más allá de esta situación, ya que los contextos son irrepetibles.
A lo sumo, facilita las “alusiones” (que bien pueden convertirse en “ilusiones” ...).
La reconstrucción de un "objeto general" - como "cultura política" - aparece como
un problema metodológico central 44 .
La quinta es que, dado este contexto irrepetible y la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
inextensibilidad de los modelos interpretativos, la narrativa histórica es

no verificable 45 . Por mucho que los textos estén sobrecargados de citas eruditas y
archivar el papeleo, o por muy enfático, fuerte o incluso aterrador que sea
cualesquiera que sean las declaraciones de los autores, las conclusiones alcanzadas son sólo
alusiones problemáticas y provisionales a significados inalcanzables, locales y efímeros 46 .
Sea como sea. Las preguntas planteadas al modelo aquí propuesto (que también es
lo que he cultivado, pero no siempre lo que he sugerido, a veces
de mayor locura ...) no son irrelevantes.
En mi opinión, sobre todo, en dos puntos:

• al exigir una mejor dilución de la tensión entre categorías
culturas dominantes (para ponerlo un poco, sentido común) y
categorías alternativas, así como una cuidadosa consideración de sus
saldos;
• insistiendo en una mejor explicación de la matriz de transacciones que,
contexto dado, tienen lugar entre el modelo de sentido común y
los impulsos inducidos por la situación concreta.
diversidad de pequeñas tácticas, desarrolladas de acuerdo con los eventos, y no queriendo reiterar a través del análisis
históricamente las categorías de la cultura hegemónica, cuando atribuye a lo popular y en general a los enemigos las marcas de
salvajismo y violencia para controlar. También implica una mayor atención a la diversidad de situaciones y una
verificación de becas que, dentro de la sociedad global, permanecen aisladas, sin que tales situaciones impliquen
‖
conductas necesariamente violentas (Breve, Diogo R., cit., 177).
44 ―Una perspectiva analítica que se desarrolla de acuerdo a la interpretación de hechos y eventos
tendrá que explicar la propia dispersión de las unidades que construye, es decir, tendrá que saber encontrar en la práctica los criterios que
justificar la resolución de un problema: ¿qué es una cultura política? —A través de un enfoque fragmentario [citas
bibliografía sobre fragmentación e historia] ‖ (Breve, Diogo R., cit., p. 10). Por lo tanto, A. afirma consistentemente: “Sin
con la intención de ofrecer cualquier tipo de síntesis, este libro se construirá bajo la égida de la discontinuidad de los espacios, de
tiempos y objetos. Y si en sus tres partes hay viejas preguntas sobre niveles de cultura y grupos sociales,
el poder carismático, la construcción de un espacio público, la burocracia y la formación de élites, no creo que a través de
uno de ellos está destinado a restaurar cualquier unidad temática perdida. De entrada, la cuestión de conocer la cultura política
en Portugal, en el período comprendido entre 1578 y 1642, ofrece una tabla deliberadamente vaga para poder registrar
en él una sucesión de fragmentos y cuentos. Como un viaje sin destino, sin puerto
parece seguro ... ”(Breve, Diogo R., cit., p. 11).
45 - [...] Cualquier preocupación por la exhaustividad se excluye de un análisis comprometido a probar la
ventajas de la fragmentación, en respuesta a un problema de lógica de acción de agentes y grupos. por lo tanto, el
necesidad de ampliar el inventario de tales comportamientos debe orientarse hacia una mayor
comparativa que exhaustiva [...]. Frente a las definiciones unívocas de cultura popular en la conciencia progresista
política [...] , un análisis dirigido a comprender la lógica del comportamiento político popular, limitado a la descripción
de un conjunto de eventos, procede por insinuación ”(Short, Diogo R., cit., 175-176).
46
Y lo cierto es que, muy a menudo, las confesiones de non liquet se encuentran en el texto citado , advirtiendo
a la complejidad indecidible, a la polisemia ambigua, a la insuficiencia de análisis. Vg ., “Pero la verdad es que
se sabe muy poco sobre el significado de tales conjuntos de actos o los símbolos de representación en ellos.
usar‖. (Breve, Diogo R., cit., 106). “El espectáculo militar es un excelente ejemplo de su convergencia. su difusión
constituye un proceso social complejo, que difícilmente puede identificarse con la creación de una cultura de
pastas. Porque, como resultó, el espectáculo puede considerarse como una forma de organización formal sujeta a usos
diferencias sociales, lo mismo ocurre con ciertos argumentos que pueden ser utilizados por los agentes
situados en posiciones opuestas ”. (Breve, Diogo R., cit., 121).
15
Página 16
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Mi convicción
percepción, valoración ypersonal es histórica
reacción, que existen matrices
y parte generales
del sentido de Qué
común.
estos, teniendo espacios de incertidumbre y límites de variación, tienden a
coherente. De eso es de lo que estamos hablando cuando hablamos de categorías de sentido
común. Y que este sentido común - más que las situaciones que nos enredan -
pesa mucho en nuestras vidas. En este sentido, creo que la historia de
La cultura común, como lo que trato de hacer y me gusta lo que otros han hecho, tiene una
un sentido explicativo muy amplio, especialmente si quieres entender el
Procesos sociales seriales y masivos.
No me conmueve mucho el descentramiento del sujeto que se opera con esto;
por un lado, porque no creo que su descentramiento perjudique la historia;
pero, aunque llegara, el sujeto no está menos descentrado si lo esclavizamos
a la lógica de situaciones concretas 47 .
El punto teórico crítico aquí es otro. Es la capacidad transhistórica de
para acceder a estos universos categóricos que dan significado. Sin embargo, tengo que decir
que no conozco ningún fundamento metodológico que garantice que, si
descienden de lo macro a lo micro, de las categorías a las prácticas, de las estructuras
para las personas, estos problemas de inaccesibilidad desaparecen.
***
Esta última observación nos permite un recorrido de excursión en uno de los

nuevas modas en la historia - biografía.
Últimamente, la biografía se ha puesto de moda. Los méritos de la novedad serán
a un grupo de compañeros artesanos relativamente inspirados
coherente, con referencias culturales también ampliamente compartidas y todas ellas
compartiendo, si no me equivoco, un cierto disgusto por la historia llamada
estructural. También tienen una escritura seductora y un buen conocimiento en común,
al menos al nivel que les interesa, para el período en el que trabajan . 48
En la teorización de esta biografía, la historia, a la que también llaman "política",

Sobre todo destacan dos ideas clave.
Uno de ellos es el rechazo de esquemas interpretativos "fuertes", esos
utilizados por los científicos sociales de varios matices, reemplazándolos con un
Interpretación "evidente" (al menos, de "sentido común"), del tipo que
que usamos para orientarnos en la vida. Que, siendo pacifico para nosotros
interpretar la vida hoy es mucho más problemático para nosotros
interpretar la vida de hace muchos años. Nuestros hijos saben esto cuando
busque comprender a los padres; y lo sabemos nosotros mismos también cuando tenemos la
afortunado de poder tratar de entender el nuestro. En mi opinión, detrás del
47
Diogo Ramada Curto debería recordar una vez más: “Segundo riesgo: el de radicalizar los aspectos subjetivos de
cultura . En este caso, para evitar la exageración, será necesario tener siempre presente el horizonte de hechos y situaciones ”.
(Breve, Diogo R., cit., 4).
48 En Portugal, el teórico de esta nueva historia política, entendida como historia biográfica, ha sido Fátima
Bonifacio. Son varios los “operativos”, muchos de ellos colaborando en uno de los últimos números del Análisis Social dedicado a
tema.
dieciséis
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 17
"Evidencia" de algunas parcelas, retroproyecciones de la

sensibilidad de hoy. Y esto, por supuesto, tiene serios peligros.
La otra idea clave del nivel de biografía es que los hombres son
concreto - y no los desarrollos anónimos "de las estructuras" / también
mental) - que dan forma a la historia. Pero como no muchos hombres
están en condiciones de dar forma a la historia, al menos la historia de un país,
quiénes acaban siendo de interés para esta corriente historiográfica son los `` grandes
hombres ”, es decir, los“ grandes políticos ”.
La "gran biografía" requiere, en principio, una "gran biografía"
(asumiendo, por supuesto, que está escrito por un gran biógrafo). fallando a ti,
la biografía se convierte en un acto de cruel asesinato de un personaje,
siempre enfrentado al personaje ideal que nunca fue, que en las condiciones
no pudo haber sido y quizás ni siquiera quiso ser. Excepto por el ultimo
libro de Vasco Pulido Valente ( Glória , Lisboa, Círculo de Leitores, 2001), que puede
para ser una buena prueba de lo que acabo de decir, y la rehabilitación de João Franco, de la
escrito por Rui Ramos ( João Franco y el fracaso del reformismo liberal (1884-
1908) , Lisboa, ICS, 2001), la última literatura (y no solo de este tipo) sobre la
El portugués del siglo XIX ha ganado, por esta misma razón, un ácido, corrosivo y
subrepticiamente moralista, haciendo un inventario de las mediocridades; eso simplemente no lo hace
es muy sorprendente, porque parece heredero de su propia autoevaluación.
contemporáneos, ellos también ya están cultivando un amargo juicio sobre un
sociedad que, en cierta forma olímpica, consideraban decadente. Más alla de
que, al menos, esta precomprensión implica una confrontación sin sentido entre
países modelo (Inglaterra, Prusia, Francia) y países mediocres
(a saber, Portugal).
Por lo tanto, retrocediendo un poco, tal vez debería repensarse la hipótesis.
forma más tradicional de investigar la vida de otros hombres, rastreando a los grandes
frescura social o mental, que, necesariamente, tendrá que ser informada
por algún modelo interpretativo general - del cual resultan los grandes escenarios
(económico, cultural, institucional, legal) en el que los hombres - pequeños y
Grandes, se mueven. Y luego volveremos, seguramente, a una historia de
categorías, de los sentidos comunes, más generales o más locales, que dominaban
los cálculos pragmáticos (que definieron, por ejemplo, qué era "gloria", y luego
qué papel debe jugar su búsqueda en una estrategia de vida).
***
En suma. Lo que aquí se pretende enfatizar es la necesidad de tener en

cuenta el modo de transacción entre ideas e intereses, este último entendido
como resultado más directo de la interacción social . 49
Entonces puede entenderse como un sistema de ideas (el liberal) cuyo

La lógica era la de la generalización absoluta de la ciudadanía, puesta en contacto con un
49
La literatura reciente sobre la historia de los intereses ha puesto de relieve lo inevitable que son.
mediada por representaciones de la "realidad social"; y, de esta forma, que poco escapan a la capacidad
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
poiética de las categorías. Cfr. Ornaghi, Interés , Bolonia, Il Mulino, 2000.
17
Página 18
un cierto "ambiente" de prácticas e intereses políticos inhóspito a esta generalización,

es deformado por ella, y fuerza el desarrollo de elementos teóricos capaces de
Introducir criterios selectivos en teorías anteriores de la Nación y del individuo.
Es precisamente este tipo de conversación mediada entre "sistema" y
"ambiente" que permite superar, quiere una historia de ideas que ignore el
50
mecanismos de transacción con el exterior del sistema ideológico, o con un

historia social (o historia política) que presupone que las "ideas" son
ilimitadamente desplegable y disponible para cualquier
proyectos, estrategias o intereses sociales y políticos. Entonces, ¿qué aquí en
lo que importa es subrayar la forma en que los intereses hasta ahora teóricamente justificados
en los marcos de una concepción que, por razones también teóricas, ya no
poder servir - buscaron nuevas justificaciones en el marco de la nueva teoría, para
puede sobrevivir socialmente. Y, al mismo tiempo, está viendo cambiar esta teoría.
en sí mismo para poder incluir en sí desarrollos capaces de justificar la
intereses nuevos / antiguos. El proceso se puede describir de la siguiente manera: una nueva teoría
deslegitima los intereses establecidos. Ni el primero ni el segundo pueden
ser sacrificado. Por lo tanto, la teoría debe estar equipada con módulos teóricos.
que permitan la relegitimación (en nuevos marcos) de los intereses
“Permanente / subsistente”.
Una nota final sobre "intereses". Los intereses también son muy
claramente, representaciones, en este caso sobre las ventajas (o
desventajas) de extender el universo político a ciertas categorías de personas.
Pero a medida que estudiamos estos intereses, no estamos tocando una realidad bruta.
(es decir, no mediado por representaciones). Al contrario, estamos en pleno
mundo de imágenes y representaciones sobre categorías de personas y
sobre ventajas y desventajas políticas. Identificamos mujeres,
demente, arruinado, loco, menores, de las imágenes (de los esquemas de
percepción) que aplicamos a la realidad continua del universo de nuestros socios
social. Atribuimos o no ventajas a su participación política, según
imágenes sobre sus cualidades, sobre el orden político, sobre nuestra
cualidades y, finalmente, sobre lo que nos conviene en el orden político . 51
***
En este texto, usaremos casi solo categorías y conceptos tomados de

de los cuerpos literarios del common law europeo. Esto requiere que aclaremos un
50 Con estas referencias a "sistema" y "medio ambiente", se refiere a los modelos teóricos autopoiéticos, que
parecen muy productivos en este contexto. Cf., para todos, N. Luhmann, Ensayos sobre autorreferencia , Columbia, Col. UP, 1990.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
En el mismo sentido de evocar una perspectiva sistémica, ver La siguiente formulación de M. Barberis: ―Si potrebbe forse
aggiungere - formulando el posizioni della Storia conceptuale y della Scuola di Cambridge en el gergo dell'evoluzionismo
Filosófico - che i concetti giuspolitici nascono y evolvono com le specie naturali, adattandosi i mutamenti dell'ambiente.
Coloro i quali, nei diversi contesti storici, parcipano ai giochi della politica o del diritto, compiono Certain atti intenzionali,
come deliberadamente mosse del gioco; tali atti inintenzionali, però, generano spesso effetti inintenzionali, ne voluti ne previsti dagli
authori, fra i quali ocurre annoverare gli stessi concetti, siempre intesi come regole d'use del linguaggio. Dunke, concetti si
formano y si affermano compatibles con le esigenze dell'ambiente, y sopravvivono solo a patto di adattarsi ai
mutamenti di questo ”(M. Barberis, 1999, Libertà, Bologna, Il Mulino, 1999.
51
Sobre el carácter construido del “interés”, Ornaghi, 2000, Lorenzo, Interés , Bari. Laterza, 2000,
"Introducir".
18
Página 19
poco las razones de esta fijación en el discurso jurídico y, a partir de ahí, decir dos
palabras de elogio de la historia del derecho.
Comenzaré señalando que la ley en realidad tenía un cuerpo
imponente textual. En cuanto a los libros impresos, los asuntos legales (de derecho
derecho civil o derecho canónico, derecho consuetudinario o derecho nacional, en el tratado
o en la praxis) cubrieron un alto porcentaje de edición. por el final de la
siglo XVIII, si excluimos los temas puramente literarios, la ley entró en
segundo, justo después de la teología, en el panorama editorial portugués,
Español o napolitano:
Asuntos Portugal España
<c. 1750,% <ad c. 1670,%
Teología 31 40
Filosofía 3 4
Medicamento 3 4
Derecha 5 9
principio moral 3 dos
Matemáticas 4 3
Historia 29 22
Literatura 20 12
Otros dos 6
(Cálculos basados en Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crítica y

chronologica, Lisboa, Of. Gráficas Bertrand (Irmãos) Ltd, 1741-1759, 4 vols .; Nicolás
António: Bibliotheca hispana nova: sive hispanorum scriptorum qui ab anno MD. anuncio
MDCLXXXIV. flourere notitia: tomus primus. Matriti [Madrid] ,, Apud Joachimum de Ibarra
typographum regium, 1783.)
Aún sin abandonar el plano de los escritos de carácter "culto", una base
datos de textos legales de carácter teórico o doctrinal producidos en
Portugal, en el siglo XVI. XV al XVIII, y guardados en archivos o bibliotecas
Las empresas portuguesas consiguieron reunir más de 6.000 piezas, sin pretensiones excesivas de
agotamiento. Además de esto, la inmensa suavidad de los escritos jurídicos prácticos,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
producidos diariamente por notarios y notarios. En una cuantificación muy

áspero, hecho de los emolumentos de estos empleados, podría calcular que,
solo en el campo de la administración judicial, se escribirían en Portugal, por año,
miles de páginas . 52
Estos escritos, ubicados en diferentes niveles de comunicación social - desde

de las universidades a los pupitres de las pequeñas tierras - infiltrados
continuamente en el diálogo social, difundieron imágenes y temas sobre el
sociedad y sus diversos grupos.
52 AM Hespanha, "Centro y periferia en el sistema político portugués del Antiguo Régimen", Ler História , 8 (1986), 35-
60.
19
Página 20
Pero esta centralidad no se debió únicamente al carácter masivo de

producción escrita, que inauguró lo que Pierre Legendre llamó “espacios
dogmática industrial ” . También surgió del lugar donde la cultura ético-política del
53
derecho consuetudinario reservado a la justicia, lugar que probablemente no era

extraño el funcionamiento de esta industria dogmática.
Justicia - como equilibrio, como atribución de su lugar a cada cosa ( ius
suum cuique tribuendi ) - era, de hecho, una virtud central en una imagen del mundo
dominado por la idea de orden, al igual que la Weltanschaung del Antiguo Régimen.
"Arte de las artes y gobierno de las almas" ( ars artium, & animarum regimen ), llamado
él Manuel Álvares Pegas, justo al comienzo de su monumental comentario a la
Ordenanzas de Filipinas (Pegas, 1669, I, in proem ., Gl. 23, n. 2). con buena
fundación, ya que Santo Tomás de Aquino le había asignado una posición destacada en el
tabla de su lista de virtudes ( Summa theol. , IIa.IIae, q. 57-122). la justicia tenía
virtudes adjuntas: religión, piedad, reverencia, gratitud, verdad,
amistad, liberalidad y equidad. En todos ellos había "alteridad", es decir,
había deberes que cumplir con los demás; o para Dios, o para el
padres o superiores, o con amigos, o con la naturaleza misma de
cosas (como en el caso de la verdad y la honestidad). Por tanto, “como dice la justicia
respeto por los demás - explica Santo Tomás - todas las virtudes relacionadas con los demás son
relacionados con la Justicia, ya que tienen algo en común con ella. el mundo de las virtudes
simplemente no se redujo a la justicia o porque, este último se relaciona con
igualdad (cf. ib. , a.11), no todos los demás podrían identificarse con ella, ya que
que algunos carecían de igualdad en los beneficios recíprocos (el caso
típico era la religión cf. q. 80, a. Naciones Unidas.); o porque, en otros, el "motivo de la deuda"
no era estrictamente legal.
Pero básicamente se podría decir que justo era todo comportamiento.
debido y que se podría pretender, en nombre de la justicia, no sólo las deudas del
derecho, pero respeto filial, reverencia social, gratitud por misericordia,
merecida amistad y correspondencia adecuada en el amor. Y entonces que Dios
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
erigido, en el fin de los tiempos, fue precisamente un Tribunal , un juicio , llamando

“Justos” para los de su derecha e “injustos” para los de su izquierda . 54
***
La centralidad a la que acabamos de aludir explica la omnipresencia de

conceptos legales en el discurso social y cultural premoderno. A. Gurevic describe
cultura medieval como "construida sobre la ley", retomando el conocido
término utilizado por F. Chabod para describir la cultura de Europa
Sur, en el Antiguo Régimen - la civiltà della carta bollata , la cultura del papel
sellado.
De hecho, la centralidad, combinada con la larga permanencia de la cultura jurídica
Occidental --cuyo corpus doctrinal permanece durante siglos y siglos--, había hecho
con el que se había embebido de los esquemas de aprehensión más fundamentales
53 Pierre Legendre. L'empire de la verité. Introducción aux espaces dogmatics industriels. Fayard, 1983
54 h Hespanha, "Justicia y administración al final del Ancien Régime", en Hispania. Entre derechos propios
y derechos nacionales , Milán, Giuffrè, 1989, 135-204.
20
Página 21
cognitivo y evaluativo del mundo, instituyendo cuadrículas de distinción y

clasificación, modos de describir, constelaciones conceptuales, reglas de
inferencia, patrones de valoración. Los esquemas que se habían incorporado al
lenguaje en sí; que se había vuelto común en la literatura vulgar o en
hilos y brocados; que se exteriorizaron en manifestaciones litúrgicas, en
programas iconológicos, en prácticas ceremoniales, en dispositivos arquitectónicos.
Y que, por eso, habían ganado una capacidad de reproducción que iba mucho a
además de lo que surgió de los propios textos originales. la tradición literaria
teológico, ético y jurídico constituían, por tanto, un habitus de autorrepresentación del
fundamentos antropológicos de la vida social. En este sentido, su acción de
El modelado de la conducta incluso precedió a cualquier intención explícita y
conscientemente normativo, como resultado de la tradición jurídica que inculca
necesariamente una panoplia completa de herramientas intelectuales básicas,
necesaria para la aprehensión de la vida social.
Sin embargo, la literatura jurídica era todo menos puramente descriptiva. La tuya
La carga preceptiva era enorme.
Primero porque, en él, el tono descriptivo proviene, desde el principio, de una creencia
en la indisponibilidad del orden mundial. Sus proposiciones aparecieron
anclados, al mismo tiempo, en la naturaleza y en la religión. De hecho, lo que aparece,
como se describe , en los libros de teología y derecho es el dato inevitable de
la naturaleza o lo inviolable de la religión. estados de ánimo de los hombres
( afectus ), la relación entre estos y sus efectos externos ( effectus ), fueron
presentados como modelos de conducta forzados, garantizados aguas arriba por la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
no derogabilidad de la naturaleza y, aguas abajo, por la amenaza de la perdición inevitable

castigo eterno y también de eventual castigo terrenal.
Entonces porque, además de provenir de una creencia, la descripción era,
también, un dispositivo retórico para reforzar la percepción. este tono
descriptivo inculcado. De hecho, la ineluctabilidad natural que los estándares
Aparecen revestidos morales y jurídicos.
En resumen, a pesar de todas las apariencias estilísticas, la intención de los textos
ético-jurídico no era describir el mundo, sino transformarlo.
Transformar, sin embargo, más a través de su eficacia simbólica de constituir
imágenes, que por su capacidad para enunciar normas de conducta
efectivamente dotado de coacción . 55
***
Así, los textos legales tienen, a nivel de sociedad, una estructura

similar al del habitus , concebido por Pierre Bourdieu. Por un lado,
constituyen una realidad estructurada (por las condiciones de una práctica discursiva
incrustado en dispositivos textuales, institucionales y sociales específicos), que
55 Cfr. Austin Sarat y Thomas R. Kearns (cordones), The Rhetoric of Law , Ann Harbor, University of Michigan Press,
1995.
21
Página 22
incorpora esquemas intelectuales cuya adecuación al medio ha sido probada . 56
Pero, por otro lado, constituyen una realidad estructurante que continúa operando por
el futuro, inculcando patrones de aprehensión, evaluación y acción.
Tanto los propósitos prácticos como la apelación a valores universales como
naturaleza y religión, favoreció la difusión de estos modelos mentales y pragmáticos
en auditorios culturalmente muy diferentes al grupo de productores. Más allá
Además, los entornos institucionales en los que se produjeron los textos
de "interfaces de vulgarización" muy eficaces (el parenetismo, la confesión auditiva,
literatura devocional, liturgia, iconología sagrada, para teología; a
fórmulas notariales, literatura de divulgación legal, anécdotas, decisiones
de los tribunales, por la ley), a través del cual se obtuvieron los principales textos
traducciones adecuadas para una gran variedad de públicos.
Es esta imbibición secular la que ha convertido la moral y la ley en conocimiento.
consensual. Además, este consenso en torno a sus propuestas
vocación fundamental de estos discursos.
Esta vocación de consensualidad proviene, sobre todo, de la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
condiciones de producción de la tradición literaria en la que se incluyen los textos. Trata-

si, de hecho, de una tradición que, durante varios siglos, había funcionado
sobre bases textuales modificadas y que había podido producir, como si
sedimentación, las opiniones más probables, es decir , las más aceptables para el
auditorio . Esta sedimentación había cristalizado el acervo consensuado en temas,
57
brocarda , dicta , reglas, opiniones comunes . Entonces ahí era donde estaban
depositó las opiniones más comunes y duraderas de la imaginación sobre la
El hombre y la sociedad.
Pero también vino de la intención práctica a la que ya nos hemos referido. LOS
la educación a través de la persuasión solo puede llevarse a cabo desde un núcleo
de proposiciones generalmente aceptadas. Para modificar efectivamente el
comportamientos de los hombres, la moral y la ley debían basarse en
argumentación y demanda de actitudes tampoco muy lejanas
de lo que por consenso se consideraba justo.
***
El carácter consensual de este núcleo de representaciones fundamentales no

excluía, por supuesto, puntos de vista en conflicto, sobre los cuales era necesario elegir, en
vista de la formación de una regla de comportamiento.
El conocimiento teológico-jurídico había desarrollado métodos para encontrar la
Solución justa que, por un lado, permitió que apareciera la pluralidad de visiones
conflictos y que, por otro lado, hizo que la elección entre ellos dependiera del consenso
56 Esta es una ventaja de este cuerpo de literatura sobre la tradición literaria de ficción o puramente ensayística. Es que,
Aquí, los mecanismos de control para la adecuación práctica de las proposiciones o no existen o tienen mucha menos fuerza.
reestructuración. Un personaje psicológicamente improbable no obliga necesariamente al autor a reescribir un
novela.
57 Sobre esta íntima relación entre el discurso del derecho (es decir, el derecho del Antiguo Régimen) y el
adquisición de consenso dentro de un auditorio, cf. clásicos, Ch. Perelman & L. Olbrechts-Tyteca, Traité de
l'argumentación ..., cit; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale , cit.
22
Página 23
posible, registrando la solución más consensuada ( opinio communis ) como la

solución probable (aunque no forzada).
Estos procesos metodológicos fueron, por un lado, el esquema expositivo
de quaestio y, por otro lado, la combinación del tema ( ars topica ) y la opinión
común . 58
La quaestio era, para simplificar un poco, un proceso metódico de decidir

temas problemáticos: (i) poner el problema en discusión; (ii) enunciando
objeciones a la posición que se adoptará; (iii) todavía enunciando
en cursiva los contraargumentos a estas objeciones ( sed contra ); (iv)
declarar la respuesta adoptada ( respuesta , quuod respuesta ); (v) replicar el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
objeciones iniciales, ahora ya explícitamente basadas en la respuesta adoptada . O 59
El uso de esta forma de razonar y presentar los resultados garantizan, por tanto, una
diálogo regulado y exhaustivo entre los argumentos presentes en el auditorio, tomando
relato de los conflictos que surgen, entre otras cosas, de diferentes
apropiaciones de los textos, y con el objetivo de convencer, ganar adhesión, popularizar la
resolución, y no imponer unilateral y dogmáticamente una salida. Una vez
quaestio resuelto , la respuesta se convierte en un tema, integrándose en un
capital de proposiciones (o lugares) comunes, que serán tratados en el tema.
El tema, a su vez, accede al catálogo de bases consensuadas de
cualquier discusión, es decir , a topoi (argumentos) socialmente aceptables. Pero la
tema también asegura que la solución final, registrada para la posteridad como
La opinión común es la solución más consensuada, tomando el futuro como base para
nuevos desarrollos textuales.
Quaestio y topic son, pues, dos poderosos mecanismos de
arraigo de textos teológicos y legales en contextos sociales, mecanismos
que convierten estos textos en testimonios especialmente fiables sobre la
datos culturales incrustados en la práctica. El lugar central que ocupa lo imaginario
La representación legal en la sociedad y el poder son prueba de ello.
convincente . 60
Sin embargo, no fueron solo estos mecanismos para encontrar la solución

que mantenía en contacto los textos y el sentido común. Hubo otros.
Las soluciones legales alfabetizadas se justificaban continuamente por el hecho de
de ser aceptado por la gente común: por ser usado durante mucho tiempo ( usus
receptae ), porque tienen sus raíces en prácticas sociales ( radicatae , praescriptae ),
porque corresponden al orden de las cosas, como se concibió generalmente
58 Sobre quaestio y tema , v. AM Hespanha, cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio , Florianópolis,
Fundación Boiteux, capítulo 5.6.
59 Ver bibl. Arriba sobre retórica y argumentación (Perelman, Lombardi).
60 Otra forma de afianzar las normas, pero esta que ya revela más de la retórica que de la dialéctica, fue
exemplum , en el que se plasmó un patrón abstracto en un caso ejemplar, susceptible de adhesión emocional.
Sobre el tema, cf. John D. Lyons, Exemplum: La retórica del ejemplo en la Francia e Italia moderna temprana , Princeton Univ
Prensa, 1990; Peter von Moos, Geschichte als Topik: das rhetorische Exemplum von der Antike zur Neuzeit und die
historiae im "Policraticus" Johanns von Salisbury , Hildesheim (Olms) 1988; Claude Bremomy, L'exemplum , París, Brepols,
mil novecientos ochenta y dos; Jacques Berlioz, “Le récit eficace: l ' example au service de la predication (XIIIe-XVe siècle”, dans Rhétorique et
Histoire. L'exemplum et le modèle de behavior dans le discours antique et médiéval , Roma, Ecole française, 1979, p.
113-146; PJ Schneemann, “Lire et parler. La recepción de l'exemplum virtutis », en Gaehtgens, Thomas W., et al. , arte
et les normes sociales au XVIIIe siècle , París, MSH, 2001; Carlo Delcorno, Exemplum y letteratura: tra Medioevo y
Rinascimento , Bolonia, Il Mulino, 1989; José Aragues Aldaz, «Deus concionator.» Predicado mundial y retórica del
"exemplum" en los Siglos de Oro , Ediciones Rodopi Bv, 1999. Bibliografía de ejemplo, en
http://www.ehess.fr/centres/gahom/Bibliex.htm (2002.10.30)
23
Página 24
( honestae , bonnae et aequae ). El cuadro de fuentes del derecho aceptado por la

La doctrina expresaba esta parte del sentido común de la justicia. En la cima estaba el
costumbre ( consuetudo ), la doctrina más comúnmente aceptada ( opinio communis ) y la
práctica judicial ( stylus curiae , praxis ). Y fue este escrutinio continuo del sentido
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
que
temase. completó con las técnicas de decisión antes mencionadas de quaestio y
Pero la conversación entre el derecho letrado y el sentido común aún no ha terminado.
aqui.
Una vez obtenida, la decisión se convierte en un hueso más de ese esqueleto del
vida cotidiana formada por el "derecho practicado y recibido" ( ius receptum vel
practicum ). De hecho, los casos decididos integrarían el horizonte de las normas.
moral y expectativas de la comunidad. Una vez más, el proceso de reelaboración
continuó el sentido doctrinal de la justicia social. Trabajando en este acervo
de decisiones prácticas los juristas destilaron reglamentos o brocados , frases cortas o
epigramas en los que se concentraba la sabiduría jurídica práctica y que podían ser
fácilmente aprehendido por los no laicos en la ley. En esta etapa, las construcciones
letras estructuradas por el sentido común volvieron a la vida cotidiana, convirtiéndose,
de nuevo, estructurando. De todos modos, la conocida imagen bi-front -
estructurado / estructurado - que P. Bourdieu aplica al habitus .
***
Pero no es precisamente el propósito preceptivo de la teología, la moral y

de la ley socava la relevancia de sus textos como testigos de las relaciones.
¿social? Es decir, en estos textos el patetismo normativo no hará que estén más atentos
en el deber ser que en el ser ? No les dará una coloración desconcertante,
"ideológicos", lo que los hace inútiles como fuentes reputadas de la historia?
Algunas reparaciones hechas por historiadores al uso de estas fuentes insisten
justo en este punto.
Por eso, para algunos, estas fuentes cargadas de intenciones serían
de preferir fuentes no intencionales, subproductos brutos de la práctica, como partes
juicios, peticiones, descripciones y memoriales. Es decir, textos que no fueron escritos
para constituir modelos de acción, pero antes de que fueran escritos bajo el modelo
de la acción.
Es probable que la preferencia por "fuentes meramente aplicativas" en
relación con las "fuentes doctrinales", desde el punto de vista de su "fidelidad a lo real",
descansar en un concepto de ideología como una conciencia y un discurso deformados
ideológico como discurso desconcertante, discurso que podría oponerse a otros
meramente denotativo, que reproduciría sin mediación el "estado de cosas".
Este concepto de ideología no recoge hoy muchos sufragios, ya que no es aceptado
En general, que, en oposición al discurso ideológico, hay discursos que no
deformado, neutralmente teniendo en cuenta la realidad. Y entonces, ingrese un texto
explícitamente normativo y un texto aparentemente denotativo, la diferencia que
solo hay dos gramáticas diferentes para construir objetos.
Porque, después de todo, la realidad es siempre una representación. Con el
24
Página 25
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
desventaja de que, en discursos que no son explícitamente normativos, este

la gramática está oculta, encapsulada en actos discursivos
aparentemente neutral, o fragmentado en manifestaciones parciales, por lo que el
su explicación y reconstrucción global constituyen un trabajo complementario. Hasta que
por razones de economía de la investigación, es mejor leer lo que los teólogos y
Los juristas enseñaron, extensamente y explicando, por ejemplo, la muerte, que
intente, a través de la lectura de miles de testamentos, escudriñar la sensibilidad
común sobre ella.
La vocación consensuada de la literatura teológico-jurídica, que
que mencionamos no excluye, sin embargo, que en la sociedad moderna
diferentes representaciones de los valores que, a su vez, comandaron prácticas de
significados diferentes o incluso abiertamente conflictivos.
La sociedad moderna, por supuesto, no era una sociedad unánime.
Las personas no siempre actuaban de la misma manera, incluso en contextos.
prácticas objetivamente equivalentes. Es decir, sus sistemas de aprehensión y
evaluación del contexto, así como la elección de la acción y la anticipación de
sus consecuencias no siempre fueron las mismas.
Algunos de estos conflictos se encuentran en un nivel de evaluación más superficial.
y decisión, dentro de un espacio de variación dejado por más
de representacin y evaluacin transmitida por la tradicin teolgica-
legal. En otras palabras, los actores sociales se aprovechan de la propia naturaleza.
discurso teojurídico, optando por uno u otro tema, más
coherente con sus otros sistemas particulares de cálculo pragmático.
Estas situaciones no escapan, sin embargo, al análisis discursivo propuesto. Por
Por un lado, estos submodelos "tópicos" son solo opciones posibles dentro de un
sistema de categorías más profundo. Puede optar por la preferencia "armas"
en las "letras" o, por el contrario, por las "letras" en las "armas" y construcciones
si, sobre cada una de las opciones, una estrategia discursiva y su propia práctica. Pero
el catálogo de argumentos a favor de cada posición e incluso formas alternativas
jerarquizarlos se fijan en un metamodelo común que compone el
bases culturales de consenso que, precisamente, permiten sus posiciones
diálogo . Es decir, las diferentes apropiaciones del conjunto contradictorio de
61
Los temas que componen el sistema discursivo del derecho no saltan de su

sistematicidad, a un nivel más profundo, como posiciones contradictorias
de las partes en un proceso no infringen las reglas de la decisión procesal . 62
No creemos, sin embargo, que sea prudente erigir el modelo cultural

subyacente al espíritu de las instituciones y la literatura jurídica doctrinal como un
modelo global, un poco como lo hace Louis Dumont para los marcos mentales
subyacente a las jerarquías sociales de la cultura hindú . Ellos existen, 63
evidentemente, modelos de representación ajenos al discurso de los teólogos y

de juristas. Por ejemplo, para el período peninsular prime-moderno, el modelo de la
mundo de los "políticos", basado en valores (como la oportunidad o
61 Pero que, por ejemplo, excluye una discusión similar sobre la preferencia del estado "noble" y el
Estado "mecánico".
62 O las estrategias opuestas de dos jugadores no erosionan la herencia común de las reglas del juego.
63 Dumont, 1966.
25
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 26
eficacia, concebida como adecuación a un único punto de vista) , que son

64
claramente indiferente a los fundamentos de la imagen de la sociedad que da forma a la

discurso de la teología moral y el derecho. Como hay otros modelos radicalmente
alternativas, de minorías culturales (judíos, moros, herejes) o de grupos
subalternos (brujas, "libertinos", mujeres), aunque hay, en mi opinión, para ir con
cuidado con el pretexto, muy común hoy en día, de buscar "otros" ... en aquellos que,
sus estructuras básicas de pensamiento y sensibilidad son "las mismas". Bien como
no debemos caer en la ilusión de que estos discursos minoritarios o reprimidos son
los protagonistas de la historia cultural de la época, tema al que volveré en un momento.
El discurso de teólogos y juristas solo permite acceder a estos
"Otras" constelaciones cognitivas y axiológicas en contracara, en la medida en que
polémicas con ellos. Y ni siquiera eso, cuando ni siquiera se ve obligado a discutir con
limitarse a descalificarlos con el silencio o el desdén .
65
Naturalmente, estos modelos "variantes" (en un caso) o "alternativos"

(por el otro) debe ser considerado por el historiador al dibujar la imagen de la
paradigmas de organización social y política de la sociedad moderna.
Su efectividad en determinados entornos sociales debe contextualizarse.
No necesariamente en términos de un contexto "social", especialmente
atentos a los "intereses" de los grupos, pero con un contexto cultural, que
tener en cuenta los sistemas cognitivos y axiológicos de estos grupos de
que, precisamente, fluyen sus "intereses".
Sin embargo, su respectivo peso y difusión social y, por tanto, su capacidad
para dar sentido a (para "explicar") las prácticas - de estos modelos alternativos de
Se debe tener en cuenta el cálculo pragmático.
Ahora bien, por las razones ya mencionadas anteriormente, me parece que los discursos
alternativas a la teología moral y al derecho son, a lo largo del Período Moderno,
francamente minoría. No debe estar sobrevalorado cuando se trata de
describir comportamientos masivamente dominantes son, en cualquier caso, muy
importante para explicar la resistencia a los poderes establecidos y, también,
los procesos de ruptura y desintegración del universo cultural moderno que
conducir a la sustitución por el universo cultural contemporáneo.
2. La Orden.
2.1. Cosmos. Orden: una categoría de lo político en la era moderna.
La idea de orden es fundamental para la imaginación política y jurídica moderna.

En una sociedad profundamente cristiana, el relato mismo de la creación ( Génesis , I)
no puede haber dejado de desempeñar un papel estructurador. Entonces aparece Dios,
fundamentalmente, dar orden a las cosas: separar la oscuridad de la luz,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
64 Vg , la oportunidad o efectividad desde el punto de vista del interés de la corona, dejando desatendidos los puntos de
vista de otros intereses, cuya consideración conjunta y equilibrada constituía, precisamente, la justicia.
65 Al igual que con los "Derechos Rústicos", ignorados o despectivos denominados usos de
ignorante o grosero, al que nos referiremos más adelante.
26
Página 27
distinguir el día de la noche y las aguas de la tierra, creando plantas y animales

"según su especie" y dándoles nombres distintos, ordenando las cosas
uno para el otro (la hierba para los animales, estos y los frutos para los hombres, la
hombre y mujer, uno para el otro y ambos para Dios) . 66
Esta narrativa de la Creación, en sí misma el resultado de una antigua

imagen del carácter espontáneamente organizado de la naturaleza - inspirado
seguramente el pensamiento social medieval y moderno, siendo expresamente
evocado por textos de la época para sustentar jerarquías sociales. En el
Ordenanzas alfonsinas portuguesas (1446), este recuerdo de la Creación / Ordenación
parece justificar que el rey, al dispensar gracias y, con ello, al atribuir
jerarquías políticas y sociales entre los sujetos, no tiene por qué ser igual a
todos: "Cuando Nuestro Señor Dios hizo criaturas tan razonables, como esas
que carece de razón, no quería que dos fueran iguales, sino establecidos y
ordenados cada uno en su virtud y poder divididos, de acuerdo con el grado en que
Póntelos. Y así, los reyes, que en lugar de Dios en la tierra están establecidos para gobernar
y gobernarán al pueblo en las obras que harán, con justicia, como con gracia, y
misericordia - deben seguir el ejemplo de lo que él hizo [...] "( Ord. Af. , I, 40, pr.).
La filosofía antigua griega y romana también confirmó este carácter.
naturalmente organizado del universo natural y humano.
Para Aristóteles, el mundo finalmente estaba organizado. Las cosas
contenía en su propia naturaleza una inscripción (un gen, por así decirlo) que
"marcó" su lugar en el orden del mundo y que condicionó, no sólo el
su estado actual, sino también su desarrollo futuro en vista de la
propósitos del conjunto. Fue este gen el que creó los "apetitos" en las cosas ( afectus ,
66 1. En el principio, Dios creó los cielos y la tierra. -dos. -La tierra estaba informe y vacía; la oscuridad cubrió el abismo y
el Espíritu de Dios se cernió sobre las aguas. -3. -Dios dijo: "¡Hágase la luz!" Y se hizo la luz. -4. -Dios vio que la luz estaba
bueno, y separó la luz de las tinieblas. -5. -Dios llamó a la luz DÍA, ya las tinieblas NOCHE. Luego vino la tarde y luego la mañana: era el
primer día. -6. -Dios dijo: "Hágase un firmamento entre las aguas y sepárelas unas de otras". -7. -Dios hizo el
firmamento y separó las aguas que estaban debajo del firmamento de las de arriba. -8. -Y así fue.
Dios llamó al firmamento CIELO. Llegó la tarde y luego la mañana: era el segundo día. -9. -Dios dijo: "Que el
Las aguas que están debajo de los cielos se juntan en un solo lugar, y aparece el elemento seco. ”Y así fue hecho. -10. -Dios
llamó al elemento árido TIERRA, y al acopio de las aguas MAR. Y vio Dios que estaba bien. -11. -Dios dijo:
"Producir de la tierra plantas, hierbas que contienen semillas y árboles frutales que dan fruto según su especie y el
el fruto contiene su semilla ". Y así se hizo. -12. -La tierra produjo plantas, hierbas que contienen semilla según su semilla
especie, y árboles que dan fruto según su especie, el fruto que contiene su semilla. Y Dios vio que era
Bueno. -13. -Llegó la tarde y luego la mañana: era el tercer día. -14. -Dios dijo: "Que haya luces en el firmamento del
cielos para separar el día de la noche; que sirvan de señales y marquen el tiempo, los días y los años, -15. -y brillar en el
firmamento de los cielos para iluminar la tierra. "Y así se hizo. -16. -Dios hizo las dos grandes lumbreras: la mayor para presidir
de día, y los más pequeños para presidir de noche; y también hizo las estrellas. -17. -Dios los puso en el firmamento de los cielos para que
ilumina la tierra, -18. - presidió el día y la noche, y separó la luz de las tinieblas. Y vio Dios que estaba bien. -19. -
Llegó la tarde y luego la mañana: era el cuarto día. - 20. - Dios dijo: "Llena las aguas de una multitud de seres vivientes,
y los pájaros vuelan sobre la tierra, bajo el firmamento de los cielos. "- 21. - Dios creó los monstruos marinos y toda la multitud de
seres vivientes que llenan las aguas según su especie, y todas las aves según su especie. Y Dios vio que esto
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Fue bueno. - 22. -Y Dios los bendijo: "Sean fructíferos, dijo, y multiplíquense, y llenen las aguas del mar;
multiplicarse en la tierra. "- 23. -Llegó la tarde y luego la mañana: era el quinto día. - 24. -Dios dijo:" Produce la tierra
seres vivos según su especie: animales domésticos, reptiles y animales salvajes según su especie ”.
hizo. -2 5. -Dios hizo animales salvajes según su especie, animales domésticos por igual y de la misma manera
todos los animales, que se arrastran por la tierra. Y vio Dios que estaba bien. -26. -Entonces Dios dijo: "Hagamos al hombre
a nuestra imagen y semejanza. Que reine sobre los peces del mar, sobre las aves del cielo, sobre los animales
y sobre toda la tierra, y sobre todos los reptiles que se arrastran sobre la tierra. "- 27. -Dios creó al hombre para su
Imagen; lo creó a imagen de Dios, creó al hombre y a la mujer. - 28. -Dios los bendijo: "Sean fructíferos, dijo, y multiplíquense-
llenad la tierra y sojuzgadla. Gobierna sobre los peces del mar, las aves del cielo y todos los animales que
arrastran por la tierra. "- 29. -Dios dijo:" He aquí, te doy toda hierba que da semilla en la tierra, y todas
árboles frutales que contienen su semilla en sí mismos, para que te sirvan de alimento. - 30. -Y a todos los animales
de la tierra, a todas las aves del cielo, a todo lo que se arrastra sobre la tierra, y donde haya un soplo de vida, doy cada hierba
verde para comer. ”Y así fue. - 31. - Dios contempló todo su trabajo, y vio que todo estaba muy bien .
tarde y luego a la mañana: era el sexto día [...].
27
Página 28
amor , filia ) presos que los remitieron espontáneamente a la ocupación

de sus parajes naturales y para el desempeño de sus funciones en su conjunto. En el
en el caso de los hombres, este gen determinaba su instinto gregario ( afectus
societatis ), su naturaleza esencialmente política, el desempeño de sus
roles políticos dentro de una sociedad organizada para el bien común.
En este sentido, era legítimo hablar de un equilibrio natural o un equilibrio justo por
naturaleza ( dikaión physikon ) (cf. Villey, 1968). Los estoicos insistieron en la existencia
de un poder creativo y ordenante ( pneuma, logos ), que daría movimiento a la
mundo y eso lo transformaría en un mundo ordenado ( cosmos ) (v. Villey, 1968,
428-80; Thomas, 1991).
El pensamiento medieval hereda todo esto, fusionando ambas concepciones
en un sincretismo que a veces es difícil de desentrañar. Fundamentalmente, en el famoso
polémica entre "realistas" y "nominalistas", que domina el pensamiento escolástico,
lo que los "realistas" quieren subrayar es que la esencia de las cosas es parte de
su naturaleza relacional, en el conjunto de toda la Creación. Que, en particular, en el
En el mundo humano, no hay "individuos", aislados y socialmente inusuales.
Pero que hay "padres", "hijos", "profesores", "alumnos", "hombres", "mujeres",
"Franceses", "alemanes", esencialmente relacionados entre sí a través de
de pedículos esenciales, predicados, atributos, que se referían a ellos, en esencia,
a otros, que los marcaban, por naturaleza, como miembros determinados de la
ciudad, como sujetos políticos (véase Villey 1981).
Además de las concepciones reflejadas de los filósofos, la idea de un orden
objetivo y no disponible de las cosas dominaba el sentido de la vida, las representaciones
del mundo y la sociedad y las acciones de los hombres.
Honestidad , honor y verdad , palabras centrales en lenguaje político y
en ese momento, se refirió a esta idea actual de que el comportamiento
justo era lo que mantenía la proporción, el equilibrio, la moda (moderación) o la
verdad del mundo, de las personas, de las cosas. Vive honestamente, eso pasó
por ser uno de los preceptos básicos de la ley (cf. D., 1,1, 10, pr.) - era adherirse a
naturaleza de las cosas, del orden natural del mundo. Ser honorable era respetar el
la verdad de las cosas y esta era su naturaleza profunda, a la que debía corresponder
tu apariencia. Es por eso que el comportamiento manifestó la naturaleza, la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
la honestidad
como le pidió ysulanaturaleza.
verdad eranEntonces
las cualidades deno
el noble quien
debesecomportarse
comportaba como debería,
como plebeyo si quería mantener su honor. Que la mujer honesta (que respete el
su naturaleza) debe comportarse como tal, bajo pena de no ser
honrado. Etcétera.
De ahí la importancia atribuida a los dispositivos que pretenden hacer
evidente el orden esencial de las cosas y las personas. Títulos y tratamientos,
trajes "reglamentarios" ( es decir , vinculados a un estado: clérigo, caballero de la orden
militar, juez, notario, mujer honesta, prostituta), jerarquía de lugares,
precedencia, etiqueta cortesana. Las cortes y sociedades ibéricas fueron precisamente
famoso por su puntillismo formalista y clasificatorio. El portugués estaba quieto,
hasta hace poco, una lengua barroca en su riqueza de formas de tratamiento.
Cómo deben verse las cosas como eran, cualquier intento de enmascarar o
introducir artificialismos en el orden del mundo era reprobable. Incluso hoy, un
El dicho popular portugués expresa, con elocuente rudeza, esta antipatía por
28
Página 29
artificialidad e innovación: ―los putas y los bastardos están siempre con

invenciones ”. Dos grupos mismos marcados por la antinaturalidad serían
empeñado en corromper la estabilidad y la verdad del mundo.
Condenable (incluso criminalmente) era, por tanto, toda forma de falsedad:
falsificar documentos, moneda, metales o piedras preciosas, pero también utilizar
nombres o títulos de otros, disfrazarse de otro sexo u otra cualidad, simulando
el embarazo. Reprensible era también ese tipo de cultura de afectación y
simulacro conocido como disimulo , que los círculos intelectuales de los tribunales
Italianos (Baldasare Castiglione [1478-1529], Il cortegiano [1528]) propusieron
ahora como modelo de comportamiento áulico (cf. Villari, 1987). contra ella
en España, Portugal e Italia, las voces casticistas reaccionaron oponiéndose a esta
cultura de la corte de la mentira a la cultura de la aldea simple y verdadera ("corte de la aldea",
vg , António de Guevara, Lessprecio de court y alabanza de aldea , 1539;
Francisco Rodrigues Lobo, Patio del pueblo o noches de invierno , 1618). En el
Portugal nostálgico de principios de siglo. XVII, aún lamentaban las novedades
sospechas de modas importadas de Madrid, como el pelo largo
hombres o la profusión de encajes en sus ropas, ambos contrarios a lo que
designó como "el viejo y severo estilo portugués" la capa y el sombrero negros.
Finalmente, seguía siendo reprobable reinventar una orden para el gobierno de la
mundo, a trazos de imaginación política o textos legales.
La intervención de la imaginación y la voluntad en las cosas del gobierno, todavía
que no estaba excluido en principio, debería ser mínimo. En este contexto, la
Razón de consejeros, expertos y académicos, utilizados para oponerse a la intervención.
báculo del rey, dispuesto e impetuoso:
"El Señor Supremo - escribe João Salgado de Araújo, citando a Fra Juan
de Santa María -, por quien reinan los Príncipes de la tierra, hizo las principales causas de la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
gobierno de este mundo visible los ángeles, los cielos, las estrellas y los elementos, trabajando para
Estas causas son secundarias a los efectos naturales, a menos que desee mostrar su
omnipotencia. Y al imitar a Dios, los príncipes acusaron al gobierno de su
Imperios y reinos a hombres sabios y prudentes, dejando que el orden
el curso ordinario de la consulta y las sabias determinaciones que hacen su
consejeros, incluso cuando el Príncipe realizó algunos milagros, trabajando sin
dependencias, como dueño del gobierno, para que la gente sepa, que su Rey
tenía flujo para todo, y era poderoso para hacer por sí mismo lo que en su
nombre hecho el asesor más hábil "(João Salgado de Araújo, Ley regia de
Portugal , Madrid, 1627, n. 120, pág. 44).
De este texto (inspirado directamente en la teoría escolástica de las causas
segundo) es evidente que el gobierno ordinario, es decir , dirigido al mantenimiento de la
orden de las cosas y organizado de acuerdo con los procedimientos establecidos y
ordinario - debería ser la norma. Y que, por otro lado, la innovación, la creación de
proezas políticas inusuales, la elección de formas únicas de gobierno, son como
milagros que el rey debería utilizar sólo como ultima ratio . fueron consideraciones
de este tipo que condenó los proyectos políticos y estilos de los árbitros . Estas
figuras típicas del personal político ibérico del siglo XVII imaginaban planes y
expedientes ( artificios ) para reformar la política. Otros que para retomar el
Proverbio anterior, siempre estuvieron con inventos. La misma designación de este
género de la literatura política ("alvitre", del latín arbitrium ) ya denota su carácter
29
Página 30
artificial y artificial, es decir , antinatural, ya que el arbitrim se opone a la razón , la razón, la

equilibrio, sentido del orden.
Otro aspecto de la orden fue establecer vínculos muy necesarios
entre las cosas se podría decir que las conductas correspondientes a
Estos lazos se convirtieron en comportamientos debido a una especie de
derecho de la naturaleza.
Es en esta perspectiva que Santo Tomás define la deuda como "orden de exigir,
o necesidad de alguien en relación a lo ordenado [= poner en orden] "
( Summ. Theol. , La, q. 21, 1 a ad 3). Como hay un orden entre las criaturas que
crea deudas recíprocas entre ellos, se puede decir que las relaciones establecidas
en ese orden constituyen deberes. Y, por tanto, que la orden establece un derecho, un
la Ley natural. Y como la suma de los deberes de las criaturas entre sí también es
debido al orden, es decir, a Dios, el cumplimiento de los deberes recíprocos es, en
hasta cierto punto, un deber para con Dios y, por tanto, ese derecho natural resulta ser
un derecho divino: "Es debido a Dios que lo que su
sabiduría y voluntad establecida y que su bondad se manifiesta ... Es debido a
cada cosa creada se le puede atribuir lo que se le ha ordenado ... y así Dios lo hace
justicia cuando da a cada uno lo que le corresponde según la razón de su naturaleza
y condición "(cf., también, Summ. theol. , Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
2.2. Consecuencias institucionales.
Esta precomprensión de la sociedad en su conjunto ordenada por partes

autónomo y desigual constituye el marco explicativo del modo de ser de las estructuras.
instituciones institucionales modernas, tanto metropolitanas como coloniales. Mira mis seguidores
textos (donde se indica mucha bibliografía de apoyo, en el mismo sentido):
• “ El debate sobre el Estado moderno”, en José Tengarrinha (coord.), A
Historiografía portuguesa, hoy, A. Paulo, Editora HUCITEC, 1999, 135-147; .
Paulo, EDUSC-UNESP, 2001, 117-182.
• “ Qu'est-ce que la Constitution dans les monarchies iberiques de l'époque
moderne ”, Themis , 2000 (2001), 5-18.
• ―La Constitución del Imperio Portugués. Revisión de algunos sesgos ”, en

Maria Fernanda Bicalho, José Fragoso, et alii, El Antiguo Régimen en los trópicos. LOS
Dinámica imperial portuguesa (siglos XVI-XVIII), Río de Janeiro, Civilización
Brasileño, 2001, 163-188.
• “ Estructuras políticas administrativas del Imperio portugués”, en Otro mundo
nuevo que vimos . Catálogo, Lisboa, CNCDP, 2001.
• "Por qué existe y en qué consiste una ley colonial brasileña",
comunicación al Encuentro Brasil-Portugal: sociedades, culturas y formas de
gobernar en el mundo portugués - secs. XVI al XVIII , Departamento de Historia y
Línea de Investigación Historia Social de la Cultura / PPGHIS, IFMG, Belo Horizonte;
en Quaderni fiorentini por la Historia del giuridico pensiero moderno , 35 (2006),
59-81.
• "¿Por qué la expansión portuguesa fue portuguesa?", Comunicación

presentado en el Coloquio Internacional del Centro para la Historia del Más Allá (―De
uno y el otro lado del Atlántico ”), 2-4 de noviembre de 2005. en Patrimonio. Revista
del Departamento de Historia de la Universidad de Algarve, 4.4. (2006) 319-352 ,
así en el acta de la reunión del Gobierno Popular. Poder y administración en
Imperio Portugués, UFF, Paraty, 2005.
30
Página 31
• ―Las estructuras del imaginario de la movilidad social en la sociedad antigua

régimen ”, en F. Chacón Jiménez, Nuno G. Monteiro (eds.), pode y movilidad
Social. Cortesanas, religiosas y oligarquías en la Península Ibérica (siglas XV-
XIX) , Madrid, CSIC2006,21-42; (para ser publicado en versión, en 2007, por la
Departamento de Historia, Universidad Federal Fluminense, Brasil); -LOS
movilidad social en el Ancien Régime ”, en Tempo , 21 (2007) 133-157.
• “ Después del Leviatán”, en Almanack Braziliense , nº 5 (2007) - revista

electrónico (http://www.almanack.usp.br/neste_numero/index.asp?numero=5)
• - ¿ Antiguo Régimen en los Trópicos? Un debate sobre el modelo político de Imperio

Colonial Portugués ”, en Fátima Gouvês et al. (ed.), En la web de las redes (en
Publicación).
***
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
2.3. Orden y estado.
La idea de orden en esta sociedad tradicional hace del mundo el reino de

diversidad, un enorme conjunto de cosas infinitamente diferentes entre sí y, en
en virtud de estas diferencias jerárquicas ( ordo autem in disparitate consistit , [de
De hecho, el orden consiste en la desigualdad de las cosas]). La perfección de la creación
residía precisamente en la heterogeneidad de las cosas y en la forma en que esta
la heterogeneidad los entrelazaba, uno y otro, en vista de una participación
armónico en el final común.
La diversidad, que estaba en la naturaleza de la creación, también dio forma a la
naturaleza de cada criatura. Según la forma de ser de tu integración en el
todo, adquirió una disposición estable, una forma permanente de ser,
una especie de hábito que corresponde a su función natural. Esta fue la razn de
designación de "estado", una palabra que se refiere a la idea de estabilidad y
equilibrio, y lo que Santo Tomás define como "esa diferencia de posición según
con el que uno se dispone según el camino de su naturaleza, disfrutando
una cierta estabilidad ”( Summa theol .. IIa.IIae , q, 183, 1. resp.).
Esta imagen de polifonía, de un canto coral con muchas voces, o de

orquestas de ángeles que celebran la armonía (otro término musical) del universo,
Es, por tanto, un tema de actualidad referirse a la diversidad y coherencia de la
mundo.
***
2.4. Perfección y diferencia.
En este orden jerárquico, la diferencia no significaría, al menos en un

una perspectiva muy global de la creación, que tiene en cuenta su origen primario y el
su destino final - imperfección o menor perfección de una parte en relación con
otros. Más bien, significaría una inserción funcional diferente, una cooperación, la
su modo específico, en el destino final (escatológico) del mundo. Entonces, estrictamente hablando,
31
Página 32
La subordinación no representaría menos dignidad, sino más bien una

lugar específico en el orden mundial, lo que importaría la sumisión funcional a
otras cosas.
Los ángeles mismos, seres perfectos, no escaparon al orden, siendo
organizado en nueve grados distintos.
En el nivel de la teología política, esta idea de la idéntica dignidad de todos
los hombres llevaron a una explicación optimista de los lazos de sumisión. estos no
resultaría del pecado original (como quería la teología política de la alta Edad Media)
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
pero ante la propia naturaleza ordenada del mundo.

La diferencia no debe reducirse. Por lo menos. incluso la diferencia
religiosa, porque el mal también tiene un lugar en el orden del mundo. ―Oportet
haereses esse ”, escribe Tertuliano (en su Libellus adversus omnes haereses , c.
198 d.C.), repitiendo San Pablo ( ad Cor., XI, 19), mientras que la doctrina
establecido sobre la guerra justa no deja de condenar la conversión forzada, en el
Línea de las decisiones del Concilio de Constanza (1414-1417) . 67
Pero la diferencia también estaba en la desigualdad política. Está

compatibilidad entre la perfección del hombre y la existencia de desigualdades y
de jerarquías políticas no dejó de crear una aparente paradoja. De hecho,
¿Cómo se explicaría que Dios, el Ser Perfecto, creando al hombre a Su imagen y
similitud, había introducido diferencias entre los hombres? para otros
palabras, cómo explicar que los hombres, que antes de la caída eran la imagen del
perfección, habían conocido la desigualdad entre ellos. Cómo explicas eso
¿Hubo diferencias entre los seres que eran la imagen de la Identidad?
Francisco Suárez trata este tema en su breve tratado De Deo uno et trino
(1599), iniciando una discusión sobre la forma de vida de los hombres en el estado de
inocencia, es decir, si no hubiera habido pecado original (cf. IV, "De statu Quem
habuissent in hoc world viatores, si primi parientes no peccassent "; cf. también
Santo Tomás, Summa theol., IIIa , I, qs. 91 a 95). Hay mucha curiosidad en este ensayo de
imaginación antropológica. ¿Cómo se reproducirían, qué comerían, como si
vestirían, como consumirían tiempo, hombres en un estado de perfecta naturaleza
?. En otras palabras, qué sería la perfección humana . En este momento,
nos interesa sondear brevemente el ideal de perfección política en la utopía prístina
imaginado por Suárez.
Incluso en este orden perfecto, Suárez imaginó que habría desigualdad
tanto de los estados como del gobierno político. Sin embargo, la desigualdad de estados
no podría derivar de alguna imperfección intrínseca, porque los hombres serían
todo perfecto. Más bien, deriva "de la circunstancia de los elementos, de la influencia del
cielos, de la diversidad de alimentos y de humores "(n. 3). Gobierno y sometimiento
político ( dominium iurisdictionis ) - que también implica desigualdad (desde el principio,
entre gobernantes y gobernados) -, a su vez, resultaría de las ventajas de
asociación (entre personas diferentes y complementarias) y necesidad
gobierno natural que supone la asociación (n. 11, p. 238). Aunque este gobierno
no era coercitivo (porque los hombres perfectos no podían sufrir sanciones), pero
sólo directiva y aceptado espontáneamente por un mero deseo de perfección ([p. 238]). LOS
67 Véase, más adelante, sobre la doctrina católica de la guerra justa.
32
Página 33
orden, y la desigualdad que conlleva, sería entonces compatible con el

plenitud y perfección. No importa el menor valor de los seres en
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
relación con los demás, al menos en una visión escatológica de la creación.

El mismo tipo de razonamiento ya ocurrió en Santo Tomás de Aquino, cuando
discute la compatibilidad entre la perfección y la unidad de la Iglesia y la existencia de
diferentes estados dentro de ella (cf. Santo Tomás, Summa theol. , IIa.IIae, q. 183, a. 2).
Como se explica allí, la diferenciación de estados corresponde a la única forma de
para traducir, en el plan de las cosas naturales, la inmensa perfección de Dios: "en las cosas del
naturaleza, perfección, que en Dios se encuentra en forma simple y uniforme, en
la universalidad de las criaturas no se puede encontrar excepto en una forma informe y
múltiples "( ibid. ).
Esta idea de que todos los seres se integran, con igual dignidad, en el
orden divino, a pesar de las jerarquías que existen allí, explica el muy especial
Relación entre humildad y dignidad que domina el pensamiento social y político.
de la Europa medieval y moderna. Los humildes deben mantenerse en posición
subordinado y responsable, es decir, en el orden y
gobierno político. Pero su aparente insignificancia esconde una dignidad
igual a los poderosos. Y, por tanto, el duro trato discriminatorio a nivel social
(en el orden de la naturaleza, de la ley) va acompañada de una profunda solicitud en el
plano espiritual (en el plano de la gracia, la caridad, la misericordia). Éste
pensamiento - que se expresa en la parábola evangélica de los lirios del campo y
ritualiza en las ceremonias de lavado de pies - explica, junto con las drásticas medidas de
discriminación social, jurídica y política de los más humildes ( miserabiles personae,
pobres, mujeres, viudas, huérfanos, rústicos, indios americanos), protección
y la solicitud paternalista de los poderes hacia ellos, protección que incluye
una tutela especial del príncipe sobre sus intereses: foro especial,
un trato legal más favorable ( por favor ), por ejemplo con respecto a
disculpa ante el derecho penal, prueba, presunción de inocencia o
de buena fe.
2.5. Diferencia y jerarquía. Estados, pueblos e individuos.

Cualquiera que sea la fuerza de esta idea que todos los seres tenían,
en el plano global del orden de la creación, una dignidad igual, una
matizado requiere decir que la idea de orden también sugirió otras
perspectivas más jerárquicas. Es decir, la perspectiva de que el
La creación era como un cuerpo, en el que cada órgano tenía una función, y
que estas funciones se clasificaron de acuerdo con su importancia para la
subsistencia del todo.
Este tema ya condujo a una visión diferente de la creación, legitimando un
distinción de cosas y personas en términos de jerarquía y dignidad.
Las criaturas no solo eran diferentes. también eran más o menos
dignos, en función de la dignidad del cargo que naturalmente les correspondía. Esta
Quería decir que, dado que hay un modelo de perfección en la Creación que es el mismísimo
Dios, este modelo no se reflejó por igual en todas las criaturas. El hombre,
por ejemplo, fue creado "a imagen y semejanza de Dios".
esta naturaleza divina del espejo. Tu dignidad sería menor; tu cara podría
(y debe) caminar cubierto, mientras que el rostro del hombre - imagen de Dios - no
33
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 34
debe ser velado (ver más abajo ). Y entre los hombres, algunos - los nobles e ilustres -
tendría una dignidad especial, constituyendo la parte más sana de la sociedad a la que
debe pertenecer al gobierno ( respublica a saniore [ meliore, digniore ] est
gubernanda ).
En términos de derecho, las diferencias entre personas se tradujeron en
nociones de "estado" y "privilegio" o derecho privado.
"El estado es la condición del hombre que es común a muchos" enseña Antonio
de Nebrija ( Vocabularium , 1601). En principio, un estado corresponde, como
hemos visto, a un lugar en orden, a una tarea o deber social ( officium ).
En la sociedad europea tradicional, se identificaron tres oficinas sociales:
la milicia, la religión y la agricultura. "Los defensores son de los tres estados, que
Dios quiso, que el mundo se mantuviera, es tan fácil como aquellos que oran por
la gente se llama a sí misma oradores, y a los que cultivan la tierra, porque los hombres de
vivir, y mantenerse, se llaman mantenedores, y los que tienen que defender son
llamados defensores ", puede leerse en las Ordenanzas Afonsinas Portuguesas (1446),
inspirado en los partidos (I, 2, 25, pr.).
Pero esta clasificación de personas podría ser más diversa y,
sobre todo, menos rígido. De hecho, representa solo una fórmula, muy
antigua en la cultura occidental (G. Dumézil, La réligion archaïque romaine, París,
1967), para representar la diversidad de los estatutos legales y políticos de la
gente. En el dominio de la representación en cortes, la
clasificación tripartita hasta el final del Antiguo Régimen. Ya en otros planes del
realidad jurídica (capacidad penal, fiscal, procesal, jurídica y política),
los estados eran mucho más numerosos. En los diferentes planos del derecho,
así constituidos estatutos o estados personales, correspondientes a la
grupos de personas con el mismo estatus legal (con los mismos privilegios).
La concepción del universo de titulares de derechos como universo de
"estados" ( estatus ) conduce a la "personificación" de los estados. En otras palabras, considerando que
la misma persona tiene varios estados y, como tal, varios
gente.
El fenómeno se dio a conocer a la realeza después del famoso libro
de Kantorowicz sobre los diversos cuerpos del rey (Kantorowicz, The King's Two
Cuerpos:
Un estudio en teología política medieval , edición original, 1957). Pero esta pluralidad de
personas en un solo individuo era algo mucho más general. como escribe el jurista
Portugués Manuel Álvares Pegas (Pegas, Commentaria …, 1669, XI, ad 2, 35,
ch. 265, no. 21), "no es nuevo ni contrario a los términos de la razón, que uno es el
el mismo hombre, en diferentes aspectos, utiliza diferentes derechos ". El ejemplo
El desarrollo teológico de este desenvolvimiento de la personalidad fue el del misterio del Santísimo Sacramento.
Trinidad, en la que conviven tres personas distintas en una verdadera. O
lo mismo ocurre con el conocido ejemplo de "los cuerpos del rey". Lo mismo
persona física del monarca convivían su "persona privada" y su "persona
O incluso más personas, como, por ejemplo , si el rey fuera, como si estuviera en
Portugal, Gran Maestre de las Órdenes Militares; o duque de Braganza; en este caso, ya
era posible distinguir cuatro personas en él, "cada uno reteniendo y conservando el
su naturaleza y cualidades.
de los demás "(cf. Pegas, 1669, ibid ).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
34
Página 35
Frente a esta multiplicidad de estados, la materialidad física y psicológica

de los hombres desaparece. La persona ya no corresponde a un sustrato físico,
comenzando a constituir la entidad que la ley crea para cada aspecto, rostro, situación
o estado en el que un individuo se le presenta. La prenda se convierte en cuerpo. "Gente
- todavía escribe el tradicionalista Lobão en el siglo pasado (Lobão, 1828, I, título 1,
1) - ¿Se considera que el hombre se encuentra en un cierto estado ", es decir, considerado bajo el
punto de vista de una determinada calidad "según el cual [...] disfruta de diferentes derechos
de los que disfrutan de otros hombres "( ibid. ).
Entonces, si son las cualidades, y no sus apoyos biológicos corporales,
que cuentan como sujetos de derechos y obligaciones, estos pueden multiplicarse,
dando carne y vida jurídica autónoma a cada situación o vestimenta en la que el
los hombres se relacionan entre sí. La sociedad, por la ley, se llena
de una plétora infinita de personas, en la que se refleja y reverbera, al ritmo de la
sus múltiples relaciones mutuas, el mundo, ese finito, de los hombres. LOS
La movilidad de los estados en relación con los apoyos físicos es tal que la
continuidad o identidad de una persona, incluso si cambia la identidad del
individuo físico que lo soporta. Tal es el caso de la persona del fallecido que, tras la
la muerte, se encarna en el heredero; pero también es el caso del padre, que encarna en los hijos,
mantener su identidad personal ("Padre e hijo son la misma persona
en materia de derecho civil ", Valasco, 1588, cons. 126, n. 12).
estado e individuo aparece invertido, atribuyéndose al estado (el
calidad) el poder de cambiar la apariencia física del individuo; decir, por ejemplo,
que el estado de esclavitud destruye la fisonomía y majestad del hombre (cf.
Aries, 1851, pág. 69, nota a).
En estos casos, la realidad jurídica decisiva, la persona real
jurídico, es este estado, que es permanente; y no los individuos transitorios que
momentáneamente le dan un rostro (cf. Clavero, 1986, máx. , 36).
Un hombre que no ha sido no es una persona. De hecho, hay gente
que, al carecer de cualidades legalmente aceptables, no tienen
cualquier estatus y por lo tanto carecen de personalidad. Tal es el caso de
esclavos ("Quien no tenga alguno de estos estados [civil, ciudadanía o
familiar, status civilis, civitatis, familiae ] se lleva a cabo, según el derecho romano, no
como una persona, sino más bien como una cosa ", escribe Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por
Coing, 1985, I, 170).
Tal es la sociedad de estados ( Ständesgesellschaft ), característica de la
Antiguo Régimen y que precede a la actual sociedad de individuos.
Entre los abogados, el término "estado" ( estatus ) era a menudo
reemplazado por el privilegio (el privilegio general ). El privilegio, el derecho privado
( cuasi privata lex ), fue el medio por el cual el príncipe - se desvió de la regla general,
Adaptar el estándar a diferentes personas ( privilegia a las personas ) o cosas.
( privileges realia ), "porque -como escribió el jurista italiano Camilo Médico- ( Yuris
responsa , Nápoles, 1623, IV, 33, nº 1) - siempre ocurre algo en la especialidad [de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
privado]".
35
Página 36
2.6. Un orden universal de criaturas.

Acabo de decir que las situaciones de privilegio existen tanto en relación con
a la gente le gusta en relación con las cosas. Este hallazgo se refiere a otro
característica de este orden universal en el que se fundamenta la ley de la sociedad.
Tradición europea.
La creación es como una comunidad interrelacionada, en la que
las cosas groseras pueden, bajo ciertas circunstancias, reemplazar a los hombres. Cristo,
en su último regreso a Jerusalén, recuerda: "[...] Algunos fariseos
le dijeron de entre la multitud: «Maestro, reprende a tus discípulos [que el
aclamado]". Jesús respondió: "De cierto os digo que si callan,
las piedras clamarán ”( Luc. , 19)". Por el contrario, el Código Civil portugués de 1867
comienza con la enfática afirmación de que "Sólo el hombre es capaz de derechos y
obligaciones. Esta es su capacidad jurídica o su personalidad ”(art.
1).
Este último artículo resume la imagen que tenemos hoy del universo
de los sujetos de derechos. Para nuestra imaginación legal (y política), todos
hombres, pero exclusivamente ellos, pueden ser titulares de derechos y
obligaciones. Aunque, mirando las cosas con más detalle, la pregunta no es
tan lineal, se puede decir que el universo de actores en el escenario del derecho y
la política corresponde fundamentalmente al universo de actores en el escenario de la vida
todos los días. Los soportes de derechos y obligaciones son básicamente aquellos
mismas personas con las que nos encontramos en la calle y que consideramos como personas.
Excepción hecha a "personas jurídicas" (asociaciones, fundaciones, entidades públicas
personalizado).
Por otro lado, todas las personas jurídicas son iguales y cada una es
uno y uno solo. La antropología jurídica, política (y moral) de hoy se basa en
fuertemente en esta idea de igualdad y unidad de las personas, reaccionando contra
todas las formas de discriminación entre ellos o desagregación de sus
identidad personal (la esquizofrenia es una enfermedad; la duplicidad un defecto
moral; el uso de múltiples identidades personales es un delito).
Para el derecho romano, y también para la tradición del derecho consuetudinario, en
por otro lado, el universo de los titulares de derechos no era un universo de personas,
en el sentido ordinario de la palabra, sino más bien, como ya hemos visto, un universo de
"estados" ( estado ).
Al crear el mundo, Dios creó el orden. Y el orden consiste precisamente
en una unidad simbiótica; en una red articulada de relaciones mutuas entre
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
entidades, por las que dependen, de diferentes formas y recíprocamente, de

otros. En este sentido, todos ellos, sin distinción de inteligentes o brutos, de
seres animados o inanimados, proporcionan "utilidades" y ejercitan la
"facultades" de disfrute inherentes a su situación, a su "estado". para otros
En palabras, todas las entidades que componen el orden de la Creación tienen derechos y
deberes en relación con los demás. El alcance de estos deberes y obligaciones
depende de la posición de cada entidad en el orden mundial ( estatus ), siendo ajeno
la circunstancia de tener o no comprender, de ser personas , en el
sentido más actual de la palabra.
Lo dicho ya nos permite entender que, al tratar los temas de la política, el
derecho, el punto de partida no debe estar constituido por los individuos ( es decir , el
36
Página 37
seres dotados de identidad física y racional), sino más bien por condiciones ( estatus
"Estados"). Es decir, por las posiciones relativas que ocupan las criaturas en el orden
de la Creación, de la que forman parte.
Esta concepción diferente del universo de los titulares de derechos tiene una
doble consecuencia.
Por un lado, no permite una distinción estricta entre sujetos y objetos.
de ley; distinción gemela de contraposición entre "hombres" - dotados con el uso de
razón, quién tendría los derechos y obligaciones exclusivos - y "cosas",
privado de capacidad racional y que ocuparía, también exclusivamente, el
posición de los objetos de estos derechos y obligaciones. Por lo contrario. derechos
y las obligaciones pueden recaer, indistintamente, en los hombres y en otras entidades que
no tienen (o ya no tienen) esa cualidad.
De hecho, las fuentes romanas extendieron el "derecho" a las relaciones entre
animales e incluso entre las bestias ("El derecho natural es lo que la naturaleza enseñó a
todos los animales. De hecho, este derecho no pertenece a la raza humana, sino
antes común a todos los animales que nacen en la tierra y en los mares, incluso el
pájaros ", Ulpiano, D, 1,1,1,3). Domingo de Soto (1494-1560), una de las figuras de
arco de la teología moral y jurídica de los segundos escolásticos ibéricos, se dirige
expresamente esta cuestión del alcance de la ley. Es decir, si solo los hombres son
titulares de derechos, o si, por el contrario, también animales e incluso cosas
si pueden reclamar reclamaciones legales.
"Puede afirmarse efectivamente a sí mismo - escribe en su Tractatus de iustitia
et de iure, 1586 - que, a su manera, los animales brutos también dominan
( es decir , propiedad) de la hierba [...] e incluso parece la reina de las abejas
también tiene dominio [ es decir , poder político] sobre su enjambre [...]. Y entre el
bestias, parece que es el león más feroz el que domina sobre el resto
animales, como el halcón parece tener dominio sobre los desafortunados
aves. Tanto puede decirse de los cielos inanimados, que dominan
sobre este mundo sublunar, derramando sobre él el calor y la fuerza con que
se sostiene y se desarrolla "(IV, 1,2, p. 284 col. 1).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Hay que decir que Soto termina rechazando la opinión de juristas y teólogos
nombres que habían extendido a los animales y las cosas el campo de la política y
dominio legal (o propiedad). Pero hazlo con respeto ( bona venia
dixerim , me permito decir), como si se tratara de una opinión teóricamente respetable y
probablemente si lo hiciera.
Insista en este carácter universal del orden y en esta idea de que todo puede
tener derechos sobre todo, que todo se puede obligar a todo, se siente como una obra de teatro
importante de la comprensión más profunda de la forma medieval y moderna de
para ver y evaluar el mundo y comportarse en él. De este modelo mental -
absolutamente opuesto a hoy - muchas instituciones, normas y comportamientos
se vuelven esperados y obvios. Y con eso, la sociedad moderna deja de
ofrecen muchas sorpresas.
De hecho, esta idea de un orden universal, en el que las cosas también
tienen pretensiones el uno hacia el otro, o incluso hacia las personas,
legitimó una enorme serie de situaciones frecuentes en la sociedad de Antigo
37
Página 38
Régimen, en el que los derechos y obligaciones acaban recayendo en entidades que no

eran hombres.
Pueden, desde el principio, ser responsabilidad de seres sobrenaturales, como Dios, que, en este
medida, es titular de derechos legalmente protegidos (Soto, 1556, l. IV, q. 2, art. 2),
tanto en el ámbito civil como en el penal - cf. la criminalización de los pecados, que
corresponde a la protección por el derecho de los deberes para con Dios o, en general, el
tutela legal de los deberes religiosos, incluso si su ejercicio y defensa se ajustan
a sus vicarios en la tierra (el Papa, la Iglesia, los reyes). También los santos y los
Los ángeles pueden tener un estatus legal, como la propiedad de activos o
propiedad de las posiciones. Conocido es el ejemplo de Santo António, titular, en
Portugal, desde un puesto de oficial en un regimiento en el Algarve, con el
derechos correspondientes, a saber, pagar. El titular de los derechos podría ser,
también, el alma (de una persona muerta), a quien a menudo se les hizo
permisos testamentarios (por ejemplo, rentas con las que se pagaban misas
por su salvación). La institución del alma como heredera solo está prohibida en Portugal
en 1769. Cuando Álvaro Valasco (Valasco, 1588, cons. 193, n. 1 y siguientes) considera
"incivilis et ridicula" la decisión de algunos tribunales de aceptar el nombramiento de
propia alma durante la segunda y tercera vida de un "término de vidas" (enfiteusis
transferible a los herederos durante algunas vidas), lo que le repugnaba no era
que el alma podría ser aguante, sino más bien, ser el alma inmortal, si
dañar al arrendador, quien nunca podría recuperar la propiedad pendiente. Solamente
en este sentido el alma era una "persona menos idonea" ( ibid. , n. 6).
Personificados eran también, aunque sólo fuera para someterlos a sanciones, los
animales. Se conocen muchas historias de castigo animal. Por ejemplo, de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
animales
animales con los que los
responsables dehumanos
los daños.han tenido
Tomás relaciones
y Valiente sexuales
reportó (bestialidad);
el caso o
más delicioso
de un reclamo colocado en 1650 por un pueblo contra una nube de langostas
que asoló regularmente sus culturas. Después de que se mencionaron las langostas, después de la
proceso con el cumplimiento de todas las formalidades y garantías para los imputados,
estos son finalmente condenados a partir por un tribunal eclesiástico. Y el
situación ni siquiera sería extraordinaria, ya que, según el juez de la causa, la cuestión de
la legitimidad del proceso era un lugar común ”:
“A esta pregunta y difícil era fácil de responder sólo con
Decide que así han hecho muchos obispos y doctos. como te refieres
del santo y docto obispo El Tostado, obispo de Ávila, quien formó un tribunal con
fiscal y procurador, hizo enjuiciamiento contra las Langostas, y sentencia de
excomunión y ordenó que todos fueran reconocidos en unos tazones que estaban
fuera de la ciudad; y como mandó, así tuvo éxito. En Valladolid, el otro obispo
hizo lo mismo contra las Langostas. El obispo de Osma hizo lo mismo contra
los ratones, y actualmente, cuando estamos llevando a cabo este proceso, si halló
aquí un religioso descalzo de San Francisco, que estuvo presente en Osma
cuando lo logró y la vió con sus ojos. En Córdoba hizo lo mismo y el obispo de
esa ciudad contra las golondrinas, que un ermitaño fuera de la ciudad, de
mucha devoción, la ensuciaban mucho, y en la hubo trae humanos a
38
Página 39
tropiezo, y el proceso y los excomulgo, y hoy si tienes el efecto de ello

excomunión [en la limpieza de la fachada] ‖ .68
Doscientos años después, José Dias Ferreira, jurista portugués que

escribió en los años 60 del siglo XIX, todavía recordaba que, siendo juez en
Alfândega da Fé (en el norte de Portugal), había puesto fin a un proceso archivado.
por su predecesor contra un buey que había roto el brazo de un hombre
(Ferreira, 1870, I, 6). Solo la reforma judicial portuguesa de 1832 pondría fin a la
estas prácticas.
Incluso las cosas inanimadas pueden tener derechos. Entonces, un
edificio podría ser titular de derechos de servidumbre, para ser prestados o para otros edificios
(servidumbres reales) o por personas (servidumbres personales, como "adscripción",
vinculación de determinadas personas a trabajar una determinada tierra). Por supuesto, el ejercicio o el
reclamar estos derechos era asunto de una sola persona. Pero esto fue
indirectamente designado por la situación especial ( estado : propiedad, de
administración) que tenía con la cosa. Sólo más tarde, cuando el racionalismo
capacidad jurídica moderna identificada con la capacidad de utilizar la libertad y
razón, rechazará que seres carentes de inteligencia y voluntad puedan ser
titulares de derechos (cf. Soto, 1556, IV, q. 1, sec. 2, p. 283).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
También desprovisto de cualquier sustrato físico, en el sentido de lo que el

el sentido común requiere para hablar de la gente, si otros titulares
derechos, como el no nacido o el fallecido. El feto, además de tener derechos
personal protegido (por el castigo del aborto; sobre el castigo del aborto en la ley
moderno, v. Pascoal de Melo, 1789a, 9, 14), fue también titular de derechos
activos, como el derecho a la alimentación y la protección de sus expectativas.
sucesión, situación a la que se refiere el brocardo "nasciturus pro jam natus
habetur, quoties de commodo ejus agitur "(el feto ya ha nacido en
todo lo que concierne a sus intereses) (cf. Carneiro, 1851, I, 65 ss.). Acerca de
fallecido, además de ser punible (privación de la tumba, infamia,
reproches eclesiásticos, Carneiro, 1851, p. 67, no. 11 ss.), Era titular de derechos
penalmente protegido, como el derecho al honor, el derecho al entierro y
integridad del cadáver (cf. Carneiro, 1851, I, p. 67, n. 11 y sigs .; Sousa, 1816,
2,2,1,1,1,6); pero también derechos de propiedad. Ambos fueron actuadas o por el
príncipe (en Portugal a través del curador de los difuntos y ausentes - cf. Lobão,
1828, I, XI, sec. 1), o por la sanción penal pública de las infracciones cometidas a su
permanece, o por herederos.
En cualquier caso, el titular real de los derechos era el fallecido, de
que el heredero, más que el representante, era la misma persona ("haeres
reputantur eadem person defuncti ", Amaral, 1740, v." Haeres ", n. 22 y 23),
asumiendo sus características y cualidades, incluso psíquicas. Entonces por
Por ejemplo, respondió por las disposiciones psíquicas estrictamente del de cuius ,
como su ignorancia, su engaño o su mala fe ( ibid. ). Esta subrogación en el
la persona del fallecido incluso comprendía el sexo; y por lo tanto una heredera de
un hombre podría ejercitar, siempre y cuando en la misma capacidad que la heredera,
derechos exclusivos de los hombres.
68 Francisco Tomás y Valiente, ―Delincuentes y sinners‖, en F. Tomás y Valeinet, et al., Baroque sex and others
transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 22 ss ..
39
Página 40
Finalmente, también están "personificados" ( personae vice fungitur , D., 49, 1,

22) grupos de personas, "personas jurídicas", "corporaciones", como
universitarios , collegia o corpora (Coing, 1985, I, 167-168; Gilissen, 1988,
maxime , 776), el conjunto de activos, como herencia, impuestos, piae causae
(hospitales, montes de piedad), capillas y morgados (ver Coing, 1985, I, 266-
268).
Bibliografía.
Amaral (1740), António Cardoso do, Liber utilisimus judicum [= Summa seu
Praxis Judicum , Ulysiposta, 1610], ed. útil. Conimbricae, 1740, 2 vols.
Araujo, João Salgado de Araujo, Real Ley de Portugal , Madrid, 1627.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Carneiro (1851), Manuel Borges, Derecho Civil de Portugal , Lisboa, 1851, 3

vols.
Clavero (1986), Bartolomé, Tantas personas como estados. Por
antropología política de la historia europea , Madrid, Tecnos, 1986.
Coing (1985), Helmut, Europäisches Privatrecht. 1500 a 1800. Banda I:
Recht gemeines Älters. Banda I: 19. Jahrhundert , Münchem, CHBeck,
1985-1989, 2 vols.
Ferreira (1870), José Dias, Código Civil Anotado , Lisboa, 1870.
Freire (1789), Pascual de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani ,
Conimbricae, 1789.
Freire (1789a), Pascual de Melo, Institutiones iuris criminalis lusitani ,
Conimbricae, 1789.
Gilissen (1988), Johm, Introducción histórica al derecho , Lisboa, Gulbenkiam,
1988.
Gurevic (1983), AJ, Le categorie della cultura medievale, Turín,
Einaudi, 1983 (trad. Ital .; ed. Original, Moscú, 1972).
Hespanha (1990), António Manuel, "Justicia y administración entre los Antiguos
Régimen y Revolución ”, en Hispania.
delicias nacionales. Atti dell'incontro di studi , Milán, Giuffrè, 1990.
Hespanha (1993f), António Manuel y Xavier, Ângela Barreto, "A
representación de la sociedad y el poder ", en AM Hespanha (ed.), O
Ancien Régime (1620-1810) , volumen IV de la Historia de Portugal , dirigido por
José Mattoso, Lisboa, Círculo dos Leitores, 1993, 121-156.
Lobão (1828), Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Melo , Lisboa, 1828-
1829.
Melo Freire (1789), Pascoal José de, Institutões iuris civilis (y criminalis )
lusitani , Ulysipó 1789, 4 vols. ( civilis ), 1 vol. ( criminis ).
Nelson (1992), Daniel Mark La prioridad de la prudencia. Virtud y natural
Ley en Tomás de Aquino y las implicaciones para la ética moderna ,
Pensilvania, The Penn. Universidad Estatal Prensa, 1992.
40
Página 41
Pascoal [José] de Melo [Freire dos Reis] (1789) c. Melo Freire, Pascoal de ,.
Pegas (1669), Manuel Alvares, Commentary ad Ordinatões Regni
Portugalliae, Ulysipode 1669-1703, 12 volúmenes + 2.
Pesch, Otto Hermanm, Thomas von Aquin. Grenze und Grosse
mittelalterliche Theologie, Mainz, M. Grünewald Verlag, 1988 (trad.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
castillana,
Barcelona,Tomás
Herder,de1992).
Aquino. Límite y grandeza de una teología medieval ,
Soto (1556), Domingo de, De iustitia et de iure, Salmanticae, 1556 (ed.

cons., ed. facsímil, bilingüe, por el P. Venancio Diego Carro, OP,
Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968).
Sousa (1816), José Joaquim Caetano Pereira e, Clases de delitos por
orden sistemático , Lisboa, 1816.
Suárez (1612), Francisco, Tractatus de legibus ac Deu legislatore,
Conimbricae, 1612.
Suárez (1622), Francisco, Opus de triplici virtute, fide, spe et charitate,
Mogunciae, 1622.
Valasco (1588), Álvaro, Consultationum ac rerum judicatarum in regno
Lusitaniae, Ulysipó, 1588 (ed. Cons. Conimbricae, 1730).
Villey (1968), Michel, Una formación da pensée juridique moderne. Cours
d'histoire da philosophie du droit , París, Montchrestien, 1968.
41
Página 42
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
3. Menores.
La jerarquía de la sociedad surge, recordemos, de un orden
natural de las cosas. En él, el hombre ocupaba el primer lugar, por encima de los animales.
y luego de plantas y seres inanimados. Una humanización deficiente
por tanto, acerca al hombre al escalón inferior, es decir, a las bestias. Igual que
pecado original, esa radiante humanidad primitiva también ha caído. Pero en este
En este caso, la humanización deficiente no es solo el resultado del descenso a la
peldaño inmediatamente inferior del orden establecido; representa degradación
del orden, por el efecto del pecado. Por una razón y otra, las fallas en
logro de la humanidad completa o acercamiento a la animalidad o
recuerda el impacto del pecado. Ésta es la clave para comprender el estatuto.
cultura del niño en la sociedad del Antiguo Régimen 69
En relación con estas personas que carecen de la capacidad plena para actuar
según las capacidades intelectuales de los hombres: inteligencia, razón,
pero, sobre todo, la prudencia: el sentido común es muy poco generoso. Mismo
cuando se trata de niños, ni su fragilidad ni el cariño que hoy
entiende inspirarlos a liberarlos de juicios muy negativos sobre su inhumanidad y
perversión.
Cómo los niños proporcionan un estándar, y una metáfora, para evaluar
otras situaciones de humanidad disminuida, lo que se dice de los niños se dice, por
extensión, de los rústicos, los nativos, los dementes y los viejos. de ahí el interés
del imaginario jurídico sobre ellos.
Paulo Zacchia († 1659), uno de los médicos forenses más famosos de la época
moderna, autoridad para toda la medicina forense hasta principios del siglo XIX,
conferencias extensas sobre la infancia y su relevancia para el derecho.
Por supuesto, desde un punto de vista legal, los menores son relevantes porque
capacidad para realizar actos jurídicos. Y esto suele estar relacionado con la
capacidad de percibir el equilibrio de las cosas (razón, razón ) y de comportarse
En consecuencia (prudencia, prudencia ). Pero de acuerdo con esta idea que
todo está ligado a la naturaleza y que nos habla a través de sus propias marcas,
límites fijos y signos objetivos, las diversas etapas del menor deben
corresponden a etapas fijas del desarrollo del cuerpo y del espíritu,
expresado en marcas corporales identificables externamente.
***
Por tanto, el tratado de Zacchia comienza con una indagación sobre las fases
de edad. Hubo juristas que identificaron seis: infancia, desde el nacimiento
a los siete años; infancia ( pueritia ), de los siete a los catorce; adolescencia, de
catorce a veinticinco; juventud o madurez, hasta los cincuenta; vejez,
69 Sobre la historia del niño, ver Ph. Ariès, L'Enfant et la vie familiale sous l'Ancien Regime , París, Seuil, 1973;
deMause, Lloyd (ed.), The History of Childhood , Nueva York: Psychobistory Press, 1974; Colin Heywood, Historia de
Infancia: Niños y la infancia en Occidente desde la época medieval hasta la moderna , Polity Press, 2001; Jim Vandergriff,
―Factores Influir los Desarrollo de los idea de infancia en Europa y America‖
(http://web.grinnell.edu/courses/mitc/vandergr/201%20Web%20site/History%20of%20Childhood.htm) ; deMause, Lloyd, "On
Escribiendo Historia de la Infancia ”, The Journal of Psychohistory 16 (2) Otoño de 1988.
42
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 43
hasta setenta; y decrepitud a partir de entonces . Otros suben hasta doce escalones,
70
incluyendo la pubertad entre la niñez y la adolescencia y dividiendo a la juventud

en cuatro períodos ( ibid ., n. 7). Mientras Aristóteles, refiriéndose al hombre
y para los animales, solo reconoció tres edades: juventud, edad vigorosa y
vejez. La opinión más común sería, sin embargo, que había cuatro edades,
porque en realidad sólo había cuatro temperamentos como cuatro
humores en los cuerpos de los animales, que, por su aumento y disminución, hicieron
cambiar las condiciones de vida. Cómo las edades correspondían a mutaciones del
temperamento y éstos a la abundancia de un estado de ánimo particular, el número de edades,
los temperamentos y los estados de ánimo tenían que ser los mismos ( ibid ., 16). Los juristas, sin embargo,
Conscientes de sus razones particulares, mantuvieron la división en siete edades.
***
La primera fue la infancia (o pueria, pueritia ) que, en la mejor opinión,

era aquel en el que "el niño no puede hablar" (w. 3, n. 2). Fue contado desde el
día de nacimiento, ya que la mayoría de los juristas no consideraban que el feto
podría ser considerado como un ser animado ( ibid ., n. 10 y sigs.) - y duró, también en el
mejor opinión, hasta los siete años. Alguna infancia extendida hasta ahora
de la pubertad, es decir, hasta los doce años, y la dividieron en varias etapas: una
primero hasta una dentición perfecta, un segundo hasta los siete años y un tercero
hasta que la voz cambie. Solo con esta voz adulta se podría decir realmente que el
el habla se había adquirido por completo . La opinión común, sin embargo, es más
71
restrictivo. En la niñez, sería balbucear, pero no hablar de alguna manera.

desenredado. Por lo tanto, para muchos, si tuviera que crear una categoría
intermedio entre la niñez y la pubertad, el de los niños cerca de la pubertad
( bebés puberate proximi ) ( ibid ., 17)
Los niños menores de siete años carecerían totalmente de razón, siendo
equiparado a locos locos. No responderían por ningún acto, ni
ni siquiera pudieron hacer un testamento. Incluso si tuvieran mejor juicio de lo normal
para su edad, ya que "no gozan de ninguna prudencia, ni siquiera en sus
los actos parecen tener algunos ”( ibid ., n. 26).
furiosos, los niños ni siquiera pueden tener intervalos lúcidos; en este sentido, tu
situación y en la más limitada. Una vez más, se destaca este carácter objetivo.
de las cosas, que marcan capacidades e incapacidades genéricas, esa apariencia
de casos concretos no se puede modificar.
En los casos de niños cercanos a la pubertad, se dijo que
participó de alguna inteligencia, pudiendo entender algunos pactos,
aunque no podían tener ningún conocimiento que les fuera útil, en
ellos o alguien más. A lo sumo, se podría decir que disfrutaban de un semi-juicio.
completo ( ibid ., n. 20), aunque desde el punto de vista corporal ya estaban casi
plenamente capaz (w. 4, n. 26). Esto les permitió realizar algunos actos.
legales, como contraer promesas matrimoniales (cónyuges, en palabras de
70 Paulo Zacchia, Quaestiones medico-legales , Lugduni, 1726 (ed. Orig. 1651), liv. Eso eso. 1, que 2, n. dos.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
71 De nuevo, esta íntima conexión entre el habla y la razón.
43
Página 44
futuro ”), para nominar o presentar personas para dignidades u cargos (si tienen
ese derecho) . 72
***
Algunos autores dijeron que la niñez o la puericultura constituían el segundo

edad, que comprende cuatro períodos diferentes: primera infancia,
el cuidado de los niños en sí, la pubertad y la adolescencia (w. 4, n. 1),
prorrogando hasta la mayoría de edad, a los veinticinco años. Antes de esta Era,
nadie podía considerarse plenamente capaz, aunque podían practicar
determinados actos jurídicos, como el testamento y el matrimonio.
Pero realmente, hablando de infantilismo, ¿qué se entiende comúnmente
fue este período entre la infancia y la pubertad, es decir, según
opinión más actual, entre los siete y los catorce años ( ibid ., n. 11),
nos referimos a él como el de los niños que se acercan a la pubertad ( bebés púberes
proximi ). Sobre su habilidad, la opinión común era que "aunque con el
El progreso de la inteligencia del hombre de edad se perfecciona, de tal manera que
cuanto mayor es un hombre, más perfecta se supone que es su inteligencia,
los chicos participan de una inteligencia simple y un mínimo
razón ”( ibid ., n. 16). Hipócrates fue más duro: "Los niños disfrutan de una razón
mínimo, estar sujeto a la ira y al deseo como animales (...) los adultos se abstienen de
ira con razón, pero ni los niños ni los animales hacen eso '. esta dureza
en relación con las habilidades de los niños aparece en otras fuentes: con "niño"
significa "hombre grosero e inepto", "es como decir grosero e ignorante", "de todos
animales, el niño es el más insidioso e insidioso, un animal difícil y mucho
estúpido ”, decía en textos de médicos, juristas y santos.
En vista de esto, la solución legal de asignar a los niños algunos

capacidad, incluso en asuntos serios como esponsales y presentaciones,
es sorprendente, ya que se trata de actos electorales que exigen juicio.
y prudencia. La débil intervención del prometido en la elección de la pareja, la que
nos referiremos - explica la primera situación. Pero el segundo permanece
misterioso, tanto más que la elección hecha por el menor prefirió una elección
diferente hecho por tu tutor. La explicación habitual es la del carácter personal de este
acto y su dependencia de los propios sentimientos y apreciaciones (cf.
Amaral, loc. cit., no. 3).
***
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
El final de la infancia comenzó con la pubertad. Fue un momento dificil

para definir, sobre los cuales había dudas, ya sea sobre los signos, o sobre el
en el momento.
72 António Cardoso do Amaral, Liber utilissimus ... , v. “Menor”, no. 3.
44
Página 45
"La pubertad", de hecho, estaba relacionada con el pubis, es decir, "la zona vellosa
que suele aparecer alrededor de las partes vergonzosas, en la parte inferior de la
vientre bajo el cual se encuentra la vejiga, en los machos alrededor de los catorce años y
en las hembras alrededor de los doce [...], cuando el macho es capaz de generar ‖ (Zacchia,
transmisión exterior. cit., que. 6, no. 1 y siguientes). Evidentemente era un signo de la naturaleza, del
de la misma manera que la misma naturaleza indicó con la calvicie: un regreso a la fase
infancia desnuda: la pérdida de las facultades reproductivas. Un signo de algo que
era, por supuesto, relevante desde el punto de vista del derecho: la capacidad de contratar
matrimonio y para cumplir su propósito, la procreación.
Por supuesto, una cosa era hablar de pieles y otra sobre la capacidad de procrear.
Por tanto, la discusión sobre el umbral de la adolescencia fue algo
incierto.
La pluralidad de palabras no ayudó. La "adolescencia" parecía relacionarse con
si con "dolor" y "dolor" y, así sucesivamente, con las dolencias físicas del crecimiento (c.
6, no. 9). "Edad para contraer matrimonio" se refería, por supuesto, al matrimonio, pero en cierto modo
que se consideraba aplicable solo a las mujeres, ya que, en lengua latina, el verbo
"Nubere" tenía una connotación de pasividad que no encajaba con el papel
activo del hombre en el matrimonio (- mujer casadera, pero no hombre casadero, excepto
inapropiadamente, porque se puede decir que la mujer que está prometida, pero no el
hombre (...), ya que al decir que su esposa celebró un compromiso, ¿cómo estamos
diciendo que fue puesta a servir ”( ibid ., n. 22/23).
Sea como sea. La ley estaba interesada en la posibilidad de casarse. esto era
acusado de pelusa púbica, pero importaba más cambios corporales
decisivo.
En las mujeres, el inicio de la menstruación: ―según la experiencia, el
la menstruación solo ocurre en el mes 12 del año 12, aunque las que tienen la
naturalmente, el temperamento más ardiente [ calidus ] acaba de empezar a tener flujos
abundante al cabo de catorce años, y esto en nuestras regiones; tenía
conocimiento de unos pocos que comenzaron a sangrar a los doce años, y
incluso algunos antes, incluyendo, nótese, niñas de nueve años,
gordo y de buen cuerpo, que tenía reglas abundantes y asiduas; no hablo ya
de las historias conocidas, que no pertenecen al orden de la naturaleza, de
menstruaciones precoces de los recién nacidos, recogidas por Schenk ”(semana 6, n. 34).
En el caso de las mujeres, hemos visto qué capacidad nupcial debería
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
de manera realista se fijó en catorce; pero los juristas, conscientes de la facilidad

de declararse intencionalmente una edad más baja, arreglaron la pubertad femenina
en los doce años ( ibid ., n. 42).
En cuanto a los hombres, la pubertad llegó más tarde, es cierto que en
las mujeres promedio estaban un año por delante de ellas en estos asuntos, y esto por dos
causas: por un lado, por su mayor imperfección; por otro, debido a la mayor humedad del
tu temperamento. "Una mujer que es más imperfecta de lo que un hombre requiere
menos espacio que este para lograr su perfección ininterrumpida,
porque la perfección del hombre es sin duda mayor; correspondiente a la perfección o
imperfección el aumento o disminución de la edad (...); en verdad,
parece que la mujer crece más rápido, comienza a generar más rápido y
envejece más rápido que el hombre: su imperfección proviene de su
menos calor y por tanto, aunque desaparece antes, también crece más
45
Página 46
prontamente (...); pero, como dije, no solo por tu imperfección,

pero también es por la humedad de sus temperaturas y de la
suavidad del cuerpo que una mujer crece más rápido que un hombre; porque el
Las dimensiones más reducidas de la carrocería lo hacen más fácil y rápido.
expandir, como testigo Galeno ”( ibid ., qu. VI, nos. 53-59).
También se discutió si el deseo sexual existía en niños y mujeres.

niñas, antes de la pubertad. Pero la pregunta era irrelevante. Porque lo
el matrimonio no era una cuestión de deseo. Fue una cuestión de procreación; y
esto se resolvió a partir de las capacidades físicas y no de las sensaciones del alma.
La pubertad completa marcó el final de la adolescencia y correspondería,
en la mejor opinión, a los dieciocho. La Glosa, sin embargo, distinguió tres tipos
pubertad: plena, a los catorce años; el más completo, a los diecisiete; y el
muy lleno, a los dieciocho. Por otro lado, hubo quienes prolongaron la pubertad hasta
a los veinticinco años, dada la constitución de cuerpo y alma ",
pues ambos se perfeccionan siempre hasta ese término ”( ibid ., n.
69).
El carácter estricto de la doctrina canónica sobre el matrimonio: su imposición
como un propósito casi exclusivo de reproducción, prácticamente se redujo a la cuestión de
pubertad al problema de la fertilidad. Cualquier referencia a otras dimensiones del
evolución temperamental de los jóvenes (- la diferencia de edad no se expresa por
nacimiento de pelos, pero por conversión de temperamento por efectos ninguno
causas intrínsecas, de lo que se sigue que, incluso con un pubis enjambre, un
la persona puede permanecer pubescente ”, ibid ., n. 76) termina relacionándose, más o
menos directamente, con la cuestión de la capacidad de procrear.
Esto explica que, desde el punto de vista de la capacidad jurídica, los pubescentes
tienen poco más que los prepúberes. Preguntando por la capacidad
racional de estos adolescentes y, en consecuencia, de su capacidad para manejar
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
autónomamente su cualquier
permiten gestionar negocio, Zacchia
cosa a suencuentra queantes
discreción, las leyes no
de asignarles tutores ( ibid ., n. 82),
porque "no resisten las pasiones, estando sujetos a impulsos voluptuosos
de los cuales no pueden ser apartados por la razón ”(n. 89). Y por eso,
incluso cuando están casados, “no pueden manejar sus cosas, porque el consejo
de tu edad es frágil y menos firme, no lo suficiente para evitar muchas
engaños y trampas a las que están sujetos quienes administran bienes '' (Amaral,
Liber utilissimus ..., v. “Menor”, no. 21). Pero puede, tener veinte años (dieciocho, tener
mujer) pide al rey su emancipación, siempre que tenga la capacidad y
suficiencia para la gestión de activos (ibid.).
***
Como hijos de una familia, los menores viven dentro de la disciplina

hogar, lo que les garantiza una indemnización por su incapacidad.
Natural.
46
Página 47
Los principales deberes del paterfamilias hacia los niños eran: (i) el de la
educar, espiritualmente , moralmente
73 74 y cortésmente, haciéndoles aprender el
letras (al menos estudios menores), enseñar un oficio y, de ser así,
si compiten las cualidades de la familia y las aptitudes del niño, estudios superiores ; 75
(ii) proporcionarles alimentos, incluidos bebidas, alimentos, vivienda y

todo lo demás relacionado con el sustento, como ropa, zapatos y medicinas ; los 76
dotarlos para matrimonios carnales o religiosos . 77
A su vez, los hijos debían a sus padres gratitud, obediencia y regalos . 78
El deber de gratitud obligaba a los niños, por naturales o falsos que fueran, a ayudar
padres necesitados, ya sea en la vida, brindándoles la ayuda que necesitan,
o después de su muerte, realizando funerales y dándoles el entierro, desde
según su calidad y asegurando misas para sus almas . Pero 79
también impidió, por ejemplo, que el hijo acusara al padre en la corte o desde el
matar, aunque sea para defender a un inocente . el deber de obediencia
80
los obligó a respetar y acatar las decisiones de sus padres . 81
En algunos aspectos fundamentales, el concilio de Trento vino a socavar este

deber de obediencia, destacando el carácter esencialmente voluntario de los actos
acerca de la fe, en la que algunos muy importantes
externo. Así, castiga con la excomunión a cualquier persona (y por tanto también
los padres) que obliga a otro a tomar el estado religioso (ses. 25, de reformat. , cap.
18).
Pero lo mismo ocurre con decisiones aún más críticas para el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
política familiar: las relativas al matrimonio. El Consejo destaca, de hecho, la

naturaleza libre y voluntaria del matrimonio. Por eso fulmina con la excomunión
que viola la libertad conyugal y despide a los pastores de
asegurar la autorización de los padres del prometido, ya que este requisito podría
prevenir uniones queridas por ellos mismos (Ses. 24, de reformat. , c. 1).
Por eso los derechos de los reinos, más atentos a los intereses políticos
de las familias que al carácter muy personal de las opciones de vida, continuó
proteger la patria potestad. Este es el significado de la legislación de varios reinos.
Europeos eso, especialmente a partir de mediados de siglo. XVIII, castigar severamente
los prometidos que desobedecen a sus padres.
En Portugal, las Ordenanzas desheredaron a las hijas menores de edad (25 años)
casarse contra la voluntad de sus padres ( Ord. Phil. , IV, 88, 1); y además,
73 V., sobre su contenido (doctrina sagrada; al menos el Credo, el Decálogo, el Padre Nuestro y los principales
misterios de la fe (Fragoso, 1641, pág. III, l.1, d.1, 6, pág. 21 y sigs.). Además, Natividad 1653, op. X).
74 ibíd. , 8 y III, l.1, d.1, 4, n. 52, pág. 15 (sobre la moralidad de las hijas).
75 Ver Ord. phil. , IV, 97,7; v. asimismo, sobre el alcance de esta obligación paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, núms.
96 y sigs. (En Portugal, sería habitual que el padre pagara los estudios y los libros universitarios de su hijo, incluso si no está de acuerdo
con ellos. Todo esto limitado, por supuesto, por la condición familiar y las posesiones del padre. Lobão (1828, p. 47 y sigs.) Entiende
que los padres nobles están obligados a pagar los estudios hasta la licenciatura o el doctorado (p. 48).
76 Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividad 1653, op. IX; Lobão, 1828, 1 ss ..
77 Fragoso, 1641; Natividad, 1653, op. XI; Lobão, 1828, 56.
78 Cfr. Natividade, 1653, op. V.
79 Fragoso, 1641, III, 1.1, d.2, 8, nos, 226/227, pág. sesenta y cinco; y 1.2, d.3, 2, n. 44, pág. 86.
80 ibíd. , III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.
81 Por otro lado, el padre podía castigar a los hijos desobedientes, aunque -como en el caso de la esposa-
límites de una correctio domestic moderata , no provocándoles heridas, mutilaciones o muerte.
47
Página 48
castigado con el exilio a todo aquel que se case con una mujer menor de edad sin el permiso del padre
( Ib. , V, 18). Pero las disposiciones liberalizadoras del Consejo, difundidas por
teólogos y canonistas, influyeron decisivamente en los párrocos y los tribunales, llegando
juristas para discutir la legitimidad de estas leyes reales que, indirectamente,
restringieron la libertad del matrimonio. En la época de D. João V provocó un escándalo
el hecho de que el Patriarca de Lisboa fuera a recoger la casa de sus padres, a
proteger de las imposiciones de éstos, una doncella que quería casarse sin el
consentimiento de los padres . 82
Esto no podía dejar de perturbar la disciplina familiar, con todo lo que

era subversivo, en términos de relaciones personales entre padres e hijos, pero
también en el control paterno de las estrategias de reproducción familiar. ya el
Los tribunales de 1641 habían sido sensibles a esta violación de la autoridad paterna en el
elección de los cónyuges de los hijos. Pero es en la segunda mitad del siglo. XVIII - cuando
si busca una nueva disciplina de la república y la familia, ¿cuál es la reacción contra
esta "laxitud" se vuelve más fuerte . En una diatriba contra la difusión de esta "Moral
83 84
relajado, contrario a todos los principios de la sociedad civil ", Bartolomeu Rebelo
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
describe la situación de "libertinaje" a la que había conducido la doctrina de Trento,

propagado por teólogos "jesuitas" y propone un retorno a una disciplina rigurosa
85
familia, en la que el asunto de las nupcias es responsabilidad exclusiva de la

padres "sin ninguna atención a sus hijos, que sólo se miran unos a otros, como ministros
y ejecutores de la voluntad paterna [...] De ahí se sigue con certeza infalible, que
Depende de los Padres elegir los matrimonios, que deben cumplir con las
cualidades de los esposos y esposas, que buscan a sus hijos, no deben
éstos se entrometen en el oficio paterno [...] ”(p. 21/23).
Este autor no expresó una opinión aislada, ni la que la propia Iglesia
fue insensible. Los teólogos comenzaban a revalorizar el valor de la obediencia,
mientras que los matrimonios no consentidos por los padres eran
a menudo ilícito y pecaminoso, por desobediencia a los padres, especialmente
cuando estos se casaran indignamente, porque tales matrimonios "serían una fuente de
odios, riñas, disputas y escándalos " Benedicto XIV había publicado (el 17.11.1741) un
86.
encíclica que atenúa la preocupación tridentina por la libertad conyugal. Es el

El Patriarca de Lisboa había enviado, a principios de los años setenta, una circular a los párrocos,
aconsejándoles que obtengan el consentimiento de los padres
(Bartolomeu Rebelo, Discurso ... , xv). En 1772 (9.4), la Casa de la Súplica
había tomado un asiento muy duro, agrandando el Ord. IV, 88 . La ley del 9.6.1775 ratifica 87
esta orientación, desheredar a los hijos e hijas (sin límite de edad) que se casen
sin el consentimiento de los padres, además de reforzar las penas ya establecidas en el
Ordenanzas contra los seductores.
82 Cfr. Chaves, 1989, 203.

83 Ver anécdotas sobre el tema en "Descripción de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.
84 Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre la inutilidad de los esponsales infantiles celebrados sin
consentimiento de los padres, Lisboa, 1773.
85 Se desprende de las mismas listas de teólogos "buenos" y "malos" (cf. XI y 38) que fueron jesuitas en ambos lados; pero
El sentido general de la teología moral de la Segunda Escolástica dominada por los jesuitas se estaba liberalizando, de hecho, en términos de
este punto.
86 San José, 1791, tr. 34, II, no. 71.
87 Porque, además de la desheredación de las hijas, en los términos allí establecidos, también estuvo involucrada la desheredación de los hijos,
sea cual sea su edad (!), se casarían, fueran quienes fuesen, indignos o dignos, sin el consentimiento del
padres ( Colección cronológica de asientos ... , culo. 282).
48
Página 49
Pero si la política pombalina de la familia apuntaba a este objetivo de establecer la

su autoridad y disciplina interna, dirigida también a otras de "política social", como la
luchar contra el pronunciado casticismo de las familias nobles y contra el
88
tendencia de los padres a ejercer un "poder despótico" sobre sus hijos, negando
"Absolutamente, el consiente obstinadamente incluso a los matrimonios más
útil [...] en notorio detrimento de las Familias y del Pueblo, en el que la
fuerza principal de los Estados ". De ahí que el rey," como Padre Común de [...] Vasallos ",
comprometerse con el Desembargo do Paço, por la ley del 29.11.1775, el suministro del
autorización paterna para los matrimonios de la nobleza de la corte, de comerciantes
de trato grosero o en personas ennoblecidas por la ley; y a los magistrados y
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
proveedores, la provisión de esta autorización en el caso de matrimonios artesanales

y plebeyos.
Pero, de nuevo, la ley de 10.06.1784 aplica el control parental sobre el
cónyuges de los hijos, obligándolos a intervenir expresamente en la
escritura de su celebración (n. 1 y 2) y dan su consentimiento (n. 4). Solamente
que, como compensación, restringe la obligación de consentimiento a
cónyuges de hijos menores de 25 años, además de
posibilidad de suministrar la autorización, en los términos de la ley del 29.11.1775.
Aunque no es fácil clasificar a la familia portuguesa como Ancien Régime -
al menos como lo define la ley oficial - como una comunión extendida de
personas y bienes, hay deberes de cooperación de todos para valorar la
herencia familiar.
Uno de ellos era el deber de servilismo de los niños, que consistía en la obligación
para darle a su padre la ayuda gratuita y el trabajo que necesitaba. En el caso
de estar bajo su patria potestad , este deber era irrestricto ( ad libitum, qui
totum dicit, nihil excipit ), forzando un trabajo que, rendido a otros, sería
pagado. En el caso de los niños emancipados, se entendió que esta obligación no
cubría obras que requerían arte o industria . 89
También en el dominio de las relaciones patrimoniales, la regla general (pero incluso

en cierto punto, también caricaturizado) fue que, hacer que los niños formen parte de la persona
del padre, sólo el padre era titular de derechos y obligaciones, adquiriendo para sí las ganancias
bienes de los hijos sujetos a la patria potestad y siendo responsables de su
pérdidas. Con la consecuencia adicional de que no podían contraerse entre sí.
Todo esto, sin embargo, fue algo atenuado. En cuanto a la capacidad de adquirir,
desde el derecho romano, se reconocía que los niños tenían la capacidad de tener
herencia propia ( peculium ) ¿Qué pasa con sus poderes para contratar con el
90
su propio padre, la estricta regla de la ley romana había sido superada hacía mucho tiempo , 91
quedando simplemente en el dominio procesal . 92
88 Cfr., Por ejemplo , las leyes que abolían la distinción entre cristianos viejos y cristianos nuevos, 25.05.1773 y 15.12.1774; y el dec.
contra los "puritanos" de 1768.
89 Fragoso, 1641, III, 1.10, d.22, 5, núms. 117/118, pág. 650; Lobão, 1628, 22 (este más restrictivo en términos de derechos
de niños).
90 En sus diversos tipos de castrense , cuasi castrense, adventicio y profético , enumerados en orden
decrecientes poderes de disposición; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, núms. 229 y sigs .; Lobão, 1828, cap. 13. Acerca de
capacidad de obligarse, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9.
91 Cfr. Pascoal de Melo, 1789, IV, 1,8; Lobão, 1818, 245.
92 Fragoso, 1641, III, 1.2, d.3, 2, n. 43.
49
Página 50
***
Si los menores no tienen familia, son puestos bajo la supervisión de los jueces de la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
huérfanos, que les dan un tutor y les encuentran trabajo, además de

supervisar la administración de sus activos.
Al salir de casa, el destino de muchos menores fue servir en casa
de maestros . La doctrina admitió que esto podría suceder desde una edad muy temprana,
93
hay referencias a niños trabajadores menores de diez años . A 94
En la mayoría de los casos, los hombres y mujeres jóvenes cumplieron el "buen hacer", quedando a la discreción
para que el jefe les dé lo que querían, prestando atención a la duración del servicio y la calidad del servicio.
En este tipo de contratos, incluso celebrados entre adultos, la doctrina jurídica
raras veces admitía la obligación del empleador de pagar un determinado salario . Mucho más 95
cuando se trata de niños. La misma doctrina disponía expresamente para el caso de

sirvientes de estudiantes a los que se les dio tiempo para estudiar; los sirvientes
de los maestros artesanos, o aprendices, a quienes se les enseñó el arte y a quienes
comida proporcionada ( ibid ., n. 30/31); o hijastros que sirvieron a sus
padrastros (n. 33).
***
En el centro de la debilidad de los menores está siempre la insuficiencia de juicio.

Esto perjudica el conocimiento y evaluación de situaciones y, por tanto,
Evita la prudencia en la gestión de la vida y los negocios. En los primeros años, el
esta deficiencia de la razón, se une a la deficiencia del habla, una deficiencia que
algunos se extienden hasta la pubertad, ya que el habla humana sería la del
macho adulto, con articulación gruesa y firme, tan fuerte y firme como
sea el entendimiento. En este acoplamiento habitual - que encontraremos en el
evaluación de los rústicos, los nativos y la de algunos locos, entre la razón justa y la
habla fluida.
Pero la razón también es un freno a las pasiones animales: a la ira, a la lujuria,
de voluptuosidad. Y, por tanto, la falta de sabiduría de los chicos explica que, en ellos, la
animalidad llega a la cima y se acerca a las bestias en su
impulsos caprichosos e inmoderados. Por eso los menores son volubles,
desorientado e imprudente.
Algunos actos, de naturaleza muy personal, como los esponsales, la
el matrimonio y la elección de dignidades y cargos cuya entrega o presentación 96
son titulares - están permitidos, ya que dependerían principalmente de

elecciones dirigidas a afectos muy personales, situadas, digamos, por debajo de la razón.
93 Ver Ord. fil., IV, 29 y sigs.

94 Cfr. Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae , Ulyssipone Occidentali,
1740, ad. Ord. fil., IV, 29, 33.
95 Cfr. Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes …, cit., 1740, ad. Ord. fil., IV, 29, n. 1 s ..
96 Para estos conceptos, consulte España, la víspera del Leviatán. Instituciones y poder político en Portugal - siglo.
XVII , Coimbra, Almedina, 1994. Brevemente, la presentación fue la propuesta de una persona para un cargo, a quien
tenía el poder de nombrarlo ( es decir , desde el dato de la oficina).
50
Página 51
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Pero todo lo que tiene que ver con la sabiduría para actuar (con prudencia) es
estrictamente prohibido, incluso si está íntimamente relacionado con actos que
permitido. Entonces, en el matrimonio, pueden elegir a su pareja, pero ya no pueden
administrar los activos.
Todo este régimen de interdicciones duró hasta los 25 años, cuando
que, con la capacidad de ser juez y juzgar a los demás, todos
derechos de copia. En una época de vidas cortas, esto significó que durante
aproximadamente la mitad de la vida, desde un punto de vista legal,
capacidad para vivir. Incluso si, según múltiples testimonios, el
La vida profesional, civil y militar, podría comenzar muy temprano.
Donde la ley los dignifica más, dándoles una responsabilidad que
permite la censura y el castigo - está en el derecho penal. Entonces castígalos, como sea capaz de
intención, desde el parto (Amaral, Liber utilissimus ... , v. ―Minor‖, n. 19). O
la ley se integró así en una estrategia educativa, complementando la
de la familia y de la Iglesia.
Como se mencionó, la imaginación de los menores, estos seres imperfectos pero
perfecto, bajo la condición de estar sujeto a la disciplina, se extendió
eficientemente a otras categorías de personas más débiles. realmente, de los mas pequeños
Se dijeron dos cosas útiles, en términos más generales. Por un lado, se dijo que estaban
imperfecto y falto de pleno juicio humano. Y, con esto, fueron removidos
responsabilidades civiles y políticas. Pero, por otro lado, el
su vínculo con la humanidad, ni la unidad de la raza humana se rompió,
principio teológicamente intangible. Todo era cuestión de tiempo y educación.
Este estatuto se ajusta a los rústicos y, después, a los pueblos como un guante.
nativos, permitiendo evitar el concepto aristotélico de esclavos por naturaleza, este
bastante dañino del dogma católico de la salvación universal y justificando, al mismo
tiempo, tarea de dirección temporal y espiritual impuesta por los europeos. Y por
esto es lo que es la imaginación colonial, hasta muy tarde, transmitida con el patriarcado.
Y, por otras razones y algo menos bien, el imaginario pueril también se aplica
las mujeres. Aquí, falla en el carácter provisional del estatuto, ya que no es
pensaban que las mujeres eran tan educadas que podían
compensar las debilidades del sexo. Pero, también están viviendo en el mundo.
doméstico, lo natural es que se equipararan a los niños ( loco filiae vivunt ) en el
sujeción común al poder de la patria.
Bibliografía.
Andrade (1630), Diogo Paiva de, Matrimonio perfecto en el que está contenido
advertencias muy importantes para que los cazados vivan en tranquilidad y
contentamiento [...] , Lisboa, 1630.
Antoine (1741), Gabriel, SJ, Theologia moralis ad usum parochorum &
confessariorum , Romae, 1741.
Ariès (1973), Philippe, L'enfant et la vie sous lAncien Régime , París, Seuil,
1973.
51
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 52
Fraga Filho, Walter, Mendigos, Moleques y Vadios en Bahía en el siglo XIX ,

Editorial Hucitec, Edufba, São Paulo, Sp / Salvador, Ba, 1996.
Fragoso (1641), Bautista, Regimen reipublicae christianae , Lugduni, 1641-
1652.
Freire (1789), Pascual de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani ,
Conimbricae, 1789.
Larraga (1788), Francisco, OP, Promptuario de la theologia morale , ed.
contras. (3º), Madrid, 1788, 2 tomos.
Lobão (1814), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado práctico de
morgados , Lisboa, Prensa Nacional, 1814.
Lobão (1818), Notas de uso práctico y crítico [...] de Melo , Lisboa, 1818.
Lobão (1828), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado de Acciones
recíprocos [...] I. De padres a hijos [...]. II. De hijos a padres
[...] , Lisboa, 1828.
Molina (1537), Luís de, De hispanarum primogeniis [...] , Compluti, 1573.
Monteiro (1993), Nuno G., "Los sistemas familiares", en J. Mattoso (dir.),
Historia de Portugal , Lisboa, Círculo dos Leitores, 1993, vol. IV ("El Antiguo
Regime ", dir. AM Hespanha), 279-282.
Natividade (1653), P. António da, Stromata oeconomica totius sapientiae
[...] sive de regimini domus , Olysipone, 1653.
Pascoal [José] de Melo [Freire dos Reis] (1789) c. Freire, Pascoal de Melo.
Pegas (1669), Commentaria ad Ordinationes [...] , 14 vols., Ulysipone,
1669-1703.
Pegas (1685), Manuel Alvares, Tractatus de exclusione, inclusione,
sucesione et erectione majoratus , Ulyssipomne 1685.
Priore, Mary del, Historia de los niños en Brasil . São Paulo: Contexto,
1999.
San José (1797), Antonio de, Compendium sacramentorum in dúos
tommos distributum universae theologiae moralis quaestiones , ed. contras.
Pampelonae, 1791.
Silva (1731), Manuel Gonçalves da, Commentaria ad Ordinationes [...] , 4
vols., Ulysipone, 1731-1740.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
52
Página 53
4. Necios, pródigos, fallidos y viudas derrochadoras i .
En su tratado Les lois éclairés par les sciences physiques o Traité de

médecine légale et d'Hygiène Publique , 1797 (año 6), el saboiardo François-
Emmanuel Fodéré, médico del Hôpital de Huminaté do dos Insensés, de
Marsella advierte de la gravedad de la declaración de locura: ―l'absence de
la razón anulante, pour ainsi dire, el contrato pasado entre la sociedad y la un de ses
miembros, conoció en interdit, le deprive des droits de cytoyen, lui ote la liberte,
Jueves, étant le plus grand des biens, doit mettre le magistrat en grande considération
avant de prononcer ”(vol. I, p. 83). De hecho, de eso se trataba
una exclusión del “contrato social” y, con él, una exclusión de la sociedad
civil.
De hecho, el modelo de sociedad individualista y contractualista había abandonado
la idea de que los deberes y derechos derivados de la naturaleza y establecidos
como principio fundacional de las obligaciones y prerrogativas sociales, un acto de
voluntad ilustrada (o racional). Aunque la cuestión de las relaciones entre los puros
la voluntad y la razón eran un arduo problema, la fuente de una permanente
corrosión del edificio individualista, la voluntad y la razón habían sido definidas por el
antropología filosófica y política de la modernidad, como características naturales
de los hombres, sobre el que había que construir un nuevo derecho natural. Para
esta antropología, la libertad de voluntad y la capacidad de comprender fueron
inseparables, en términos tales que la voluntad irracional y la libertad rebelde,
no eran ni voluntad ni libertad, sino pasión y tiranía (de las pasiones, de la
instintos) 97
De ahí esta combinación de voluntad y razón, que se llamará voluntad

iluminado, era una condición indispensable y general tanto para el disfrute como para
para el ejercicio de derechos. Con eso nació, a finales de siglo. XVIII, a
teoría general de la personalidad jurídica, que incluye una teoría general de la capacidad
disfrute ( Rechtsfähigkeit ) y ejercicio ( Handlungsfähigkeit ) de los derechos .
98
L.-E. Fodéré explica bien de dónde proviene esta teoría de la capacidad. O

el hombre no nace completamente equipado para la vida. No para la vida física
ni para la vida social. Su primera edad se caracteriza por la ―faiblesse et
défaut d'experience ”(I, p. 45). Las transformaciones físicas de la pubertad y la
Las enseñanzas del contacto social le otorgan el discernimiento que le permite
uso de la libertad ( scl. , querer) de una manera razonable. Es solo en este momento que
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
verdaderamente, ratifica
Totalmente, gracias plenamente el pacto social y, por ello, también
y protegido.
97 ―Les actions de l'homme ne sont liveries qu'autant qu'elles sont dictées par la raison, they cessent donc de l'être,
desde el momento en que exista la raison est censée ne plus ”, L.-E. Fodéré, 1797, I, 46. Nótese cómo las expresiones
“Mentes,“ forcené ”,“ posesión ”apuntan a la idea de violar la libertad (de pensar y querer bien).
98 Cfr. Coing, 1989, II, 284 ss. Lo cual informa que solo en los años 80 y 90 del sec. XVIII es que el civilista alemán
(en particular, GL Böhmer y G. Thibaut) esbozó una teoría general de la capacidad jurídica. Aunque hubo un termino
latín correspondiente ( capacitas , capax ), pude ver que, de hecho, no aparece en los glosarios de obras jurídicas
del Antiguo Régimen. Como también se puede observar que el tema se trata disperso por varias figuras de
derecho (curador, testamento, matrimonio, derecho penal).
53
Página 54
En adelante, la ley que instituyó examinará permanentemente su

comportamiento. O para ver si cumple con los estándares acordados. O para comprobar
si no ha decaído, temporal o permanentemente, del estado de plena libertad
y de plena racionalidad que formó la base del acuerdo. Es en este ultimo aspecto
en eso radica el tema de la incapacidad, pues la ley revoca el contrato social,
separando al individuo de la convivencia civil, ―si elle [la loi] le voit s'écarter soit par
faiblesse d'esprit o por la violencia de ses passions, des route que la sagesse la
plus commune semble tracer à tous les hommes ”(Fodéré, 1797, I, 46).
Como el objeto del pacto social es solo la convivencia cívica y política, el
Los criterios para definir la discapacidad también son solo de esta naturaleza. Por
por un lado, aunque se admite que muchas circunstancias, desde el clima (p. 63) hasta el
urbanidad (p. 64), riqueza y educación (p. 65/66) - puede variar el
sabiduría política de los hombres, se considera que todos deben ser admitidos a la
pacto social, dentro de los límites compatibles con la vida común . Por otro 99
Por otro lado, en la definición se establece un criterio estrictamente político (y no médico)

de incapacidad. De ahí la definición de razón dada por los juristas: “Unir
aptitude à juger des choses comme le commun des hommes, jointe à
la realización de tous les devoirs sociaux indispensables. Tel est le sage de
la loi. Por tanto, el delire es un jugement falso o erróneo de la part d'une
persona que veille sur les rapports d'objects que rencontrent le plus
frecuencia en el curso de la vida et sur lesquels tous les hommes portent le
même jugement, joint à l'inobservation des régles les plus triviales de la société
[...]. Tel est le fou de la loi ”(Fodéré, 1797, I, 83).
El carácter político del criterio explica el recorte en este campo, ahora
unificado, de incapacidad civil.
―Estos se llaman interdictos - escribe Manuel António Coelho da Rocha
100
(Rocha, 1852, § 379) - aquellas personas, que por sentencia son declaradas
incapaces de gobernarse a sí mismos y, por tanto, sujetos a tutela. Las leyes supuestamente capaces de
los actos y asuntos civiles de todas las personas importantes; y solo enviar para declarar
torpes aquellos, que parecen ser: a) tontos, es decir, que debido al desorden
habituales de sus facultades no tienen el juicio necesario para gobernarse a sí mismos, sin embargo
que alias tienen intervalos lúcidos: b) o pródigos, es decir, los que sin
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
conocido desorden intelectual están dominados por tal pasión por el desperdicio y
gastos inútiles, que se ponen en peligro de ser reducidos a la miseria, ellos y
tu familia ” . 101
Correia Telles, su contemporánea, acaba accediendo de todos modos

enumeración: ―se asemejan a menores con el fin de darles un tutor, el
99 Aunque, una vez admitidos, se admiten gradaciones en su estatus civil y político; de aqui viene el
marcado elitismo del primer liberalismo, que estableció, como es sabido, fuertes incapacidades cívicas y políticas
a los campesinos, a las mujeres, a los no europeos.
100 La palabra es nueva en este sentido. Cfr. Rafael Bluteau, Vocabulario Portuguez e Latino , vol. 1-4, Coimbra,
Facultad de Artes, 1712-1713; vol. 5-8, Lisboa, Pascoal da Sylva, 1716-1721.
101 Además, aclara que “Sin ayuda, olvidadizo, tonto, loco, loco, furioso, demente, loco y
otros, son nombres diferentes, porque en las leyes se designan personas, que tienen sus facultades
intelectuales desorganizados, según el mayor o menor grado de desorden "y que" el sumiso sordo y mudo equivalía al
interdictos ”(I, p. 262).
54
Página 55
furiosos, idiotas y pródigos. El Juez de Paz tiene la misma inspección en

que como sobre la minors‖ . 102
Tenga en cuenta, en primer lugar, que el último autor, a pesar de escribirnos

mediados de siglo, es decir, aproximadamente medio siglo después de la aparición,
aunque tímidamente todavía, en Alemania y Francia, de una teoría general de
personalidad (incluida la teoría general de la capacidad civil) no aborda este
cuestión a la cabeza de sus tratados de derecho civil, es decir, en la apertura de la
parte dedicada a los derechos de las personas, junto con cuestiones de civitatis y
del estado familiar . Marcando el estado de involución de la teoría general de las personas -
aunque típico del modelo legal liberal, el asunto parece estar resuelto
propósito de la cuestión de la tutoría, justo en el corazón del derecho de familia . 103
No ocurre lo mismo con Coelho da Rocha. Como parte de la noción de

derecho como facultad moral , uno tiene que concluir que “para tener derecho es
104
necesario: una persona capaz, o el sujeto, que tiene el derecho, o

quién es la obligación '(§ 47). De ahí la cuestión de la capacidad (y las adicciones
de consentimiento - error, fraude y coacción - que puede deformar o anular
circunstancialmente a voluntad) tenga su sedis materiae justo en la apertura de la
tratado, entre cuestiones relativas al estado natural de las personas.
En todo caso, el carácter preliminar de que este
cuestión de la capacidad ganada en el contexto de una concepción contractualista de
Derecha. De hecho, desde esa perspectiva, la cuestión de la existencia personal
(nacimiento) y la plenitud de entendimiento y voluntad (cuestión de
adultez y capacidad mental) obtendría una contra-distinción absoluta en
relación con otras cuestiones relativas a los estados de las personas que, habiendo
consecuencias legales, pero no las tienen tan principalmente
constitutivo ( scl. género, parentesco, etc.). Coelho da Rocha todavía no corta el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
cosas con esta nitidez. Una vieja concepción sobre el

los estados de las personas como elementos característicos de su
estatus legal. “Todo hombre - escribe - es capaz de tener derechos, y por tanto,
todo hombre es una persona. Pero en los hombres los derechos varían según la
diferentes cualidades, posición o circunstancias en las que se encuentran; o,
para usar la frase de los jurisconsultos romanos, según sus diferentes
estado. Estas circunstancias pueden deberse a la naturaleza o al derecho civil; Es de aqui
el estado puede ser natural o civil ”(§ 55). Y remata, dañando aún más el
teoría unitaria emergente de la personalidad: ―Las circunstancias o cualidades, y
por tanto, el estado de los hombres puede variar hasta el infinito: no siendo que
posible indicarlos todos, daremos aquí las nociones de aquellos, que son más
frecuentes, o necesitan más aclaraciones ”( ibid .). Y así es. Para
enumerar las cuestiones relacionadas con el estado natural - la primera y más fundamental
a considerar: listas, junto con cuestiones relacionadas con el nacimiento, la edad,
―Muchas otras relaciones de su estado natural, como masculino o femenino, sano o
enfermos, ciegos, furiosos, tontos, viejos y otros ”, § 58 in finem ).
102 JH Corrêa Telles, Tratado sobre derechos y obligaciones civiles relativas a las personas de familia portuguesa,
para servir como subsidio al nuevo Código Civil , Lisboa, (ed. cons. 1853, 4ª ed.), § 773.
103 También en el Código Civil , el asunto aparece, en el apartado de materias relativas a la personalidad civil y política,
pero al comienzo del tema de los contratos.
104 "Derecho en el sentido de facultad moral, o tomado subjetivamente, es el poder jurídico, que pertenece a un
persona, para hacer algo, o para exigir que otra persona lo haga ”(§46).
55
Página 56
Sólo mucho más tarde, cuando el Código característicamente liberal

Seabra y una plena recepción de la teoría unitaria de la personalidad jurídica, es
que la cuestión de la capacidad del derecho (y su ejercicio) llega al proscenio
de derecho civil, adquiriendo la dimensión de una cuestión preliminar en relación con
todas las demás determinaciones legales de personas y todas las relaciones
Derecho legal, privado o público . 105
Lo que, en todo caso, es importante destacar aquí son las proximidades que
establecer dentro de esta clasificación. A saber, la proximidad que
crea entre la enfermedad mental y la generosidad.
Comencemos con la categoría de "mentes".
Fodéré, que era un médico que ejercía en hospicios, es mucho más cuidadoso
en la distinción, extrayendo de ella algunas consecuencias en la definición de su estatus.
legal. Distingue los "estúpidos" (§ 47), los "maníacos" (§ 67), los "tontos" (§
86/7), los "decrépitos" (§ 90), clasificándolos a todos como civiles y
criminalmente. Para otros, recomienda la interdicción total o parcial (págs. 106/107).
Pero este no es el caso de estos juristas posteriores, a quienes basta con
una caracterización general de la demencia, definida como "incapacidad para
mandar‖.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
o inclusoCoelho da Rochalegal
en la literatura recuerda las distinciones
(sin ayuda, que
olvidadizo, ocurren en la
inconsciente, literatura médico-legal
loco,
sandeu, furioso, demente, loco), del que no se ocupa. Ya antes, otros
los juristas habían pasado a la ligera sobre el tema. Manuel de Almeida e Sousa
(de Lobão), ex jurista, comentarista del gran Pascoal de Melo, y
un conocedor empapado en la doctrina antigua, había escrito "Sería demasiado extenso si yo
propuso identificar todo tipo de locos, y las diferencias entre los
furioso, maníaco, frenético, loco, tonto, estúpido, fatuo, etc. [...] ‖
(Lobão, Notas a Melo , II, 12, § 7, nº 1). Solo advirtió que "otros no son
loco, pero solo grosero , simple, grueso, como estúpido, obtuso y tonto
menos fino, astuto, etc. ”( ibid., nº 3) Y eso“ suponía al fatuo qui mente
totaliter capti non sunt datur curator [a aquellos que no están completamente
se le da un tutor), sin embargo, como si no hubiera una regla correcta aquí, porque algunos
algunos son más débiles que otros, lo más seguro es hacer exámenes médicos y
experiencias en las que se supone que están locos, sin confiar en los testigos de
evidencia de demencia ( ibid , no. 4).
A medida que retrocedemos, el cuidado de la distinción se vuelve mayor,
como veremos.
Pasemos a los pródigos. Tan plástico como era, la incapacitación
de los pródigos no proviene del “individualismo propietario” liberal. Ella vino del
Antiguo Régimen, lo que implica una delicada cuestión de contra-distinción entre
la prodigalidad, que era un vicio, de la liberalidad, que era una virtud.
105 En el ámbito del derecho político (o constitucional), la construcción unificada de la teoría de la personalidad (en este
caso, de la personalidad jurídico-política, o ciudadanía) es anterior, ya que constituye el núcleo de la nueva ley constitucional
liberal. Incluso allí, sin embargo, se manifiesta la inexistencia de una teoría general previa de la discapacidad, lo que obliga a la
constituciones para declarar expresamente a los heridos de "incapacidad física o moral" como heridos
(Const. 1822, art. 24).
56
Página 57
El derecho romano ya preveía el nombramiento de tutores para los pródigos. A

Ordenanzas portuguesas ( Ord. Fil, liv. 4, título 103, § 6) previstas para su presentación al tutor
del que “como pródigo gasta desmesuradamente y destruye su Granja”.
Al comienzo de la sec. XIX, Lobão recuerda viejas definiciones y viejos criterios: la
Pródigo es el que despilfarra sus bienes derrochándolos, sin siquiera tener una regla
sin tiempo dedicado a los gastos ; o lo que habla como sensible pero actúa como
106
tonto ; Por tanto, se dice que pródigo significa aparte del gobierno .
107 108
Recordando también que existen dos tipos de manos libres, una típica de
pródigos, otro de liberales o generosos; los pródigos derrochando su fortuna
en cosas de las que quedará memoria efímera o nula, como cenas,
peleas y juegos, cacerías y opulencias ; porque la liberalidad da forma
109
circunspección y prodigalidad de manera difusa y sin ningún placer, teniendo la

primero una regla y el segundo ninguna . En conclusión, ¿qué más en el 110
intereses: “como no hay duda de que la prodigalidad disminuye la cosa y la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
propios frutos,
depravación desin dejar nada
la mente de la propiedad,
que conduce al gasto resulta que lasustancia
de la propia prodigalidad
[de laespersona],
un
alejándola de la razón y el juicio y destruyendo su fama pública, convirtiéndose en la
candidato pródigo para la impotencia del alma que es característica de los salvajes animales ”111
(Lobão, Notas de Melo , I, ad I, título 12, § 9) . 112
Básicamente, la proximidad así establecida entre demencia y

la prodigalidad tiene su raíz en esa regla que constituía el criterio de los juristas.
Tonterías que dañaron la posibilidad de pertenecer a la sociedad civil fue todo lo que
desviarse escandalosamente de una prudente regla de acción. acusando
una falta de voluntad y comprensión que definitivamente dañó el
vinculante al contrato social.
Sin embargo, hubo casos en los que se endureció el criterio de normalidad. Era el
el caso de los comerciantes en quiebra y las viudas.
De hecho, existía una fuerte sospecha sobre los quebrados. Parte
de un gremio cuyo negocio se basa en estrictas reglas de confianza, el
quebrados habían traicionado esa confianza, poniéndose en una posición para no satisfacer
sus obligaciones comerciales. Podrían haberlo hecho por una gran incapacidad o
por falta de honestidad. En cualquier caso, “siempre estuvo en contra de todos
presunción siniestra '' (Lobão, Tratado enciclopédico, práctico y crítico sobre
ejecuciones procedidas por sentencias y todos los incidentes en ellas , Lisboa,
1828, §§ 188/189). Por lo tanto, no pudieron vender y eso, al igual que
les sucedió a los pródigos: se les nombró un curador. Pero las sospechas
106 Prodigus est, qui neque tempus, neque flow expensarum habet, sed bona sua dilapidando profundit .
107 Su sermone quidem videtur sapiens, sed factis est insapiens .
108 Prodigus dicitur quasi procul a regimine positus .
109 Omnino sunt duo genera largorum, quorum alteri prodigi; alteri liberales . Prodigi, qui epulis, viscerationibus, el
gladiatorum numeribus, ludorum, venationum que opparatu pecunias profundunt in eas res, quarum memoriam, aut nullam
aut brevem sunt relicturi .
110 Donat liberalitas circumspectè prodigalitas effuse, ac nullo delectu, Liberalitate est modus; prodigalitati nullus .
111 C erte prodigahlitati, re imminuta, et fractis opibus, nullus restat fundus; ex su colligitur prodigalitatem esse
depravationem mentis pronœ in effusionem owner substantiae, rationis et judiciis profugam famam contemptricem, en
consulado cujusdam animi impotentiae feralem postum .
112 Al pródigo algunos médicos equipararon, para darle un curandero, el “borracho continuo [...] y el
jugador continuo, y taful ”, Lobão, Notes a Melo, I, ad I, tit. 12, § 9, no. 8. Sobre el concepto de generosidad, véase todavía
Pascual de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, título 12, párrafo 9.
57
Página 58
Siniestro llegó al punto de meterlo en la cárcel, y los acreedores lo pidieron. O, en el

plan de derecho constitucional y expresando su indignidad de por vida
social, los fallidos (de mala fe) resultaron lesionados de inelegibilidad para diputados
(Const. 1822, art. 34, III).
La incapacidad de algunas viudas, que les permitió ser nombradas
curador, venía de la ley. Las Ordenanzas ( Ord. Fil. , III, 107) disponían que, “si
toda viuda, maliciosamente y sin razón, dilapida o enajena sus bienes,
jueces del lugar (el juez ordinario, o de los huérfanos) donde se encuentran los bienes, el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
entregar a la persona que las administra, asignando comida adecuada a la viuda ”.

(Manuel Borges Carneiro, Derecho Civil de Portugal, I, p. 184). La doctrina actual
afirmó que “esta providencia tiende a beneficiar no solo a la viuda sino también
de sus sucesores ”( ibid. ).
En cualquier caso, este no fue un simple caso de fastuosidad. usted

Los autores señalaron que la ley no exigía, en el caso de las viudas gastadas, prueba de
prodigalidad, según los cánones normales. Por eso han buscado a otros y
razones de derecho más específicas, relacionadas con la moral del
mujeres y más grave aún en mujeres viudas. “Tu razón intrínseca -
escribe Lobão, o podría ser para frenar el lujo de las viudas, según el Apost. anuncio
Thimoth. ch. 5, Viduae, quœ in deliciis est, vivens, mortua est [la viuda que vive
en las delicias, aunque viva, ya está muerta] . O podría ser una actuación del
obligación, que las Sagradas Letras imponen a los Emperadores de velar por la
protección de las viudas [...] ”. Un autor anterior se acercó expresamente a esta
disipando la rabia de la alienación y la irracionalidad, opinando que la Ordenación
aplicado "incluso si la viuda no es pródiga ni lujuriosa, ya que
que solo se puede probar que ella disipó maliciosamente los bienes o los enajenó
sin razón [...], siendo necesario probar la irracionalidad de la alienación ” . LOS 113
Una referencia fugaz a la lujuria no debe darse por sentada. En verdad,

El derecho romano (L. 15. y sigs. De Curat furios , D., 27, 10, 15) disponía que “la mujer,
que vivía lujosamente, podría ser excluido de la administración de activos ”.
( et mulier , quae luxuriosis vivit bonis interdid potest ) . La palabra "lujuria" tenía - en
Latín como, más tarde, en las lenguas novi-latinas, una ambigüedad bien conocida: o si
se refirió al gasto profuso de bienes o al gasto profuso de sí mismo, en
Actividades eróticas. Aunque la opinión común entendió el texto citado como
referido al despilfarro y disipación de bienes, no faltaba una cosa
vinculados entre sí como un doble síntoma de la falta de contención femenina . Entonces 114
que, detrás de las disposiciones de la ley sobre viudas, se perfilaba un tipo social.
predecible: el de la viuda alegre, necia y deshonesta, que derrocha bienes y
modestia debido a su estado. Por lo tanto, la combinación de los dos lados de la lujuria
no se debe descartar: “Entonces, solo porque una mujer es una puta, que
lucrar de la prostitución, si no se le debe dar un curandero, sino [sólo] si es pródigo, et
maxime si ambos vicios están unidos en él ”(Lobão, Notas de Melo , I, título 12, § 10, nº
3).
113 António Mendes Arouca [1610-1680], Adnotationes practicae ad librum fere primum Pandectarum Juris Civilis
[...] , Pars I, Ulyssipone, 1701-1702, en l. 9. de stat. homin ., nos . 157-158. Sobre la viuda derrochadora, v. todavía Pascoal de Melo,
Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, título 12, párrafo 10.
114 Cfr., Al respecto, AM Hespanha, ―La condición jurídica de la mujer en el período de expansión‖, en El rostro femenino
de la expansión portuguesa. Congreso Internacional , Lisboa, Comisión de la Condición Femenina, 1994, 54-64; "Carne de un
carne justa: para la comprensión de los fundamentos históricos y antropológicos de la familia en la era moderna ", Análisis social ,
123 / 124.I (1993), 951-974.
58
Página 59
En suma. La marca legal del loco es, en el orden legal del

primer liberalismo, ligado a un criterio de comportamiento irracional.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Naturalmente, esta tontería socava la convivencia en términos prácticos,

e incluso puede causar daños concretos, no solo a sí mismo, sino también a
la tercera. Pero, en realidad, estos no son inconvenientes prácticos: ocurren
en otras situaciones, que conducen a la incapacitación. ¿Qué legitima la exclusión de
sociedad es lo que revela este comportamiento tonto sobre la falta
de aquellas facultades intelectuales o volitivas que se supone contratar y,
por lo tanto, para celebrar conscientemente y con el propósito de cumplir con el contrato
de donde nace la integración en la sociedad. Y así el incapaz es incapaz,
no por lo que hace, sino por lo que es. Aunque la anomalía puede
traducir de muchas maneras, tiene una causa única y en ese sentido es un
hecho unitario, insensible a cambios según las situaciones concretas
o los criterios de comportamiento "locales".
Como es una condición general y permanente, las consecuencias son

también genérico e inexorable, insensible a la apreciación caso por caso. -Usted
demente - escribe Borges Carneiro ( Civil Law of Portugal, cit., § 260) - por
falta de deliberación y voluntad son incapaces de realizar cualquier acto civil extrajudicial o
judicial, como contrato, testamento, oficio, litigio [...], § 260; aunque este acto
te encuentras hecho de manera discreta y prolija. [...] ‖ . Y para que, en extra 115
judicial, por tanto, el demente no puede: contrato; Yo pago tu deuda. III Adquirir
posesión; sin embargo, puede conservar lo que ya tenía; IV herencia de Adir .; V hacer un testamento
[...] En los actos judiciales, “el demente no puede: litigar ante el tribunal como autor; II
Ni ser fiscal; III Hacer confesión; IV Sea testigo; V Prestar juramento;
VI Quejarse y acusar. En los delitos, “el loco no puede ser acusado de un delito, ni
someterlos a enjuiciamiento y sanción: por no tener libre albedrío ni poder
de intención o culpa '. En compensación por daños, "no puede reclamar por su
bienes: dado que no hay culpa o negligencia de su parte, debe
un acto nocivo a tomar por casualidad, cuyo efecto recae, por tanto, sobre la persona que lo sufrió ”( ibid. ,
por. 168-169). En una palabra, los dementes (y estados similares) ―son
equiparado al estado de infancia, y disfrutar de los beneficios y favores otorgados
a menores ”( ibid. ) . 116
Por otro lado, aunque los juristas están más abiertos a entregar
para los médicos el diagnóstico de anomalía mental, lo cierto es que no renuncian a la
principio de que esto debe expresarse mediante signos externos cuya relevancia cumpla
a los juristas —como hombre entrenado en la prudencia de los asuntos humanos— para evaluar.
Y, en esta evaluación, las pistas que se relacionan con el comportamiento
son determinantes, aunque puedan aparecer, como en el caso de la viuda o,
en general, de mujeres, combinado con evidencia relacionada con el comportamiento
115 Diferente es el caso del demente con intervalos lúcidos, en cuyo caso [si es intervalo lúcido] con duda, si
decide según la discreción o indiscreción con que se lleve a cabo el acto ”(Manuel Borges Carneiro, Derecho civil ... , cit., ibid.).
116 De naturaleza totalmente diferente son los estados que, transitoriamente, nublan y comprenden, como el
ira o embriaguez. “La rabia se acerca, que a veces es tan fuerte que produce una gran perturbación e incluso total
alienación del alma (ira furor brevis), y deliberada falta de voluntad [...] Por la misma razón si se provoca con palabras o
los hechos se exasperaron con vehemencia y excedieron los límites de la defensa; o blasfema en la fuerza de su dolor o aflicción, el
la pena se reduce y nunca equivale a la pena capital ”(Manuel Borges Carneiro, Civil Law ... , cit., § 263 ss.). "El borracho si
equivale al loco, en la medida en que también está privado del uso de la razón; y puede ser totalmente, si la bebida es completa ”
( ibíd. , pág. 177). ―Los sonámbulos o los Nightwalkers que cometen un crimen en un estado de sueño completo también están exentos
de culpa y compasión, al menos por primera vez ( ibid , 179).
59
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 60
sexual. En una palabra, el criterio de normalidad parece acercarse al ideal

calculado por un marido propietario.
Una mirada al paradigma legal que se estaba acabando no permite
ser significativo de los cambios en la visión del mundo que estaban teniendo lugar.
Tomemos, nuevamente, el más antiguo de los autores que hemos estado usando,
Manuel Borges Carneiro, y el tema de la sedis materiae de la demencia. Borges
Carneiro se ocupa de la demencia en términos de los estados de las personas. comienza con
establecer que, para efectos legales, “Las personas y sus consecuencias
los derechos se pueden clasificar por su: I Naturalidad (...); II. Calidad o
condición (...); III. Estado (... ....); IV. Sangriento (...); V. Sexo (...); VIO. La edad
(...) VII. por varios accidentes (sc. demente, pródigo, ausente, cautivo,
miserable, infame, indigno) ‖ (―Clases de personas‖, I, tit. 30). en cuanto a esto
a
última y más heteroclítica clase, escribe “La VII y última clase de personas
forma varios accidentes (tono. I. §. 2I.) scil., demencia, libertinaje, enfermedad,
miseria, poderío, cautiverio, ausencia, infamia, indignidad. este es el objeto
de los siguientes cinco títulos ”. Cada uno de estos "accidentes" se inspecciona en
detalle, sorprendiendo sus variaciones y especialidades.
En otras palabras, ya no nos enfrentamos a esta gran frontera entre civil y
personas políticamente capaces e incapaces. Estamos antes
una diversidad imparable e irreductible de personas, consideradas en su
“Universales” o “estados” . Este es el punto de vista de la ley más antigua. Como las
117
no todas las personas tienen la misma función social que sus funciones.
(―Universales‖) se incorporan a su propia naturaleza, es ley natural que
tienen diferente estatus legal. Algunos de estos estatutos permiten más de
que el común (por ejemplo, el de príncipe, médico o noble) otros
habilitan menos que lo común, (como el rústico, la mujer, el menor, el
pobre, ausente, cautivo, indigno); otros incapacitan más en general
(como el de los impúberes, dementes, furiosos, infames).
Uno de estos estados fue el de los locos. Desde el principio, variada, expresada en
comportamientos que fueron identificados caso por caso, sin ser curados de un
unificando la causa mental. Por mucho que se pueda decir, como característica común,
era que no encajaban en el orden establecido en el mundo . Personas que "no 118
habló por cierto, pero fuera del tema, respondiendo una cosa a las preguntas
sobre otras Pegas, ibid., n. 94); “Dicen cosas vacías” (ibid., N. 95). "Ve por el
cuadrados, arrojar piedras ”(ibid., n. 97). “Caminan por las calles, gritando” (ibid.,
norte. 99). “Si, cuando están enfermos, prohíben llamar al médico, y si
negarse a tomar medicinas para la curación ”(Álvaro Valasco [1524-1593],
Decisionvm queryum ac rerum judicatarum [...]., Ulysipone, 1636)
a Color no induce diferencia en derechos humanos, “es muy conveniente, dice Al. 17 dic. 1802, párrafo 16,
en mi servicio real y a los principios de la ley natural, desterrar la odiosa preocupación con la que muchos consideran el
diferencia de colores como principio de que deben resultar derechos diferentes, y queriendo dar a mis vasallos negro y
pardos do Brasil es prueba irrefutable de que los considero calificados para todos los honores y trabajos militares (de la
lo que era) según su mérito personal ... ”.
117 Es decir, citando nuevamente a Coelho da Rocha, ―en cuanto a las circunstancias o el estado de las personas, a quienes
los derechos u obligaciones ( jura personarum ) compiten ( Instituciones ... , cit., I, § 47).
118 ―Et probatur when tests dicant memoriam non habuisse ordinatam‖ [probado cuando dicen que no tienen
un recuerdo con orden], Manuel Álvares Pegas [1635-1696: http://www.arlindo-correia.com/240206.html], Commentaria

ad Ordinationes , Ulysipone, 1669-1703., ad I, 50, cap. 6, t. 4, pág. 251.n. 95.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
60
Página 61
Manuel Borges Carneiro, quien escribe a principios de siglo ( Derecho Civil

de Portugal, Lisboa, 1826-1828), sigue muy atento a las distinciones. en el eco
muchas clasificaciones antiguas, moldeadas por la naturaleza de los casos concretos.
Estaban los locos (que también se llaman delirantes, sándwiches, furiosos,
inconsciente, descuidado, olvidadizo, loco), o sufren de delirio agudo
o bajo, de los cuales François Emmanuel Fodéré, su autoridad moderna en el
importar. Pero recuerde también la lección de Stryck en su tratado sobre el
testamentos y las distinciones que hizo. Habla de ciertas personas enojadas y
extremadamente irritable; así como algunos melancólicos, hipocondríacos,
ancianos decrépitos, sencillos, fatuos, estúpidos o desinformados, que no
deben haber estado locos cuando tenían suficiente perspicacia y conocimiento
de las cosas humanas, especialmente del acto de que se trataba. aclaró que
los fatuos o estúpidos eran las personas con una comprensión contundente y que percibían
con dificultad: "no están exactamente dementes, y es suficiente que tengan la
comprensión necesaria para saber qué es el acto y expresar qué
su voluntad, para que sea valioso ”(Derecho Civil de Portugal, Lisboa, ed. cons.
1851, yo, tit. 30, pág. 164 y sigs.).
En otras palabras, la demencia, desde el punto de vista del derecho, aún no era un
característica genérica que, por una razón de principio, excluida del pacto social y
de convivencia civil . Era más bien un conjunto variado de características mentales,
119
de diferente incidencia en las relaciones sociales y que, por tanto, debía tener una
trato individualizado, atento a la diversidad de situaciones psicológicas, así como
y de los actos involucrados. Esto hace que las situaciones de demencia se vuelvan
tinte; algunos de ellos, como la epilepsia o el "mal sagrado" ( morbus sacer ),
aparecen rodeados de un halo de magia clarividente.
Otra condición, no menos grave, era la del borracho.
Beber era un pecado, un pecado grave y mortal. Respondiendo a "Si
¿Es la borrachera un pecado grave? '', responde el teólogo Francisco Genetto sin
margen de duda, invocando una tronante galería de santos testimonios:
“Dado que, debido a la embriaguez, el hombre se priva durante algún tiempo del uso de
razón y se vuelve como bestias, hasta el punto de someterse a la depravación; y
por lo tanto, se arriesga a cometer varios pecados e infligirse daño a sí mismo.
de hecho, no se puede dudar que la embriaguez es en sí misma un pecado
grave ”(Francisco Genetto, Theologia moralis [...] ad ususm Carmelitarum
Excalciatorum ex Congregationis Hispaniae , Matriti, 1791, I, Francisco Genetto).
Y así, además de la responsabilidad mortal por su propia embriaguez, "Aquel que
Borracha pecó y se hizo culpable de todos los pecados que perpetró en ese
estado ”( ibid. ).
En el plano de la ley, produjo un estado equivalente al de los locos: “Más allá
Además, como el borracho -citando a Cicerón- rara vez ve el sol en Occidente, pero todavía
más raramente en Oriente, nada en él se puede decir razonable, ni siquiera la voluntad,
ni buenos consejos en el manejo de la vida [...] y por eso se equipara a los muertos y los
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
loco loco
[...] de [...] dice
donde porque la borrachera
Platón noelesanciano
que no sólo más queseuna locura voluntaria
convierte en un niño, sino también el
119 Cabe señalar, en todo caso, que la teoría del pecado - con la centralidad que da al entendimiento y a la voluntad -
ya estaba preparando la construcción liberal. Cf., por todos, el ct. Francisco Gentto, Theologia moralis ..., maxime, 83 ss. (- está bien, ut ait
San Agustino, usque adeo peccatum voluntarium malum est, ut nisi sit voluntarias, nullo Modo peccatum sit. Y tu puedes
quer illa omnia, qua liberum voluntatis consensum impediunt, ut ignorantia, timor, & indeliberatio, peccatum excusant ”).
61
Página 62
borracho [...] Y así, como escribió Vives, emborracharse es perder tus facultades y
el sentido, para salir del poder de la razón y del juicio de la cabeza, de donde se dice que el
el hombre se convierte en vaca o en piedra. Y habla sin saber lo que dice, por el
que les lleva a sí mismo y a su gente a graves daños ”(Domingos Antunes Portugal
[C. 1620-1677] , Tractatus de donationibus regiis , Ulyssipone, Ioannis Costa,
120
1699, l. 3, cap. 15, no. 27).

Luego los sordos y mudos. El derecho romano clasifica a los sordos y a los mudos
como pacientes perpetuos, equiparando así a los sordomudos de nacimiento
a los locos. A Borges Carneiro no le gusta esta opinión porque la experiencia
muestra que ese defecto corporal no es incompatible con la integridad del espíritu ”.
(pág.188). Puede ser más bien una cuestión de falta de experiencia en la vida: ―opinión
muy recibido enseña que el sordomudo de nacimiento no puede contratar, porque
no tener suficiente conocimiento de los asuntos humanos; y lo que se debe dar
curador, que lo desea, para ayudarlo en sus contratos ”( ibid, ). Subyacente,
sin embargo, parece haber algo más profundo en la relación entre la razón y el habla.
Esta misma relación que asimiló el salvajismo a la falta de lenguaje
articulado ( barbari ), básicamente porque suponía que existía un nexo inseparable
entre la razón y la comunicación, de la que fluiría, no sólo la locura de
sordomudos, como el salvajismo de los hombres aislados en el bosque ( homo in sylva ,
forestal , salvaje, aislado en el pueblo ( paganus , aldeanus), en el campo ( rusticus )
o en valles aislados . Es por eso que otras personas con discapacidades físicas siguen heridas.
121
La capacidad de observación reducida, como los ciegos, no podía ser

sujeto a tutela ( ibid., 192). O incluso que “el sordomudo de nacimiento no podría
prueba. Aunque tiene buen entendimiento y expresa su voluntad con señales;
porque no puedes tener suficiente idea de lo que es establecer un heredero y hacer
testamento; y porque la declaración de voluntad mediante palabras habladas o
escritos es la solemnidad esencial de los testamentos ”( ibid.). O, finalmente, que "¿qué
está gravemente enfermo e incluso ya está muriendo y balbuceando, puede hacer
testamento si aún puedes pronunciar las palabras de manera inteligible: porque todavía
entonces se presume que está en su sano juicio ”( ibid. , 185).
Pero la variedad de estados continúa; y, con él, el desfile de idóneos

especialidades, algunas relacionadas con discapacidades. Los pacientes ( bid. , P. 185), el
quienes, siendo incurables, impiden la administración de sus bienes y pueden dar
fideicomisario de bienes. Gente miserable, incluidos mendicantes religiosos,
los pobres, los enfermos, los ciegos, los cojos, los peregrinos y los hospitales a los que
goce de restitución in integrum (posibilidad de anular los actos realizados) ( ibid .,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
193). Prisioneros,
algunos heridos
privilegios. por alguna
E incluso discapacidad,
los poderosos, por lo pero
que ytambién protegidos por
las "desigualdades
que esta cualidad puede aportar a la administración de justicia ”, establecieron
disposiciones restrictivas.
En suma. Para la ley del Antiguo Régimen, la cuestión de la demencia y
su pericia en términos de los efectos del derecho no constituía más que un
120 María Magdalena Rodríguez Gil, ―Domingos Antunes Portugal: a Baroque jurist‖, Cuadernos de historia del
derecho , número extraordinario de homenaje a JM Pérez-Prendes Muñoz-Arraco (2004), 279-292; Sí Santonja, Vincent
Luis, escuela portuguesa de derecho internacional: siglo XVII: Domingos Antunes Portugal, Valencia. [Vives Mora]. 1973.
121 Donde todavía Fodéré había identificado una propensión al cretinismo. En él, también, la relación entre pobreza
intelectual y ruralismo (cf. François-Emmanuel Fodéré, Les lois éclairés [...] , cit., I, 64).
62
Página 63
afloramiento de un principio arquitectónico de todo el orden jurídico: el de

diversidad de estados y, en consecuencia, de personalidad jurídica. Como el
derecho es un dispositivo para la producción industrial y reproducción de imágenes, este
consideración no dramatizada de la locura, de su disolución en un mundo de
especialidades, en la banalización de sus fronteras por la multiplicación de otras
fronteras, podría contribuir a una actitud menos especialmente discriminatoria.
que la centralidad política de la capacidad de querer y comprender,
típico del paradigma liberal, se introducirá. Entonces los locos ya no son solo
"Especiales"; volverse incapaz de establecer vínculos políticos y, por lo tanto, políticamente
alienados y prohibidos.
EL APÉNDICE
Fracesco Foramiti, Encyclopedia legale , Venezia, 1842, v. “Demenza”; II, pág. 717 ss ..
―Fra quelli che la loro debolezza mette al disotto dell 'infimo grado degli uomini volgari, i
giureconsulti ne distinguir debido clasi.
Gli a non soffrono che a simple privazione di ragione: la debolezza dei loro organi,
1 'agitazione, la volubilidad, la incostanza casi continúa della loro mente mete la loro ragione en
una especie de suspensión. d'interdizione perpetúa che para dar loro il nome di mentecatti nelle
leggi y 1egli sciritti dei giureconsulti.
Descuido altri, la alienación de la mente es menos un debole natural que una vera malattia,
pessso oscurece su causa en él, más violento nei suoi effeiti y che sommigliante ad una bestia feroce,
rodea continuamente involarsi dalle catene che la ritengono: es questa la malattia che chiamasi
furor.
I primi, dice Baldo, hanno un furore dark y nascosto; gli ultimi hanno una demenza
intermitente y manifiesto. Costoro dormir en uno stato di ebbrezza, di trasporto, di frenesia; quelli si
avvicinano più allo stato dell 'infanzia y della extrema decrepitezza: la loro ragione, símil a quella
di un bambino o di un vecchio, è od imperfetta o logora: ma gli uni e gli autri, vale a dire, i furiosi ed
i deboli di mente, sleep igualmente incapaci, per esempio, per fare un testament, perciocchè negli
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
un ragione casi se gasta, negli altri esto es avvinta cd incatenata dalla violenza del male.
Chi potrebbe determina precisamente el límite de cuasi imperceptibilidad que lo separa
demenza dalla saggezza? Chi potrebbe in fine annoverare i grade pci quali la ragione cade nel
precipizio y per cosi dire nel nulla?
Tutti gli uomini nascono savii; Es la cuestión del voto común de la naturaleza: el ragione es toccata en
dote todo 'uomo; esto lo distingue de tutti gli altri animali. Un uomo senza ragione quasi non più
che un cuerpo organizzato, que no se conserva che el hombro y la figura di un uomo; il suo stato es
Una especie de prodigio y un monstruo de la naturaleza.
―Cosi parla il celebre d'Aguesseau, e, come scorgesi, egli offre, ia tale dotta aringa, tre
riflessioni maini molto importanti a ritenere, per diffondere il più gran lume sopra questa
importar. El primo es 1 'uomo en demenza se come sin adempie i doveri più ordinarii della
vita civile; la seconda che un acto en solitario de saviezza sin probar saviezza; mentir un atto solo di
pazzia prueba la pazzia; la terza estaría bien che nulla si può conchiudere dalle parole alle azioni.
Aggiungiamo alcune osservazioni a quelle di quello insegne magistrato.
Allontanarsi dalla ragione senza accorgersene, perchè si es privo di idee, significa essere
imebecille; allontanarsi dalla ragione scienternente, ma color rpugnanza, perchè si es schiavo di una
passione violento significa essere debole; ma allontanarsene con confidenza ecco cio che si
chiama essere folle.
63
Página 64
Imprendere qui spiegare le Various cause y le differenti specie di follia sarebbe lo ssesso
che gittarsi inútilmente in immensi particolari; ma senza approfondire la tu causa od i suo
caratteri, aunque se pueda determinar de forma genérica en qué consiste.
Como hay un destino, que viene regolat dalla natura y dalle leggi della società;
egli dee adoperate to rendersi felice coi mezzi che la natura gli somministra. Egli nacido por
contribuir alla felicità degli altri uornini che lo circondano, che lo servono; nacido per sotoporsi
all'ordine della società cd alle leggi del gobierno che lo protegge. Ecco la destinazione umana.
L'istinto risehiara l'uomo sopla tanto como sea necesario para sus felicitaciones; la morale lo illumina
soplar tanto como sea necesario alla fclicità degli altri; le leggi lo illustrano sopra l 'ordine y sopra la
sommessione civile: la runione di tutu questi lumi differenti form quella che chiamasi la ragione,
ese precioso facoltà, di cui l'essere supreme ha gli uomini proviveduto per conoscere la verità. Allí
ragione presa en sentido opuesto toda la paz en è dunque altra cosa che the cognizione del vero,
No es que el autor de la natura haya riservato per sè solo, es decir meso al di là della
capacità dello spirito umano, la cui conoscenza esige combinazioni molto complicate; Hola
vero sensibile, qué vero es la portata di tutti gli uomini y che essi hanno la facoltà di
conócenos, perocchè es necesario para la conservación del loro essere, sia para el loro
Particolare felicita, sia pel bene generale della società.
Che sew è dunque un folle? Y no hay può adempiere la destinazione umana. Savio
perfetto está cerca de todo el 1 'adempie: eso es menos savio che el adempie menos
perfectamente; pero a menudo es un folle, un disparate clui che non l'adempie in verun moda,
colui que no es seguido por la naturaleza de la naturaleza, no sottoporsi la Ile leggi della società e della
moral. Neppur solo conoce este leggi y este regole, parlarne con ingegno, con
discernimiento, fa mestiere per meritare il title di uomo ragionevole, sigale nell loro condotta:
chiunque se ne allontana, continuamente nelle sue azioni, è un folle. Troppo spesso si veggono
uomini savii nelle loro parole, essere folli nelle loro azione; Es una cuestión del tipo de follia più
sorprendente, perciocche offre di continuo the spettacolo del contrasto più conspicuous nella saviezza
Di loro discorsi y nella stravaganza della loro condotta: la loro testa medesima produce sovente
combinazioni giuste; ma se la minima passione susciti, se un nuovo oggetto si offra, la loro
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Intelligenza tan oscura, como un ruido, che sembrava animarla si spegne. gli spedali, questi asili
della debolezza umana, sono ingombri di insensati di tale natura. Si passerbebe por un tiempo
considerabile, a settimana, tal vez un mes, con moti tra essi, senza accorgersi della menoma
pazzia; essi parlano, ragionano sensiblemente nei loro lucidi intervali.
Riassuming tutto quello che abbiamo detto, si ves esta diferencia entre los dos
la imbecillità; La demenza es una absoluta privazione di razione el'imbecillità not cbe a
desarrollo. Hay mucha diversidad en la demenza e imbecillità e la follia, che la
demenza, del pari che l'imbecillità, indicano un estado habitual de privazione o debolezza del buon
Sentido, mentira la follia non dino alle regresa che un desorden violento dell 'immaginazione, il quale
cesa per intervalli ”.
64
Página 65
5. Mujeres, esposas y viudas.
5.1. Mujeres.
En 1557, un abogado de la corte, Rui Gonçalves, fue animado a ofrecer la

La reina D. Catarina un folleto en el que recopiló, junto con ejemplos de
"algunas virtudes en las que las mujeres eran iguales y precedían a los hombres" (p.
4), los privilegios y prerrogativas que les otorga la ley . 122
Ciertamente, Rui Gonçalves no era una "feminista". El propósito de su trabajo fue,

como el de muchos escritores cortesanos de la época, para convocar el favor real. En esto
caso, con la corona bajo la tutela de una mujer, elaborando una colección de
ejemplos y temas que favorecieron, por una variedad de razones, incluida la
condescendencia paternalista o favor debido a los imbéciles: el género femenino.
Levantar la carga de prejuicios que la tradición había traído sobre la naturaleza o el
condición de la mujer requeriría negar las autoridades establecidas e inventar
un nuevo discurso.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
De hecho, ayer como hoy, la condición de la mujer, concretada en los usos

del lenguaje, en los preceptos ceremoniales y la etiqueta, en las normas legales,
surgió de la lectura (o construcción) de modelos de la naturaleza depositados en el
Tradición cultural europea. En esta tradición, los textos fundacionales sobre la
grandes cuestiones de la comprensión del mundo y del hombre son los libros de
autoridad de la cultura religiosa, de la cultura alfabetizada difundida, en general, en las Escuelas
de las Artes, y de dos culturas especializadas, con una antigua tradición universitaria y
impacto muy fuerte en la vida cotidiana, la de los médicos y juristas. Es cierto
en este contexto, las jerarquías se manifiestan. Si, tomando textos legales,
si exploramos sus genealogías, es muy probable que acabemos en Génesis
o en la Física de Aristóteles. Y, si partimos de textos médicos, llegaremos
probablemente a los Aforismos de Hipócrates o en los textos de Galeno sobre el
naturaleza y enfermedades de la mujer.
Excepto por diferencias en el énfasis y alguna discusión en detalle:

como la conocida controversia entre platónicos y aristotélicos sobre el alma de
mujeres o entre Aristóteles e Hipócrates sobre la existencia de semen
mujer -, la imagen de la mujer contenida en esta tradición fue consistente, pudiendo
123
explicar no sólo las prácticas habituales, sino también los estándares de

comportamiento. En este sentido, todo lo relacionado con la mujer - desde el
Proverbios y representaciones literarias hasta normas y preceptos legales.
moral - constituye un universo sin sorpresas, ya que cada detalle es inmediatamente
referible a una idea de fuerza, a menudo vinculada a un texto bien ubicado
122 Rui Gonçalves, De los privilegios y prácticas que tiene el género femenino para el common law y las ordenanzas
do Reyno más que el género masculino , Lisboa, 1557. Otro título legal, más tarde, sobre el género femenino: Duarte de
Barros, De Iure foeminarum. Quaestines iuris civilis , 1678, 2 volúmenes.
123 Aristóteles, Tratado sobre la generación de animales , II, 5, 20.
sesenta y cinco
Página 66
conocido, como el relato bíblico de la Creación o la Caída o los pasos del

Tratado de Aristóteles sobre la generación de animales sobre la función de los machos y
hembras en generación.
La ley participó en este sistema de profundos precomprendimientos sobre

la identidad y naturaleza de los sexos y recibió de él sus intuiciones
fundamentos . Sin embargo, cómo saberlo práctico en un mundo social en el que el
124
las mujeres eran más que seres pasivos y disminuidos, el derecho, el de

el resto se basó en los datos de la cultura romana sobre género, que era mucho más igualitaria.
que la cultura judía -, se había diferenciado como un sistema de producción de imágenes
sobre lo femenino. Despegue de las opiniones extremas sobre la discapacidad
de mujeres, frecuente en varios lugares de la Escritura y Patrística, y
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
desarrolló algunas de sus propias valoraciones, lo que permitió la integración de

situaciones reales, como la mujer propietaria, la mujer feudal, la
mujer reina.
En primer lugar, ¿qué era "mujer"?
Ésta es una cuestión que, para los juristas, tiene su propio alcance. Para ellos,
no se trata, fundamentalmente, de identificar una cosa . por supuesto que hubo
cuestiones fácticamente complicadas, como la clasificación sexual del hermafrodita,
a la que también se dedicaron los juristas. Cómo se propusieron establecer
normas que evitarían la confusión de géneros en el orden de las cosas, prohibiendo,
por ejemplo, para que las mujeres se vistan como hombres o se corten sus
su cabello como el de los hombres . 125
Pero, estrictamente, para saber si, en el orden de los hechos, hay seres
sexualmente diferente y cuáles son estas diferencias es, para los juristas, algo
poco menos que irrelevante. Los juristas no trabajan con las cosas , funcionan
con conceptos . Lo importante para ellos es saber cómo, sobre estos
distinciones prejurídicas de las cosas, el derecho constituye, al clasificar el mundo, la
sus propios objetos y qué fuerza expresiva da a sus nombres.
Por ejemplo, qué fuerza tiene, legalmente, el nombre "mujer", el femenino.
En otras palabras, al establecer la ley para las mujeres, ¿también cubre a los hombres? Y,
proporcionando la ley para los hombres, también incluye a las mujeres? detrás de estos
Problemas de interpretación de palabras genéricas, muy comunes e importantes.
para quienes se ocupan de las normas formuladas en términos abstractos, ocultan
sin embargo cuestiones mucho más sustanciales desde el punto de vista de una ontología de la
género.
La regla más general que evocan los juristas , respecto a este uso del género 126
de palabras, es que en la expresión actual, el masculino generalmente incluye el

femenino. Que está de acuerdo con un principio de representación simbólica de
alcance muy general según el cual la cabeza evoca naturalmente todo el cuerpo.
124 Sobre la situación de la mujer en el derecho consuetudinario, véase, para todos, Helmut Coing, Europäisches Privatrecht. 1500 bis
1800. Band I. Alters Gemeines Recht , München, CH Beck, 1985, 234 y sigs.
125 Decreto, I, dist. 30, c. 6 (Concilio de Gangrian, contra los maniqueos, c. 376) "Maldita sea la mujer que por
te será útil, si te vistes con ropa masculina [o te cortas el pelo como un hombre] ".
126 Cfr., P. Ej. , Rui Gonçalves, Dos privilegios ... , "prólogo".
66
Página 67
Lo femenino, en cambio, no comprende, pero excepcionalmente, lo masculino, por el

mismo orden de razones por las cuales el todo no es designado por la parte más débil.
Puede verse que esta regla muy general es cualquier cosa menos inocente, en la medida en que
vista de la jerarquía de géneros, refiriéndose, en ese momento, mucho más que
hoy - ya sea para una concepción jerárquica del mundo, o para una
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
concepción realista
tenía sus raíces delpoderes
en los lenguaje, en la queyellaspoder
recíprocos denotador
jerarquías de lasdecosas
las palabras
mismas. el propio
las excepciones son significativas. Las Ordenanzas de Filipinas (I, 74, 20) hablan de multas
para ser aplicado a "mujeres acostumbradas a gritar" ; como cuando se trata del crimen 127
de brujería, el Decreto de Graciano (p. II, c. 26, q. 5, c. 12) evoca, por supuesto,
Brujas En ambos casos, la norma contenida en los textos también se aplicó
para hombres. Aquí el uso del femenino se refiere a los usos actuales del lenguaje.
donde este género significaba, en contra de la regla muy general, el todo. pero esto
no puedo evitar relacionarse con el supuesto subyacente de que las situaciones
como se predijo, las mujeres normalmente involucradas. Luchadores y brujas.
Agostinho Barbosa - un famoso canonista del siglo. XVII - discute
este tema del uso de lo femenino y lo masculino, respecto a la pareja
"hijos / hijas" . En general, "hijos" incluiría a las hijas, excepto en los casos en que
128
que la razón de la ley era diferente para hombres y mujeres. usted

también son característicos los ejemplos que da de estos casos excepcionales. No sé
se aplicaría a las hijas, por ejemplo, la ley que castiga a los hijos por el crimen de su padre,
como en injuriar majestad. Dado que la razón de la ley es que la memoria del crimen
del padre se mantiene en los hijos, esto no sería válido en las hijas, no solo porque en estas
se pierde la memoria de la familia (al ganar, por matrimonio, otra familia),
pero también porque las hijas "por la debilidad del sexo, son menos
atrevido ". Ya en herejía, que se equiparaba a lesa majestad ( laesae majestatis
espiritualis ) -, si sucediera lo contrario: el castigo del padre debe pasar a las hijas,
porque "en la herejía, el peligro es mayor en las mujeres por la imbecilidad del
su intelecto ”(n. 55).
La regla de que lo masculino incluye lo femenino es, además, en general
siempre que de allí surjan soluciones absurdas o inconvenientes ( ibid. ,
ns. 67-68). Es decir, siempre que, en este mundo particular construido por el
conceptos de derecho, ser mujer es, para ciertos propósitos, tan radicalmente
específico, que la unidad de la naturaleza entre hombre y mujer se rompe y
transformar esto en una especie aparte, a la que el régimen jurídico genérico no
se puede aplicar sin absurdos o impropios. Uno de esos casos donde el
La femilidad clamaba por una especialidad del derecho era la sucesión de la propiedad.
que importaba la dignidad. Porque era tan absurdo que estos recayeran
en una mujer que, si el padre en el testamento hablaba de "hijos", claramente no
podría haber querido incluir a sus hijas en la voz en off. Esta fue la regla hermenéutica
apropiado para cláusulas testamentarias referentes a castillos, feudos o s
jurisdicciones, "en las que las mujeres no pueden triunfar" (n. 71) oa bienes que
127 Cfr. Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes , 1669, VII, ad Ord. phil. Yo, 74, 20, n. 4: "lo mismo va
con el estatuto que prohíbe [el pastoreo de] cabras, pues bajo tal prohibición también se incluyen las cabras ".
128 Agostinho Barbosa, Tractatus varii. De appelativa verborum utriusque iuris significatione , Lugduni, 1644 (ed.
util.), v. "Filius", núms. 48 ss ..
67
Página 68
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
transmitido sólo a los varones, "debido a la dignidad o preservación de la

memoria familiar ”(n. 70).
Una interpretación profunda de estas reglas para usar el género en los textos.
cuestiones legales - modeladas, en parte, a partir de los usos del lenguaje actual - permite
detectar no sólo las esferas de lo femenino en el derecho, sino también las
contornos de la imagen de la mujer.
Lo femenino es, en general, irrelevante (inexistente), siendo denotado por el
corpus masculino de tanquam a su capital . Sin embargo, cuando la imagen de tu
la naturaleza particular la hace irrumpir en la ley, la ley misma explica las huellas de
su precomprensión de las mujeres, rasgos que el propio conocimiento jurídico amplifica y
proyectos sociales en instituciones, reglas, bromas y ejemplos - debilidad,
debilidad intelectual, olvido, indignidad.
Echemos un vistazo más de cerca a las características de esta imagen de mujer.
5.1.1. Menos digno.
El primer rasgo es el de su menor dignidad, que incapacitaría al

las mujeres, en particular, para las funciones de mando.
Esta distinción fue constante en materia política y jurisdiccional, en
que, ya sea por naturaleza o por decencia, la mujer no puede tener el mismo
prerrogativas que los hombres.
El texto fundacional fue, en este caso, un paso de Ulpiano, insertado en el
Digesto : "Las mujeres están excluidas de todos los cargos civiles o públicos; y,
(*)
por tanto, no pueden ser jueces, ni servir a magistrados, ni abogados,

no den fiadores ni sean procuradores "(D. 50, 17, 2).
es conocido, como casi lo reproduce, combinado con otros y ampliado, en su
Quaestiones super veteris Testamenti (c. 45), en apoyo de la imagen negativa del
null que recorre todo el Antiguo Testamento. De ahí pasa al Decreto de
Graciano : "Parece que la mujer está sujeta al dominio del hombre, no
(**) 129
por lo tanto, teniendo autoridad, sin poder enseñar ni ser testigo,

ni dar garantías ni juzgar; mucho menos puede manejar el imperio ". El círculo -
derecho civil, derecho canónico - cerrado, constituyendo a la mujer en sujeto
privado —de hecho, sujeto excluido— del derecho político; o sea,
identificar a la mujer para excluirla del universo de posibles titulares
de las prerrogativas políticas.
La lección de algunos escritores clásicos incluso permitió atribuir
fundamentos naturales a esta prohibición. Aristóteles, por ejemplo, abunda en el tema
de la inferioridad del género femenino. En su Tratado sobre la generación de animales , el 130
El filósofo insiste extensamente en el tema del papel generador y activo del varón en
(*) Recopilación bizantina de doctrina jurídica romano-clásica, incluida en el Corpus iuris civilis , obra central a lo largo de
la tradición jurídica europea.
(**) Recopilación de cánones y doctrina canonística (siglo XII), incluida en el Corpus iuris canonici , otro texto
central en la tradición jurídica europea hasta el siglo XX. XVIII.

129 II, C. 34, q. Usted. 17.
130 Ed. Usuario Traité de la génération des animaux , ed. J. Barthélemy-Saint Hilaire, París, 1887.
68
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 69
procreación. Además de la enunciación de este principio general de la naturaleza (I, 2, 2-5; I,

14, 15-18; Yo, 15, 4-8; II, 5, 6-7, etc.), Aristóteles lo ilustra con pruebas concretas
tomado de la fisiología de la unión sexual. Ambas hembras eran inferiores, que ninguna
ni siquiera emitieron semen durante el coito (I, 13, 12-13; I, 14, 2-3, 15-18; II, 5, 20).
Su placer fue también puramente derivado, coincidiendo con la efusión en el
semen materno masculino (II, 5, 16-17) . En resumen, como actúa el alfarero, con
131
su idea y su acción, sobre arcilla inerte y pasiva, como el macho

funcionaría, en generación, la materia pasiva del flujo menstrual femenino,
considerada como materia prima del embrión (I, 15, 8; I, 16, 1-2). pasivos, y
más débil: "las hembras son naturalmente más débiles y más frías que las hembras 132
machos uno puede creer que se trata de una especie de inferioridad en la naturaleza del
sexo femenino "(IV, 6, 7). Platón, como es bien sabido, había ido más allá en la indignificación
de la mujer. Ambos coincidieron, sin embargo, en la incapacidad natural de las mujeres para
Ejercicio de funciones de mando. La aplicación de todo esto a la raza humana.
también está hecho expresamente (II, 5; II, 6).
Santo Tomás de Aquino, buen lector de Aristóteles, compartió estos
opiniones sobre la condición femenina . En Summa Theologica , una obra
133 134
que influirá decisivamente en toda la cultura europea, antes y después de Trento,

Expresa la opinión de que las mujeres son desafortunados accidentes de la naturaleza:
"[...] Hay que decir que, por su particularidad, las mujeres son algo deficiente y
ocasional. Porque la virtud activa que reside en el semen del hombre tiende a producir
un efecto similar a sí mismo, masculino. Sin embargo, si un
mujer, esto sucedió debido a la debilidad de la virtud activa, o debido a alguna
indisposición, o incluso por algún cambio extrínseco, como los vientos del sur,
que están húmedas ".
La tradición judía enfatizó aún más la inferioridad de la mujer. el informe
de la creación de la mujer ( Génesis , I, 2, 18), así como de su participación en la tentación de
Adán y su consecuente condenación por Dios ( Génesis , 1, 3) tienen efectos
efectos devastadores duraderos sobre la imagen de la dignidad de la mujer. En el
universo de textos legales, la presencia de esta imagen es constante. El decreto
de Graciano - que recoge gran parte de la tradición patrística, fuertemente antifeminista -
está lleno de referencias a la menor dignidad de la mujer, sus fundamentos y
a sus consecuencias.
Algunos textos basan la menor dignidad de una mujer en la ley de la naturaleza. "SU
del orden natural en todo, que las mujeres sirvan a los hombres y los niños a los padres;
porque no es injusticia que el menor sirva al mayor "( Decreto , 2. p., C.
33, q. Usted. 12) . 135
131 Cf. Hipócrates, Sobre la generación , n. 6 (ed. Util., Oeuvres Médicoles , Toulouse, 1801. Sobre concepciones sobre
de los aspectos físicos y fisiológicos del género femenino, Edward Shorter, Una historia de los cuerpos de las mujeres , Nueva York, Basic
Libros, 1982; Susan R. Suleiman, El cuerpo femenino en la cultura occidental. Perspectivas contemporáneas , Cambridge, Harvard U.
Prensa, 1986 (colección de ensayos de interés desigual).
132 El frío y el calor, la humedad y la sequedad son, en la medicina hipocrática, síntomas, respectivamente, de
imperfección y perfección. El calor es fuente de generación y acción; Humedad, signo de degeneración y
descomposición.
133 Sobre la condición femenina en Santo Tomás, Otto H. Pesch, Tomás de Aquino. Límite y magnitud de una teología
medieval , trans. esp., Barcelona, Herder, 1992, 246-271 (notable).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
134 Summa theol., I, 92.1 ad 1.
135 La fuente es San Agustín ( 1 lib. Quaest. Génesis , q. 153).
69
Página 70
Otros lo relacionan con la historia de la creación de un género y otro. A

palabras de san Pablo a los corintios sobre la sumisión de la mujer al hombre y
esposa a esposo (cf. Corintios, I, 11), están constantemente implícitas,
siempre que se aborde el tema de las relaciones de género. de San Agustín
por ejemplo, la doctrina de que "la imagen de Dios reside en el hombre, de
para que sea tomado por señor; de donde algunos deducen que el
el hombre tiene el imperio de Dios, como su vicario [...] Pero la mujer no está hecha para
imagen de Dios "( Decreto , 2. p., c. 33, q. V, c. 13) . 136
Otros basan la menor dignidad de la mujer en el papel de la mujer en el

pecado original y en la condenación con que Dios, por tanto, lo derribó ( Génesis , 1,
3, 16). De ahí la idea bíblica de la impureza de la mujer, es decir, en el
períodos característicamente femeninos de menstruación y parto, en los que
tenía prohibido asistir al templo, no se podía acceder sexualmente y
contaminaba las cosas que tocaba ( Levítico , 3, 12; 3, 15, 19 y sigs.). Cristianos
aliviaron estas prohibiciones; pero los Decretos siguen excusando a la mujer
que, por sentirse impuro, observó los preceptos de la Ley Antigua . De cualquier 137
Por lo tanto, el Decreto retuvo la enseñanza de San Ambrosio de que "fue Adán
quien fue engañado por Eva y no Eva por Adán. Fue la mujer quien lo atrajo a
culpa, por lo cual es justo que asuma la dirección, de modo que, por causa de
de la comodidad de la mujer, no vuelvas a caer ”( Decreto , 2. p., c. 34, q. V, c. 18) . 138
En la tradición cultural que parte de aquí, la mujer permanece siempre

marcado por esta mancha original. Debe recordarse continuamente y
ficticio. El velo era una de las marcas de vergüenza que siempre debía llevar . Es el 139
su comportamiento exterior debe ser regulado continuamente por las ideas de

sujeción y expiación. San Pablo ( Timoteo , I, 2, 9-15) resume su
debido comportamiento. "Aprende la mujer en silencio y con toda sumisión.
No permito que la mujer enseñe o domine al hombre. Continuar
silencio. De hecho, Adán fue creado primero y luego Eva. Y Adán no fue
seducida, pero la mujer fue al pecado. Solo se salvará mediante la generación de
hijos, si permanecéis en la fe, la caridad y la santificación con sobriedad ".
Esta subordinación, en el estado de inocencia y en el estado de pecado, del
mujer a hombre es aún más vivo en el caso de las mujeres casadas, a las que algunos de los
los textos citados anteriormente se refieren más directamente. Aunque, en la boda, el
los esposos son el uno para el otro y se hacen carne de una sola carne , un 140
la desigualdad natural (prenupcial) de los dos sexos limitó esta igualdad

prometido. De ahí todas las discapacidades específicas de las mujeres.
casada, así como su subordinación a su marido. S. Jerome, este campeón de
136 Fuente: San Agustín, Quaestiones veteris et novi test ., C. 106.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Decretos , III, t. 47, de purificación posparto , c. un .: la mujer puede ingresar a la Iglesia durante el puerperio y
137
menstruación; pero si uno desea abstenerse de él por respeto, esto no se considera falta de devoción.
138 Fuente: San Ambrosio, In hexameron in tractatu diei Quartae .
139 Decreto, 2. p., C. 33, q. Usted. 19 (<San Ambrosio, super primam epist. Ad Corinthios , en el cap. 2): "Una mujer debe
velo la cabeza [...] porque el pecado fue causado por ella y, por lo tanto, debe traer esta señal. [...], debería aparecer como
sujeto al pecado original ".
140
"Esta vez, sí, ustedes son huesos de mis huesos,
Y carne de mi carne. esto se llamará mujer
A causa del hombre fue tomada "( Génesis , 1, 2, 23).
El paso es citado por Mateo, 19, 5; Pablo, Corintios , I, 6, 16; Pablo, Efesios , 5, 31.
70
Página 71
androginia, fulmina a la mujer desobediente con el pecado equivalente a ese

que se rebela contra el mismo Cristo "como cabeza de mujer es su marido, pero
la cabeza del marido es Cristo, toda mujer que no se somete a su marido,
es decir, en su cabecera, se convierte en el imputado del mismo delito que el hombre que no se somete
a Cristo, su cabeza [...]. Incluso las mujeres gentiles sirven a su esposo
según una ley común de la naturaleza "( Decreto , 2. p., c. 33, q. V, c. 15) . 141
Esta precomprensión de la mujer como ser degradado se deshace, en el

curso de la tradición jurídica europea, con consecuencias normativas, algunos
de los cuales son meras extensiones de los lugares de la Escritura, comunicados a los
justo por su recepción en el derecho canónico.
Directamente de Levítico se extrae la consecuencia de que las mujeres,
incluso los consagrados a Dios o las monjas tienen prohibido tocar los vasos
o vestiduras sagradas ( Decreto , I, dist. 23, c. 25).
La regla paulina sobre la sujeción de la mujer al hombre -
es decir, su prohibición de que la mujer domine al hombre - se acuerda
con el mencionado paso ulpinianeu Digest (D, 50, 17, 2) y genera una tradición
formidables prohibiciones del acceso de las mujeres a todo lo que pueda ser
entendido como lugar de enseñanza o mando.
En términos del derecho canónico, el sacerdocio le está prohibido, ya que este
implica jurisdicción y magisterio. Bueno, entonces, todos los actos separados de este
naturaleza. Las abadesas u otros superiores, por ejemplo, no pueden predicar,
bendecir u oír a las monjas en confesión ( Decretales , V, 38, 10) . Por mayoría de 142
razón, "cualquier mujer, por muy erudita que sea, no debería enseñar en una reunión de
hombres ”. Pero tampoco puede bautizar ( Decreto , I, d. 23, c. 20).
Según el derecho civil, como hemos visto, "las mujeres están excluidas de todos
oficinas civiles o públicas; y, por tanto, no pueden ser jueces, ni realizar
magistraturas, ni para abogar, ni para dar garantías, ni para ser fiscales "(D., 50, 17,
dos).
El derecho consuetudinario aplica este principio, con algunas limitaciones, al mundo.
politica medieval y moderna. Así, les prohíbe, en principio, ejercer
magistraturas y lugares que importan jurisdicción, sucesión en feudos y
alcaldes . 143
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Esta negación de la capacidad política a las mujeres tuvo, más tarde,

consecuencias en su capacidad para tener éxito en todos esos activos
que contenía cierta dignidad: feudos, morgados, oficios y regalía . "A 144
141 Fuente: S. Jerónimo, Super epist. ad Titum , en el cap. 2, c. un. 386. El texto está recogido en el Decreto , 2. p., C. 33, q.
Usted. 15.
142 "Mulier nos potest ordinari quia est incapax ordinis clericalis [...] nec potest exerci espiritualia, neque tangere
sacra vasa, neque potest accere ad altar [...] neque potest praedicare, neque publice docere, quamvis sit docta, &
sancta, quoniam hoc est officium sacerdotale "(António Cardoso do Amaral, Summa seu praxis judicum, et advocatorum a
sacris canonibus deducta , Ulyssipone 1610 (ed. cons. cit. Liber utilissimus ... , Conimbricae 1740 [adiciones de José Leitão
Teles]), v. "Mulier", no. dos.
143 La opinión es común. V., en Portugal, Alvaro Valasco, Decisionum, queryum ac rerum judicatarum ,
Ulysipone 1588 (ed. Util., Ulysipone, 1730), dec. 120, no. 3; 157, no. 8; António da Gama Pereira, Decisionum Supremi
Senatus ... , Ulyssipone 1578 (última edición 1735), dec. 337, no. dos; António Cardoso do Amaral, Summa ... , cit., V. "Mulier", no. 4 ..
144 Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes , 1669, XI, cap. 69, no. 3 ss .; Jorge de Cabedo, Practicarum
observaciónum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae , Olyssipone 1602-1604, 2 vols. (última ed. 1734), I, dec.
71
Página 72
las mujeres no suelen triunfar en los castillos, que suelen dejarse en manos de sus hijos,
pro dignitate, & consuetudine familiae [por el bien de la dignidad y la memoria de la familia]
", escribe, en el siglo XVII, Agostinho Barbosa . 145
En Portugal, el principio de incapacidad política femenina se recibe en el

Ley Mental (primera mitad del siglo XV), que excluye a las mujeres de la sucesión en el
bienes de la corona ( Ord. phil. , II, 35, 4). "Mujeres - escribe Jorge de Cabedo en el
principios del siglo XVII - son incapaces de ser beneficiarios de bienes de la corona,
146
tener prohibido poseerlos. La razón es clara, ya que tales bienes

comprenden muchos actos de jurisdicción, como juzgar, nombrar defensores del pueblo
juzgar, confirmar jueces electos, notarios presentes y otros magistrados
y, de vez en cuando, nombrar algunas oficinas. También incluyen una ventaja,
como las artesanías del castillo, que son los jefes de los castillos que llamamos
Mores alcaldes de los castellos , que no son mujeres ni
pueden ejercitarlos por sí mismos, ya que no pertenecen a mujeres actos de guerra,
ni les pertenecen los actos de jurisdicción, l. foeminae [...] Estos
existen prohibiciones, a menos que el Príncipe conceda especialmente a las mujeres
estas posiciones ".
El mundo europeo medieval y moderno participó, sin embargo, en otros
tradiciones legales y políticas que otorgaron diferentes roles políticos a la
femenino. Conocía reinas, condesas, señoras de la tierra, patronas de
monasterios, que ejercían las prerrogativas de mando y que, como damas,
también ejercían jurisdicción. Ley feudal lombarda - que a través de la Libri
feudorum incluido en Corpus iuris civilis, influyó en la ley feudal y señorial
de toda Europa - conocía la sucesión femenina de feudos. si esto no fuera
suficiente para borrar la tradición judía, fue al menos suficiente para moderar
opiniones basadas en la exclusión de las mujeres de los puestos de
dignidad. Si hubiera costumbres y leyes que las admitieran, si, además, la historia
abundaba en ejemplos de buenos gobernantes, es porque la incapacidad
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
la política de las mujeres no puede provenir de un defecto de sexo; pero solo uno
costumbre creada en algunas naciones, atenta a la honestidad y al pudor de la mujer . "LOS 147
mujer - resume António Cardoso do Amaral -, según la costumbre prescrita, no

puede tener jurisdicciones, ejercerlas por sí misma, juzgar y emitir juicios. la mujer no es
Prohibido tratar de tener jurisdicción por la capacidad, pero por la
honestidad [...] no porque carezca de juicio, sino porque se recibió que no
realizar deberes civiles " . 148
5.1.2. Frágil y pasivo.
Aunque esta tradición literaria fundamentalmente judía de

la indignidad de las mujeres podía ser cancelada, todavía existía la tradición, esta
predominantemente clásico, de su debilidad y fragilidad.
208; Por otro lado, en la sucesión de bienes indiferentes (como bienes alodiales o enfiteuticos), el macho no debe preferir a la hembra.
(António Gama, Decisiones ... (cit.), Dec. 194, n. 3; Alvaro Valasco, Decisionum ... , cit., Cons. 157, n. 7.
145 Tractatus varii. Del apelativo ..., v. "Filius", no. 61.
146 Jorge de Cabedo, Practicarum observaciónum ... , cit, II, 27, 1 ss ..
147 Codex, tit. de mulieribus en quo loco munero sexui congruentia vel honores adgnoscunt .
148 António Cardoso do Amaral, Summa ... , v. "Mulier", no. 5.
72
Página 73
Los juristas son unánimes al considerar que las mujeres carecen de

capacidades suficientes para gobernarse a sí mismos. "Mujeres, por la
ignorancia, equivalen a niños ", escribe Pegas , recogiendo una opinión 149
común. "Su dispositivo es móvil [...] su disposición es variada y cambiante, como él dice
el poeta, asumiendo que se mueven fácilmente por las caricias ", escribe
Maneja . Por tanto, el derecho romano ya los había prohibido, a través del Senatusconsultum
150
Velleianum, para dar fianza, para evitar que cedan a las maniobras de seducción de la
deudores . 151
Son ignorantes por naturaleza, como los muchachos y los rústicos, no siendo
asumir que conocen la ley . Por tanto, Glosa enumera los casos en
152
que esta ignorancia cuenta como excusa . 153
Por todas estas razones, deben estar sujetos a la tutela de alguien . Santo Tomás explica 154
en detalle que los fundamentos de esta sujeción - que es diferente a la del esclavo -
son altruistas, diseñados para proteger a la mujer misma. "[...] La sujeción es doble.
Uno es el servil, por el cual el amo usa al que está sujeto a él para su
utilidad en sí misma; y esta sujeción se introdujo después del pecado. Pero hay un
otra sujeción, económica o civil, por la que se utiliza al que es
sujeto a la utilidad de esto. Y esta sujeción existía también antes del pecado, porque
a la multitud de hombres les hubiera faltado algo bueno si no hubieran sido gobernados
por algunos más conocedores. Y por tal sujeción la mujer está sujeta al hombre,
porque en el hombre abunda más por naturaleza la discreción de la razón. ni el
la desigualdad de los hombres está excluida por el estado de inocencia [...] "([ Summa
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
el OL. , Ia., 92,1 ad 2).

Antes del matrimonio, están bajo la potestas patria de su padre. Luego, son
como alumnos bajo la tutela de su marido. De todos modos, "debido a la
la fragilidad del sexo y su peor [...] condición no debe inmiscuirse en
reuniones de hombres " ; no pueden ser garantes ; no pueden ser testigos
155 156
en los testamentos ( Ord. fil. , IV, 76); en las infracciones se les castiga con mayor suavidad.
Pero la debilidad de las mujeres todavía proviene de la impotencia de lo femenino.
imponerse sobre lo masculino, desde esa pasividad y plasticidad del género que el
lo pone a disposición y lo hace recibir todas las determinaciones de los demás. esta debilidad
se relaciona con la mayor debilidad de los genes femeninos y el semen . En 157
nuevamente, la fisiología del coito se llama como testimonio y fundamento: "Es solo que -
enseña Santo Tomás - en cada acto de generación se requiere un poder activo y otro
pasivo. Por tanto, como en todo lo que se refiere al sexo, la virtud activa está en el
masculino, la virtud pasiva, pero en la mujer ( Summa theol. , I, 98.2. resp. § 3).
149 Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes , 1669, IV, ad Ord., I, 62, gl. 43, no. 5 ss ..
150 Jorge de Cabedo, Practicarum observaciónum ... , cit, I, dec. 114, no. 9.
151 Cfr. D 16, 1; C., 4, 29, Ord. phil. , IV, 61; Álvaro Valasco, Decisionum ... , cit., Cons. 138, no. 23.
152 Cfr. Álvaro Valasco, Decisionum ... , cit., 138, n. 24 (aunque deben consultar a juristas).
153 Gl. En l. aleta Cod. ignorancia de juris et facti .
154 António Cardoso do Amaral, Summa ... , c. "Mulier", no. 29.
156 Ver arriba .
157 Hipócrates, On Generation (ed. Cit.), N. 10 (los genes de los hombres son más fuertes que los de las mujeres); Da
naturaleza de los niños ( ídem ), n. 8 (el semen del que proceden las niñas es más débil y húmedo que el del cual
viene de los chicos)
73
Página 74
En las mujeres, por tanto, todo está perdido: la familia, el estado , el nombre, el 158
memoria. “La mujer cabeza de familia es el fin de la familia”, concluye Álvaro Vaz . 159
Esta es una de las razones que, además de su menor dignidad, conduce a la exclusión de
las mujeres de la sucesión en la que el sucesor o la ley tenía a la vista el
conservación de los lazos familiares que entonces contaban más - los lazos
agnatianos . Esto ocurre a menudo en bienes vinculados a la memoria del
160
familia, como los morgados y, en Portugal, está constituida, en general, para el

de la corona.
5.1.3. Lascivo, astuto y malvado.
La precomprensión de lo femenino que también contiene la parte correcta

referencias a la perversidad de la mujer.
Gran parte de esta perversidad parece provenir del sexo.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Como, en general, las mujeres en relación con los hombres, las mujeres son
más lujurioso que los hombres. La propia forma cóncava de la madre crearía un
deseo más violento, explicable por el principio natural del horror del vacío . Pero, 161
de todas las hembras, la mujer y el asno alcanzaron el extremo de la

lubricidad, ya que tenían la particularidad de ser las únicas hembras que
entregado al coito incluso durante el embarazo . esto no deja de ser 162
recordado por moralistas y juristas, cuando quieren justificar lo inmoderado

lujuria de las mujeres. La debilidad de la voluntad hizo el resto: "La sobriedad - enseña
Santo Tomás - se requiere más en los jóvenes y las mujeres: porque en los jóvenes abunda
la lujuria del deseo, debido al fervor de la edad, y en las mujeres el vigor
de la mente no es suficiente para resistir la lujuria "( Summa theol. , IIa.IIae,
1, 49, resp. 4, párrafo 1).
Por tanto, el estado de pureza es, en la mujer, siempre precario e inestable,
sujeto a mil ataques y deseos. S. Cipriano, otro látigo de esas
femenino, advierte de la evanescencia de la virginidad: "puedes desflorar con la vista;
incluso la mujer incorrupta puede no ser virgen. Porque dormir con un hombre, el
conversación, besos, contienen mucha criminalidad y desvergüenza ”( Decreto , II, c. 27,
ese Yo, c. 4; fuente, S. Cyprian, ad Pomponium ).
158 "Una mujer que es hija de un noble, cuando se casa con un plebeyo, pierde su noble dignidad", António Cardoso do Amaral,
Summa ... , v. "Mulier", no. 27. Esta "disponibilidad" de la mujer también le permitió disfrutar de la nobleza de su marido (C.,
XII, 1,13; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes , 1669, VII, ad I, 90, gl 18, n. 1).
159 Alvaro Valasco, Alegados ... , todos. 29, no. 10; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes , 1669, XI, ad
Ord., II, 35, cap. 181, per totum ("La línea masculina es la línea que comienza con una vara y continúa sin ninguna
mujer o la interposición de sus descendientes [...] La línea femenina es la que comienza con la mujer [...] y se divide en dos
especie, una desde el punto de vista de principio, comienza con una mujer, ya que todos los que descienden de ella afirman ser de
línea femenina, aunque son masculinos, ya que provienen de esa primera mujer como linaje [...] Otra es la línea femenina
que están compuestos solo por mujeres sin ninguna mezcla de hombres. La mujer que es cabeza de familia es también tu fin,
pues, en primer lugar, la línea masculina se extingue en el padre, no se transmite a la hija, sino que termina en ella, y no es
continúa en sus herederas, quienes afirman ser de linaje femenino y se consideran de otra familia y nación ”).
160 Agostinho Barbosa, Tractatus varii. Del appellativa ... , v. "Filius", no. 61; Jorge de Cabedo, Practicarum
observacionum ... , cit, I, dec. 208, no. 3 ss ..
161 Aristóteles, Sobre la generación de animales (ed. Cit.), II, 5, 5 y sigs ..
162 Aristóteles, Sobre la generación de animales (ed. Cit.), IV, 5, 4-5; Historia de los animales , VI, 22, 2 ss ...
74
Página 75
Lujuria llamada curiosidad, que ya había perdido a la mujer del Edén, y la

astuto.
Aunque estas disposiciones mentales no siempre fueron defectos y
explicar incluso la aptitud especial de una mujer para el asesoramiento en casos
ardua, fueron también responsables de la tendencia femenina a la inmodestia y
para el cultivo del conocimiento oculto y prohibido.
San Agustín se refiere a la inmodestia en adornos y disfraces: "Píntate
con pigmentos, para parecer más rosado o más blanco, es una falacia
adulterino .. Porque sin duda los maridos mismos no se dejan engañar por ella.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Y depende de ellos decidir si sus mujeres se disfrazan, según

permiso ( venia ) de ellos y no según su poder ( imperium ). Es ese el
los verdaderos ornamentos son [...] buenas costumbres " En cuanto a la brujería, un 163.
canon conciliar del siglo. IX, incorporado al Decreto de Graciano , ordena la represión
mujeres duras que se dedican a sondear lo sobrenatural a través de
prácticas demoníacas. "Tampoco debe pasarse por alto - se dice - que algunas mujeres
acelerado, reconvertido a Satanás y seducido por las ilusiones y fantasmas del
demonios, creen y confiesan que esas bestias cabalgaban de noche, con
Diana, diosa pagana, o con Herodías, y una gran multitud de mujeres,
viajando en el silencio de la noche por muchas tierras lejanas, obedeciendo a su
imperio y dedicando ciertas noches a su servicio [...] Y el mismo Satanás
se transfigura en ángel de luz para tomar posesión de la mente de estas pequeñas mujeres [...] "
( Decreto, p. II, c. 26, q. 5, c. 12). Y esta prevención especial acompaña a la práctica
inquisitorial, que presta especial atención a los hechizos y hechizos del
mujer . 164
El remedio contra estos defectos de la mujer fue una constante 165
vigilancia de sus costumbres y estricto confinamiento al mundo

Doméstico. Esto fue lo que se predicó bajo la regla de modestia y honestidad de
mujeres.
La honestidad es, de hecho, "la virtud moral opuesta a la lujuria" . De algunas 166
modo, es la virtud que consiste en utilizar el sexo según la justa razón de la

naturaleza . Los derechos y deberes que de él se derivan son, por tanto, de derecho.
167
natural, imponiéndose a las obligaciones civiles o políticas, e incluso a las órdenes

expresa del príncipe . 168
El primer precepto de la honestidad femenina es que la mujer no

mezclarse con hombres . "Mujeres - escribe António Cardoso do Amaral -
169 170
no debe abogar ni buscar en los tribunales a favor de las causas de otra persona. ES
163 Epis. 73 ad Possidim , c. 415; paso recogido en Decreto, De consecr. , dist. Usted. 38.
164 Cfr. Las comunicaciones de Arlinda Leal, Anita Novinsky y José Gentil da Silva al coloquio de la Inquisición , Lisboa,
Sociedad Portuguesa de Estudios del siglo. XVIII, 1989, 2 vols.
165 Otros eran avariciosos (presenciados por Cicerón) y pendencieros ("es mejor estar sentado en el culo de la
techo que con mujer litigante que comparte la misma casa ", Proverbios , 21, 9).
166 Bento Gil [Benedictus Aegidius], Tractatus de iure y privilegiis honestatis, Ulyssipone, 1618, art. proem., n. dos.
167 Por lo tanto, la honestidad no debe confundirse con la virginidad, ya que en realidad no impide el coito en general, pero
sólo los "deshonestos" (Bento Gil, Tratado ... , art. proem., n. 2).
168 Bento Gil, Tratado ... , art. 2., nos. 2 ss ..
169 Sextum , II, 2 (no les conviene caminar ni participar en reuniones de hombres y, por tanto, no deben venir
a los tribunales).
75
Página 76
incompatible con la vergüenza del sexo que se entromete en los asuntos ajenos o que acosa
descaradamente los magistrados ".
Por tanto, no puede ser juez ni ocupar cargos que le obliguen a privar
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
con los hombres, a menos que, debido a su dignidad o edad, la modestia no corra
riesgos en esta privación ; no puede ser obligado a acudir a los tribunales, ya que el juez o
171 172
abogado ( Ord. fil. , III, 47; V, 124, 16), ni ser testigo ; no puede ser 173
encarcelados en cárceles públicas, incluso para mujeres ; no debe entrometerse en 174
asuntos ajenos, ni siquiera para perseguir delitos públicos . 175
Aunque los autores presentan muchas de estas restricciones como

honores por la condición de mujer, si les pedimos su
fundamentos, siempre encontramos la virtud de la honestidad. Y, buscando el
arqueología de esta virtud cuando se predica del género femenino, llegaremos
rápidamente a su opuesto, la lujuria natural de las mujeres. en ellos honestidad
es una virtud contra natura, un freno de la justa razón que compensa la
la violencia de los impulsos del deseo y la debilidad de la voluntad natural por ellos
resistir.
5.1.4. Portugal.
Esta imagen de la mujer, latente en los textos del common law europeo,
se proyectaba sobre los derechos de los distintos reinos. En ellos, eventualmente,
propias refracciones, que resultaron de tradiciones culturales particulares. Era que
lo sucedido con la ley portuguesa que, como se desprende de las indicaciones de
fuentes que se estaban dando, recibieron la generalidad de las normas de derecho
común.
Donde hay alguna especialidad fue en el régimen de comunión general de
bienes, considerada una costumbre general del reino ( Ord. fil. , IV, 46/47), aunque
sujeto a la usura progresiva por el régimen de dotes y arras, del common law - y 176
lo que limitó aún más los poderes de disposición patrimonial de las mujeres. "El marido y el
mujer - escribe Jorge de Cabedo a principios de siglo. XVII - tienen tanto el 177
bienes y son como socios de la casa divina y humana (cf. Ord. man. , IV, 17) ".
Dado que el marido era el cabeza de familia, la mujer no podía tener ningún activo,
contratar o estar en la corte sin su autorización, incluso si fue
lejos. Alguna doctrina se mostró reticente sobre la capacidad de disposición del
171 Bento Gil, Tratado ... , art 2, n. 6.

172 Bento Gil, Tratado ... , art 2, n. 1 ( Ord. Fil .; Nueva recop. , III, 9, 7: "porque no sería cosa cocida,
ingrese la muchedumbre de los hombres, librando los pleytos ").
173 Recopilación , 12, 2, 15. Ord. phil. , I, 78, 3. António Cardoso do Amaral, Summa ... , v. "Mulier", no. 52. Esta exención es
atenuado en el caso de mujeres deshonestas o plebeyas (Bento Gil, Tratado ... , art 2, n. 15)
174 Porque siempre hay carcelero (Bento Gil, Tratado ... , art 3, n. 2); si tengo que ser encarcelado, debe ser
en el monasterio de mujeres. Para Portugal, v. Ord. phil. , II, 31,4; IV, 76, ult.
175 ,
Digest , 3, 1, 1, 2; 48, 2; Decreto , c. 5, 3, 1-3 Bento Gil, Tratado ... , art. 2, n. 12.
176 Véase mi nota en John Gilissen, Historical Introduction ... , cit., 592 y sigs .
uno de los regímenes dependía de los estratos sociales; aparentemente, el régimen de dote y arras era más común en los grupos
nobles. Las clases bajas, con pocos bienes familiares ("baúles", "de avoengo"), poco celosos de los valores
linajes y recurriendo menos a la ley letrada y escrita, utilizaron la costumbre de la comunión, inicialmente más común
en el Sur, pero más tarde (de Ord. man. , IV, 7) recibido como costumbre general del reino.
76
Página 77
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
mujer casada, incluso en relación con las pequeñas limosnas que el derecho consuetudinario
permitía a la mujer actuar sin la autorización del marido . 178
¿Qué influencia pudo haber tenido la expansión en el extranjero en este estado?

tema que no ha ocupado a los historiadores portugueses.
Se sabe que, en general, el estatus legal de la mujer tendía a
devaluación del siglo. XVI. En Portugal, todas las características negativas de
condición femenina están abundantemente documentados en juristas y
en los moralistas de los siglos XVII y XVII. En un enfoque impresionista,
podría suponerse que, en cuanto a las mujeres casadas, la ausencia de sus maridos habría
necesariamente condujo a una mayor autonomía, a saber
contractual y disposición de bienes. Y, de hecho, en los cuadernos del siglo XVI. XVI
y XVII, hay mujeres enajenando bienes. Si son los suyos o la pareja y,
en el último caso, ¿en virtud de qué lo hacen (como fiscales?
autorizado por el juez?) es una pregunta que no puede ser respondida de manera sistemática.
Tampoco la cuestión de qué repercusiones podría tener
tenía en la imagen del reino de la mujer el contacto con las culturas africanas y orientales y
con sus modelos femeninos. En otras palabras, qué exóticos estatutos
de las mujeres puede haber influido, como modelo o como un fenómeno, la
situación de la mujer europea. Aunque no faltan fuentes, dado que los informes de
viajes a las cartas de los misioneros, nada se ha estudiado en esta perspectiva. En
En términos generales, los vientos de la India o China no fueron tales como para beneficiar al
género femenino. En cualquier caso, encontramos en algunas de las regiones
jugado por los portugueses, con regímenes matriarcales o, al menos,
matrilineal (como la de los Makondes) que influyó en las instituciones legales
Colonial portugués. Este es el caso de los "plazos de la corona" en Mozambique, una especie de
bienes arrendados con alguna jurisdicción, transmitidos por mujeres, que
mantenido hasta el siglo. XIX , que abarca una época en que, en Europa, la
179
El principio de masculinidad se mantuvo muy firme o incluso reforzado.
5.2. Esposas . 180
La imagen de la familia y el mundo doméstico, como grupo humano y como

universo de la afectividad - está presente en todas partes en el discurso social y
política de la sociedad del Antiguo Régimen. Se invoca con respecto a las relaciones.
entre el Creador y las criaturas, entre Cristo y la Iglesia, entre la Iglesia y los fieles,
entre el rey y los súbditos, entre los amigos, entre el amo y sus sirvientes, entre
los que usan el mismo nombre y, por supuesto, entre los que comparten el mismo
círculo doméstico.
El carácter modelador de esta imagen provino, desde el principio, del hecho de que
constituyen una experiencia común a todos. Todos tenían una familia. Es para
179 Allen Isaacman, "The« Crown Deadlines », 1752-1830. Un análisis funcional del sistema político", Studia ,
26 (abril de 1968) 194-277.
180 Este texto sigue muy de cerca al publicado en Social Analysis , 123 / 124.I (1993), 951-974 no. en
homenaje al Prof. Dr. Adérito Sedas Nunes ( "Carne de una sola carne". Para comprender los fundamentos
historia antropológica de la familia en la época moderna »).
77
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 78
Además, todo el mundo lo tenía como un hecho natural, es decir , fundado en relaciones y
sentimientos que pertenecían a la naturaleza misma de las cosas. relaciones y
sentimientos que, por eso mismo, eran los mismos en todas las familias, porque eran
independiente de la voluntad de sus miembros.
Una reconstitución del universo mental e institucional de la familia Antigo
Por tanto, el régimen tiene que empezar aquí, por su naturalidad .
5.3. Una comunidad natural.

Ni siquiera el advenimiento de una concepción individualista de la sociedad vino a destruir
la idea de que la familia constituía una sociedad naturalmente autoorganizada.
Un asiento en la Casa da Supplication de la segunda mitad del siglo XX. XVIII es típico
de esta insularidad de la familia, concebida como un todo orgánico, dentro
una sociedad ya imaginada como un agregado de individuos mutuamente
extraños e inconexos: "Él gobierna, y precepto general de todos los Derechos,
Natural, Divino y Humano, que cada ser humano debe alimentarse y sostenerse.
mismo; de cuya Regla, y Precepto General, hijos únicos, y todos
orden de descendientes; y en segundo lugar los padres, y toda la serie de
ascendientes " . 181
La misma idea aparece en una obra interesante y poco mencionada de

António da Natividade (Ntividade, 1653) donde, aunque --cómo decirlo-- opina
que, dentro de la familia, no hay lugar para hablar de deberes legales recíprocos, si
reconoce, sin embargo, que "el derecho económico, patriarcal o de la casa,
ejercicios basados en la piedad, es más exigente y debida, que la política,
pues existe en virtud de la unidad que existe entre el tesorero y los miembros del
casa "(op. IV, cap. 3, n. 8, pág. 111).
Esta concepción organicista de la familia tenía sus raíces en
antiguo, pero siempre presente, sobre el vínculo especial con el que la naturaleza había vinculado
sus elementos por reglas inderogables.
La familia tuvo su inicio en un acto cuyo carácter voluntario la Iglesia
no dejó de enfatizar, especialmente a raíz del Concilio de Trento (1545-
1563), donde se estableció enfáticamente que "la causa eficiente del matrimonio
es el consentimiento "( Conc. Trident. ,, sess. 24, cap. 1, nº 7). Un consentimiento
Verdadero y no ficticio, libre de coacción y error y manifestado por signos.
externos, requisitos con los que se pretendía frenar tanto los reclamos de la
familias para sustituir a sus hijos en la elección de sus compañeros, como
Los niños intentan escapar de estas limitaciones casándose en secreto.
Pero, dado el consentimiento, poco quedó, en términos de consecuencias.
del matrimonio, que no se deriva necesariamente de la naturaleza misma de la
institución que había creado: el estado matrimonial, la familia. Teología cristiana
Explicó esta paradoja de un acto de voluntad que da lugar a consecuencias que
el testamento no podía disponer, concibiendo el deseo de casarse sólo como un
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
181 Cit. por Lobão, 1828.
78
Página 79
La materia informa que la gracia divina vino a dar una forma ( es decir , consecuencias)
determinado . 182
La primera de estas consecuencias fue la obligación, para ambos cónyuges,

de entregarse el uno al otro, generando una unidad en la que ambos
convertido en carne de una carne ("Erunt duo in una caro" [serán los dos
una sola carne], Génesis , 2). Esta mística unión de amantes ya se produjo por el hecho de
incluso amar eso, según el análisis psicológico de los sentimientos
emprendida por el escolasticismo, hizo que la cosa amada se incorporara al
amante mismo , idea a la que se refería Camões en el conocido soneto
183
"El aficionado se convierte en lo amado ...". La unión conyugal no fue, además,

sino una repetición de una unidad original, porque (y esta distinción no
ya no marcará el imaginario de las relaciones entre los sexos), la mujer dejará el
cuerpo del hombre, reintegrando con el matrimonio, en el plano espiritual, este
comunidad corpórea.
Pero, con el matrimonio, esta unificación de amantes ganó contornos
físico, porque los cónyuges fueron - después de dos meses de reflexión, el bimestre ,
en ninguno de ellos pudo ser obligado a la consumación carnal del matrimonio - 184
debernos mutuamente parto corporal ( traditio corporis ), convirtiéndose en tal parto

exigible moral e incluso legalmente ( debitum conjugale ) . 185
Precisamente porque tiene sus raíces en la naturaleza, el matrimonio debe tener un

uso honesto ; es decir, debe consistir en prácticas (es decir, sexuales) cuyo
forma, ocasión, lugar, frecuencia, no dependía de la discreción o deseo del
esposos, sino de imperativos naturales. Por lo tanto, la deuda sexual mutua de los cónyuges
tenía una medida; ya que se basaba en un criterio que tampoco
dependía de la voluntad de los esposos, pero de propósitos naturales y sobrenaturales.
de la boda. Según la teología moral de la época, los propósitos del matrimonio
fueron: (i) la procreación y educación de la descendencia; (ii) fidelidad mutua y sociedad en
cosas del hogar; (iii) la comunión espiritual de los esposos y (iv) - objetivo
consecuente a la caída de la humanidad por el pecado original - el remedio contra
lujuria.
Son precisamente estos propósitos y su jerarquía los que explican la
contenido de los deberes mutuos de los cónyuges, es decir, en términos de
disciplina de la sexualidad matrimonial.
182 La definición del matrimonio como sacramento ( causativum gratiae unitivae, portador de la gracia de la unión) fue
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
hecho en el concilio de Florencia, 1438.
183 "Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impresión, ut ita loquatur, rei amatae in effectu
amantis, sicut intellectum in intelligente "(del hecho de que uno ama algo surge un tipo de impresión - por
por así decirlo, de la cosa amada en el afecto del amante, similar a la cosa aprehendida intelectualmente en el
aprehende ", Sum. th. , I, qu. 37, p. 267.2).
184 El propósito del bimestre era permitir a cualquiera de los cónyuges una reflexión final sobre su ingreso al
Estado religioso. Pero, alternativamente, se pretendía aumentar, con la espera, el deseo de consumación (San José, 1791,
tr. 34, II, no. 110).
185 Las limitaciones al deber de parto eran pocas: enfermedades de transmisión sexual, demencia, embriaguez,
pendiente del divorcio, la incapacidad de la mujer para dar a luz a hijos vivos (pero ya no existe el peligro de un parto difícil). Algunas
de estas causas de inaplicabilidad de la deuda cesó siempre que la denegación provocara peligro de desacuerdo o
incontinencia (y por tanto pecado) del otro cónyuge (San José, 1791, tr. 34, II, n. 135 ss.). Fuera de estos casos, el requisito de
Las relaciones sexuales debían ajustarse, como se verá, a lo que se consideraba un "uso honesto" del matrimonio.
(San José, 1791, ibid .; Larraga, 1788, tr.9, 8).
79
Página 80
De hecho, el hecho de que la reproducción aparezca como el objetivo principal de la

El matrimonio implicaba que la sexualidad solo se daba por sentada ya que
dirigido a este fin.
Sería, desde el principio, contra natura todas las prácticas sexuales dirigidas a
sólo el placer , así como todos aquellos que se alejan del coito natural y
186
honesto - come cum foemina, recta positio, rectum vase (hombre con mujer, na
posición derecha , en el "jarrón" derecho). De ahí la enorme extensión dada al pecado (y la
187
delito) de sodomía, que incluía no sólo prácticas homosexuales, sino también

todos aquellos en los que, en las relaciones sexuales, el
fertilización.
Pero, incluso si es "natural", la sexualidad conyugal no debe ser
rendido a la voluntad de la pasión o el deseo, antes de ceñirse a la estricta
límites de la honestidad. Por tanto, la sexualidad, y en particular la sexualidad de
mujer - estaba drásticamente regulada por lo que teólogos y moralistas
llamaron el "uso honesto del matrimonio". El coito no debe practicarse sin
necesidad o para la pura satisfacción de la lujuria, antes
observar la moderación (San José, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Estrictamente hablando, debería
terminar con el orgasmo del hombre, porque, habiendo verificado esto, el
condiciones para la fertilización. Todo lo que pasó a partir de entonces, apuntó
solo placer, ser reprensible . Los cónyuges deben evitar, ya que
188
pecaminosa , cualquier caricia física que no fue ordenada a

189
práctica de relaciones honestas. El pecado grave fue también el deleite en el

recordar o imaginar una relación sexual con un cónyuge (San José, 1791,
tr. 34, 163). Además, el coito podría ser deshonesto en términos de tiempo y 190
en cuanto al lugar 191
Es cierto que, dado que la procreación no es el único propósito del matrimonio,

estos principios terminaron sufriendo algunas restricciones. fue admitido, por
por ejemplo, que los cónyuges pudieran hacer voto de castidad entre ellos,
sacrificar los propósitos terrenales de su vida común (procreación y adjunto
mutua) a un objetivo de naturaleza puramente espiritual: la unión de sus almas
hasta la muerte. O que se sobrepasaron los límites honestos de la deuda conyugal, para
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
186 "Cópula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum"
(la cópula, los besos, los abrazos, las caricias o el deleite de los recuerdos que solo apuntan al placer tienen un final indebido), San
José, 1791, tr. 34, no. 149 y 156 y siguientes.
187 Sobre los gestos sexuales, v. San José, 1791, tr. 34, núms. 158 y sigs .: condena de todas las posiciones sexuales
diferente de lo que llegó a conocerse como la "posición del misionero" (amantes acostados, uno frente al otro,
con el hombre encima). Tal opción no era arbitraria, sino que estaba justificada con argumentos relacionados con la naturaleza y
propósito del coito humano: de hecho, esta posición sería la que mejor garantizaría la fecundación, denotaba superioridad
del hombre y, poniendo a los amantes uno frente al otro, resaltó la dimensión espiritual del acto.
188 Esto naturalmente penalizó la sexualidad de la mujer, cuya satisfacción podría no coincidir con el momento
de inseminación. En este punto, los moralistas, se complacieron un poco con el erotismo, permitiendo que la mujer que no
tuvo un orgasmo durante el coito, excitándose hasta alcanzarlo, o consintiendo a su marido para prolongar el coito después de su
orgasmo hasta el orgasmo de la mujer (San José, 1791, tr. 34, n. 161; Lagarra, 1788, tr. 9, I, 269 y sigs.). No fue, en absoluto
caso, de una obligación para él, ya que la mujer sólo tenía derecho a una relación sexual consumada [desde el punto de vista de su
eficacia generativa], pero no a una relación sexual satisfactoria; en otras palabras, tenía derecho a quedar embarazada, pero no a disfrutarlo.
189 Constituyeron un pecado venial (o mortal, en caso de que los hicieran correr riesgo de eyaculación) (San José, 1791, tr.
34, no. 158).
190 Durante la menstruación, el embarazo y el puerperio (San José, 1791, tr. 34, ns. 150-153), durante la Cuaresma y
días santos de la guardia ( ibid. , 150).
191 En un lugar público o sagrado ( salva needitate ... ); lo mismo ocurría con las caricias (San José, 1791, tr. 34, n.
156).
80
Página 81
evitar que uno de los cónyuges se deje llevar por los impulsos de la sensualidad
al pecado, complaciéndolos fuera del matrimonio.
5.3.1. Una comunidad fundada en el amor.

Esta unión entre los cónyuges, sin embargo, generó vínculos adicionales,
tejiendo entre todos los elementos de la familia una red afectiva que
moralistas llamaban piedad familiar , pero que los juristas no dejaron de
clasificar como un derecho, un derecho tan arraigado en la naturaleza que incluso
bestias eran conocidas ("vemos que otros animales, e incluso bestias,
parece tener conocimiento de este derecho ", escribe el jurista romano Ulpian, en un
texto conocido del comienzo del Digesto [D., I, 1,13]).
El amor ha sido tratado extensamente en la teología moral clásica. Santo Tomás, en
Summa theologica , aborda el tema en diferentes contextos. Pero aqui estamos interesados
más específicamente, el amor o la piedad familiar, que se desarrolló en varios
sentimientos recíprocos.
El amor de los padres por sus hijos, superior a todos los demás, se basa en
sentir que los padres permanecen en sus hijos . Estos son, bueno, un 192
extensión de la persona que les da el ser, es decir, son la misma persona , así que si
explicando que los juristas, por un lado, repercuten directamente en la persona
del padre los actos (por ejemplo, adquisiciones, deudas, lesiones) de los hijos; que, por otro lado, no
admitir, en principio, negocios entre padres e hijos; y que finalmente
considerar, para ciertos propósitos de sucesión, a los hijos del padre antes de la muerte como
siendo el padre mismo.
Dado que se verificó la misma identidad entre el esposo y la esposa, el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
La familia constituye
un interés, un universo
solo un derecho, totalitario,
sin lugar para en el que solo hay un sujeto, solo
discusión sobre la mía y la tuya (la "justicia"), pero sólo por consideraciones de
oportunidad, dejada a la discreción del bonus pater familias (la "oeconomía") . 193
Amor que genera identidad. Pero ni siquiera los amores tuvieron en el pecho
de la familia, sus jerarquías, ni la identidad borró las gradaciones en el
derechos y deberes de los miembros de la familia.
En cuanto al amor, se discutió si el amor conyugal era más fuerte que
amor por los niños . Que el padre amaba a los niños más de lo que la mujer parecía
194
Probablemente, desde el amor conyugal, si no fuera solo un rapto sensual

(una afectio sensible , menos duradera y profunda, según San Tomás, que
el afecto caritativo por los hijos engendrados), fue explicado indirectamente, por el
el hecho de que la esposa sea la madre de los hijos, el "comienzo de la generación". Pero,
192 "Amor parentum descenddet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona
cum patre "(el amor de los padres se prolonga en los hijos, en el que los padres viven y se conservan [...] Los hijos son los mismos
persona del padre), escribe Baptista Fragoso (citando a Bártolo, siglo XIV), 1641, III, l.1, d.1, 1, n.2 / 3.
193 Cfr. Natividad 1653, op. Y usted. 3, n. 2/3, pág. 110. Existen algunas limitaciones a este principio,
encarnado en los derechos de los niños ( por ejemplo, "alimentos", dotes, bienes integrados en sus propios ahorros), mujeres ( por ejemplo ,
"comida" o reparación por "heridas"), sirvientes ( por ejemplo, "soldados") e incluso esclavos ( por ejemplo , la reivindicación de la "libertad"
o reparación por "lesiones"), exigible legalmente contra el pater .
194 La cuestión del ordo amoris , en general, se discutió en qu. 26 de la IIa.IIae de la Summa theologica : mayor que
uno tiene los más cercanos que los mejores (un principio que es subversivo en relación con
principio constitutivo de la sociedad política), art. 7; el padre prefiere a la madre, en el orden del amor, art. 10; los niños prefieren el
padres, art. 9; la mujer prefiere a sus padres, art. 11; el beneficiario el beneficiario, art. 12).
81
Página 82
Curiosamente, de aquí partieron las corrientes de la teología moral (vg Tomás de Vio
Caietanus) quien, en la era moderna, revalorizó el amor conyugal en la jerarquía
de sentimientos intrafamiliares, destacando (muy a la manera escolar) que,
siendo la causa más importante que la consecuencia, el amor por la esposa no es
podría no suplantar el amor por los niños . ¿Y el amor de la madre por sus hijos?
195
¿Sería más fuerte que el del padre? Si el amor estuvo ligado al dolor, seguramente
eso sí, porque la madre sufrió el peso de su vientre antes de dar a luz; durante, los dolores; y
luego, las obras de creación ("ante partum onerosus, dolorosus in partu, post
partum laboriosus ", Fragoso, 1641, p.III, l.1. d.1. 2, n. 15). Pero si el amor de la madre
es más intenso, el del padre es más fuerte y más constante. Más fuerte, porque el padre es el
el comienzo de la generación, infundiendo forma en un material que por lo demás es inerte y sin forma . 196
Más constante porque, si el amor de la madre es muy intenso en la intimidad de la infancia,

es la del padre que, a lo largo de su vida, proporciona los ejemplos de conducta ("el
el hijo se comunica con la madre con respecto al estado y condición [física]; pero sigue al padre
en cuanto a las más excelsas y honoríficas cualidades ", Fragoso, 1641, p. III, l. 1, d.
1, 2, n. 18).
Este imaginario de sentimientos familiares constituye el eje de la economía
la moralidad de la familia Ancien Régime y su estatus institucional. Las suyas
grandes lneas: naturalidad, preferencia de lazos generativos (agnticos, de
"parentesco") a los lazos matrimoniales (cognático, "afinidad"), organicidad y
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
unidad familiar, bajo la égida del padre , están predeterminados por este
antropología del amor familiar.
Natural es el amor entre esposos. Pero lo natural también es su mejor momento
ordenar en relación con la procreación. Por lo tanto, contrariamente a algunas tradiciones
que provino del derecho romano, el elemento estructurante de la sociedad familiar es
el hecho natural de la generación, cualesquiera que sean las condiciones legales en las que
ella tenía un lugar. Así, los niños son, sobre todo, los que son de sangre,
independientemente de si nacieron durante el matrimonio. Esto es
particularmente cierto en Portugal, donde (contra el estado de derecho consuetudinario), el
hijos naturales de plebeyos se equiparan con los legítimos, al menos en términos de
sucesión ( Ord. fil. , IV, 92); ya los de los nobles, aunque adquieren la calidad
noble del padre y tiene derecho a la alimentación, carece de legitimidad para heredar . 197
Pero en cuanto a la principal obligación de los padres - apoyo y educación - los niños estaban
todos, lo legítimo, lo ilegítimo e incluso, con alguna limitación , lo espurio (es decir, 198
aquellos cuyos padres no estaban y no podían estar casados, porque existían entre ellos
cualquier impedimento no relevante [impedimento impedimento], como el estado
clerical o un matrimonio anterior con otro) . 199
195 Cfr. S. Thomas, Sum. el OL. , IIa.IIae, wh. 26; B. Fragoso, Régimen ..., p.3, l.1, d.1, 1, nos. 8/9). las fuentes
Los términos bíblicos de esta eminencia de amor entre los cónyuges fueron, sobre todo, Génesis, II, 24 ("Para la esposa, su esposo, su padre
y su madre "), Mateo , 19,6 (" y así ya no son dos, sino una sola carne "); Pablo ., 28,33 (" Los maridos deben amar a sus
esposas como ellos mismos ").
196 "El padre es el principio noble, la madre ministra en la generación del hombre la materia informe del cuerpo, que por
la virtud del semen del padre se forma y se elimina racionalmente ", Santo Tomás, Sum. th. , IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim. ).
197 Cfr. Fragoso, 1641, ibíd. , no. 177.
198 En el caso de niños legítimos y naturales, la comida se debió de acuerdo a la calidad y

posibilidades del padre; en las espuelas sólo según su indigencia ( ut fame non pereant ), Fragoso, 1641, III, p. 153 (el
se desvía de esta opinión, que sería la recibida, estando a favor de la plena equivalencia); Lobão, 1828, 7
199 Además de los naturales, también eran niños los que habían sido adoptados, en los términos de los institutos
que provenían del derecho romano, donde habían sido ampliamente difundidos. Cfr., Fragoso, 1641, p.III, l.1, d. 2, 7; Pascoal de Melo,
82
Página 83
Esta idea de que el poder de la patria está ligado a la generación (y no a

imposibilidad de los niños de gobernarse a sí mismos) causas, en la ley
Portugués, tiende a ser perpetuo, no extinguiéndose por el
edad del niño, que puede continuar en potstate hasta la vejez. De hecho, el
la patria potestad sólo terminó con la emancipación paterna o con el matrimonio del
hijo (cf. Ord.fil ., I, 88, 6), así como con la asunción, por parte del hijo, de ciertas posiciones
o dignidades (por ejemplo, episcopal, consistorial, judicial) . Incluso la muerte del padre, no 200
era suficiente, colocar al hijo alieni iuris (es decir, sujeto al poder paterno) bajo el
patria potestas del abuelo o, en ausencia del abuelo, de tutor o curador, siendo menores de edad
o incapaz.
Es también este carácter natural y "generativo" de la familia lo que traza el
límites de su ámbito como grupo social.
Así, si la familia, en sentido estricto, incluye sólo a quienes
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
están sujetos a los poderes del mismo paterfamilias , ya en un sentido amplio - que
fue el del derecho canónico , recibido más tarde, para ciertos fines, por el derecho civil -
201
engloba a todas las personas vinculadas por generación ( agregadas ) o por afinidad
( cognados ), vinculándolos por lazos morales y legales que Sammuel Coceius, ya en
Período de la Ilustración, se resume de la siguiente manera: "De este estado de la familia se deriva
varios derechos. Entonces, primero, todos los privilegios que se adhieren a la familia, también
pertenecen a los agnates, al igual que el uso del nombre y escudos de armas, etc .;
2 °, los daños causados a la familia también pueden ser vengados por ellos; 3 °, la
los miembros de la familia deben defender a los que no pueden hacerlo, porque en este
la tutela legítima consiste ", Jurisprud. naturalis et Romanae novum systema , 1742,
1, 138 y sigs.). Todo esto tuvo su contraparte en la ley portuguesa . 202
Esta concepción amplia de la familia , fundada en principios generativos y

203
linajes - y a los que, sobre todo, el grupo noble era sensible -

básicamente corresponde al concepto de linaje .
Pero no tiene nada que ver con el concepto de familia extensa, como
comunidad de vida y bienes de todos los hermanos y descendientes
pudo haber existido en las comunidades rurales, favorecido por la existencia de tierras comunales y
pastos comunes y por el sistema de cabeceras enfiteusis. Las ordenanzas
(IV, 44.1) prevén este tipo de sociedad universal; pero ella no pertenecía
claramente, al universo con el que trataban los juristas letrados. Los posteriores,
considérelo extravagante y exótico ; los mayores le prestan poca atención
204
1789, II, 5,9; adopción, como una gracia "contra la ley" debe ser confirmada por el rey (es decir, por el Desembargo do Paço,
Ord. fil , I, 3,1). Sobre la adopción en la historia del derecho europeo, Gilissen, 1988, 614 y 623.
200 Cfr. Fragoso, 1641, III, 1.2, d. 3, 3, núms. 1 ss. [sobre el término de la patria potestad] y 82 a 114 [sobre este último
Puntaje]; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 21 ss .. (contra Lobão, 1818, ad V, 27, rubr ..
201 El derecho canónico también extendió la noción de familia - y algunos de los deberes correspondientes - a los padres
espiritual, condición que se adquirió a través del bautismo, la confesión y la confirmación, además del culto a tutores y maestros
(Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 4, n. 50.
202 Deber de asistencia mutua (cf. Ord. Fil, V, 124.9), derechos de herencia (Ord. Fil. ,, IV, 90.94, pr., 96), derecho a
reaccionar ante los tribunales contra la usurpación de armas y apodos (Pegas, 1685, V, c. 116).
203 Que algunos extienden hasta el punto de abrazar el deber de ser útil a los vecinos (Ntividade, 1653, op. V, cap.
13.).
204 "Confieso que nunca he visto una sociedad universal tácita tan claramente probada, ni juzgada en el foro, con efectos
Tampoco he visto la escritura de una sociedad universal expresa ”, escribe Lobão (Tractate ... , 789);
no deja de exponer una serie de reglas sobre el reparto de sociedades de derecho consuetudinario de las tierras paternas,
constituida, es decir, en un entorno rústico, entre hermanos, con sus esposas e hijos (cf.777 y ss .; en el caso de la
hermano para ser "noble", 785).
83
Página 84
dedicar (aparte del caso de la comunidad general de bienes entre los cónyuges, que era el
arreglos matrimoniales "según la costumbre del reino", Ord. phil. , IV, 46, pr .; 95).
5.3.2. La economía de los deberes familiares.
Si todo este grupo estuviera sujeto a obligaciones recíprocas y más estrictas
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
sin embargo, eran deberes entre padres, hijos y cónyuges . 205
Los principales deberes del paterfamilias hacia los niños eran: (i) el de la
educar, espiritualmente , moralmente 206 y cortésmente, haciéndoles aprender el
207
letras (al menos estudios menores), enseñar un oficio y, de ser así,

si compiten las cualidades de la familia y las aptitudes del niño, estudios superiores ; 208
(ii) proporcionarles alimentos, incluidos bebidas, alimentos, vivienda y

todo lo demás relacionado con el sustento, como ropa, zapatos y medicinas ; los 209
dotarlos para matrimonios carnales o religiosos . 210
A su vez, los hijos debían a sus padres gratitud, obediencia y regalos . 211
El deber de gratitud obligaba a los niños, por naturales o falsos que fueran, a ayudar
padres necesitados, ya sea en la vida, brindándoles la ayuda que necesitan,
o después de su muerte, realizando funerales y dándoles el entierro, desde
según su calidad y asegurando masas para sus almas . Pero 212
también impidió, por ejemplo, que el hijo acusara al padre en la corte o desde el
matar, aunque sea para defender a un inocente . el deber de obediencia 213
los obligó a respetar y acatar las decisiones de sus padres . 214
En algunos aspectos fundamentales, el concilio de Trento vino a socavar este

deber de obediencia, destacando el carácter esencialmente voluntario de los actos
acerca de la fe, en la que algunos muy importantes
externo. Así, castiga con la excomunión a cualquier persona (y por tanto también
los padres) que obliga a otro a tomar el estado religioso (ses. 25, de reformat. , cap.
18).
Pero lo mismo ocurre con decisiones aún más críticas para el
política familiar: las relativas al matrimonio. El Consejo destaca, de hecho, la
naturaleza libre y voluntaria del matrimonio. Por eso fulmina con la excomunión
que viola la libertad conyugal y despide a los pastores de
205 Cfr. Natividad 1653, op. V, por totum.

206 V., sobre su contenido (doctrina sagrada; al menos, el credo, el decálogo, el Padre Nuestro y los principios
misterios de la fe (Fragoso, 1641, pág. III, l.1, d.1, 6, pág. 21 y sigs.). Además, Natividad 1653, op. X).
207 ibíd. , 8 y III, l.1, d.1, 4, n. 52, pág. 15 (sobre la moralidad de las hijas).
208 Ver Ord. phil. , IV, 97,7; v. asimismo, sobre el alcance de esta obligación paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, núms.
96 y sigs. (En Portugal, sería habitual que el padre pagara los estudios y los libros universitarios de su hijo, incluso si no está de acuerdo
con ellos. Todo esto limitado, por supuesto, por la condición familiar y las posesiones del padre. Lobão (1828, 47 ss.) Entiende que
los padres nobles deben pagar los estudios hasta obtener un título de licenciatura o doctorado (48).
209 Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividad 1653, op. IX; Lobão, 1828, 1 ss ..
210 Fragoso, 1641; Natividad, 1653, op. XI; Lobão, 1828, 56.
211 Cfr. Natividade, 1653, op. V.
212 Fragoso, 1641, III, 1.1, d.2, 8, nos, 226/227, pág. sesenta y cinco; y 1.2, d.3, 2, n. 44, pág. 86.
213 ibíd. , III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.
214 Por otro lado, el padre podía castigar a los hijos desobedientes, aunque -como en el caso de la esposa-
límites de una correctio domestic moderata , no provocándoles heridas, mutilaciones o muerte.
84
Página 85
asegurar la autorización de los padres del prometido, ya que este requisito podría
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
prevenir uniones queridas por ellos mismos (Ses. 24, de reformat. , c. 1).
Por eso los derechos de los reinos, más atentos a los intereses políticos
de las familias que al carácter muy personal de las opciones de vida, continuó
proteger la patria potestad. Este es el significado de la legislación de varios reinos.
Europeos eso, especialmente a partir de mediados de siglo. XVIII, castigar severamente
los prometidos que desobedecen a sus padres.
En Portugal, las Ordenanzas desheredaron a las hijas menores de edad (25 años)
casarse contra la voluntad de sus padres ( Ord. Phil. , IV, 88, 1); y además,
castigado con el exilio a todo aquel que se case con una mujer menor de edad sin el permiso del padre
( Ib. , V, 18). Pero las disposiciones liberalizadoras del Consejo, difundidas por
teólogos y canonistas, influyeron decisivamente en los párrocos y los tribunales, llegando
juristas para discutir la legitimidad de estas leyes reales que, indirectamente,
restringieron la libertad del matrimonio. En la época de D. João V provocó un escándalo
el hecho de que el Patriarca de Lisboa fuera a recoger la casa de sus padres, a
proteger de las imposiciones de éstos, una doncella que quería casarse sin el
consentimiento de los padres . 215
Esto no podía dejar de perturbar la disciplina familiar, con todo lo que

era subversivo, en términos de relaciones personales entre padres e hijos, pero
también en el control paterno de las estrategias de reproducción familiar. ya el
Los tribunales de 1641 habían sido sensibles a esta violación de la autoridad paterna en el
elección de los cónyuges de los hijos. Pero es en la segunda mitad del siglo. XVIII - cuando
si busca una nueva disciplina de la república y la familia, ¿cuál es la reacción contra
esta "laxitud" se hace más fuerte . En una diatriba contra la difusión de esta "Moral
216 217
relajado, contrario a todos los principios de la sociedad civil ", Bartolomeu Rebelo
describe la situación de "libertinaje" a la que había conducido la doctrina de Trento,
propagado por teólogos "jesuitas" y propone volver a un riguroso
218
disciplina familiar, en la que el tema de las nupcias es exclusivo

responsabilidad de los padres "sin ninguna atención a sus hijos, que sólo
desprecio, como ministros y albaceas de la voluntad paterna [...] Por tanto
con certeza infalible, que corresponde a los Padres elegir las bodas,
y estos deben atender a las cualidades de las Esposas y Esposas, lo que buscan
sus hijos, no deben interferir en el oficio paterno [...] ”(p. 21/23).
Este autor no expresó una opinión aislada, ni la que la propia Iglesia
fue insensible. Los teólogos comenzaban a revalorizar el valor de la obediencia,
mientras que los matrimonios no consentidos por los padres eran
a menudo ilícito y pecaminoso, por desobediencia a los padres, especialmente
cuando estos se casaran indignamente, porque tales matrimonios "serían una fuente de
odios, rupturas, disputas y delitos " Benedicto XIV publicó (el 17/11/1741) una
219.
encíclica que atenúa la preocupación tridentina por la libertad conyugal. Es el
215 Cfr. Chaves, 1989, 203.

216 Ver anécdotas sobre el tema en "Descripción de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.
217 Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre la inutilidad de los esponsales de los niños celebrado sin
consentimiento de los padres , Lisboa, 1773.
218 Se desprende de las mismas listas de teólogos "buenos" y "malos" (cf. XI y 38) que fueron jesuitas en ambos lados;
pero el sentido general de la teología moral de la Segunda Escolástica dominada por los jesuitas se estaba liberalizando
a este punto.
219 San José, 1791, tr. 34, II, no. 71.
85
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 86
El Patriarca de Lisboa había enviado, a principios de los años setenta, una circular a los párrocos,
aconsejándoles que obtengan el consentimiento de los padres
(Bartolomeu Rebelo, Discurso ... , xv). En 1772 (9.4), la Casa de la Súplica
había tomado un asiento muy duro, agrandando el Ord. IV, 88 . La ley del 9.6.1775 ratifica 220
esta orientación, desheredar a los hijos e hijas (sin límite de edad) que se casen
sin el consentimiento de los padres, además de reforzar las penas ya establecidas en el
Ordenanzas contra los seductores.
Pero si la política pombalina de la familia apuntaba a este objetivo de establecer la
su autoridad y disciplina interna, dirigida también a otras de "política social", como la
luchar contra el pronunciado casticismo de las familias nobles y contra el 221
tendencia de los padres a ejercer un "poder despótico" sobre sus hijos, negando
"absolutamente, el obstinadamente consiente hasta el más
útil [...] en un daño notorio a las familias y al pueblo, en el que el
fuerza principal de los Estados ". De ahí el rey", como Padre Común de [...]
Vassalos ", se compromete al Desembargo do Paço, por la ley del 29.11.1775, el suministro
de autorización paterna para los matrimonios de la nobleza de la corte, de la
mayoristas o personas ennoblecidas por la ley; y para
inspectores y proveedores, el suministro de esta autorización en el caso de
matrimonios de artesanos y plebeyos.
Pero, de nuevo, la ley de 10.06.1784 aplica el control parental sobre el
cónyuges de los hijos, obligándolos a intervenir expresamente en la
escritura de su celebración (n. 1 y 2) y dan su consentimiento (n. 4). Solamente
que, como compensación, restringe la obligación de consentimiento a
cónyuges de hijos menores de 25 años, además de
posibilidad de suministrar la autorización, en los términos de la ley del 29.11.1775 . 222
5.3.3. Marido y mujer: una igualdad sesgada.

Las relaciones entre marido y mujer también se basan en el 223
antropología moderna del amor conyugal, a la que ya nos hemos referido anteriormente. Un amor
iguales y desiguales al mismo tiempo.
Lo mismo, porque se basa en una promesa común y recíproca de ayuda, de
fidelidad y vida en común, promesa cuyo cumplimiento, a su vez, sería
facilitado decisivamente por la igualdad de estatus y riqueza de los cónyuges
(Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, 36/40).
Desigual, porque, debido a la diferente naturaleza de hombres y mujeres,
los sentimientos mutuos de los cónyuges, y por lo tanto los deberes correspondientes, no
no son iguales ni recíprocos.
220 Porque, además de la desheredación de las hijas, en los términos allí establecidos, también estuvo involucrada la desheredación de los hijos,
sea cual sea su edad (!), se casarían, fueran quienes fuesen, indignos o dignos, sin el consentimiento del
padres ( Colección cronológica de asientos ... , culo. 282).
221 Cfr., Por ejemplo , las leyes que suprimen la distinción entre cristianos viejos y cristianos nuevos, 25.05.1773 y 15.12.1774; y el dec.
contra los "puritanos" de 1768.
222 Para obtener más detalles, consulte mi artículo "Carne de una sola carne". Para comprender los fundamentos
historia antropológica de la familia en la era moderna "(que se publicará en Social Analysis (1993), n. ° en homenaje al Prof.
Doctor Adérito Sedas Nunes).
223 Cfr., En general, Natividade, 1653, op. IX.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
86
Página 87
Un buen ejemplo de esto es el adulterio. Aunque es, en todo caso,

igualmente objetable desde el punto de vista de la moralidad abstracta (porque ambos
los adúlteros violan la obligación mutua de fidelidad), los jueces de moral positiva
diferente, dado que el adulterio de la mujer no solo trae reproche sobre
los hijos y oscurece la paternidad de los hijos ( turbatio sanguinis ), como -
Según el famoso jurista Baldo (siglo XIV), causa a los maridos más dolor que
que el de la muerte de niños . 224
Pero a la desigualdad del amor, agregue las desigualdades naturales del

sexos, que hacen fuerte esta comunión de esposos
jerárquico. De hecho, constituían una sola carne; pero en esto
reintegración en un cuerpo una vez más único, la mujer parece haber tendido a reanudar su
posición de la costilla del cuerpo de Adán.
La subordinación de la esposa tenía una lógica totalitaria en el entorno.
Doméstico.
Comenzó de inmediato en los aspectos más íntimos de las relaciones entre cónyuges.
Así, en la consumación carnal del matrimonio. Dado que se entendió que el
la perfección del acto sexual ocurrió con el orgasmo del hombre, la
de la mujer . ¿Qué se debía al hecho de que se consideraba meramente pasivo?
225
y contener el papel de la mujer en el embarazo, que se limitó a contribuir a la

materia prima a la que se formaría el hombre. Esta jerarquía debería convertirse
visible en los propios gestos del acto sexual. De hecho, sería contra la naturaleza de
el coito "practicado de pie, sentado o en posición invertida, con el hombre de pie junto a
abajo y la mujer arriba " ; en una palabra, la expresión misma de los cuerpos
226
debe evidenciar la posición dominante del hombre.

Pero la subordinación de la esposa se manifestó luego en el nivel de actos
externos, de carácter personal y patrimonial. Estaba sujeto al poder de su
marido , que se tradujo en una facultad generalizada de dirigir su , de un
227 228
defender y sostener y corregirlo moderadamente .

229 230
La mujer se vio privada de este poder de corrección. Explicando por qué es

que la mujer no podía, a diferencia del marido, abandonar al marido adúltero (el
224 Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, n. 42. De ahí que los juristas comprendan que el adulterio mutuo y recíproco no es
puede compensar, ya que "la insolencia en las mujeres es mucho más detestable que en los hombres", ibid. , III, l.3, d.4, 2, n.41. ES
también esta desigualdad, de amor, celos y dolor que hace que el marido no sea castigado (en el secular, entonces, en el
espiritual, siempre incurre en pecado mortal) si mata a la mujer sorprendida en el acto de adulterio (siempre y cuando también mate
su socio) ( Ord. fil. , V, 38, pr .; comentario, Fragoso, ibid. , 3, 63).
225 "El matrimonio sólo se consuma por la cópula, por la cual los esposos se convierten en una sola carne, lo que no es
controles sin emisión de semen por el hombre [...]. Cuestionado si el semen de la mujer es un requisito necesario
para la consumación. Ambas opiniones son defendibles, pero lo más probable es que no lo sea ", San José, 1791, tr. 34, II,
norte. 121.
226 San José, 1791, tr. 34, II, no. 158.
227 En relación a los poderes sobre los hijos, resulta la inferioridad de la mujer, tal como lo reconocen los juristas de la
segunda mitad del siglo. XVIII, de aspectos que tienen más que ver con las costumbres cambiantes de las naciones que con la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
naturaleza del matrimonio (V. Pascoal de Melo, 1789, II, 4.6).
228 Administrar sus bienes con gran libertad (Ord. Fil, IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de Melo, 1789,
IV, 7,4 (y calificaciones respectivas de Lobão); representándolo en la corte ( Ord. phil. , III, 47).
229 Cfr . Ord. phil. , IV, 103, 1; a la mujer y sus sirvientes, incluso más allá de la dote (Fragoso, 1641, III,
1.3, d.4, 1, n. 9, pág. 172).

230 Ver Ord. phil. , V, 36,1; 95, 4. En cuanto a la moderación de las penas, Pascoal de Melo comenta que, en
Portuagl, más en las clases populares que en las clases altas, el castigo a menudo degenera en abuso, debido a la
que los jueces luchan a diario (1789, II, 7, 2).
87
Página 88
no en el caso de "correr el riesgo de perversión o incurrir en pecado"), un

moralista de seiscientos explica que "no le corresponde a la mujer corregir el
hombre, como éste compite con la corrección del primero, porque el marido es la cabeza de la
mujer y no al revés " . 231
5.3.4. Una comunidad de bienes y trabajo.
Aunque no es fácil clasificar a la familia portuguesa como Ancien Régime -

al menos como lo define la ley oficial - como una comunión extendida de
personas y bienes, hay deberes de cooperación de todos en la valoración de la
herencia familiar.
Uno de ellos era el deber de servilismo de los niños, que consistía en la obligación
para darle a su padre la ayuda gratuita y el trabajo que necesitaba. En el caso
de estar bajo su patria potestad , este deber era irrestricto ( ad libitum, qui
totum dicit, nihil excipit ), forzando un trabajo que, rendido a otros, sería
pagado. En el caso de los niños emancipados, se entendió que esta obligación no
cubría obras que requerían arte o industria . 232
También en el dominio de las relaciones patrimoniales, la regla general (pero incluso

en cierto punto, también caricaturizado) fue que, hacer que los niños formen parte de la persona
del padre, sólo el padre era titular de derechos y obligaciones, adquiriendo para sí las ganancias
bienes de los hijos sujetos a la patria potestad y siendo responsables de su
pérdidas. Con la consecuencia adicional de que no podían contraerse entre sí.
Todo esto, sin embargo, fue algo atenuado. En cuanto a la capacidad de adquirir,
desde el derecho romano, se reconocía que los niños tenían la capacidad de tener
activos propios ( peculium ) ¿Qué pasa con sus poderes para contratar con el
233
su propio padre hacía mucho tiempo que había superado la estricta regla de la ley romana , 234
quedando simplemente en el dominio procesal . 235
5.3.5. La perpetuación de la unidad: derecho de nacimiento e indivisibilidad

herencia de bienes familiares.
La unidad era, por tanto, un principio constitucional de la familia de Antigo

Régimen. Este llamamiento a la unidad se sintió no solo porque sostenía
todos los miembros de la familia a la única dirección del padre , pero también como un
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
modelos favorecidos para asegurar la unidad familiar incluso después de la muerte

de esta.
Nos referimos, en primer lugar, al instituto de la primogenitura, cuya difusión es
explica, tal vez, por los ingredientes de la tradición judía (atestiguado por el
231 San José, 1791, tr. 34, II, no. 151.

232 Fragoso, 1641, III, 1.10, d.22, 5, núms. 117/118, pág. 650; Lobão, 1628, 22 (este más restrictivo en términos de derechos
de niños).
233 En sus diversos tipos de castrense , cuasi castrense, adventicio y profético , enumerados en orden
decrecientes poderes de disposición; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, núms. 229 y sigs .; Lobão, 1828, cap. 13. Acerca de
capacidad de obligarse, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9.
234 Cfr. Pascoal de Melo, 1789, IV, 1.8; Lobão, 1818, 245.
235 Fragoso, 1641, III, 1.2, d.3, 2, n. 43.
88
Página 89
Escrituras; cf. Éxodo , 13, 22) y feudales. La raíz del derecho del primogénito a
liderar la comunidad familiar estaría en el hecho de que, presumiblemente
proveniente de la naturaleza, el amor de los padres es mayor en relación con su hijo mayor,
así como en el carácter ungido y cuasi-sacerdotal del hijo mayor en el Antiguo
Testamento. El carácter antropológico y cuasi divino de este fundamento de
derechos de nacimiento hizo que estos no derogables (salvaguardia justa
causa) ya sea por el padre o por el rey.
En la edad moderna, sin embargo, la antigua dignidad natural o divina del
Los derechos de los primogénitos ya eran negados por muchos, quienes los fundaron antes en una
uso particular de ciertas naciones con respecto a las reglas de sucesión de ciertas
propiedad, según su naturaleza (en el caso de la propiedad feudal) o el testamento
de un propietario (en el caso de morgados) . Y, de hecho, en Europa Occidental, su
236
el alcance se redujo prácticamente a la ley feudal (en el caso de los "feudos indivisibles")
y, en el área hispana (o de influencia hispana, como en ciertas áreas de Italia),
a morgados (y, en cierta medida, a bienes arrendados) . 237
En estos casos, sin embargo, la indivisibilidad del patrimonio familiar (y la unidad

familia que esto obliga, con énfasis en los derechos y deberes recíprocos de la
miembros de la familia que viven a la sombra del administrador de bonos) tienen menos que hacer
con la unidad natural de la familia que con las ventajas políticas (desde el punto de vista de
punto de vista familiar, pero también desde el punto de vista de la corona) de la división de la propiedad de la
casas y su conservación en una determinada línea de sucesión. Desde el punto de vista de
familias, porque la indivisibilidad del patrimonio vinculado impide no sólo la
olvidando el nombre y genera miembros de la familia, pero también la dispersión de la
238
miembros de la familia, ya que dependen económicamente de la

administrador del morgado. Desde el punto de vista de la corona, porque, precisamente en
En virtud de este último hecho, obtiene la "rúbrica" del auxilio de las familias
( maxime , de las familias nobles) en un número relativamente pequeño de
intermedios (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil. , IV, 100.5; Lobão, Morgados ,
II, 4) . El carácter "civil" más que "natural" de los morgados se destaca aún más en el
239
literatura posterior a la Ilustración , que tiende fuertemente a considerarlos

240
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
natural ", precisamente porque atentan contra la igualdad de derechos entre todos
niños que, también él, se deriva del principio natural de la unidad familiar,
241
aunque entendido de otra manera.

Del carácter civil y político (es decir, "artificial") de los morgados se deducía que el
su creación dependía únicamente de la prudente discreción del instituter (cf. Fragoso,
1641, p.3, 1.9, d.18, 1, n. 11), estando, por tanto, abierto a nobles y plebeyos, con la
236 Aunque tal uso atribuía al primogénito una cierta "preeminencia y dignidad" (Pegas, 1685, cap. 1, n. 3 y sigs .;
Fragoso, 1641, p. 3, 1.9, d.20, 1, n. 8, pág. 576).
237 Sobre el principio del derecho de nacimiento en la historia del derecho europeo, Gilissen, 1988, 681 s .; para Portugal, ibid. ,
694 y sigs ..
238 Así, en general, las mujeres fueron excluidas de la sucesión de los morgados, dada su incapacidad para
transmitir el nombre: "la familia aumenta por los hombres en dignidad y honor y es destruida y extinguida por las mujeres; y por
se dice que la mujer es el fin de la familia ”(Miguel de Reinoso, Observationes [...] , ob. 14, ns. 9/11).
239 Este modelo de jefatura era conocido en otras áreas, a saber, en la recepción de rentas.
e impuestos, como una forma de reducir la carga del gobierno.
240 Cfr. Lobão, 1814, 6 y ss., Insistiendo en el origen "hispánico" de la institución (en Portugal, L. 15.09.1557; Ord. Fil. , 100,
4; en Castilla, Leis de Toro [1535] y Nova rec ., V.7 ). Para Castilla, v. el libro fundamental de Bartolomé Clavero,
Mayorazgo. Propiedad feudal en Castilla. 1369-1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989.
241 Gaetano Filangieri, Scienza della legislazione, 1780, I, 18, 10; cf., para discusión, Lobão, Morgados , II, 1-18.
89
Página 90
única limitación de que la institución debe tener la opulencia adecuada para los fines de
ella apuntó.
5.3.6. Entre la unidad de la familia y la igualdad de los hijos.
Con la continua aristocratización del pensamiento social a lo largo de los siglos

XVII y XVIII, con el fortalecimiento progresivo de los derechos de todos los hijos a la herencia 242
y con el advenimiento de las concepciones individualistas de la libertad de disposición

de bienes y la ventaja (económica y fiscal) de su circulación, la
tendencia a restringir, en nombre de la naturaleza de la familia, la libertad de establecer
morgados a aquellos casos en los que el interés público justificara los daños.
que surge del vínculo.
Permitir o no el enlace depende de cómo lo entiendas
el justo equilibrio entre la "igualdad natural de los niños", la "política de reputación
de las familias "y la" política de la república ". El primer hostil a los morgados, el
segundo, buscarlos como medio para adquirir o mantener el brillo social; tercera,
buscando combinar las ventajas fiscales y económicas del movimiento de mercancías.
con la existencia de una poderosa nobleza alrededor del trono.
Ya en el siglo. XVI, Luís de Molina exigió que la autorización real para establecer
morgados en detrimento de los hijos restantes sólo se concedería en caso de
fundador para ser noble o de calidad y riqueza (Molina, 1573, L. 1, cap. 14, n. 8).
Pues las familias de origen humilde u oscuro no tenían nada que perpetuar, antes
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
buscando en los morgados una forma de, confundiendo la naturaleza, insinuarse

entre los nobles (cf. Lobão, 1814, I, 12 y cit. lit.). Esta "política familiar" debería
ser actual, como Lobão, justificando las medidas restrictivas tomadas en el momento de
Pombal, habla de "una manía generalizada por instituir vínculos en edificios ridículos
cede "( ib. , 14), a pesar de las limitaciones que alguna doctrina (no dominante
en el foro) tendía, como hemos visto, a presentar.
Es solo con las leyes de 3.8. y 9,9,1770 que la "política de la república" impone
a las "políticas de familia" un respeto equilibrado de los "derechos naturales de todos
los hijos a la herencia ", cumpliendo las condiciones (en cuanto a la calidad del
personas y en cuanto a la importancia de los activos vinculados) legalmente necesarios,
para que sobrevivan los morgados anteriores o puedan ser nuevos
instituto . 243
5.3.7. Otras lealtades domésticas.
242 Ya en la ley portuguesa del siglo XVII, se salvaguardaban los derechos de los niños: la institución libre sólo se admitía
por las fuerzas de cuota disponible ("martes"); en el caso de que la institución sea en detrimento de la legítima participación de los niños,
carecía de un acto de gracia del rey (a través de su corte de gracia, el Desembargo do Paço), ya que se trataba de
una derogación de los derechos del niño (Pegas, 1685, cap. 3, ns. 1 y 2).
243 Véase el comentario detallado en Freire, 1789, III, t. 9 y Lobão, 1814, II, 13 ss .; III ( máx ., Sobre las categorías
admitido de nobleza, 6 ss .; sobre las cualidades de los comerciantes, los agricultores [no las de la agricultura a pequeña escala en el norte
del Tajo, pero los de la gran agricultura del Alentejo] y eruditos que pudieran fundar morgados, v. 13 y 16). Esta ley se extendió
incluso la necesidad de una licencia real a toda institución morgado (n. 13) y reducida a una sola (la de la Ord. fil. ,
IV, 100) la fórmula de sucesión en los morgados (n. 10). Esta última disposición implicó, por ejemplo , la derogación de la legislación
previas que impidieron la unión de morgados, la exclusión o prejuicio de la mujer de la sucesión en los vínculos, la exclusión de
Nuevos cristianos. Nótese, en todo caso, cómo la interpretación de Lobão de esta última regla (al admitir sustituciones
patronos complementarios a la vocación sucesoria establecida por la ley, de conformidad con el Ord. phil. , IV, 87; cf. 1814, cap. 9,
15 ss.), Saca mucho de su alcance.
90
Página 91
"Familia" era, sin embargo, una palabra con contornos muy amplios;
incluidos agnatos y cognados, pero aún sirvientes, esclavos e incluso bienes. "Allí
personas que viven en una casa al mando del señor della ", así define
familia o Dicionario de lengua castellana , de la Real Academia de la Historia (1732),
invocando las Partes. , 7, tit. 33, l. 6: "Con esta palabra familia se entiende el señor de
ella, y su muger, y todos los que viven así
como los fijos y los criados y otros criados, aquí está la familia y eso es lo que
vivir más de los hombres al mandamiento del señor ". Pero añade, en
siguientes entradas, otros significados: "número de sirvientes, incluso si
no vive dentro de la casa ";" la descendencia, ascendencia o parentesco de
alguna persona ";" el cuerpo de alguna religión o comunidad ";" el conjunto de
todos los sirvientes o sirvientes del rey "; aún haciendo" familiar "igual a
amigo . 244
En relación a toda esta universalidad, los principios fueron inicialmente válidos

enunciaciones, a saber, la de la unidad bajo la hegemonía del pater , a la que
tenían derechos-deberes sobre los miembros y las cosas de la familia.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Así era con los sirvientes, ligados al dominus por una relación que
superó con creces la de un simple mercenario, apareciendo involucrado en el mundo
de lealtades domésticas. No es que la ley portuguesa todavía conociera el
adscripción (cf. Ord. phil. , IV, 28). Pero las relaciones entre el amo y los sirvientes
se desarrollaron en el entorno de la familia patriarcal (de la "casa") que crearon, en parte
aparte, lazos muy variados.
Desde el principio, los "sirvientes" ( famuli , "familia") fueron tradicionalmente los
que vivió contigo "para hacer el bien", es decir, comiendo y durmiendo. están casi
sólo estos que la Ord. hombre. (de 1521, IV, 19) considere, no ellos
reconociendo (como, además, ocurre con el common law) el derecho a
reclamar un soldado. A pesar de la inversión verificada con la Ord. phil. - qué
llegar a reconocer un derecho general a un salario y reflejar el advenimiento de un
(¿urbano?) mundo de relaciones laborales mercenarias (cf.
IV, 32 ss.) -, la doctrina sigue resistiendo la integración de las relaciones domésticas de
trabajan en el "mercado laboral" y distingue a los sirvientes domésticos, según la
modelo tradicional - cuyo derecho al salario se entienda dependiente de un
245
larga serie de valoraciones arbitrarias (cf. el comentario de Silva de 1731 a la Ord. fil. , IV,
30) - de trabajadores mercenarios externos. Los lazos del apego personal -
que resultó, a saber, en un derecho al salario muy débil (o, puro y
simplemente, en su ausencia) y en la necesidad de una licencia suya para
abandonar la casa - también existían en el caso de los sirvientes de los cortesanos y en el
"respaldado", es decir, aquellos que habían recibido de usted cualquier
beneficio . Aunque Melo Freire (un individualista) considera estas leyes
246
244 Sobre el concepto de familia, ver también Monteiro, 1993, 279; y, del mismo autor, "Casa y linaje [...]", en
Penélope , 12 (1993), 43 y sigs.
245 "Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, & ad unum
vinum "(domésticos son los que conviven con alguien, implicando alguna inferioridad, por una barra de pan y una copa de vino,
Pegas, 1789, III, ad I, 24, gl 20, n. 2); cf. también Reinoso, 1625, ob. 32, no. 4 y Ord. fil., II, 11.
246 Ver Ord. phil. , IV, 30: matrimonio, caballo, armas, dinero o cualquier otra recompensa. los sirvientes del
los estudiantes estaban obligados a servir sólo para ropa y calzado; los músicos y cantantes, solo por la comida
(Fragoso, 1641, p.3, 1.10, d.21, 5); lo mismo era cierto para las doncellas de las monjas, ya que se entendía que tenían el propósito de
91
Página 92
"feudalizante" y caído en desuso (1789, II, 1.16, in fine ), Lobão (a

tradicionalista) se lo reprocha con dureza, continuando proponiendo un modelo
Relaciones pratriarcales entre amos y servidores . La contraparte de este mismo 247
Se constituyó el sentimiento de una comunicación íntima entre amo y sirviente

por las exenciones de que gozan los servidores de eclesiásticos y nobles ( Ord. phil. , II,
25 y 58) y el hecho común de pedir al rey misericordia para sus servidores . 248
5.3.8. La fuerza expansiva del modelo doméstico.
Gran parte de las imágenes y los esquemas de pensamiento que acabamos de discutir
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
referirse
aplicando,a nosotros transgredió
en particular, en gran
al ámbito de la medida el dominio de las relaciones domésticas,
república.
Como dicen en su momento, "siendo la casa la primera comunidad, las leyes más
necesarios son los del gobierno de la casa "(Ntividade, 1653, op. I, cap. 1, p. 2, n.
10); y, además, siendo la familia la base de la república, el régimen (o
gobierno) de la casa es también la base del régimen de la ciudad. Este tema de
contactos entre "casa" y "república" - y, en consecuencia, entre la "oeconomía",
o disciplina de las cosas familiares, y "política", o disciplina de las cosas
público ), al que la literatura reciente ha dado mucha importancia explica
249 250
legitimación patriarcal del gobierno de la república, vigente durante casi todo el período.
Ancien Régime, así como el uso de la metáfora del matrimonio y la filiación para
describir y dar contenido a las relaciones entre el príncipe y la república y entre el rey y
los sujetos. Y también es la clave para comprender, en un
eminentemente política, de gran parte de la literatura que, aparentemente,
solo se dirige al gobierno nacional.
La zona de expansión del modelo doméstico también es el dominio de las relaciones.
interno a la comunidad eclesiástica . No sólo se concibe a la Iglesia como un
251
familia numerosa, dirigida por un padre espiritual (Cristo o su vicario, el Papa [nota-
si la raíz de la palabra]) y se rige, sobre todo, por las reglas del amor familiar
( disciplina fraterna , correctio fraterno ) como las comunidades particulares
Las iglesias siguieron el modelo familiar. `Las congregaciones religiosas
fueron llamadas "casas"; sus jefes eran "abades" (una palabra que significa "padre")
o "abadesas" (o "madres"), a quienes las religiosas debían obediencia filial. usted
religiosos eran, entre ellos, "frailes" ( fratres , hermanos) o sorors ( sorres , hermanas; o,
también, "hermanas"). Sobre ellos, incapacidades y deberes propios del
familia de los niños. La disciplina interna de la comunidad fue, especialmente en el
congregaciones femeninas en las que las madres no tenían jurisdicción,
ser mujeres, concebidas como una disciplina doméstica, compitiendo con el
superior a los poderes que los padres tenían en relación con sus hijos. Para
para entrar en el convento (Silva, 1731, IV, ad IV, 29, pr., n. 28), para aprendices (ib., 30) y para niños menores de siete años
años, que sirvió "por creación" Ord. phil. , IV, 31,8).
247 Lobão invoca, de manera significativa, la ley de los Estados alemanes que, como se sabe, se conservó hasta mucho tiempo.
Tarde el régimen de servidumbre y afiliación.
248 Cfr., En general, sobre el tema, Natividade, 1653, op. XII.
249 Que Aristóteles, sintomáticamente, consideró en conjunto en su tratado sobre "la economía".
250 V., por todos, Frigo 1985a, 1985b, 1991; España 1990; Mozzarelli, 1988.
251 Cf., más abajo,
92
Página 93
séquito de un dignatario eclesiástico (un obispo, un cardenal), su nombre era

-familia‖. Los agentes / informantes del Santo Oficio fueron designados como
-parientes‖.
Todo esto es suficiente para mostrar el papel central que, en la imaginación de los
relaciones políticas, se realiza mediante el modelo familiar. Modele eso por
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
por otro lado, obedece a una impecable lógica estructurante, basada en escenarios de
comprensión de la relación humana profundamente anclada en
sociedades europeas precontemporáneas.
Orientación bibliográfica.
En cuanto a los aspectos más específicamente legales, es aconsejable
consultar los capítulos respectivos de Gilissen 1989, así como las "notas de la
traductor "(mi autoría) que les siguen; allí también puedes encontrar
ejemplos textuales; para más desarrollos, Coing 1985.
Indicaciones de bibliografía secundaria portuguesa reciente (generalmente
sobre aspectos parciales) se puede encontrar en Hespanha 1992 (págs.
68 s.).
Las fuentes son, sobre todo, literatura teológica (comentarios sobre el sacramento
del matrimonio ) y la literatura jurídica (de la que destacamos, como síntesis, el
252
tan frecuentemente citado por Baptista Fragoso). Pero la literatura "económica" (como
Andrade, 1630; Barros, 1540; Melo, 1651; y Natividade, 1653) puede proporcionar
sugerencias con un tono diferente.
Enmarcar este tema en una historia familiar occidental puede ser
realizado utilizando el trabajo de James Casey (Casey, 1991), uno de los más
actualizado, equilibrado y sensible al contexto institucional. Pero tienen,
por supuesto, una enorme bibliografía sobre la historia del género, también para
la edad moderna . El tema de la masculinidad es su contracara y, por tanto,
253
merecería una referencia aquí, aunque no un tratamiento extenso, en un texto

dedicado a las categorías de discriminación.
252 De los portugueses, además de los respectivos capítulos de los libros de texto generales o registros de teología
moral (de los cuales destaco Manuel Lourenço Soares [1590 -....], Principios, y definiciones de toda teología moral muy
provechoso y necesario [...] , Lisboa, 1642; Angelo de Santa Maria [1678-1733], Breviarii moralis Carmelitani parts ,
Ulysipone, 1734-1738, 7 volúmenes; Rebelo Baptista, Summa of Moral Theology, Ulysipone, 1728; Bento Pereira, SJ,
Elucidarium theologiae moralis , Ulysipone, 1671-1676; João Pacheco, Promptuario de theologia morale , Lisboa, 1739;
Manuel da Silva de Morais, Promptuario de theologia morale, Lisboa, 1732; Tomé Botelho Chacón, Compendio de theologia
moral , Lisboa 1684), v. Manuel Lourenço Soares, Compendio del sacramento matrimonii tractatus Thomae Sanches
Jesuitae alphabeticum breviter dispositum, Ulysipone, 1621 (esta es una adaptación de un famoso tratado,
aparentemente con gran influencia en Portugal): Barbosa Machado informa sobre otros tratados manuscritos sobre la
matrimonio ( por ejemplo , por Amaro de Aregas, Manuel Jorge Henriques).
253 Cfr. Género e Historia (Blackwells, desde 1989; hoy quizás la revista académica más importante sobre el tema;
indicación de sitios web relevantes en http : //www.history.ac.uk/ihr/Focus/Gender/websites.html ). En portugués: Arlette
Farge, Michelle Perrot, Georges Duby, Natalie Zemon Davis, Historia de las mujeres en Occidente, Vol. III, Desde el Renacimiento
a la Edad Moderna, Porto, Afrontamento, 1994; Mary Del Priore, Historia de la Mujer en Brasil, São Paulo, Contexto, 1997;
para Portugal, a falta de un trabajo de síntesis general, y además del número monográfico de Oceanos, 'El rostro femenino de
Expansión portuguesa '(Oceans n.º 21, enero / marzo), Silva, Maria Regina Tavares da, La mujer. Bibliografía portuguesa
anotado (1518-1998), Lisboa, Cosmos, 1999. Catro, Zília Osório de y Esteves, João (derecha), Diccionario de lo femenino (Siglos
XIX-XX), Lisboa, Livros Horizonte, 2005.
93
Página 94
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Bibliografía.
Andrade (1630), Diogo Paiva de, Matrimonio perfecto con muy advertencias
importante para que los cazados vivan tranquilos y contentos, [...] Lisboa, 1630.
Antoine (1741), Gabriel, SJ, Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum ,
Roma, 1741.
Barros (1540), João de, Espejo de Cazados , Porto, 1540.
Casey (1991), James, Historia de la familia (traducción de La historia de la familia , 1989),

Lisboa, Teorema, s./d. [1991].
Chaves (1989) Castelo Branco (ed.), El Portugal de D. João V visto por tres forasteros ,
Lisboa, Biblioteca Nacional, 1989.
Coing (1985), Helmut, Europäisches Privatrecht. Banda I. Älters Gemeines Recht (1500
bis 1800) , Munchen, CH Beck, 1985.
Cordeiro (1718), António, Resoluçoens theojuristicas [...]. V. De morgados, o capillas

vinculado , Lisboa Occidental, 1718.
Fernandes (1990), María de Lurdes C., "Las artes de la confesión. En torno a los manuales de
confesores del siglo. XVI en Portugal ", Humanística y Teología , 11 (1990) 47-80.
Fragoso (1641), Bautista, Regimen reipublicae christianae , Lugduni, 1641-1652.
Freire (1789), Paschal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani , Conimbricae, 1789.
Frigo (1985a), Daniela, Il padre di famiglia. Gobierno de la casa y gobierno civil en ella
tradizione dell '"oeconomica" tra Cinque y Seicento , Roma, 1985.
Frigo (1985b), Daniela, "La dimensione amministrativa nella riflessione politica (secoli XVI-
XVIII) ", C. Mozzarelli (ed.), L'amministrazione nell'Italia moderne , Milano-Giuffrè, 1985, 2 vols., I,
21-94.
Frigo (1990), Daniela, "« Disciplina rei familiariae »: la economía como modelo
administración del Antiguo Régimen ", Penélope , 6 (1991).
Gilissen (1989), John, Introducción histórica al derecho , Lisboa, Gulbenkian, 1989.
Hespanha (1990), António Manuel, "Justicia y administración entre el Antiguo Régimen y el

revolución ", en Hispania. Entre los derechos propios y los derechos nacionales. Atti dell'incontro di studi ,
Milán, Giuffrè, 1990.
Hespanha (1992), António Manuel, Poderes e instituciones en el Antiguo Régimen. Guiar a

estudio , Lisboa, Cosmos, 1992.
Larraga (1788), Francisco, OP, Promptuario de la theologia morale , ed. contras. (3o), Madrid,
1788, 2 volúmenes.
Lobão (1814), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado Práctico de Morgados , Lisboa,
Prensa Nacional, 1814.
Lobão (1818), Notas de uso práctico y crítico [...] de Melo , Lisboa, 1818.
Lobão (1828), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado de acciones recíprocas [...] I. Dos
padres a sus hijos [...]. II. De hijos a padres [...] , Lisboa, 1828.
Melo (1651), Francisco Manuel de, Carta Guía de casados , 1651.
Molina (1537), Luís de, De hispanarum primogeniis [...] , Compluti, 1573.
Monteiro (1993), Nuno G., "Los sistemas familiares", en J. Mattoso (dir.), História de
Portugal , Lisboa, Círculo dos Leitores, 1993, vol. IV ("El Antiguo Régimen", dir. AM Hespanha),
279-282.
Mozzarelli (1988), Cesare, (ed.), "Familia" del príncipe y la familia aristocrática, Roma,
Bulzoni, 1988, 2 vols.
94
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 95
Natividade (1653), P. António da, Stromata oeconomica totius sapientiae [...] sive de
regimini domus , Olysipone, 1653.
Pascoal [José] de Melo [Freire dos Reis] (1789) c. Freire, Pascoal de Melo.
Pegas (1669), Commentaria ad Ordinationes [...] , 14 vols., Ulysipone, 1669-1703.
Pegas (1685), Manuel Alvares, Tractatus de exclusione, inclusione, successione et

erectione majoratus , Ulyssipomne 1685.
Reinoso (1625), Miguel de, Práctica Observationes [...] , Olyssipone, 1625.
Silva (1731), Manuel Gonçalves da, Commentaria ad Ordinationes [...] , 4 vols., Ulysipone,
1731-1740.
San José (1797), Antonio de, Compendium sacramentorum in duos tommos distributum
universae theologiae moralis quaestiones , ed. contras. Pampelonae, 1791.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
95
Página 96
6. Rústico.
Las fuentes históricas lo hacen explícito y lo ocultan. Es decir, tanto en el

muestran, a menudo de forma engañosa, lo que estamos buscando allí, como si
mantener, también aparentemente en silencio en relación con lo que pensamos que
debería decir. El problema realmente no está en las fuentes. Es de la naturaleza misma
de este diálogo, lleno de malentendidos y malentendidos, que es el diálogo
historiográfico. Las fuentes, simplemente, no fueron escritas con
nosotros, nunca pretendemos satisfacer nuestras curiosidades. incluso cuando son
producidos intencionalmente para hablar por el futuro, cifran sus
mensajes en un idioma que, al ser de ellos, no es el nuestro.
Por lo tanto, antes de leerlos, tenemos que aprender a leerlos. Tenemos que
reconstituir los códigos con los que construyen sus mensajes.
Los juristas, por ejemplo, casi nunca hablan de lo que, en su opinión, no es
Derecha. Incluso si lo que, para ellos, no es correcto, es casi toda la vida del
gente; e incluso el derecho (es decir, las reglas obligatorias de la vida) a casi
todas las personas. 254
Sin embargo, a la hora de hacer historia, es necesario ir más allá del discurso explícito de
fuentes, especialmente cuando queda claro que no hay coincidencia entre, por un lado,
los modelos jurídicos de fuentes jurídicas y, además, doctrinales y por otro
lado, la generalidad de las situaciones vividas.
El tratamiento doctrinal (e incluso legal) del antiguo mundo de la justicia
El régimen es un buen ejemplo de esto.
Hace unos años, estaba interesado en comprender el sistema de administración
justicia en Portugal, en los siglos XVII y XVIII. ¿Sabías que, a partir de la literatura de la época y
por los datos recopilados en los archivos que el peso numérico de los poderes judiciales
eruditos, hasta las grandes reformas judiciales del sec. XIX era demasiado pequeño. O
número de jueces externos, los únicos que, desde 1539, tenían que tener un
La formación jurídica universitaria no superó la décima parte del número total de jueces en el
ayuntamientos . El resto eran jueces que, en el mejor de los casos, sabrían leer y
255
escribir, aunque las fuentes parecen mostrar que ni siquiera eso sucedió en un
considerable número de casos. Con esto se comprende rápidamente que todo el
discurso de juristas académicos sobre la organización judicial, basado en la aplicación
de la ley alfabetizada, romana o canónica, y luego en la ley escrita del reino 256 -
se basaba en la ficción o incluso en un rechazo deliberado de la realidad. El discurso
de los historiadores, éste cree y parafrasea piadosamente lo que los juristas
parecían decir, tanto más cuanto que correspondía a una visión historiográfica
traducción sobre una supuesta "centralización temprana del poder" en Portugal.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
De hecho, la idea comúnmente dada por la historiografía de las fuentes de

derecho: totalmente centrado en la descripción de las fuentes del derecho de los tribunales
254 Sobre este desajuste entre el derecho de los juristas y el derecho de la vida cotidiana, cf., para todos, Sarat,
Austin y Kearns, Thomas R., Derecho en la vida cotidiana , University of Michigan Press, 1993 .
255 Números más precisos, en Hespanha, Como vísperas del Leviatán [...] , cit ..
256 Sobre el sistema de fuentes del derecho en este momento, ver, para todos, Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Historia del Derecho Portugués. Fuentes de Derecho , 2ª ed., Lxf, Fundación. Calouste Gulbenkian, 1991.
96
Página 97
y por los problemas doctrinales planteados al respecto por juristas

eruditos - es que, desde el siglo XV en adelante, las costumbres generales y locales
pasó a la categoría de fuentes de derecho francamente secundarias. no solo el
la legislación real y el derecho consuetudinario regularían áreas cada vez más extensas del
vida social, ya que la doctrina habría subordinado definitivamente la costumbre al derecho,
reemplazando su definición anterior como un consenso tácito autónomo del pueblo
( «Tácito consenso populi» ) otro que le hizo depender de una tolerancia
consciente del rey ( "conscientia et patientia regis ". Los siglos XVI al XVIII habrían
siendo así una época de franco predominio del derecho real y del common law,
este último contenido en la Glosa de Acúrsio, en los comentarios de Bártolo y, más
recientemente, en opinión de los "modernos" . 257
En cuanto a la administración de justicia, la visión es correspondiente. A partir del

Siglo XV la progresiva intervención de la justicia real - a través de jueces de fuera y
de los magistrados - habrían reemplazado gradualmente a los jueces autónomos de la
ayuntamientos y propietarios. La expansión de este aparato de justicia real habría
amplió el ámbito de aplicación del derecho real (jus proprium) y el derecho académico
(ius commune), éste sobre todo de 1539, cuando -como se ha dicho-
exige a los magistrados y jueces externos un título universitario en derecho.
Y, de hecho, muchos factores se combinan para hacer que esta imagen
creíble.
En el plano político-ideológico, se afirma en la historiografía portuguesa, la
persistencia del mito de una tan temprana "centralización del poder real", que, en el siglo
XVIII, ya sirvió para contrastar Portugal con el "feudalismo" centroeuropeo y para
alabar / promover la acción de la corona en la corrección de los abusos feudales; es que,
en el siglo XIX, contribuyó tanto a legitimar históricamente el poder "moderador"
del rey previsto en la Carta Constitucional de 1826), como, más tarde, con el
“Decadentismo” de fin de siglo, para explicar solo la latencia de un país
vaciado de su dinámica local y ciudadana por los diseños políticos de un
corte monopolista, lejano e inmóvil.
Por otro lado, y ahora en el campo más preciso de la ideología y la dogmática
de juristas, esta idea de expropiación de los poderes locales por el centro parecía
un proceso natural. La separación entre Estado y sociedad civil, el monopolio
de los poderes deliberativos del poder central y, por tanto, la atribución al poder
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
periferia de las competencias meramente ejecutivas, eran factores ineludibles

de un proceso histórico necesario (y deseable) de desarrollo de un
razón natural en el ámbito de la organización político-administrativa. Si, en Portugal,
tal proceso había tenido lugar desde el principio, mucho mejor.
Junto a estos ingredientes ideológicos, el estado de las fuentes contribuyó
también por este encubrimiento del mundo de la justicia local.
Por un lado, la organización de la vida jurídica local --basada en la oralidad--
la defendió mal del olvido de la historia. Las raras costumbres habían sido que
si se conoce, reducido a escritura: de finales de siglo. XIV se conoce sobre un
diez oficinas de aduanas, pero es evidente que esto corresponde sólo
a una pequeña parte del derecho consuetudinario. El resto, a pesar del expreso
257 Sobre todos estos conceptos, art. Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Historia del Derecho Portugués. Fuentes
de Ley [...], cit ..
97
Página 98
la puesta a disposición de las ordenanzas aduaneras se redujo a escritura ( Ord.

Af ., I, 27, 8; Ord. Hombre , yo, 46, 8; Ord. Fil., I, 66, 28), perdido o disperso
en las declaraciones de posturas que a veces se encuentran en los libros del consejo
de las cámaras. En cuanto a las sentencias de los jueces locales, algunos de ellos ni siquiera tendrán
reducido a la escritura, ya que las Órdenes promovían la simplicidad y
oralidad del proceso en los tribunales locales, a menudo satisfechos con la
mera redacción de la entrada final (―protocolo‖) por parte del registrador, lo que evita,
es decir, conocimiento de las razones de la sentencia ( rationes decidendi )
y el argumento del juez. Incluso en relación con las oraciones escritas, que, contra
la regla común de la ley portuguesa, puede que ni siquiera presente la motivación
- muy pocos están disponibles para estudiar. De hecho, el
La mayoría de las colecciones de sentencias solo recopilan sentencias judiciales.
superiores, que rara vez dan una descripción adecuada de la decisión apelada. A
Las obras inéditas se encuentran en los caóticos archivos judiciales o municipales.
Si, debido a estos prejuicios y problemas con las fuentes, el
La historiografía tradicional tenía razones para ignorar las leyes locales y el trabajo de
magistraturas populares, estas razones se sumaron a la imagen de que la literatura de
época dio de este mundo jurídico marginado.
En el mundo colonial, esta inmersión de la ley y la justicia aún no se cultiva.
más acentuado.
En los niveles inferiores de la administración, concretamente en cuestiones de
justicia, existían nuevos factores de inconsistencia y autonomía, originados por la
deformaciones, intencionales o no, de la derecha, a manos ―de gente sencilla y
ignorante, que no sabe leer ni escribir ”, fácilmente corrompido o
asustado por los poderosos de las tierras. Capitanes a menudo nombrados
condenado (―deportado‖, ―discapacitado‖) , como defensores del pueblo, situación que
258
mantenido continuamente . En tránsito de este siglo al siguiente, la situación

259
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
aparentemente era lo mismo. Este estado de cosas no era nada infrecuente.

en Europa, donde los jueces locales a menudo eran analfabetos y no podían
utilizar el sistema legal real / oficial y alfabetizado . 260
Es aquí donde comienza a plantearse la cuestión que ahora nos interesa, la de

estado de este mundo sumergido, en los márgenes de la alta cultura.
La doctrina legal no es, desde el principio, muy detallada sobre estos
preguntas. Los principales juristas portugueses de la época son, de hecho, personas
diversamente vinculado a los medios de la ley real o profesores eruditos de
universidad, jueces o abogados de los tribunales superiores; en
de todos modos, eruditos y oficiales del rey. Muchos de ellos, es cierto, habían hecho su
carrera en toda la provincia, y algunos recuerdan problemas que surgieron en ese momento. pero el tuyo
La visión del foro local está influida decisivamente por la educación universitaria o
258 Carta de Pero Borges, “Defensor del Pueblo General de Brasil”, al Rey (7.2.1550), núms. 3-4, 7, 12, (Mendonça, 1972, v.I, págs.
53 y sigs., Nos 3-4, 7, 12)
259 "Me informan que debido a que la población de Río Grande está creciendo y no hay forma de gobierno en ella,
ni quién administraría justicia, y habrá algunas quejas de esto, y los Capitanes son absolutos ”, Regimiento de
Gaspar de Sousa, 1612 (Mendonça, 1972, vol. I, p. 416, n. 10). Pintorescos ejemplos de este género de justicia khadi,
común en las periferias, cf. Altavilla, 1925
260 Cfr. Mi estudio “La Constitución del Imperio Portugués. Revisión de algunos sesgos ”, en María
Fernanda Bicalho, José Fragoso, et alii, El viejo régimen en los trópicos. La dinámica imperial portuguesa (siglos XVI-XVIII),
Río de Janeiro, Civilização Brasileira, 2001, 163-188.
98
Página 99
por la situación profesional y política en la que se encontraban, como empleados de la

Rey. Desde el principio, su atención no es atraída por los magistrados locales, excepto
cuando, comentando las Ordenanzas, encontraron los títulos que les dedicaban.
Pero cuando hablan de este mundo, utilizan fuentes doctrinales de derecho consuetudinario,
ajena a la realidad portuguesa, diría más, a cualquier realidad fuera del
mundo de juristas educados - y se reproducen fórmulas doctrinales estereotipadas
detrás del cual no se puede ver la naturaleza y la dinámica de la vida
Legal local . Allí aparecen los consejos, su ley y sus magistrados.
261
como si fueran municipios romanos o ciudades italianas contemporáneas

de los grandes juristas de los trescientos. Y si por casualidad la realidad local portuguesa
es tan notoriamente diferente que suscita una observación particular, esta
La observación normalmente está guiada por el punto de vista del jurista erudito, que tiende a
devaluar la realidad jurídica autónoma de los municipios, caracterizándola
sólo, desde un punto de vista negativo, como una situación de ausencia o
falta de conocimiento de la ley (es decir, de la ley académica) y no como un
situación de presencia de otro ordenamiento jurídico diferente y alternativo.
En esta perspectiva, por ejemplo, la característica dominante de los jueces locales no
ya no puede ser ignorantia, rusticitas o imperitia, ya que el estándar de cultura
La ley legal no es la ley local, sino la ley real o académica.
Rechazo de las propuestas de esta historiografía - actitud correcta si
pretende obtener, en este ámbito, una visión del pasado válida para otros ámbitos.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
además de la corte
Sin embargo, y algunas
una tarea ciudades
algo ardua: donde existe
reemplazar la justicia
el discurso académica
fantasmal de - implica,
fuentes sobre omnipresencia y normalidad (en un sentido estadístico y normativo)
de una justicia letrada y un derecho académico, para una descripción histórica de la vida
sistema legal real fuera de las grandes ciudades.
Basado en la oralidad, despreciado por fuentes escritas, justicia periférica
comparte, de hecho, el destino de todos los fenómenos sociales minoritarios y
reprimido que, para ser recuperado sociológica e históricamente, plantee
graves problemas metodológicos.
Cualquier avance en el conocimiento en estos dominios requiere medios
alternativas epistemológicas para llenar los vacíos creados por los métodos
los tradicionales. Como hipótesis de trabajo, probé una lectura sintomática de las fuentes,
guiado por una referencia a modelos típicos de organización de la práctica jurídica
desarrollada por la antropología jurídica y la sociología, una lectura que permite
Descubriendo, detrás del discurso jurídico académico, sólo las realidades prácticas
aflorado.
Para ello, utilicé una tipología, ampliamente difundida por Max Weber,
pero que los estudios recientes en antropología y sociología del derecho no han
solo confirma en sus lineas fundamentales como liberar todo normativismo
habitual en la tradición weberiana.
261 Esta repetición de dichos y estereotipos clásicos, tan propios del discurso jurídico del common law, tampoco
es inocente, tanto desde el punto de vista de las estrategias argumentativas como desde el punto de vista de las luchas simbólicas. Igual que
instrumento de creciente prestigio intelectual, el uso de fuentes clásicas mostró un saber distinguido y elegante; igual que
apoyo del argumento, el uso de tópicos tradicionalmente invocados, para los más condecorados de la distinción y
elegancia, elevó el consenso. Cf., en este sentido, Pietro Costa, Iurisdictio. Semántica de la potencia política nella publicistica
mediovale (110-1433) , Milán, 1969, 202 ss ..
99
Página 100
Me refiero a la distinción entre sociedades dominadas por una matriz.

distribución tradicional del poder (Herrschaft tradicional) y sociedades
dominado por un sistema político de naturaleza jurídico-racional (fundamento
Herrschaft). En la literatura más reciente esta distinción se expresa en forma de
oposición entre "pre-racional" y "racional", "tradicional" y
'modernas', 'mujeres campesinas' y 'capitalistas'.
En el campo del derecho, el contraste entre estos dos tipos de organización

social (a la que se vincula una dualidad de organización simbólica) ha sido descrita en un
larga serie de trabajos, principalmente de antropólogos . Según Boaventura 262
de Sousa Santos, quien utilizó los instrumentos teóricos de estas corrientes en su

investigación de la ley “extraoficial” de las favelas de Río de Janeiro 263
- usted
rasgos distintivos de la práctica jurídica de estas sociedades marginadas del
nuestros días (cuyas estructuras y prácticas culturales y simbólicas están íntimamente
relacionados con los de las sociedades tradicionales) se puede describir a partir de la
siguiente manera.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Los conflictos generalmente tienen un carácter transindividual, no si

reduciéndolo a un asunto puramente privado. La comunidad se muestra, por supuesto
manera, involucrada en las disputas entre sus miembros. Esto se explica por el
fuertes solidaridades que surgen del tenor de vida marcadamente colectivista
Social. Además, la naturaleza tradicional e inmanente (es decir, no voluntarista y
arbitrario) del orden jurídico transforma cualquier conflicto de derecho en un
una cuestión que va más allá del nivel puramente técnico y que pone en tela de juicio la
fundamentos (considerados no disponibles) de la vida social. en otras palabras, no
siendo el orden legal el producto arbitrario de un testamento (individual o
colectivo), sino más bien el producto de una tradición social casi sagrada, la anti-
se ve no como una mera "transgresión", sino como un desafío a
reglas fundamentales de la convivencia.
Es este carácter transindividual de los conflictos lo que explica, por un lado, la
fluidez de los límites entre la ley (ius), la moral (fas) y la costumbre (mos), y también
la referencia permanente en el discurso jurídico tradicional a los estándares éticos de
conducta (praece pta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non Iaedere, suum
cuique tribuere : lo que debe considerarse como fundamento del derecho es
vivir honestamente (scl., según la naturaleza de las cosas), no dañar
otros y dar a cada uno su lugar). El hecho de que el
censura ético-religiosa dirigida a personas en conflicto y en conflicto. Además de
convirtiendo el pecado en una sombra casi necesaria del crimen, la Iglesia
recurso a la justicia considerado negativamente para resolver controversias,
más bien promover formas de composición amigable, supervisadas por sí mismas o
por la comunidad ( compromissum , arbitraje).
Por otro lado, este carácter comunitario del disenso también explica la indisposición.
distinción entre sanciones "penales". y las sanciones "civiles", la indistinción de la que resultan
o la 'pena' de hoy en día claramente cuestiones civiles (por ejemplo, la
262 Cf. Fallers (1969), Gluckmann (1965 una y b), Nader (1969), Hocker (1975), así como la amplia bibliografía
citado en Santos (1980) y Spittler (1980). Véanse también los textos publicados por la UNESCO, en el marco de las ―Réunions d'experts
vierte examinador los primeros resultados de las investigaciones sobre las condiciones de la transferencia de bienes ”(Venecia, 26-
30.06.1978).
263 Santos (1974); cf. desarrollos de su investigación en Santos, TNSC.
100
Página 101
encarcelamiento por deudas), o la "civilización" de cuestiones actualmente de un

penal (por ejemplo, la aceptación de penas puramente privadas de reparación
criminal) . Este carácter comunitario de los conflictos también explica la intervención.
264
la corte y la sociedad misma (a través de sus

respetados, los honoratiores, los mayores) en la búsqueda de un equilibrio entre los
intereses en conflicto que permiten que el litigio se resuelva de manera duradera (Santos,
1980: 17).
***
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Una segunda
institucionalizado, característica
explicando que laesresolución
la precariedad de los medios
de conflictos coercitivos.
se basa en un
"Dulce violencia" del discurso orientado a alcanzar un consenso que
hacen posible no solo satisfacer intereses momentáneamente, sino también
encontrar un equilibrio estable. Este objetivo se logra por diversos medios.
Por un lado, a través de una gran inversión retórico-argumentativa y
incluso emocional tiende a crear las bases del consenso. el discurso legal
utiliza todos los lugares retóricos aceptados, moviliza toda la riqueza
emocional y de actualidad y, lejos de aislar el tema en un marco técnico y abstracto
(neutral, desde el punto de vista de los convenios colectivos), favorece constantemente
su conexión con otros registros de valores de la vida social (ética, religión, mundo
virtudes), buscando resaltar el carácter socialmente indispensable de
llegar a un acuerdo (y, en consecuencia, los deberes de las partes de ese acuerdo.
sentido).
Por otro lado, la propia estrategia de decisión debería facilitar la conciliación
de las partes y, por lo tanto, la decisión tiende a ser, no una forma de adjudicación, en
que un juez neutral, toma una decisión que puede ser inexorablemente
sacrificar una de las partes, sino una forma de mediación basada en un
cierta reciprocidad de concesiones y ganancias (Santos, 1980: 21).
La tercera característica es el débil grado de institucionalización de instancias
toma de decisiones sobre asuntos legales.
Esto se materializa, en primer lugar, en el carácter “no autónomo” de la
Instituciones jurisdiccionales, que están integradas o no presididas por profesionales.
carrera, especializada y elegida de acuerdo a sus calificaciones.
técnicas, sino por individuos investidos de un prestigio social antes de su
designación como jueces (honoratiores, notables), que ejercen esta función junto con
de otros roles y dignidades sociales y que, además, no tienen
cualquier formación técnica.
En segundo lugar, el carácter no técnico del lenguaje jurídico o,
menos, el hecho de que su bajo grado de especialización no provoque distanciamiento.
entre la cancha y el auditorio (Santos, 1980: 34), permite el control y
participación pública en el proceso y, finalmente, en la decisión.
264 Cfr. "De la 'iustitia' a la 'disciplina'. Textos, poder y política penal en el Antiguo Régimen", Anuario de História del derecho
español (Madrid, 1988); Versión portuguesa, Estudios en honor al Prof. Eduardo Correia , Coimbra, Facultad de
Ley de Coimbra, 1989; Versión francesa, "Le projet de Code pénal portugalis 1786. Un essai d'analyse structurelle", La
Leopoldine. Le poltiche criminali nel XVIII sección , vol. 11, Milán, Giuffre, 1990, 387-447. Versión resumida en F. Tomás y
Valiente et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas , Madrid, Alianza, 1990, 175-186 ..
101
Página 102
En tercer lugar, la "simplificación" de los procesos se traduce en un intento de

acercar las prácticas judiciales a los rituales y formalidades de la vida diaria,
eliminar todos los protocolos en los que se sacrifican aspectos materiales
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
a aspectos formales o, mejor dicho, en los que la solución socialmente evidente

y lo justo se abandona por motivos "formales" (por ejemplo, la fijación definitiva del
objeto del procedimiento de acuerdo con la Iitis contestatio ; la existencia de pre
evaluación de la evidencia; la pérdida de derechos materiales por
limitación de plazos o incumplimiento de determinadas formalidades procesales).
Finalmente, la débil institucionalización aún se revela en la omni-
inclusivo del discurso legal, en el que el "caso legal" es indistinguible del "caso
vívido‖; es decir, donde poco o nada se sacrifica en modelar el caso de la vida
a los efectos de su tratamiento legal. Esto explica, entre otras cosas, que
incapacidad, tan a menudo patente, de autocontrol de los miembros de la
comunidades tradicionales ante el formalismo del derecho "moderno", para lo cual
Son irrelevantes muchas circunstancias y razones que la vida consideraría como
absolutamente relevante (Santos, 1980: 26).
***
El antagonismo entre prácticas legales tradicionales y tradicionales.
desarrollado en el estado contemporáneo no debería hacer que usted lo pierda de vista, ya que
menos en sociedades donde coexisten prácticas legales de ambos tipos, que entre
ambos generan relaciones que no son de oposición total. De hecho, la ley quiere
si las formalidades del proceso aprendido pueden ser apropiadas por ley
tradicional; sin embargo, esta apropiación modifica inmediatamente las reglas de su
uso en el discurso jurídico. La ley o la fórmula doctrinal pierde su calidad
de criterio decisivo e imperativo en la "invención" de la solución jurídica y se convierte en
un solo tema entre muchos otros, en un sistema argumentativo cuya estrategia
ahora está dominado por la preocupación de llegar a un acuerdo. Que pasa con
la ley también ocurre con las fórmulas y actos del proceso aprendido cuando
aplicado en el contexto del proceso tradicional (Spittler 1980: 6). cualquiera de los
Los hechos se explican por la presencia, en estas sociedades dualistas (en este aspecto), de
un modelo legal-racional de legitimación del poder, del cual la creencia en
carácter decisivo de la forma jurídica escrita, tanto en términos normativos como
proceso . La referencia a la ley escrita se relaciona así con la necesidad
265
de “crear una atmósfera de oficialidad y normatividad” que facilite la

aceptación de la solución (Santos, 1980: 19). Además, la forma escrita favorece la
idea de distanciamiento entre el tribunal y las partes y, de esta manera, refuerza esta idea
moderno, pero de alguna manera presente en la antigua ley , incrustado en el 266
idea de "igualdad de justicia", según la cual la realización de la justicia requiere la

heteronomía del órgano de decisión.
265 Weber (1956).

266 La idea actual de que la corte debe ser neutral es cercana, pero no completamente identificada, con la
vieja idea de que el juez no puede tomar la decisión por su cuenta (―facere litem suam‖), es decir, depende de su
criterios o intereses personales. En efecto, el juez puede dejarse mover por sentimientos (de simpatía, misericordia,
amistad), ya que forma parte de la naturaleza humana; lo que no puedes hacer es sobrepasar los límites que distinguen sentimientos
de sentimientos particulares. Por otro lado, la idea de igualdad surge del principio de que no se puede infligir
daño ilegal a cualquiera de las partes. Pero uno de ellos puede ser tratado con benevolencia, si el otro no sufre daño.
con eso. Así, se puede perdonar a un criminal, si el ofendido también lo perdona. O si, simplemente, no
hay un individuo ofendido.
102
Página 103
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
En cualquier caso, en una sociedad tradicional (o dualista, pluralista), el uso

de los modelos legales modernos coexiste con otros modelos tradicionales y
se combina con estos en el contexto de las estrategias de composición y legitimación
de estrategias jurídicas que no son las del Estado contemporáneo. Estudia
entornos tan diferentes como la sec. XVIII, la India del sec. XIX o el
África del sec. XX dan ilustraciones convincentes de esto.
Estas relaciones entre los dos tipos de prácticas legales llevaron a
defender la tesis según la cual el desarrollo de la justicia tradicional
(instituciones de disputa) presupone la coexistencia de una justicia institucionalizada en el
forma estatal (tribunales) bajo cuya amenaza actuarían los tribunales tradicionales,
importando, al mismo tiempo, algunos de sus elementos procesales, en un
proceso que puede significar la pretensión de obtener legitimidad por parte del
mimetismo de formas, como la obtención de un cierto reconocimiento por parte del Estado para
formas de justicia que tendería a considerar falsas . 267
Sin embargo, sería incorrecto apartarse de estas consideraciones para una concepción
según el cual la justicia tradicional y la justicia estatal se integrarían armoniosamente
y complementarios dentro de un sistema global de resolución de conflictos, o
Sin embargo, como sugieren a menudo las fuentes históricas académicas, que el
La "división del trabajo" entre ellos resultaría de una decisión del legislador que,
dejaría sensiblemente a los pueblos el juicio de las cuestiones menores para,
preparar simultáneamente las decisiones de los tribunales superiores (organizados por
según normas procesales eruditas) y liberarles, en parte, de su carga.
Por el contrario, aunque estos dos mundos no son estancos, las relaciones
entre ellos siempre están en conflicto, y los intercambios solo se realizan a expensas de las conversiones
elementos funcionales de los elementos apropiados. Por tanto, no se debe hablar de continuidad
entre ambos, pero antes de la ruptura y el conflicto, aunque se cubra . Pero, 268
fundamentalmente, la justicia tradicional nunca se ajusta al estatuto de

ser simplemente la "primera instancia" de la justicia estatal, ya que no acepta bien
dado el modelo de una estructura judicial y procesal, a menudo
contrario a su lógica y a sus modelos para alcanzar consensos y
legitimación.
De hecho, los tribunales tradicionales difieren de los tribunales estatales, ya sea en términos de
derecho procesal o en términos de derecho sustantivo. Con respecto a este
por último, porque están sujetos a normas legales tradicionales diferentes a las
normas de derecho oficial y académico. En el derecho procesal académico, hay reglas que
son las antípodas de la organización del proceso tradicional: primero, el uso
del lenguaje técnico, maxime, del latín; en segundo lugar, las reglas sobre
intervención de las partes en el proceso (necesidad de representación por un
abogado o abogado, limitación del derecho a hablar); en tercero
lugar, la estructura de la evidencia (predominio de la forma escrita) y el sistema
de sanciones (preponderancia de sanciones penales , por ejemplo, encarcelamiento o multas
267 Tal es la tesis de Spittler (1980: 4-32) que explica la difusión, en determinadas sociedades, de instituciones no judiciales
(nichtgerichtliche lnstitutionen, instituciones en disputa) sobre la base, no de su carácter universal (tesis universalista) o su
conexión con un estilo cultural particular (tesis culturalista). sino en su dependencia de las instituciones judiciales. la tesis central
de este artículo es que la gran expansión y éxito de las instituciones judiciales extraoficiales, últimamente estudiadas por la
etnólogos, tiene que ver con la existencia de tribunales estatales, en el sentido de que las comunidades tradicionales habrían
necesidad de evitar la legítima defensa sin caer en el campo de actuación de los tribunales oficiales, en relación con los cuales habría
una profunda aversión.
268 Para un análisis similar de las relaciones entre cultura oral y escrita, cf. Bäuml (1980). 237 y sigs.
103
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 104
―Públicos‖ - reemplazando a los de carácter ―privatista‖, que solo apuntan a

reparación de la víctima). Todo esto convirtió el proceso escrito en algo de
extraño, que las partes no entendieron, cuya legitimidad no aceptaron y que,
por lo tanto, intentaron escapar.
***
Lo que se acaba de decir sobre la oposición entre justicia y prácticas legales
Los modelos tradicionales y estatales pueden enriquecerse con un
referencia a un tema teórico vecino: el de las diferencias entre culturas (y,
por tanto, culturas jurídicas) oral y escrita.
Efectivamente, hoy hay un importante trabajo de reflexión que, al romper
con la idea de homología entre la expresión escrita y oral, permite
plantear la cuestión de los rasgos característicos de las culturas sin escritura. O, diciendo de
de otra forma, un poco más enfática, permite resaltar las características
característica de las culturas orales y escritas, no sólo en términos de
tecnologías de la comunicación, sino en los propios procesos intelectuales y culturas,
que ahora se encuentran estrechamente vinculados a las técnicas de expresión y
de comunicación.
Como lo describe el autor que lanzó este número , el 269
características de las culturas orales corresponden a las características generales de lo que

Suele denominarse práctica jurídica tradicional.
Desde el principio, la redacción “tradicional” y, al mismo tiempo, flexible de la cultura.
Desprovisto de textos que pudieran volverse canónicos o
modelos fijos, las culturas tradicionales viven de una tradición que se transmite
de boca en boca y que, en cada transmisión, cambia, ya sea por el
incorporación de nuevos elementos que se fusionen con los antiguos, ya sea
por la discreta eliminación de los elementos antiguos que ya no son actuales.
en nuevos contextos comunicativos o culturales. La cultura es, por tanto,
sucesivamente efímero, desprovisto de profundidad histórica, en el que el presente
se nivela con las sucesivas porciones del pasado, en un anti-
histórico. Este hecho, que se puede verificar para la mayoría de los dominios
También se puede señalar en el campo específico de la cultura jurídica. En
De hecho, los ordenamientos jurídicos medieval y primo-moderno todavía tienen este carácter.
aditivo: coexistiendo estándares más antiguos y más recientes, integrando
incesantemente la vieja ley con la nueva ley, siendo los textos antiguos
objeto de modificaciones no explícitas (ver el caso más famoso de interpolaciones
en derecho romano), gozando de la costumbre de un poder constitutivo o revocatorio
de las normas legales . Aquí hay un rastro de la cultura jurídica, incluso de un
270
cultura jurídica que ya recurrió masivamente a la escritura, que se refiere a lo que era
dichos de culturas orales; un rasgo que se extiende a lo largo del período de la
ley común.
Una segunda característica de las culturas orales es su incapacidad para aprender.
pensamiento analítico. De hecho, el tratamiento analítico del discurso es sólo
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
269 J. Goody, La domesticación de la mente salvaje, Cambridge University Press, 1977; J. Goody e Ian Wiatt, ―La
Consecuencias de la alfabetización ”, Estudios comparados en historia y sociedad , 5 (1963). Sobre su trabajo v. el prefacio de la traducción
Francés de su libro ( La raison graphique , París 1979), de J. Bazin et A. Bensa.
270 Cfr. España, 1987, 97.
104
Página 105
posible frente a un texto escrito. Solo este permite dividir y "descontextualizar"

cada elemento del discurso, verificar su conexión con otros que ocurren en otros
lugares en el texto, pruebe su uso en momentos sucesivos del discurso.
De ahí los procesos intelectuales de definición, de hacer reglas.
resúmenes, listas, tablas o fórmulas, etc., no se han convertido
posible hasta alcanzar el nivel de escritura. En las culturas orales, estos
las operaciones mentales son reemplazadas por otras menos exigentes en grado.
de abstracción y generalización, entre las cuales el razonamiento por ejemplo, o
es decir, la organización del discurso (y del proceso mental) en torno a modelos
concreto, en el que está presente todo el contexto existencial, emocional e histórico
y a partir del cual se procesa, mediante comparaciones, distinciones y variaciones mínimas,
una hermenéutica profunda del caso, así como una eventual extensión a otros
casos, del conocimiento obtenido, sin ninguna reducción o disección
analítico. En el campo del derecho, esto presenta un gran paralelo con la
vitalidad del modelo argumentativo y materializador (precedencia, analogía,
271
casuística) en los mecanismos tradicionales de búsqueda de la solución jurídica,

un modelo que todavía deja huellas en el método legal de finales de la Edad Media,
extendiéndose, en algunas áreas, hasta mucho más tarde.
Estas diferencias entre los mecanismos intelectuales de las culturas jurídicas
escrito y oral también contribuye a explicar la inaccesibilidad del discurso
alfabetizado legal - basado en los procesos lógico-intelectuales típicos de la cultura
escritura (como glosa, comentario, cita, calificaciones,
definiciones) - en relación con los operadores del derecho en las culturas jurídicas orales.
En tercer lugar, la inserción del habla en un clima emocional y afectivo,
provocada por la imposibilidad de desapego, que es inevitable en el discurso
hablado, y entre el hablante, lo que dice y el universo de destinatarios. En el
el auditorio está, en el discurso oral, más sujeto a la manipulación emocional del hablante;
La retórica (a diferencia de la lógica y la dialéctica) es precisamente el arte de apelar
al consenso en la base, no de la validez de lo dicho, sino de la expresividad del
acción de decir. En el campo del derecho, este hecho no solo explica el papel de la
pizarra (es decir, del discurso - del abogado - dirigido hacia la manipulación emocional
y drama del auditorio), como se confirma, en una perspectiva complementaria, que
ya se ha dicho sobre las incesantes referencias del discurso a la cultura y
sociológico extralegal
Por último, el carácter específico de la prueba en culturas orales. En
contraste con las culturas escritas, en las que el documento escrito ocupa un lugar
evidencia fundamental vinculada a su permanencia y fijeza ( presupuesto volátil,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
scripta manent
testimonio que, )no ,puede
la memoria de la cultura
ser confirmado
272 ruralmanera,
de otra se apoya ense
que el cree
testimonio;
sobre lapero
basede
de
tu autoridad. Y eso, por eso, no es válido por la verosimilitud de lo que dice,
sino por la credibilidad del testimonio o por el carácter sagrado (sacramental) del
271 Sobre él, Hespanha, 1997, 110 ss. y bibliografía allí citada.
272 Cfr., Sobre la relación entre memoria y escritura, Bouza, Fernando, Comunicación, conocimiento y memoria en
la España de los siglos XVI y XVII , Salamanca, 1999; donde, además, se explican las conexiones visibles que existen, en el
la cultura europea moderna, entre la capacidad de escribir y la realización plena del hombre, precisamente en el papel
determinante que ocupa la memoria en la configuración de la naturaleza humana.
105
Página 106
juramento de acompañarlo . Es inútil subrayar la relación que existe entre

273
el papel de lo que se acaba de decir y la naturaleza de los mecanismos probatorios de

proceso tradicional (algunos de los cuales se extendieron al proceso escrito). Por
Por otro lado, también existen evidentes relaciones con el imperio del argumento de
autoridad, en la que se ha basado la cultura jurídica, al menos hasta ahora.
y finalmente dominar las técnicas de justificación que pertenecen a la
universo del discurso escrito (argumentación analítica, argumentos racionales).
Los mundos de la cultura oral y la cultura escrita no están aislados
otro, a saber, porque la tradición oral puede seguir siendo eficaz y
estructurarse dentro de una cultura ya dominada por la expresión escrita.
En un artículo que desafía la dicotomía entre las dos culturas , 274
Fernando Bouza destaca cómo, en la Iberia de la época moderna, lo oral, escrito,

iconológico, dramatúrgico y mímico, combinados como medios alternativos y
Sectores de comunicación especializados . En cualquier caso, debes tener
275
también dice aquí que la recepción de tradiciones orales en una cultura escrita no es
posible si no su condición de profunda reconversión, ya sea en lo que se refiere a
contenido o su papel en el sistema de comunicación social.
De hecho, la tradición oral pierde su papel de "enciclopedia cultural de
sociedad "(Havelock) y se convierte en un subsistema marginado que sólo
constituye un marco de referencia cultural para los estratos analfabetos. Por otro
lado, cuando la tradición oral se incorpora parcialmente a la tradición
escrito, se somete a un trabajo de elección y traducción que lo convierte en
compatible con los príncipes estructurales, las necesidades e intereses del
cultura escrita. En el campo del derecho, esto explica, por ejemplo, el carácter
aparentemente fragmentarias de las redacciones habituales: en esta última habrá
distinguía lo fundamental de lo accesorio, lo vivo en la conciencia popular
de eso ya había caído en el olvido; todo esto sin olvidar el hecho material de que,
el soporte de escritura es caro (pergamino, papel) y el acto en sí lleva mucho tiempo
de la escritura, razones puramente prácticas buscaban limitar lo esencial a la
transposición a la escritura del flujo interminable de palabras.
Además, estos límites fluidos entre la cultura oral y la cultura escrita deben
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
dibujarse teniendo en cuenta el hecho de que no todos los que no saben leer
pertenecen necesariamente al mundo de la cultura oral. Al contrario, muchos de ellos
entran en los márgenes de la cultura literaria recurriendo a alguien que sepa leer y escribir. Y
el caso, por ejemplo, de jueces analfabetos, que ocasionalmente recurren a la mediación
del tasador para juzgar según la ley erudita . Tiempo, 276
a menudo imitan los prestigiosos procesos de la cultura escrita, trayendo

tintero y pluma colgando del cinturón, según informaron algunos juristas sobre la
rústicos "conocidos" - o mimar los entornos burocráticos de la ley escrita -
poner una máquina de escribir sobre la mesa, como dice Boaventura
273 Sobre el juramento fundamental, Prodi (1992), Paolo, Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella
storia costituzionale dell'Ocidente`` Bolonia, Il Mulino, 1992.

274 Y, más que eso, la identificación de lo escrito con lo moderno y lo oral con lo tradicional.
275 Bouza [1999], Comunicación, conocimiento y memoria ..., cit. 31 ss ..
Por supuesto, sobre esta problemática de las relaciones entre cultura oral y cultura escrita, el artículo de H. Bäuml, ―Varieties
276
y consecuencias de la alfabetización y el analfabetismo medievales ”, Speculum. Revista de estudios medievales , 36 (1980) 237 ss.
106
Página 107
Sousa Santos, sobre los operadores del derecho popular en las favelas de
Pasargada.
Pero no es menos cierto que los estudiosos no siempre se van
necesariamente los modelos comunicativos de oralidad. En un estudio mucho
original sobre la elocuencia jurídica en la España liberal, lo mismo podría decirse
digamos, al mismo tiempo, a Portugal o a Brasil -, muestra Carlos Petit
cómo, en el mundo jurídico y político, este mundo donde se expresaba la opinión
público ( Öffentlichkeit , para tomar un concepto conocido, por J. Habermas), el
modelo de comunicación era el discurso forense o parlamentario (o incluso el
lecciones dictadas y recopiladas por los oyentes), y no el texto escrito. En el fondo, en este
mundo elitista, elocuencia natural, expresión oral fácil y fluida, denotada
una distinción intelectual innata, que el trabajo de escribir, pulido y refinado,
solo podía imitar. La elocuencia y la seducción personal, que constituyen el
primos de excelente comunicación oral, reemplazaron la erudición y el rigor, que
caracterizar la excelencia de la comunicación escrita . este mundo de oralidad 277
de las élites liberales ciertamente no es la oralidad de los rústicos. pero comparte

con él las capacidades específicas del habla oral: naturalidad, adherencia a
vida e impregnación emotiva. Y, en este sentido, se vuelve distintivo de las nuevas élites,
cuya estrategia simbólica era, a través de la luz natural, volverse distinta de la
burócratas, praxistas, escribas muy eruditos y prolijos,
monarquías prerrevolucionarias.
***
Estudios sobre litigio en el Antiguo Régimen , aunque 278
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
a menudo se centra en el litigio de los tribunales superiores (es decir,

para el mundo académico), no cesan de confirmar estas perspectivas sobre el
irreductibilidad y especificidad del derecho popular tradicional.
En las obras de Nicole Castan, en particular, Justice et répression en
Languedoc (1980b) -, gran parte de la atención del autor se centra en las formas
de resolución de conflictos que se encuentran fuera del mundo de los tribunales de la corona.
De hecho, en muchos casos, estos no fueron más que un último recurso,
necesario sólo cuando los medios tradicionales habían fallado y
formas institucionalizadas de conciliación de las partes. Como cargas fiscales,
también se examinarían las intrusiones de la justicia real en la resolución de conflictos.
con disgusto. El miedo a recurrir a la justicia oficial sería compartido por los
pobres, sin los medios económicos para permitirse el lujo de una causa en
corte, y por los ricos que, a su vez, temían que su riqueza despertaría la
codicia del poder judicial. De ahí la generalización de la idea de que “más
277 El tema de la naturalidad de la elocuencia frente a la artificialidad del saber letrado era más antiguo; Fernando
Bouza se refiere a cómo la verdadera elocuencia en la cultura hispánica moderna estaba ligada a la nobleza natural, Bouza [1999],
Comunicación, ... , cit., P. 45
278 Los estudios sobre litigios en el Antiguo Régimen son muy abundantes en la actualidad. En Francia, los estudios
Los pioneros de Castan son los de Nicole Castan, para la historia, (1980 ayb), y, para épocas más recientes, los de R.
Schnapper. Para España, clásico, Kagan, 1981. En general, para Europa, Baket, 1978. Sociointerpretación
antropológico, Kagan, 1981, Abel, 1973, Shapiro, 1975, Felstiner, 1974, Fallers, 1969, Toharia, 1974, Boaventura de Sousa
Santos, Discurso y poder: un ensayo sobre la sociología de la retórica jurídica /. - Coimbra, Facultad de Derecho de Coimbra,
1980. Cf. todavía, en perspectiva histórica y actual, Hespanha (ed.), Justicia y litigio, Fundación
Gulbenkien, Lisboa, 1993, con prefacio y textos.
107
Página 108
un mal negocio vale una buena demanda ” , una idea que aún sería 279
promovido por temas cristianos sobre la solidaridad, especialmente después de la

concilio de Trento.
Ante esta negativa a utilizar la justicia del Estado, un
abanico de medios para resolver conflictos, desde el arbitraje, ya sea que se tomen
llevado a cabo por los pares de las partes (arbitraje horizontal), o de los notables
(arbitraje vertical, organizado en particular por señores o clérigos)
(Castan, 1980 b: 15) - a los residuos de la justicia privada, especialmente en áreas
280
tales como cuestiones de honor y propiedad.

Correspondía a la propia justicia oficial la responsabilidad de la supervivencia de este
justicia tradicional, debido a su incapacidad para satisfacer rápida y eficazmente
la composición social de intereses.
En resumen, se puede decir - con N. Castan - que incluso al final del Antiguo
Régimen, el ordenamiento jurídico y el correspondiente régimen estatal de
la justicia de ninguna manera dominó toda la práctica legal y que las relaciones
de los individuos - es decir, en la provincia - con el Estado, en materia de
justicia, todavía muy frustrante . Fortalecimiento del poder estatal en este campo - más
281
que el aumento de actos delictivos - puede ser la causa de la agravación
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
crimen a finales del siglo XVIII.

El trabajo de Richard H. Kagan (1981), aunque se centra principalmente en
práctica judicial de un tribunal superior (la Chanci! leria de Valladolid) - testigo
también una oposición, todavía en el siglo XVIII español, entre formas tradicionales
y resolución de conflictos moderna: entre el pleyto que se presentó en un tribunal de justicia
oficial y académico, sujeto a las reglas de la ley escrita, y las sentencias anteriores ex
base equitativa ( juicios de discreción ) dictados por jueces tradicionales y
tasas de municipios y aldeas, sujetas a la ley tradicional
parcialmente contenido en los viejos 'fueros'.
Este ya amplio discurso sobre la justicia popular sirve para presentarnos,
sin sorpresas y respaldado por hechos concretos, en el mundo de la política y el derecho
tradiciones tradicionales y, sobre todo, conocer a sus súbditos, como su propia autonomía
de este mundo presuponía que sus habitantes disfrutaban de un estatus
política personal muy diferente, desde el punto de vista de los que están en el poder
central.
Este paso en un mundo sumergido se enfrenta, desde el principio, a dificultades
que surgen del hecho de que, en general, actualmente no disponemos de fuentes escritas
279 Casatn, Justicia y represión en Languedoc a l'Epoque des Lumieres. París: Flammarion. 1980 , 15; por
España, Kagan, 1981, 202. Lo que prueba la idea de Gerd Spittler de que el litigio informal se desarrolla, en parte,
“A la sombra del Leviatán” (es decir, bajo amenaza de intervención de la justicia oficial). Cf. David Sabean, Poder en la sangre.
Cultura popular y discurso de aldea en la Alemania moderna temprana , Cambridge, Cambridge UP, 1984; Hilton Root, campesinos
y Rey en Borgoña. Fundamentos agrarios del absolutismo francés , Berkeley, 1987; Gerd Spittler, "Abstraktes Wissen als
Herrschaftsbasis: Zur Entstehungs-Geschicte burokratisches Herrschaft im Bauernstaat Preussen, " Kolner Zeitschrift fur
Soziologie und Sozialpsychologie , 32 (1980): 580-581.
280 Otro tipo de arbitraje fue el arbitraje “técnico”, realizado por especialistas en derecho académico (cf.
Castan, Justicia ..., cit., 44). Aquí, sin embargo, no fue otro afloramiento de la justicia tradicional, sino más bien
de un proceso más económico e informal de ejecución de la justicia oficial.
281 Según el autor, el aumento de la criminalidad (de delito "oficial", ante los tribunales del Estado) en
Los finales del régimen de Antio podrían explicarse más por la disolución de las comunidades tradicionales y, por tanto, por la crisis.
mecanismos de composición extrajudicial de conflictos - que por el agravamiento de factores de crisis social. LOS
Sin embargo, la asunción por parte del Estado de esta tarea de solución de controversias enfrentó serios problemas.
la resistencia local a esta intrusión, así como la falta de recursos estatales para enfrentarla.
108
Página 109
que permiten documentar directamente la práctica jurídica tradicional.

no se basa en el uso de la forma escrita, aunque, como hemos dicho, esto no es
excluir su uso ocasional. Por otro lado, lo poco que se redujo a
escrito y conservado en los archivos de la corte, fue víctima de la usura del tiempo y
mediación de la cultura paraerudita de los escribas.
Esto nos obligó a adoptar una estrategia de investigación en este trabajo.
diferente, a partir de la búsqueda de vestigios de este derecho tradicional precisamente
en obras de alta ley.
De hecho, a pesar del tono irreal y ficticio adoptado con tanta frecuencia por los
discurso del derecho académico , la realidad de este mundo jurídico no asimilado fue
282
de una manera tan deslumbrante que, a la fuerza, tuvo que estar presente en el horizonte
del jurista letrado. Presente, ya sea como alternativa cultural y jurídica que
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
intentó luchar y depreciar,

marco dogmático ya seaespecífico.
e institucional como una realidad no asimilada que exigía una
***
Comenzaremos esta exposición sobre el lugar que se le da a la práctica jurídica.
tradicional en las obras de derecho académico por la descripción de dogmática y
instituciones en las que intentamos insertarlo.
En la literatura académica, este mundo del derecho tradicional, no académico ni
escrito, fue designado el mundo de los “rústicos” . 283
La definición de este universo ya aparece en la literatura clásica del common law.

Según Bártolo, los rústicos son los que viven fuera de las ciudades o tierras
importante (―omnes qui habitante extra muros civitatis vel castri, tamen idem
intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copias hominum et sic non
sunt castra insignia ” ) [hombres que habitan fuera de los muros de una ciudad o
castillo, aunque también decimos el de castillos y pueblos donde no hay
muchos hombres y, por tanto, castillos no importantes] . Todavía 284
más expresiva es, sin embargo, la definición de Alexandre de Imola que se refiere a
claramente a lo que, en su opinin, justificaba el estatus especial de los rusticos: la
ignorancia y rudeza (―rusticus owner est, qui opere, &
rusticus '' [rústico propiamente dicho es uno que es grosero en comportamiento y en
manera de hablar]) . 285
282 Sobre la función ideológica y política de este "irrealismo" o carácter fantasmagórico del discurso jurídico y
académico, P. Costa (1969: 202s).
283 Literatura sobre los rústicos- (privilegios, ludicy): Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum ,
Coloni-Agrippin-1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum , Pansus 1575; Des privileges of personnes vivant
aux champs . París 1634 (traducción francesa); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rusticorum , Moguntiae 1601; lustus henning
Boehmer. De Liberate imperfecta rusticorum en Germania , Halliae, 1733; Siculus Flaccus, régimen De rusticorum ,
Moguntiae, 1601: Joh. Wilh. Goebel, De jure & iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt 1723; Benedictus Carpzovius,
Disputatio of praecipuis rusticorum privileges. Lipsiae 1678; lohannis Suevi, Tractatus de privilegiis rusticorum . Coloniae
1582; y otras obras que se centran, sobre todo, en las obligaciones feudales de rústicos y campesinos.
284 Bartolus, Comm. ad Dig. infort . (D.2, 29, 7, 8, 2j; Baldo da idéntica definición: «rusticus dicitur quolibet
habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria »
murallas de la ciudad, o de un castillo, donde hay pocos hombres ”, ( Comm. D. de iure codic ., l. conficiantur, § codicilli. cit., t.
III, pág. 170).
285 Alejandro de Imola, Consilia , Lugduni 1563, vol. 6 con 1. n. 3.
109
Página 110
"Rusticos" no fue, de hecho, una expresión neutra en el discurso de la Baixa.

Edad Media, como veremos en detalle más adelante. Lejos de constituir un
una simple evocación del mundo rural, tenía una connotación distinta
peyorativo equivalente a "grosero" ( grossus , Grossolanus ), "grosero" e "ignorante",
en oposición a un ideal de cultura literaria que se imponía cada vez más.
Esta imagen degradada de la rusticidad no surgió solo de una
leve observación sobre la diversidad de hábitos y modales. echó raíces
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
en representaciones más profundas sobre la naturaleza de los hombres que, como

veremos, se aplicaron tanto a los rústicos de Europa como a los nativos
descubierto en las tierras de ultramar 286
Si exploramos la referencia de Bartolo y Baldo a la pequeñez de

comunidades rústicas, entramos en un tema cuya profundidad antropológica es
Más adentro. De hecho, filósofos y políticos vienen repitiendo desde la época
clásico que el hombre era un animal social y que, por tanto, las deficiencias del
la socialidad se transformó en deficiencias de humanidad. Quien no
se comunicaba con otros hombres, como los que vivían en lugares aislados o en el
bosques (silvicultura , homo in sylva ), no era completamente humano, porque carecía de
ese componente humano de la sociabilidad.
El tema es explorado por S. Tomás de Aquino, cuando pregunta por el
salvación de aquellos que, por vivir aislados, nunca habían tenido contacto con
mensaje de Cristo. El problema está, para él, ligado a la cuestión de la relación
entre la ignorancia y el pecado - un tema desarrollado en la Summa theologica , Ia.Iiae,
ese 76 ss .. La ignorancia de que un acto es un pecado puede ser la causa del pecado y,
por tanto, perdónelo (w. 76 a.1, resp. y ad 3). Pero esta ignorancia - eso,
obstaculiza positivamente la ciencia, distinguiéndose así de la mera inconsciencia
(Ia.Iiae, qu.76, a.2, resp.) - tiene que ser excusable e invencible, para que
no es pecado (w. 76, a. 2). La situación de los salvajes ( homines en
sylva ) fue discutido por Santo Tomás en este contexto, aunque su posición ha
oscilado. En una etapa, adopta puntos de vista muy estrictos: estos infieles no
son, en términos correctos, los culpables de su infidelidad, ya que nunca fueron puestos en
contacto con la verdad. Algunos pueden ser salvos, por la gracia especial de Dios,
que les envía misioneros o los ilumina a través de los ángeles, despertando en ellos
el deseo de conversión ( votum sacramentum ), que corresponde a un bautismo
como si fuera lo suficientemente espontáneo e informal para la salvación. Otros, sin embargo,
se perderán. El pecado original había afectado a toda la humanidad. Estrictamente, sin embargo, el
la condena de todos fue un acto de justicia; solo la gracia de Dios, enviando tu
Hijo a la tierra o dispensar actos individuales de gracia, eximió a algunos de ese
tremendo destino colectivo . Más tarde, la explicación es otra, más contundente
287
vinculado al problema de la excusa de la ignorancia. cualquiera que sea tu

situación de la vida: “Respondo [a una objeción anterior] diciendo que la ignorancia
se diferencia de la ignorancia, ya que se trata de una simple negación del conocimiento;
de donde quien carece del conocimiento de algunas cosas, puede decir
que los ignora [...] Sin embargo, la ignorancia importa la privación del conocimiento;
es decir, la falta de conocimiento de alguien de cosas que, desde el nacimiento, fue
286 Sobre este enfoque, al que volveremos, art. Prosperi [1996], Tribunali [...], 551 y sigs ..
287 Pesch 1992), Otto Hermann, Tomás de Aquino. Límite y grandeza de una teología medieval , Barcelona,
Herder, 1992, 65-67.
110
Página 111
disponible para reunir. De hecho, hay cosas que todo el mundo debería saber, como
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
aquellas cosas sin el conocimiento de las cuales no puedes practicar

correctamente los actos debidos. De donde todo el mundo tiene que saber las cosas
fe, así como los preceptos universales de la ley. [...] Por otro lado, si
imputa negligencia a quien no sabe lo que no puede saber. De donde
decir que esta ignorancia es invencible, ya que no se puede superar con el estudio ”.
(ibíd., qu. 76, a.2, resp.). En esta perspectiva, la situación de homines nutriti en sylva
empeora, porque el aislamiento no les priva del conocimiento de la ley divina y de la ley
Natural. Aunque queda implícita una idea de que es un
humanidad algo caída, porque privada de la comunicación regular con el
creyentes, desde la comunión con la Iglesia; y por lo tanto dependiente de un especial
gracia de Dios para emprender el camino de la salvación, a pesar de su intuición de la ley
divino y los primeros principios de la ley natural.
Sea como sea. ¿Cuáles son estas luces innatas y necesarias sobre el
los fundamentos de la religión y la ley no garantizaban un conocimiento detallado
de ley. Sobre esta intuición natural, tenía que construirse una mayor conciencia.
reglas explícitas de vida, incluidas las reglas de la vida religiosa. este era el
objetivo de misión y, en general, de educación. La Iglesia gobernó ( mittere ,
missio ) personas que, mediante la difusión de conocimientos adicionales, pondrían estos
288
hombres en el camino ( educare ) del cual el pecado original los había descarriado.
Es a partir de esta idea de reeducación mediante la reintegración de los salvajes en el
comunidad de hombres que -como veremos- se construirá, ya en el momento
moderna, la teoría de la legitimidad de obligar a los nativos de las tierras descubiertas a
aceptar la misión y el comercio, dos excelentes formas de promover la interacción
comunicación entre hombres. O, para Europa, la estrategia de agrupar los
habitantes dispersos y aislados de regiones más alejadas de la civilización urbana -
como Córcega o Escocia, en pueblos de cierto tamaño, donde
ganar de la convivencia mutua y podría. además, ser político y
culturalmente enmarcado. Para Córcega, el jesuita Silvestro Landino, más tarde
ver que “vivimos muy desunidos por las partes de estas montañas de
Córcega y sin otro ejercicio que vivir la mayor parte del país en el
compañía de animales y dispersos en pequeñas aldeas, de seis o siete chozas
que apenas tienen la forma de un hogar y están lejos unos de otros a muchas millas, por lo que
que algunos solo vienen a veces a la misa festiva ” , propone una 289
La estrategia de reagrupación, como la anterior y posterior, se ha utilizado en

relación con las poblaciones irredentos de la cultura dominante: “Es necesario destruir estos
fortalezas de chozas y casuchas en las que vivimos como desunidos ... para obligarlos
por la fuerza para vivir juntos y hacerlos por la fuerza para vivir juntos en una gran tierra
o en una ciudad ”(ib., 641).
La idea de que el aislamiento se degrada permanece, incluso al final del Antiguo

Régimen. Este tema de la deshumanización provocada por el aislamiento es utilizado por
un forense de Marsella cuando asimila a hombres que
habitada en los valles de difícil acceso, precisamente por el aislamiento en
288 Cfr., Sobre la “misión”, Pesch, 1992, 66 n. 6; cf., aún, Prosperi, Tribunali [...], 551 y sigs ..
289 Ciit. por Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confesor, misionero, Turín, Einaudi, 1996,
640.
111
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 112
que vivió, destacando, al mismo tiempo, la importancia de la urbanidad como

factor de humanización . 290
Es a partir de estas profundas consideraciones de carácter antropológico que

una mutación significativa en las imágenes de culto sobre los rústicos que, según
con estudios recientes , evoluciona de manera decisiva entre el final de la Edad Media y el
291
mediados de seg. XVI.

Mientras que, antes, los rústicos eran simplemente gente ignorante y brutal, los
efecto combinado del bucolicismo renacentista y los descubrimientos se recupera,
primero, una idea de ingenuidad y pureza característica del medio campesino;
luego, una conciencia protoantropológica de la alteridad cultural, valorando
progresivamente los rústicos como portadores de otra cultura, aunque
indeseables y objeto de una política de reeducación.
Adriano Prosperi, basado en los escritos de la misionología jesuita dirigida
Córcega, explica muy bien los pasos de esta evolución. Características de
actitudes tardomedievales siguen siendo las feroces requisas de Lutero contra la
Campesinos alemanes . Posteriormente, algunas perspectivas edénicas de los humanistas
292
sobre la bondad natural de los campesinos, a lo que se sumarán los primeros informes
-También idílico- de los primeros descubridores, a saber, en el
América . A partir de aquí, en un plano más reflexivo, con obvias implicaciones.
293
antropológico, el tratamiento dado a la cuestión por los teólogos juristas de la Escuela

Peninsular de Derecho Natural: en primer lugar Francisco Vitória; pero también,
como veremos con más detalle, Luís de Molina. En ellos aparecen los nativos
como los portadores de otra cultura, aunque en su espíritu no lo es, de
Para nada, una actitud pietista y respetuosa hacia ella. Por eso no lo hacen
hablan mucho de educar ( endulzar ), así como de lo que se debe hacer con los niños, pero
de reeducar ( dedocere ), presuponiendo tanto la extirpación de los errores como
enseñanza de la buena doctrina. El siguiente paso será el acercamiento de los salvajes del
salvajes exteriores e interiores, definiendo ambos positivamente a los indios y
“Nuestros rústicos de allí” y proponiéndoles un trato político y humano
similar a lo que se le dio a los campesinos europeos , como reconocimiento 294
en los rústicos los "indios de aquí" y copiando aquí la estrategia misionera que dio
pruebas en las Indias Orientales y Occidentales . 295
***
290 François-Emmanuel Fodéré, Les lois éclairés par les sciences physiques o Traité de médecine légale et
d'Hospital Ppublique de l'Huminaté et de celui des insensés à Marseille, 1797 (año 6), 63 ss.
291 Prosperi, 1996, 555 y sigs.
292 " Viven como animales domésticos o cerdos privados de razón", dice Lutero de los campesinos de Sajonia
(ct. Prosperi, 1996, 555.
293 Basta recordar, entre nosotros, la descripción de los indígenas brasileños contenida en la carta de Pêro Vaz de Caminha.
Otros testimonios en Pgaden, Anthony, The fall of natural man , Cambridge, Cambridge University Press, 1988; para el
Mundo portugués, Dias, José Sebastião da Silva, Los descubrimientos y la problemática cultural del siglo XVI, Coimbra,
Atlântida Editora, 1973 (2ª ed., Presença, 1982).
294 Ésta es la estrategia de Francisco de Vitória, dirigida, sobre todo, a distanciar la doctrina aristotélica de los ―servidores por
naturaleza ”(ver más abajo ) y para demostrar que la raza humana era indivisible. Véase Prosperi, 1996, 556.
295 Prosperi, 557 y sigs.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
112
Página 113
En la literatura jurídica, el mundo de la rústica también surgió como un

universo dotado de tal especificidad que era imposible aplicar
derecho consuetudinario estricto.
También aquí, la actitud del jurista académico hacia este mundo es mixta
simpatía, más retórica que genuina, suscitada por el estado virginal de
inocencia primitiva, arrogantemente condescendiendo a su ignorancia
y estupidez y, finalmente, de desprecio apenas disimulado por la insignificancia
(también económico) de las cuestiones legales que aparecieron en este mundo. O
rústico era, por un lado, la criatura franca, ingenua, incapaz de malicia,
carecer de la capacidad de evaluar con precisión las cosas en términos económicos
y por lo tanto es probable que sea engañado. “La mente sincera y abierta del
campesinos advierte la presunción de que no actúan con intención [intención] ‖,
escribe Chapinus ( De privilegiis ..., cit., l. 1, p. 2, c. 4); de ahí deducir que el
La intención de engañar ( dolus ) no debía asumirse en los contratos de los rústicos,
es decir, que sus contratos censales no cubrían los contratos
usureros , que podrían terminar la venta realizada con daño (es decir, por debajo de un
296
precio razonable), que el juramento les bastó para probar sus actos a
que, por otro lado, era necesario un documento escrito , que su 297
la responsabilidad penal no era completa, al menos para ciertos tipos de delitos . 298
Por otro lado, sin embargo, era el ignorante y el grosero, incapaz de expresarse.
correctamente y comprender las sutilezas de la vida, es decir, de la vida
legal. Finalmente, él era el pobre cuyas causas nunca alcanzaron importancia.
para justificar las solemnes formalidades de un juicio . de estos 299
las características negativas son el resultado de una serie de "defectos de la rústica",

enumerados por juristas y moralistas . 300
Lo poco que ocurre en este discurso erudito sobre el mundo de

La rústica no es una apertura para el reconocimiento del carácter alternativo y
diferente de la ley tradicional, o incluso por la existencia de una ley rústica, esta
es, de orden jurídico con características propias, orgánico, equivalente, en el
antecedentes, al orden jurídico erudito. Al referirse a la especificidad del estatuto
de los rústicos, los juristas no lo basan en el principio de pluralidad
que dominaba la teoría medieval del derecho, es decir, en el principio de la autonomía del
órganos de gobierno y el reconocimiento de sus estatutos o
jurisdiccional, sino más bien en una actitud paternalista y condescendiente, característica de
que se enfrenta a una realidad jurídica inferior, precaria, que solo prevalece
gracias a la paciencia de la ley oficial. La realidad jurídica del mundo rústico es,
así, de esta manera, trivializada y expropiada de su dignidad de ejercicio de la abogacía
autónomo.
296 El censo (consignado o reservado) era una de las formas habituales de eludir la prohibición canónica de
usura.
297 Por ejemplo, el comprobante de pago, pues se entendió que el rústico no estaba tan consciente que se acordó de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
pedir recibo. Sin embargo, este régimen de prueba también tuvo que ver con características centrales de las culturas.
298 VR Choppinus, De privilegiis ..., cit., L. 3, c. 1, 1 ss .; Iac. Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionibus et
Cassis , Florentiae, 1571, c. 194; Johannis Wilh. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., 196 y sigs ..
299 Las iudicia rusticorum fueron aproximadas por la doctrina de la iudicia in rebus exiguis , es decir, las preguntas
en asuntos insignificantes, donde se prescindió de muchas de las formalidades. V., sobre estos jueces , Andreas
Tiraquellus, De iudiciis in rebus exiguis ferendo tractatus , en Tractati varii , Lugduni, 1578, 449 y sigs.
especialidades v. también R. Maranta, De ordine iudiciorum ... , Coloniae , 1650, p. 4, d.9.
300 Para el primero: Castillo de Bobadilla, Política de correctores [...]. cit., II, pág. 33, no. 62. Por los segundos,
sobre los “pecados de los rústicos”, Henricus de Susa, Summa peccatorum , 1537 (ed. Aalen 1967), fol. 276, no. 42.
113
Página 114
Es por eso que el discurso académico rara vez adquiere un tono violento o
controvertido en relación con el mundo del derecho tradicional. Expresiones que
encontramos en las fuentes relativas a los contactos entre las magistraturas eruditas
y el mundo de los analfabetos, no parecen, en el contexto de lo enfático y algo
exagerado en su momento, lo suficiente para poder hablar de una polémica
declarado y amargo entre los dos mundos legales. Por el contrario, si
Había violencia, se manifestaba más en la forma indulgente del paternalismo,
de condescendencia y compasión, o incluso banalidades apologéticas sobre
la sencillez y pureza de la vida en el campo. Paternalismo, condescendencia y
banalidades que, sin embargo, eran inexorablemente efectivas como medio de
depreciación de la práctica jurídica de los rústicos.
El estatus de los rústicos, con todo lo que contiene de discriminatorio, es,
aparentemente, un estatus protector cuya nota sobresaliente es el reconocimiento de la
justificando la ignorancia y la rusticidad. Esto se tradujo en un régimen
más favorables, validando actos que de otro modo serían nulos, admitiendo la
restitución en los casos en que generalmente no lo sería, despenalizando los hechos que
serían punibles en otras circunstancias. ¿Qué tipo de violencia hace esto?
Estado protector: violencia a la que se oponían los rústicos, como
veremos, una resistencia más o menos pasiva - será un tema a tratar en un
de los siguientes párrafos.
***
La mayoría de los privilegios de los rústicos se basan, como ya hemos visto, en la
presunción de su ignorancia y su ignorancia de las sutilezas de la ley
oficial ("in rustico est praesumptio iuris ignorantia", Alexandre de Imola). En todo
caso, lo que no se asumió fue, como vimos en relación con el tratamiento de
ignorancia de Santo Tomás, era la ignorancia de la ley natural o de las personas, por el
menos en cuanto a sus dogmas `` primarios '' (en `` secundarios '', por el contrario, el
la ignorancia se presume y es legalmente excusable, ya que "a menudo,
incluso el más informado alucina ” De hecho,“ sería cruel castigar a la
301
transgresión de las leyes los que no entienden, demasiado, no fueron

comunicado o dado a conocer, habiendo sido frecuentemente
oscurecido por las interpretaciones engañosas de los eruditos ” . ignorancia de 302
derecho sustantivo y, a fortiori, derecho procesal.

Ante esta excusa de los rústicos respecto al conocimiento de la ley
oficial, los poderes no dejaron de reaccionar. Si, en la conquista española de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
América, el primer acto de los magistrados reales fue declarar solemnemente

a los nativos su calidad de vasallos del rey de España y las obligaciones
que aquí derivó , en la propia Europa se recomendó que el rústico
303
objeto constante de declaraciones de derecho real. el obispo de puebla
301 JW Goebel, Tractatus de iure… , cit., 193/4.

302 JW Goebel, Tractatus de iure… , cit., 195.
303 Este fue el famoso “requisito”, propuesto por el jurista Palácios Rubios hacia 1510 y utilizado en la
conquista de México y otras partes del continente americano. Cf. texto (versión en inglés) en Braden, Charles S. Religious
Aspects of the Conquest of Mexico , Duke University Press, Durham N. Carolina, 1930, 127. V. Biermann, Benno: "Das
Requisition in der spanischen Conquista ", en Neue Zeitschrift für Missionswissenschaft 6 (1950), 94-114; y, finalmente,
Patricia Seed, Ceremonias de Inauguración en la Conquista Europea del Nuevo Mundo (1492-1640) , S. Paulo, UNESP, 1999.
De hecho, el "requirimiento", leído en latín o castellano incomprensible para los amerindios, estaba más destinado a proporcionar
una base para la construcción jurídica de la ocupación válida ante el derecho común europeo (consentimiento
en ocupación y dominio) que difundir este derecho entre las poblaciones nativas.
114
Página 115
(México) Juan de Palafox - en su espiritualidad, política, mística y

Morales , 1647, un ―catequismo y axiomas doctrinales para labradores y personas
sencilla ”- incluye versículos destinados a promover el aprendizaje de la ley del rey . 304
En el campo del derecho sustantivo, estas particularidades decían, sobre todo,

respeto al derecho penal. Ningún accidente. En derecho civil, de hecho, el
la ley o la administración judicial del reino, todo entregado a los
regulación de estas comunidades campesinas. como va a pasar mas adelante
con los nativos de las colonias. En este campo de las relaciones privadas, los juristas
se limitan a decir que la ley académica no se les puede aplicar en absoluto.
qué tan lejos de una razón natural común . Lo que sucedería a menudo. 305
Así, además de los casos ya mencionados anteriormente de no presunción de usura en

contratos censales y la ampliación del régimen de lesiones en caso de venta por
precio bajo -, los contratos de rústicos prohibidos por la ley civil gozaron de un
régimen especial de validación (ibid., n. 53); la resignación que hicieron los rústicos
de sus derechos no tenía validez (ibid., n. 76); nadie presumió
obligación de ley subyacente a sus entregas o pagos periódicos
hecho (n. 68) . Por las obligaciones y labores inherentes a su
306
ocupaciones agrícolas, los rústicos todavía estaban exentos de la obligación de ser

tutores (es decir, de huérfanos), así como no incurrir en atrasos durante
en la época de la cosecha, tampoco sus instrumentos podían ser pignorados y
implementos . El derecho penal, sin embargo, era un atributo de majestad (una regalía
307
majora ), que el rey no podía prescindir. Pero tampoco pude aplicarlo

ciegamente a las comunidades que se sabía de antemano por ser bastante insensibles
en relación con muchos de los tipos penales de derecho oficial: entre ellos, según el
fuentes de la época, blasfemia, herejía, perjurio, lesa majestad, destrucción
de los edictos o baños de los señores, etc. . La lista es significativa. las comunidades
308
las mujeres campesinas se mostraban no domesticadas en relación con la religión y

imposición de las competencias del centro, además de adoptar una
estrategia de defensa conocida: mentir, incluso bajo juramento.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Sin embargo, fue

El “desconocimiento” en el
de los campoadquirió
rústicos del derecho formal
mayor y procesal
relevancia. donde el
En efecto, el estatuto
de los rusticos reflejaba su incapacidad para comprender las formalidades de la
derecho escrito, una capacidad que se debe a la supervivencia del derecho tradicional, así como
como la persistencia de un formalismo de comunidades atávico, pero diferente,
mujeres campesinas. En general, se puede decir que todas las formalidades escritas fueron
304 ―Respecta mucho a los reyes / y obeys bien sus leyes.
La República se pierde / si anda sin esta medida.

A falta de este acuerdo / todo se convierte en desacuerdo.
Si el rey fue despreciado / el reyno ya está terminado.
Si no se obedece al Rey / el Reyno ya está perdido.
Sin respeto al magistrado / el pueblo se destruye ''.
Cit. de Fernando Bouza, Comucación ..., cit., 35.
305 Cfr. Menochio, De arbitrarris iudicum quaestionibus [...], cit., C. 194, no. 45 ss ...
306 Aunque la doctrina estaba dividida sobre esto; el punto podría ser decisivo en muchos contratos agrarios,
dañando irreparablemente sus derechos.
307 Castillo de bObadilla, Politica [...], cit., II, p. 35, no. 61, donde otros privilegios menos
interesante, tanto el derecho consuetudinario como el derecho del reino. En Portugal, para los privilegios de los campesinos, ver Ord.
fil., II, 33, §§ 15 y 22/33; título 58; título 59, § 4 y los comentarios de Manuel Álvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes [...] , a
estos lugares.
308 JW Goebel, Tractatus de iure …, cit., 192 n ..
115
Página 116
ajenas a la cultura jurídica tradicional. Por eso el estado de los rústicos

contiene una exención casi general de la forma escrita, incluso cuando la forma escrita
presentado, para el derecho oficial, como decisivo, por ejemplo, en los casos de libelo ,
instrumento que dio lugar a la acción judicial, y la sentencia. "El libelo (petición
inicial) concebida ineptamente por hombres rústicos "no debe ser rechazada,
pero recibió "sutilezas legales omitidas" ; la doctrina común seguía siendo309
menos exigente, ya que prescindió de la petición inicial escrita . también una 310
sentencia sobre causas rústicas podría ser válida incluso sin una cita formal o
en desuso la forma escrita . En España, en casos con un valor inferior a 100
311
maravedis (= reales portugueses), el caso fue sumario, sin alegatos escritos

abogados y solo con el simple registro final de la resolución . El proceso 312
rústico - así como el proceso por pequeñas causas, que es muy

aproximado - se caracterizaba, por tanto, por su forma resumida y
rápido . Castillo de Bobadilla lo describe así: “En las causa entre rústicos,
313
que suceden en tus aldeanos, no debes prestar mucha atención a la observación y el orden
de los juycios, campana comúnmente determinada, con la aparición de las partes
ante el juez, ay por lo que tus difamaciones y peticiones, si les dieren, si puedes sumarte
. La formación del objeto del proceso también se realizó a lo largo de la acción, sin
314
nunca fijar permanentemente - como en el derecho clásico, la litis

contestatio - y manteniendo continuamente una relación abierta con el
objeto vivido de la disputa; por ello, se autorizó al rústico a modificar el pedido.
incluso después de la disputa de la parte contraria. Finalmente, en el dominio de
prueba, el carácter hermético de la forma probandi de la ley letrada se toma en
cuenta para excusar o rústico de la responsabilidad penal que resultaría de la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
sus eventuales contradicciones (o mentiras) durante la prestación del testimonio . 315
La falta de conocimiento legal oficial también justifica la revocación de algunos

de las reglas del derecho de la forma, a saber, las relativas a la
preparación del testamento y contratos. Sin embargo, la mayoría de los autores
reduce el alcance de este derecho especial, no admitiéndolo contra disposiciones
imperativos del derecho jurídico relativos a la forma de los actos . 316
Aún más interesantes son las reglas formuladas por la doctrina como
modelo de decisión en iudicia rusticorum , especialmente en la medida en que se
aproximar los modelos de composición de litigios descritos en la literatura
antropología citada anteriormente.
De hecho, los estudiosos dicen que, en las causas de los rústicos, uno debería
prefieren una decisión basada en el sentido inmanente de justicia ( ex aequo et bono )
a otro basado en la estricta aplicación de la ley ( ex apicibus iuris ). Pero
309 R. Chopinus, De privilegiis rusticorum [...] , cit., Liv. de 3, c. 1, pág. 140. Ord. phil. , III, 66,7.
310 Alexandre de Imola, Consilia [...], cit., Liv. 2, contras. 61, no. 11.
311 Castillo de Bobadilla, Política de correctores [...], II, p. 246.
312 Siete sale , III, 41,22.
313 “ Ius reddendi est summaryium et celerime” (R. Chopinus. De privilegiis rusticorum …, cit., Liv. 3, p. 2, c. 1).
Sobre el proceso de resumen, además de la literatura citada por Manual Álvares Pegas, Commentaria ... , cit. tono. 5, pág. 14, no.
4, R. Maranta, De ordine iudiciorum ..., cit. Colonia 1650, pág. 4, d. 9.
314 Castillo de Bobadilla, Politica…., Liv. 5, c. 9, n. 2.
315 Iac. Menochio, De arbitrariis ..., cit., C. 194, n. 15. Recuerda que mentir es una de las formas clásicas de
resistencia de las comunidades subalternas.
316 Ibíd ., No. 56.
116
Página 117
agregaron más: en lugar de decidir los asuntos con sacrificio irreparable y

definitivo de una de las partes, era preferible dividirlas por la mitad, Salomónicamente,
sacrificar a ambas partes al mismo tiempo, pero llegar a una solución
que todos obtuvieron algo, para construir un equilibrio
estable para el futuro. En este sentido, Baldo nos dice que los rústicos se ponen en
Estoy de acuerdo dividiendo las preguntas por la mitad (―rustici dividunt per medium quaestiones‖
[los rústicos dividen las preguntas por la mitad]) . Choppinus afirma que en estos 317
causas, la equidad del juez debe constituir una compensación por la rusticidad del
partes . Y Tiraquellus sostiene que, en asuntos modestos, el juez puede imponer
318
sacrificios a ambas partes simultáneamente, en nombre de la paz y la armonía, en

vista desde la cual se introdujeron las formas de arbitraje (―pero posiblemente in modico
laedere in odium et execrationem litium, quia magis est commodum pacis et
concordiae, quam laesio eiusmodi; itaque pacis et concordiae gratia introducta
sunt arbitration ”) . 319
Para salvaguardar otras características del estudio jurídico tradicional

el principio, generalmente aceptado por la doctrina académica del derecho consuetudinario, era suficiente,
según el cual las particulares costumbres de los rústicos revocaron el derecho
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
común .320321
Sin embargo, no todo fue favorable para los rústicos, incluso en términos de este
derecho especial. Por un lado, hubo circunstancias en las que privilegió
rusticorum no tuvo eficacia ; por otro lado, el estado de los rústicos
322
también incluía aspectos negativos, como, por ejemplo, nunca

para poder pertenecer a la nobleza, aunque fueran ricos y bien; aún así, la ofensa
que se les haya hecho a ellos nunca se consideró como una lesión; tus privilegios
no podía oponerse a los de los propietarios directos, en los casos de enfiteusis, la
el más importante de los contratos agrarios 323
***
En el caso específico de Portugal, hay síntomas de la alteridad del
derecho de las comunidades tradicionales incluso en la era moderna, aunque el
El estado actual de la investigación todavía no permite una imagen precisa de la
normas de juicio vigentes en ese momento.
El sistema de fuentes legales, a partir del siglo XV, se fijó
imperativamente por ley (Ord. At., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64). LOS
la primacía recae en la legislación nacional, ya sea legislativa o consuetudinaria.
recurriendo, en su defecto, al common law, primero a los textos de derechos
Romano y Canónico, y luego a las opiniones de Acursio y Bartolo o al dictamen
comunis doctorum . Esta jerarquía de fuentes fue, en la práctica,
324
317 Baldus, Opera… , cit. (en D. De Negotiis Gestis, L. Nessonis, n. 6), vol. Yo, p. 120.
318 R, Choppinus, De privilegiis rusticorum [...], cit, liv. 1, pág. 2, c. 1, 32.
319 Andreas Tiraquellus, De iudicio in rebus exiguis [...], cit, p. 456, no. 58.
En este sentido, Baldo ( Commentaria in Codicem , De pactis , 1, Si certis annis (C., 2,3,28), n. 18: ―Praeterea est
320
rusticorum consuetudinem servanda ”; R. Choppinus ( De privilegiis [...], cit., Liv. 3, p. 3, c. 1, p. 158) defendió que el dictamen
de los rústicos impuso el derecho del reino sólo cuando expresamente lo permitió.
321 Sobre la iudicia rusticorum, aunque desde otro punto de vista, EM Meijers, ―Judicia rusticorum‖, Themis , 77
(1916) 187-226 (= EM Meijers, Études d'histoire du droit [ed. R. Feenstra y HFD Fischer], IV, Leyde 1966, 3-26).
322 Cfr. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus [...], c. 194, no. 2/32.
323 Ver el mencionado Menochio y también R. Choppinus, De privilegiis rusticorum [...] , cit, l. 1, pág. 2, c. 5.
324 Sobre el sistema de fuentes del derecho en Portugal en este momento, cf. Silva (1981: 337s) y Braga da Cruz (1975).
117
Página 118
evidentemente sujeto a distorsiones. La más conocida es la tendencia de los juristas

eruditos para aplicar el derecho consuetudinario como la ley principal (es decir, incluso
cuando existían normas aplicables de la legislación nacional). A esta inclinación de los juristas
eruditos de los tribunales centrales por derecho consuetudinario, correspondía a una preferencia
jueces de tribunales locales para una aplicación más intensiva de la ley local.
Sin embargo, es necesario aclarar que esta preferencia por la ley local
tenía una base doctrinal y jurídica aceptable.
A nivel doctrinal, se basó en el "particularismo" de la teoría medieval de
fuentes del derecho, según las cuales se impuso el derecho privado (ius proprium) al
derecho consuetudinario (ius common ) . Y, de hecho, en los campos del derecho privado y
325
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
procesal, ya que la mayoría de las normas del derecho académico eran normas del ius
prevalecían las costumbres comunales , nacionales (e incluso locales).
En el plano jurídico, el texto de las Ordenanzas atribuía una clara supremacía
a la ley local sobre el derecho consuetudinario. De hecho, la ley local, escrita o
consuetudinario - prevaleció, como derecho nacional, sobre el derecho consuetudinario.
Menos claras fueron las relaciones entre la ley local y la ley de la corona.
Veamos primero la ley local escrita (estatutos, ordenanzas). De acuerdo con
las Ordenanzas , único signo de la supremacía del derecho real sobre el derecho local
era la disposición según la cual la elaboración de las posturas debía respetar el
forma de ley. Sin embargo, en cuanto al contenido, solo se requirió que
fueran compatibles con los intereses de los pueblos y el bien común.
que fueron verificados en el momento de la confirmación real de los estatutos, obligatorios
(al menos tácitamente) por ley (Ord. Fil., I, 66, 28). Por otro lado, los pueblos
había obtenido, incluso en las cortes del siglo XV, la garantía de que las posturas
serían respetados por los magistrados y otras personas poderosas.
Sin embargo, surgieron mayores discrepancias en cuanto a la posición de la doctrina sobre
las relaciones y la jerarquía entre la costumbre (es decir, la costumbre local) y
ley. Si por un lado se aceptaba que la costumbre local estaba impuesta a la ley
común , sin embargo, la opinión predominante consideró que la costumbre no
326
podría prevalecer contra la legislación nacional (por lo tanto, habet vim legis, ubi lex non
disponible ) . 327
325 Cfr. Sobre este punto, Hespanha, 1986, 92 y sigs.

326 “ Consuetudo in loco dicitur ius commune” (la costumbre del lugar se considera de derecho consuetudinario) (J.
Cabedo, Practicarum [...] observaciónum supremi senatus regni Lusitaniae , ed. contras. Antuerpiae 1734, párrs. I, d. 211, no. 5);
Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes [...] , Ulyssipone 1732, (ad Ord., III, 64 pr.), N. 35 y literatura allí
citado sin embargo, como hemos visto, la costumbre no se impone al derecho natural, ya que, en este caso, su contenido no sería
racional (ver arriba, lo dicho sobre la excusa y el alivio de la ignorancia) (cf. António Cardoso do Amaral, Liber
utilissimus [...], Conimbricae 1740, v. «Por tanto., No. 3).
327 “ Consuetudo est servanda cuando non datur lex in eo casu aliquid disponens” (la costumbre es de
observar cuando no exista ley que disponga ese caso) B. Pereira, Promptuarium juridicum [...], Ulyssipone 1664,
norte. 322); la costumbre no sería válida contra las disposiciones legales sobre las formalidades del testamento (J. Cabedo, Practicarum
observaciónum [...] , pág. Yo no 3 (cf. Ord. Fil. , 4, 76;); la costumbre va en contra del derecho consuetudinario, pero solo en el caso en que
no existe un derecho real (M. Gonçalves da Silva, Commentaria [...], cit., ad Ord. fil. , III, 64, pr., n. 35); Manijas MA,
Commentaria ad Ordinationes [...] , tono. 5 (ad Ord. Fil ., I, 65, 13), gl. 15, no. 2. Sin embargo, hay declaraciones de significado
contrario: Thom. Vallasco, Alegaciones sobre varios materiales , Conimbricae 1731, todas. 56, no. 3 (―usualmente param vim habet
vino lege ... & facit licitum quod alias est illicitum ”); J. Cabedo, Practicarum observaciónum [...], p. 1, d. 110, no. 2 (―todo
vim legis obtinet ”); M. Gonçalves da Silva, Comentario [...], loc. cit., no. 36 (―lex et consuetudo aequalis effiunt »); Melchor
Phaebus, Decisiones [...], d. 110, no. 14 .; y, sobre todo, Luís Correia, citado por Nuno Espinosa Gomes da Silva, O Direito
subsidiaria en un comentario sobre las Ordenanzas Manuelinas atribuidas a Luis Correia , Lisboa 1973, 33 ss.
señalar una posición muy clara: ―videtur tamen quod prius erat recurrendum ad consuetudinem quam ad ius scriptum, cum
consuetudo iuri derrogat ”...“ sucesor consuetudine, quae legi derrogat ”(n. 9 y 10, transcrito por NE Gomes da Silva).
118
Página 119
En otras palabras, con respecto a las normas de la ley escrita del reino, la doctrina
se balanceó. En la práctica, no es raro ver que rechaza las normas legales por obsoletas,
considerándolas revocadas por la costumbre . Aunque, en teoría, esto no 328
estaba de acuerdo con las normas deontológicas de los oficiales, tal como eran
formulado por la doctrina. Manuel Álvares Pegas critica esta facilidad de la
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
tribunales en cuanto a la renuncia a la ley, señalando que los funcionarios reales habían
juró obedecer las leyes y que esta libertad que tomaron condujo a una
gran incertidumbre de la ley . En cualquier caso, incluso si el
329
principio de derogación de la ley por la costumbre, el hecho es que el mismo resultado

la práctica podía obtenerse en términos de interpretación, ya que la ley tenía que ser interpretada
según el uso “consuetudo est optimal legis et statuta interpreta”, el
La costumbre es el mejor intérprete de la ley y el estatuto, M. Phaebus, Decisiones [...],
D. 10, no. 4).
Lo mismo ocurre con los requisitos de validez habituales. No sé
se puede decir que la doctrina letrada da fuerza abiertamente a la costumbre, porque, por la
menos, le impone estrictos requisitos de validez. De hecho, ella es muy
exigentes, o en relación con cuestiones fundamentales (duración de la costumbre, opinio iuris,
scientia et patientia regis, conformidad con el bien común), o en relación con
prueba (testimonio de visu, dos testigos por cada acto, testimonio de un
número de actos) . Sin embargo, es probable que, en los tribunales locales, la mayoría
330
parte de estos requisitos se renunciaron ante un conocimiento formal de la

costumbre local de la corte (ius novit curia) . 331
Esto se explica tanto por la fuerza de las propias situaciones sociológicas.

establecido (aunque ilegal), como por la presencia en el corpus doctrinal de la
derecho consuetudinario (especialmente en derecho canónico) de opiniones favorables a
supremacía de la costumbre sobre la ley escrita, las opiniones se utilizan como
Temas para justificar soluciones en las que la fuerza de los hechos impuso una derogación.
de la ley por costumbre.
En resumen, con todo, el saldo fue, en la práctica, claramente favorable a la
personalizado.
***
¿Cómo jugaron estos principios con las atribuciones y obligaciones?
de los alguaciles? Es decir, cmo esta prevalencia de
utiliza con la deontología de los oficiales que los obligó a aplicar el derecho del rey a tales
pregunta planteada por Manuel Álvares Pegas?
En el desempeño de sus funciones, los magistrados, como inspectores de la
jueces locales - actividad que incluía el deber de instruir a los jueces en el arte de
juzgar -, debe promover la aplicación de la ley erudita y la corona en los tribunales
ubicaciones. Sin embargo, esta lenta progresión del derecho alfabetizado se enfrentó a una
328 V. g., La ley ( Ord. Fil ., I 97) que prohíbe la acumulación de cargos; o el que fija los emolumentos y otros ingresos
de alguaciles (cf. M. Phaebus, Decisiones ..., cit., d. 110, n. 3). La doctrina todavía considera la costumbre local como
decisivo en el régimen de formalidades de los contratos, testamentos, inventarios, orden y sucesión patrimonial,
causas de revocación de enfiteusis , etc.
329 Manuel Álvares Pegas, Forensic Resolutiones ... , Conimbricae, 1737, t. Yo, c. 1, no. 18 ss.
330 Cfr. Álvaro Valasco, Decisionum, queryum, ac rerum judicatorum , Conimbricae, 1730, c. 162, no. 9 y siguientes.
331 Sobre el tema, con más detalle, Hespanha, António, Las Vísperas de Leviatán. Instituciones y poder político.
Portugal - sec. XVII , Coimbra, Almedina, 1994, 355 y sigs.
119
Página 120
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
obstáculo difícil de superar: insuficiente cultura jurídica o literaria (por

a veces el analfabetismo) de los jueces.
En teoría, las Ordenanzas obligaban a todos los jueces (incluido el
jueces ordinarios, electos y analfabetos) para observar las “ordenanzas y leyes del reino
y las posturas y órdenes del consejo ” (Ord. A ! , I, 26, 20; Ord. Fil., I, 5, 6).
Al final de la sec. XV, se decide en los tribunales (tribunales de 1498, cap. 33) que el
jueces que juzgaban contra las ordenanzas, las leyes de los tribunales o los privilegios
pagar una multa de tres veces los costos del proceso (―tresdobro‖). El derecho
El derecho consuetudinario y la teología moral exigen de los jueces el conocimiento del derecho, de la opinión.
común, costumbre y estilo de las cortes reales . Si el juez no respeta 332
estas normas pueden ser pronunciadas por impericia y - además de incurrir en

pecado - pronunciado por el crimen. criminalmente pronunciado, por lo tanto, de acuerdo con
derecho consuetudinario, el juicio contra la ley era un delito ("litem suam facere"),
importando la pena de infamia y la obligación de indemnizar a las partes.
Pero lo cierto es que ni la doctrina ni la ley (es decir, la
Ordenanzas ), requería que los jueces tuvieran el conocimiento correcto, o incluso el
capacidad para leer y escribir . Los vecinos de los ayuntamientos, votantes de la justicia,
333
deben elegir personas dignas y aptas; pero el analfabetismo no fue

considerado como un impedimento. Las propias Ordenanzas disponían, además,
esta hipótesis ( Ord. fil ., I, 79, 29) , que autoriza a los jueces a nombrar asesores
alfabetizado . Durante los siglos XVI y XVII, una gran proporción de jueces debió
334 335
ser analfabeto. Al comentar sobre las Ordenanzas , un jurista de la época habla de rusticitas y
el desconocimiento de los jueces ordinarios y su analfabetismo . el 13 de diciembre 336
de 1642, una ley prohíbe el acceso de analfabetos a la magistratura ordinaria, pero

otros testimonios (cf. alv. 28.1.1785) ponen en duda la eficacia de tal medida
que, además, aún no requería conocimientos especializados de derecho . 337
Sin embargo, incluso si supieran escribir, los jueces ordinarios estaban, en su

abrumadora mayoría, personas no iniciadas en la alta ley, ya que su
los bajos ingresos no les permitirían nombrar asesores . esta ignorancia 338
proporciona, además, una ocasión para alabar la circunstancia de la literatura erudita que
- basándose en temas antiguos de la cultura cristiana, combinado con la hostilidad de los
Literatura renacentista sobre juristas: dibuja una imagen idílica de estos
jueces analfabetos . 339
332 Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ... , I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. Yo, c. 13, núms. 46-
48.
333 A pesar de las constantes denuncias presentadas en los tribunales a partir del siglo XV, contra los jueces analfabetos (Tribunales
de 1434, c. 56; 1481, c. 172; exigiendo estudios universitarios de derecho para magistrados, Cortes de 1427, c. 1; cortesanos
de 1490, c. 27). Para España, v. Bobadilla , Política para magistrados . . ., cit., I, p. 73 donde el autor se refiere a la legislación
sobre los estudios de los inspectores.
334 Sobre los asesores, ver más abajo.
335 Por otro lado, los notarios tenían que aprobar un examen de aptitud que documentaba que sabían leer y escribir.
bien.
336 Manuel Álvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes , Ulyssipone, 1670-1729, 5 (ad I 65) gI. l, n. 28; soldado americano. 4 n. 5;
gl.5, n.4. V. también t. XII, 230 y sigs.
337 V., para ver un ejemplo concreto del dominio de pequeños magistrados agrarios por jueces analfabetos,
España, 1994, 452.
338 Los jueces ordinarios no tenían salario. El "honor" de sus cargos se evaluó, sólo a efectos fiscales, en
cantidades minúsculas (cf. AM Hespanha, [1994], Como vísperas ..., cit., 170 ss., con indicaciones de valores, para el siglo XVII).
339 ―Considerandum est Moysis Socerum inter alias virtutes quibus judicis instructos esse vult, non numerasse
nimium interpretaciones iuris acumen neque enim dicit, sint judices subtibles, sicuti, veteratores, et callidi; neque enim tunc
tantos honran malitiae habeatur, ut iis jurisconsultissimi existimaretur, qui nimio acumine subnixi varie leges interpretentur,
120
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 121
Y, de hecho, existen disposiciones legales y doctrinales que eximen a los jueces

responsabilidad ordinaria por juicios erróneos, excepto en el caso de dolo
( Ord. Hombre , I, 44, 71; Ord. Fil. , I, 65, 9) . 340
Por lo tanto, debido a la incapacidad de los jueces para comprender y aplicar

la ley erudita, ya sea en virtud de la teoría dominante de las fuentes del derecho, la
las normas de juicio de los tribunales locales difieren mucho de las vigentes en los tribunales locales.
tribunales de la corte o de las grandes ciudades, donde los jueces alfabetizados se sentaban
y donde el derecho consuetudinario y el derecho de la corona tenían, desde el siglo XIV, un
marcada supremacía.
En la práctica, lo más común debe haber sido el recurso a la ley local o al
sentido innato de la justicia (es decir, a las sentencias ex aequo et bono , la apelación directa
sentimientos sociales de equidad), tanto más cuanto que se entendió que la mencionada
la norma que responsabiliza a los jueces de juzgar en contra de la ley no se aplica
a jueces analfabetos ( idioe ) de pueblos o ciudades que no estaban
"Lugares principales" 341
Ya en los foros medievales se encuentra esta referencia a la equidad.

(- «Hos alcaides iugen lo que está en la carta y lo que no está en la letra iugen
de acuerdo a tu conocimiento ”). Posteriormente, el teatro de Gil Vicente revela este conocimiento
práctica de los jueces populares, contrastándola con el saber, aprendido pero malsano,
de jueces letrados (como en el ―Cena do corregidor, del Auto da Barca do Inferno ).
Pero los dichos y hechos de los jueces de las pequeñas tierras, a veces pintorescos de
según los criterios de hoy, todavía se recuerdan en nuestro tiempo. Uno
ejemplo es el "juez de Barrelas", las "botas amarillas", celebrado por
Aquilino Ribeiro (en su Sentimental Geography ) basado en la tradición anterior.
Fue un pedante juez de un pueblo del Alto Paiva que se hizo famoso
por sus sentencias de equidad y, al mismo tiempo, por la conciencia de su
dignidad del juez local . 342
***
Esto es lo que explica la clasificación de las cualidades de los jueces, como
resultados de la literatura sobre su deontología.
& simpliciter iuris eluderent; nihil magis sapientia repugnat, quam nimia subtilitas »[Cabe señalar que entre otros
virtudes en las que Moysis Socerum quería que se instruyera a los jueces, no enumeró la excelencia de la interpretación del
correcto, ni dije que los jueces debieran ser sutiles o astutos o astutos, para que fueran considerados como
excelentes juristas aquellos que, apoyados en una altísima sofisticación, interpretan las leyes de forma variable o
simplemente eluden el derecho; nada molesta más a la sabiduría que la excesiva sutileza] (Jerónimo Osório, De regia
instituido , lib. 7, pág. 1 y. 5).
340 Cfr. Manuel Álvares Pegas, Commentaria ... , cit., T. 5, ad I, 65, 9, gl. 11; Jorge Cabedo, Practicarum
observaciónum ..., cit., pág. Carné de identidad. 39, no. 145; Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ... , I. De syndicatu ...,
Ulysipone, 1677, tr. Yo, c. 12 ss ..
341 Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ... , I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. Yo, c. 46-47.
342 La frase que se mantuvo en la tradición ilustra bien algunas de las características del derecho y las relaciones tradicionales
por lo que se mantiene con la ley oficial. Se había cometido un asesinato. El juez había presenciado ocasionalmente la
crimen, al no haber podido intervenir. Sobre la base de abrumadoras pruebas falsas, se había acusado a cierta persona que, sin embargo, no
él era el verdadero criminal, el juez, impedido por las reglas del derecho oficial, es decir, por el formalismo del proceso
escrito - para utilizar su conocimiento privado y, por lo tanto, obligado a pronunciar una condena, dicta la siguiente frase: “Vi
y no visto; Lo sé y no lo sé; correr el agua hasta arriba; prendió fuego al fuego; átate en un nudo que no corra ... Por todo esto en
ante la prueba plena del proceso constante, sentencio al imputado a la pena de muerte, pero le doy cien años de espera para ser
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
arrepiéntete de tus pecados. Realízate a ti mismo ”(Gama, 1940, 101). La contradicción entre el "caso experimentado" y el "caso estilizado",
entre la verdad material y la verdad formal se expresan mediante las paradojas iniciales. La "mañana" de la oración, por su
Por otro lado, expresa la validez subordinada pero efectiva del derecho tradicional (consistente con los sentimientos jurídicos de la
comunidad, encarnada en el juez), bajo la égida formal del derecho oficial.
121
Página 122
Entre las principales cualidades exigidas al juez estaban la amabilidad, la

conciencia justa, prudencia y diligencia, mientras que la elocuencia y
la experiencia técnica surgió sólo como cualidades secundarias y moderadamente
requerido (scientia conveniens et non eminens). Fundada, por supuesto, en este dicho
del brillo ordinario , las Siete Partidas también admiten que un juez no sabe leer
ni escribir, siempre que recurra a un “asesor” . 343
Para el juez era indispensable la capacidad de encontrar la solución adecuada

en ausencia de una norma expresa, así como de un conocimiento, normal para el
habitantes, de la costumbre local. En cuanto a los derechos comunes y reales, su
el conocimiento no sería fundamental según lo ya conocido, en el
plano de la teora dominante de las fuentes, en las relaciones entre el derecho erudito o
derechos reales y locales. Como ya se vio, las cartas medievales portuguesas,
se contentan con que juzguen "el derecho a su conocimiento" . La Ordenanza de Alcalá 344
(3, 1, 41) solo les requiere sabiduría para juzgar a los pleytos adecuadamente por
su saber, è por su seso ”. Y, ya en sec. XVII, Castillo de Bobadilla describe la 345
su práctica de juzgar es la siguiente: «Los jueces inferiors, muchos con popoca

christandad, y los más por ignorancia (porque aún no hay conocimientos gramaticales), dexan de
juzgar por las leyes, y juzgan, las más veces porque su opinión y alvedrio; y otros
A veces, solo color y pretexto de estilo y vestuario, como advierte Simancas; y
cuando estos cuentos juzgan, me parece mal el momento y fue por Lain Calvo y por Nuño
Borrado, cuando juzgaba una visa bien usando Villa y Fuero (aunque con más
la verdad, la razón y la sana intención que al presente) ”. En este texto, la descripción
coincide con la intención. Si esto ya es el socavamiento de la justicia rústica, el
La descripción coincide bien con la de las fuentes anteriores.
Además de este conocimiento común de la justicia y el derecho
la experiencia local , a diferencia de prudentia o conscientia , era una cualidad
personal y, por lo tanto, podría recurrirse a un asesor letrado. Con
En efecto, la figura del asesor -especialista en derecho ante el que un juez puede apelar- es
conocida por el derecho consuetudinario y corresponde a una práctica muy antigua . 346
La literatura de los siglos XV y XVII no nos da a los jueces ordinarios

una imagen muy favorable. Por supuesto, se puede decir que, en general, ella
no nos da una visión muy favorable de ninguna de las profesiones jurídicas:
alfabetizados, les reprocha su pedantería y el sacrificio de la justicia material para
observancia de prácticas y fórmulas, los empleados les reprochan su falta de respeto a
voluntad de las partes (el `` oír una cosa y escribir otra '') y la corrupción, a la
los jueces reprochan su ignorancia y corrupción . La figuracion mas famosa 347
La obra literaria de un juez ordinario es la del ―Juiz da Beira‖, de Gil Vicente (1465-1537):
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
estatutos municipales portugueses medievales también preveían el uso de asesores, esta vez
343 Los
expertos en derecho local (A. HERCULANO, História de Portugal , 9ª ed., VII, 300 ss.).
344 Portugalliae Monumenta Historica, Leges et consuetudines, II, 10.
345 Política ..., cit, II, 10, 18.

346 Sobre los asesores alfabetizados: Castillo de Bobadilla, Politica para corregidors ..., I, p. 33, no. Yo ff. [1. 1, c. 6,
per totum; MA PEGAS, Commentaria ..., cit., T. 5 [ad O., I, 65] gl. 1, no. 4; Th. Valasco, Judex perfectus ..., cit., P. 292, n.
44; Nicolau C. Landim, Nova et scientifica tractatio ... , cit. I. De syndicatu judicum , cit., C. 12, no. 18; C. 13, no. eso; C. 24, no. 2-3;
C. 25, no. 33 y sigs .; A. VALASCO, Opera omnia . I. Decisionum , consulationum ac rerum judicatarum . Collonia Allobrogorum
1740, que 26, 1-5; António Cardoso do Amaral, Liber utilissimus ..., Conimbricae 1740, v. "Tutor".
347 Fuentes literarias: García de Resende, Cancioneiro Geral (ed. Cit. Lisboa 1973), I, 215/216, 220, 230; Gil
Vicente, Auto da Feira, Frágoa de Amores , Juiz da Beira y Auto da Barca do Inferno ; Jorge Ferreira de Vasconcelos,
Comedia de eufrosina (1561).
122
Página 123
granjero analfabeto y juez electo algo tosco, pero rico, bajo la influencia de
mujer, Pero Marques juzga según una justicia "Cadi", ignorando
de las Ordenanzas .
Una imagen similar nos la dan las referencias que se hacen a los jueces en el
Legislación del siglo XVII que crea los asientos de jueces externos: dominada por
poderosos locales y protegiendo sistemáticamente sus intereses, juzgando
según la pasión y el odio, sin tener en cuenta la justicia (entender la ley real),
analfabetos y analfabetos, totalmente dominados por notarios y abogados . 348
Pero todo esto debe leerse desde la perspectiva de una estrategia de

devaluación del mundo rústico por cultura (también por cultura jurídica)
sistema legal alfabetizado y oficial.
***
Esto da como resultado una imagen muy específica de las fuentes del derecho, cuando
se ocupa del mundo local o "rústico":
a) las costumbres locales, escritas o no, cuya existencia y eficacia es

atestiguado, incluso en el siglo XVII, por las propias Ordenanzas, que imponen a los
consejeros de su publicación, corrección y reducción por escrito (Ord. At., I, 27, 7/8;
Ord. Hombre, I, 46, 7/8; Ord. Fil., I, 66, 28);
b) " posturas" tomadas como resultado de una decisión del condado,
generalmente sobre asuntos policiales; el significado de la palabra es, sin embargo, más
general y la ley o la doctrina sólo imponen una restricción al objeto de la
posturas - es que no pueden ser »generales», es decir, que tienen que decir
respeto "por el bien y el buen regimiento de la tierra" (Ord. Fil., I, 66, 28);
c) privilegios locales, otorgados por el rey o los señores; derechos
adquirido por uso; prácticas de los tribunales locales ; 349
d) costumbres locales y normas de casuística dictadas por el sentido comunitario

de Justicia.
Este derecho aplicado por los jueces populares era, por supuesto, un derecho
conservador o incluso arcaico. Los siglos XIV y XV habían traído grandes
transformaciones a la vida local; en zonas más abiertas al exterior, fue la influencia
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
el auge mercantil y colonialista; en zonas agrarias, la recomposición de matrices

causado por la introducción de nuevas formas de detención y traslado de
tierra, como la enfiteusis perpetuamente renovable y los morgadios. Muchos
costumbres y posturas deberían aparecer, en los siglos XVI y XVII, como
desajustado; en muchos casos, habrán sido corregidos bajo la
Órdenes ; en otros casos, formas espontáneas de
reinterpretar.
***
348 Cfr. Alvs. 19.11.1631; 13.12.1643; 1. 2,1655; 22. II. 1775; 23. 5. 1776; 26. 8. 1776; 7.2. 1782; 21.4. 1795;
7.5.1801.
349 La doctrina trató de contrarrestar la influencia de esta ley local. Medios dogmáticos utilizados: a) la decisión de un
juez inferior no pudo constituir o fundar un lápiz; b) ciertos títulos y derechos no pueden adquirirse por costumbre; C)
Las posturas locales solo son válidas después de la confirmación real (expresa o tácita) y pueden ser revocadas por el rey.
(Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ... , t. 2, ad III, 64, n. 27; Manuel Álvares Pegas, Commentaria ... , ad I, 66, 28, gl.
30, pág., C. 7, pág. 260.
123
Página 124
El mundo de la justicia tradicional, reflejado, a nivel de derecho académico,

por este reconocimiento del estatus especial de los rústicos, no era una realidad
totalmente desprovisto de traducción institucional. Tenía, incluso en la era moderna,
una dimensión organizativa y administrativa propia, aunque cada vez menos
autónomos y cada vez más limitados por las instituciones de justicia oficial.
Esta realidad institucional está constituida por lo que podría
llamarse a sí mismos magistratura popular y se deriva de una idea fuertemente
arraigada en la tradición política medieval: la autonomía jurisdiccional de los órganos
Social "primaria" Porque la idea de que el juez es necesariamente uno de ellos-
ganado del poder político central tiene, por otra parte, no más de dos siglos,
constituyendo un reflejo del pensamiento político, que, por primera vez, separa
radicalmente la sociedad civil del Estado, reservándose el monopolio de la
poder político, es decir, el poder de crear leyes (a través de la legislación o
judicial).
Por otro lado, el pensamiento jurídico que domina el largo período que el
La historiografía actual designa "estado" de órdenes "concebido el poder político y
justo como algo que fluye directamente de un poder autoorganizador del
cuerpos sociales espontáneos: la familia, las empresas y las ciudades. cubo de
Ubaldis expresó esta idea en la famosa fórmula en la que afirma que el poder de
órganos para organizarse y gobernarse a sí mismos es tan natural como la capacidad
del espíritu y el alma para gobernar los cuerpos de los animales . a este poder de 350
La autorregulación y el autogobierno de los organismos corresponde al concepto

teórico de la iurisdictio, que Glosa definió como poder, de carácter público, para
dictar la ley o establecer soluciones de equidad , que facultan, en los términos 351
de la citada fórmula de Baldo, era natural en todos los cuerpos sociales.

En este contexto, el juez aparece a cargo de llevar a cabo esta
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
poder”,dePetrus
iuris autogobierno ―Iurisdictio
de Bellapertica). estes,
El juez ius,por
officium
esencia,(iudicis) est exercitium
un funcionario ipsius
de la comunidad.
con la función (officium) de resolver conflictos, de acuerdo con las normas que
apto para sí mismo establecido; y no el delegado de un poder heterónomo y
superior, como la del rey. En Portugal, se dirá, en el sec. XVII: ― parece, en la cara
de esta ley ( Ord. fil. , II, 45, 13) que, en Lusitania, no pertenecen al príncipe todos los
poder civil y jurisdicción temporal, ya que las ciudades, municipios y pueblos tienen la
facultad para designarse jueces ordinarios, que hagan justicia a los litigantes ” . 352
La doctrina del derecho consuetudinario sobre estos temas no fue, por supuesto,
ni homogéneo ni estático. Progresivamente, una idea contraria sobre el
El origen del poder de juzgar vino a insinuarse en este contexto, la Idea según la cual
el poder de juzgar era un atributo esencial del soberano (mayor beneficio), y el
La jurisdicción del juez (y otros funcionarios) era únicamente la jurisdicción delegada.
En todo caso, este reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de los órganos
350 Sobre el punto, con desarrollo, Hespanha, AM et Xavier, Ângela, AM Hespanha y Ângela Barreto
Xavier, Historia de Portugal (director José Mattoso) , Lisboa, Círculo de Leitores 1997, vol. IV ("El Antiguo Régimen"), cap. -LOS
arquitectura de poderes ”, 121-145 (= pp. 113-141, en la Editorial Estampa ed.).
351 “ Potestas de publico introducta cum needitate iuris dicendi, et aequitatis statuendae” (gl. “Potest”, D. De
iurisd. omnium iudicum, I. ius dicentis, D. 2,1,1))
352 Manuel Álvares Pegas, Commentaria ... , tono. 5, ad II, 45.13, pr., Gl. 3, n. 23. Aunque añadiría que este
ocurre "por la gracia del príncipe".
124
Página 125
no desaparecerá antes del final del Antiguo Régimen y explicará en

en gran parte, el sistema de las antiguas instituciones judiciales (Hespanha, 1994).
La situación que acabamos de describir no fue un sueño intelectual.
de juristas académicos, correspondiendo más bien a una autonomía real
vivido por los cuerpos inferiores, es decir, por las ciudades. Esta concepción del
La ley y el oficio de los jueces podrían así convertirse en una teoría completa.
sobre las cualidades y funciones del juez . 353
Derecho local o particular - o, en el lenguaje de la doctrina erudita, el

costumbres rústicas - era, como hemos visto, el derecho tradicional de estos
comunidades, establecidas en sus asambleas (concilia, juncta, capitula) o,
más probablemente, impuesta por las autoridades tradicionales (domini terroe,
Landesherren, optimates, nobiles et meliores). Extendido, como tradición, en el
comunidad local, publicado por pandillas o piso comercial, materializó la tradición
comunidad sobre los justos y los injustos, siendo, en principio, un derecho
Intensamente vivido y conocido por todos. De ahí, como hemos visto, su
La aplicación no requería estudios académicos, sino más bien sentido común y cierto
conocimiento del derecho practicado.
***
En Portugal, la magistratura popular es muy antigua, constituyendo
uno de los privilegios más codiciados por las comunidades locales. De hecho, tenga el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
su propio magistrado no era solo una conveniencia (tener justicia en casa ),

pero también una garantía (tener la justicia de la casa ). Elegido por los principales vecinos
del lugar (meliores terrae), los jueces deben ser los más sensibles y los más
respetado en la región. Con el otorgamiento progresivo de letras comunales (forales)
todo el territorio, la administración de justicia se convirtió en un monopolio de
magistraturas populares, descontando las pocas tierras donde los jueces estaban
designado por ti . Esta situación continuó hasta finales de siglo.
354
XVIII, a pesar de la creación, en la última mitad del siglo XIV, de magistrados de la

corona de primera instancia (jueces externos) y funcionarios encargados de la
inspección de los corregedores locales . Los jueces de fuera, fuertemente
355
impugnado por las poblaciones locales, apenas progresaron en número hasta que
Siglo XVII. Hasta mediados del siglo anterior no había más de cuatro
docenas para un total de unos ochocientos condados. a mediados de siglo
XVII la situación no había cambiado mucho - solo el 10% del total de jueces de las tierras
eran jueces de fuera . Fue solo con el esfuerzo de racionalizar la vida
356
Estado administrativo y judicial del estado absolutista que ha sufrido un cambio.

en este estado de cosas. Al final del Antiguo Régimen, el 35% de los jueces ya estaban
literato . 357
En los pueblos más aislados, había jueces de veinte (o jueces pedantes, o

―De los pueblos‖), elegidos por los habitantes, con una modesta jurisdicción - juicio
353 Cfr. Pedro Barbosa, Commentaria ad ... ff. de iudicis , Ulysipone, 1613; Th. Valasco, Judex perfectus , Lugduni,
1652.
354 Sobre los jueces y los procedimientos en Portugal en la Edad Media, cf. Hespanha, 1994, 161 y sigs., 455 y sigs. , 592 ss .; por
Europa Central, cf. Wieacker, 1967, 103).
355 Cfr . Ibíd. , maxime , 161 ss., 195 ss ..
356 Sobre el número de jueces del exterior y su relación con el número de consejos al mismo tiempo, ver
España, 1994, 196 ss.
357 Cfr. Almanaque para el sueño de MDCCXCIII, Lisboa, p. 330 s.
125
Página 126
de contravenciones a las forales, jurisdicción civil de escaso valor, pero, de hecho,

correspondiente al universo de los conflictos más frecuentes en estos también
comunidades diminutas . Estos jueces también podrían estar acompañados por jueces que no
358
eruditos de las tierras señoriales (por ejemplo, los "jueces de honor", de los cuales el
Ordenanzas ). 359
En este mundo de justicia tradicional, abogados o

abogados analfabetos, personas especializadas en las formalidades de la ley y
proceso tradicional que, en esa capacidad, asistió a las partes en los tribunales. O
En cualquier caso, su papel no era idéntico al de los abogados letrados en el
Procesos de derecho académico. El mismo nombre que se les dio ("locutores",
«Espadas») nos permite imaginar aún hoy el estilo de sus intervenciones en
tribunal, más orientado a captar la simpatía de los jueces mediante retórica y
oratorios que aclarar, distanciado y analíticamente, las cuestiones
técnicas de derecho. Por otro lado, su presencia en el tribunal no impidió
participación personal del interesado. Más que una mediación entre las partes,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Estos fiscales aseguraron más bien una cooperación que no expropió a la

partes de su condición de elementos activos en el litigio procesal.
Contra estos fiscales, que se arrogaron funciones rectores
técnica y procedimental, se planteó la doctrina erudita. Si el juez analfabeto fue tratado
con benevolencia (aunque altiva y condescendiente), la presunción de estos
"técnicos populares" que tomaron el aire de juristas y se midieron
con los abogados letrados fue, por el contrario, severamente atacado. en doctrina
Hay quienes proponen evitar estos “abogados engañadores en general
llamados "proxy de números" y eliminarlos de la república como parte de
extremadamente dañino ” . Otro autor señala que estos fiscales
360
ejerció su oficio sin ningún diploma o incluso sin un examen de

colegio profesional, como se exige en España . 361
El romanticismo de la historiografía del siglo XIX, junto con la

preocupaciones actualistas de la justificación histórica de la política descentralizadora,
Consideró estas magistraturas populares como un testimonio de carácter.
comunidades democráticas e igualitarias de comunidades locales medievales. Sin embargo, un
La descripción histórica sin mitos no puede confirmar este punto de vista. De hecho, el
los magistrados populares fueron reclutados sólo de los estratos superiores del
sociedad local. Sin contar más las inhabilitaciones electorales que afectaron al
Judíos, moros o cristianos nuevos y obreros (mecánicos,
mercenarii) , el modo de ser del sistema electoral garantiza a la mejor el terro y la
362
monopolio de los cargos administrativos y judiciales electivos . Esta práctica fue 363
358 Ord. hombre . 1, 44, 64; Ord. fil ., I, 65, 73.

359 Ord. phil. , II, 48, 2-3.
360 João de Carvalho, De una et de altera cuarta Falcidia deducenda, vel non , Conimbricae, 1631, p. 292 (de ed.
de 1746).
361 F. Caldas Pereira, Com. ad legem si curatorem, y. laesio, no. 100 (en Ópera , IV. Coloniae Allobrogorum
1745, pág. 335). En cualquier caso, la opinión de los españoles sobre estos procuradores tampoco fue favorable: cf. bobadilla de
Castillo, Política de correctores ..., l. 3, c. 14, no. 33 ss ..
362 Cfr. Manuel Álvares Pegas, Commentaria , t. 5 (ad 1,67) gl. 1 y. 1, no. 1 Ss .; ibídem. (anuncio 1,87) gI. 1, c. 1, no. 3;
citando leyes de 1612 y 1649. Cf., sin embargo, MA PEGAS, Commentaria , cit., t. 14 (1,67 d.C.), n. 35 ps.
363 MA PEGAS, Commentaria , t. 5 (ad 1,67) gl. 1 y. 1, no. 4 (―nobiliores ad officia y reipublicae magistratus
evocandi ”); il cf. también el Regimiento de 6. 6. 1612 (en MA PEGAS, Commentaria , loc. cit.), y M. PHAEBO, Decisiones
..., ed. contras. 1740, pág. 204.
126
Página 127
legitimado, desde un punto de vista ideológico, por el principio ―meliores et nobiliores sunt
eligeridi ad officia publica ', entendido por la doctrina en un sentido' social 'y no
-profesional‖. A través de estas magistraturas, después de todo, el poder político se canalizó
social de la estrecha capa de potentados locales, nobles o no, que
en la historia peninsular del siglo XIX llamados jefes y que dominaban - luego
como más tarde - los diversos registros de la vida local: la economía, a través de su
situación de los propietarios más grandes, a menudo mejorada aún más por la
apropiación de bienes comunales; la política, a través del monopolio de posiciones
concilios y la protección distante pero eficaz de un noble en la corte; la vida
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
cultural y espiritual, debido a su estrecha relación con el clero local, que a menudo
representados, en los términos del derecho de patronazgo.
Aunque no existe ninguna investigación que nos permita hacer un cuadro general de esta
respeto, no es demasiado atrevido afirmar que los magistrados populares
dieron voz sobre todo a los intereses de la nobleza rural (o los posibles villanos,
camino a la nobleza), que los utilizó para mantener el control sobre la vida
local. Es a partir de aquí que la controversia en torno a la
Creación y extensión de jueces externos, contra quienes se quejaron las élites locales.
representada en los tribunales, pero a favor de la cual se pronunció, probablemente,
la gente pequeña (Hespanha, 1994, 439 ss.).
Un tema final de esta incursión en el mundo legal local es el de
Relaciones de los jueces con otras profesiones jurídicas, incluidos los notarios.
y abogados . 364
Se suponía que los registradores y notarios debían llevar a cabo, en la vida jurídica local,
un papel más importante que el de los jueces. Saber leer y escribir y
dominando la práctica judicial y el arte notarial, fueron durante varios siglos los
solo técnicos de derecho escrito a nivel local . Con la expansión del proceso de
365
caso, su dominio de los jueces y de la vida jurídica local debe haberse intensificado. LOS
La imagen que nos da la literatura de la época probablemente sea correcta:
controlando plenamente a los jueces (analfabetos e incapaces de comprender la
escritos forenses), venales y recolectando grandes ganancias de la
sobornos de las partes, sus ingresos eran superiores a los de los jueces . 366
Junto a los notarios y notarios, aparecieron los abogados.

Una institución muy antigua en el derecho portugués, solo en el siglo XVII pasó el abogado
ser técnico en derecho con título universitario. En esta capacidad, es natural
que su ascendiente sobre los jueces era grande; algunos autores incluso se afilian
la dignidad de su cargo en el hecho de que su oficio consiste en corregir la ineptitud del
jueces ignorantes . 367
364 V., muy impresionante, Castillo de Bobadilla , Política para corregidores ..., cit., I. III, e. 14, per totum (t. II, pág.238
ff.).
365 Un estudio reciente de Joana Estorninho (A. Forja dos Homens. Estudios legales y lugares de poder en el
Siglo XVII, Lisboa, Social Science Press, 2004) confirma que parte de los notarios y notarios se constituyeron
por estudiantes de derecho que habían interrumpido sus estudios (cf. Castillo de Bobadilla, Politica para corregidors [...],
1,6,17). La misma situación se da en Inglaterra, J. Coceburn, ―Empleados de asesoría del siglo XVII, algunos
miembros anónimos de la profesión jurídica ”, American Journal of Legal History , 13 (1969) 315 y siguientes.
366 Sobre las rentas y el estatus sociopolítico de los empleados, cf. España, 1994, 174 ss. (régimen e ingresos), 498
ss. (estado de sus oficinas)
367 MA Pegas, Commentaria ..., cit., T. 4 (ad 1, 48), gl. 1, no. 9. 114 Sobre la importancia de los notarios como
divulgadores del derecho culto en los medios locales, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte . . . cit., pág. 120 seg .; sobre el «proceso
actuario ', ibíd., págs. 28, 94, 184.
127
Página 128
Es cierto que los jueces no dependían totalmente de los secretarios,

de notarios y abogados ya sea para leer los registros o para obtener información
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
de las leyes
es decir, escritasque
a juristas y académicas aplicables.
eligen libremente y queDe hecho, podrían recurrir a evaluaciones
pagado. Aunque la deontología moral les obligó a acudir a un asesor
siempre que se sintieran incapaces de resolver los problemas planteados,
El nombramiento de asesores no debería ser muy común, dada la dificultad de
encontrar localmente y la imposibilidad de cubrir los costos de los exiguos
el juez procede.
En esta situación, el prestigio social de los jueces populares no podía ser
muy grande, especialmente cuando la presencia de la ley escrita y académica se hizo
más notorio. Tenemos evidencia indirecta de ese hecho: por un lado, el escape de
cargos judiciales (y consejos en general) que invocan privilegios; por otro lado, el
bajo valor en el que se estimó el cargo de juez (el honor de juez) a efectos
impuesto. Los únicos atractivos del cargo, aparte del poder político que
atribuiría a nivel local - serían los beneficios ilegales que podría proporcionar
en una administración judicial que las fuentes nos describen como dominada por el
corrupción. A esto se sumaría la idea, corriente en la doctrina jurídica, de que el
las oficinas del consejo, y especialmente las de juez, se ennoblecieron.
También es interesante la cuestión de la relación de los jueces ordinarios con los
mundo de juristas educados, formados en la tradición escolar del derecho consuetudinario,
a juzgar por los estándares del derecho legal o doctrinal, utilizando como punto de
referencia a los problemas y soluciones de una literatura técnica internacional.
Hoy, no podemos saber mucho sobre la actitud de los jueces ordinarios hacia la
jueces de carrera. Como se expondrá a continuación, se supone que la actitud de apertura
La resistencia de la primera fase de la recepción del common law se ha transformado
en una actitud de animosidad latente y encubierta, combinada con un
admiración impotente por un conocimiento jurídico que dominaba la corte y los tribunales
superiores.
***
Al final resultó que, el estado de los rústicos difícilmente puede considerarse:
al menos, si solo lee lo que se dice expresamente en él, como un
forma de represión de un mundo jurídico alternativo. Todo lo contrario.
Aparentemente, todo el discurso académico sobre él está dominado por la idea de
condescendencia - más que respeto - hacia el mundo del derecho
tradicional.
En cualquier caso, si el análisis se lleva un poco más lejos, puede
ver cómo encaja este discurso en una dulce pero inexorable estrategia de
asimilación y represión. Una estrategia que se recupera a nivel simbólico y
que había abandonado en el ámbito jurídico-institucional.
De hecho, el discurso sobre los derechos de los rústicos y la expresión misma
«Rústico» - está dominado por una oposición fundamental: la oposición entre conocimiento y
ignorancia. Sin embargo, los dos términos de esta oposición no están en equilibrio
porque el conocimiento ya representa el ideal cultural de una época, y la ignorancia ya no
es la inocencia original, ni el simple desconocimiento, sino todo lo contrario -
y como ya hemos visto en el plan teológico -, la actitud antinatural del que se niega,
128
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 129
positivamente, su logro humano. Toda la violencia del discurso académico

radica en este hecho. Se clasifica a sí mismo como el discurso de la verdad, producto
de la tendencia natural del hombre a conocer. Al mismo tiempo, los discursos
las alternativas quedan relegadas a una zona de negación antinatural y obstinada de la
saber que les priva de toda legitimidad. En otras palabras, el jurista erudito
nunca considera la práctica jurídica de los rústicos como la presencia de otro derecho
arraigada en otra cultura, pero como una manifestación de ignorancia malsana, de
arbitrario, de error, en definitiva, de “rusticidad”. Y si se compromete con estas prácticas, es
siempre por razones tácticas, similares a las que llevó Castillo de
Bobadilla aconseja a los magistrados una actitud de compromiso
provisional siempre que no pudieran vencer por la fuerza la resistencia de sus
sujetos: «Ni también digo parcial, el Corregidor, si para evitar el escándalo,
sedición al tumulto, acudiére a favorecer al pueblo, que conviene hazerse
a veces, oh excede en la pena, y acomódate dulcemente a la furia, oh humor
del pueblo, ponerle en razon .. por lo que conviene que el prudente Corregidor
come el pueblo ravioso, condecienda al principio con su apetito; para que
insensiblemente, poco a poco, se puede poner en razón: ¿por qué oponer una
muchedumbre enojado, no es otra cosa resistirse a un torrente veloz
que cae de un lugar alto: pero despues de eso poco a poco dio sus frutos el escandolo, yra
castigar a los sediciosos y culpables en la facción ” . 368
La estrategia de la condescendencia (en términos prácticos e institucionales)

combinado así con una estrategia de rechazo (en lo ideológico y
simbólico). Pero dada la fuerza expansiva de esta capital simbólica
extremadamente reproductivo que es el discurso jurídico erudito, porque actuará en el
formación de todos los cuadros políticos, administrativos y de la administración.
o, poco a poco, de la administración local - el resultado no podía ser
si no la denegación paulatina del derecho a la existencia de esta práctica jurídica tradicional,
en nombre del progreso de la razón, de un proceso civilizador, de una teleología
de la historia que, incluso hoy, expropian la legitimidad de muchos otros mundos
culturas minoritarias. En este sentido, invertir en la idea de que el conocimiento
letrado jurídico (como se entiende en los círculos académicos del período medieval y
moderno) es la única base legítima de la justicia funciona como medio de expropiación
de poderes periféricos y es comparable a otras formas contemporáneas de
centralización del poder . 369
Esta estrategia de devaluación cultural del mundo tradicional comienza

luego por la designación de “rústico” que se le aplica. El carácter despectivo de
término ha sido ampliamente documentado por A. Murray. Según él, en los textos
donde las clases sociales se oponían, "rústico" se usaba como
sinónimo de persona de "estratos inferiores", de tal manera que se oponían
los rústicos a los nobles. Al mismo tiempo, la palabra empezó a tener un uso que
lo asoció con “estúpido”, “grosero” o “mal educado”. En la época de Dante y
Petrarca, tanto en lengua vernácula como en latín, "rústico" era equivalente a "burro" o
«Bestia», siendo la expresión «hombres rústicos y bestiales» una figura común de
368 Política de correctores ..., III, c. 9, n. 44 (t. II, pág. 206).

369 V., en el sentido de la equivalencia de la constitución de un conocimiento abstracto a otras formas de centralización del
desarrollo de poder en la era moderna, Gerd Spittler, ―Abstraktes Wissen als Herrschaftsbasis. Zur
Entstehungsgeschidite bürokratischer Herrschaf im Bauernstaat Preussen ”, Kölner Zeitsch. F. Soziologie und
Sozialpsydsologie , 32 (1980).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
129
Página 130
estilo . Simultáneamente, la palabra también se refirió a la idea de simplicidad

370
de espíritu, pero de una sencillez que los exponía al disfrute y la exploración.

"¡Oh! Dios - se puede leer en un texto satírico del siglo XII -, tú que sembraste el
discordia entre alfabetizados y rústicos, concédenos la gracia de vivir del trabajo
de él, poseer a sus esposas, convivir con sus hijas y celebrar la
día de su muerte ”(Murray, 1978, 239).
Los juristas captan todo este potencial negativo de la palabra y, en su
textos, la equivalencia entre rústico e ignorante es actual, incluso proporcionando, como
hemos visto, la justificación de la especificidad del estatus de los rústicos. de ahí todo
los autores son unánimes en la idea de que los privilegia rusticorum solo si
aplicar a los "rudos y groseros", excluyendo, por el contrario, los astutos o los
que usan la rusticidad como tapadera para encubrir sus fraudes. Segundo
Algunos autores, este personaje astuto, o al menos manipulable, incluso sería
más común en rústicos . Y entonces, si respondieran de alguna manera
371
inteligente a las preguntas difíciles que se les plantearon, esto debería ser un asunto
sospechar, o que estaban mintiendo, o que habían sido industrializados
por otros. En una frase transcrita por Manuel Ákvares Pegas , hay 372
testimonios de campesinos que están devaluados porque, siendo ellos

rústico, había sido considerado incapaz de comprender los conceptos.
involucrado en el interrogatorio.
***
Como contrapunto a la ignorancia y rudeza de los rústicos, el
carácter ejemplar de la ciencia jurídica erudita y la excelencia de la forma escrita.
Como el primer tema es más conocido, trataremos aquí
solo el segundo.
El creciente prestigio de la forma escrita en la cultura medieval tuvo un efecto inmediato 373
influencia en el mundo del derecho, donde, de hecho, ya en la antigüedad, la reducción a la escritura

de leyes, contratos y otros actos jurídicos fue decisivo.
Los juristas del common law suelen hablar de naturaleza y virtudes.
el texto escrito, es decir, desde el punto de vista del derecho. En este plan, el texto
la escritura tiene características casi mágicas. Por ejemplo, tiene la capacidad de
resistiendo el tiempo y superando las barreras del espacio, perpetuando la voz de
muerto, para hacer hablar a los ausentes. Escribiendo, dice Manuel Álvares Pegas -
siguiendo temas comunes - "tiene tal poder que, debido a su
intermedio, lo que decimos habla sin necesidad de nuestra voz y se transforma
370 En un texto flamenco de finales del sec. XII, se puede leer que un príncipe analfabeto es como “un degenerado, un
rústico, como un animal (citado por A. MURRAY, Reason anc society ..., cit., 238), mientras que un irónico texto alemán,
satirizando a los homosexuales, dice que "sólo los rústicos ... que pueden ser considerados como animales, pueden sentir la
disposición a tener relaciones con mujeres ”(ibid.).
371 Cfr. Castillo de Bobadilla ( Política de corregidores ..., I. 3, t. 3, n. 61/2); v. todavía lac. Menochio, De arbitrariis iudicum
quaestionbus ... , cit., e. 194.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
372 Commentaria… , t. 9, pág. 400, no. 169.
373 El tema de la especificidad de la escritura, no solo como soporte de la comunicación, sino también como elemento
constituyente de una cultura tiene como obras fundadoras Marshall McLuhan, La galaxia de Gutenberg; la realización de
hombre tipográfico , Toronto, Toronto University of Toronto Press, 1962; Jack Goody, La domesticación de la mente salvaje ,
Cambridge <Eng.>, Nueva York, Cambridge University Press, 1977; Walter n. Ong, Ramus: método y decadencia de
diálogo, del arte del discurso al arte de la razón , Nueva York, Octagon Books, 1974; Oralidad y alfabetización: la
tecnificación de la palabra , Londres; Nueva York. Methuen, 1982.
130
Página 131
una forma de llegar al lector ” . Al mismo tiempo, otro jurista afirma

374
que “la escritura nunca calla, sigue llorando incluso después de la muerte” . LOS 375
La importancia de este potencial en el campo del derecho es evidente. con la forma

escribiendo, la verdad se vuelve más firme. Por tanto, en los temas más importantes,
esta es la forma de utilizar . Un medio de prueba privilegiado, la escritura se convierte en,
376
por tanto, factor de verdad y, por tanto, de justicia - ―para que la mentira no
dañar la verdad y que la iniquidad no prevalezca sobre la justicia ” . 377
Este elogio de la escritura desacredita simultáneamente la oralidad. Y de uno

descrédito que no es solo a nivel cultural e ideológico, sino también en la práctica,
porque, según un principio ya conocido, la escritura se convierte en el medio de
expresión de los temas más importantes. Por tanto, la forma escrita se convierte en
obligatorio para un número creciente de actos jurídicos . 378
Cuando se instituyó como modelo la ley erudita y escrita, el mundo de la

derecho tradicional, que no dominaba ni la técnica de la escritura ni el arte legal,
fue privado de los medios de producción simbólica inculcados como legítimos por el
ideología dominante. En este sentido, el elogio de la ciencia y la forma escrita no es
políticamente inocente, pero, por el contrario, representa una forma de obtener y
acentúan la expropiación del capital simbólico del oponente. Tampoco es inocente
el compromiso de utilizar un lenguaje técnico (latín), ajeno a
La mayoría de las personas. De los numerosos testimonios al respecto, hemos elegido el
de la polémica generada en torno a la publicación en español de la Política para
corregidors y señores de vassallos, del Castillo de Bobadilla. A pesar de editar
en lengua vernácula para integrarse, según Bobadilla, en una estrategia de
popularización del derecho escrito y académico , el autor no deja de enfatizar la
379
ventajas de una publicación en latín: por un lado, el mayor prestigio del idioma
Latín, es decir, mayor poder de reproducción como capital simbólico; Por otro
lado, y sobre todo, el carácter hermético del latín, que evitaba el peligro de la
asuntos de gobierno y justicia ―son de conocimiento general, que incluyen la
riesgo de abuso ” . En otras palabras, una opción tan aparentemente inocua
380
como la adopción de un lenguaje científico diferente al natural, se manifiesta

en todo su significado político. Más que aprovechar el mejor ajuste y
expresividad de un instrumento lingüístico, lo que se pretendía era, al final,
defender el monopolio del conocimiento y, simultáneamente, enviar el discurso alternativo
en el reino de la rusticidad y la ignorancia.
***
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
374 Commentaria ad Ordinationes ... , ti, (ad I, I, gl. 139, n. 5), pág. 317.
375 Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum ... , cit., V. “Escritura”, concluyó. 80.
376 Cfr. MA Pegas, Commentaria… , cit., T. II (ad 1, 5), gl. 17, no. 5.
377 MA Pegas, Commentaria ..., t. III (ad I, 24) gI. 2, n. 3/4, basado en Santo Isidore, Fermosinus y otros.
378 Cfr. L'enumération de Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum ..., cit., V. «Escritura», concl. 87.
379 Un jurista alemán sugiere que, como la Biblia, las leyes se escriban en lengua vernácula, para que se lean
por todos, y que todos los jefes de hogar están obligados a tener un código de leyes en sus hogares (Joh. Goebels,
Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., P. 195).
380 Política de magistrados. . ., cit., «Proemio», n. 14 y sigs. Bobadilla había tenido problemas con la publicación de la obra en
Castellano cf. Benjamín González Alonso, «Estudio preliminar» a la edición anastática de Politica , Madrid 1979, 21); sobre
Bobadilla, v. Francisco Tomás y Valiente, ―Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez del Antiguo
Régimen ”, An. derecho espñol , 45 (1975) 159 y sigs ..
131
Página 132
La efectividad de este modelo ideológico en el que el derecho académico disfrutó de un

estado estándar para todas las leyes, este pico del apogeo de la razón legal, no
se agotó en el plan más o menos difuso (pero a la larga no menos efectivo) de la
ideología implícita de los juristas. También alcanzó el nivel práctico-institucional y
comenzó, de esa manera, a sacudir la vasta protección aparentemente otorgada,
en este nivel, al mundo jurídico tradicional.
De hecho, aunque la especificidad del estado de los rústicos se basó en la
su ignorancia, el carácter ejemplar y natural de las soluciones de alta ley
forzó la introducción de la distinción entre ignorancia excusable y lo que el
no era. Sobre la base de esta distinción se enfrenta la excusa de la ignorancia
con numerosas limitaciones. Primero, ignorancia de la ley natural, de la ley de
pueblo y la ley “notoria” o evidente se vuelve inexcusable . 381
Esta restricción salvaguardaba así los principios fundamentales del derecho oficial y
erudito, el nuevo "núcleo de la razón jurídica". En el siguiente paso, veremos más adelante.
desarrollar la idea de que, incluso con respecto a las normas, menos
fundamentos del derecho escrito, el rústico tenía la obligación de obtener información del
expertos, agregando que esta obligación tiene sus raíces en
antropológico, es decir, en la tendencia espontánea del hombre hacia la
mejora y conocimiento . Finalmente, el desconocimiento de los rústicos no excusó
382
ante las normas del derecho imperativo o, según una formulación, incluso más
restrictivo, sólo excusado en los casos en que la ley oficial lo declaró
expresamente . 383
Es precisamente esta idea de la inexcusabilidad de la ignorancia la que explica

el peso negativo que poco a poco adquirió el discurso sobre la rústica. Con
efecto, ya que la conciencia jurídica europea se deja dominar por el
tradición de la alta ley, la situación de la rusticidad se vuelve cada vez más
escandaloso. Detrás de cada rústico hay una picardía: «raros son los que no son
astuto ", dice Bobadilla, mientras que otros los acusan de utilizar su aparente
sencillez de mente para escapar de las obligaciones hacia ti . 384
Ahí radica la animosidad contra los abogados populares y el desprecio con

que los jueces populares fueron tratados.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
381 Cfr. R. Choppinus, De privilegiis rusticorum ..., cit., 1.1 , p. 2, e. 5; laca. Menochio, De arbitrariis iudicum ... , cit., E.
194, no. 1; JoH. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., P. 139.
382 Iac. Menochio, De privilegiis rusticorum . . ., cit., e. 194, no. 22/24: si el rústico pudiera consultar a expertos y no a los
lo hizo, su ignorancia no le beneficia porque “todos los hombres tienen el deseo de saber, siendo, por tanto, contrario a la naturaleza
no consultes a los que saben ”. En Portugal, las Ordenanzas ( Ord. Fil. , I, 58, 8; I, 60, 10) incluyen en la investigación que
Cirregers debería preguntar sobre la actividad de los jueces si “a los jueces les importa saber”.
383 R. Chopinnus , De privilegiis rusticorum ..., cit., 1.1 , p. 2, e. 5 y literatura antes mencionada.
384 «Solo para advertir, que los privilegios de ignorancia otorgados a los labradores, no los disfrutan los rusticos
sagaz, as ya oy lo son casi all, y otras muchas calidades, second escriven Tiraquelo, Otalores, et otros, è
especialmente que son propensos a herir, y maliciosos en la venta, y cautelosos de esperar los tiempos del alcalde
Necesito, vender frutos mas caros de la tierra, provocando la necesidad del hambre, y que los padezcan
Pobres por culpa de ellos, hasta que suben los precios. Y estas y otras malicias utilizan, principalmente los labradores convezinos
a los pueblos grandes, y por eso no ay en ellos esa antigua sinceridad, por la que merezco llamar Santa la rusticidad, en
lo ~ labradores especiales que traen un escritorio en el cinturón, desde el cual uno puede tener toda la modestia y rezarlo: y así sucesivamente
Las leyes de Partida, diciendo el privilegio y favor de la ignorancia de los rústicos, exigen que seas un simple labrador
aldeano necio. Finalmente, los labradores no gozan de los privilegios de la ignorancia, sino en los casos expresados en
derecho '(Castillo de Bobadilla, Politica para corregidors ..., t. II, p. 33 s., n. 62). Juan Gutiérrez, citado por Bobadilla,
consideraba el género de los rústicos como “furacissimum et rapacissimum” (muy propenso al robo y la presa).
132
Página 133
La dulce violencia de la racionalización y el orden actuó, sin embargo, en otros

planes.
Por ejemplo, en la imposición de una orden judicial expropiando el
partes de la intervención personal y los obligó a pasar sus pretensiones
por el escrutinio de un abogado erudito. Para justificar estas medidas, los juristas
invocó la necesidad de poner orden en las audiencias, y la idea de que
la serenidad y la imparcialidad de juicio eran incompatibles con la
alboroto, indisciplina, desenfreno y el compromiso emocional de las partes
cuando fueron autorizados a intervenir directamente en el proceso ("iudex debet
procuratorum, advocatorum, vel parttum clamorosam garrulitatem reprimere ',
escribe Florentino).
Por el contrario, la mediación del abogado erudito garantiza no solo una
tratamiento selectivo de las bromas de las partes, es decir, la construcción de un
objeto procesal diferente del objeto real del litigio, así como garantía
una intervención neutra, metódica y distanciada, según las reglas del proceso
erudito. Básicamente, se trataba de acentuar las características del proceso escrito.
más contradictorio a la estructura del proceso tradicional, y para reducir
silenciar las dinámicas y el discurso alternativo.
Aún en este punto, el ejemplo de las reglas políticas formuladas por este
El autor paradigmático que fue Castillo de Bobadilla sigue siendo muy instructivo.
Cualquier cosa que signifique espontaneidad, vivacidad o aspereza de la audiencia.
debería ser ilegal. Desde la imposición de un formalismo estricto en forma de
Convocar la audiencia , hasta la observancia de una estricta regla de silencio que
385
prevenir la intervención personal y emocional, la negociación directa ("chicana"),
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
interpelación retórica típica del proceso tradicional , todo debe converger para 386
una dramatización formalista y distanciadora del litigio.
385 «Solías llamar en algunas partes a la audiencia con la voz de un pregonero, que por la plaza, y oficinas
pregona que llega a la audiencia; y esto me parece grosero, y culo que se va en algunas ciudades es hize poner en ellas
audiencias una campana, para que se reproduzca cuando uno vaya a la audiencia ”( Política para corregidores ..., cit., 1.3, e.
14, no. 13).
386 ―Advierta el Corregidor, que en las audiencias públicas aya silencio, en la medida de lo posible, por la mayoría,
suele aver confusión y turbación de la opinión de muchos tu y mala orden, y estilo, y floxedad, que algunos jueces tienen;
Y entonces, con otro propósito, dije una Ley de Partida estas palabras ‗Y la otra hay que ordenar, que los suyos se prolongue
llamando, è non fablen, si non cuando ge lo mandaren; Esta es una de las cosas: la una, porque el roydo de las machas
las palabras hacen que no se entiendan, etc. [...]. Por qué ruido de voces, por no estar pendiente de ellas
Jueces, muchas veces no se dan cuenta de los ecos de los negocios, y brindan tonterías, y fuera de propósitos en la desautorización.
y verguença suya, y en perjuyzio de las parts. [...]. Para remediar esto, pruebe que las piezas son pidan por petición.
Llamar, cuando no están en un lugar, porque los pobres son ignorantes, no sufren, que se encarguen del negocio para
Los abogados de audiencia, que se proponen a petición, cada uno por su orden y antigüedad, diciendo el
primero, y después de aquél y segundo, y así todos los demás, hasta el último: al que se apoyan los escrivanos por el mismo orden; y
No consiente en la osadía de ninguno de los demás Para perturbar el juicio, no responder a lo que propone, si no a lo que tuviere
El poder de la parte contraria, que puede alegar, es informarle de la justicia de su parte, hasta que envíe una llamada:
suerte expedita pero empresarial, y mejor entendimiento. Esta orden ha sido dada por corteses jueces de las audiencias y
Cancillería Real; Y en años atrás, se nota en el público común, confusión y voces que en los carniceros, hasta
Si ordeno a los fiscales presentar por petición, creo que este es un estilo común en todas partes, aunquo
algunos dicen que entregan su dinero y sus causas a los fiscales, y que por ser pobres solo quieren excusarse de darles el poder.
y paga, porque podrías ser escuchado por ti. [...] Estando en este tribunal, no conviene, ni aun si se puede sufrir, que el
Corrector, a los que todos estudian, dicen palabras ociosas, a la burla, a la fiesta, a los injuriosos, oh indecente, ni referidos.
cuentas ni patrañas, como algunos tienen por gracia, que entorpece su audiencia, y no lo suficiente para su pueblo. no si
permiten que haya desprecio y desprecio, no que se atrevan unos contra otros [...]. Ni topco aya se ríe mucho [...].
Reparar al juez los relatos de excesos con palabras serias y no lesivas, y bell callaren mandandoselo, ante el juez únicamente
hablar en voz alta, y sin el debido respeto, para profanar en la cruz cuando hable el juez, podra sin
acusador y acusador de pecado para multarlos que los hizieren impongan alguna pena para los pobres, con prisión [...] ”( Política para
correctores . ., l. 3, e. 14, no. 14-23).
133
Página 134
Frente a esta dulce violencia del mundo del derecho oficial, la estrategia de
La rústica parece coincidir, en la medida en que es posible interpretarla a través de la
indicaciones proporcionadas por fuentes aprendidas - con lo que fue descrito por el
etnólogos como estrategia de escape y ocultación . solo en momentos de 387
profunda desesperacin, como las de las guerras campesinas en Alemania, del

Fronda en Francia, de los «comuneros» en Castilla o, en Portugal, de las revueltas
personas que poblaron la primera mitad del siglo XVII - es que el mundo
La tradición se rebeló abiertamente contra la progresiva intrusión del poder.
política central en los asuntos locales, tanto en el ámbito fiscal como en el
campo de la justicia.
En general, sin embargo, el rústico utilizó la evasión, el disimulo, la reserva.
mental, mentir como un medio para escapar de los mecanismos de la justicia oficial. A
fuentes académicas dan fe de la resistencia de los rústicos a acudir a los tribunales, la
hasta tal punto que la doctrina académica considera este temor a la justicia estatal como un
causa que justifica contumatia . Una mentira, por el contrario, se considera un
388
característica de las poblaciones rústicas, como el perjurio . Las ordenanzas 389
consideraron la mentira un hábito tradicional de las poblaciones del norte del país
(precisamente el área donde las tradiciones legales y culturales serían más
arraigado), lo que llevó a la creación de un régimen especial de juramento para
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
estas zonas . En cuanto al disimulo y la reserva mental, ambos constituyen un

390
punto obligatorio de todas las descripciones de 'carencias' de rústicos . 391
Dulce violencia de la "razón jurídica", resistencia pasiva de la "rusticidad". Y

este carácter velado y "no violento" del conflicto que puede ocultarlo a los ojos de los
historiografía. Especialmente cuando éste, ya engañado por los múltiples conceptos
Violencia "dulce" y, a menudo, dominado por una visión
historia teleológica (es decir, una visión según la cual el presente es el
realización del progreso de la razón), al darse cuenta de conflictos de este tipo, la
los trivializa como el "precio del progreso" y los incluye, sin reservas, en la categoría de
sacrificios inherentes al proceso de "modernización".
***
Bibliografía
Abel, Richard J., 1973, «Una teoría comparada de las instituciones en disputa en
sociedad ', Revista de derecho y sociedad, 8.
Bäuml, H., 1980, «Variedades y consecuencias de la alfabetización medieval y
analfabetismo ', Speculum. Revista de estudios medievales, 35.
387 Gerd Spittler, "Abstraktes Wissen als Herrsdsaftsbasis ... ", cit., 575 y sigs.
388 Ver lac. Menochio, De arbitrariis iudieum quaestionibus ... , e. 153, n. 7.
389 Iac. Menochio, De arbitraiis iudicum quaestionibus ..., e. 194, no. 13/12.
390 Cfr . Ord. Fil . I, 86, 5, así como el comentario de MA Pegas.
391 Ver el texto de Castillo de Bobadilla antes y también Henricus de Susa, Summa , 1577 (ed. Aalen 1962), fol. 276, no. 42
(pecados habituales de los rústicos: asesinato, falso testimonio, perjurio, fornicación).
134
Página 135
Castan, Nicole 1980e, Les criminels de Languedoc. Les exigences d'ordre

et les, voies du ressentiment dans une société pré-revolutionnaire (1750-1790),
Toulouse.
Castan, Nicole, 1980b, Justice et repression en Languedoc à l'époque des
Lumières, París.
Cockburn, JS, 1972, A History of English Assizes, 1558-1714, Cambridge.
Costa, P., 1969, lurisdictio. Semántica del potere politico nella pubblicistica
medievale (1100-1433), Milán .
Cruz, G. Braga da, 1975, «El derecho subsidiario en la historia del derecho
Portugués », parte de la Revista Portuguesa de História, tomo XIV, Coimbra.
Fallers, L., 1969, Derecho sin precedentes: ideas jurídicas en acción en los tribunales
de la colonial Busoga, Chicago.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Felstiner, William, 1974, «Influencia de la organización social en la disputa

procesamiento ”, Revisión de la ley y la sociedad, 9.
Hocker, MB, 1975, Pluralismo jurídico. Una introducción al colonial y neo-
derecho colonial, Oxford.
Kagan, RL, 1978, «Pleytos y poder real: la cancillería de Valladolid.
1500-1700 '., Cuardenos de Investigación Histórica, 2.
Kagan, RL, 1981, Pleitos y litigantes en Castilla, 1500-1700, Capilla
Cerro.
Murray, A., 1978, Reason and Society in the Middle Ages, Oxford.
Nader, I. (ed.), 1969, Derecho en la cultura y la sociedad, Chicago, Aldine.
Prosperi (1996), Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisidor, confesor,
misionero , Turín, Einaudi.
Santos, Boaventura de S., 1974, Derecho contra la ley: razonamiento jurídico en
Ley Pasargada, Cuernavaca, Cidoc.
Santos, Boaventura de S., 1960, El discurso y el poder. Ensayo sobre el
sociología de la retórica jurídica, Coimbra, «Boletim da Faculdade de Direito».
Schnapper, B., 1979, “La litigiosité en France au XIXe. siècle ', Annales.
ESC, 34.
Shapiro, Martin, 1975, "Courts" en Greenstein, Fred I. y Polsby, Nelson W.
(eds.), Manual de ciencias políticas, Reading, Mass., Addison-Wesley.
Silva, NE Gomes da, 1981, Historia del derecho portugués, Lisboa,
Gulbenkian.
Spittler, Gerd, 1980, «Streitregelung im Schatten des Leviathans. Eine
Darstellung und Kritik rechtsethnobogischer Untersuchung », Zeitschrift für
Rechtssoziologie, 1.
Toharia, Juan José, 1974, Cambio social y vida judicial en España, Madrid,
Edicusa.
Weber, M., 1956, Wirtschaft und Gesellschaft, KöIn-Berlin.
Wieacker, F., 1967, Privatrechtsgeschíchte der Neuzeit, Göttingen.
135
Página 136
7. Salvajes y bárbaros ii .
Luis de Molina 392 es autor de uno de los más completos y precoces

20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
tratamiento de las cuestiones legales planteadas por la esclavitud negra. O

El texto ocupa las 32 a 40 disputas del libro II, del Tractatus de iustitia et de
iure , ocupando unos 30 folios compactos. El hecho de que esté escrito en latín
393
y perdido en medio de una obra de derecho genérica hace que el texto sea
394
generalmente desconocido . 395
Es uno de los primeros discursos teológico-jurídicos completamente

articulado sobre la esclavitud de los negros. Tener esta primera parte del
Tractatus de iustitia et de iure fue editado en Cuenca en 1593, el texto es anterior
En ese tiempo. Dado su carácter articulado y desarrollado, puede haber
se creó un libro de texto para la enseñanza, en Coimbra o Évora, durante
el período de 26 años en que el autor enseñó allí (1566-1590) . Las Relections 396
de Indiis , de Francisco Vitória (1483-1546) - en el que el dominico, maestro de Luís

de Molina, trata sobre la situación jurídica antropológica de los amerindios, abarcando
un iter argumentativo similar - son de 1538-1539; la historia de la apologética de
Bartolomé las Casas - en el que el tema de la esclavitud se aborda en cierto sentido
más decisivamente emancipatorio: es de 1551; el pequeño tratado sobre la esclavitud
en África del mismo Las Casas - una requisa contra el trato portugués de
esclavos, sin elaboración doctrinal relevante -, puede haber sido escrito en . 1553397
Sin embargo, toda la discusión sobre la esclavitud es demasiado tarde, si

consideramos que el tramo comienza a mediados de siglo. XV.
Comparativamente, reacciones doctrinales a la conquista, destrucción y esclavitud
de los indios americanos son casi inmediatos, no lejos del descubrimiento de la
América más de quince años. Hay razones para esto. Primero el
la esclavitud de los africanos no era desconocida en Europa, donde antes
llegaron esclavos negros; incluso pertenecía a la tradición romana, cuya
la literatura se refiere a menudo a los esclavos nubios. En ese sentido, era algo de
392 Nacido en Cuenca, 1536; estudiante en Coimbra (artes y teología); discípulo de Pedro da Fonseca; profesor
en Coimbra y Évora (26 años); muere 1600; De Iustitia, Cuenca, 1593-1609; Moguntia, 1659
393 1ª ed. Cuenca, 1593-1609.
394 Existe, sin embargo, una traducción al castellano de esta parte, Madrid, Prensa José Luis Cosano, 1941 (trad. De
Fraga Iribarne).
395 Últimos ejemplos: Medina, 1996 (en el que, sin embargo, destaca un texto de Fernando Oliveira, de gran interés
más pequeño, aunque antes); Wehling, 1999, que se refiere expresamente al estatus legal de los esclavos (en este caso, otro
La limitación es la reducción del derecho a la ley real, desconociendo la importancia de la doctrina. El texto de Bartolomé Las Casas, en
su História das Indies , sobre la esclavitud portuguesa en África, que recientemente tuvo una edición autónoma, es muy
menos profundo y original.
396 Después de consultar el índice de literatura jurídica existente en archivos y bibliotecas portuguesas, no pude encontrar
otras obras afines, ni con este tema de la esclavitud, ni con el de africanos o indios. En todo el
En este caso, aparecen las opiniones de varios teólogos jesuitas (Fernão Teles, Gaspar Goncalves y Luís de
Molina) sobre el matrimonio de los indios, que puede ser relevante (en Bib. Púb. Évora, cod. CXVI \ 1-55, fl. 100).
Grabados sobre la esclavitud de los negros: Martín de Ledesma, Secunda Quartae , Coimbra, 1560; Domingo de Soto, Desde
iustitia et de iure , l. IV, q. 2, a. 2 (ed. 1968, p. 289 a; un poco más tarde que Molina, Baptista Fragoso, Regimen reipublicae
chrisrianae , 1641, III, l. 10 disponibles 21 y 22, y Fernando Rebelo, De obligaciónibus iustitiae et charitatis , Lugduni, 1608.1608,
Yo, lib. Yo del prael. , qs. 9 y 10.
397 Es la fecha a la que se inclina su mejor exegeta (Inacio Pérez Fernández, c. Las Casas, 1996).
136
Página 137
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
establecido en la ley europea. Posteriormente, la sospecha del

Contagio musulmán y, con él, sobre sus habitantes el laberinto de enemigos,
que podría ser esclavizado en términos de la teoría de la guerra justa.
Pero, sobre todo, la responsabilidad moral de los reyes de Portugal sobre el
la esclavitud en África sería menor que la de los reyes de España
sobre la esclavitud de los indios. De hecho, estos eran vasallos del rey, que había
para ellos el deber de protección, mientras que los africanos estaban
vasallos de sus reyes, habiendo sido originalmente esclavizados en tierras fuera del
dominio del rey de Portugal. Solo a las autoridades civiles y religiosas portuguesas
Podrían asignarse responsabilidades para el posterior tratamiento de la compra y la
exportación a tierras portuguesas. Por supuesto que hubo problemas morales y
relativo a la situación anterior. Pero estos eran problemas personales del
compradores sucesivos, interesante en términos de confesión de pecados, pero
irrelevante en la política global. Y, desde Vitória, que en el centro de la
La preocupación de estos juristas es la regulación ética y legal de la política de coronas.
En este texto, Molina es una filial de la gran discusión castellana sobre 398
el estado de los indios americanos. Y, en particular, de la doctrina establecida por su

maestro Francisco Vitória . Pero su aplicación a la mitad portuguesa del mundo
399
y para los africanos se hace con enorme cuidado de diagnóstico. ir a través

varios escenarios, muestra grandes frescos políticos y sociales, no solo sobre el
de esclavos, pero también de sociedades nativas. Utiliza informantes,
a menudo sacerdotes de la Sociedad, cuenta cuentos que ilustran
situaciones típicas, da indicaciones precisas sobre los términos del trato
traficante . 400
En resumen, es un texto que, que trata de la esclavitud, te permite ir

mucho más en la comprensión de la imaginación europea sobre los nativos no
Europeos, es decir, sobre los negros que, incluso en la sociedad
metropolitana, se convirtió en un elemento de la vida cotidiana
Social. De hecho, pensar en el problema de la esclavitud era pensar en la razón por la cual
algunos hombres estaban sujetos a otros hombres. Para un jurista y, sobre todo, para
jurista cristiano, el asunto no era trivial. Desde los romanos, la derecha había
fijó la opinión de que los hombres nacen libres por naturaleza. como se enseña
logo en uno de los primeros textos del Digesto. Para los cristianos, el dogma de
La universalidad de la Salvación implicaba la unidad de la raza humana.
Es en este contexto en el que el tratado de Molina resulta innovador e interesante.
398 Sobre ella, la obra autorizada es Pagden, 1988. Más reciente, pero más tradicional, Bravo Lira, 1989,
Sánchez-Brlla, 1992,
399 1486-1546. Profesor en Salamanca, de 1526 a 1546. Vitória fundó la Escuela Ibérica de Derecho Natural, habiendo
como discípulos principales Domingo de Soto Luís de Molina, La Escuela Ibérica de Derecho Natural se desarrolló sobre todo
en torno a las universidades hispanas de la Contrarreforma, especialmente Salamanca, Valladolide, Coimbra y Évora. usted
sus representantes son, casi todos, religiosos jesuitas o dominicos. Aquí están los nombres principales: Francisco Suarez, SJ,
(1548-1617, Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore , 1612), Domingo de Soto, OP, (1494-1560, De iustitia et de iure libri
X , 1556 [ed. ampliada]), Melchor Cano (1509-1560, De locis theologicis , 1563; Adnotationes en IIa.Iiae , ms. Bib. Univ.
Salamanaca), Diego de Covarrubias de Leyva, OP, (1512-1577, Regulae Peccatum de regulis iuris relectio , 1554, Opera
omnia , 1576), Martín Azpilcueta Navarro (_1491-1586, Relectio cap. Ita quorumdam de Iudaeis , 1550; Opera omnia , 1589),
Alfonso de Castro, OFM, (1495-1558, De potentate legis poenalis , 1550); Baptista Fragoso, SJ, (1559-1639, Régimen
reipublicae christianae , 1641. Bibliografía: Pereña, 1981, Costello, 1974, Villey, 1961.
400 Sobre la teología juesuitica y la cuestión de los esclavos, v. Luís Felipe Alencastro, El trato a los vivos:
Formación de Brasil en el Atlántico Sur, siglos XVI y XVII , (São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 168 s ..
137
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 138
Comienza descartando la hipótesis de que hay hombres que, por naturaleza,

estaban destinados a servir. Con esto, se distancia de Aristóteles y su teoría.
de los "siervos naturales". Pero, al mismo tiempo, encuentra un lugar teórico para estos
hombres que, en el extranjero como en Europa, parecían ser, como los más pequeños,
destinado a ser dirigido por otros. Este lugar es la teoría de la casa y la
relaciones domesticas. Los negros o los amerindios eran como niños, los
falta de dirección, de educación. Los trabajos que tendrían que hacer por su
los señores eran como un pago de gracia por la protección y dirección que recibían; tal
como servicios serviciales de los niños a sus padres. Y, en este sentido, que si
no se trata de esclavitud, sino de una dependencia doméstica, como otras que
la sociedad y la ley lo sabían.
Los esclavos, estrictamente hablando, también los había. blanco o negro,
por las causas que establezca la ley civil. Estos son los que cuida Molina
en longitud.
Esta forma de plantear las cosas, apunta a una indistinción entre europeos y
no europeo. Pero al describir las causas de la esclavitud y discutir sus
verificación en las sociedades nativas, Molina suelta más imágenes sobre
ellos, sobre los que se construye el sentido común.
***
La primera pregunta que plantea Molina es la cuestión fundamental de saber
si un hombre puede estar sujeto al dominio de otro, por título de propiedad
( Tractatus [...] , tr. 2, d. 33, col. 156 E). Llama, en este sentido, el regular
glosó la distinción aristotélica entre servidumbre civil y servidumbre natural ( Política , I, 2; I,
3-4; I, 6), relacionando esto último con la imbecilidad y rudeza de ciertos
hombres, lo que los hizo incapaces de autogobernarse . 401
Sin embargo, a raíz de una orientación que se había vuelto común desde el
su maestro Francisco de Vitória , lo aprovecha poco para la discusión de la
402
esclavitud. En primer lugar, porque la distinción aristotélica tenía vetas de

herejía, al suponer una división fundamental en la Humanidad y, con ello,
está en juego su unidad y, por tanto, el carácter universal de la Salvación. En segundo
lugar porque, para Molina, lo que se estaba discutiendo no era la aptitud abstracta
de ciertos hombres para gobernarse a sí mismos, pero la cuestión concreta de saber con
qué justificación del derecho positivo, en África y Asia, ciertos hombres eran, de
hecho, objeto de propiedad.
Como veremos, la naturaleza práctica del tema no disminuye su alcance.
teórico, ni lo priva de la virtualidad de crear imágenes sobre los nativos. Quizás
de lo contrario. ¿Cómo se "arregla" la pregunta en términos de una gran
teoría basada en la naturaleza especial de ciertos hombres, muchos otros temas han
movilizarse, es decir, a partir de discursos sobre el mundo
doméstico o sobre el mundo de la rústica - explicar - e integrar en el sentido
común: este hecho impactante de hombres como nosotros (digamos, "hombres completos")
ser, no nuestros compañeros , sino nuestras cosas .
401 Sobre esta teoría de Aristóteles, Pagden, 1988, 69-74; fuentes, Política , 1254b, 1255a, 1259 b.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
402 Cfr. Victoria, De indiis , I, 23; en la trans. especial utilizado, p. ej. 83.
138
Página 139
Como ya se destacó en la discusión sobre la esclavitud de los indios

American , las cuestiones relevantes habían evolucionado mucho desde
403
primeros contactos de europeos con nativos de otros mundos. sobre

descubrimiento, el problema era el estatuto, teológico, ético, jurídico, político, de la
"Hombres nuevos". En esto se ha trabajado desde las "articulaciones" de teólogos y juristas
convocado por los reyes de España desde 1504, durante el primer
cuarto de siglo XVI . De manera consistente o inconsistente con la respuesta a esta
404
cuestión teórica, este estatuto había sido definido por la práctica a lo largo de
décadas. Y ahora, en el caso de Molina, casi cien años después del comienzo de
esclavitud moderna de los africanos: de qué se trataba
límites de legitimidad, en términos de derecho civil, de la situación establecida. O
es decir, volviendo al derecho civil europeo y asumiendo que admitía la
esclavitud de hombres plenos , lo que se discutió fue si ocurrieron en África
y en Asia aquellas causas particulares que el derecho positivo estableció como
títulos justos de esclavitud.
Como veremos, una respuesta exclusivamente en términos de
Derecho positivo europeo. Esto solo evaluó la justicia del acto por el cual el
Los europeos convirtieron a los hombres libres en esclavos (es decir, mediante la guerra justa
y por condena penal). Pero como uno de los títulos legítimos de la esclavitud era
la compra de alguien que ya era esclavo, la investigación tuvo que retroceder, investigando el
legitimidad de la esclavitud anterior, en términos del derecho positivo de la nación en
que había sido consumado. Porque el comprador europeo adquirirá sólo lo que el
propiedad del vendedor; y, si no era el legítimo dueño del presunto esclavo,
el comprador europeo tampoco lo estaba, viéndose obligado a devolverle la libertad
y para indemnizarle por el trabajo realizado y otros posibles daños. Eso es el
la compra no era constitutiva del estado de esclavitud, no era su título
originario. Se trataba, más bien, de un título meramente derivado, asumiendo un
situación de esclavitud y no ceder al comprador solo los exactos
derechos del vendedor.
Este es el significado de las investigaciones de Molina sobre instituciones, la
costumbres y situaciones de facto de las sociedades africanas y asiáticas. A pesar de que -
como fue el caso de los derechos positivos de Europa - las valoraciones
Los pueblos indígenas siempre estuvieron sujetos a un control superior de las valoraciones de las
la Ley natural. De ahí las preguntas sobre la justicia de sus costumbres, de sus
proceso judicial, de sus guerras. es decir, la cuestión de su cumplimiento de
el derecho natural. No porque los ordenamientos jurídicos locales no fueran, como tales,
relevante, sino porque esta relevancia no era absoluta.
Este reconocimiento de los ordenamientos legales y políticos locales aún está en curso.
el hecho de que, en el Imperio portugués, la imposición sistemática del terrateniente portugués
Han sido mucho más tardías que en el imperio español. En África, como resulta
En algunas de las notas de Molina, el sometimiento político de las comunidades locales fue
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
esporádico y a menudo muy indirecto. De ahí la responsabilidad del rey

de Portugal por el orden legal y moral de estas sociedades fue muy atenuado.
A él le correspondía garantizar el respeto de los cánones de justicia en las comunidades.
403 Pagden, 1988, 18. El trabajo de Pagden habrá resuelto, en sus líneas principales, la cuestión del pensamiento
Segunda escolástica sobre los nativos americanos. En este texto se asumen sus conclusiones.
404 Cfr. Pagden, 1988, 51 y sigs.
139
Página 140
Empresas portuguesas residentes en África, como las de Cabo Verde y Santo Tomé, y en el
tratamiento gestionado por ellos. Y eso no lo olvida Molina, en los reproches que expresa
a los funcionarios civiles y eclesiásticos de esa zona.
***
Por tanto, Molina no se preocupa por los sirvientes naturales. Primero porque,
como explicó Vitória, estrictamente hablando, estos esclavos naturales no eran verdaderos
esclavos , de los que poseían propiedades, que podían ser objeto de
negocio legal; de aquellos cuya propiedad podría ser ocupada libremente. Para
Para hablar de servidumbre, lo que el Estagirita quiere decir es, metafóricamente, que estos
sirvientes por naturaleza, dada su debilidad de ingenio, deben ser guiados por
otros más capaces. Y que estos últimos, en este sentido limitado, son tuyos
caballeros . “De hecho, se llama indebidamente servidumbre a este
405
naturaleza: ella no atribuye ningún derecho sobre los hombres con este
naturaleza. Es sólo por una cierta equidad, y no por justicia, que el
la naturaleza de las cosas les aconseja que se sometan voluntariamente
al poder de los más conocedores y elegantes, solo para ser para ellos
gobernados por su propio bien ”(Molina, ibid. , p. 156, CE).
Después de todo, era un estatus similar al de los hijos, esposas,

o de rústicos, sujeto a la autoridad ( potestas , manus ) del pater , sin
podría decir que eran sus cosas. También un poco como los niños y los
mujeres - aunque en estos casos intercedieron diferentes sentimientos (piedad,
amor) -, la guía y protección recibida debe generar sentimientos de gratitud
o reconocimiento, creando obligaciones para estos servidores: “A su vez,
corresponder [a los siervos] con obediencia, observancia [manifestación de
respeto] y honor, o incluso con servicios y obsequios, en nombre del gobierno al que
enviar ”( ibid .); mucho más - agrego, basado en otros autores que el
explicar 406 - que la naturaleza parecía haber compensado la debilidad del
comprensión con fuerza física, como si denotara esa especialización
que los hacía más aptos para servir, con trabajo físico, que para
gobernar, con ingenio intelectual. Las mismas obligaciones tenían el
hijos y esposa, que adulaban al padre , y los rudos campesinos,
que debían servicio y honor a sus amos . 407
De todos modos, estamos en un mundo de debilidades ya conocidas. tu imaginario

básico es lo que aparece originalmente vinculado a menores, débil, carente
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
protección y educación. Pero eso se extiende, primero, a la rústica del interior.

y luego a estos rústicos de ultramar que son los negros y los amerindios . 408
Por otro lado, el discurso sobre los sirvientes naturales estaba lejos del
Los goles de Molina, porque, en los diferentes escenarios que corre, aunque
encontró personas que necesitaban alguna dirección, eso no era con lo que estaba lidiando.
405 Cfr. Vitória, De indiis , I, 23 (pág. 83).

406 Cfr. Pagden, 1988, 73, refiriéndose a Aristóteles. Este argumento, sin embargo, es usado con moderación por
todos los que quieran escapar a la conclusión de la naturaleza genética (y no sólo psicológica o meramente cultural) de este
diferenciación.
407 Ver cap. 5.3.7. de este libro.
408 Sobre esta equiparación de rústicos a salvajes, sobre las estrategias catequéticas y misioneras de la
Zonas rurales europeas, v. Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza [...], Turín, Einaudi, 1996., ____; para Portugal,
Federico Palomo, Haciendo de Campos Excelentes Escuelas. Haciendo de los campos excelentes escuelas: los jesuitas de Evora, la
Misión del Interior y Disciplina Social en el Periodo Confesional (1551-1630) , Tesis Doctorales EUI, 2000.
140
Página 141
disertación, cuyo tema fue la esclavitud individual y no esta situación colectiva

falta de orientación.
***
La servidumbre civil, sí, se tradujo en un dominio de propiedad en
sentido propio, siendo los esclavos ―de sus dueños, [aunque solo, enfatizo
i] en relación con el trabajo y la utilidad que se les puede quitar ”( ibid. , 156 D).
Esta servidumbre, introducida por el derecho de las naciones contra la libertad natural y
original de hombres (D., 1,5,4) , también se tradujo - como servidumbre natural -
409
a favor, ya que representó, en general, la conmutación de un más

pesado, como la muerte (a manos del vencedor, del verdugo o del hambre,
según las fuentes, o títulos de esclavitud, que expone a continuación). por lo tanto, la
etimología de "sirviente", una palabra que dijeron que se originó en servare , conservar, porque
los esclavos serían esos prisioneros que los vencedores mantenían con vida,
en lugar de pasarlos a espada.
Este es el tema de Molina, cuyo orden de exposición seguiremos a partir de aquí.
en adelante.
El primer título de servidumbre civil es solo guerra . la guerra justa se trata 410
por fin Molina más tarde (tr. 2, ds. 98 y ss.), concluyendo que la guerra fue justa,
declarado por el príncipe (col. 415 C), que “venga los insultos, siempre que una nación
o ciudad debe ser castigada, por no haber vengado lo que por su
injustamente se hizo, o para entregar lo tomado por daño ”(col. 413 A).
De hecho, fue justa la guerra que tuvo como objetivo: (i) recuperar nuestras cosas
ocupado injustamente; (ii) someter a sujetos injustamente rebeldes; (iii) venganza
y para reparar lesiones recibidas injustamente (tr. 2, d. 104, col. 431 D ss.). A pesar de que
411
No se excluyó la guerra ofensiva, dirigida a la recuperación de las cosas.

propia, a la indemnización por los daños causados y la venganza de las lesiones
sufrida, la guerra justa fue, desde el principio, la guerra defensiva, en su distinta
objetivos . En estos términos, estaba claro que la guerra motivada por el
412
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
la ambición de "agrandar el imperio, la gloria o el consuelo de los suyos" (col. 435 C).
Sin embargo, algunos casos de guerra, y por lo tanto de esclavitud, fueron más
polémico. Como estos tienen que ver con puntos centrales para la definición de la
condición antropológica y jurídica de los indígenas, es conveniente que el
desarrollemos aquí.
¿Qué podría decirse que sea tan nuestro que su usurpación
razonablemente justificada la guerra? Por supuesto, las cosas de una nación: la
su territorio, sus ciudades, su riqueza natural (pesquerías, riquezas
minerales, etc.). Pero, además de estas cosas, que son nuestras porque forman parte del
patrimonio propio, también los que son nuestros porque pertenecen a un
409 La libertad natural era justa, en las condiciones edénicas de la edad de oro; circunstancias sobrevivientes que
Si hubiera puesto fin a esa época (como la guerra, el pecado, el crimen y el hambre), la introducción de la esclavitud no se habría convertido en
menos justa, como consecuencia adecuada de estas lamentables novedades (col. 157, D).
410 Excepto entre los cristianos, porque habría una costumbre prescrita de que los cristianos (pero no los infieles) no
reducir a los cristianos derrotados a la esclavitud ( ibid ., col. 158.1 E; 158.2 A).
411 Cómo ayudar a los enemigos con quienes tenemos justa guerra (col. 432 A); defender a los criminales por nosotros
justamente castigado (col. 432 C); violar pacto o pacto ( ibid. )
412 Fue en este plano que la guerra contra “los sarracenos y los turcos” fue legitimada por quienes sufrieron
sus ocupaciones y lesiones, o parte de sus herederos (en ausencia de éstos, el Papa) ( ibid , col. 435 A / B).
141
Página 142
patrimonio común, como el derecho de paso. molino

pisar aquí en un terreno delicado. Por un lado, puedes citar, siguiendo a Francisco
Vitória, ejemplos en los que las Sagradas Escrituras reconocieron este derecho
humanos para vagar y establecerse aquí y más allá, sin perjuicio de los pueblos indígenas ( ibid , col.
432). Pero, por otro lado, esto era precisamente lo que portugueses y españoles
impedido, sobre la base de la doctrina del mare clausum . O por esto, o porque Molina
era consciente de las injusticias y violencias que se habían producido a los pueblos.
indígenas del reconocimiento de este derecho, la solución adoptada se aparta de la del
tu maestro.
Según Vitória, sería derecho de las personas viajar a otras provincias y
vivir allí, siempre y cuando sin perjuicio de los indígenas. Este derecho se extendería a
uso de puertos y ríos, ya que estos también serían comunes a todos.
Además, por los mismos derechos que las personas, sería justo negociar en estos
provincias, compra y venta. Y agrega que, si extraños o indígenas
utilizado para extraer oro y plata, pescar perlas o extraer oro en lugares
público, no pudo evitar que otros lo hicieran, concluyendo que si los “bárbaros
del nuevo mundo ”si se lo prohibieran a los españoles, les generarían una razón
de guerra justa ( ibid , col. 433 A). Molina no está de acuerdo: “Nos parece todo lo contrario. A
cierto, todo esto es lícito para cualquier persona por los derechos de las personas, siempre y cuando no sea
prohibido por los lugareños y, además, en la medida en que el extranjero
Necesito urgentemente el uso de esas cosas. En ese caso, no puede ser
Está legalmente prohibido extraerlos, como así lo postula la ley de caridad,
como por el principio de que la división de las cosas no puede impedir a quien
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
le falta algo para usarlo, incluso en contra de los deseos del

dueño‖. Sin embargo, continúa, después de la división de cosas y provincias,
estos no son menos que esa comunidad ("república") a la que fueron
atribuidos como propios que todos los demás que han
reclamaciones comunes, en caso de extrema necesidad. Entonces que, como el
cualquier particular, ―ser lícito que los gobernadores de esa república prohíban todo
que los extranjeros usen aquellas cosas que son típicas de la república y comunes
a todos sus ciudadanos, siempre y cuando esos extranjeros no los necesiten
de forma severa y extrema; así como puede que no quiera ningún intercambio
con ellos, sin hacerles ningún daño, de lo que
justa causa de guerra ”( ibid , col. 433). “Vemos que no pocas repúblicas hacen
esto '' - termina, silbando, la mente quieta, tal vez, en la doctrina del mar
cláusula . ―Y - agrega ( ibid .) - cuanto más pueda prohibir el comercio, el uso de
puertos y morada de extraños, más poderosos te parecen.
De hecho, puede temer con razón que detrás de estos usos esté lo que es
propio de la malicia humana; o que resulte en un inconveniente para usted
comercio o residencia. Y por eso puedes evitar todas esas ocasiones […] ”.
El punto estaba caliente. La antropología católica había definido la comunicación

como uno de los rasgos naturales y distintivos del hombre (cf. Pagden, 1988, 178-180).
Hasta el punto de - como ya hemos visto con respecto a los rústicos - el aislamiento y la falta de
la apertura al contacto caracteriza a lo salvaje ( homo in sylva , hombre de
bosque, hombre apolítico) y estar en el origen de su involución humana. Y,
a partir de la idea de que las manifestaciones de esta naturaleza comunicativa eran, por
Además del idioma, el comercio y el comercio, el derecho a ser admitido a comerciar había
142
Página 143
entró --aunque no por unanimidad-- en el catálogo de derechos comunes de todos

en relación a los . 413
Es a partir de esta opinión casi común y políticamente conveniente que Molina

se aparta enfáticamente. Cualquier nación puede cerrarse al comercio, como puede
se reservan la explotación de sus riquezas, aunque existan precedentes de la
su anterior concesión a los extranjeros: “Si una provincia ha concedido la
extranjeros algunas de tus cosas en común, seguro que no has perdido la
su libertad, para que no pueda negar la misma a otros extranjeros. Porque
puedes concederle a quien quieras el pleno uso de tus cosas y negárselo
otro. De hecho, no se puede negar que los puertos, ríos y minas de oro
pertenecen al dominio de aquellos cuya provincia es, y por lo tanto pueden estos
se reserva el derecho a pescar, prohibiendo a otros pescar en ese
lugar‖. Y el ejemplo de refutación parece oportuno: “Como el rey de España y
Portugal puede prohibir a los extranjeros, de hecho prohibiendo que detrás de la
Turdetana, comúnmente conocida como Algarve, o en las de Sevilla, que pescan atún ”( ibid ., Col.
433/444).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Un poco diferente fue el caso de los derechos surgidos de otra forma de

comunicación - la proclamación del Evangelio. ¿Tendrían los cristianos el derecho a proclamar
para otros la Buena Nueva, en términos tales que la prohibición de la entrada de misioneros
¿O el daño que se les hizo dio lugar a la guerra justa?
Molina, en este caso, sigue la opinión común: “Sin embargo, los cristianos han
el derecho a anunciar el Evangelio en toda la Tierra, enviando misioneros al
infieles, protegiéndolos y obligando a los infieles, no a aceptar el Evangelio, sino a
que no impiden que ni los misioneros al menos lo anuncien, ni su
de al menos escucharlo, recibirlo y estar a la altura. Si alguna
nación, rey o dinastía hacen lo contrario, nos es lícito obligarlos por la guerra
y castigar la injuria así hecha al Evangelio ya la fe. Y, para que esto sea posible,
podemos navegar con seguridad hacia ellos, y morar en sus puertos y tierras en el
ya que esto es necesario para que cumplan su misión. en esto
medida, también podemos ejercer algún comercio con ellos, incluso contra el
su voluntad ”( ibid ., 434 A / B). De todos modos, aconseja medida en el ejercicio.
de este derecho, consciente de cómo, en la práctica en ese momento, los requisitos de la
las misiones se habían extendido abusivamente a otras totalmente separadas
del propósito catequético: "Aunque, si se puede hacer de manera complaciente,
esto es más conveniente, es preferible enviarles una delegación con
negocian, enviando a los misioneros solos o con pocos
compañeros, que obtener esto por la fuerza […] ”( ibid .).
Finalmente, el último tramo de derechos que justificaba la guerra justa.

¿No tendrían todos los hombres el derecho a que todos respeten las normas?
fundamentos del comportamiento humano? Reducir a la esclavitud o al menos
asumiendo la dirección política de las comunidades que violaron flagrantemente
estos preceptos?
413 V., por ejemplo , Vitória, Relectio prima de indiis , III, 2-4. La posición de Vitória es, sin embargo, más invasiva que la de
Molina, ya que reconoce más abiertamente el carácter común de todos los activos desocupados, además de restringir aún más la
derecho de una nación a no autorizar a los extranjeros a disfrutar de su riqueza (especialmente si hay
precedentes).
143
Página 144
Esta pregunta se remonta, como puede verse fácilmente, a la cuestión de la esclavitud.

Natural. Cuando llegue aquí, en su discusión sobre los fundamentos de la guerra justa,
Molina, por tanto, se refiere a la discusión anterior, limitándose a resumir el
conclusiones: “No tenemos que discutir aquí si es una causa justa someter una
nación a la guerra que es bárbara y grosera; para que se rija por
otra persona para imbuirla de buenos hábitos, para que luego pueda ser gobernada por
ellos mismos. No faltaron los que pensaron que esto era motivo suficiente para
Reducir a la esclavitud a todos los brasileños y demás habitantes del Nuevo Mundo,
más allá de los africanos; con la consecuencia de que quien los compró como
los esclavos adquirieron su dominio, siendo privados de sus tierras y expropiados
de todas tus otras cosas. Ahora, como se muestra en la disputatio 32, este
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
causa no es suficiente para que sean sometidos a la esclavitud, por lo que

destruyó la base que los autores utilizaron para afirmar que se podía
el consiguiente despojo de las tierras y los bienes de los que poseían them‖ ( ibid ,,
435 D).
Y los cristianos no tendrían derecho a castigar con la guerra a otro tipo de
usurpadores de cosas comunes a la humanidad, como la verdadera religión?
En otras palabras, ¿no es la idolatría una causa justa de guerra? El punto
se había vuelto actual porque, contra la corriente teológica imperante. algunos
Los franciscanos habían admitido la posibilidad de restaurar el espíritu de
Cruzada, legitimar la guerra como forma de cristianización. Uno de estos tenía
Alfonso de Castro, teólogo y jurista catalán un poco antes, que había legitimado
de ahí el sometimiento por parte de España de las naciones del Nuevo Mundo. la Fundación
era bíblico y natural: por un lado, “Dios envió a los hijos de Israel
destruir muchas naciones […] ( ibid , col. 435 E); por el otro, “estos pecados se oponen
a la luz de la razón, como la sodomía, la cópula con la madre y las hermanas y otros
crímenes ”( ibid .). La conclusión de Molina es claramente contraria : 414
“Primera conclusión. No es lícito para el Papa, el Emperador o el

cualquier otro príncipe para castigar los pecados que son contrarios a las luces de la razón,
ya que no tienen jurisdicción sobre los pecadores. por tales pecados
no son de los que lesionan a inocentes [se acredita en Vitória y
Covarrubias). Porque castigar supone la venganza de alguien por alguna culpa,
así como la superioridad o jurisdicción sobre quien debe ser castigado
o sobre los que recibieron la lesión […]. Sin embargo, ni el Papa ni el
El emperador tiene jurisdicción sobre tales infieles [...], ni sobre los pecados
de ellos ofenden a sus súbditos oa algunos inocentes, que deben ser
defendidos por la ley natural, ya que sólo son ofensas a Dios [...] El
incluso se puede decir de los pecados contra la ley de la naturaleza y todos los demás
que no provoquen daño a nadie, ya que solo su castigo
depende de Dios ”( ibid , col. 436 B / E) . 415
La segunda y tercera conclusiones se infieren de la doctrina de la primera: sería

solo que el príncipe castigaba a los infieles sobre quienes tenía jurisdicción ( ibid , col.
436 E); así como castigar a los infieles y a todos los que cometan
pecados que resultaron en daño a inocentes (como la inmolación de inocentes,
414 En el mismo sentido, Vitória, Relectio prima de indiis , II, 16; III, 15 (restricción a la pérdida de personas inocentes).
415 En cuanto al argumento bíblico de Paulo de Castro, Molina responde que la guerra solo puede ser castigada en el
caso de mandato expreso de Dios, como sucedió en los casos relatados en la Biblia, ( ibid ., 426 E).
144
Página 145
mátalos y cómelos, u oprime con leyes tiránicas). agregando

que ni siquiera era necesario que el crimen se consumara, siempre y cuando hubiera
ritos o costumbres de este tipo; ni impidió que los mismos nativos, virtualmente
sujetos a tales prácticas, si las querían, ya que sería justo ser liberado de la muerte incluso
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
los que lo ,aceptan.

( Relectio col. 2, n.En15esta última
et al.) parteun
- aborda - en lo que
punto consecierto
acercaalcance
Vitóriapráctico. Porque,
ya sea en África o, sobre todo, en América, sus contemporáneos habían
costumbres identificadas de estos. La única limitación de este principio invasivo era que
que no sería justo ir más allá de la causa de la guerra usurpando, en particular, la
bienes de enemigos además de los gastos de guerra y retribución por lesiones
y daños ( ibid , col. 437 D).
***
La segunda causa de servidumbre civil fue la condena por un delito que,
de acuerdo con una voluntad justa, merecía tal pena, siendo cierto que nunca
sólo podía aplicarse al criminal, pero nunca a sus descendientes. A pesar de que,
reducido al estado de esclavitud, este estado se perpetuó en el
descendencia ( ibid , col. 158C-160C). Como veremos más adelante, Luís de Molina, cuando
aplicar estos principios a la esclavitud en África, elabora un fino análisis
casuística aplicada a diferentes situaciones concretas.
De alcance general era la cuestión de si, dado un cierto precio por
aquellos que, "en África y Brasil", estuvieron a punto de ser asesinados, o por
siendo prisioneros de guerra, o habiendo sido condenados a muerte, el
"Comprador" que así los rescataba, podía mantenerlos como esclavos ( ibid , col.
162 D / E). Todo dependía, dijo Molina, de la justicia o injusticia de la muerte inminente.
Si esto fuera justo, el "comprador" podría mantenerlos como esclavos, "porque nadie es
obligado por la ley de justicia o caridad a salvar, en estos casos, a alguien de
muerte. Por tanto, es justo pedir un precio por el rescate, es decir, el intercambio
de muerte por esclavitud ”( ibid , col. 162 D / E) . Si la muerte fuera injusta, la
416
La pregunta sería más difícil, porque, según la ley de la caridad, quién rescató a alguien
injustamente amenazado no hizo más que su deber, no teniendo ningún derecho, por
eso, a cualquier recompensa. Pero Molina duda: “siendo los hombres celosos de la
sus bienes y conscientes de las ventajas corporales y espirituales [de la esclavitud, cuando
comparado con la muerte] para el esclavo, incluso en estos casos
considerar la [pérdida de] libertad como una justa contraparte de la salvación de la vida ”
( ibíd , 164 A / D).
***
La tercera causa de esclavitud fue la venta. De hecho, dice, los hombres ...
libres por derecho natural: son dueños de sí mismos y de su libertad, de la cual
puede disponer ( ibid , 160 D); la única restricción es que la venta puede ser
hecho a la ligera, ya sea en términos de circunstancias o en términos de precio ( ibid , col.
160 D-161 C). La conclusión de Molina es arriesgada, ya que presupone la
plena disponibilidad de bienes personales fundamentales, como la libertad (o, por
paralelismo, vida). Sin embargo, la práctica está documentada en las Escrituras.
( ibid , col. 160 D), y todavía es aceptado por el derecho romano. En otras palabras, era una práctica
416 Solo se requería que el precio no fuera ridículamente bajo, en cuyo caso obtener el esclavo sería
prima excesiva por el precio pagado.
145
Página 146
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
recibido, dondequiera que haya estado, por el derecho civil. Donde la ley civil no
había recibido expresamente, no sería válido, dado el principio de libertad natural
de hombres. Esta última restricción no carece de interés, ya que obligaría a la
prueba concreta de que la venta de uno mismo se utilizó en esa sociedad donde el
El esclavo había sido comprado por los europeos, por lo que requirió investigaciones.
situaciones concretas, de hecho y de derecho.
Por ley lo era, además de la existencia de una costumbre que permitía la venta de uno mismo
incluso, la existencia de igual legitimidad para vender a los niños en potstate (cf. D
161 D). De hecho, fueron muchas las cuestiones que abordará Molina en relación a cada
uno de los varios teatros de esclavitud.
***
El último título justo de esclavitud fue el nacimiento, con el
regla general de que el niño sigue la condición de la madre ( partus sequenter ventremI, o
[estado de] parto sigue al [estado de] útero), es decir, por razones de
certeza ( mater semper certa, pater nunquam , la madre siempre tiene razón, el padre nunca);
ya que por razones genéticas, lo contrario sería la solución más correcta, dada la
prevalencia genética de hombres sobre mujeres . 417
***
Formulado principios generales sobre la legitimidad de la esclavitud, Molina
abre una descripción detallada de la trata de esclavos, organizada por grandes
entornos geográficos ( Tractatus de iustitia et de iure , tr. 2, disp. 34).
El primer escenario es el de la Alta Guinea (Guinea de Arriba, se decía en su momento
en vernáculo), expresión que aquí se refiere a la costa de Guinea y Cabo Verde
( ibid , dispositivo 35).
Esta zona fue la primera en la que los portugueses habían comprado
esclavos En la segunda mitad del siglo. XVI ya no era el principal ni el más
rentable, ya que el precio de los esclavos no era tan bajo como en la Baja Guinea
(Congo, Angola). Aunque los impuestos pagados a la corona ascienden a más de
un tercio del precio de compra de esclavos . 418
Como no hubo guerra con Portugal en estas partes, el único

El título de reducción a la esclavitud tenía que ser anterior a la compra por parte del
Portugués, a saber, la esclavitud en las guerras indígenas o la
condenación de la servidumbre . Aunque rara vez había reyes poderosos allí,
419
las poblaciones se dividen en muchas reguladas, las guerras
417 El hecho de que, en materia de servidumbre, el estado del hijo siguiera al de la madre y no al del padre fue una excepción a la
el principio general de que era el estado del padre el que determinaba el del hijo (v., infra, cap. ___); por tanto, algunos teólogos y
los juristas encontraron la decisión impactante; Sin embargo, detrás de él se basaba en una larga tradición textual, más allá de
que, en la práctica, mantenía en esclavitud a los niños que los dueños convertían en sus esclavos, lo cual no era infrecuente.
Pero incluso esto, de un padre que es dueño de sus hijos, generó disgusto.
418 Según Molina, los comerciantes pagaban al rey, a través de los contratistas de Cabo Verde, que tenían la
negocio arrendado, una cuarta parte del precio del esclavo, más el 5% de las tres acciones restantes. Cuando las piezas llegaron a Portugal,
Pagaron una décima parte de los esclavos que llegaban. Del resto, pagaron el 10% de sisa, a menos que los esclavos fueran
reexportado ( ibid , disposición 35). Los contratistas tenían el privilegio de pagar solo 300 rs. de sisa, lo que nos hizo suponer que el
El precio normal de un esclavo sería superior a 3.000 rs. Siempre que se exportaran esclavos a otro destino que
ningún Portugal, por cada esclavo exportado, pagó 10 monedas de oro. Cuando la exportación tuvo lugar desde la costa
directamente a Portugal, sin pasar por las islas, pagado en Portugal, una cuarta parte de los que llegaron, el 5% de los
restante ¾ así como sisa.
419 A menos que, de manera residual, uno que hubiera sido comprado para salvarlo de la muerte infligida por los suyos ( ibid .,
columna. 166 B).
146
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 147
interna, acompañada del saqueo y cautiverio de enemigos, abundó, sin

que había una noción de justicia de guerra. Por tanto, el requisito central para la
la simple esclavitud por la guerra era muy problemática ( ibid. , col. 166 D).
Dados los principios generales, todo esto tendría que ser verificado por el
compradores, para asegurarse de que el esclavo se había hecho justamente
tal. Sin embargo, el sistema de mercado no lo permitió. Mal los portugueses
llegó a un río o un puerto, entonces los africanos se apresuraron a entrar, haciendo un esfuerzo por
vender esclavos. Además , algunos portugueses, a los que llamaban Tangomaos ,
comerciado con africanos. El portugués no preguntó por los títulos
de los vendedores, comprando todo lo que les llegaba a buen precio.
Preguntado en confesión sobre los aspectos morales del negocio -
limitado, digamos, a la legitimidad del título de esclavitud: los compradores
admitieron que algunos de los esclavos no lo eran con justicia; ocultación,
sin embargo, en el hecho de que - a través de la intermediación de "tangomaos" y contratistas - no
negociar directamente con los vendedores. Y si algún escrúpulo de
conciencia, “solo piensa en la conversión de los africanos y la mejor vida
que aquí los africanos tienen lo que tendrían allá ”( ibid ., col 167 B); porque si no el
comprados, serían asesinados inmediatamente por los suyos. este clima de
la complacencia se extendió a las propias autoridades religiosas. De hecho, el obispo
de Cabo Verde, así como los sacerdotes residentes allí, dieron la absolución al
―Tangomaos‖ ... a menos que se perdieran la confesión o vivieran
desarrollado.
Si se podía dudar de la justicia de las guerras intestinas, también
con la justicia de penas: “También sucede que en esos lugares la justicia es
administrado bajo algunos árboles por el rey y algunos ancianos, mediante votación; y,
así, algunos están condenados a la esclavitud perpetua en lugar de la muerte […] En
cierto, robos muy leves, como unas gallinas o algo menos
graves, suelen ser castigados con la pena capital o la esclavitud. fui yo
se dijo que uno de esos jefes hizo vender a su hijo a los portugueses
sorprendido cometiendo cierto hurto ”( ibid ., col. 166/167). ¿Qué agregó el
existencia de sanciones colectivas, transferibles a la familia del condenado.
La practica de
canibalismo. “Se dice, sin embargo, que hace algunos años una cierta
reina, con un gran ejército, que sometió a muchos gobernantes, y cuya comida del
Los soldados consistían, en gran parte, en negros, que mataban, hasta
comer su carne ”( ibid ., col. 167 E).
***
El siguiente escenario es Guinea de Baixo, o la costa de S. Tomé, que
incluía tratos con Congo y Angola.
La trata de esclavos fue, allí, muy rentable. los esclavos de Guinea
Inferior se exportaría primero a la isla de S. Tomé y de allí a Portugal
o a Brasil. En caso de que los comerciantes acuerden exportarlos
directamente de Angola a Brasil pagó a las autoridades fiscales 3.000 rs. para cada pieza.
De los exportados a Santo Tomé, pagaron al rey o su
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
importes de los contratistas iguales a los vigentes para la Alta Guinea.
147
Página 148
En el reino de Manicongo, los negros no se vendían a sí mismos como esclavos, porque

eran cristianos ( ibid , mismo disp.). Pero los portugueses que vivían allí,
llamados "pombeiros", así como otros negros, fueron a comprar grandes
cantidades de esclavos al interior, vendiéndolos a los portugueses.
En el reino de Angola (correspondiente al antiguo reino N'dongo ), la situación
420
Era diferente. Era un reino vasto, habitado por naciones que

ellos mismos se llamaban Ambundos, y se dividían en muchas provincias, gobernaban
por régulos, llamados “sobas”, cuyos distritos fueron llamados “mirindas”. Había
de ochenta años, uno de estos sobas había hecho la guerra a los demás, con la ayuda del
Portugueses que estaban en Manicongo, subyugándolos y haciéndolos su
impuestos. Asumió el título de Angola Inene, que significa grande, “el camino
del Emperador ”. La ciudad capital era Cabaça (es decir , Kabasa). habiendo preguntado al rey
de Portugal para ser cristiano, con la oferta de minas y el comercio de
esclavos, religiosos enviados a él desde S. Tomé y, en 1560, una embajada,
bajo el liderazgo de Paulo Dias de Novais, con cuatro sacerdotes jesuitas que
reemplazó a los anteriores. Más desacuerdos llevaron a la
Los portugueses han librado la guerra contra el hijo de Angola, Inene, Dembo Angola
( es decir , N'gola N'dambi Inem ia N'djenge). Paulo Dias de Novais encabeza una
expedición punitiva, en 1574, no sin que la Oficina de Conciencia hubiera emitido
instrucciones para que la guerra sólo se moviera como último recurso y siempre sin
violencia o codicia exagerada. Todo esto -dice Molina- se verificaría,
en confesiones, por los jesuitas que acompañaron la expedición. Fue cuando
ocupó Luanda y, después de Angola, Inene fue reemplazada por su sobrino
Quilonge Angola ( es decir , N'gola Kiluanji kia Samba), se establecieron relaciones
los portugueses lo ayudaron en nuevas guerras contra los vecinos sobas . 421
Los esclavos existentes en Angola fueron, además de estos cautivos en la guerra

justa de los portugueses, los esclavos comprados, los ofrecidos por los sobas y los
pagado como tributo. Como en estas tres últimas categorías, un título de
esclavitud antes de su recepción por los comerciantes portugueses,
Molina se embarca en una investigación sobre las costumbres indígenas, tratando de
evaluar la equidad de los motivos de reducción a servidumbre en estas sociedades.
Así, comienza explicando la estructura política y social de los angoleños ( ibid .,
columna. 170 E). En cada mirinda , habría cuatro especies de hombres. Primero el
Mocotas , que eran nobles entre ellos y por tanto libres. Posteriormente, los que fueron
422
hijos de los hombres naturales de esa niña , que fueron llamados "hijos de la
Mirinda ”; agricultores y mecánicos, también eran gratuitos. En tercer lugar, aquellos que
se llamaban quírico , que eran esclavos apegados a la mirinda , como en el
morgados, porque pasaron, con toda su descendencia, al sucesor de la mirinda . En
cuarto, los esclavos que llaman mobicas , que eran los que los soba y
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
otros particulares adquirieron y dispusieron libremente, no solo vendieron.

los de los portugueses, así como, y durante mucho tiempo, entre ellos . 423
420 Sobre el cual, v. Birmingham, 1970, 35-41. Bibliografía sobre esta y otras sociedades políticas africanas del
zona en Martins, 1999.
421 Entonces, la situación se invierte nuevamente ( ibid ., Col. 170).
422 Confiere con Birmingham, 1970, 69.

423 Sobre la estructura social y política del norte de Angola en el siglo. XVII, v. Birmingham, 1970; Heinze, 1974. Acerca de
evolución política, Birmingham, 1970, 42 y sigs.
148
Página 149
Los mobicas normalmente serían esclavizados en guerras frecuentes.

que los sobas tenían entre ellos, porque no conocían la noción de guerra justa y porque
siendo esto promovido por las propias prácticas judiciales. De hecho - dice Molina -
―Me dijeron de los jefes que reinan en Angola que, siendo frecuentes
las disputas entre ellos, a las que llaman mocanos , las remiten al rey. este, sin embargo,
pospone la resolución del caso mientras las partes ofrecen servicios.
Cuando estos cesan, agotados por ambos lados, el rey responde en la
sienten que resuelven la causa por la guerra entre ellos ”( ibid ., col., 171 D).
Ya los nativos de las dos primeras categorías (originalmente, hombres

habría sido reducido a la esclavitud mediante la imposición de penas, justas o
injusto. Luego, Molina realiza una descripción razonablemente detallada.
prácticas judiciales indígenas, con miras a evaluar la justicia de las condenas. O
El primer déficit de justicia surgió, según él, por el hecho de que no existía una regla de
juicio, proceso formado o identidad entre imputado y sancionado.
Posteriormente, fue condenado por mera evidencia . Finalmente, solo se admitió 424
la defensa judicial de las decisiones soba son todas mirinda , o la mayoría de, si
quejarse de él; si lo hacía un particular, se entendía que estaba incurriendo en el delito de
daña tu majestad. Uno puede imaginar lo mucho que esto podría impactar a un jurista europeo del
en ese momento, imbuido de una concepción jurisdiccionalista y garante del poder y
derecha (cf. Hespanha 1989g). Finalmente, fue condenado por sus propios delitos.
o de familiares, “por certezas o sospechas, muchas veces falsificadas por los jefes”.
Los portugueses se aprovecharon de estas costumbres judiciales, condescendientes

con ellos el gobernador portugués, que incluso los utilizó para condenar la
sobas. ―Algunos de estos sobas - dice Molina - obedecen al rey de Portugal, habiendo
como responsables ciertos portugueses que son como sus amos,
compartiendo sus bienes y esclavos con los sobas. Ni siquiera los religiosos pueden
persuadir a estos portugueses de lo contrario, pues dicen que esa costumbre no es
injusto según la costumbre de su país, más bien necesario ante la
características de la región. También me dijeron que los gobernadores portugueses,
cuando quieren condenar a un soba, usan los caminos de su tierra natal, reuniéndose en
asamblea militar los sobas y proponer el caso contra el imputado ante los jueces
para esto diputados. Y que, según la costumbre de la región, si parece que el imputado
merece la muerte y es castigado como culpable de lesa majestad, no solo lo matan
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
a él, pero incluir inmediatamente en la condena a los que estaban

súbditos como soldados, sean nobles, sean hijos de la mirinda , matando a muchos
de ellos, y reducir a otros a la esclavitud. Luego se apresuran a la casa de ese soba,
lo desmembran y reducen a la esclavitud a todos los miembros de la familia, incluso a los
esposa e hijos, de modo que muchos inocentes son hechos miserablemente
esclavos, los portugueses deleitándose con todos ellos y con sus bienes,
por el mal practicado por uno solo ”( ibid ., col. 172 C).
Algunos ejemplos ilustran la injusticia de algunas prácticas de reducción.

esclavitud: “Solo el rey Angola tiene pavos reales, y en gran número. hizo una ley
424 “Si el soba tiene un leve indicio de que alguien está tramando su muerte o que uno quiere rebelarse contra él, o ayudar
alguien contra el rey, o algo similar, lo reduce a la esclavitud, confisca todos sus bienes, no solo los suyos, sino también
de sus familiares y se apropia de todo lo que le pertenecía, sin ninguna investigación ni figura de juicio; pero mas: si
Cualquiera de los sujetos que descubre algún hecho verdadero, que es negado por el soba, es por lo tanto reducido a la esclavitud, o asesinado
con todos sus familiares, con un solo testigo para condenar a alguien por los delitos que le imputan ”( ibid ., col.
171 E / 172 A).
149
Página 150
según el cual si alguno les castiga, él mismo y todos sus

los familiares son asesinados, reducidos a la esclavitud y desposeídos de sus posesiones. Hizo
otro, según el cual quien tenga retoños en las palmas, sacar vino de
palma, ser asesinado o esclavizado con todos sus parientes. Y tener otras leyes
similar, lleno de avaricia, crueldad e injusticia […] Si algún fallecido
deja alguna deuda, la soba lleva en cautiverio a todos los niños, aunque el
la deuda es pequeña y los niños valen mucho más. En tiempos de paz, los hombres
de una mirinda suelen secuestrar a las que son de otra mirinda , vendiéndolas como
esclavos Resulta que en cierto río, donde el señor del lugar es nuestro enemigo,
el comercio de esclavos solo tiene lugar por la noche, llevando a los africanos al barco
como cautivos para ser vendidos. También dicen que los señores de
Los mirindas envían a algunos a ciertos lugares, donde han preparado
emboscadas, para que puedan ser cautivados y vendidos a los portugueses. Así como
vender sus hijos e hijas a los portugueses, a través de un espejo o un sonajero, o
cualquier otro objeto que los portugueses tengan que les guste. También
se dice que en esta Guinea inferior muchos son caníbales, ocurriendo con frecuencia
que ofrecen esclavos a los comerciantes en el mercado público y, a menos que el
El comerciante aumenta el precio de cierto esclavo en exceso de la ganancia que se puede obtener en el
mercado por su carne, matan al pobre esclavo allí en lugar de la
vender vivo, tal es la ferocidad y barbarie de los hombres ”( ibid , col. 173 C).
Sin embargo, los comerciantes portugueses, los del extranjero, los pombeiros o los
habitantes de los reinos de Manicongo y Angola - no cuidaron los títulos de
esclavitud, aceptando promiscuamente a todos los esclavos, siempre y cuando el precio
les conviene. Ni siquiera los sacerdotes que vivían en la isla de Santo Tomé
inculcarían cualquier escrúpulo al respecto.
***
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Desde principios de siglo. XVI, abre otro escenario, el de

Mozambique o, más precisamente, Sofala. El comercio de estas paradas
incluía, además de otros bienes, también esclavos, ―grandes y robustos,
llamados cafres, que llevaron a la India y algunos a Portugal ”.
Inicialmente, los esclavos solo se compraron. Desde D.

Sebastião, época (1569) en que se llevó a cabo una expedición punitiva,
capitaneado por Francisco Barreto, contra el reino de Monomotapa, comienza la
tener esclavos hechos en la guerra; aunque Molina reflexiona que, en el último
veces, este reino no ha dado motivo para una guerra justa, invadiendo o
depredación de los establecimientos portugueses ( ibid , §§ 15 y 16). En cuanto a
esclavos comprados, había que plantearse la cuestión del título: a saber, si eran
esclavos de guerra, la guerra justa debe distinguirse del simple robo. Igual que
parecía haber canibalismo por ahí, había que considerar la posibilidad de que hubieran
sido rescatado, por la esclavitud, de un destino aún más feroz. Y, de cualquier
Así, se constató que el trato a los esclavos ya existía antes, vendiéndoles el
nativos tanto para los portugueses como para los mahometanos, entrando a través de ellos
en un tracto más amplio ( ibid , § 17).
***
Otro escenario fue el de la India. Allí, trajeron a los esclavos portugueses de
varias naciones, con las que tuvieron guerra o comercio. Con algunos (Calicut,
Samatra, Java, Malaca y Achem) los portugueses tendrían una guerra justa, fuente
150
Página 151
esclavitud legítima. Con otros (Cambaia, Pegu, China y Japón), el

Los portugueses no tenían guerra. Pero se dijo que "en estos reinos, cuando el
hambre, los hombres se venden a sí mismos y a sus hijos a un precio muy bajo, no
sólo a nosotros, pero también a los infieles ”( ibid , col. 175 B / C). Siguiendo las medidas
de represión de las religiones locales, inaugurada por el concilio de Goa de 1567,
constituciones y disposiciones reales prohibían a los infieles no musulmanes
vasallos de Portugal poseían esclavos, promoviendo su liberación por
Quien los tuviera, a través de una cierta indemnización, para que los liberados
cristianos más fáciles . Los musulmanes ya estarían rigurosamente
425
prohibido tener esclavos o venderlos ( ibid , § 19). Pero en cualquier

de los casos, Molina duda que se investiguen sobre la legitimidad de la
lazos de esclavitud.
***
El último escenario consistió en China y Japón.
En cuanto a China, existían las mayores dudas sobre el título justo de
esclavitud de esclavos comprados: “Parece, de hecho, que la provincia de
China vive en paz perpetua, sin guerras excepto con los tártaros, quienes
pero están muy lejos de nuestros negocios ”. Por otro lado, la imagen del
China como república política ideal, llevó al autor a asumir que también
entonces no habría hambre que obligaría a la gente a vender a sus hijos. La única
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
hipótesis de esclavitud legítima se limitaba a los piratas con los que habían
solo guerras. De todos modos, los piratas no serían esclavos chinos, así que
apreciado en Portugal. Por lo tanto, debe asumirse que los esclavos chinos
todos fueron comprados por robo y que, sea cual sea el precio pagado, nunca hubo
hacen legítima propiedad, a menos que intervenga una prescripción de buena fe.
Incluso en este caso, la mejor opinión era que la libertad nunca prescribiría
( ibíd. , col. 176).
En cuanto a Japón, Molina opinó que “entre los príncipes japoneses,
las guerras son muy frecuentes, aunque hay que dudar de su justicia ”. Cuando
mucho, debe asumirse que las guerras de los príncipes cristianos japoneses
lo eran, ya que tenían confesores cristianos. Pero, una vez más, el autor
Es dudoso que la situación de los esclavos que los portugueses
compró.
***
Una vez establecidos los principios generales y definidas las situaciones fácticas,
examinar en detalle la legitimidad de la esclavitud de los negros, como
la cuestión de la esclavitud de los indios había sido examinada por las juntas reunidas.
por el emperador Carlos V . Molina está dando un discurso inaugural como
426
La cuestión nunca se había examinado sistemáticamente. En parte, juzga, porque el

el tratado se había introducido gradualmente; en parte porque "pocos hombres
alfabetizados y temerosos van a esos lugares, no es de extrañar que nadie haya
sugirió esto al rey ”( ibid , col. 178 B / C). Es cierto que Bartolomé las Casas tenía
pronunciado sobre la ilegitimidad de la esclavitud de los africanos, en su Historia
425 Otorgar libertad al esclavo de infieles que se convierte (CL 5.3.1559, Pereira, 1954, II, 114 ss.). Ver
Wicki, 1969; Instrucciones para el padre de los cristianos , por Alexandre Valignano, SJ, Help 49-IV-49, fls. 226.
426 Acerca de ellos, Pagden, 1988, 50 y sigs.
151
Página 152
de las Indias (inédito hasta 1875); pero a pesar de que Molina había conocido el
manuscrito (que era muy probable), no sacaría mucho provecho de él en términos de
fundamento doctrinal, desde el texto de Las Casas, fundamentalmente
basado en las historias de João de Barros, es más un libelo emocional que un juicio
deliberativo.
Combinando la doctrina con la caracterización de situaciones, Molina
formula algunas reglas generales.
***
La primera es que si los esclavos vienen de territorios donde hay guerra
justas y exportadas en su tiempo, presumidas de esclavas justas; O
incluso diría que la guerra ha terminado, pero no hay rumor de que haya
hacer esclavos injustamente, ya que se presume que son cautivos de guerra
o sus hijos ( ibid , 178D-179A).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
La cuestión se complica por la caracterización de la guerra como justa o

injusto, sobre el que Molina presenta una extensa serie . la opinión de 427
Molina sobre las guerras entre africanos es muy negativo:

asume que son justas. Aquellos que se creen más poderosos invaden y oprimen
los otros; y estos son los que más esclavos exportan, apoyando las injusticias del
otros y despojar injustamente a los esclavos de su libertad. alguien digno de
fe y que había vivido con los cafres durante mucho tiempo, me dijo que tenía poco escrúpulo
tenía que comprar esclavos y que, por ejemplo, había un rey en esa región que
tenía temas audaces y feroces, temidos por los demás. que hacerse grande
número de esclavos, utilizados para atacar lugares vecinos por la noche,
dispersar a los soldados en diferentes pueblos, para que entraran al mismo tiempo,
algunos en un pueblo y otros en otros. De tal manera que el rumor llegaba a los lugares
cerca, con la noticia de que iba a venir y que sus armas estaban
superiores; y con la amenaza de que a menos que todos caigan en
esclavitud, serían asesinados. Entonces, los pobres, para no morir todos, entraron
en las casas, dejando fuera a los hijos e hijas, a otros a la esposa, y de este
manera, los dieron para ser vendidos. Un compañero de nuestro Padre Gonçalo
da Silveira nos escribió sobre las costumbres de esos hombres, diciéndonos que es
428
tanta es su barbarie que, si uno es despojado, hace lo mismo con cualquier otro
para obtener lo que le quitaron. Por tanto, cuan raramente se debe asumir
para ser justos la guerra entre africanos ”( ibid ., col., 189 E). Ni se puede suponer
que entre africanos hay guerra por pacto tácito y común [que el
los perdedores se convertirán en esclavos]. Incluso si hubiera alguna conjetura creíble de
si hay una guerra así entre africanos, no permitiríamos que los comerciantes fueran justos
427 Ibíd ., Col. 185 B, concluyendo, como regla general, que, dado que las cuestiones sobre la justicia de las guerras son dudosas,
es lícito que un tercero compre cosas tomadas por cualquiera de las partes. En el caso de guerras injustas en ambos lados,
impulsado por la codicia y la falta de voluntad para hacer la paz, como sucede en muchas guerras de infieles y bárbaros,
se pueden comprar cautivos de guerra ( ibid ., col. 186 D). Esto es porque ¿cómo sería un pacto mutuo para cautivar
el vencido, que obliga a los beligerantes y se aprovecha de los demás ( ibid ., col. 187 B). ―Tal vez esta decisión - concluye Molina
irónicamente, asegúrate de calmar las conciencias de quienes compran esclavos en la Alta Guinea y Cafreria ”.
( ibíd ., col. 187D).
428 Sobre el cual, v . Vitam Gonzali Silveirae Societatis Iesu Sacerdotis in urbe Monomotapa martyrium passi die
XV Martii MDLXI, Lugduni apud Horatio Cardon 1612. Traducción al italiano del P. Francisco Maria de Amatis, ed. De Jacobo
Mascardo, Roma, 1615. Traducción al alemán del P. Joao Volckio Bávaro, SJ, Augusta, 1614. Traducción al castellano, Vida del
Beato Padre Gonçalo de Silveira, sacerdote de la Compañía de Iesus, martirizado en Monomotapa, ciudad en la
cafraria , sl, sd, Madrid, 1614, Roma, 1615 Datos biográficos.
152
Página 153
comprar esclavos antes de que se aseguren positivamente de que ese esclavo

fue cautivado en la guerra justa ”( ibid ., col., 190 A).
Y concluye: “Creo que estas guerras en las que se basan los portugueses
de esclavos, son más ladrones que guerras ”. la existencia del comercio
La esclavitud portuguesa tendría, además, un efecto de depravación de las costumbres,
porque promovería la esclavitud entre los africanos que, por cierto, no querrían a nadie
vender los esclavos, ya que los comerciantes mahometanos ni siquiera llegaron a
una a la otra Guinea (es decir, ni el Golfo de Guinea, ni el Congo y Angola
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
( ibíd ., col., 190C).

***
La segunda regla se refiere a aquellos que, en Guinea, fueron
reducido a esclavitud por delito público por las autoridades locales. La tuya
la esclavitud era legítima, aunque ya era injusto esclavizar a la mujer, a los niños
o los familiares del criminal; excepto por un crimen atroz, como los crímenes contra
república, porque, recuerde, este también fue el régimen de lesa-magestade
Europeo.
Sin embargo, el castigo debe establecerse de acuerdo con una prudente
voluntad. Por lo tanto, sería justo castigar con la esclavitud, además de los delitos.
castigados con la muerte, delitos que, en Europa, se castigaban con galeras,
como, por ejemplo, el adulterio de la mujer, el atentado indecente de una mujer, el
Robo de algo notable según el criterio del lugar. Robos no tan ligeros,
“Porque ni siquiera en el ejército los castigamos así” ( ibid , 180A ). Todavía estaba justificado
esclavitud en el caso en que la compra del esclavo representara la forma del
librar de la muerte. Sin embargo, Molina considera que tanto la gravedad del delito como
el momento de la sanción debe ser juzgado por las circunstancias del lugar. Y,
entonces, si para los iberos era absurdo castigar con la muerte el robo de gallinas,
Había que considerar que, en sociedades donde el hurto era prácticamente
inexistente, el duro castigo incluso del más ligero estaba justificado. Para que -
añade Molina - que la sociedad no alcanzó a los rebeldes de los europeos.
***
Otras reglas se refieren a los esclavos que se venden a sí mismos
voluntariamente como tal. La frecuencia con la que tales ventas (especialmente de niños
mujeres) fueron invocados requirieron cuidado para indagar en el
sus circunstancias ( ibid , 180D). Así. En India y en lugares donde los grandes
las hambrunas llevaron a los infieles a vender a sus hijos oa sí mismos, sería justo comprar
ellos, siempre que su decisión fuera libre y hubiera un
gran necesidad. Como cada uno se posee a sí mismo, podría vender libremente su
libertad; y, si el contrato fuera válido según la ley del lugar, tendría que ser aceptado
( ibíd ., col. 182B). Además, la servidumbre cristiana sería mejor que el estado de
necesidad seria, especialmente por la oportunidad de conversión. La compra sería,
por tanto, un acto de caridad, equivalente a la ayuda que debe darse a un
necesitado, si fuera cristiano. Es decir, ayudar a un pagano necesitado no
era requerido por la ley de caridad, como era el caso cuando el necesitado era
Cristiano; y, de llevarse a cabo, legitimó la esclavitud de los
ayudó ( ibid , 181C). Sin embargo, como a menudo eran los hijos de
los nativos fueron despojados de ellos, los confesores debían preguntar sobre esto, así como sobre los
venta de niños sin necesidad grave ( ibid .).
153
Página 154
En el caso de estas compras de libertad, el precio también podría ser un asunto

de escrúpulos por excesivamente modestos. Excepto, tal vez, el caso de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Baja Guinea (Congo y Angola), donde la libertad casi parecía inútil.

En los escenarios restantes, el precio fue variable.
En algunos lugares de la India, los niños les compraban a sus padres entre 4 y 6 reales.
de plata . En el reino de Cambay, los niños se vendían por 6, 8 o 10 pardaus .
429 430
Se vendieron en Goa en 15 a 50 pardaus, dependiendo de la calidad de la

Niños. Cuando aumentó el hambre, el precio bajó ( ibid ., Col. 183 E). A pesar de que,
el autor entendió que la razonabilidad del precio se compensaba con la distancia y
gastos de viaje ( ibid ., col. 183 D). Molina advierte además, al respecto, “que el
El precio de los niños no se mide por su valor útil, sino en mucho más, excepto
que intervenga alguna circunstancia peculiar por la cual se debe comprar
ese chico por menos que los demás (como en el caso de que se te acabe la vida
gran riesgo y si tienes que incurrir en grandes gastos para curarlo o alimentarlo,
morir si quedaba en poder de los padres) ”( ibid ., col. 184 A). De todos modos, si
si hubiera comprado un esclavo por un precio muy bajo, pero habitual en la región y
con el tiempo, debido a la gran oferta o mucha miseria, uno no estaría obligado a dar a la
esclavo la diferencia entre el precio pagado y el precio justo, porque el precio era común
es justo. A lo sumo, uno debería (moralmente) manumit al esclavo,
transcurrido el tiempo correspondiente al precio pagado ( ibid ., col., 184 D / E).
En Guinea, se compró un esclavo por un espejo de los que usaban los
mujeres portuguesas pobres o para otros bienes, como medio codo de tela
Objetos azules, verdes o rojos, de vidrio o cobre. De tal manera que el
El esclavo le costó al comerciante no más de una moneda de oro o menos 431
todavía. Los comerciantes no lo negaron. Pero argumentaron que las grandes ganancias
eran de los pombeiros o tangomaos ; que muchos esclavos murieron; que ellos
ellos mismos corrían muchos riesgos para la salud debido al clima; y quien pagó
impuesto al rey ( ibid ., col. 182 E / 183 A). Molina, por su parte, tiene este asunto
una apreciación prudente: “No me atrevo a condenar este tratado de Guinea. Aquellos
las cosas que vilipendiamos aquí se aprecian allá. Y es largo y peligroso
el transporte los encarece allí ”. Por otro lado, la abundancia de esclavos derribó
su precio, hasta el punto de que los africanos los cambian por precios muy bajos,
como cuentas de marfil, que llevan alrededor del cuello como adorno, o dientes de
pantera (ibid., col. 183C).
***
Ante estas conclusiones parciales y todas las dudas que movieron
sobre la justicia de la situación de los esclavos en general, Molina concluye mucho
duramente sobre todo el problema: "Claramente para mí es mucho
Es cierto que este negocio de comprar esclavos en esos lugares de infieles y
exportarlos de allí es injusto e injusto, y que todos los que lo practican pecan
mortalmente y están en un estado de condenación eterna, a menos que sean excusados
por ignorancia invencible, en la que nunca he oído que estuvieran. Además,
el rey y todos los que poseen las llaves del poder real, así como el obispo de Cabo
429 Un real de plata equivale a 2 peniques, es decir, 40 reis (información de Buteau).

430 Un pardau corresponde a un cuarto de cruzado (cien reis), informa Molina.
431 Una moneda de oro equivaldría a un Cruzado, según Bluteau.
154
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 155
Isla Verde y S. Tomé, e incluso los que escuchan confesiones, cada uno en el
su rango y orden, deben tener cuidado de examinar estas cosas y establecer lo que
estén permitidos o no, para que la justicia se restablezca efectivamente en el último
casos. A menos que sepan algo que yo no se o que aclaren
otros principios que ignoro, digo que es un pecado mortal, no
sólo contra la caridad, pero aún contra la justicia ”( ibid ., col. 188 C). Igual que
carga para los comerciantes -agrega- para restaurar e indemnizar a los que
la presunción de la injusticia del título puede ser creíble, lo mismo es cierto para aquellos que
compre sin ocuparse de estos asuntos ( ibid ., col. 188 A / C). “Solo esto - concluye -
debería ser suficiente para condenar el negocio de la
esclavos, de los que hablamos; porque los portugueses no hacen ninguna consulta
con africanos sobre la justicia de guerra u otros títulos bajo los cuales
los esclavos que se venden son esclavizados, primero los compran
promiscuamente, todo lo que se les diga ”( ibid ., col. 189 B).
“No digo nada aquí - agrega - del abuso que estos esclavos
son objetos, siempre y cuando sean traídos del interior por los Tangomaos o por los
pombeiros hasta su exportación por vía marítima. Por ejemplo, cortaron el brazo de alguien que
dejar muerto, usándolo como un látigo para golpear a otros con el fin de
que, con miedo a la muerte, se pusieron en camino. Y todavía hacer ejercicio en ellos
otras penurias […] Del mismo modo, no digo nada de las penurias que sufren
a menudo en los barcos en los que se exportan, y hay muchos, por lo que
si obtiene muchos beneficios, exportan tantos que es imperativo que muchos mueran a causa de la
estrechez de los barcos, en los que permanecen cerrados, como en las cárceles, día y
noche ( ibid ., col., 190 E). Tampoco diré nada sobre el concubinato, tanto Tangomaos
con las mujeres que exportan o con las que están a su servicio en esos
lugares donde no tienen mujeres, también las tienen los comerciantes.
Tampoco hablaré de las concubinaciones de esclavos entre sí, porque exportan hombres
junto con las mujeres. Estas cosas y cosas por el estilo son vicios del
comerciantes, porque el propio negocio no produciría estas ilegalidades
e injusticias. Depende de los obispos, párrocos y
confesores, como a los gobernadores de esas provincias y de este reino y el
otros ministros reales, lo que eventualmente provocó que se emitiera alguna ley
acerca de esto ”( ibid ., col., 191 A).
Y concluye: “Los eventuales bienes espirituales que se puedan extraer de este
los negocios no lo justifican. No puedes hacer el mal para que el bien resulte, más allá
que los que exportan esclavos no piensan en el bien espiritual
de ellos, sino en su provecho temporal ” ( ibid ., col. 191 D). Evocando el monopolio de
tratado, previsto por los reyes de Portugal bajo las bulas papales para compartir el
mundo , Molina problematiza su legitimidad basada en el principio, antes de
432
declaración, que el mal nunca puede producir el bien. Es solo que, siendo la conversión
de los nativos la causa por la que se había concedido el monopolio de éste y otros tratamientos
a los reyes de Portugal y socavando la naturaleza del trato para obtener el fin
espiritual, la concesión pontificia caduca por la insistencia de su causa final. Y
Una vez que expira la concesión del Papa, la legitimidad del comercio se extiende a todos
naciones, porque por derecho de los pueblos es común ( ibid ., col. 191 D). En cuanto a
beneficios materiales para la comunidad, ―si se fuera a promover el comercio, la
432 Romanus Pontifex (1455), Inter caetera (1456), Eterni Regis (1481) y dos toros de 1493.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
155
Página 156
la minería de oro y plata y la agricultura, hubo tantas ganancias como con la

esclavitud ”( ibid ., col., 191 D).
***
Esta exposición de las opiniones de Molina, que ampliamos en interés de
intrínseca y la inaccesibilidad generalizada del texto - permítanos ahora
destacar lo que es más relevante en este tratamiento del tema del estatus
jurídico-antropológico de los africanos, sobre todo si en confrontación con la doctrina
del período sobre el estado de los amerindios.
Destaco, en primer lugar, que Molina la rechaza implícitamente, ya que
el principio, la aplicación de la teoría de la servidumbre natural de Aristóteles a los africanos. En
De hecho, después de referirse a la existencia (teórica) de hombres que, debido a la debilidad de
su intelecto y por la fuerza de sus cuerpos, son sirvientes por naturaleza, anuncia
433
que con lo que va a lidiar, con respecto al tratamiento de la esclavitud africana, es la servidumbre
civil .
434
Con esto, coloca a las sociedades africanas en el mundo de las sociedades civiles, o
es decir, de sociedades plenamente humanas. Y, de hecho, a lo largo de todo el
investigación detallada de las causas de la esclavitud en los distintos escenarios
áreas geográficas atravesadas, la servidumbre por naturaleza nunca parece aplicarse a
cualquier nación, el estado de los esclavos se explicó antes por los diversos
Causas particulares de la servidumbre civil.
La cuestión de si la barbarie extrema autoriza la esclavitud de
nativos o la destrucción de sus instituciones también se responde de una manera que
salvaguarda la naturaleza humana y civil de estas sociedades. De hecho, el
la barbarie y la ferocidad no legitimarían la guerra justa de los europeos.
a menos que dañaran gravemente a inocentes. Pero aquí ya no es barbarie ni
salvajismo que legitima la guerra, pero más bien tiranía sobre inocentes. Es esa,
según la lectura común de la época, bien puede ocurrir en sociedades civilizadas.
y políticas.
Es cierto que a veces el carácter salvaje y feroz del
Costumbres africanas. Se dice que el canibalismo existe en la Baja Guinea. O
El carácter endémico e injusto de la guerra se considera un sello distintivo de la
Sociedad africana. Se destaca la ferocidad de las plumas, como es el caso
con el carácter arbitrario del proceso y la crudeza tiránica del gobierno. Sin embargo,
todos estos elementos se movilizan, no como signos de salvajismo radical
e inhumanidad de estas comunidades, sino más bien como características aisladas de
regímenes políticos particulares, que deben ser considerados para la evaluación de
situaciones de esclavitud. El canibalismo surge en el ámbito de la discusión sobre el
carácter liberador de la esclavitud en relación con un mal mayor. la injusticia de
guerras, en el contexto de la discusión sobre la legitimidad de esclavizar al
atrasado. El desorden judicial en la evaluación judicial de la posible sanción de
esclavitud. Nunca tomas ninguno de estos rasgos como síntoma de una
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
involución humana,
comunidades. legitimando
Tampoco se señalalanunca
destrucción o esclavitud
las ventajas políticasglobal de estos
y morales de
433 Aunque no, estrictamente hablando, esclavos.

434 Esta línea de argumentación también aparece en Francisco de Vitória, quien devalúa la relevancia de la teoría
Aristotélico desde la servidumbre natural ( Política , I, 6, 1254a) al punto en cuestión (Victoria, Relectio prima de indiis , I, 23).
156
Página 157
establecimiento de cualquier liderazgo portugués en las comunidades

gente indígena. Por el contrario, las ideas de intrusión violenta en el gobierno nativo,
para fines de educación espiritual o política, siempre se rechazan con
basado en una gran copia de argumentos, de los cuales se destaca que educar
presupone alguna jurisdicción y que, sobre los africanos, ni el Papa ni el
Emperador, ni siquiera los reyes de Portugal tienen ninguno.
En cualquier caso, el discurso de Molina sigue siendo devastador para
cualquier idea de asimilación entre africanos y europeos. Mientras constituía
comunidades políticas - y por tanto en el ámbito de la humanidad - la
Los africanos están claramente marcados como diferentes. Y, dentro de la diferencia, también
bárbaros e incivilizados. Sus reyes son tiránicos, gobiernan con engaños y
no admitir recurso judicial de sus decisiones; tu justicia se hace sin orden
sin figura de juicio; sus plumas son desproporcionadas y se extienden hasta el
miembros de la familia del criminal; sus costumbres son feroces, incluido el canibalismo.
Nunca se dice que esto sea de una naturaleza psicológica o moral especial,
ni siquiera que tiene su origen en las circunstancias ambientales de los trópicos. estarán
producto de costumbres sin educación, malos gobernantes, falta de
dirección más clara. Básicamente, la misma enfermedad que
Comunidades campesinas europeas, ya descritas bajo el epígrafe de rústicos.
Por supuesto, para aspirar a un papel civilizador, los europeos tampoco
reunieron grandes cartas de triunfo, según el análisis que venimos presentando. De cualquier
Así, en el caso de los europeos, las aberraciones representan rasgos individuales, que
chocaron con un sentido común de justicia. Y, por otro lado, los vicios y
Los inventarios terminan siendo incluidos en un cálculo racional de beneficios que,
aunque perverso, es lógico e incluso sofisticado: el cálculo comercial de maximización
de ganancias.
Bibliografía.
Birmingham (1970), David y Gray, Richard (eds.), Comercio y conflicto en

Angola: los Mdundu y sus vecinos bajo la influencia de los portugueses
(1483-1790) , Londres, OUP.
Bravo Lira (1989), Bernardino, Derecho común y derecho propio en el
Nuevo Mundo, Santiago de Chile, Editorial Legal de Chile, 1989.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Childs (1949), Glandswyn, parentesco y carácter Umbundu , Londres, OUP,

1949.
Costello (1974), Frank Bartholomew, La filosofía política de Luis de
Molina, SJ (1535-1600) , en Bibliotheca Instituti Historici SI , 38 (1974).
Heinze (1984), Beatrix, “Angola en las guerras por la trata de esclavos: la
Ndongo Wars (1611-1630) ‖, Rev. int. Estudios africanos , 1 (1984) 11-59.
Hespanha (1989g), António Manuel, "Justicia y administración al final de la
Régimen Antigo "en Hispania. Entre los derechos propios y los derechos nacionales ,
Milán, Giuffrè, 1989, 135-204.
157
Página 158
Las Casas (1996), Bartolomé, Informe muy breve sobre la destrucción de África ,
Lisboa, Antígona.
Martins (1999), Rui de Sousa, ―Mito e historia en el noroeste de Angola‖,
Archipiélago , segunda serie, vol. III, 495-551.
Medina (1996), João y Henriques, Isabel Castro, La ruta de los esclavos.
Angola y la red de trata de esclavos , Lisboa, Cegia.
Miller (1976), Joseph C., Reyes y parientes. Los primeros estados de Mbundu en
Angola , Londres, OUP, 1976.
Pagden (1988), Anthony, La caida del hombre natural , Madrid, Alianza
América, 1988 ( La caída del hombre natural. El indio americano y los orígenes de
Etnología comparada , Cambridge, Cambridge University Press, 1982
Pagden (1988), Anthony, La caída del hombre natural y los orígenes de
Etnología comparada , Cambridge, 1982 (trad. Cast., 1988).
Pereña (1981), L., introducción a Francisco de Vitéoria, Relectio de iure belli
o paz dinámica. Escuela Española de la Paz Primera generación. 1526-1560 ,
Madrid, CSIC.
Randles (1968), WGL, L'ancien royaume du Congo des origines à la fin
du XIXe. siècle , París, Mouton, 1968.
Sánchez-Bella (1992), Ismael, et al. , Historia del derecho indio , Madrid,
Mapfre.
Villey (1961), Michel, Cours d'histoire de la philosophie du droit , París,
1961-1964.
Wehling (1999), Arno, & Wehling, Maria José, ―La esclava en la justicia de la
Antiguo Régimen: la Corte de Apelaciones de Río de Janeiro ”, Archipiélago , 2da serie,
III, 119-139.
Wicky (1969), José, El libro del ―Padre de los cristianos‖ , Lisboa, CEHU
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
158
Página 159
8. Pobres y desdichados . 435
Este capítulo trata del significado social de la pobreza en la sociedad.

Europa y los deberes que de ella se derivan para con los pobres y
con los dignos de misericordia, sea cual sea el motivo.
Veamos, desde el principio, que según el pensamiento
dominante teológico-jurídico - como lo expresaron los grandes juristas ibéricos
a partir de la segunda mitad del siglo. XVI - los pobres tenían reconocido el derecho a ser
asistido, que correspondía al deber de la gente común (o corporaciones,
misericordias, cámaras, tribunales) para ayudarlos. los propios poderes
colaboró en el cumplimiento de este deber, creando impuestos con
obras de caridad, coleccionadas o en los “arcos de las [obras] fregaderos”, existentes en los municipios o
recopiladas por estructuras creadas a tal efecto, como las oficinas de correos de la
cautivos, cuya misión era recaudar y administrar donaciones y cuotas
para redimir a los cautivos y hacer frente a las negociaciones para su remisión.
En la medida en que la pobreza es un estado de injusticia, la pregunta
planteado era saber si los pobres podían tomar por la fuerza lo que
estaban en necesidad. Por ejemplo, si pudieran robar para comer. los juristas
tuvieron mucho cuidado con esta pregunta; sin embargo, la idea de que los pobres
tener un derecho natural a los excedentes de bienes dominaba en gran medida.
Irónicamente, esta idea del derecho a bienes desocupados o excedentes también sería la
forma común de legitimación legal del derecho de los europeos a las tierras "baldías"
de tus nuevas colonias.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
La semilla de esta línea de pensamiento ya estaba presente en la Segunda

Escolástico ibérico, que aparentemente encontró la promesa de
Cristo que los pobres solo tendrían un lugar en el reino de los cielos.
Sin embargo, fue con John Locke que se materializaría. El concepto de
derecho a ayudar, que era bastante parecido, para varias formas de ayuda, en un
435 Miserables:
* Los privilegios no los benefician cuando la miseria es causada intencionalmente (Forense, cap. 11, ns. 73 y
120)
* No se puede renunciar al privilegio de foro, Forense, II, cap. 11, no. 102.
Paupertas ad obligación num liberat, licet eam suspendat et sopitam (dormido) habeat, t. 3, ad 1.10, gl. 5, no.
19; donde el deudor de los diezmos, mientras sea pobre, no esté obligado a pagarlos
De kibus pauperibus praesumatur, tom. 4, 1,62 del anuncio, gl. 20, no. 8 (remiso); más, gl. 23 (sobre trabajos de fregadero y
limosna: no muy interesante).
* Valasco, De privil . pauperarum
* Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo divigintiarticulos distributus quibus universum
pertinente, explicatur , Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618
* Reclamación de miserables de las monjas de S. Bernardo de Tavira, Forenses, II, 828 (proceso contra
Mateus Gonçalves Rendeiro, 1665)
* el Ord. Otorga el privilegio a todas las monjas mientras son miserables y esto ya sean ricas o
tener jurisdicción, ib .; el A. juzga limitar aquellos que tienen jurisdicción por exégesis de los términos de la Ord .. Pero amplía el argumento
en el sentido de que el privilegio sólo debe beneficiar a las monjas de las órdenes mendicantes, que no tienen propiedad, ib. (San Francisco,
Santo Domingo, San Agustín, Carmelitas, Jesuitas.
Paupertas voluntaria commendatio, S.Th, 3, q.40, 3.
La pobreza no es la perfección sino un instrumento de la perfección, 2-2-, q. 188, a.7, ad 1.
La riqueza causa tres males [impedimentos a la caridad: la solicitud que las riquezas demandan; el amor a las riquezas;
vana gloria], que la pobreza evita, 2-2-, q. 188, 7c
159
Página 160
derecho comunitario (no individualista), como el ius commune , y un alivio del

Las situaciones de pobreza constituyeron, entonces, la base sobre la que se sustentaba la doctrina.
tanto de la pobreza como de la guerra justa. Aunque el miedo a holgazanear
que apareció y empeoró a partir del siglo. XIII - han templado el vigor
de estos puestos para ayudar a los que no tenían suficiente.
Independientemente de las ideas clásicas sobre la pobreza, pensar
Christian había sido profundamente marcado por el dicho de Cristo ―Beati pauperes
spiritu, quoniam ipsorum est regnum caelorum ”[“ Bendito sea el
pobres de espíritu, porque de ellos es el reino de los cielos ”] (Mateo, 5, 3; Lucas, 6, 20),
dijo que estaba confirmado, visto cosas desde otro lado, lo que mejoró aún más
más la idea de igualdad de posesiones, a través de la parábola del rico, el camello y el
ojo de la aguja . La expresión "pobres de espíritu" abrió una amplia discusión
436
entre los exégetas, que se preguntaban a quién se refería Cristo, a la

anticipar predicciones sobre el juicio final y definitivo de Dios ; por que es que 437
de ellos era el reino de los cielos; y si esto no constituía, después de todo, una distorsión en el
Salvación. En todo caso, se entendió que los pobres constituían la mayor parte
querido o elegido de la humanidad; y eso explicaba la situación de favor en la que
teología, ética y derecho los ponen.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Junto a este discurso cristiano sobre la pobreza, hubo otro

sobre la caridad, la versión cristiana de una virtud clásica en el mundo pagano: la
liberalidad.
Por otro lado, la liberalidad ( liberalitas ) presentó aspectos paradójicos en la relación
entre deberes y derechos y entre ética y moral. De hecho, la liberalidad fue un
virtud personal; para que no implique ningún tipo de obligación. En el
Sin embargo, como virtud, era algo debido, regulado por reglas que se imponían
tanto para el donante como para el beneficiario . Por tanto, estos actos arbitrarios de
438
liberalidad - actos gratuitos, por lo tanto llamados "gratis" fueron involucrados por
un conjunto de reglas que los convirtió de libres a casi vencidos.
Antidorais (del griego antidora ) era el nombre de estas obligaciones cuasi legales que
cubrió vastos dominios de las relaciones sociales . 439
El carácter obligatorio de la caridad ( caritas ) y la misericordia

( Misericordia ) fue reforzada aún más por la teología cristiana.
Para muchos teólogos, la caridad estaba en el corazón de las virtudes cristianas, de
según el cual el pueblo cristiano sería salvo o condenado en el Juicio
Fin . Así, ayudar a los pobres, es decir, a través de la limosna, se ha convertido en un
440
436 “¡Cuán difícil es para los que tienen riquezas entrar en el reino de los cielos! Hijos míos, que difícil es
los que confían en las riquezas entran en el reino de Dios. Es más fácil que un camello pase por el ojo de una aguja
que el que entra un rico en el reino de Dios ”(Marcos 10: 23-25). Otra afirmación sobre la relación entre pobreza y
santidad: “Sigue tu camino, vende lo que tienes y da el producto a los pobres; y tendréis tesoros en el cielo;
ven, toma la cruz y sígueme (Marcos 10:21).
437 También fue recientemente que, en algunas traducciones de las Iglesias nacionales, la traducción de
―Pauperes spiritu‖ por la conveniente expresión ―pobre de espíritu‖, que se presentó como menos arriesgada para la orden
establecido.
438 Cf., para un comentario cristiano sobre la teoría de la liberalidad de Aristóteles, Thomas Aquinatis, In decem libros
Exposición Ethicorum Aristotelis ad Nochomachum , ed. usó. Roma, Marietti, 1964.
439 S. Clavero, B., Antidora. Antropología católica de la economía moderna . Milán. Giuffre. 1991; António Manuel
España, "Les autres raisons de la politique. L'économie de la grâce" (versión castellana en La gracia del derecho ,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
440 Cf., por ejemplo, Albertario de Brescia, fraile franciscano italiano del siglo. XIII insistió en que, el día del Juicio Final,
Dios no pediría nada sobre robar, matar, mentir, blasfemar, practicar la simonía o la usura, etc., sino solo sobre
160
Página 161
deber crucial para los cristianos. Santo Tomás de Aquino (1225 (?) - 1274) analiza el
sujeto en la Summa Theologica (IIa-IIae, qu.32) . Una de las preguntas trata sobre el tema.
441
saber si la limosna es un acto de caridad o un acto de justicia (semana 32, art. 1:

- Objeción 2 . Además, las limosnas son vistas como una obra de satisfacción para los
el activo de cada acto de misericordia y limosna (―Plus eciam dico vobis, quia sola datio elemosinarum videtur esse
datio quare Dominus det nobis regnum eternum, et sola denegatio helemosinarum est ratio quia Dominus det nobis
Suplicium eternum. Quod possumus videre press por Evangelium Domini. Nam, en la última oración, ¿quién es el daturus?
Dominus in die iudicii, dicet bonis, qui erunt adextris: "Venite, benedicti Patris mei, percipite regnum, quod vobis paratum
est ab origine mundi. "Et reddet rationem, quare dicit:" Namque esurivi, enim et dedistis mihi manducare: sitivi, et dedistis
michi bibere: nudus foi, et opuistis me: hospes foi, et collegistis me: infirmus et in carcere foi, et visitatisme, "nec dicet:
"Quia fuistis sobrii, casti, humiles, et devoti, continents, mites, vel talia bona fecistis," sed tantummodo rationem
helemosinarum redens, dicet: "Esurivi, et dedistis mihi manducare, etc." Similiter, et converso, dicet malis, qui erunt a
sinistris: "Ite, maledicti, in ignem eternum" et reddet rationem, quare dicens: "Esurivi enim, et non dedistis mihi manducare:
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
sitivi, et non dedistis mihi bibere: nudus I was, et non cooperuistis me: hospes I was, et non collegistis me: incarcere et infirmitate
foi, et non visitatis me. "Nec reddet aliam rationem. Non enim dicet:" Quia fuistis latrones, fures, homicide, falserii,
blasffemi, symoniaci, luxuriosi, incontinentes, immites, superbi, invidi, vel quia talia mala fecistis. "Sed tantummodo rationem
helemosine sibi vel pauperibus denegate pretendt, dicens: "Esurivi enim, et non dedistis michi manducare, etc.", Albertano
de Brescia, Sermo secundus [quien Albertanus, causidicus brixiensis, composuit inter Fratres Minores et causidicos
brixienses, en congregatione, quam faciunt more solito] . http://www.thelatinlibrary.com/albertanus.sermo2.html ). Ver Mateo,
25, 31 p. (31: "Cuando el Hijo del Hombre venga en su gloria, con todos los ángeles, se sentará en su trono en gloria
celestial. 32: Todas las naciones serán reunidas delante de él, y él separará unas de otras como el pastor separa las
ovejas de cabras. 33. Y pondrá las ovejas a su derecha y las cabras a su izquierda. 34: "Entonces el Rey dirá a los que
están a su derecha: '¡Ven, bendito de mi Padre! Reciba como herencia el Reino que ha sido preparado para usted desde los
creación del mundo. 35 Porque tuve hambre, y me disteis de comer; Estaba sediento, y me diste una bebida; fui
extranjero, y me recibiste; 36: Necesitaba ropa, y me vestiste; He estado enfermo y tu te encargaste
me; Estuve en la cárcel y me visitaste. 37: "Entonces los justos le responderán: 'Señor, cuando te vimos hambriento y
¿Hemos comido, o tenemos sed y te dimos algo de beber? 38: Cuando te vimos como extranjero y te recibimos, o
¿Necesitas ropa y te vestimos? 39: ¿Cuándo te vimos enfermo o en la cárcel y fuimos a verte? 40: "El Rey responderá:
Te digo la verdad: lo que le hiciste a uno de mis hermanos menores, me lo hiciste a mí. 41: "Entonces le dirá al
que están a su izquierda: 'Maldito, apártate de mí al fuego eterno preparado para el diablo y sus ángeles. 42:
Porque tuve hambre y no me disteis de comer; Tenía sed y no me dieron de beber; 43: Yo era extranjero y tú no
me dio la bienvenida; Necesitaba ropa y no me vestiste; He estado enfermo y encarcelado, y no me has visitado. 44:
Ellos también responderán: 'Señor, cuando te vimos hambriento o sediento o extranjero o necesitado de ropa o
¿Enfermo o en la cárcel y no te ayudamos? 45 "Él responderá: 'Te digo la verdad: ¿qué has dejado de hacer con algunos
de estos pequeños, también dejé de hacerlo '. 46 "E irán éstos al castigo eterno, pero los justos a la
Vida eterna".
441 “¿Si dar limosna es un acto de caridad? Objeciones por las que parece que dar limosna no es un acto de caridad.
Porque sin caridad no se pueden realizar actos de caridad. Ahora es posible dar limosna sin sentir caridad, como si
dice en 1 Corintios 13: 3: «Si tengo que distribuir todos mis bienes para alimentar a los pobres [...] y no lo hago por
caridad, eso no me beneficia en absoluto ». Por tanto, dar limosna no es un acto de caridad. Objeción 2. Además, la
las limosnas son vistas como una obra para satisfacer los pecados, según Daniel 4:24: "Redime tus pecados con
limosna‖. Ahora bien, la satisfacción es un acto de justicia. Por tanto, la limosna es un acto de justicia y no de caridad. Objeción 3.
Además, ofrecer sacrificios a Dios es un acto de religión. Pero dar limosna es un servicio a Dios, según Heb. 1:16 p. M .:
"No te olvides de hacer el bien y distribuirlo, porque a través de tus sacrificios obtienes el favor divino". Por lo tanto, da
la limosna no es un acto de caridad sino de religión. Objeción 4. El Filósofo también dice (Aristóteles, Ética. IV, 1) que dar
para un buen fin es un acto de liberalidad. Ahora bien, esto es particularmente cierto en el caso de las limosnas. así que da
la limosna no es un acto de caridad. Contra. Está escrito en 2 Juan 3:17: "El que es rico y ha visto a su hermano en
y le quitó su cuenco, ¿cómo puede permanecer en él la caridad de Dios? ». Yo respondo eso. los actos
lo externo pertenece a la virtud relacionada con la razón por la que se realizan tales actos. Ahora bien, la razón para dar limosna es aliviar la
en necesidad. De ahí que algunos hayan definido la limosna como “un acto de dar algo a una persona necesitada, provocado por
compasión y en honor de Dios », motivo que pertenece a la misericordia, como se dijo anteriormente (30, 1,2). De ahí que esté claro que
dar limosna es, propiamente hablando, un acto de misericordia. Esto se revela en el nombre mismo, porque en griego eleemosyne
deriva de tener piedad eleein, como el latín "miseratio". Y como la pena es un cariño de caridad, como hemos visto
supra (30, 2, 3, objeciones 3), se sigue que dar limosna es un acto de caridad mediante el castigo o la conmiseración. Respuesta
a la objeción 1. Un acto de virtud se puede tomar de dos maneras: primero, materialmente, por lo que un acto de justicia es
haz lo que se debe hacer; y tal acto de virtud puede entonces realizarse sin la virtud respectiva, para muchos, sin tener la
Hábito de justicia, hacen lo que es correcto, ya sea guiados por la luz de la razón, o por miedo, o con la esperanza de obtener ganancias. En
En segundo lugar, hablamos de algo que constituye formalmente un acto de justicia y, por tanto, un acto de justicia es hacer eso.
que es justo de la misma manera que lo hace un hombre justo, es decir, con prontitud y gusto, no pudiendo hacer tal acto de justicia
existir sin virtud. En este sentido, dar limosna puede realizarse materialmente sin caridad, pero dar limosna
formalmente, es decir, por amor a Dios, con gusto y prontitud, y en la medida de lo posible, no es posible sin la caridad.
2. Nada impide que el acto propio de una virtud sea prescrito por otra, dirigiéndola ésta a su
propio fin. Es así como la limosna se cuenta entre los actos de satisfacción, como piedad por la
El sufrimiento de otro se dirige a la satisfacción de un pecado y, en esta medida, a compensar a Dios, que tiene la naturaleza de un
sacrificio y ser, en esa medida, prescrito por la religión. De donde se hace evidente la respuesta a esta objeción. Responder a
objeción 4. La limosna pertenece a la liberalidad, en la medida en que la liberalidad elimina un obstáculo a ese acto, que
podría resultar del excesivo amor a las riquezas, lo que hace que una persona las busque más de lo debido ”, Summa
Theologica (ver la versión en inglés, con una buena traducción, en http://www.newadvent.org/summa/.).
161
Página 162
pecados, según Daniel 4:24: "Redime tus pecados con limosna".

la satisfacción es un acto de justicia. Por tanto, la limosna es un acto de justicia y no de
caridad‖). Una respuesta en este sentido significaría que los pobres tienen derecho a
ser ayudado. Santo Tomás sostiene lo contrario, excluyendo que las limosnas
constituir cualquier tipo de retribución (por los pecados, en vista de la
salvación), perteneciendo así al ámbito de la justicia. Sin embargo, al discutir el tema
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
“Si dar limosna es una asignatura obligatoria (art. 5), enfatiza que cada uno tiene
el deber externo de ayudar a los pobres, impuesto por la razón natural, que -
Añado - es también, para Santo Tomás, la fuente de la ley natural . 442
Entonces, si bien no es un deber legal, dar limosna sí lo es,

sin embargo, clasificado como una especie de deber, desde un nivel superior,
derivada de la razón natural, cuya exclusión del ámbito de la justicia fue explicada, no
por la inexistencia de un deber, pero fundamentalmente por la falta de un derecho
correspondiente.
Pero, ¿por qué no había derecho a la limosna?
No por razones sustanciales, es decir, por el carácter.
derecho absoluto a la propiedad (de los ricos).
De hecho, la posición de Santo Tomás encarna una concepción de
propiedad muy peculiar. El segundo tipo de argumentos que considera de
que negar a la limosna la naturaleza de un mandato prescriptivo es precisamente el
la pretensión de que los derechos de propiedad serían absolutos: - Objeción 2.
Además, la ley garantiza que todo el mundo utilice y conserve lo que es suyo.
Sin embargo, para conservarlo no se puede dar limosna y, por tanto, es bueno no dar limosna y,
por tanto, dar limosna no es objeto de un precepto ”. En tu respuesta
Santo Tomás desarrolla el tema de la propiedad de una manera que niega su
carácter absoluto y lo transforma en una especie de copropiedad con el
en necesidad. “Los bienes temporales que Dios nos ha dado - escribe - son nuestros
como propiedad; pero en lo que respecta a su uso, no nos pertenecen.
solo a nosotros, sino también a aquellos a quienes podemos ayudar con lo que tenemos
más allá de nuestras necesidades ” . 443
Más tarde y más cerca, Domingo de Soto (Segovia, 1494 - Salamanca,

1560) será aún más claro en este punto. Al discutir quiénes deberían ser
activos cuyo propietario se desconoce (o créditos cuyo acreedor
desaparecido), el punto de partida del argumento de De Soto es que, según
ley natural (según un dicho que aparece justo al comienzo del Recopilación de
Justiniano, D., Hermogenianus , 1,1,5), los bienes son comunes al conjunto
442 “ Responde eso. Como el amor al prójimo es una cuestión de precepto, lo que constituye una condición
necesario para ese amor es también una cuestión de precepto. Ahora el amor a nuestro prójimo requiere no solo que lo amemos
bueno, pero aunque le hagamos bien, según 1 Juan 3,18: «Amemos no sólo de palabra y de lengua, sino
con hechos y con verdad ». Y para decir bien y hacer el bien a una persona, debemos ayudarla en sus necesidades:
esto se hace con limosnas. Por tanto, dar limosna es una cuestión de precepto. Sin embargo, como los preceptos se relacionan con actos de
virtud ", se sigue que toda limosna debe ser una cuestión de precepto, en la medida en que son requeridas por la virtud,
es decir, en la medida en que sean requeridos por una razón justa ”( ibid .).
443 La siguiente frase, en tono preproudhoniano, casi considera las desigualdades de propiedad como una
robo (de uso): - Por eso dice San Basilio [ Hom. super Luc . xii, 18: "Si tú reconocen que" SCIL . Tus bienes temporales.
tus bienes temporales, "vienen de Dios, ¿es injusto por distribuirlos de manera desigual? ¿Por qué eres rico mientras
¿Son otros pobres, a menos que tengas el mérito de un buen siervo y él la recompensa de la paciencia? Lo que se
es solo que escondes el pan que mata el hambre de los pobres; que tiras el vestido del hombre desnudo, que tiras a
la basura los zapatos del descalzo, que enterraste el dinero del que lo necesitaba; y que de esta forma cometes un
daño [un acto ilícito] hacia todo lo que pueda ayudar ». San Ambrosio se expresa de la misma manera ”” ( ibid .) ..
162
Página 163
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
la humanidad . Sólo el ius gentium , ya de fabricación humana, aunque

444
tendiendo a ser universal, habría dividido la propiedad. De ahí estos bienes que
si hubieran dejado de estar divididos, volverían a pertenecer a la república:
“Sin embargo”, escribe, “como el Vicario de Cristo se hace cargo de los pobres en el
corazón de la república cristiana, es justo que estos bienes, que son comunes a todo el
sociedad, están destinados a satisfacer las necesidades de los miembros pobres.
de esta sociedad […] ya que lo superfluo hay que darlo a la
pobres y estos bienes pueden considerarse superfluos para la república.
Sin embargo, estos no pasan a los pobres como herederos de los acreedores.
originales; al contrario, dárselos a los pobres es dárselos a sus acreedores
original ” . La opinión de de Soto surge de una polémica de la época
445
sobre el intento de la Corona (o las ciudades) de llevar a cabo una política

en la pobreza . El oponente de De Soto argumentó que “pedir no era un derecho
446
natural, pero más bien una desafortunada necesidad. En consecuencia, las leyes que
Prohibida la limosna privada en favor de la asistencia centralizada únicamente.
limitada libertad individual para pedir en nombre del bien común . En 447
Por otro lado, el dominicano “mantuvo obstinadamente que pedir era un derecho
ser humano fundamental, por lo que limitarlo daría lugar a un riesgo para el
vida de los pobres. Además de que tanto la ley natural como la ley
acostumbrado permitía a cualquiera buscar libremente la manera de proporcionar
a sus necesidades ( ibid .).
Así, la opinión de De Soto sobre el derecho natural de los pobres a los bienes
indispensable para ello se basa en esta posición sobre la legitimidad -
aunque restringido por ciertas normas - del robo cuando es cometido por personas
extremadamente necesitado:
“Esta pregunta se responde con tres conclusiones. Primero: Las cosas
que permanecen al hombre, por ley natural pertenecen al sustento de los pobres. Asilo
444 Compare esto con una versión de la misma pregunta, presentada ya en el siglo XX. XIX por Leopold August
Warnönig ( Filosofía yuris delineación; Bibliopolio, 1855 (ahora en
http://books.google.com/books?id=_X8EAAAAYAAJ&dq=introducta+domain&source=gbs_summary_s&cad=0 ) , pág. 104 y sigs.).
En cuanto a la legitimidad natural de la compraventa, el autor aborda la cuestión antecedente del origen de la propiedad.
y el poder de excluir a otros del uso de sus propias cosas. Después de referirse a la opinión dominante en la antigüedad y
entre los medievales (cita a Platón, Lactancio, Tomás Morus y Campanella.), de los cuales la finca originalmente fue
común a todos y no privado. Habría sido con Hugo Grócio y con los demás escritores juristas (de los que se refiere
Grotius, Puffendorf, Thomasius, Fichte) que la nueva idea de que “la propiedad privada era justa en sí misma y,
por lo tanto, instituido por la ley natural ”, sin olvidar la importancia política ( rei gravitas) que esta discusión tuvo
en su tiempo: “Precisamente en nuestro tiempo, algunos lo niegan, especialmente los comunistas , como se les llama
entre sus sectarios franceses (p. 105), por lo que el asunto debe discutirse en profundidad. Tu conclusión es que
la propiedad privada proviene de una convención tácita de hombres o de leyes públicas supremas (cita a Hobbes,
Rousseau, Bentham y la literatura francesa reciente) u ocupación y transformación a través del trabajo (cita a Locke, Kant
y sus seguidores).
445 Domingo de Soto, Tractatus de iustitia et de iure , Cuenca, Salamanca, 1556 ,, ed. bilingüe (latín. castellano),
Madrid, Ministerio de Justicia, 1982, lib. IV, que VII, ed. contras., pág. 363. Cf. también Thomas Vio Cajetanus, De eleemosynae
praecept , c. 3 .
446 La opinión de De Soto en el sentido de la existencia de un derecho directo de los pobres a estos bienes se relaciona con
también con una amarga polémica con Juan de Medina, también conocido como Juan de Robles, De la orden que en
algunos pueblos de España tienen un lugar en la limosna para la remediación de los verdaderos pobres , Salamanca en 1545 [= La
Caridad discreta, practicada con mendigos, y utilidades que logra la república en su recogimiento , Valladolid,
1757].). sobre la asunción por las ciudades (o repúblicas) del deber de aliviar la miseria de los pobres. De Soto desarrolló
sus argumentos en una obra de 1545; In causa pauperum deliberation [= Deliberación en la causa de los pobres ]. Sobre
el tema. Maureen Flynn, Sagrada Caridad. Cofradías y Bienestar Social en España, 1400-1700, Ithaca, NY: Cornell
University Press, 1989; Abel Athouguia Alves, " El organismo social cristiano y el bienestar social: el caso de Vives,
Calvin y Loyola ", Six 16th Century Journal, 20/1 (1989), 3-21.
447
Greg Cooney CM, “La conciencia social de Vincent de Paul”, en Oceanía Vincentian
(= http: //www.vincentians.org.au/vinstudiesconsc.htm).
163
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 164
da la autoridad de San Ambrosio [...] y la razón natural que se desarrolla a partir de ella
siguiente forma. Ningún derecho humano, ningún derecho humano puede
derogar el derecho natural, el divino, que es superior a aquéllos; por favor
El derecho natural y la divina Providencia han determinado que las cosas inferiores
trabajar para remediar las necesidades de los hombres, para quienes fueron
creado. Por lo tanto, cuando los cuentos de cosas sobreabundantes en el sueño
Sería necesario que quien las posee, no hay humano que pueda prohibir que
Están empleados al servicio de los pobres.
Segunda conclusión: no obstante, nadie puede, fuera de extrema
necesita, para pagar sus bienes a quien le sobran. Si crees que lo son, ¿por qué?
aunque tal persona, que es rica, está obligada a compartir estos bienes, sin
embargo puede ser muy pobre en diferentes lugares y épocas, entre
los cuales conviene que el mismo dueño tenga caritativamente su
distribución.
Tercera conclusión: en caso de extrema necesidad, son, cuando son
evidente y prometedor, en este caso, lo que sufre lícitamente puede echar
mano a los bienes ajenos para socorrer, lo mismo oculto, que abiertamente. Allí
conclusión ya ha sido hecha muchas veces; porque el derecho de conservación
es tan innato en el hombre, que antes el tienen que da el paso todos los demás
cosas [... ] La palabra, extremo, parece que, de hecho, quiere significar
448
son. Sin embargo, la respuesta es que no se esperará encontrar al que ha sido

cree comúnmente. Porque existe una necesidad extrema de ese
que no tienes un posible remedio. Por tanto, es el artículo de
necesidad extrema cuando ve a un hermano o hermana acercándose al peligro de enfermedad
incurable, el de otra calamidad que suele amenazar a los hombres, que, repito,
en el que puede prevenir y evitar una gran desgracia ” . La pregunta de 449
la obligación legal de dar limosna tenía otros obstáculos; pero el domingo de

Soto intenta apartarlos . La resolución final es clara: hurto, en casos de
450
extrema necesidad, es lícito, por ley natural, como lo es el robo

practicada por un tercero para ayudar a alguien en extrema pobreza.
Ambos se basaban en un derecho supremo a la vida, de jerarquía
superior a otros derechos, como la propiedad, que son funcionales en relación con
a la misma conservación de la vida:
―A la segunda dificultad concedemos sinceramente que el hurto es una
acción intrínsecamente mala; y tal que, como hemos dicho en el
El libro 2, Dios, como donante de la ley natural, no se puede prescindir. pero,
como decimos decimos la prohibición del homicidio, que en el precepto
general: "No matarás", porque es un precepto natural, y no es
448 Domingo de Soto traza luego la distinción entre necesidad grave y extrema, como límite
entre robo ilegal y legal. Se refiere a Santo Tomás, Summa theol. , IIa.IIae, q. 32
449 Sin embargo, “La necesidad que pone al hombre en peligro de perder el honor, aunque no se considere a sí mismo como
extrema, es sin embargo grave, y obliga a un pecado grave a quien tiene la posibilidad de prestarle ayuda ( ibid. ).
450 ―Sin embargo, no faltarán quienes protesten contra nosotros en este caso. Lo hemos dicho tantas veces, ya es
En otros lugares, también hay poco que nadie pueda ser obligado a hacer solo obliga la caridad, bell tan only to lo
que obliga a la justicia; y en caso de extrema necesidad, nadie está obligado a tocar otra campana por caridad; pero que si
Estaría obligado en virtud de la justicia, si en algún caso no ayudara, estaría obligado a devolverlo, ya que no es
admite. Por tanto, la autoridad pública puede obligar a este caso, a no correr peligro de coger
particularmente nada del otro. Si responde esto, no importa si dice que en tal necesidad por alguna razón
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
la justicia, porque propiamente no es más que la misericordia, sino la misericordia que obliga estrictamente. Y
por lo que en este caso obliga a la decisión especial que cada uno tiene de preservar su vida ”( ibid. ).
164
Página 165
incluir los casos que la misma naturalidad no puede incluir, tampoco en el

precepto: «Sin túnicas». Y así, tampoco con la prohibición de dañar se puede prohibir
la apropiación de algo simple, cuando la misma naturalidad lo permitía. por lo
que tal apropiación no constituye una apropiación autorizada por la
naturaleza. // Finalmente, el tercero responde que con el mismo derecho
Es posible aprovecharlo para ayudar a los indigentes en la misma
necesitar. Pero fuera de ella San Agustín prohíbe traer limosnas de lo
robado ” . 451
Detrás de esta discusión había preguntas, tanto teológicas como

políticas. Entre los primeros, la idea de un compromiso personal como elemento
Esencial de la salvación; entre estos últimos, la amenaza de represión política del
medidas legales mal provocadas a las que nos referiremos . 452
Por lo tanto, incluso si el derecho a la limosna no estuviera garantizado formalmente,

esta falla legal estaba relacionada principalmente con un aspecto técnico. porque el
el hecho de que o lo superfluo de los ricos o lo necesario de los pobres tenía que ser
resuelto por una decisión prudencial (de un tribunal, tal vez) , hizo que el 453
el derecho de los pobres a algo meramente virtual. Por eso, más tarde,
se introduciría una nueva política de pobreza que le dio a las autoridades
el poder de hacerse cargo de ayudar a los pobres, de acuerdo con
Criterios objetivos y generales (―pobres merecedores‖).
Entrega a las Administraciones Públicas de la gestión del problema de la pobreza

correspondió al surgimiento del tema de la pobreza como un tema social y político,
relacionado con la ola de agitación que surgió a partir del siglo. XIII, con el aumento
de la masa de los pobres, agitación expresada en vagancia, violencia colectiva,
herejías y relacionadas con el hambre y la escasez de medios de vida . 454
Esta fue la razón por la cual la desconfianza de una pura misericordia

personal como una forma de aliviar la pobreza surgió entre las élites, dando lugar a
intenta regularlo a través de las posturas de las ciudades. Los primeros ejemplos
son alemanes (Decreto Imperial de Carlos V, de 1531, que prohíbe la mendicidad;
ordenanzas locales de Gante y Bruselas en 1537; de Brujas en 1560; decreto
real, en España, desde 1540, imponiendo limitaciones al derecho a pedir limosna, en
Zamora, Salamanca y Valladolid). El caso más famoso fue el de una artillería ,
de Ypres (1534), que dio lugar a una controversia doctrinal sobre la naturaleza de
la pobreza y sobre la política para combatirla, en la que tanto el
Profesores de teología de la Sorbona como el conocido humanista español
Juan Luis Vives , tanto defendiendo el carácter político del tema como
455
proponiendo también medidas políticas, y no meramente personales, para afrontarlo.
451 Domingo de Soto, De Iustitia & lure , Lib. V, Qu. III, pág. 427 ss ..
452 Greg Cooney CM, "La conciencia social ...", cit ..
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
453 Domingo de Soto, De Iustitia & lure , Lib. V, Qu. III, cit ..
454 Michel Mollat, Les pauvres au Moyen Âge, étude sociale , París, Hachette 1978; Jean-Pierre Gutton, La société
et les pauvres en Europe (XVI y -XVIII y siècles) , París, Presses Universitaires de France, 1974; Giancarlo Maiorino, en el
márgenes del Renacimiento. Lazarillo de Tormes y el arte picaresco de la supervivencia , Penn State Press, 2003, 21 ss .; Bronislaw
Geremek, Pobreza. Una historia , Oxford, Blackwell, 1994; Laura de Mello e Souza. Oro deficiente: pobreza minera
en el siglo XVIII . Río de Janeiro, Graal, 1982; Isabel dos Guimarães Sá, Las Misericórdias portuguesas de D. Manuel I a
Pombal , Lisboa, Livros Horizonte, 2001; Isabel dos Guimarães Sá, Cuando los ricos se hacen pobres: Misericordia, caridad y
poder en el Imperio Portugués, 1500-1800 , Lisboa, Comisión Nacional para las Conmemoraciones de los Descubrimientos
Portugués, 1997.
455 De subventione pauperum (1526).
165
Página 166
Para Vives, “la caridad como base para ayudar a los pobres no funciona, en
virtud del egoísmo humano. Lo que propone, más que una limosna individual
movidos por la compasión, es antes de que los ciudadanos se comprometan con las autoridades
que satisfagan las necesidades de los pobres ” . El motivo del folleto sería: 456
principalmente, el bien de la sociedad y sólo secundariamente la compasión por el

pobre. Por lo tanto, incluso en aquellos casos en los que los pobres carecían de cosas
más básico, la limosna era principalmente una cuestión de justicia, como se esperaba
que el beneficiario compensaría a la ciudad con un trabajo útil (y mucho más duro y
desagradable tanto más culpar a la pobreza . Aunque la propuesta de 457
Vives apareció como una respuesta cristiana al problema de la pobreza, lo que

fue ver la ayuda a los pobres como un importante instrumento de
control social . Esto es visible en la obligación, prescrita por algunos estatutos.
458
urbano, que los pobres llevaban ciertas marcas clavadas en la ropa , como 459
les pasó a los judíos oa los locos . Del siglo. XVII, las políticas
460
las relaciones públicas con los pobres se han vuelto aún más duras, con la invención
de casas de trabajo forzoso ( Zuchthäuser ) . 461
A su vez, la reforma luterana comenzó a insistir en la idea de que la pobreza

no era un estado favorecido por el cristianismo, sino más bien un mal social que
debe ser tratado y, si es posible, curado: “los pobres ya no son objeto de
una prostituta caridad, acercándose a quien debería ser atendido por
medios de justicia y equidad ” ; despertado este nuevo punto de vista,
462
en las ciudades y principados luteranos, una política represiva de mendicidad.

Al mismo tiempo, una imagen nueva, más compleja y contradictoria de la
Los pobres también se estaban construyendo en el mundo católico, combinando las iniciales
imágenes evangélicas con estas nuevas imágenes vinculadas a las cuestiones políticas de
orden social, degradante para los pobres, ahora cercano a los vagabundos y
de personas en mala vida y, como resultado, heridas por interdicciones . 463
En este punto, es necesario destacar dos características principales.

Primero, esa teología europea tradicional - y con ella, la ley
- otorgó a los pobres derechos reales para compartir los recursos creados por la
providencia divina, al menos en la medida de su extrema necesidad y
carácter superfluo de los bienes disponibles. La concesión de estos derechos incluyó la
reconocimiento del derecho de autoapropiación, incluso por robo en los casos
extremos.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
456 Vives, De subventione pauperum , Liv. II, Cap.2, en FR Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief,
Londres, Methuen, 1926.
457 Ibíd ., Liv. II, Cap.3, en FR Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief , cit., 12-13.
458 Abel Athouguia Alves, "El organismo social cristiano y el bienestar social: el caso de Vives, Calvino y
Loyola ", Six 16th Century Journal , 20/1 (1989): 3-21, p.
459 Por ejemplo, una cruz amarilla.
460 Greg Cooney CM, "La conciencia social ...", cit ..
461 Cfr., En resumen, Thomas Munck ―Trabajo forzoso, cárceles-asilo y el estado moderno temprano: un caso
Study ”en http://www.history.ac.uk/eseminars/sem6.html .
462 Carter Lindberg, "Luther on Poverty", en Timothy J. Wengert (ed.), Cosechando las reflexiones de Martin Luther sobre
Teología, ética e iglesia , Wm. B. Eerdmans Publishing Co., 2004, 140-41, cit. en
http://www.elca.org/jle/article.asp?k=751.
463 Cfr., Por ejemplo, Bento Fragoso, Regímen reipublicae christianae, Lugduni, 1641-1652 (edición útil, Colonia
Alobrogum, 1737), Pars I, lib. IV, pág. 602: prohíbe tomarse como testigos, particularmente en casos penales,
por no ser equiparados a los adultos por ley (cita D., In l. 3 in principio, ff. de testibus ).
166
Página 167
Además, la ley estableció una protección especial para los pobres y

otras personas miserables, otorgándoles privilegios de foro, que
permitió plantear las causas en las que intervinieron en el tribunal de la corte, tales
como sucedió con los jueces . Esto se debe a que, "inspirando la naturaleza
464
compadecerse de su abandono por la fortuna ”( ibid. n. 42, p. 182), se entendió que

la grandeza de alma ( magnanimitas ) del rey crearía una situación más favorable para ellos
en estos tribunales . Esta ventaja, que, en realidad, solo podría representar
465
alguna conveniencia o incluso simplemente una distinción simbólica, lo que obliga

otra parte renuncie a su jurisdicción y tenga que presentar la acción en la jurisdicción de la parte
privilegiado - hizo, a pesar de todo, que la calidad de los pobres era
buscado artificialmente; como a los padres de muchas hijas nobles,
que tenía la obligación de proporcionar 466
Sin embargo, esto fácilmente podría sobrepasar los límites del orden social,
especialmente en una época de hambre y miseria endémicas, asumiendo formas de
farsa 467o incluso violencia individual o colectiva . De ahí los pobres 468
comienzan a ser clasificados en cuanto a sus méritos para recibir limosna.

Si obligamos a los juristas del siglo XX. XVII - por ejemplo, el portugués Manuel
Álvares Pegas - vemos cómo estos méritos realmente no se relacionan con
469
aa miseria o pobreza ( inopia , paupertas ), pero con características que

indicaron su mayor o menor conformidad con las normas de la orden. Así,
en caso de que haya que elegir a los pobres para contemplar con un legado
testamentario "a favor de los pobres", los más pobres deberían ser elegidos, pero
también los más nobles, empezando por los familiares [del difunto], los del mismo
ciudad o parroquia ” , el religioso ( ibid. , ns. 10-3)
470
Por otro lado, asistimos a una concentración en el estado de las políticas

orientada a dar respuesta a problemas sociales (desde la pobreza a la violencia). Hasta el
siglo XV, las habilidades para hacer frente a estos problemas se dispersaron y
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
464 V., para Portugal, Ord. III, 5, 3 .: comentario extenso sobre Manuel Alvares Pegas, Commentaria da Ordinationes
[...] , tono. XIII, ad dicta Ord., Pág. 181 y sigs.
465 De hecho, la “gente miserable” incluía un círculo más amplio que el de los pobres: los extranjeros, los
los enfermos, los hospitales, los monasterios y las comunidades, los campesinos, las prostitutas y los expuestos, los ancianos, los comerciantes
cuando se encuentran en esta actividad, los que no tienen trabajo. Esta enumeración muestra el cruce de diferentes lógicas,
aconsejando favorecer, en términos de foro, estas diferentes categorías de personas.
466 Cfr. Manuel Álvares Pegas, Forensic Resolutiones practicabiles [...] , Conimbricae, Antonio Simoens Ferreyra,
1737, II, cap. 11, no. 106 (pág. 828).

467 Citando al poeta Juvenal, Manuel Álvares Pegas considera que “los pobres son capaces de todo engaño”,
por lo tanto, deben ser removidos de todos los puestos de autoridad ( Commentaria ad Ordinationes [...], Tom. I, ad title. I, I, gl.
20, números 12 a 15 (pág.179).
468 La ley trata con severidad la violencia colectiva. El derecho romano lo trató como vis publica ,
castigándola severamente. VAM Hespanha, "De la 'iustitia' a la 'disciplina'. Textos, poder y política penal en el Antiguo Régimen",
Anuario de Historia del derecho español (Madrid, 1988); Versión portuguesa, Estudios en honor al Prof. Eduardo
Correia , Coimbra, Facultad de Derecho de Coimbra, 1989; Versión francesa, "Le projet de Code pénal portugalis de 1786.
Un essai d'analyse structurelle ", La Leopoldina. Le poltiche criminali nel XVIII selo , vol. 11, Milano, Giuffrè, 1990, 387-
447.
469 En su Commentaria ad Ordinationes [...] , cit, tom. IV, ad I, 62, § 16, gl. 23, núms. 10 ss. El tratado peninsular
más completo sobre la situación de los pobres es el de Gabrielis Alvarez de Velasco, Vallisoletani, Novi Regni Granatensis
senatoris, De privilegiis pauperum et miserabilium personarum ad legam unicam cod. cuando imperator inter pupillos &
viduas, aliasque miserabiles personas cognoscat [microforma]: tractatus en dos partes divisus: editio tertia: accedunt
Joannis Mariæ Novarii jurisconsulti Lucani, De privilegiis miserabilium personarum incertorum et male ablatorum item
privilegiis tractatus duo: opera juris studiosis et in foro versantibus omnino necessaria, ac bonarum literarum sectatoribus
Accomodatissima . II volúmenes, Lausonii y Coloniæ Allobrogum, 1650; otra ed .: Marci-Michaelis Bousquet & Sociorum, 1739.
1739.
470 Se admite que el albacea puede beneficiarse a sí mismo oa sus hijos, si son pobres ( ibid. , N.
13)
167
Página 168
entrelazados, permitiendo una amplia gama de formas de intervención social y

una constelación compleja de formas de legitimar los procesos de terapia
Social. A partir de ahora, todo tiende a concentrarse en manos del Estado; usted
los deberes (morales y cuasi legales) relacionados con los pobres tienden a desaparecer.
incluso sucediendo con su derecho a compartir, incluso por la fuerza, los bienes
que necesitaban en una forma considerada extrema. que de ellos
permanece, es la imagen de su dependencia, fragilidad, plasticidad en relación con
poderosos, casi como niños, mezclados con su eventual violencia
desesperado y el peligro potencial que esto representaba para la orden
social, o para los bienes de los ricos.
Es esta imagen posterior de los pobres, contaminada por las imágenes, del
vagancia, insidia y violencia y opuesto a una sensibilidad primitiva
solidaridad comunitaria evangélica que se comunica con la ley - que
lleva a incluir la categoría de pobreza entre las categorías de discriminación. En
en cualquier caso, no se encuentra en la literatura teológico-jurídica del sur de Europa
ese vínculo entre pobreza y abandono por Dios que, según la lectura que
algunos autores han hecho teología luterana, vincularían la pobreza con
un castigo divino.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
168
Página 169
9. Movilidad.
9.1. Introducción.
El tema de la movilidad social es, desde un punto de vista histórico, uno de estos
temas equívocos que, como parecen ser los habituales, ocultan fácilmente el hecho
de ser, sobre todo, de hoy.
No creo haber encontrado nunca, en una fuente histórica del Período Moderno,
una referencia a la "movilidad social". Al menos nunca la conocí con esto
sentido actual de algo natural o, menos aún, beneficioso.
Algo de movilidad, empezó, desde el principio, porque era imposible. No sé
Podría dejar de ser mujer, por ejemplo. Demente también era un estado
tienden a ser definitivos. Más pequeño, naturalmente dejó de serlo; pero sólo
por el paso objetivo y natural del tiempo, a menos que algo de
extraordinario como la verdadera gracia de la emancipación. Salvaje y rústico podría,
relativamente, se mejoran a sí mismos. Pero el progreso fue problemático y lento,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
vinculado a un éxito educativo ciertamente largo como el de los niños, pero de

resultados mucho más inciertos. Menos definitivo fue el estado de mecánica o
de pobre. Porque podrías cambiar de profesión o hacerte rico. Pero incluso en estos
casos, el cambio debía respetar ritmos y pasos que solo dependían de
en muy poco de su propia voluntad.
La idea central de este capítulo es que el cambio social no fue solo
raro y difícil en el orden de los hechos, como todavía lo es, en cierto modo, debido a la
menos en sociedades estabilizadas. Pero que es, además, excepcional
e indeseables, en el orden de las imágenes de la vida.
Esto no quiere decir que la situación (económica, social, cultural) de
la gente no cambió, para bien o para mal. Preferiría sugerir que esto
cambio: (i) apenas visto, (ii) poco se esperaba, (iii) y muy deseado.
Desde el principio, casi no se "veían", en el sentido de que no tenían ningún alivio.
social - algunos cambios que, por el contrario, son evidentes hoy. Por
ejemplo, cambios en la fortuna. Enriquecer o empobrecer no era, en el
de hecho, un hecho social decisivo, desde el punto de vista de la categorización de
gente. La figura del noble empobrecido, pero noble sin embargo, o el burquis
enriquecidos, pero sin embargo burgueses, son característicos de la moral o
de las sociedades modernas, especialmente en el sur de Europa.
más adelante, la riqueza no es en sí misma un factor decisivo de cambio.
socialmente aceptado.
Otros cambios tuvieron lugar durante tanto tiempo que se convirtieron en
invisible. Tal es el caso de la progresiva ascensión social, tanto que la memoria ya no
ni siquiera puede registrar el anterior ( quae memoria non exstat ). Es cierto que tendrá
ha habido un cambio, pero la "propiedad del Estado", es decir, la convicción social de
que tenía el estado actual: es tan antiguo, tan arraigado ( radicata ), que el
el cambio se presume más que se nota.
Por el contrario, el cambio rápido y notorio, lo menos que se puede decir
es que no es de esperar. Es como un milagro. Y, como hecho extraordinario,
tiene que provenir de poderes extraordinarios, aquellos que pueden cambiar el orden de
169
Página 170
cosas, como el poder de la gracia del rey. Que, de boca en boca, emancipa, legitima,
ennoblece. Las formalidades de estos actos denotan su carácter singular y fuera del
curso normal de las cosas humanas. Son como sacramentos temporales, en
que la última intervención cambia la naturaleza de las personas. En el plano espiritual
le corresponden los otros sacramentos, los divinos, que, ellos también,
modifican los estados. El bautismo, que abre el estado cristiano; el matrimonio,
que crea el estado matrimonial; el orden, que inaugura el estado clerical, el extremo
unción, que prepara el fin de todos los estados.
No se esperan cambios rápidos. En general, se desea tan poco.
El cambio y la confusión de estados son, para el hombre moderno, signos de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
perturbación social y alteración del orden político. Señales, como dicen algunos
fuente, de tiempos “muy voluntarios”; es decir, de los momentos en que el
voluntad (del rey, de los individuos) tiende a anular el objetivo y preter-
curso de voluntariado en el mundo.
Es a partir de esta cultura básica del hombre moderno de donde ―movilidad
social ”tiene que ser estudiado. ¿Qué es la movilidad posible y legítima? Cuales són
los mecanismos o vías legítimas para el cambio? ¿Qué tiempos? cuales son los
scratchs? ¿Cuáles son los títulos de las pruebas? Las respuestas a estas preguntas sobre el
qué estrategias de vida se construyen, están implícitas en un universo de creencias
y precomprendimientos que intentaremos describir aquí genéricamente.
Sin el conocimiento de este código moral, la interpretación de las mutaciones en
El universo social moderno es muy problemático. Dramatizando un poco el
declaración, yo diría que los hechos brutos: que uno se hizo rico, que el otro
hizo noble, que un tercero donó sus bienes y entró en la religión - en sí mismo
ellos mismos, sin esta referencia a un código de clasificación específico (o local).
los actos y situaciones son inútiles, en términos de interpretación histórica. Yo explico. si
si desea comprender el significado de estos hechos para los hombres de la época, y
por lo tanto, comprenda sus acciones o reacciones al cambio social -
tenemos que recuperar los marcos dentro de los cuales la mutación social
encaja y carga sentido. Sin esto, o nos limitamos a narrar hechos sin sentido
o, con mayor frecuencia, les atribuimos implícitamente los significados que tienen hoy
en dia.
En esta recuperación de las modalidades, límites y significados del cambio social
en la sociedad del Antiguo Régimen, seguiremos el siguiente camino. empezaremos
por mostrar cuán poco la ascensión social dependía de la voluntad de cada uno, de la
decisiones de cada uno sobre su propia vida o incluso las decisiones de los demás
al respecto (cf., 9.2 ).
Mostraremos, por otro lado, cómo las jerarquías sociales y
transitar por ellos son producto de saldos inscritos en la naturaleza y
mantenido por los sentidos de la honestidad y la justicia (cf., infra , 9.3 ). hasta el punto de
que, cuando pides un estatuto social, en realidad no estás
reclamar "cambio social", pero el reconocimiento de pertenencia a un lugar ya
tu. Se invoca la estabilidad, no la movilidad.
Y pur si muove ... Y, sin embargo, la gente gana y pierde estatus, la
la sociedad se mueve. Sin embargo, como la naturaleza. Por procesos regulados, dotados
de sus propios procesos y ritmos. El tiempo, por ejemplo, hace que las cosas cambien, las hace
adquiriendo nuevas naturalezas, arraigando en nuevos estatutos (cf., infra , 9.4.1.) .
170
Página 171
A pesar de lo dicho antes sobre la indisponibilidad de los estados, el

―Los trabajos‖ - es decir, el comportamiento y el trabajo de cada uno - pueden influir en algo
sobre su estado, con los límites que se describirán (cf. infra , 9.4.2. ).
Finalmente, un último factor de cambio, que parece ser capaz de romper estas leyes de
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
bronce de la naturaleza - gracia. Este regalo gratuito y sin causa por el cual algunos ...
es decir, el rey - puede cambiar el estado de las personas. incluso aquí en esto
dominio de cambios casi milagrosos, los límites existen, no falta quien
terminan equiparando la gracia con otro tipo de justicia (cf., infra , 9.4.3. ).
9.2. Orden y voluntad. Un mundo relativamente inaccesible.
En un paso central de la Summa theologica (Ia, q. 21, 4c), Santo Tomás de

Aquino plantea una inquietante pregunta sobre la eficacia de la voluntad creativa de
Dios. Escribe, formulando la paradoja que le sirve de punto de partida:
“La justicia es dar lo debido, la misericordia es remediar la miseria. Y,
así, tanto la justicia como la misericordia presuponen algo previo [un
predeterminado, una orden] para operar. La creación, a su vez, no presupone
nada. Por tanto, en la creación no hay ni justicia ni misericordia. A pesar de que,
contra esto, dice el Salmo (Sal. 24:10): todos los caminos del Señor son de
misericordia y verdad ”.
Aquí, el elemento paradójico está en el hecho de que si atribuimos a Dios
plena libertad para establecer el orden mundial, renunciamos a fundar este
orden en justicia o misericordia. Si establecemos que estas dos virtudes
están en la raíz misma de las cosas, así que negamos el acto fundacional de Dios para
naturaleza libre y creativa.
La solución que da S. Tomás es someter el acto creativo a un plan
debido , preexistente en la sabiduría y bondad de Dios. La gracia original crea el
mundo de acuerdo con un plan inteligente y racional. Y, en este sentido, participa en la
justicia. Los actos posteriores de gracia y misericordia continúan participando
de la justicia, en la medida en que, lejos de representar actos arbitrarios, perfeccionan
aún más justicia: “Dios actúa misericordiosamente no contra la justicia, sino
operando más allá de la justicia […] por lo cual no quita la justicia, sino que instituye la
plenitud de justicia ”( Summa theol. , I, q. 31, a. 3).
En otras palabras, la justicia (equilibrio) del mundo es una característica permanente
y que siempre se impone a voluntad. Aunque está actuando extraordinariamente
(como por milagro) puede mejorar el orden actual. Sin embargo, en vista de
un pedido virtual aún más perfecto.
Al final, lo que se discute es el modelo de relaciones entre justicia,
gracia y misericordia, una cuestión que, siendo central en teología, es también central en el
teoría de los actos humanos, máximo de los actos de gobierno. Y, muy concretamente,
en esta cuestión de cómo los hombres pueden cambiar el orden social y moverse
si en ella.
Estos son, por tanto, los hitos que determinan el imaginario de los procesos
del cambio social.
171
Página 172
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
9.3. El balance.
9.3.1. Honestidad.
Cambiar la situación de la sociedad es, sobre todo, un proceso natural;

como la movilidad de las estaciones del año, la gestación de los seres vivos, la
la corrupción o la revolución de las cosas. Por tanto, tiene sus procesos y procedimientos
debido, también produce efectos debidos y esperados, tiene sus tiempos y
los ritmos, sobre todo, requieren una duración que les permita “ganar naturalidad”.
El concepto central aquí es el concepto de honestidad. la honestidad es la

virtud que busca el bien racional ( bonum rationale ); y que, por tanto,
raíz de la regla de la razón (cf. Summa theol. , 2-1, q. 39, 2, ad 1). De ahí el honesto
relacionarse con la "disposición perfecta y óptima" ( ibid. , 2-2, q. 145, a1), una lección ya
viene de Aristóteles. No es de extrañar entonces que la vida honesta , considerada como un
de los preceptos de la ley (D., 1,1,10,2), es vivir de acuerdo con los preceptos del
naturaleza . 471
También según el filósofo, lo honesto está íntimamente ligado al honor y

es con la jerarquía natural de las cosas y la reacción que debe suscitar. -O
honesto - escribe ( Summa theol ., 2-2, q. 145, 1) - importa honrar la deuda. Pero la
el honor es la reacción apropiada a la excelencia de uno ”. Por lo tanto, la provisión de
El debido honor es la actitud de quienes mantienen una postura honesta. Esta actitud,
aunque interior, tiene manifestaciones exteriores, como la conversación. De donde, el
La conversación honesta es la que se traduce adecuadamente, en sus términos, en su
temas y en sus fórmulas, la relación justa (ajustada) entre los conversadores.
La proximidad entre la honestidad y la belleza también es grande ( decus ), ya
que uma y oytra indican una proporción justa. “La belleza del cuerpo es que
El hombre tiene las extremidades de su cuerpo bien proporcionadas, con esa claridad
de los colores debidos. Y, en consecuencia, la belleza espiritual consiste en que la
su conversación o sus acciones están bien proporcionadas de acuerdo con
claridad espiritual de la razón. Pero esto pertenece a la razón del honesto que, como
dijimos, es la virtud la que modera todas las cosas humanas según la razón ''.
( ibíd. , 2-2, q. 145, a2).
Se puede ver que en el polo opuesto a la honestidad está lo falso, lo artificial, lo
desordenado o deforme.
Honesto debe ser, por ejemplo, el uso del matrimonio. precisamente porque
si está arraigado en la naturaleza, el matrimonio debe tener un uso honesto ; es decir, debería
consisten en prácticas ( máxima sexualidad) cuya forma, ocasión, lugar, frecuencia,
no dependían de la arbitrariedad o del deseo de los cónyuges, sino de imperativos naturales.
En una palabra, de los propósitos naturales y sobrenaturales del matrimonio: (i)
procreación y educación de la descendencia; (ii) fidelidad mutua y asociación en las cosas
limpieza interna; (iii) comunión espiritual de los esposos y (iv) - propósito consecuente de la
471 Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo diviginti articulos distributus quibus universum
pertinente, explicatur, Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618, maxime art.6.
172
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 173
la caída de la humanidad por el pecado original - el remedio contra

lujuria . 472
Las viudas honradas deben serlo. Ellos son los que observan las reglas de la vida.
aceptado como propio ( pudicitia vidualis ), evitando hábitos y ornamentos inapropiados de
viudas, habladurías y trato con hombres deshonestos . 473
Aunque las ―habitus non facit viduas (aut monacus) ‖, el calificativo de

474
“Honesto” a menudo acompaña a la referencia al disfraz. Es solo que "los vestidos

manifiestan la calidad de la persona y provocan ; de donde, el respeto ”475
Las personas honestas deben acomodarse a lo que los usos del lugar determinan para
cada categoría de persona (cf., por ejemplo, Partidas , II, 18).
Lo mismo ocurre con las ocupaciones y profesiones. La mecánica, por ejemplo
- categoría que incluye profesiones tan diversas como orfebrería, regatas,
carniceros, barberos, caldereros, carpinteros, molineros, tejedores, sastres,
pescadores y marineros, pintores, sombrereros - se ven obstaculizados por un
honestidad que a menudo se transmuta en reglas del derecho a ser
entrometerse en profesiones no mecánicas, pero incluso asumir
profesiones mecánicas extranjeras. "Es adecuado", escribe Pegas citando a otro
autoridad: responsabilizar al sastre que se entromete en el campo de otra persona. y parece
que no sólo en relación con los ministerios eclesiásticos, sino también en el ámbito
de las mismas oficinas mecánicas. Entre los cuales, uno no puede entrar en el
otro. Por ejemplo, el de un sembrador, o de un fabricante u otro, debe ser
multan si lo hacen […] Tampoco una oficina puede asumir la insignia o firmar
por el otro […] El origen de estas prohibiciones es evitar perturbar oficinas y
disolver el gobierno político en el caos […] de la misma manera, no es justo que alguien
participar [públicamente, con la carpa abierta] en varios oficios, debido a esta mezcla
de oficinas seguiría la confusión y el desorden en la República ”( ibid , VII, p. 256, 1-
dos). Este uso honesto de las oficinas también aconseja que cada uno siga las oficinas.
de sus padres, “ya que los niños suelen imitar a sus padres, con el fin de
que son perjudiciales para las artes que ejercen los padres ”( ibid. , p. 257, 5). Igual que
refiere Camões, describiendo los usos de los indios Calicut:
“Porque aquellos que siempre usaron el mismo oficio,
Por otro lado, no pueden recibir un consorte,
Ni los niños tendrán otro ejercicio,
Si no los de tus padres hasta la muerte ”
( Lusíadas , VIII, 38)
También es interesante la relación entre honestidad y riqueza.
Se conocen los temas anti-Crematistas de la tradición evangélica . LOS 476
La acumulación de bienes allí suele ser objeto de sospecha de inmoralidad. En el

comunidades campesinas, economía cerrada, bienes al servicio de necesidades
de disfrute, no de acumulación; excepción hecha para la acumulación natural - vg ,
472 Cfr . Supra .

473 Cfr., Por ejemplo, Manuel Alvares Pegas, Commentaria in Ordinationes Regni Portugalliae , tom. VII, Ulysipone 1682, pág.
243, núms. 11 y siguientes.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
474 Ibíd. , n. 12.
475 Ibíd. , por. 250, no. 10.
476 Para lugares comunes sobre la riqueza y la pobreza en la tradición literaria de la edad moderna, véase, para todos, Joseph
Langio, Florilegii magni, su Polyantheae floribus novissimis sparsae , Lugduni 1631, sv ―Divitiae‖, ―Paupertas‖.
173
Página 174
por semilla o para proveer desgracias, propias o ajenas, futuros y

impredecible (malas cosechas, abolladuras). Incluso más lejos de una vida natural
es la acumulación de bienes que no atienden necesidades directas o naturales,
como es el caso de los metales preciosos o la moneda. Si buscas la plétora de bienes
recursos naturales (frutas, ganado, tierra) ya es problemático desde el punto de vista de una
economía natural, mucho más la acumulación de bienes que, por sí mismos, no
matan el hambre o visten el cuerpo . Esta distinción se refiere a Santo Tomás,
477
al distinguir la riqueza moderada de la natural ( divitiae naturales [ panem et

vinum ]), de riqueza artificial ( divitiae artificiales [ pecuniae ]) . 478
Además, la adquisición de riqueza tiene sus pasos y sus

veces. No debe buscarse por sí mismo, sino que constituye el resultado de una gestión
prudente el tuyo. No debe lograrse a expensas de la liberalidad o la caridad.
Y, con esto, se necesita tiempo para lograrlo. La riqueza rápida es un signo de ambición
conducta ilegítima o deshonesta.
La distinción fundamental en materia de riqueza es, entonces, la que separa a los
riqueza honesta, por sus fines y por sus medios, de los deshonestos. La riqueza
honesto se obtiene por medios justos y con fines justos. Es, sobre todo, la riqueza
viejo, ya incorporado a los equilibrios de la sociedad. Cuando se ajusta a esto
patrón de adquisición, la riqueza puede incluso denotar virtudes, como la de
prudencia, frugalidad o modestia, y, en este sentido, da testimonio de la afición
de Dios. Santo Tomás se refiere a esta riqueza cuando dice que “según
opinión vulgar, la excelencia de las riquezas hace al hombre digno de honor,
que, a veces, la palabra honestidad se aplica a la prosperidad exterior ”.
( ibíd. , 2-2, q. 145, a1 a 4). O los juristas, cuando dicen que la riqueza induce
nobleza . 479
La riqueza es, por tanto, ambivalente en su valoración. Pero incluso el

la honestidad también es equívoca en sus consecuencias morales.
Por un lado, está plagado de peligros, lo que crea el riesgo continuo de
olvidando el orden natural y sus exigencias. Así se eleva la vanagloria,
es decir , una gloria injustificada, artificial y antinatural. crea amor perverso
(desordenado) por su propia riqueza. Y finalmente, genera un estado de continuo
solicitud y atención que socava el cuidado de la justicia y la caridad (o
es decir, con las virtudes que mantienen el orden) . 480
Por otro lado, presenta signos contradictorios. Además de una señal de

benevolencia de Dios, es, en términos puramente humanos, un factor de
estabilidad, ya que libera a los hombres de las dificultades materiales, facilitando la rectitud y
evitando la corrupción a la que son propensos los pobres. Da luz y brillo a
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
nobleza, permitiéndole vivir con esplendor y sin miseria . 481
477 Las imágenes negativas sobre el comercio también se basan en esta sospecha sobre la búsqueda directa de riqueza,
maxime, monetario.
478 Summa theol. , 2-2, q.188, ad 5.
479 Cfr., Por ejemplo, MA Pegas, Comentario… , IV, ad 1.35, gl. 10, no. 24, citando textos autorizados (Tiraquellus, De
ennoblecer , cap. 3; Escobar, De puritate sanguinis , pág. 2, q. 1, gl. 4); cf. también, Handles, ibid. , VII, ad. 1, 90, gl 8, n. 1 (―ex
divitiis nobilitas creatur ”).
480 Summa theol , 2-2, q. 188, 7c
481 MA Pegas, Commentaria… , I, ad. 1.1, gl. 19, no. 2-7; ibídem. , IV., Ad 1.35, gl. 10, no. 22 (―de vituperio et laudes
diitiarum ”).
174
Página 175
En suma. La riqueza puede ser un medio legítimo de cambio.

Estado, si él mismo no es el resultado de un proceso ilegítimo de adquisición de
activos. Por tanto, en lugar de legitimar la movilidad social, la riqueza carece de
al contrario, él mismo de legitimación. En sí mismo, no garantiza la justicia del
jerarquía social ocupada; más bien, necesita la legitimación de la justicia (en las formas y
tiempos de su compra) para ser reconocidos.
Manuel Álvares Pegas, el jurista portugués de los años 60 antes mencionado, analiza
esta problemática relación entre riqueza y justicia, en cuanto a la cuestión de saber
si los ricos deberían preferir a los pobres en los cargos públicos y el honor. el aspecto
central es saber si la riqueza es presunción de virtud, sobre todo, de aptitud
hacer justicia, deber primordial del magistrado.
“Los ricos - explica - generalmente ofrecen confianza, considerando que
no cometen pecado, traición ni daño. [Un paso del Resumen ]
advierte elegantemente contra la elección de los pobres como magistrados;
porque, como enseña Ulpian, para los honores públicos [los cargos] [los pobres] no son
Igual que los [ricos], ya que difícilmente pueden mantenerse por sí mismos. Así,
no es nada útil ni honesto elegir magistrados de esta calidad,
especialmente cuando hay quienes tienen una conveniente fortuna y esplendor público.
También se requiere que no tengan necesidades, ya que quienes las experimentan
no pueden darse el tiempo para el diligente y necesario examen de la justicia ” . 482
Además de eso, ―los pobres son fácilmente corrompidos por el negocio [de
influencias] […] Y, por tanto, se vuelven sospechosos […]. que causas
a menudo hombres muy pobres hacían que los magistrados se volvieran venales ''.
( ibíd. , n. 19) ”. Este discurso a favor de la riqueza como cualidad de los magistrados -
a lo que se suma la consideración de que “sin riquezas, la dignidad de
las familias se vuelven pequeñas, manteniendo el decoro y el honor con ellas ”( ibid. , n.
20) - culmina con la conclusión de que ―para los honores [cargos y dignidades de la
República], los ricos son preferidos a los pobres ”. Sin embargo, todava es
presentan la otra cara de la valoración moral de la riqueza: “Sin embargo, también, el
de otros ejemplos de las ventajas de la pobreza y los inconvenientes de
riqueza, se demuestra que los pobres no deben ser excluidos del poder judicial y
oficinas. E incluso que no es necesario atender a la riqueza en las elecciones ” ( ibid , n. 483
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
23).
De este breve recorrido se desprende claramente que la movilidad social natural es, antes
todo, movilidad que no hiera la naturaleza de las cosas, honestidad. Eso no es
falso, basado en títulos obtenidos por estafas o errores. Que no es artificial,
“Voluntario”, contrario a los debidos y establecidos procesos. Eso no es
desordenado, introduciendo caos o disformidad en la sociedad. Que, finalmente, si
hace dentro del alcance de la orden y los procesos inscritos en la misma para su propio
modificación. Esto solo configura la verdadera movilidad: por el contrario, el otro, el
"desordenado", el deshonesto, el injusto, configura desastre, revolución o
conmoción, que necesita ser corregida.
482 Ibíd. , IV., Ad 1.35, gl. 10, no. 18 ss ..

483 Al respecto, cita a Navarrete, Conservación de las monarquías , disco. 28; Bento Pereira, Librum Problematum,
cui inscribebat Pallas togata y armata . Eborae, 1636, 12, pág. 137.
175
Página 176
9.3.2. Justicia.
Restaurar la honestidad es justicia. De ahí las calificaciones

y los procesos de cambio entre ellos son cuestiones de justicia y
Derecha. Su definición, construcción y regulación fueron entonces obra de la ley. No
del derecho positivo, pero del derecho natural. No de un derecho voluntario, sino de
mecanismos jurídicos objetivos inscritos en el orden de las cosas. tal ley y tal orden
eran, a su vez, investigables por este conocimiento cuyo objeto era, precisamente, el de
escuchar la naturaleza de las cosas (la iurisprudentia - había escrito Ulpiano en el
Digest [D., 1,1,10,2] - est divinarum, hasta humanorum rerum notitia ).
Por tanto, la taxonomía social es, ante todo, una taxonomía jurídica. O
es decir, una taxonomía regulada legalmente, que determina el derecho a los efectos de
cada estado , así como las causas de su adquisición o pérdida.
Cabe decir, sin embargo, que esta actividad que clasifica el derecho y su
Los "sacerdotes" no nacen de una imaginación social libre y autónoma por parte del
juristas. Como hemos visto, el discurso jurídico está abierto de diversas formas al contexto social y
a tus imágenes.
En este caso de clasificaciones sociales, los juristas trabajan en
información que les llega de fuera de la ley. Del mundo físico-biológico
recibir datos sobre las particularidades biológicas de los sexos, sobre la edad,
sobre los lugares (de nacimiento); de sentido común, recibir valoraciones
múltiples que se incorporan casi directamente a su discurso, a través de
conceptos como fama , usus , costumbres. Del mundo de la decisión política,
también exigen hechos cada vez más relevantes, ya que
La capacidad clasificatoria del monarca se impone, como otra naturaleza
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
creado por gracia. Quiero decir que, incluso si el orden de los estados sociales
ser cortado con la ayuda de categorías legales y que los efectos de este corte
son producidos por ley, reciben de diferentes contextos no legales
información relevante, con la que los resultados de la clasificación laboral
obtenga un depósito de seguridad social fácil.
Sin embargo, además de la naturaleza jurídica, la taxonomía social
tienen, como decíamos, un origen jurisprudencial. Es decir, no son solo cosas
de legisladores, son cosas principalmente de médicos, de doctores en derecho,
autores de libros de teoría y, a menudo, obras de gran impacto práctico
además. Este origen jurisprudencial de las clasificaciones sociales o taxonomías es
un hecho de primera importancia.
Primero, por la particular efectividad social que esta
particularidad de constituir clasificaciones jurídicas, es decir, de obtener efectos
Derecha. No es que la aplicabilidad de la ley fuera una realidad masiva
presente en la sociedad del Antiguo Régimen (como no lo está hoy). Puntos de
puntos de vista recientes, de historiadores y sociólogos, subrayan precisamente la
la ley marginal, como orden coercitivo, en esta sociedad. Aún así, el
coercibilidad de los efectos del derecho, incluso como horizonte meramente virtual ,
promueve su aceptación social espontánea, es decir .
posibilidad o voluntad de los poderes para llevar a cabo su imposición
coactivo.
176
Página 177
En segundo lugar, el estatus discursivo de los textos legales fomenta

enormemente su difusión social, porque las fórmulas jurisprudenciales
traducir, de manera compacta y aforística, entendimientos (teológicos, filosóficos,
ético) muy elaborado sobre la sociedad. Proporcionar estándares y esquemas
clasificadores claros y nítidos, utilizados por juristas y legos, en su versión
original o en su forma vulgar, incluso popular.
Finalmente, debido a que los esquemas de clasificación de naturaleza jurídica son
realizado con una fuerte participación ceremonial y litúrgica que realza su
impacto "educador" ("inculcador", P. Bourdieu).
No obstante, el carácter legal de estas clasificaciones sigue siendo importante en un

otro plan. Es decir, atribuyendo competencias privadas a determinados actores
- los juristas - para gestionar la taxonomía. La declaración de estas categorías
y su aplicación concreta depende entonces de ciertas entidades, no
dependiendo difusamente de la fama pública ( vox populi , aunque esto puede ser
uno de los criterios relevantes para determinar el estado de una persona) ni el
decisiones arbitrarias del centro político. No es excesivo insistir en el alcance político
este hecho, que explica la centralidad de las decisiones judiciales (y, por tanto, de
litigio judicial) en la constitución de jerarquías sociales.
Una pregunta complementaria es saber qué lógica de clasificación son las
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
juristas subsidiarios al hacer estas distinciones de categorías sociales.

Aunque es una lectura funcionalista, que tiende a ver en ellos recursos
para organizar el dominio social de algunos grupos sobre otros - sea el más común
en la historiografía actual, suspenderemos aquí la referencia a una lógica "social",
quedando, como se verá, por la descripción de una lógica casi exclusivamente
"textual". Las concesiones que haremos a una sociología más clásica ( es decir , más
dominados por determinaciones extratextuales) son sólo dos. Por un lado,
destacar las ventajas del poder social que se acumulan a los juristas (en relación con la sociedad
y contra la corona) del hecho de que las clasificaciones doctrinales tienen primacía sobre
clasificaciones legales. Por otro lado, llamar la atención sobre la importancia de
el hecho de que las clasificaciones sociales se basan en criterios doctrinales, por lo tanto fluidos y
criterios cambiantes y no estrictamente legales (por lo tanto, fijos y estáticos). Por
ejemplo, cuando la doctrina se refiere al sentido común, como en el caso de
definición de la nobleza fundada en la publica aestimatio , la reputación pública -, la
Las clasificaciones doctrinales se abren a clasificaciones "vividas".
9.4. La mudanza.
La sociedad de estados no es una sociedad de castas. los saldos

establecido puede evolucionar. Esta dinámica (limitada), lo que llamaríamos
―Movilidad social‖ - era atribuible, o al auto-movimiento de la naturaleza,
fecundada por el tiempo, o por obra de agentes.
9.4.1. Orden y tiempo.
177
Página 178
El paso del tiempo tiene, en el mundo de la política y el derecho de

sociedad del Antiguo Régimen, un poder constitutivo hoy desconocido.
El tiempo constituido (como en el caso de la costumbre) o reforzado (como en el
caso de firmatio legis ) el derecho. Arraigó situaciones legales con fuerza
similar a la oración y ciertamente más grande que el documento. hecho con
que los bienes se obtengan mediante su uso diurno; o que se perdieron por
no protestar contra dicho uso por parte de otros. Derechos de discapacitados a
Beneficios o medios de defensa legal. Y todo es con eficiencia y
amplitud que hoy nos sorprende.
Esta efectividad legal del tiempo tiene que ver con las representaciones de
luego en la forma en que la naturaleza se manifiesta. De nuevo, pasemos a S.
Tomás por una explicación de imágenes comunes, traducidas y omnipresentes
en estos siglos. Al hablar de la naturaleza de las criaturas libres, el teólogo, apoyado por
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Aristóteles distingue
llama hábitos, "que noentre disposiciones
se modifican y cualidades
fácilmente, porquetemporales, queinamovibles"
tienen causas
( Sum. Theol ., 1-1, q. 49, a. 2 y 3). Estos hábitos, "que importan
diutrity "( ibid. ), están directamente relacionados con la naturaleza, o porque
adaptarse a su estado actual, o porque manifiestan la tendencia del ser a
buscar sus fines naturales ( ibid. , 1-1, q. 49, a.3, resp.). Si algunos hábitos fueran
infundido directamente por Dios ( infusi : ibid. , 1-1, q. 51, a.4), otros, en
a cambio, se adquieren. De hecho, por la práctica de actos múltiples y diurnos,
Los seres libres pueden obtener cualidades adicionales que incluso no
siendo capaces de contradecir su primera naturaleza, la desarrollan ( ibid. , 1-1, q. 51,
a.2).
Esta idea de que los seres libres tienen una naturaleza cambiante que, por
al mismo tiempo, se manifiesta (naturaleza actual) y se desarrolla (naturaleza
potencial) por actos continuos en el tiempo explica la importancia del tiempo en
constitución del orden jurídico y político.
De hecho, si una práctica se repite a lo largo de los años, esto no solo
manifiesta una voluntad tácita de los actores al respecto, pero manifiesta e instituye
en ellos las disposiciones naturales correspondientes ( habitus ). Y dado el optimismo
ontológico que caracteriza esta cosmovisión, se asume que estas disposiciones
Los equilibrios sociales o individuales son más racionales, más justos,
sociedad.
Esta es la justificación profunda de la efectividad constitutiva de la "propiedad estatal"
cambios en la situación jurídica de las personas. La reputación continúa, publica y
empedernido de pertenecer a cierto estado, aunque sea infundado, institutos como si
una segunda naturaleza que agrega, desarrolla y borra lo prístino.
Por lo tanto, para tomar la prueba de estado, no es necesario que certifique un estado original o
esencial, siendo suficiente para probar esta naturaleza "exterior" y "superviniente"
construido por la reputación diurna y duradera.
Es este concepto de la mutabilidad de la naturaleza el que distingue a los estados
de las castas, que marca decisivamente las matrices intelectuales de la comprensión de la
-cambio social‖. No hay movilidad legítima (auténtica, honesta) que no
obedecer este modelo de desarrollo de la naturaleza a través del tiempo. Naturaleza y
el tiempo son, por tanto, los progenitores de la movilidad social. Pero en la medida en que
la nueva naturaleza engendrada por el tiempo es también y sigue siendo naturaleza, sociedad
178
Página 179
los cambios permanecen iguales. Entonces, la aparente movilidad social se concibe, al final,
como estabilidad social, la misma estabilidad que caracteriza al siempre cambiante
naturaleza del mundo físico o astral. La "evolución" es "revolución", pero en el sentido
original de nuevo al mismo punto.
Este punto está bien ilustrado en la adquisición de la nobleza, en la que la fama
prescrito constituye el mejor título. "Gran jurisdicción - escribe, el lunes
mediados del siglo XVII, el jurista portugués João Pinto Ribeiro - tiene o tiempo
484
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
sobre la estima
apariencia y la reputación
manifestaba de ylaen
la esencia nobleza
lo que".seDe hecho,
leía en esta sociedad
la naturaleza en la que
en la tradición, el el
la nobleza interior no poda dejar de manifestarse exteriormente, siempre y cuando
Deje pasar el tiempo suficiente. Como en el dominio de la religión, la justificación
desde un estado de nobleza interior no se podía hacer con disposiciones puras
interiores ( nobilitas probatur per actus, qui faciunt veram disctintionem inter
nobilem et plebeum , [la nobleza se prueba por actos que hacen al noble diferente
485
del plebeyo]). Por otro lado, debe expresarse a través de actos repetidos en el mar.
de la vida ( nobilitas non nascitur in ictu oculi , [la nobleza no nace en un abrir y cerrar de ojos
486
ojos]). Sólo esta práctica diaria de vida noble podría crear este público
estimación de la nobleza que, según Melchior Phaebus, es el criterio clave para
distinguir a los nobles ( insuper nobilitas consistit in hominun existimatione , [un
la nobleza consiste sobre todo en la valoración de los hombres]) . 487
9.4.2. Construcción.
El ejemplo de la nobleza también servirá para discutir otra vía de adquisición o

pérdida de estatus , esto depende de la propia voluntad - las obras.
Las ordenanzas portuguesas de Alfonsine (1446) definen así las tres
principales estados de la sociedad: "los defensores son uno de los tres estados que Dios
Quería conservar el mundo, así como los que rezan por la gente.
llaman oradores, y a los que cultivan la tierra, que los hombres vivan y
mantener se llaman mantenedores, y los que defenderán se llaman
defensores "( Ord. af. , I, 63, pr.).
Es claro que la clasificación se basa en la diversidad de funciones sociales
de agentes, aunque este desempeño distinto de funciones no se deriva de
testamentos personales, pero tiene que ver con las cualidades y virtudes naturales de
cada uno.
Como tantas otras distinciones entre las cosas, la nobleza, por
ejemplo, derivaría del pedido en sí. Esto habría dado a algunas cosas la primacía
sobre los demás, por su utilidad o su belleza ( ratione utilitatis vel
pulchritudinis ): "En todas las cosas bien gobernadas y gobernadas, habrá este
484 Ribeiro, João Pinto, Sobre los títulos nobiliarios portugueses y sus privilegios, en Obras varias, Lisboa,
1730.
485 Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitaniæ [...] , Lisbonæ, 1619 (ed. Cons. 1760), I, d. 106, no. 35.
486 Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae , Collonia Allobrogum, 1641-1652, I, l. 3 disponibles 6, no. 198 [no.
7].
487 Phaebus, Melchor, Decisiones senatus regni Lusitaniæ [...] , cit., D. 106, no. 35.
179
Página 180
orden: que esto es lo que la naturaleza contiene principalmente en sí misma " , Vera, 1631, 488
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
3). Por tanto,

incluso la nobleza
residiría en cosases, por tanto y(oro,
inanimadas en principio, un estado onatural
piedras preciosas), en el que
animales carentes de razón (halcón, buey, león) o incluso de cualidades (como
colores ). 489
En los hombres, como en las cosas de la naturaleza, esta nobleza natural derivaría
virtud, especialmente aquella virtud que hace que alguien o algo sea apto para
dominar (Aristóteles, Política , IX; Ética , IV). Como dirá Bartolo (citado por Juan de
Otalora ), reside "en el hábito electivo [ es decir , en el hábito de decidir bien] sobre
490
de las cosas que respetan la preeminencia y el dominio ". En este sentido, la nobleza
se refiere a la posesión de ciertas cualidades espirituales, que, también en principio, o
si se adquieren por sangre, o al menos, se enraizan en la tradición familiar;
reside en los genes, reproduciéndose como las características naturales de las personas.
Y, por tanto, también sería inalienable e indisponible, ya que nadie podría huir.
o disponer de su propia naturaleza.
Sin embargo, y con esto llegamos al punto más interesante, hubo una
otra nobleza, más exterior y más aleatoria (por así decirlo), ganada por las obras,
correspondiente al ejercicio de determinadas funciones u oficios de la república.
Los tratados lo denominan, en oposición al anterior, nobleza política , 491
porque deriva, no de la naturaleza, sino de las normas del derecho positivo, como la
costumbres de la ciudad . De este tipo es la nobleza que se adquiere: (i) por el
492
ciencia (médicos, graduados, maestros de arte, licenciados ; (ii) por la milicia 493
―Armado‖ (caballeros de órdenes militares, oficiales militares (alguacil, almirante,

capitanes de costumbres, capitanes de fortaleza, jinetes de compañía de caballos,
capitanes y alférez de ordenanzas); (iii) por la "milicia sin brazos" ( ibíd. , 362 y siguientes: oficiales
palatinos - p. ej., mayordomo en jefe, chambelán en jefe, chambelanes, tallador en jefe,
mayordomo, capitanes de la guardia y de los jinettes; miembros de la Junta de
Notarios estatales, regionales, secretarios reales, funcionarios de tesorería); (iv) para el año
de ciertos cargos: gobiernos provinciales de armas ( ibid., n. 405), presidentes
de los tribunales de justicia del tribunal; consejeros regionales ( ibid., n. 412); canciller mayor
( ibíd., n. 413); jueces de cancillerías y audiencias ( ibid. , n. 421); magistrados
( ibíd. , núms . 424-425); proveedores ( ibid. , n. 426); jueces regionales ( ibíd. , n. 428 y siguientes);
jueces ordinarios, concejales, almotacés y alguazis, consejeros,
alguaciles y alcaldes ( ibid. , n. 432-442, 445); pero solo en las tierras donde estaba
Es costumbre reservar este lugar para los nobles.
488 Vera, Álvaro Ferreira de, Origen de la nobleza política [...] , Lisboa, 1631, p. 3.
489 Wissman, Hermann, De iure circa colores , Lipsiaae, 1683.
490 Otalora, Juan Arce y, Summam nobilitatis Hispaniae, & immunitatis regiorum tributerum causa, jus [...],
Granatae, 1553, 15 v ..
491 Carvalho, João de, Novus et methodicus tractatus de una, et alters 4th deducenda, vel non legitima,
falcidia, et trebellianica [...], Colloniae Allobrogum, 1634 (ed. cons., 1746), n. 200 ss .; Freire, Pascoal de Melo, Institutiones
iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1789, I, 3; Lobão, Manuel de Almeida e Sousa, Notes to Melo, Lisboa, 1828-1829,
56; sobre el tema, Hespanha, António Manuel, "La nobleza en los tratados jurídicos de los siglos XVI y XVII", Penélope, 12 (1993),
27-42.
492 Carvalho, João de, Novus et methodicus…, cit., N. 264 ss ..
493 Carvalho, João de, Novus et methodicus…, cit., N. 283 ss ..
180
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
Página 181
En este caso, el título adquisitivo de la nobleza ni siquiera es la naturaleza prístina,

ni la naturaleza adquirida por el largo tiempo, sino la voluntad de promover
Expresado en obras aptas o efectivas para el cambio de estado.
Entre estos trabajos se encuentran la actuación de oficinas militares ( militia armata )
o curiales ( milicia inerme ). Pero también está el estudio que conduce a la ciencia o,
aún más problemático, el negocio que conduce a la riqueza.
En cuanto a la ciencia, la opinión era que producía nobleza. Son
conocido los elogios de la ciencia y el estudio contenidos en la tradición literaria de
Europa tradicional. Las Escrituras definen la ciencia como cosa de Dios (―scientia
pro divinae cognitione " , 2, Cor ., verso 6; ―scientiarum dominus est Deus", I, Sal .,
2, vers. 3). Los filósofos, a su vez, antepusieron la ciencia al culto a la virtud.
(―Procedit scientia, virtitis qultum‖, Aristóteles, Política , lib. 3). cuanto los padres
de Iglesia describió el iter que condujo de la ciencia a la bienaventuranza y a Dios (―Via ad
Deum est scientia, quae ad Institutionem recte et honeste vivendi pertinentet. est
disciplinae pretty et beatitude. Per scientiam igitur ad disciplinam, per disciplinam
ad belatem, per belatem ad beatitudinem, Hugo de S. Vitor, De Instructione
novitiorum ) . Así, el estudio solo puede ser una actividad moralmente
benéfico, que hace que el alma se preocupe por la honestidad: ―Labor scholastiqus otium
no est, sed negociación et quod animus reddit ad honestatem solicitu ”, escriba
Séneca, en las Cartas ). La conclusión de que el estudio y la ciencia producen nobleza
es una consecuencia natural : “Scientia homines nobiles facit”, escribe el jurista
494
Pegas , “de lo que se deduce que el soltero goza de nobleza” .

495 496
También por obras se podía perder la nobleza. los fundamentos de la pérdida

de la nobleza fueron el reflejo negativo de los fundamentos de su adquisición.
Así, la nobleza se perdió por hechos que invalidaran la presunción de virtud,
que produjo infamia (como la comisión del crimen contra la majestad) o que
dañar la reputación pública (como participar en un comercio sórdido o
vil profesión).
En cuanto a la riqueza, estaba el testimonio favorable de Aristóteles, quien hizo
para equiparar nobleza con fortuna antigua ([divitia] nihil aliud est quam inveteratae
divideiae ; [est] adquisita ex propria industria, vel divitis ). Pero, por supuesto, para
497 498
una parte de los autores, la proposición no era evidente. La declaración se basó

más bien en un realismo sociológico, en la observación de las leyes de la vida ( nobilitas
plerumque consistit in divitis ), especialmente dadas las dificultades de tomar un
499
vida a la manera de la nobleza sin el apoyo de Fortune . 500
Las obras son, por tanto, los complementos indispensables de una voluntad
cambiar. Como, en el plano sobrenatural, son el complemento indispensable de la
494 Aristóteles, De anima , 1; Política , 4.4. Fuentes legales: l. providendum, C. de postular (Fragoso, 1601, I, l.
3 disponibles 6, no. 149).
495 MA Pegas, Commentaria , cit., IV, ad I, 35 , gl. 8, n. 3.
496 MA Pegas, Commentaria , cit., VII, ad I, 90 , gl. 4, no. 9.
497 Phaebus, Melchor, Decisiones senatus regni Lusitaniæ [...] , Lisbonæ, cit., I, d. 14, n. 8.
498 Ibíd. , Identificación. 14, no. 20.
499 Cabedo, Jorge de, Practicarum observaciónum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae , Olyssipone
1602-1604, 2 vols. (última ed. 1734), I, dic. 73, no. 5.
500 “ Nobilitas sine divitis sordescit”, Barbosa, Remissiones doctorun [...], ad V, 139, n. 7; sobre el tema, ver Veremos,
Álvaro Ferreira de, Origen de la nobleza política [...] , cit., P. 349 ss ..
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
181
Página 182
fe. La voluntad pura, como la fe pura, es incapaz de producir resultados. Pero

incluso el tipo de obras efectivas para producir el cambio de estado es
definido, no por el agente, sino por la naturaleza de las cosas.
9.4.3. Gracia: gratitud, generosidad y misericordia.
En este mundo social indisponible, osificado y de lento y lento

La movilidad social preestablecida no puede resultar ni de la voluntad ni de
cambios instantáneos. Sólo el tiempo, la voluntad traducida en obras adecuadas, la
riqueza adquirida honestamente, podría cambiar el orden social establecido y
recetados cuando pudieron.
Sin embargo, existía la posibilidad de silencios dramáticos, no inscritos en el
orden mundial, alterando prodigiosamente los equilibrios establecidos,
de manifestaciones libres de la voluntad. Como milagros, similar
aquellos por quienes Cristo transformó el agua en vino o resucitó a Lázaro.
Esta irrupción libre y absoluta del pedido entrará en el pedido creado.
fue gracia. La gracia es el dominio de la afirmación de la voluntad, por la que son creados,
espontánea y arbitrariamente, situaciones nuevas. Es decir, si transmiten mercancías o
se conceden los estados.
En un mundo concebido como sujeto a un orden constitucional,
los actos gratuitos deben ser considerados como algo raro y excepcional . 501
Sobre todo, el estado de las personas o la distribución se modifica sustancialmente.

de bienes y ventajas, cambios operativos en balances sociales comparables,
en el plan de la naturaleza, a los milagros de Dios.
Estos milagros de ingeniería social y política, cuando no depende de Dios,
depende de sus vicarios en el mundo: los reyes. La gracia regia es un aspecto menor
recordó las habilidades taumatúrgicas de los reyes. Por gracia, ellos
hacen auténticos milagros sociales y políticos: legitiman a los hijos bastardos,
ennoblecen a los peatones, emancipan a los niños, perdonan a los delincuentes, atribuyen bienes y
recursos.
La importancia y generalidad de los mecanismos de la gracia justifica que
Detengámonos un poco en su teoría subyacente.
El núcleo duro de las virtudes morales está constituido por la justicia , la
502
voluntad de “asignar a cada uno el suyo”, cumpliendo y manteniendo el orden.

Sin embargo, algunas funciones, aunque no pueden configurarse como
justicia, también contribuyen al mantenimiento del orden.
Tales, por ejemplo, son los deberes de la gratitud. Aquí, no habría un
acción legal mediante la cual se exigió a alguien que "recompensara a otros
por lo que le hizo "( ibid. , q. 80, a. un., resp.).
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
requisito, ya que el incumplimiento de la deuda (a pesar de no estar protegido legalmente),

subvertiría la honestidad de las costumbres. Esto es lo que explica la firmeza del
501 Por lo tanto, las donaciones entre individuos, superiores a una cierta cantidad, deben ser confirmadas por el rey.
( obertura ).
502 Santo Tomás, Summa theol. , 1-1, qq. 57-122.
182
Página 183
expectativas de remuneración (o remuneración) por parte de quienes brindan

favores (benefactores o benefactores).
El caso típico de cumplimiento de deberes de gratitud en la sociedad de
El Antiguo Régimen es el de la misericordia real, remunerando los servicios de los vasallos.
Estos servicios no se debían estrictamente, importando algún componente
amable, algún favor, que constituía el beneficiario en agradecimiento. la misericordia fue,
luego, el pago del deber de gratitud, un deber no estrictamente legal , pero
cuasijurídico ( antidoral , para usar la palabra griega que expresa esta fortísima
obligación) . Esta extrema proximidad a la justicia autorizó
503
use la palabra acción para describir el cuasi derecho de los clientes ( maxime , os
vasallos del rey que le habían prestado servicios ) a merced. en general
de juristas, estos deberes de donación (pero de donación remunerada ) de misericordia
incluso se consideran deberes estrictos de justicia conmutativa (es decir, de la
justicia que exige que una disposición corresponda a otra, equivalente e inversa)
y, por tanto, deberes legales en sentido estricto . 504
El juego conjunto de estos deberes tan fuertes explica bien la cuasi-estructura.

jurídico de las relaciones jerárquicas en la sociedad del Antiguo Régimen. al superior
( praestans ) - padre, señor, etc. - le debes continuamente (aunque no
legalmente ), veneración, expresada en piedad y cortesía (los hijos de
a los padres), ayuda y asesoramiento (de los clientes en relación con los patrocinadores). Como a
El cumplimiento de estos deberes ilegales y por lo tanto inaplicables importa en absoluto.
propina (cualquier favor), a los inferiores que las han cumplido se les debe la
afecto ( affectus ) de reconocimiento (expresada en efectos [Effectus] de favores ).
Incluso menos exigentes que los deberes de la gratitud eran los deberes
cuyo incumplimiento no ofendería radicalmente las buenas costumbres ( p . ej. ,
deberes que se deriven de la liberalidad, la afabilidad o la amistad). El suyo
un carácter menos debido permitiría hablar aquí de naturaleza gratuita
de la disposición y, por lo tanto, afirman que "se debía poco" ( parum habent de
rationem debiti , Santo Tomás, Sum. el OL. , ibid. : "Lo que no se da por mérito de
precedente, se da de forma gratuita. La gracia excluye el coeficiente de endeudamiento ", Sum. Theol. , 1-1, q.
111, 1 al ad 2). Se incluyen en esta clase los deberes de liberalidad, de
amistad, caridad o magnanimidad. Es decir, en términos más generales, la
gracia . Dependiendo más de una disposición liberal que de una necesidad
de cumplir un deber estricto, la gracia constituía, sin embargo, un deber, por ser
requerido, en algunos casos más, en otros menos, por situaciones objetivas (o relaciones)
donde la gente se encuentra. Los amigos deben agradecimiento (liberalidades,
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
favores) mutuos; el poderoso debe proteger al humilde ( amistad,

liberalidad ). Los ricos deben limosna a los pobres ( caridad ). Y algunos, como el rey
-, por la especial dignidad en la que están colocados, todo esto les debe en una
superlativo ( magnanimidad ).
Aunque estos no son deberes legales o deberes tan estrictos
como los de la religión, la piedad familiar o la gratitud, no es menos una cuestión de
deberes , de vínculos derivados de la naturaleza del hombre y las relaciones sociales.
En este sentido, algunos autores acercan los deberes de la gracia a la justicia
503 Clavero (1991), Bartolomé, Antidora. Antropología católica de la economía moderna , Milán, Giuffrè, 1991.
504 Otro caso típico de un deber de gratitud es el deber, para el prestamista, de pagar los intereses sobre el monto prestado,
en el caso de préstamo oneroso (o usura ) (cf. Clavero, Antidora… , cit.).
183
Página 184
distributivo ("que es recompensar y retribuir a cada uno, según lo que se merece,

cuya justicia es muy apropiado para los reyes ", Privilegio de Juan I de
Castilla [1444] . 505
La teoría de la gracia demuestra, una vez más, las limitaciones de la idea de cambio social.
en la sociedad moderna. La adquisición de nuevos estados, ya sea a través del ennoblecimiento o
por devengo de activos por favores, o por extinción de disminuciones
estatutario, como menor de edad o condena penal, se consideró
como mero reconocimiento de las situaciones debidas (aunque no legalmente
o en justicia), como una vuelta al orden momentáneamente olvidado o
ofendido. O, quizás mejor, la gracia consistiría en la mejora de la antigua
ordenar por un nivel superior. El cambio convirtiéndose así en un
rectificación o reconstitución.
La gracia no representa, entonces, una erupción absolutamente arbitraria de
voluntad en el dominio de los equilibrios sociales. Por otro lado, la gracia también actúa para
a tu manera, orden. La movilidad social que desencadena es solo aparente.
Básicamente, el nuevo puesto asignado al destinatario ya se lo debía a él, aunque no
legalmente. Esta proximidad a la justicia es tan fuerte que
para significar el reclamo del postulante de gracia o misericordia, si uno habla con precisión
de acción .
La efectividad --decisiva pero limitada-- de la gracia en la constitución de los estados
también se discute con respecto a la adquisición de la nobleza por rescripto regio.
Para Baptista Fragoso, que escribe en Portugal a finales del siglo XVI, el
la nobleza concedida por el príncipe no deja de constituir, en oposición a la nobleza
interior, natural, una "nobleza extrínseca"; es la "cualidad atribuida por quien
posee el principado, en virtud del cual quien lo recibe es marcado como
superior al plebeyo "( nobilitas extrinseca est qualitas illata per principatum
possidentem, que quería acceptus ostenditur plebeyos ultra honestos ). 506
De hecho, esta independencia de la calidad de noble en relación con un acto

de gracia regia reflejaba la idea de que la jerarquía de personas consiste en un
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
disposición de la naturaleza, en la existencia de un orden natural y no en un hecho de

voluntad política. La voluntad política solo podía declararlo, otorgarlo
expresamente (ratificarlo) a quienes ya lo tienen implícito (a "quien lo merecen"),
como si fuera de cero. "[La nobleza] - enseña Álvaro Ferreira de Vera - es una cualidad
concedido por cualquier príncipe a él, que lo merece, o porque desciende de
pueblo, que lo merecía por los servicios prestados a la República, como en armas,
como en la letra; o por haber superado al máximo en cualquier memorable
ejercicio " Aunque este autor afirma que" son los reyes quienes conceden
507.
esencialmente la nobleza y la nobleza "( ibid. , 6), las causas eficientes de estos
los últimos son la virtud y el linaje, siendo el rey sólo la causa formal ( ibid. ).
Sin embargo, otros atribuyen a la acción del príncipe un carácter más creativo.
Como Dios, sería la verdadera causa eficiente de la nobleza: "de la misma
de modo que con Dios es noble a quien Dios por su gracia hace agradecido a la
505 Dios, Salustian de, Gracia, merced y patronazgo real. La Cámara de Castilla entre 1474-1530, Madrid,
CCA, 1994, 103.
506 Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae, cit., I, l.3, disp. 6, pág. 316, no. 131.
507 Vera, Álvaro Ferreira de, Origen de la nobleza política [...] , cit., P. 5 ss ..
184
Página 185
incluso Dios, por eso en el mundo es noble que el príncipe, por ley o por su
gracia, haz agradecido o noble "(Bartolo, cit. por Otalora ). Así, el arbitrium principis 508
no tendría límites.
"La nobleza pertenece sólo al rey, siendo una superioridad real e induciendo
ya sea por concesión real o por privilegio "( nobilitas ad solum Regem pertinente, & est
superioritatis regalis: & nobilitas inducitur ex regis concessione, su privilegio ),
afirman Jorge de Cabedo, escrito a finales del siglo XVI , y Melchor 509
Phoebus, un poco más tarde . Entre esta nobleza dativa y la nobleza generativa
510
no habría diferencia ( ibid. , n. 138). António Gama es, sin embargo, más
decisivo: nadie adquiere nobleza por sí mismo, sino por la dignidad del cargo
o por concesión real ( nemo adquisitur nobilitatem a seipso, sed a dignitate officii,
vel concessione regis ) . Es decir, la idea de que el príncipe tiene la habilidad
511
decidir la nobleza, tanto o más que la naturaleza, se está volviendo,

progresivamente común o incluso dominante.
En cualquier caso, si lo fuera, no las categorías específicas de
nobleza cortés conocida por etiquetas palaciegas o protoburocráticas, pero
de la categoría general de "noble", como se encuentra en las fuentes legales
común, la doctrina requería títulos de nobleza menos dependientes del favor real y
más cercano a los hábitos sociales, como "vivir el camino de la nobleza" o "la
fama inveterada ".
La Misericordia es un tipo especial de gracia suscitada por la tristeza que
causa la situación de aquellos (los miserables ) a quienes la fortuna (= azar, 512
desorden permitido por el orden) les quitó sus derechos (su lugar natural en el
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
pedido). Esta tristeza - por el hecho de que no hay nada a lo que tienda el apetito natural -
es como una nostalgia por el orden que el azar no ha dejado que suceda.
513
Dar misericordioso (también llamado limosna) es entonces una

de otorgamiento liberal, caracterizado por su impulso específico (es decir, por el deseo
para aliviar la miseria de los demás) . 514
Tales como donaciones generosas, limosnas, atribución de bienes indebidos y, con

esto, al alterar los equilibrios establecidos, no relaja la justicia. De hecho, "Dios -
como explica S. Tomás ( Summa theol. , I, q. 31, a. 3) -, al actuar
afortunadamente, no borra la justicia, sino que cumple su plenitud ”.
A pesar de todas sus limitaciones, la gracia, especialmente la gracia real,

es el mecanismo principal para una movilidad dramática y rápida, pero
socialmente reconocidos, en la sociedad del Antiguo Régimen. Este hecho determina la
importancia política de la realeza en los procesos sociales de cambio. la gracia real
508 Otalora, Juan Arce e, Summam nobilitatis Hispaniae e immunitatis regiorum tributerum causa, jus [...], cit., Fl.
17 v ..
509 Cabedo, Jorge de, Practicarum observaciónum […] , cit., I, dec. 73, no. 1.
510 Phaebus, Melchor, Decisiones senatus regni Lusitaniæ [...], cit., I, d. 14.
511 Gama Pereira, António da, Decisionum Supremi Senatus ... , Ulyssipone 1578 (última edición 1735), dec. 86, no. 5.
512 ―Los miserables - escribe el jurista portugués Manuel Álvares Pegas - son aquellos cuya naturaleza nos mueve a
sentir lástima ( Commentaria ... , cit., XIII, ad lib. 3, t. 5, gl. 5, cap. 6, n. 4: extraños, extranjeros, cautivos, los que abandonan el
cárcel, enfermos, comunidades, hospitales, granjeros, rústicos, rameras, expuestos, comerciantes ambulantes; cf.
Sórzano, lib. 2, cap. 28), padres de muchos niños, universidades, estudiantes.
513 S. Thomas, Summa theol., 2-2, q. 30, a.1.
514 Ibíd. , 2-2, q. 31 1c.
185
Página 186
no es tan importante como una fuente de beneficios, como también lo fue, por ejemplo , el
comercio, sino porque es una fuente de legitimación social de estos beneficios. nosotros
casos en los que ni las obras adecuadas ni el tiempo prescrito podrían justificar la
ascensión social, la gracia del rey permaneció como la única forma de co-honrar a la
cambio de estado.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
186
Página 187
I
[Capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit) - susceptibilidad de poseer derechos y obligaciones (CG, I, 167
ss.)
Artículo 1 del CC de 1867: “Sólo el hombre es susceptible de derechos y obligaciones. Aquí radica tu habilidad
estado legal o su personalidad "(Código Civil Brasileño de 1917," Todo hombre es capaz de tener derechos y obligaciones en el orden
civil‖)
“Nacimiento con vida y figura humana” (art. 6) [los “monstruos”, p. 178]
Que el CC abra con un artículo en el que así se declare enfáticamente no es casualidad.
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
La subjetivación legal de los animales en la sociedad AR (ratas Autois, defendida por Crasseneux, el buey de
Costumbres de la fe)
La permanencia de la esclavitud, con excepción, para África, por el artículo 3 del decreto del 18.11.1869.
Tampoco es el cuidado de la doctrina al interpretar la palabra "hombre" por casualidad.
Capacidad para ejercer derechos (Handlungsfähigkeit) - capacidad para ejercer sus derechos y
Cumplir con sus obligaciones.
presupone la capacidad de deliberar y querer
Discapacidad general - menores e interdictos por demencia
Discapacidad relativa.
Representación por poder en actos no personales (no en matrimonio, testamento, adopción y

nacionalización)
Capacidad contractual, capacidad procesal y capacidad extracontractual (o responsabilidad)
Quiebra - Código Comercial 1833, CC 1888, Código de Quiebras 1899, Cod. proc. con, desde 1905
Infame e indigno, pág. 233

ii
Keila Grinberg, LIBERATE. La ley de la ambigüedad. Las acciones de la libertad
de la Corte de Apelaciones de Río de Janeiro en el siglo XIX, Río de Janeiro, Relume Dumará, 2000.
resumen
Prefacio / Wanderley Guilherme dos Santos - 7
Gracias - 11
Explicación de las razones - 13
Libertad de Liberata - 15
Sorpresas en las bodegas del archivo - 21
Liberata's Freedom II: el regreso de los niños esclavizados - 29
Embargos y dictámenes - 37
El estado entre amos y esclavos - 39
La ley de la ambigüedad - 49
Revisión del proceso - 59
Fin de Liberata - 61
Curadores - 63
Abogados - 71
Cotizaciones - 79
Leyes - 83
Veredicto - 93
Interpretación de la ley - 95
Bibliografía - 101
187
Página 188
Gráficos - 107
Anexo - 119
20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008
188

Las categorías del Antiguo Régimen: orden, jerarquía y diferencia

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Las categorías del Antiguo Régimen: orden, jerarquía y diferencia

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

20/10/21 11:30 1 -ufmg-fafich, 2008

A NTÓNIO M ANUEL H ESPAÑA

Las S BIEN - INFERIODADE AVENTURAÇAS DE LAS EMPRESAS El NTIGO

A NTÓNIO M ANUEL H ESPAÑA , I MBECILLITAS . Las S POZOS - AVENTURAÇAS DE

INFERIODADE EN EMPRESAS El NTIGO R EGIME .

1. Categorías. Un poco de teoría de la historia. ................................... 4

herencia de bienes familiares. __________________________ 88

9.2. Orden y voluntad. Un mundo relativamente inaccesible. ____ 171

1. Categorías. Un poco de teoría de la historia.

El tema de este curso es "categorías". Podría llamarlas "imágenes",

era la copia o representación de una cosa . Representar , en términos legales,

tomar; como, en el corresponsal alemán ( Begriff ), está el verbo greifen , con el

acercándonos a una historia individualista y subjetivista,

2 Hans Erich Bödeker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte - Metapherngeschichte , con contribuciones de

valoración de la realidad frente a ellos; (iv) en la formulación de programas de acción-

autonomía de la historia de los discursos.

4 Cfr. Reinhardt Kosellek, Le futur passé …, cit.

Sin embargo, existe un segundo tipo de indisponibilidad: la de

ni siquiera se aplica a las personas. Simplemente funciona como modelo de organización.

Pero no solo en términos de categorización tienen impacto los conceptos.

más que pelear. Se hacen argumentos, tratando de devaluar la

Es este hecho de la relativa indisponibilidad del habla que autoriza un 14

historia autónoma de categorías y discursos. Koselleck expresa esta idea

Koselleck profundiza en la justificación del carácter creativo del discurso. A

esta experiencia, identificando intereses, eligiendo comportamientos.

¿De dónde viene esta autonomía de la historia a la categoría? si no ven

nivel muy profundo, el de sus categorías más fundamentales, separará este

los lenguajes técnicos a los archivos de memoria cultural invocados desde el

En la obra de M. Foucault, esta idea de “descentrar el sujeto”, de

Los significados del

pensamiento argumentativo, dominante hasta el siglo XX. XVI, para un pensamiento

Volvió al tema de la influencia de la estructura material de los medios en la creación de

completado por Jack Goody, en un trabajo clásico sobre cómo la oralidad

texto, el número de páginas , el formato del libro, la organización de las bibliotecas y

sus políticas de adquisición la forma escrita en sí misma y los significados que

puede vestirse para sus usuarios . El trabajo de McKenzie, un erudito

un estudioso de la edición (además de, al comienzo de su vida profesional, él mismo era un

detenerse o moverse, el sonido, etc.

es decir… , cit, 13-85.

subliminal de la importancia del número 13.

Sirvame de contraejemplo, para aclarar mi punto, un trabajo reciente

e inagotable 35 . Tal punto de vista tiene varias consecuencias historiográficas,

en cada uno de los eventos, en detrimento de instituciones, sistemas regulatorios, estructuras o

bastante trivial en estos días; pero aquí aparece con un colorante

―Aplicaciones‖ de modelos generales y verificar la ambivalencia de sus apropiaciones,

El cuarto es que la interpretación de situaciones nunca proporciona claves

inextensibilidad de los modelos interpretativos, la narrativa histórica es

En mi opinión, sobre todo, en dos puntos:

Esta última observación nos permite un recorrido de excursión en uno de los

En la teorización de esta biografía, la historia, a la que también llaman "política",

"Evidencia" de algunas parcelas, retroproyecciones de la

En suma. Lo que aquí se pretende enfatizar es la necesidad de tener en

Entonces puede entenderse como un sistema de ideas (el liberal) cuyo

un cierto "ambiente" de prácticas e intereses políticos inhóspito a esta generalización,

mecanismos de transacción con el exterior del sistema ideológico, o con un

En este texto, usaremos casi solo categorías y conceptos tomados de

Asuntos Portugal España

<c. 1750,% <ad c. 1670,%

principio moral 3 dos

(Cálculos basados ​en Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crítica y

producidos diariamente por notarios y notarios. En una cuantificación muy

Estos escritos, ubicados en diferentes niveles de comunicación social - desde

(Cálculos basados en Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crítica y

72 António Cardoso do Amaral, Liber utilissimus ... , v. “Menor”, no. 3.