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Carácter, naturaleza y alcance de la relación de consumo que surge entre

el usuario de un servicio público y el prestador del servicio público (Parte


1ra, 2da y 3ra.)
Por Flavio Ismael Lowenrosen

1.- Que significa ser usuario.-

El concepto de usuario, debe considerarse como asimilable al de consumidor, entendiéndose


que, por usuario, debe reputarse a aquel que contrata a titulo oneroso la adquisición o locación
de un inmueble nuevo destinado a vivienda o de una cosa mueble o de un servicio para su
beneficio o provecho propio o de su grupo familiar o social (Bersten, Horacio L; “Facultades de
los entes para resolver conflictos”, Suplemento de Derecho Administrativo, de Jurisprudencia
Argentina de Lexis Nexis, Suplemento del fascículo Nro. 10, 5 de diciembre de 2001, Bs. As.,
pag. 54).-

La categoría de usuario se adquiere, según nuestro ordenamiento normativo, siempre y


cuando, quien actúa como comprador, no emplea el bien o servicio adquirido como un insumo
de una actividad comercial, profesional o industrial.-

En este contexto destacamos, por ejemplo, que debe considerarse usuario, a la persona que
entabla una relación con un PRESTADOR DE UN SERVICIO PUBLICO, a fin de satisfacer sus
necesidades personales (Vgr. Consumo de Agua Corriente, de Energía Eléctrica, etc.).-

Debe destacarse que, la Constitución nacional, defiende al Usuario, ello pues es este ultimo el
sujeto indefenso, en el marco de una relación de consumo, máxime cuando el proveedor sea
una empresa de envergadura económica (Vgr. Bancos, Prestadoras de Servicios Públicos),
cuyo actuar debe ser vigilado, máxime cuando de modo unilateral (es decir a través de la
adopción de actos individuales, tal sucede en el caso que nos ocupa al disponerse el débito por
concepto seguro, sin que haya mediado consentimiento ni acuerdo expreso por parte del titular
de la Caja de Ahorro) ocasiona lesión al usuario.

Recuerdase, a todo evento, que, los usuarios y consumidores, merecen una atención digna,
diligente, eficaz y ajustada a las previsiones contractuales, normativas y difusivas, por parte
del prestador del servicio.

El concepto emergente del articulo 42do. de la Constitución Nacional, ha sido seguido por la
Jurisprudencia.-

Se ha dicho que, la Constitución Nacional, protege los intereses personales y económicos de


los usuarios y, asimismo, le impone, al Estado, y a los proveedores de bienes y servicios, el
deber de asegurarlos (CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, 23 de febrero de 1999,
“Unión de Usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y Otros”, Revista La Ley del
17/09/999, SAd., pagina 28).-

La Constitución establece, con claridad, la noción de consumidor y de usuario, categoría que,


reforma del 94 mediante, adquirió carácter y protección constitucional.-

El articulo 42do. de la Constitución Nacional, determina, en la especie, que:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de


consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el


consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de


conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.”.-

Surge, del texto constitucional, que se ha consagrado la categoría de usuario, para todo aquel
sujeto que establece relaciones económicas en el marco de operaciones de compra venta de
bienes o servicios (cualquiera fuere su naturaleza).-

Se ha dicho que la acción de la ley de defensa del consumidor 24.240, es aplicable tanto a los
consumidores de bienes como a los usuarios de cualquier servicio publico (Gordillo, Agustín;
“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Editorial Fundación de Derecho Administrativo,
Bs. As., 2000, Cap. XIII-15).-

Debe destacarse que toda relación que surja de una operación de compra venta de cualquier
naturaleza, es una relación de consumo, sin perjuicio si el pago se pacta o efectúa en pesos o
en dólares o en otra moneda o en bonos o en letras (Vgr. LECOP, PATACÓN) o a través de
débito en Caja de Ahorro o a través de pago mediante Tarjeta de Crédito.-

Entonces, mana indudable que la relación que se entabla entre el usuario de un bien o un
servicio y quien presta el servicio o provee el bien adquirido, es una relación de consumo.-

La relación de consumo se suscita, obviamente, entre el proveedor del servicio y el


administrado usuario, sin importar si el servicio es o no un servicio público, o bancario o de otra
naturaleza.-

2.- La tipificacion de quien usa un servicio publico para uso personal.-

Es indudable que la relación que se entabla entre el usuario de un bien o un servicio y quien
presta el servicio o provee el bien adquirido, es una relación de consumo.-

Los servicios públicos se encuentran alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor, ya
que de la prestación de los mismos, nace el vínculo que liga al prestador (sea privado o estatal)
y el usuario, relación que es de consumo.-

También cabe la tutela de los particulares que procuran un vínculo con el Estado, sea a fin de
abonar tasas para obtener determinada certificación u el acceso a alguna instancia o por otro
motivo, como además de aquellos que deben abonar precios o cánones pues pretenden
obtener un servicio del Estado o de aquellos que pagan impuestos y tributos.-

Lo dicho se funda en el hecho que quienes se vinculan con el Estado, con el objeto de obtener
un servicio o de proveerse de un bien, son usuarios y consumidores.-

Asimismo, debe destacarse que toda relación que surja de una operación de Compra//venta de
cualquier naturaleza, es una relación de consumo, sin perjuicio si el proveedor es, o no, estatal,
o es, o no, prestador de un servicio público.-

Debe destacarse que, la Constitución nacional, defiende al Usuario, ello pues es este ultimo el
sujeto indefenso, en el marco de una relación de consumo, máxime cuando el proveedor sea
una empresa de envergadura económica, política y operativa, cuyo actuar debe ser vigilado,
máxime cuando de modo unilateral (es decir a través de la adopción de actos individuales)
ocasiona lesión al usuario. Ocurre ello cuando, por ejemplo, cuando el usuario contrata el
servicio telefónico, o cuando contrata el servicio de provisión eléctrica.-

Por ello, es importante recordar que con sabiduría, el Supremo Tribunal de Justicia de Santiago
del Estero, sostuvo que “En relación entre quien presta un servicio y el usuario, la
Constitución destaca la defensa de este ultimo suponiendo que la desigualdad natural
torna necesaria esta postura.” (autos “Defensor del Pueblo de Santiago del Estero C/Aguas
de Santiago SA”, ver LL NOA, 2000:871 y Suplemento Mensual del Repertorio General de la
Revista La Ley Abril 1998, pagina 41).-

Siempre debemos tener presente que se ha dicho, reiteradamente, que la Prestación de


Servicios Públicos, se encuentra alcanzada por la Ley de Defensa del Consumidor. Al respecto,
entre otros, vale remitirse al fallo de la CNFCC, Sala III, 19/09/2000, autos “INSSJYP c/
Telefónica de Argentina SA” (Rev. La Ley del 08/06/2001, pagina 6), al fallo del Juzg. Civil y
Com. Nro. 1, Formosa, 17/05/2001, autos “S., N.C. c/ Aguas de Formosa SA” (ver LL Litoral
2001-1065), y al fallo de la CNFCC, sala II, 13/05/1999, “Moeller & Co. SA c/Telefónica de
Argentina” (Ver Rev. LL 17/04/2001), etc.-

Cuando, el Estado, presta servicios, también resulta aplicable la Ley Nro. 24.240. Entre otros,
es importante considerar lo aludido en el marco del fallo de la SC Bs. As., de facha 14/03/2001,
dictado en autos “IRISARRI, GILBERTO V. y otra C/Provincia de Buenos Aires”, ver LLBA
2001-606).-

Entonces, resulta aplicable la ley de defensa del consumidor Nro. 24.240, en el marco de las
relaciones de consumo surgidas de vínculos entre el usuario de un servicio publico y el
prestador del mismo.-

Los derechos que emergen de la normativa, con el fin de tutela a usuarios y consumidores, son
operativos.-

Al respecto, vale decir que, “La norma del art. 42 de la Constitución Nacional pone en
cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin
necesidad de que se dicte una ley que los instrumente.” (CNFed.
Contenciosoadministrativo, Sala lI, fallo del 11/5/1998, recaído en autos “CIANCIO, José M.
c/ENARGAS”, Rev. La Ley del 02/08/1999, SAd., pag. 2 y Suplemento Mensual del Repertorio
General de la Revista La Ley del mes de Agosto de 1999, parágrafo 580).-

De lo señalado, emerge que, la jurisprudencia, ha admitido que, el goce, uso y usufructo de un


servicio publico, por parte de una persona física o natural que no actúa en ejercicio de
actividad comercial o industrial (aunque este extremo fue admitido subsidiariamente en el
denominado caso “Ángel Estrada”, al cual nos referiremos en la continuación a este artículo)
genera una relación de consumo, tutelada por los preceptos de la Constitución Nacional y de la
Ley Nro. 24.240, y de los principios generales del derecho.-

SEGUNDA PARTE

3.- relación entre el concedente estatal y el usuario de un servicio publico.-

Se discute en doctrina y en jurisprudencia, si la relación entre el concedente de un servicio


publico y el usuario del mismo, es de derecho publico o de derecho privado.-

Al respecto, importante es decir que la relación debe ser observada desde una naturaleza
eminentemente publica, ello pues uno de los sujetos es el estado, entidad soberana regida
principalmente en cuanto a su actividad, por el derecho publico administrativo.-
La relación entre el concedente y el usuario, se circunscribe principalmente a cuestiones
vinculadas con la actividad que le cabe al concedente en el marco de:
• Los términos de la concesión del servicio, que es efectuada por el concedente a favor
de un concesionario, concesión que deberá efectuarse dentro de las pautas
constitucionales y bajo un paraguas legal, y con ajuste a los principios generales del
derecho, procurando, en todos los casos, satisfacer los derechos básicos esenciales de
los administrados, y el interés público y general,
• El procedimiento que condujo la concesión del servicio, el cual impulsado por el
concedente, nunca debe escapar a las previsiones legales, ni generar un régimen de
inequidad entre el concesionario y los usuarios o entre distintos tipos de usuarios,
• Los procesos de renegociación, que rigen en el marco de todo contrato de concesión
de servicio publico, proceso que debe ceñirse de modo estricto al régimen de
legitimidad, en lo atinente a su conformación, como asimismo en lo que respecta a sus
efectos,
• La actividad de contralor que le cabe al estado, en pos de garantizar que los servicios
públicos sean prestados de modo regular, continuo, y con ajuste a las normas de las
artes que de deben regir la prestación, y dentro de un marco de razonabilidad que
impida que, el concesionario del servicio, ejerza abuso sobre el usuario, esto como
consecuencia de la posición dominante que posee el primero frente al segundo.-

Descriptos los principales ejes de regulación y vinculación que en el ámbito de la prestación


de servicios públicos podrían suscitarse entre el concedente estatal y el usuario, surge que la
relación que se establece es de naturaleza eminentemente administrativa.-

Debe tenerse presente que, los usuarios, podrán cuestionar decisiones


contractuales/administrativas/potestatarias del estado concedente, en el marco de:
• La convocatoria a selección del concesionario,
• La elección del concesionario,
• La eventual renegociación del contrato que se lleve a cabo entre el concedente y el
concesionario,
• Las normas que se dicten a fin de posibilitar la ejecución o continuidad del servicio,
• El control de la prestación del servicio publico.-
Entonces, es obvio decir que los usuarios podrán interponer acciones de amparo, o acciones
cautelares autónomas con el objeto que, el estado concedente, modifique o cese una conducta
o un acto que genera ilegítimos gravámenes a los usuarios, ello pues, por ejemplo, cuando el
estado:
• Permite a los concesionarios la merma en la calidad de la prestación, o
• Posibilita que, el concesionario, disminuya su capacidad económica origen, o
• Genera incausados aumentos de tarifas a favor de los concesionarios, etcétera.-
A raíz que lo que los usuarios atacan o cuestionan es un acto estatal (administrativo de
alcance individual o general según sea el caso), la acción deberá ser iniciada ante el fuero
contencioso administrativo, extremo este que nos termina de dar a entender que el vinculo
entre el usuario y el concedente estatal, es de derecho publico.-

Tiene que tenerse presente que la relación entre el concedente y el usuario, es de naturaleza
publica, legal o reglamentaria, esto en orden a que las pautas de actuación de la administración
estatal, son determinadas en los principios constitucionales y en las normas dictadas en
consecuencia, motivo por el cual no existe posibilidad que, el estado, negocie con cada
usuario la modalidad de la relación que lo une con cada uno de ellos.-

4.- relación entre el concesionario de un servicio público y terceros.-

La relación entre el concesionario de un servicio publico y los terceros no usuarios, puede


adquirir carácter contractual o extra contractual (1).-
La relación de naturaleza contractual entre el concesionario y un tercero no usuario,
usualmente se sucede en el marco de la compraventa de diversos bienes y elementos
destinados a la prestación de servicios o a actividades indirectamente vinculadas a este.-

Por ejemplo, la compraventa de combustible, cables, víveres, etcétera, todos productos


vendidos en el marco de una actividad comercial, que no adquiere el carácter relación de
consumo, ya que estaría excluida de los alcances del artículo 1ro. De la ley 24240 (2).-

La relación extra-contractual, se genera entre el concesionario y un tercero que no actúa como


usuario, en el supuesto que, este último, sufriese un daño como consecuencia del accionar del
personal del concesionario que realiza o ejecuta tareas vinculadas a la prestación del servicio.-

En principio, parecería no haber dudas con relación a que la relación que se suscite entre el
concesionario y un tercero no usuario, genera un vinculo de naturaleza privada, regido por la
autonomía de la voluntad de las partes, y por los principios del derecho privado.-

Sin perjuicio de ello, ante y frente a diversas situaciones particulares, las pautas del derecho
privado cederán ante las del derecho publico, ello cuando, por ejemplo, estas ultimas, estén
dirigidas a regular condiciones esenciales de la adquisición, ello con destino a garantizar, en el
marco de la prestación del servicio, la regularidad, la continuidad, la seguridad y el derecho a
la vida y a la salud de los usuarios.-

Asimismo, vale tener presente que cuando se trata de un concesionario de servicio publico, que
da en concesión espacios públicos sometidos a la concesión, el vinculo que se genera entre el
concesionario del servicio y el concesionario del espacio, estaría regido, en principio, desde lo
formal, por el derecho privado. No obstante lo aludido, vale decir que, el fondo jurídico
involucrado en el marco de la concesión de uso del espacio público, será materia de derecho
publico y estará sometido al rigorismo que de este emerge (3).-

5.- relación entre el concesionario y el personal a su cargo.-

Las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que labora colabora en la
prestación del servicio son, en principio contractuales, y de derecho privado o del trabajo (4).-

No obstante, tenemos que destacar que cuando el prestador del servicio publico es una
entidad estatal (empresa o sociedad del estado, según sea el caso), el personal superior (o el
que determine el estatuto o norma respectiva) afectado a la prestación del servicio, será parte
integrante del funcionariato publico, motivo por el cual es evidente que la relación que lo liga
con el estado empleador será de derecho público (5).-

6.- relaciones entre diversos concesionarios de servicios públicos

Los distintos concesionarios de servicios públicos establecen relaciones entre si, en marco
de:
• El usufructo de distintos servicios, ello con el objeto de poder prestar el servicio que lea
ha sido concesionado. Por ejemplo, la empresa concesionaria del servicio de
suministro telefónico, es usuaria del servicio de provisión de gas natural, ello en el
ámbito de sus oficinas comerciales. En este caso la relación entre la concesionaria
telefónica y la proveedora del servicio de gas natural, no diferirá de la relación que se
suscita entre esta ultima y cualquier usufructuario de carácter comercial del servicio.
• Las relaciones que se suscitan entre concesionarios diversos, ello con el objeto de
poder prestar el servicio, ello a la luz que ambas prestaciones concesionadas resultan
complementarias y necesarias para la prestación del servicio. Por ejemplo, en el caso
del gas natural, el distribuidor domiciliario del suministro, debe contratar con el
transportador, quien es el que le suministra el gas, destacándose que el transportador
asimismo, debe contratar con el explotador la compra del gas a boca del pozo. Es
decir, se trata de una relación múltiple, llevada a cabo con el objeto de efectuar una
sola provisión domiciliaria, que ligará al usuario del servicio con el distribuidor del
mismo, ello sin perjuicio de las eventuales relaciones, que se generan necesariamente
entre este ultimo y con quien es su proveedor.-
A los fines de nuestro análisis, nos interesa la relación que se suscita entre concesionarios que
deben actuar mancomunadamente a los fines de prestar un servicio determinado. Por ello, nos
ocuparemos, de la relación que se suscita, por ejemplo, entre el distribuidor domiciliario de un
servicio y el transportador (desde del lugar de su explotación hasta el lugar de su distribución)
del mismo.-

En principio podríamos decir que la relación que se genera se encuentra regida en cuanto a la
modalidad rectora del fondo de la cuestión, por el derecho publico, ya que normas estatales
establecerán las tarifas que deben ser pagadas por cada uno de los concesionarios (vgr. La
tarifa que debe pagarle por kilovatios de luz el distribuidor domiciliario del suministro eléctrico
al transportador del suministro), la calidad del servicio que debe ser brindado por parte de un
concesionario a otro, las condiciones de continuidad con que el servicio debe ser brindado,
etcétera.-

De lo dicho, emerge que en general, la relación que se suscita entre concesionarios que actúan
mancomunadamente a los fines de la prestación de un servicio publico, en cuanto al núcleo
central de la prestación, es de naturaleza reglamentaria y publica, sin perjuicio que algunas
cuestiones secundarias o accidentales sean de carácter contractual y privada.-

No obstante lo aludido precedentemente, es importante decir que deberá analizase


exhaustivamente cada marco regulatorio a los fines de determinar el régimen jurídica particular
que lo rige, ello pues de él podría obtenerse otra conclusión, como ser, excepcionalmente, que
el régimen sea contractual o hasta de carácter privado (6).-

Así las cosas, vale decir, que, las relaciones jurídicas entre dos compañías concesionarias que
actúan mancomunadamente a fin de prestar un mismo servicio publico, tienen carácter civil o
administrativo, en la medida que el libre consentimiento de las partes puedan configurar el
contenido jurídico de aquellas, o si este se halla normativamente determinado o impuesto a las
partes.-

Abril de 2004

TERCERA PARTE

7.- Naturaleza de la relación concesionario/usuario de Servicio Publico.-

Desde los orígenes del derecho publico moderno, se discutió cual era la naturaleza del vinculo
entre el proveedor de un servicio publico y el usuario del mismo.-

Los hacedores del derecho publico Francés, consideraban que la piedra angular del derecho
administrativo, era la prestación de servicios públicos, considerando dentro de esa definición,
alcance y concepto a toda la actividad del Estado, como ser, por ejemplo:
a.- La prestación de los servicios de educación, salud, seguridad y justicia,
b.- La contratación publica, en su carácter de herramienta que provee los bienes, servicios y
obras necesarias para que, el Estado, pueda cumplir con sus actividades, internas y
externas.-
c.- El desarrollo interno de gestiones administrativas, que propenden a satisfacer las
necesidades y los requerimientos de los administrados.-

Es por ello que, sectores importantes de la doctrina Francesa, consideraban que todo vinculo
entre la Administración y los administrados, era una relación directa e inmediata de derecho
publico, ello atento a que, este derecho, por su eminente carácter tuitivo, resguarda al individuo
en sus derechos básicos e intangibles (Vgr. Derecho a la Vida, a la Salud, al acceso a la
justicia, etc.), y establece limites a la exorbitancia de Estado.-

De ahí que, en principio, la prestación de servicios públicos de gestión directa al usuario (sean
de efecto individual o de repercusión social, Vgr. servicio de agua potable) y la relación que se
genera entre quien lo brinda (sea una persona estatal o privada) haya sido considerada como
una vinculación de derecho publico, sometida a ese derecho, y a la orbita judicial que aplica y
ejecuta, como su esencia, ese derecho.-

Diversos sectores (vinculados esencialmente al sector privado, y que, en ocasiones,


pretenden disminuir las obligaciones de las concesionarias ante el Estado y los usuarios, y
colocar a estos últimos en una situación de r indefensión, lo que ocurriría si, la prestación de los
servicios públicos quedase regida por la autonomía de la voluntad de las partes), no
concuerdan con respecto a la prestación de servicios públicos se encuentre sometida al
derecho publico, máxime cuando el servicio es prestado por un particular que actúa como
gestor de actividades publicas, como concesionario o como titular del servicio.-

Es por ello que existen diversas posturas con relación a la naturaleza jurídica de la vinculación
entre el concesionario de un servicio publico y el usuario del mismo.-

Sobre el particular, debe destacarse que, las posiciones doctrinarias y jurisrpudenciales son
absolutamente discordantes, ya que algunas se basan exclusivamente en posturas civilistas,
otras en principios del derecho administrativo y otras intentan o tratan de establecer un “mix”
entre el derecho civil y el derecho administrativo, ello a los fines de explicar el origen y la
naturaleza del vinculo jurídico entre el usuario y el concesionario de un servicio publico.-

Asimismo, sin perjuicio de la discusión con relación a si el vinculo entre el usuario y


concesionario de un servicio público es de naturaleza publica o privada, también ha emergido
en doctrina, la discusión con respecto a si se trata de un vinculo contractual o reglamentario.-

Con relación a la naturaleza contractual o reglamentaria del vinculo jurídico que une al usuario
con el concesionario de un servicio publico, vale decir que tales posturas opuestas han sido
seguidas independientemente por quienes adhieren a que el vinculo es de naturaleza publica,
pero también por aquellos autores que consideran que la ligazón debe ser regida por las
pautas del derecho privado.-

A.- Posturas que consideran que el vinculo entre el usuario y el concesionario de un


servicio publico es de Derecho Privado

Con relación a esta postura, debe decirse que se ha entendido como principio general, que la
relación que se suscita entre el usuario y el concesionario de un servicio publico, es den
naturaleza privada, ya que ambas partes del contrato son sujetos del derecho privado.-

Quienes adhieren a esta tesitura, consideran que el vinculo entre usuario y concesionario no
tiene la misma naturaleza y el mismo alcance que el que une al usuario con la Administración ,
y, a esta ultima, con el concesionario.-

Es decir, los que promueve esta tesis, prescinden de valorar la naturaleza de publica (es rígida
aplicación del Derecho Administrativo, en el marco de la concesión de servicios públicos (6a))
de la relación que se genera entre la Administración concedente y el concesionario, y entre la
primera y el administrado, motivo por el cual parecen estarse a una posición que consagra la
independencia de la relación usuario/concesionario, de cualquier otro tipo de vinculo que se
hubiese suscitado con anterioridad, y que sirve como piedra basal para esta ultima relación.-

Así las cosas, emergería, dentro del contexto de esta tesis, que, el concesionario o gestor
privado de la prestación, se vincula con el usuario, no dentro del marco de una relación de
derecho publico que anteriormente lo unió con la Administración concedente, sino que se
relaciona con el usuario como si fuese un proveedor de un servicio que actúa de modo
independiente y, sin que exista otro vinculo ni ningún marco contractual general que gobierne la
prestación que lleva a cabo.-

En este sentido, vale decir que se ha sostenido, que para quienes adhieren a la tesis de la
vinculación sometida a derecho privado, “el concesionario no se presenta como un sujeto
publico, sino como un empresario que vende el producto de sus servicios y por el cual el
usuario abona una contraprestación o precio de carácter privado”. (7)

Un sector de la doctrina española, que adhiere a esta tesis, considera que bajo ningún aspecto
puede estimarse que la ausencia irrestricta de la voluntad afecte la naturaleza privada del
contrato que vincula al usuario con el concesionario de un servicio publico.-

Por ese motivo, asimilan la situación a lo que ocurre en el marco de los contratos de adhesión
de derecho privado, en los cuales el usuario queda enteramente sometido a la imposición
contractual establecida por el proveedor y hasta en algunos casos por el Estado que regula el
contrato (Vgr. Contrato de Seguro).-

Siguiendo ese criterio, debe destacarse que, García de Enterria, se ha expresado de modo
reiterado con relación a que el vinculo entre el usuario y el concesionario de un servicio publico,
es una relación privada, sometida al derecho común y a la jurisdicción de los tribunales
ordinarios, ello sin perjuicio que el precio sea libre o se encuentre tarifado, esto ultimo, a
través de la unilateral decisión del Estado concedente.-

Algunos autores argentinos, se han manifestado con relación a que el vinculo entre el
concesionario privado de servicio publico y el usuario, se rige, en principio, por el derecho
privado, sin perjuicio de que corresponda, al derecho administrativo, todo lo atinente a la
reglamentación del servicio.-

Se ha sostenido que, el ordenamiento positivo, podría establecer, sin embargo, que en el marco
de un vinculo especifico, la relación usuario-concesionario de servicio publico, sea de
naturaleza publica.-

Por ejemplo, debe destacarse que, en el marco del vinculo entre las prestatarias de servicio
eléctrico y los usuarios, se ha sostenido que se trata de una relación contractual regida por el
derecho privado, extremo este que también ha sido compartido por cierta parte de la doctrina,
en el marco de los contratos que vinculan al prestador del servicio telefónico con el usuario,
destacándose, en este caso, que se trata de un contrato de adhesión regido principalmente por
el derecho privado, sin perjuicio de los aspectos del derecho administrativo que resultan
aplicables, ello por tratarse de un servicio publico.

Algunos autores (8), sostienen que la prestación de servicio telefónico es un contrato particular
y autónomo, que participa en lo que no se encuentra expresamente regulado, de las
regularidades y características de la locución de servicios.-

La tesis contractualista, ha sido seguida por un nutrido grupo de civilistas, quienes en la


séptima Jornada de Derecho Civil, Comercial y Procesal, llevada a cabo en setiembre de 1996,
sostuvieron que “cuando el servicio es prestado por empresas concesionarias, la relación
jurídica contractual se rige por principios constitucionales y las normas de derecho
privado” (9).-

B.- Tesis de naturaleza publica.-

Los seguidores de la teoría relativa a que el vinculo entre el concesionario de un servicio


publico y el usuario del mismo constituye una relación de de derecho publico, se dividen entre
quienes adhieren a la tesitura relativa a que se trata de un vinculo de naturaleza:
a.- Reglamentaria, o
b.- Contractual.-

Los que adhieren a la tesis de naturaleza publica de carácter contractual, sostienen que el
vinculo que liga, al usuario con el concesionario, es especial en cuanto ambas partes
establecen una relación directa e inmediata, que es consecuencia o corolario de una
concesión efectuada bajo la guía de los principios rectores del derecho publico.-

Obviamente, quienes consideran que la relación que une al concesionario con el usuario, es de
naturaleza publica contractual, estiman que el derecho administrativo regirá la vinculación
jurídica que se suscita entre las partes citadas.-

Entonces, nos encontramos ante un contrato especial, particular, ya que dos personas del
derecho privado (una el usuario, y la otra el concesionario, que si bien puede ser reputada
como una persona publica no estatal, se organiza jurídica, económica, financiera y
estructuralmente bajo formas del derecho privado), se vinculan a través de un contrato
administrativo, entendiéndose este extremo como consecuencia que, el contrato, es regido por
pautas reglamentarias superiores (Ley que dispuso la concesión, contrato celebrado entre el
Estado concedente y el concesionado, etc.).-

Por ese motivo, se disminuye toda posibilidad que, el usuario y el concesionario, actúen de
modo autónomo e independiente, en el marco de la relación jurídica que los une.-

Gordillo, señala que, la prestación de servicios públicos, enerva una relación jurídica
administrativa, entre el concesionario y prestatario del servicio y el usuario del mismo, ya que
no podría hablarse que exista un vinculo ordinario de derecho común, máxime si tenemos en
cuenta la naturaleza monopólica que gobierna el marco de la prestación de servicio publico.-

Siguiendo el sendero genérico trazado por el autor mencionado en el párrafo anterior,


podemos decir que si bien las empresas suelen llamar cliente a quienes reciben sus servicios,
lo correcto es calificarlos como usuarios, esto como consecuencia que estos últimos no tienen
libertad de elección, ya que el régimen monopólico impide la libre competencia.-

De allí mana con claridad que, Gordillo, asimila la noción actual de usuario a la de del
administrado del pasado, de las épocas en que el servicio era prestado por el Estado. Por ello
puede decirse que “el administrado de ayer es el usuario de hoy”.-

En este contexto, Gordillo culmina su análisis en el entendimiento que, la competencia para


intervenir en cuestiones conflictivas entre usuarios y prestadores de servicios públicos, es la
procesal administrativa (10).-

Sin perjuicio de lo dicho, debe destacarse que la mayoría de los autores que adhieren al criterio
de derecho contractual del servicio publico, estiman que el vinculo que une al prestador del
servicio con el usuario, es de derecho privado, con la aparente exclusiva excepción del
profesor Gordillo, quien considera que se trata de una vinculación contractual de carácter
administrativo (11)

Emerge, así, que la mayoría del espectro doctrinario que estima que es de carácter público el
vinculo entre el usuario del servicio publico y el concesionario de servicio publico, consideran
que la relación es reglamentaria o estatuaria.

En este sentido, vale decir que se ha sostenido que ”…en tanto nos encontramos frente a un
servicio publico, las relaciones entre los prestadores y usuarios estarán sometidas a
idéntico régimen derecho publico, no siendo libre la actividad de aquellos, por cuanto
estará ceñida a las reglas y principios del servicio, esto es igualdad , uniformidad,
regularidad, universalidad” (12)

La postura señalada en el párrafo anterior, no hace mas que describir que el concesionario de
un servicio publico actúa vía delegativa en nombre y representación del Estado,
constituyéndose en un auxiliar de la administración publica que ejerce en forma privada una
función pública por cuenta del Estado (13).

Tal postura es de antigua data, ello debido a que ya hacia finales del siglo XIX, Oto Mayer,
sostenía que en el marco de un a concesión, la Administración publica transfiere al particular
concesionario una parte de su poder (14).-

Es evidente, entonces, que quienes siguen la concepción reglamentaria del vinculo entre el
usuario y el concesionario del servicio público, estiman que se trata de una prestación
efectuada por una persona que actúa en nombre y representación del Estado, y que se
vinculará con los terceros que recepcionan el servicio prestado, a través de pautas del derecho
publico.-

Esta línea de pensamiento, es seguida por Bercaitz, quien sostiene que las pautas
establecidas en el contrato que rige el vinculo entre el concedente y el concesionario,
reglamentan la vinculación que ligará a este ultimo con el usuario, el cual podría invocar frente
al concesionario, todas las cláusulas referentes al tiempo, modo y formas y prestación de los
servicios, con igual fuerza que si hubieran intervenido directamente como parte en la firma del
convenio (15).-

Esta posición reglamentaria o estatutaria que gobierna el vinculo de naturaleza publica que liga
al usuario con el concesionario, es seguida por administrativistas de diversos países, entre
ellos, Jeze, Dugoit, Bonnard, Alessi, Diez, Serra Rojas, Gabino Fraga y otros (16).-

Sin dudas, quienes adhieren a la tesitura reglamentaria o estatutaria del vinculo de naturaleza
publica que une al usuario con el concesionario de un servicio publico, siguen en la especie al
Consejo de Estado Francés, en cuanto manifiesta que “…el usuario de estos servicios esta
sometido enteramente al reglamento del servicio. su situación no esta determinada por
un acto individual producido entre el y la autoridad del servicio” (17).-

C.- Naturaleza publica reglamentaria frente a servicios obligatorios.-

Cierta parte de la doctrina considera que el vinculo entre el usuario y el concesionario de un


servicio publico, es de naturaleza publica administrativa reglamentaria, ello cuando el servicio
es obligatorio.

Se asevera que cuando es reglamentaria, la relación se regirá primordialmente por el derecho


publico , motivo por el cual la competencia jurisdiccional primaria será la contencioso
administrativa (18).-

La posición asumida por quienes adhieren a la postura elaborada en el párrafo anterior, se


sustenta en las viejas enseñanzas del profesor Marienhoff, quien sostenía que si el servicio es
de utilización obligatoria para el usuario, la relación es de tipo reglamentaria y por ende se
encontrará regida por normas administrativas. En cambio, si la utilización del servicio es
facultativa, el vínculo entre el usuario y el concesionario estará sometido al derecho común
(19).-

Por nuestra parte, consideramos que esta posición, tiene carácter mas declamativo que
efectivo, esto en orden a que estimamos que la distinción no debe ser efectuada en cuanto a la
obligatoriedad o no del uso del servicio, sino en cuanto a la existencia de mecanismos que
garanticen la libertad de contratar del usuario.-
La postura destinada a destinada a diferenciar entre servicio obligatorio y facultativo, parece
sustentarse en la distinción entre tasa y precio en la medida en que la tasa seria de pago
obligatorio frente a todo servicio irrenunciable (alumbrado publico, higiene publica, suministro
de agua potable).-

Por su parte, el precio sería aplicado a aquellos servicios públicos cuyo usufructo podría ser
renunciado voluntariamente por el usuario, ya que no existe la imposición legal de ser receptor
del mismo de modo continuo, esto en orden a que no se encuentran en juego elemento que
afecten el interés publico, el cual si es tutelado en el marco de los servicios obligatorios, ya que
estos tienden a garantizar la higiene, la seguridad y la salubridad publica.-

En este contexto, el servicio voluntario o facultativo, es decir renunciable, estaría sometido a un


régimen mas laxo y a una contraprestación distinta al servicio obligatorio, sujeto este ultimo a
un régimen de tasa y a la imperatividad del derecho publico administrativo.-

Pero, efectuar la distinción citada, entre servicio obligatorio/tasa y servicio voluntario/precio, no


hace mas que mirar la realidad desde una óptica jurídica, desconociendo la realidad fáctica,
que nos conduce al entender que la satisfacción de los derechos constitucionales, básicos e
insitos a la vida humana, se logra a través de la prestación de servicios obligatorios (Vgr.
Alumbrado, Barrido y Limpieza; Servicio de Aguan Potable), como asimismo de los llamados
facultativos.-

Nadie puede dudar de la importancia y trascendencia, en el mundo moderno (vida urbana


mediante), del servicio de suministro de energía eléctrica, de gas natural, de teléfono, servicios
estos voluntarios pues el particular puede renunciarlos (y obviamente no pagar precio alguno
en caso que decida dar de baja a la conexión respectiva), los cuales se encontraran sometidos
en caso de entender que el vinculo es de derecho privado, al libre albedrío de la partes.-

Lo citado en el párrafo anterior in fine, resulta inadmisible dada la naturaleza del servicio, al
abuso de posición dominante que podrá ser ejercido por el concesionario prestatario (20), y a la
inseguridad jurídica que tal extremo ocasionaría en los usuarios y hasta en el propio Estado
concedente.-

Es mas, la realidad demuestra que los vínculos contractuales entre el usuario y el


concesionario del servicio publico, no se encuentra sometido a la autonomía de la voluntad de
las partes, sino a pautas reglamentarias que rigen su ejercicio.-

Por ello, es evidente que, en el análisis que se estudia, no se ha efectuado una distinción entre
la obligatoriedad jurídica, o no, de tener acceso al servicio, destacándose siempre que
tratándose de un servicio publico, la facultad de elegirlos se reduce en muchas ocasiones a
una mera quimera.-

En este contexto, debe decirse que, usualmente, no hay posibilidad de elegir al prestador del
servicio, como asimismo las circunstancias de hecho obligan al administrado a ser usuario de
un servicio publico determinado (21).-

A todo evento, vale preguntarse si resulta posible que un administrado pueda vivir en una
ciudad sin servicio eléctrico y sin provisión de gas natural. Seguramente la respuesta va a ser
no, motivo por el cual, este extremo, nos conduce a entender que la distinción entre servicio
obligatorio y facultativo es mas teórica que real.-

D.- Tesis mixta en el marco de la relación entre el usuario y el prestatario de servicio


publico.-
Un sector de la doctrina española, considera que deben diferenciarse dos tipos de relaciones
en el marco de la vinculación entre los usuarios con los concesionarios.-

En este contexto, debe decirse que, Ariño Ortiz, sostiene que para calificar correctamente el
vinculo usuario-concesionario, debe tenerse presente si existen obligaciones forzosas para el
concesionario , si el contenido del contrato se halla tipificado normativamente, si la situación
jurídica derivada de la relación subsiste inmutable, si los sujetos contratantes son privados
(22).-

De allí que se haya sostenido que la faceta privada del vinculo entre el concesionario y el
usuario de un servicio publico, se encuentra a juicio de Ariño Ortiz, en su origen.-

Ello es así, porque la situación reglamentaria, se centra mediante un contrato entre dos partes
privadas de orden civil. En todos los aspectos no regidos por la situación reglamentaria, la
regulación será de orden civil (23).-

Barra también adhiere a la postura mixta, la cual trata de justificar bajo el argumento de una
delegación transestructural que se produce en el marco de las concesiones, a través de las
cuales el concesionario asume, frente al usuario, el papel de la administración concedente.-

Lo señalado en el párrafo anterior, genera una doble situación, ya que:


a.- Algunas cuestiones del vinculo entre el usuario y el concesionario, relacionadas con el
núcleo central de la delegación y la a prestación, quedarán sometidas al derecho publico
administrativo,
b.- Las cuestiones accesorias de la relación, serán gobernadas por el derecho privado.-

Esta posición merece nuestra opinión discordante, en cuanto importa que haya un régimen
dual o mixto en el marco de una misma relación jurídica, extremo este que podrá generar
encontronazos o contraposiciones basadas en el empleo principios jurídicos distintos.-

Sustentamos lo aludido en el párrafo precedente, en el hecho que, distintas ramas científicas


del derecho serán de aplicación directa e inmediata para una misma y única relación jurídica.-

Por otra parte, entendemos que resulta muy difícil distinguir, dentro de una análisis preliminar,
cuales son las cuestiones centrales de la delegación, y cuales las accesorias, circunstancia
esta que nos impediría diferenciar en primera instancia con respecto a cual sería la parte de la
relación gobernada por el derecho público y cual sería la parte regida por el derecho privado.-

E.- Nuestra postura con relación al vinculo entre el usuario y el concesionario de un


servicio publico.-

Estimamos que la relación entre el usuario y el concesionario de un servicio público es una


vinculación regida por el derecho administrativo, ello principalmente si tenemos en cuenta que,
en la generalidad de los casos, el servicio es brindado en condiciones de monopolio legal,
natural y o de hecho.-

Por ello, no existe libre competencia que permita que el usuario elija al prestador del servicio
(24).-

Asimismo, debe destacarse que, la prestación de servicio publico, esta dirigida, esencialmente,
a que los particulares satisfagan sus derechos constitucionales básicos, como asimismo los
mas elementales derechos insitos o intrínsecos a la naturaleza humana (vgr., derecho a la
vida, derecho a la salud, etc.), motivo por el cual resulta esencial que un marco jurídico tuitivo y
protectorio de los derechos individuales y de los derechos colectivos, sea el que deba aplicarse
de modo primario en el marco de la relación usuario-concesionario de servicio publico.-
Obviamente, ese marco tuitivo, está dado por el Derecho Administrativo, el cual en su carácter
de rama jurídica destinada a limitar la exorbitancia del Estado y establecer las bases parta la
armonía social, se convierte en el medio jurídico mas idóneo para tutelar la relación que nace
entre el usuario y el concesionario de un servicio publico.-

Debe resaltarse que, el Derecho Administrativo, es una rama de la ciencia jurídica que tiene por
norte establecer mecanismos y procedimientos destinados a disminuir el alea de exorbitancia
que emerge entre:
a.- El Estado, o quienes actúan en su nombre y representación, y los administrados en
general,
b.- Quienes proveen bienes y servicios, y los usuarios de esos bienes y servicios,
y los administrados en general.-

Por ello, en su carácter de derecho esencialmente estatutario, el Derecho Administrativo, se


convierte en el medio idóneo para tutelar de modo mas efectivo los derechos del sujeto mas
débil de la relación de consumo (nacida, por ejemplo, de la prestación de servicios públicos),
como lo es el usuario.-

Es válido considerar que, las empresas sometidas a la prestación de un servicio publico, tienen
prerrogativas y obligaciones distintas a las empresas que prestan o brindan otro tipo de
servicios.-

Así las cosas, la libertad de gestión del prestador de servicio publico, se reduce, extremo este
que nos conduce a entender que, la prestataria, no se trata de una empresa sometida al
derecho privado común.-

En este contexto, entendemos que se tratan de personas públicas no estatales, pues son
regidas por pautas diferenciadas a las del derecho común, sin perjuicio que el capital sea
privado y la forma de conformación societaria y la estructura empresaria también lo sea.-

Entonces, es obvio que se trata de personas jurídicas publicas, esto en orden al trato
diferenciado de la que son objeto, y que las distingue de las empresas sometidas al derecho
privado puro.-

En este contexto, vale recordar que existe diferencia entre la noción persona publica y
persona estatal.-

Las personas públicas, son aquellas que tienen cargas y prerrogativas distintas al derecho
común, mientras que, en las personas estatales, el patrimonio es totalmente estatal.-

Así las cosas, vemos que todas las personas estatales son publicas (ya que el patrimonio es
estatal, y poseen y cargas y prerrogativas especiales que difieren de las del derecho privado),
mientras que no todas las personas publicas son estatales, ya que existen asociaciones,
cámaras , corporaciones gremiales, que son regidas por pautas que no pertenecen al derecho
privado puro, sin perjuicio que, el patrimonio de esas personas ni su capacidad decisoria, sea
mayoritaria o íntegramente estatal.-

Siendo las persona prestataria del servicio publico, una persona pública, es evidente que, el
vinculo que se generará con el particular usuario, será de derecho publico, y estará sometido,
básicamente, por los principios que gobiernan esta disciplina jurídica y supletoriamente por el
régimen del derecho civil, las cuales accesoriamente se aplican en las relaciones jurídicas
administrativas (25).-

Importante es señalar que, el usuario, adquiere el carácter de administrado, motivo por el cual
se constituye en el sujeto cuyos derechos deben ser tutelados, esto pues, es el individuo mas
débil de la relación jurídica (26) que nace en el marco de toda relación de consumo,
destacándose que, la provisión de un servicio publico, genera una relación de consumo en los
términos del articulo 42 de la Constitución nacional.-

El usuario es una administrado cuyos derechos constitucionalmente consagrados en el marco


de una relación de consumo, derivan directa e inmediatamente de los derechos que posee el
administrado frente y ante toda actividad que es desarrollada por el Estado.-

Lo señalado en el párrafo anterior significa que, el derecho del usuario y del consumidor, no
nace solo ni asilado de un marco jurídico superior, que, basado en los principios generales
del derecho, y del derecho público, va discurriendo sus preceptos, resultando estos atrapados
por distintas disciplinas jurídicas especiales, entre ellas el derecho del usuario, que recoge para
si ciertos derechos que resultan generales y aplicables y titularidad de todos los administrados.-

Es importante considerar que el usuario, es una persona (física o jurídica, según sea el caso),
y que, en el marco de una relación de consumo, debe ser tratada como una administrado, ya
que requiere la asistencia de los principios generales del derecho, a fin que no se profundice su
situación de debilidad jurídica, esto como consecuencia de la diferencia
jurídico/técnico/operativa/cognitiva, que existe entre él y quien presta un servicio público.-

Así las cosas, coincidimos con Gordillo, en orden a que en el marco de una relación de
prestación de servicio publico, el usuario de hoy es el administrado del ayer (esto como
consecuencia que en el pasado el servicio era brindado por el Estado), motivo por el cual, es
evidente que les cabe a los mismos, idéntico tratamiento y protección.-

El vinculo que gobierna la relación entre el concedente y el concesionario, debe ser


considerado un contrato rígido e inescepcionable, sometido a las pautas rigurosas del derecho
publico administrativo (26).-

Por esa razón, las relaciones que tengan origen en un vinculo usuario/prestar de servicios
públicos, serán sometidas al derecho publico, esto por aplicación transitiva de las pautas origen
que gobiernan la prestación del servicio.-

Todos los contratos que celebra la Administración, son contratos administrativos, razón por la
cual el vinculo es gobernado por el derecho publico, sin perjuicio que supletoriamente pueda
aplicarse el derecho privado. Pero, en cuanto a sus formas modos de celebración,
competencias para suscribirlo, y requisitos de conformación, el contrato será de pura
raigambre administrativa.-

Lo aludido nos conduce a entender, tal se señaló con anterioridad, que la relación que se
suscita entre el concesionario y terceros, como consecuencia exclusiva de la prestación del
servicio, será una ligazón de naturaleza publica administrativa, que deriva de un contrato
administrativo, de naturaleza estatutaria, esto en orden a que se trata de una vinculación que
por tener comprometida la satisfacción del interés público, es gobernada de modo rígido por los
principios del derecho administrativo.-

La prestación de un servicio publico, es de naturaleza reglamentaria, ya que ninguna de las


partes puede actuar y/o adoptar decisiones que importen escapar a las pautas establecidas,
por el Estado, al momento de disponer las concesión del servicio y de suscribir el pertinente
contrato, y, eventualmente, de las decisiones que sean adoptadas por la autoridad estatal, a
posteriori del inicio de la vigencia de la concesión.-

El carácter reglamentario del servicio, se sustenta en el hecho que, el prestatario del servicio,
posee frente al usuario, una posición de superioridad, que le permitiría establecer, en casos de
ausencia de pautas reglamentarias que dictadas por el Estado busquen el equilibrio entre las
partes, las condiciones del servicio (Vgr. Calidad, modo de prestación, tarifas, acceso, etc.),
extremo este que no haría mas que alimentar y aumentar la exorbitancia ya existente del
prestador frente al usuario.

Vale manifestar que, que la naturaleza reglament6aria de las prestación de una servicio
publico, tiene por norte evitar que se produzcan distorsiones e inequidades en la prestación del
servicio, y que se sometan a los usuarios a distintas condiciones de trato, ya que, si la
prestación, en cuanto a sus características y modalidades, queda sujeta a la voluntad del
concesionario, resulta posible que este acuerde, con los distintos usuarios, diferentes
condiciones de prestación, extremo este que, seguramente afectaría, el derecho a la igualdad,
constitucionalmente consagrado, y que es también una de las características pilares del
servicio publico.-

Se observa, entonces, que la naturaleza reglamentaria del servicio publico, tiene por norte
evitar que, el prestador, incurra en abusos, esto como consecuencia del carácter dominante
que tiene en el marco de la prestación, ello en orden a que el suministra un servicio que, en la
mayoría de los casos, resulta vital y esencial para la supervivencia o vida en sociedad del
usuario.-

Los servicios públicos, son prestaciones efectuadas con el objetos de satisfacer necesidades
primarias de las personas, que garanticen su vida, su salud, su dignidad, su libertad, motivo
por el cual, la prestación que se efectúe, debe ser ejecutada bajo un ámbito de armonia, que
impida inequidades y desigualdades, que afecten al acceso al servicio, o lo tornen
excesivamente oneroso, o que permita que el servicio sea prestado en condiciones deficientes
de calidad, afectándose, así, la vida y la dignidad de los usuarios.-

Es decir, se torna imperioso que, el servicio, sea prestado dentro de un ámbito jurídico que
tutele que, la relación nacida entre el usuario y el concesionario, no afecte derechos básicos
del primero, y permita, además,, que la vida de este se desarrolle de manera normal y
regular, ello de acuerdo a las previsiones constitucionales y a las pautas jurídicas emergentes
del derecho publico.-

A raíz de lo hasta aquí edificado, se observa como en el marco de una relación


usuario/concesionario de servicio publico, el Estado debe establecer las pautas reglamentarias,
que resultan materia del derecho administrativo, ello con el objeto de establecer y garantizar la
armonía en el marco de la relación jurídica, reduciéndose, así, la autonomía de la voluntad de
los sujetos parte del vinculo nacido como consecuencia de la prestación de un servicio publico.-

Si el prestador de un servicio publico, no puede acordar libremente con el particular usuario, el


precio el servicio, el modo de facturación, la modalidad de prestación, las características del
servicio, es obvia la situación reglamentaria que recae sobre la prestación, extremo este que
reduce “a casi la nada”, la autonomía de voluntad de las partes.-

En este contexto, es evidente que no podemos hablar de una relación de derecho privado, esto
como consecuencia que, las partes, no pueden pactar libremente las condiciones del servicio,
las cuales son fijadas de modo legal/estatutario, por los distintos órganos (Legislativo o
Ejecutivo, según corresponda) por el Estado.-

Es decir, la persona estatal, en el ejercicio de sus potestades de derecho publico, destinadas a


satisfacer el bien común , establece las pautas que van a regir el vinculo entre el concesionario
y los particulares usuarios. A la luz de ello, es obvio que la relación que nazca entre estas dos
partes, será estatutaria y pública, ello como derivación de la actividad que es desplegada por
el Estado concedente.-

A fin de evitar cualquier critica que pueda recaer sobre lo señalado en los dos últimos párrafos,
sustentada en el hecho que se pudiese asimilar al vinculo nacido en el marco de prestación de
servicio publico, entre el usuario y el concesionario, con el vinculo nacido en el marco de un
contrato de adhesión del derecho civil, vale destacar que, en este último, una de las partes
(usualmente el proveedor del bien o servicio) establece las pautas contractuales a las cuales
adhiere el particular, mientras que en el marco de la prestación de un servicio publico, el
concesionario prestador no establece las pautas, sino que estas son fijadas por el Estado.-

De lo expuesto hasta aquí, es visible que sostenemos que se reduce a una mínima expresión,
la autonomía de la voluntad en el marco de la prestación de servicios público legalmente
facultativos, pues se limita a posibilidad de tomar o no el servicio.-

En este contexto, es evidente que no podrá regir en el marco de la relación usuario/prestador


del servicio, el derecho privado, esto en orden a que las pautas del vinculo son establecidas no
por acuerdo voluntario de las partes, ni por voluntad unilateral de una de ellas, ello debido a
que usualmente el núcleo central de las pautas mas trascendentes del objeto y de las
condiciones de la prestación (vgr. precio, modalidad, calidad, etc.) son fijadas por un tercero,
como lo es el Estado.-

Entendemos, entonces, que el prestador del servicio publico, actúa como sujeto delegado del
Estado, actuando bajo su nombre y representación, y prestando un servicio que está dirigido a
satisfacer necesidades primearías de la población, y que, el Estado, debe brindar (por sí o por
terceros), pues nació para evitar que la sociedad bajo su orbita este afectada por carestías que
impiden el desarrollo básico de su vida.-

Destáquese que el vinculo usuario/prestador de un servicio público, es de naturaleza publica,


esto en orden a que, el titular del servicio, es del Estado, el cual debe actuar de modo
constante en pos de regular y controlar la prestación del servicio, garantizando, así, que el
mismo satisfaga las necesidades publicas, que podrían singularizarse en necesidades
individuales de cada sujeto.-

Lo aludido implica que, el Estado, debe obrar en permanente ejercicio de poder del policía, a fin
de garantizar que, el servicio, sea prestado en condiciones que garanticen los derechos de los
usuarios, motivo por el cual, el Estado, podría ser catalogado como responsable en caso que
por omitir el debido ejercicio de sus funciones y potestades de poder de policía, permita que se
disminuya la calidad del servicio, extremo este que puede generar danos directos e inmediatos
a la población usuaria.-

Es decir, si como consecuencia de la omisión de los deberes del Estado en la regulación y


control de la prestación del servicio publico, se produce daño a los usuarios, es obvio que, el
Estado, en la medida que haya actuado de modo negligente en el marco del cuidado y
resguardo del derecho de los usuarios, deberá asumir, en su carácter de titular de la prestación,
la responsabilidad por el hecho dañoso que emerja o nazca como consecuencia de su
actividad torpe, negligente u omisiva.-

De lo hasta aquí construido, brota que adherimos a la postura que considera que la relación
usuario/prestador concesionario de un servicio público, es de naturaleza pública y
reglamentaria, y se encuentra sometida al derecho público administrativo, en su máxima
rigidez.-

Notas:

(*) integrará la obra “teoría y práctica de los derechos del usuario de servicios públicos”.-

(1) marienhoff, miguel, “tratado de derecho administrativo”, ditorial abeledo perrot, tomo 3b,
pagina 592; sarmiento garcia, “concesión de un servicio publico”, editorial ciudad argentina,
pagina 291/292.
(2) articulo 1º — objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o
usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que
contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o
social:
A) la adquisición o locación de cosas muebles;
B) la prestación de servicios;
C) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas.
En "cocaba srl c/aserradero comar sca s/ordinario", la cncom - sala b, el 03/12/2003, entendió
que no resultaba aplicable a los comerciantes cuando adquirían bienes y servicios en el marco
de su actividad o rubro comercial, la tuitividad especial de la ley 24.240.-
Ampliar este tema con el citado fallo citado en el párrafo anterior, que se incluye en este
numero del suplemento, y con el artículo de la dra. Liliana schvartz, publicado en este
suplemento, titulado “el sujeto protegido por la ley 24240. Analisis del art. 1 y 2 de la ley 24240
desde la jurisprudencia”.-

(3) sarmiento garcía, op. Cit., pagina 292.-

(4) sarmiento garcía, ob. Cit., pagina 291.-

(5) gordillo, agustín, “derecho administrativo de la economía”, editorial macchi, buenos aires,
1967.-

(6) sarmiento garcía, ob. Cit., pagina 295.-


(6a) Gordillo, Agustín; “Derecho Administrativo de la Economía”, Editorial Macchi, Bs.
As.,1967.-

(7) Perrino, Pablo; “La responsabilidad del Estado y de los Concesionarios derivada de la
prestación de servicio publico privado”, articulo inserto en la obra colectiva denominada
“Contrato Administrativo”, Editorial Ciencia de la Administración, pag. 152.

(8) Ghersi, “Responsabilidad de la empresa telefónica”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,


1994, pagina 56.-

(9) J. A., 1996-IV, pag. 1027.-

(10) Gordillo , Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, cap. 6, pag. 20/21, Guzmán ,
Alfredo Siverio; “En la antesala del nuevo Contencioso Bonaerense”, EDLA, 1997/B, pag.
1485. En igual sentido, CNCAF, Sala 1, autos “Viola de Fischer”, 1991, ED, 145:352.-

(11) Perrino, Pablo Esteban, “Contratos Administrativos”, obra colectiva, Editorial Ciencia de la
Administración, Buenos Aires, 2000, pág. 154.

(12) Mertehikian, Eduardo “La Regulación de los servicios públicos privatizados, RAP, 197,
pág. 10.

(13) Perrino, Pablo, ob. cit., pag. 154.

(14) Mayer, Otto, “Derecho Administrativo Alemán”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1982,
pág. 149/150.

(15) Bercaitz, Miguel, “Teoría General de los Contratos Administrativos, editorial Depalma,
1952, Buenos Aires, pag. 294.

(16) Perrino, Pablo, ob. cit, pag. 154.


(17) Perrino, Pablo, ob. cit., pag. 154.-

(18) Sarmiento García, Jorge, “Concesión de Servicios Públicos”, editorial Ciudad Argentina,
1999, Buenos Aires, pag. 294.

(19) Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Segunda Edición actualizada,


Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pag. 590/591.

(20) Mairal, Héctor, “La ideología del servicio publico”, Revista de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, numero 14, pag. 398, Editorial Depalma.

(21) Gordillo, Agustín; “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 2, Capítulo 6, pág. 20.

(22) Ariño Ortiz, Gaspar, “Economía y Estado”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993,
pag. 428.

(23) Perrino, Pablo, ob. cit., pág. 155.

(24) CNFCA, sala V, autos “Ferreira”, LL, 1998/d, pag. 725; Gordillo, Agustín, “Cien notas de
Agustín”, Buenos Aires, 1999, pag. 191/193.

(25) Dromi, José Roberto; “Derecho Administrativo”, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1998.

(26) Tinti, Guillermo Pedro, “Derecho del Consumidor”, Alberoni Ediciones, Córdoba, 2001,
pagina 14 y 22.