DOCTORADO EN DERECHO

“PROYECCIONES Y RETOS DEL CÓDIGO DE

PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
EN MATERIA DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS”

RESPONSABLE:
DRA. SILVIA ROXANA SOTOMARINO CÁCERES.

ALUMNOS:
LUZMILA BECERRA
ISABEL CAVERO
CARLOS DE LA CRUZ
ROSALÍA MEJÍA
MARÍA LUISA VALDIVIA
DUGLAS VALDIVIEZO
RICARDO VÁSQUEZ
2011

1
 Introducción

Nuestro país tiene desde el año 2010, un cuerpo normativo para regular las
situaciones de consumo. Mediante el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, aprobado por Ley 29571 y publicado en el diario oficial “El
Peruano” el 02 de setiembre de 2010, se plantean nuevos retos en la relación
de proveedores y consumidores. Si bien ya se contaba con una ley de
protección al consumidor, mediante esta propuesta se articulan principios
programáticos y artículos específicos destinados a establecer el marco jurídico
para la tutela del consumidor. En lo que corresponde al tratamiento de la
responsabilidad civil por productos defectuosos, los avances en la organización
exegética y la trayectoria dogmática, no van sin embargo, de la mano con la
preparación de los operadores jurídicos entendiendo por tales, al Poder Judicial
y a los propios abogados. Se diría que hay un desfase de éstos últimos
respecto del desarrollo de la normativa y la doctrina nacional.
Si bien, la propia Ley de Protección al Consumidor, aprobada por el derogado
Decreto Legislativo Nº 716 y la doctrina nacional, ya mostraban un tratamiento
taxativo para la defensa y atención de los conflictos por daños derivados de
productos defectuosos, ocupándose del papel del producto en el mercado, la
protección ante los daños masivos que los defectos de éstos pueden generar,
casi no se ha hallado resoluciones judiciales que se ocupen de estos conflictos,
presumimos, por un desconocimiento del tema por parte de los litigantes, lo
especializado que se muestra el tema y, en general, la poca judicialización de
los conflictos. Frente al Derecho comparado, hay una propuesta nacional en
construcción pues no se observa que el planteamiento normativo y dogmático
de la responsabilidad civil por productos defectuosos, se plasme en el litigio
judicial. Es difícil creer que vivimos en un país en donde no hay productos
defectuosos o existiendo, ellos no causan daños a las personas. Es posible
suponer que no hay aún conciencia exacta del tratamiento que corresponde a
esta clase de daños el cual solo es conocido por un grupo especializado y
reducido de profesionales los que reclaman por sus conflictos.
El artículo 101º del Código de Protección y Defensa del Consumidor, detalla
que el proveedor es responsable de los daños y perjuicios causados a la
integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus
productos; la responsabilidad civil por productos defectuosos ha sido
catalogada como objetiva, en concordancia con lo dispuesto en el artículo

2
1970º del Código Civil, arrastrando ella, a los diversos proveedores de un
producto, de forma solidaria respecto del daño. Sin perjuicio de ello, cada
proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministró el producto
defectuoso u originó el defecto. Los productos defectuosos son aquellos que
causan daños a la integridad física de los consumidores o a sus bienes debido
a una condición defectuosa ligada a la falta de ofrecimiento de seguridad a la
que las personas tienen derecho, tomando en consideración circunstancias
relevantes, tales como las previstas en el artículo 102º del mismo Código de
Protección y Defensa del Consumidor. Aunque en términos generales, se
identifica la noción de defectuosidad con la de falta de idoneidad o de
incapacidad para responder al uso o consumo previsto, la defectuosidad como
la entiende el código indicado y la mayor parte de ordenamientos del Derecho
comparado, plantean en el supuesto de responsabilidad civil, daños derivados
de la afectación del ofrecimiento de seguridad a que las personas tienen
derecho.
Ha sido posible ubicar en el ámbito jurisprudencial peruano, solo una
resolución judicial que contempla tangencialmente, la figura de los daños
derivados de los defectos de los productos pero no resuelve en función de la
Ley de Protección al Consumidor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 716
la misma que estaba vigente a la fecha de los hechos. El caso, referido a la
explosión de una botella de bebida gaseosa, fue tratado con arreglo al Código
civil peruano.
Se ha considerado importante abordar el estado de la cuestión en esta área de
la responsabilidad civil, buscando precisar y delimitar aspectos de esta área
que determinarían cierta autonomía inclusive, dentro del tópico del llamado
Derecho de daños y el Derecho del consumidor o del consumo. Se subraya, sin
embargo, la relación que existe con el Derecho civil, el constitucional y el
administrativo.
Mediante esta investigación, se profundiza previamente, en la dinámica del
consumo, sus aspectos económicos, sus aspectos constitucionales, su
tratamiento normativo y doctrinario, así como procesal, enfrentando el
tratamiento nacional con el realizado en el Derecho comparado.
Cómo pregunta de investigación, se ha indagado sobre la situación actual de la
responsabilidad civil por daños derivados de productos defectuosos tanto en el
Código de Protección y Defensa del Consumidor como en la realidad
jurisprudencial de nuestro país. Al hallarnos ante un Código nuevo y normativa
procesal reciente, resultaba importante hacer un balance del tratamiento.

3
 Nuestra hipótesis fue que aún tenemos un esquema limitado por el poco
conocimiento o difusión entre los operadores, respecto de la forma de atender
los conflictos de responsabilidad civil por productos defectuosos no obstante
que hay una normativa como el Código, un acercamiento dogmático y
precisiones sobre el conflicto del bien riesgoso en sede administrativa y judicial.
Se puede advertir, sin embargo, un divorcio entre la normativa, la dogmática y
su aplicación efectiva por los operadores lo que explicaría un tratamiento
mínimo del conflicto en sede judicial.
Se justifica la investigación por los pocos trabajos que hay en nuestro país,
destinados a tratar la situación nacional frente a un nuevo código de consumo y
lo mucho que hay en términos de regulación, doctrina y precedentes judiciales
foráneos.
Desde la aproximación metodológica, se ha privilegiado el funcionalismo
buscando evaluar la aplicación efectiva del régimen de productos defectuosos
sin dejar de lado ni la dogmática ni la exégesis. Se ha abordado el Análisis
Económico del Derecho y someramente, aspectos filosóficos que rodean a la
actividad de consumo.
Asimismo, siguiendo tendencias epistemológicas modernas (1), se destaca la
importancia de estudios rigurosos, complejos y plurales en la metodología
usada. El estudio científico del Derecho, es tal por seguir un procedimiento de
toma de datos y análisis sobre todo complejo e integrador en el conocimiento,
con base en la argumentación, sistemática, lógica, persuasiva y valorativa.

1. BERNAL, César Augusto (2006). Metodología de la Investigación. Segunda edición. México:

Pearson. Prentice Hall.

4
 INDICE

Introducción

I. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA SOCIEDAD POST

MODERNA
1.1. Origen, trayectoria y función de los derechos del consumidor en el
marco de una economía social de mercado. Aspectos filosóficos,
sociales, económicos y jurídicos involucrados en los derechos de los
consumidores.
1.1.1 Breve introducción
1.1.2. Los orígenes del derecho de consumo
1.1.3. El derecho de la persona a recibir información en temas
relacionados a su salud
1.1.4. La aparición de la sociedad consumista
1.1.5. Reflexión ética acerca del consumo
1.1.6. El consumo en la era de la globalización
1.1.7. El concepto de consumidor en el contexto del código de
protección y defensa del consumidor
1.1.8. ¿Qué regula el derecho del consumidor?
1.1.9. El derecho de consumo como disciplina jurídica
1.1.10. Autonomía del derecho del consumidor y su relación con otras
ramas del derecho

II. ASPECTOS ECONÓMICOS. SUJETOS Y OBJETO DEL DERECHO DE LOS

CONSUMIDORES ANTE LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS.
2.1. El impacto de la Economía. La autonomía del Derecho de los
Consumidores desde la perspectiva económica

2.2. Sujetos involucrados y calidad de vínculo: Proveedores, consumidores y

relación de consumo en el Código de Protección y Defensa del
Consumidor de Perú y en el Derecho comparado.

III. LA INTERSECCIÓN DEL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES: ENTRE EL

DERECHO PÚBLICO Y EL PRIVADO

5
 3.1. Análisis del derecho de los Consumidores como el derecho del
ciudadano. La conveniencia de un previo deslinde conceptual:
derechos Humanos, derechos fundamentales y derechos
constitucionales del consumidor.

3.2. Contexto del artículo 2º, inciso 1) de la Constitución de 1993, sobre el

derecho a la vida, a la integridad moral, a la integridad psíquica y física
como al bienestar del consumidor. Análisis del artículo 65º de la
Constitución sobre la defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios. Derecho a la información y a la salud como a la seguridad.
Las facetas de derechos innominados.

3.3. La intersección en el Derecho Constitucional. La defensa y el respeto a

la dignidad de la Persona inmersos en la protección y defensa del
consumidor.
El principio Pro Homine y su aplicación.

IV. TRATAMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA RESPONSABILIDAD DEL

PROVEEDOR POR PRODUCTOS
4.1. La acción administrativa.
4.1.1. La función de los entes y agencias gubernamentales. El
Sistema Integrado de Protección al Consumidor. El papel de
INDECOPI.
4.1.2. Las definiciones desarrolladas en el ámbito administrativo.
Análisis de los Lineamientos y de resoluciones.

V. ASPECTOS DE DERECHO SUSTANTIVO EN EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN

Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EN EL DERECHO COMPARADO PARA
EL TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
DEFECTUOSOS.
5.1. La definición normativa, conceptual y jurisprudencial de la
responsabilidad civil. Aproximación a sus elementos.
5.1.1 Definición
5.1.2. Funciones de la Responsabilidad Civil.
5.1.3. Elementos de la Responsabilidad Civil.
5.2. Conceptos fundamentales de la Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos.

6
 5.2.1. Producto Defectuoso.
5.2.2. El perjudicado por el defecto del producto.
5.2.3. Los sujetos responsables
5.2.4. La responsabilidad civil por productos defectuosos como
régimen de responsabilidad objetiva.
5.2.5. La prueba del daño, del defecto del producto y la relación de
causalidad entre ambas.
5.2.6. El riesgo de desarrollo como causal de exoneración de
responsabilidad
5.2.7. Daños Indemnizables
5.2.8. Prescripción de la Acción.
5.3. Análisis comparativo exegético de la regulación de la responsabilidad
civil por productos defectuosos en la derogada Ley de Protección al
Consumidor y el nuevo Código de Protección y Defensa del
Consumidor.
5.4. Análisis del Derecho Comparado. La Unión Europea y los Estados
Unidos.

VI. ASPECTOS PROCESALES EN EL ÁMBITO JUDICIAL REFERIDOS A LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL
CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

VII. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y

DEL DERECHO COMPARADO: HACIA LOS EJES DE INTERACCIÓN PARA
LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES.
7.1. Análisis de resoluciones judiciales en el Derecho nacional
7.2. Análisis de resoluciones judiciales en el Derecho comparado

VIII CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

7
I. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA SOCIEDAD POST
MODERNA.

1.1. Origen, trayectoria y función de los derechos del consumidor en el

marco de una economía social de mercado. Aspectos filosóficos,
sociales, económicos y jurídicos involucrados en los derechos de
los consumidores.

1.1.1 Breve introducción

Desde el origen de los tiempos, la persona ha entrado en
contacto con la naturaleza en una relación de consumo,
vinculada en éste caso, con la satisfacción de sus necesidades
elementales de subsistencia que involucran el alimento, vestido y
otros objetos.

El ser humano tiene que buscar fuera los bienes que le permitan
hacerlo y obtener su propia satisfacción. Si quisiéramos
remitirnos al primer acto de consumo registrado en la historia de
la humanidad, tendríamos que remontarnos al Génesis en el
Antiguo Testamento. Adán y Eva consumiendo en el jardín del
Paraíso, los bienes de la naturaleza que Dios puso a su
disposición.

Pero además el hombre es un ser de naturaleza social. Existen

múltiples interrelaciones entre las personas, referidas al
consumo de bienes y servicios. Aún antes de la aparición de la
moneda, desde el trueque, luego el intercambio de bienes por un
precio expresado primero en monedas y después en billetes. En
conclusión, el desarrollo de las actividades del hombre a través
de los tiempos ha permitido el incremento de relaciones
comerciales y mercantiles que entre otras consecuencias
acentuaron el consumo de las personas.

Aníbal Torres al describir la evolución histórica de la protección

de los derechos del consumidor, se remonta al siguiente pasaje
de la Biblia ubicado en Deuteronomio, 25: 15-16 que señala:

8
 “15. Pesa exacta y justa tendrás; medida exacta y justa
tendrás, para que tus días sean prolongados sobre la tierra
que Jehova tu Dios te da.
16. Porque cualquiera que hace estas cosas, cualquiera
que hace injusticia, es una abominación es a Jehova tu
Dios” (2).

En conclusión, el consumo siempre ha estado y estará presente

en la sociedad. El Derecho no ha estado ajeno a esta realidad
pues, ha establecido reglas que han afectado la actividad de
consumo al legislar respecto a otros temas vinculados al mismo,
tales como las actividades mercantiles reguladas en el Código
de Comercio, los contratos de compra venta normados en el
Código Civil, y otras normas legales que regulan el acto jurídico,
los contratos de transferencia, de prestación de servicios, así
como otras normas que regulan temas más específicos como
son la publicidad, el marketing, etc.

1.1.2. Los orígenes del derecho de consumo

No obstante los comentarios realizados, es importante destacar
los derechos del consumidor como objeto concreto de
regulación; éste, es un fenómeno reciente pues se remonta a los
últimos 30 años del Siglo XX; su gestación comenzó después de
concluida la Segunda Guerra Mundial (3).

El derecho de consumo o el derecho del consumidor surge con

el desarrollo de una economía de libre mercado, pero se
encuentra fuertemente influenciado por la trayectoria de los
derechos fundamentales de la persona respecto a los abusos
que se cometen contra la persona como individuo, o en
colectivo, en sus relaciones en la sociedad, en las que actúan
una o más personas en posición de desventaja o asimetría,
respecto de otro u otros que cuentan con la información

2 Del Libro de Deuteronomio 25 del Antiguo Testamento en la Biblia.

3 ALPA, Guido (2004). El Derecho del Consumidor. Lima: Gaceta Jurídica.

9
privilegiada adquiriendo con ella una posición de ventaja en la
contratación.

En nuestro concepto, es preciso tener presente el desarrollo de

los derechos fundamentales de la persona humana proclamados
y defendidos después de concluida la Segunda Guerra Mundial,
especialmente los referidos a la salud, han ampliado la
protección de la persona ante relaciones de evidente desventaja
respecto a la información.

El sistema jurídico es uno solo, las ramas o especializaciones

que van surgiendo a través del tiempo, son el resultado de
nuevas realidades en las que el derecho se focaliza
estableciendo un régimen adecuado a la nueva situación creada
a partir de los hechos de la sociedad.

Resulta incompleta una revisión de los orígenes de los derechos

del consumidor que no cuente con un marco histórico fuera del
contexto mismo de la relación de consumo. Es preciso advertir
en el entorno jurídico en general respecto a los derechos de la
persona en la sociedad generada a partir del desarrollo de la
industria y la tecnología.

El derecho del consumidor surge en un momento histórico en el

que la obligación de proteger a la persona ha sido identificado a
partir de situaciones de abuso generado en relaciones a las que
fue sometida sin tener conocimiento de los riesgos y daños para
la salud.

El derecho de protección de la persona en la sociedad, como

obligación del Estado y los particulares es el punto de partida
básico para que se haya podido generar el derecho del
consumo.

A partir de la segunda mitad del Siglo XX, la Declaración

Universal de los Humanos, (proclamada el 10 de diciembre del
año 1948 en la Comisión de las Naciones Unidas para los

10
 Derechos Humanos), tuvo como propósito evitar la repetición de
los hechos catastróficos ocurridos durante la Segunda Guerra
Mundial(4).

A partir de la Declaración la comunidad internacional y las

legislaciones internas han dirigido su atención a identificar
situaciones de amenaza o violación de los derechos
fundamentales y el respeto de la dignidad humana. Se han
emitido diversos documentos internacionales tales como
Convenios, Pactos, Acuerdos con el fin de erradicar todo acto o
amenaza que atente contra los derechos de la persona.

La vulnerabilidad de la persona ante la falta de información de

los productos y servicios referidos a la salud puso al descubierto
la necesidad especial de protegerla.

1.1.3. El derecho de la persona a recibir información en temas

relacionados a su salud
Durante la guerra se desarrollaron vertiginosamente la ciencia y
la tecnología. El interés por el armamentismo, el descubrimiento
de la bomba atómica, y demás temas destructivos para obtener
la victoria bélica, se llevaron a cabo con tal fervor, que
conjuntamente con los objetivos propuestos, se encontraron
nuevos conocimientos científicos y tecnológicos cuya aplicación
en otros campos fueron aprovechados.

Entre los hechos ocurridos en el período de la guerra, que

después fueron descubiertos, se encontraron investigaciones
exhaustivas en temas vinculados a la medicina y la biología,
tales como la investigación de la raza, de temas de genética, etc;

4 La Declaración no tiene carácter vinculante, pero en 1966 se establecieron el "Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos" y el "Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales", que abordaron en forma más amplia los derechos
enumerados en la Declaración Universal.

11
resultados que fueron obtenidos utilizando métodos que no
respetaron la dignidad ni los derechos de la persona humana.

En los dos casos, la persona fue denigrada, sometida a

vejámenes, atropellada como ser humano, era un medio para
alcanzar sus objetivos. Así como la probeta en el laboratorio, la
persona fue receptora de sustancias químicas, tratamientos,
operaciones, alteraciones genéticas, todo ello con el fin de
obtener los verdaderos objetivos de los gobernantes, que habían
colocado en primer lugar el avance de la ciencia y la tecnología.

Los horrores de la guerra dejaron una secuela de daños en

materia de la salud de las personas que por primera evidenciaba
los peligros de dejar expuesta la salud y la vida de las personas
en manos de los gobernantes o los expertos en la información de
la salud, tales como los laboratorios, los médicos, científicos y
demás profesionales o técnicos que contaban con información
privilegiada, no transmitida a los pacientes, o al público en
general que aceptaba someterse a un tratamiento o cirugía sin
tener conocimiento de los riesgos, los daños a corto y largo
plazo en salud, hasta el peligro de la muerte inclusive.

Aún después de conocidos los vejámenes cometidos por los nazis

durante la guerra, la situación antes descrita no sufrió un cambio
radical. En Inglaterra, el las autoridades de gobierno en el afán de
conocer la eficacia de armas químicas como el gas Sarí o el DX
realizaron pruebas en el campo de Porton Down. Expusieron a
militares a varios niveles de toxicidad provocando algunas
muertes e inclusive les suministraron LSD, las investigaciones
respecto a los detalles de lo ocurrido nunca fueron conocidas en
su integridad.

A comienzos de los años 50, los Estados Unidos de Norteamérica

lideró la carrera en las investigaciones científicas y el desarrollo de
la tecnología. Estas se convirtieron en una prioridad, que los alejó
de los entonces recientes Derechos Humanos proclamados por
las Naciones Unidas y reconocidos en su propia Constitución.

12
En temas vinculados a la salud, se conocieron casos dramáticos
de abuso en la atención de los pacientes que fueron seriamente
afectados en la salud, inclusive hasta la muerte, al haber sido
sometidos a tratamientos médicos experimentales, o haber
recibido medicinas con efectos negativos para la salud, sin haber
sido informados previamente del riesgo en el que se encontraban.

En el mes de julio de 1972 el “New York Times” informó al

mundo entero acerca del escandaloso abuso en la
investigación llevada a cabo en la ciudad de Tuskegee,
estado de Alabama en los Estados Unidos de
Norteamérica.

Los servicios públicos de salud americanos llevaron a cabo

un estudio clínico entre los años 1932 y 1972. El
denominado “Estudio de Sífilis de Tuskegee”, conocido
también como “”Estudio sobre sífilis de los servicios públicos de
salud”, estuvo referido a la evolución de la enfermedad de sífilis
sin tratamiento alguno. Fueron sometidos a él, unos 400
“voluntarios”, varones, aparceros afroamericanos, en su mayoría
analfabetos, sin habérseles informado previamente de los
objetivos que se proponían ni de los riesgos a que se sometían.
Las personas que participaron en el estudio fueron
engañadas diciéndoles que tenían “mala sangre”, se les
convenció de recibir un tratamiento médico gratuito.

Al inicio del estudio, en el año 1932, el tratamiento era con

sustancias tóxicas, peligrosas y de efectividad cuestionable; el
interés era mantener el estudio por 40 años para determinar el
deterioro de la persona que sufría sífilis y no recibía tratamiento
hasta que ocurriera su muerte, para terminar el estudio con la
autopsia de los “pacientes”. Pese a que la penicilina estuvo
disponible a partir de 1946, ésta no les fue proporcionada para no
interrumpir “los estudios”; de este modo los pacientes perdieron la
posibilidad de curarse, recibiendo como “compensación” por su
sacrificio (desconocido para ellos), transporte, comidas y funeral

13
 gratis (5).

Conocidos los hechos del estudio, se estableció la Comisión

Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos en
Investigación Biomédica y Conductual, encargada de vigilar y
promover medidas de protección del paciente frente a los centros
hospitalarios y las atenciones de profesionales de la salud.

Similares investigaciones en seres humanos fueron reportadas en

la misma época, tales como el del “Estudio Willowbrook”, que
se realizó en los años 1950 a 1970. El estudio se llevó a cabo
con niños con deficiencia mental, que estudiaban internados en la
Escuela Estatal de Willowbrok, Nueva York. Los niños sometidos
al tratamiento, en algunos casos ya padecían de hepatitis, pero en
otros fueron ex profesamente inoculados para que la contrajeran.
Al igual que en el caso anterior, el estudio consistió en no
aplicarles tratamiento alguno y dejarlos morir para estudiar la
enfermedad de hepatitis.

Este estudio fue aprobado por el Departamento de Salud Mental

del Estado de Nueva York y apoyado por el área Epidemiológica
de las Fuerzas Armadas. Con el objeto de obtener el
consentimiento de los padres, establecieron éste como un
requisito indispensable para admitir a sus hijos en el centro de
estudios, en circunstancias en que éste era uno de los pocos
centros de estudio en incluir a niños con retraso y además tenían
cupos limitados (6).

Los Tribunales en los Estados Unidos, resolvieron varios casos

relacionados con temas de la salud y la obligación del médico de
proporcionar información al paciente. La jurisprudencia fue
introduciendo el criterio de persona razonable.

Hasta los años 60 la relación médico paciente era de tipo

5 MEJIA, Rosasco, Rosalía (2009). Estipulaciones de Autotutela para la propia

incapacidad: La Penúltima Voluntad. Lima:Grijley.
6 Bioetica.udesarrolo.cl/…/documentos_casos_emblematicos_...

14
 “paternalista”; esta fue cambiando a partir del reconocimiento de
los derechos de información que tienen los pacientes. En el caso
de Natanson contra Kline en 1960, se estableció el criterio del el
médico razonable, desconociéndose el derecho del médico de
decidir por el paciente, se estableció la obligación de proporcionar
la información suficiente y necesaria al paciente. “Un médico
puede muy bien creer que una operación o un tipo de tratamiento
son deseables o necesarios, pero la ley no le autoriza a sustituir
su propio juicio por el del paciente bajo ninguna forma de truco o
mentira. Para que el consentimiento sea válido debe ser
informado”.

En el año 1969 en la causa “Berkey vs/ Anderson” se subrayó el

criterio de persona razonable. Se planteó el médico está obligado
a revelar al paciente lo que una persona razonable desearía
conocer en esas mismas circunstancias (7).

El derecho de información al paciente ha sido ampliamente

desarrollado a partir de los años 70 en documentos
internacionales y en legislaciones internas. Entre los documentos
internacionales más relevantes se encuentra el Convenio Europeo
sobre los derechos humanos y la biomedicina: Convenio para la
protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano
con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina(8),
promulgado en la ciudad de Oviedo, España en el año 1997 y la
Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los
Derechos del Paciente adoptada por la 34ava. Asamblea Médica
Mundial Lisboa en el año 1981, emendada por la 47ava.
Asamblea General en 1995 en la ciudad de Balí, Indonesia que
desarrolla en forma detallada el derecho del paciente a ser
informado y la obligación de los médicos de recabar el
consentimiento del paciente en forma anticipada, en cada una de

7 http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf.
8 Ante la evidencia del desmesurado afán de imponer una sociedad tecnocientífica por
excelencia en detrimento de los derechos de la persona, el artículo 2 establece la
Primacía del ser humano. Expresa lo siguiente: El interés y el bienestar del ser humano
deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia.

15
 las circunstancias referidas a la salud de la persona.

No corresponde a este trabajo, por no ser materia central,

extendernos en este tema; basta con concluir que, por ejemplo, en
el derecho de información al paciente en temas de salud, se han
puesto en relieve los siguientes temas:
a) La vulnerabilidad de la persona frente a la información de los
bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, ante la
sofisticada especialidad de la ciencia y la tecnología respecto a
temas de la salud.
b) La ausencia de profesionalismo del receptor o consumidor de
los bienes y servicios relacionados a la salud obliga a los
prestadores o proveedores a informar a los pacientes y público
en general los riesgos y daños que pueden ocasionar los
productos y servicios ofrecidos en el mercado que no se
encuentra a su disposición por razones de ser cada vez más
especializada.

c) La jurisprudencia ha determinado la responsabilidad de la

persona que presta el servicio o coloca un bien en el mercado
en caso de daño o perjuicio en la salud de la persona,
responsabilidad que se encuentra vinculada al criterio de
razonabilidad.

1.1.4 La aparición de la sociedad consumista

Otro de los factores que se presenta, después de la Segunda
Guerra Mundial es la masificación de la producción y el
comercio. Las relaciones de intercambio en el mercado sufren
grandes cambios cuando abandonan la producción artesanal,
limitada a los esfuerzos de la persona con herramientas
rudimentarias y se pasa a la producción con la aplicación de la
moderna tecnología y la aplicación de métodos científicamente
estudiados de producción en series en las que la intervención del

16
 hombre resulta mínima en comparación con la utilidad que
proporciona la tecnología(9).

La revolución industrial trajo la sociedad de producción. Según

Bauman en esa época los hombres se organizaban “…como
productores y soldados. Pero en su actual etapa moderna tardía
(Giddens), moderna segunda (Beck), sobremoderna (Balandier)
o posmoderna, ya no necesita ejércitos industriales y militares de
masas; en cambio, debe comprometer a su sus miembros como
consumidores(10)”.

En consecuencia, el fenómeno de consumo que se presenta en

la sociedad moderna marcada por el desarrollo permanente y
vertiginoso de la ciencia y la tecnología caracteriza el consumo
como una función habitual, continua y permanente de todas las
personas.

En todas las etapas de la sociedad moderna, ha existido el

consumo. Sin embargo, la diferencia se encuentra en el énfasis y
las prioridades. En la sociedad de consumo, la prioridad de
consumir se presenta con tal fuerza que algunos se preguntan si
solo con la muerte la persona puede dejar de consumir. En
palabra de Bauman “…el interrogante sobre el cual se medita en
la actualidad es si uno debe consumir para vivir o vive para
consumir. Es decir, si somos capaces y sentimos la necesidad
de separar los actos de vivir y consumir”.(11)

Ante la realidad de este nuevo mercado el proveedor se

tecnifica, adquiere información privilegiada, los consumidores
aumentan en número vertiginosamente, pero pierde contacto
directo con ello. En el otro lado de la relación, el consumidor se
encuentra en una posición de desventaja frente al proveedor,
está desprotegido porque frente a la información se encuentra en

9 BENJAMÍN, Antonio Herman V. “El Derecho del Consumidor”.

Obtenido en: www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1992/EC24/EC24_01.pdf, p. 14
10 BAUMAN, Zygmunt. (2010) La globalización Consecuencias humanas. Cuarta
Reimpresión, Fondo de Cultura Económica. Buenos Aires, p.106.
11 BAUMAN, Zygmunt. Ibidem, p. 107.

17
una posición asimétrica respecto del proveedor. Las normas
jurídicas que regulaban el contrato civil, mercantil y demás
normas generales, no alcanzan a abarcar esta realidad del
consumidor desde el punto de vista de la asimetría contractual.

No podemos negar que en la fase anterior a la era de consumo,

el derecho civil ofrecía una protección parcial, en las
disposiciones generales de derecho, tales como la teoría de
consentimiento, los vicios ocultos, las reglas de la promesa y la
oferta, la responsabilidad por daños y otros, pero el sistema de
normas no estaba orientado a proteger al consumidor en esta
nueva relación de consumo que además puede conllevar en
paralelo otro tipo de contrato con su especial regulación. El
consumidor como tal, no el comprador, no el arrendatario, el
sujeto que realiza el acto de consumo, específicamente, no
había sido contemplado por el legislador.

Se da inicio a esta nueva regulación, a partir de que el Estado

advierte que la persona se enfrenta al mercado de consumo en
situación de desventaja, encontrándose en una posición
vulnerable respecto a los derechos fundamentales y el respeto a
su dignidad.

A partir del reconocimiento de los derechos fundamentales en

los textos constitucionales– iniciándose con la Constitución
Alemana después de concluida la Segunda Guerra Mundial, se
han aprobado y puesto en vigencia diversos Convenios
Internacionales y demás documentos internacionales, que han
permitido la interpretación de los derechos fundamentales
aplicados a la realidad presente como resultado de las
implicancias de la ciencia y la tecnología en los diversos campos
con incidencia en la vida del hombre. Una de las respuestas a
estas nuevas realidades ha sido la aparición de nuevas ramas
del derecho adecuadas especialmente a cada uno de estos
nuevos escenarios.

18
 La necesidad de protección de los consumidores y usuarios se
pone de manifiesto en las sociedades de mayor desarrollo en la
economía del mercado. El desarrollo de la sociedad capitalista
que conlleva una libertad de producción, comercialización,
negociación y demás aspectos vinculados al intercambio en el
mercado, se olvida de la persona, la deja al descubierto ante
esta vorágine de promover el intercambio en todos los niveles,
sin tener en cuenta la asimetría de los sujetos involucrados en el
consumo, esto es proveedores y consumidores.

Guido Alpa describe la aparición del concepto de defensa del

consumidor en la legislación como un proceso lento
descubrimiento de la situación de la persona del consumidor en
desventaja en sus relaciones frente al proveedor “Se puede
decir que el “descubrimiento” del consumidor es más bien
reciente. Es un dato típico de las sociedades opulenta, y sucede
gradualmente en todos los países occidentales, que
paulatinamente alcanzan los estadios del capitalismo
avanzado”(12).

Según Alpa la conciencia del legislador respecto a la necesidad

de defender a los consumidores se despierta a partir de los
aportes de los economistas y los sociólogos, así como de las
organizaciones espontáneas de grupos de consumidores,
movimientos que se originan en los Estados Unidos de América,
a quien califica el autor de encontrarse arraigado en… “las
formas más intensas, el capitalismo monopolista y oligopolista en
los inicios de los años sesenta” (13).

Los primeros movimientos de protesta de los consumidores en

Norteamérica en la primera mitad del siglo XX, estuvieron
relacionados con los aumentos de precios en las sustancias
farmacéuticas. Fue el tema económico el que motivó la protesta
colectiva de los consumidores.

12 ALPA, Guido. Ob. Cit., p. 22.

13 Ibidem, p.. 22.

19
 Más adelante se presentó otra propuesta más significativa aún
que fue la provocada por la talidomida, escándalo que conmovió
a la opinión pública generalizada, atravesó fronteras ante la
presencia de los efectos dañinos producidos en niños en la
etapa de gestación por haber ingerido sus madres esta
sustancia. El tema de la asimetría en la información quedó
evidenciada y con ella la violación de los derechos de la salud, la
integridad de los consumidores y el abuso de los proveedores
en su afán de distribuir en un mercado no regulado una
sustancia sin advertir a los usuarios los riesgos para la
consumidora y para su hijo en gestación.

El daño provocado fue irreversible en la persona del hijo nacido

con defectos físicos en sus miembros superiores que afectaban
su normal desenvolvimiento físico y psíquico.

El primer intento de proporcionar información en los

consumidores se realizó a través de las publicaciones de la
Shopper´s Guide, que proporcionaba información crítica sobre
diversos productos comparándolas entre sí mediante tests
rigurosamente aprobados(14).

La información en ese entonces era proporcionada de manera

conjunta respecto a varios productos y la comparación y crítica
no se encontraban sujetos a regulación rigurosa como la que
actualmente se presenta en la legislación.

La obligación de informar se reconoce actualmente que es un

deber del mismo proveedor, que es el responsable de colocar en
el mercado un bien y/o servicio que no afecte el derecho de la
salud y la seguridad de la persona del consumidor. El avance en
la informática y los medios de comunicación permite hoy en día
informar de manera generalizada y a muy bajo costo las
características y advertencias de los bienes que circulan en el
mercado.

14 Ibidem, p. 24.

20
Las obligaciones del proveedor y los derechos del consumidor
han sido claramente identificadas por el legislador, sin embargo,
el consumo no es un hecho privado, es un hecho que claramente
puede identificarse en la esfera pública, tanto así que en la
propia Constitución aparece consignado como interés del Estado
la defensa de los consumidores.

El derecho como ciencia social se nutre de la realidad a través

de la sociología y la economía, así como también, en los últimos
tiempos el tema del consumo ha captado el interés de los
sicólogos que han estudiado el tema tanto desde el punto de
vista individual de la persona, como las implicancias dentro de
las relaciones la familiares. Inclusive se ha llegado a identificar
los efectos en la personalidad de los individuos, motivados en
gran medida por acción de los proveedores, especialmente en
las campañas de consumo masivo.

Derechos fundamentales de la persona, como el derecho a no

ser discriminado, encuentran en una sociedad de consumismo la
oportunidad de ser vulnerados, afectándose a las personas en
su dignidad según su participación en la sociedad de consumo.

A partir de la aceptación del hecho de que donde fuera que nos

encontremos tenemos que enfrentarnos al hecho de vivir en
sociedades consumistas, no existe ciencia social que no aborde
el estudio del tema del consumo desde su propia perspectiva.

El fenómeno de la globalización, estudiado por economistas y

por todas las demás ciencias sociales se ha detenido también a
analizar los alcances de la protección de consumidores y
usuarios.

En los últimos años, a nivel mundial, se ha reforzado el papel de

las asociaciones de consumidores las que desempeñan un papel
sumamente importante para ejercer de contrapeso a los poderes
del mercado; avanzar hacia una democracia real y participativa,
con relaciones justas, acceso a la educación y defensa del

21
 consumidor como en la introducción de prácticas de consumo
responsable y sostenible.

1.1.5 Reflexión ética acerca del consumo

La ciencia y la tecnología se encuentran en una vertiginosa
carrera por avanzar en sus conocimientos que han olvidado que
la razón última de su desarrollo es el bienestar de la persona. En
consecuencia, el fin del consumo de bienes y servicios debería
ser poner a disposición de los ciudadanos las mejores opciones
para obtener su mayor satisfacción al mejor costo.

Nos encontramos actualmente en un mundo de conocimientos

nuevos y descubrimientos tecnológicos que han colocado a la
persona ante una realidad insegura e incierta que atentan contra
la seguridad.

En palabras de Victoria Camps (15), “debemos construir una

ética para una vida incierta. Incierta, sobre todo, por lo que hace
a las consecuencias tanto de las aplicaciones científicas y
técnicas, como de nuestras decisiones sobre las mismas”.

La incertidumbre como rasgo característico de la sociedad

actual, es sinónimo de inseguridad, de desconcierto, porque la
verdad no resulta fácil de encontrar, lo común es esconderla,
proporcionarla solo en parte, que es lo mismo y algunas veces
peor que ocultarla. Esto es lo que ocurre con la información en el
mercado.

No es que actualmente se presenten en la sociedad más riesgos

que en otras épocas, lo que hay son muchas más posibilidades.
No es que sepamos menos cosas, es que existen muchas más
cosas de las que todas y cada una de las personas podamos
manejar la información.

15 CAMPS, Victoria (2001). Una vida de Calidad. Reflexiones sobre bioética. Barcelona:
Ares y Mares, p.10.

22
 La ciencia y la tecnología avanzan velozmente, tanto así que
aquello que resulta válido y seguro en un determinado momento,
deja de serlo sin que podamos percibirlo. Esto ocurre con
muchos productos que consumimos especialmente indicados
para la salud y los alimentos. Un dia recibimos la información
que debemos consumir todos los días 1000 miligramos de
Vitamina E y otro día nos dicen que tiene efectos nocivos
irreversibles consumirla. Como este ejemplo encontramos
muchos todos los días de nuestra vida.

La aparición de la sociedad tecnológica después de la sociedad

industrial aumentó la especialización del conocimiento con las
graves implicancias que trae la división del conocimiento en la
colectividad.

“Un mundo de expertos es un mundo de personas que saben

mucho de muy poco, que, en ningún caso sienten la necesidad
de enfrenarse a la totalidad del mundo o de lo humano, entre
otras cosas, porque la misma especialización los hace humildes:
sabe que no son capaces de ir más allá de su saber
específico(16)”.

1.1.6. El consumo en la era de la globalización

Zigmunt Bauman sostiene que “los procesos de globalizadores
incluyen una segregación, separación y marginación social
progresiva”(17). Advierte Bauman la presencia de un mercado
segregado, que distancia proveedores de consumidores,
afectando la relación humana de unos con otros. En efecto, los
proveedores son cada vez más grandes potencias que realizan
sus procesos productivos en lugares muy distantes a donde se
encuentran sus consumidores.

Es cierto que las comunicaciones por vía de internet han

eliminado las distancias físicas y la movilización física de las
personas en sus relaciones, pero no cabe duda que se sufren las

16 Ibidem, p. 20.
17 BAUMAN, Zygmunt. Op. Cit, p. 9.

23
 consecuencias de una relación impersonal a través de la pantalla
de la computadora.

La información del producto o servicio es probable que pueda

remitirse en mejores condiciones de certeza por internet, pero la
confianza y seguridad que adquieren los contratantes del
contacto directo tiene efectos y consecuencias en los contratos.

En opinión de Bauman se presentan nuevas formas de

marginación o segmentación de las poblaciones en torno a la
información en el “espacio moderno”, termino que utiliza para
describir un “espacio artificial
territorial/urbanístico/arquitectónico” que ha dado lugar al
surgimiento de una red global de información que ha creado un
espacio cibernético al mundo humano, diferente al espacio físico
en donde el movimiento se encontraba limitado por las
capacidades naturales del cuerpo humano.

Paul Virilio señala que los elementos de este espacio cibernético

son los siguientes: “no están provistos de dimensiones
espaciales sino inscritos en la temporalidad singular de una
difusión instantánea. En lo sucesivo, no se puede separar a las
personas por medio de obstáculos físicos o distancias
temporales. Con la interfaz de las terminales de los ordenadores
y los monitores de vídeo, las distincioens entre aquí y allá
pierden todo significado.”(18)

En esta nueva realidad el manejo de la información que brindan

los proveedores que se transmite en forma instantánea y
homogénea para todos, se encuentra supeditado a los
hardwares y software, así como la velocidad y el coste de la
línea de internet al alcance de los consumidores(19).

18 Paul Virilio, The Lost Dimension, Nueva York, Semiotext (e), 1991, p. 13, citado por
Bauman. Op. Cit. Pág. 27.
19 Bauman. Op. Cit., p.p. 26-28.

24
 El proceso de globalización ha traído como consecuencia que
los límites entre una Nación y otra, así como entre sus
ciudadanos, sean cada vez más imperceptibles. No es posible
guardar distancia de los hechos que ocurran en un lugar del
planeta, por muy alejados geográficamente que sea nos
encontremos. Los efectos de la crisis asiática, se dejaron sentir
en todo el planeta.

El concepto de aldea global, ha determinado que los estudiosos

del tema, desde diversas perspectivas se planteen la posibilidad
de un derecho global, una economía global, un sistema de
justicia global y especialmente un mercado global en el que cada
persona alcance su propio bienestar.

La noción de bienestar de cada persona es individual, depende

de sus propias creencias y convicciones acerca de lo que tiene
valor en su vida. Se entiende que la satisfacción o el disfrute de
determinados bienes contribuye a alcanzar el bienestar de cada
persona. Estos bienes pueden ser materiales, esto es productos
o servicios, o pueden ser inmateriales como son la amistad, la
paz, el amor y otros.

Cuando nos referimos a los productos y servicios necesarios,

según el criterio de cada persona, para alcanzar su bienestar,
nos encontramos en presencia de la relación de consumo.
Desde esta perspectiva, la noción de bienestar que admita
comparaciones cuantitativas, nos proporciona una medida de la
vinculación que existe entre la relación de consumo y el nivel de
bienestar de la persona y con ello de la sociedad (20).

Ahora bien, el razonamiento de la persona, respecto de esta

relación de consumo = bienestar, se encuentra manipulada en el
mercado como consecuencia de la urgente necesidad de los
proveedores de que las personas al consumir obtengan una
satisfacción incompleta o efímera, de manera tal, que sientan el

20 TURÉGANO Mansilla, Isabel. Justicia global: Los límites del constitucionalismo. Lima:
Palestra Editores, 2010, p. 218.

25
impulso de a consumir otro nuevo producto, inmediatamente
después de haber consumido el producto anterior.

La ansiedad de satisfacer su deseo de consumo, adquiriendo de

inmediato el bien ofertado, se lleva a cabo en forma tan
instantánea como efímero es el placer que ocasiona. Ante una
nueva oferta, ya existe una nueva necesidad, olvidándose de la
satisfacción de lo recientemente adquirido, que en la mayoría de
las ocasiones no se agota con un solo consumo.

Bauman describe este fenómeno señalando “… la satisfacción

del consumidor debe ser instantánea, dicho en un doble sentido.
…el bien consumido debe causar una satisfacción inmediata,…;
pero la satisfacción debe terminar “en seguida”, es decir, apenas
para el tiempo necesario para el consumo. Y ese tiempo debe
reducirse al mínimo indispensable. Para ello conviene que los
consumidores no puedan fijar su atención ni concentrar su deseo
en un objeto durante mucho tiempo; que sean impacientes,
impulsivos, inquietos; que su interés se despierte fácilmente y se
pierda con la misma facilidad. La cultura de la sociedad de
consumo no es de aprendizaje, sino principalmente de olvido. ”

En una sociedad de consumo, la conservación de los objetos no

resulta necesaria, los bienes no perduran, la calidad no es una
exigencia del proveedor. El consumidor se deja llevar por la
oferta de un bien no deseado, no necesitado, pero que proviene
de una promesa atractiva, que lo incita a consumir, aunque
desconozca la necesidad o satisfacción que le proporcionará el
bien ofrecido, la ilusión de alcanzarlo, es su mayor satisfacción.

Este hecho lo advertimos con mayor facilidad en el consumo de

los niños frente a los establecimientos de comida rápida para
niños que constantemente tienen promociones de regalos “de
colección” a cambio de consumo. El niño no necesitaba el
producto, probablemente hasta antes de la oferta del
establecimiento no conocía siquiera de su existencia, pero a
partir de conocida la oferta, no cesa de insistir en obtenerlo, y

26
una vez adquirido, pierde la ilusión y más bien sufre la angustia
del nuevo producto anunciado y que todavía no adquiere. Esto
mismo, ocurre con los adultos consumidores en el mercado en
general.

De otro lado, imprevisibilidad de las consecuencias de nuestras

elecciones en la sociedad de consumo y la ausencia de
autoridad que garantice que la opción elegida se ajusta a nuestro
requerimiento, son factores que contribuyen a la incertidumbre
del consumidor y permiten al proveedor obtener ventaja de su
posición privilegiada frente a la información del bien o servicio
colocado en el mercado.

En el mercado la persona se atormenta preguntándose si la

opción que ejerce al momento de consumir le proporcionará el
bien o el servicio en la medida exacta de lo que fue su voluntad
al aceptar la oferta del proveedor.

Camps cita a Giddens para fundamentar el concepto de la

“cultura del riesgo” bajo estos términos: “Poder escoger significa
ser más libre, pero lo que angustia al hombre de hoy, según
Giddens es tener que escoger sin el apoyo de unos puntos de
apoyo que cobijen y amparen a quien escoge. Por eso nuestra
cultura es una “cultura de riesgo”, el riesgo implícito en cualquier
decisión de consecuencias incalculables….”

La amenaza de violación de los derechos fundamentales de la

persona cada vez se encuentra menos en manos de los
soberanos, la persona no requiere defenderse de los
gobernantes, en los tiempos actuales, los derechos
fundamentales de la persona y el respeto a su dignidad se
encuentra entre los particulares, en las relaciones
aparentemente horizontales que se llevan a cabo en la sociedad
entre particulares, sean personas naturales o jurídicas.

Concordando con esta idea Urich Beck señala “Es más, los
peligros que amenazan a la vida humana ya no son imputados a

27
 dioses o fuerzas extrañas, sino a las acciones y decisiones
humanas. Son los humanos los últimamente responsables de la
mayor parte de daños que les acechan(21)”.

La globalización impone una regulación urgente del derecho

para proteger a la persona, llamada consumidor frente a esta
nueva realidad de consumo global, despersonalizado que
además impulsa a los individuos a la actividad compulsiva,
irreflexiva y muchas veces irracional de consumir, que no logra
resistir la oferta del proveedor que no tiene escrúpulos para
utilizar técnicas sofisticadas e inescrupulosas para captar la
atención del consumidor.

1.1.7. El concepto de consumidor en el contexto del código de

protección y defensa del consumidor
La designación del título de la norma en el Perú como “Código de
Protección y defensa del Consumidor”, estamos seguros no ha
sido elegida al azar; obedece a que el Código plantea la
regulación legal del precepto constitucional establecido en el
artículo 65 que establece: El Estado defiende el interés de los
consumidores y usuarios”. Esto es, el objeto de la defensa es la
persona de los consumidores y usuarios en el mercado de
consumo.

El Régimen Económico señalado en el Título III de la Constitución,

artículos 58 al 65 inclusive establecen los “Principios Generales
“del Régimen Económico. En forma resumida enumeramos a
continuación aquéllos Principios constitucionales vinculados
directamente con los consumidores:
- La iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social
de mercado.
- Estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
empresa, comercio e industria.
- El ejercicio de la libertad privada no debe ser lesivo a la moral,
ni a la salud, ni a la seguridad pública.

21 Ulrich Bexk, Risk Society: Towards a New Modernity, Londres, Sage, 1992. Citado
por Camps. Op. Cit. P. 26.

28
 - El Estado reconoce el pluralismo económico.
- El Estado orienta el desarrollo del país.
- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas.
- La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son
libres.
- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
- El Estado garantiza el derecho de información sobre los bienes
y servicios del mercado.
- El Estado vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población.

A partir de la revisión de los Principios mencionados, podemos

advertir aún en el régimen económico, el rol que se ha
autoasignado el Estado, es la defensa de la persona humana,
mas no así el mercado por sí solo o la riqueza o libertad del
mercado. Es la persona humana el centro de atención,
protección y destino final del bienestar a quien dirige su mirada
la Constitución.

Como consecuencia de ello, al legislador le compete establecer

las normas legales que desarrollen los principios constitucionales
siguiendo la misma orientación que la Constitución, esto es,
dirigiendo la norma a la protección de la persona del consumidor
o usuario. Esto determina que el nombre adecuado para a norma
legal fuera el elegido “Código de Protección y Defensa de los
Consumidores.”

1.1.8 ¿Qué regula el derecho del consumidor?

Como se ha indicado, el consumo es un hecho cotidiano en

todas las relaciones sociales; la comercialización de productos y
servicios forma parte de la vida de todas las personas por igual.
Pueden variar los productos y los servicios, según las
preferencias o las posibilidades de las personas, pero el acto de

29
 consumo está presente en el día a día de todas las relaciones
sociales.

“El derecho de consumo nace, se desarrolla y se justifica en la

sociedad de consumo. Regula la producción y la
comercialización de productos y servicios a través del prisma del
consumo. Y éste, como señala Jean Baudrillar, tiene un lugar
cierto: “es la vida cotidiana(22)”.

¿Derecho del consumo o derecho del consumidor? Respecto a

la denominación, aparentemente igual, no hay uniformidad de
opinión en la doctrina.

Nuestro legislador ha optado por proteger al consumidor, la

mejor demostración de ello es el título elegido de “Código de
Protección y Defensa del Consumidor”.

La Exposición de Motivos propuesta por la Comisión Revisora

del Anteproyecto de Código de Protección y Defensa del
Consumidor”, destaca que se haya incluido en el numeral 1.1.
una norma que desarrolle expresamente la finalidad del Código
de Consumo. Señala lo siguiente:

“… la razón de ser de la norma de protección al consumidor es,

en efecto, instituir como principio rector de la política social y
económic del Estadom la protección de los derechos de los
consumidores vinculando su logro a la reducción de la asimetría
informativa en las rlaciones de consumo que se establecen en el
mercado.”

La defensa del consumidor es de rango constitucional, se

encuentra regulado en el artículo 65º que establece lo siguiente:

“Artículo 65º.- Protección al consumidor

El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el

22 BENJAMIN, Antonio Hermán, cita realizada por este autor, Op. Cit., p. 10.

30
 mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la población.”

De la lectura de este dispositivo, podemos concluir que tiene

rango constitucional lo siguiente:
1. La protección al consumidor y usuario.
2. La garantía del derecho de información sobre los bienes y
servicios que se encuentran en el mercado a disposición de los
ciudadanos.
3. El deber de velar, en particular por la salud y la seguridad de la
población en las relaciones de consumo.

El Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el expediente

Nº 0008-2003-AI/TC, interpretando el artículo 65º la Constitución,
ha señalado que este deber especial de protección de los
derechos fundamentales “impone a los órganos del Estado, in sui
ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y
adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las
lesiones a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos,
cuando éstos han sido vulnerados o puestos en peligro por obra
de terceros”.

1.1.9 El derecho de consumo como disciplina jurídica

Para que se configure el Derecho de Consumo como una
disciplina jurídica independiente dentro de un sistema jurídico no
es suficiente contar con una norma ordenada como pretende ser
el Código de protección y defensa del consumidor sancionado
mediante Ley Nº 29571 de fecha 2 de setiembre de 2010.
Una disciplina jurídica completa e independiente de otra ramas
del derecho abarca en “primer plano las normas (leyes y
reglamentos) que, al crear derechos específicos, protegen
directamente al consumidor. Abarca también otras ramas que
tratan de asegurar la aplicación eficiente de estos mismos
derechos, así como aquellas que aseguran representación y voz
adeudadas a los consumidores ante los órganos estatales con
poder de decisión sobre el mercado. Por último también forman

31
 parte de su núcleo los mecanismos jurídicos que tratan de
racionalizar y dirigir el comportamiento del consumidor”(23).

“El Código de reciente promulgación en el Perú ha establecido

en un solo instrumento los principios y las normas sustantivas y
procesales que regulan la relación de consumo, contamos con
precedentes y resoluciones del Tribunal del Indecopi, esto es
órgano procesal administrativo, sin embargo, no existe en el
Poder Judicial juzgados ni tribunales específicos para resolver
controversias generadas a partir de la relación de consumo. Este
hecho configura una de las principales deficiencias en nuestro
sistema jurídico en lo que se refiere a la relación de consumo y
su tratamiento como disciplina independiente, que a nuestro
entender no lo es completamente mientras no se complete con la
especialidad en la vía procesal.”

“Algo similar es lo que ocurrió con el relativamente todavía joven

Derecho Laboral. Esta rama del derecho, independizada- por
graficarlo de alguna manera- del derecho civil, regula el contrato
de trabajo en normas legales más o menos unificadas, cuenta
con principios y normas procesales propias, pero además,
existen Juzgados y Salas de la Corte Superior Especializadas
en lo Laboral, que han emitido resoluciones con carácter de
precedente vinculante, así como también existen autoridades
administrativas que coadyuvan al cumplimiento y verificación de
las normas laborales. Ello nos permite concluir que el Derecho
Laboral es una rama especializada del derecho.

“En opinión de Benjamín, la ausencia de juzgados y Salas

especializadas no es óbice para la autonomía de las disciplinas
jurídicas”, reconoce que la justicia especializada es un verdadero
refuerzo para el desarrollo del campo jurídico, pero no es “un
estorbo para su autonomía”. Ante la ausencia de una
jurisdicción especial que resuelva los conflictos en la relación de
consumo, concluye Benjamin que la autonomía del derecho del

23 BENJAMIN, Antonio Hermán V. Op. Cit. P. 13.

32
 consumidor tiene que sustentarse en a sistematización y el
carácter didáctico del derecho de consumo”( 24).

1.1.10. Autonomía del derecho del consumidor y su relación con

otras ramas del derecho
Se puede resaltar que especialmente en los últimos años, el
derecho del consumidor es una nueva rama del Derecho,
brindando una nueva mirada a los problemas de las relaciones de
consumo a partir de la revolución industrial y la consecuente
masificación de la producción y las relaciones de consumo. No es
por tanto una relectura de un tema ya tratado en el Derecho, o una
repetición de lo regulado en otra rama: son los mismos hechos
que pueden ser abordados a la misma vez por otras ramas del
derecho, pero que a partir del derecho del consumidor, adquieren
un nuevo enfoque, un distinto fin que es la protección de los
derechos del consumidor en el mercado.

Sin embargo, esta autonomía no significa desvinculación con otras

ramas del derecho. El Derecho del consumidor no se presenta
aislado de otras ramas del sistema jurídico. Existen conexiones de
interdependencia con otras ramas del derecho y con otras
ciencias no jurídicas.

El Derecho del consumidor se relaciona también con el

constitucional, civil, mercantil, penal, procesal civil, administrativo
y tributario. El derecho ambiental, de la salud, publicidad,
competencia desleal, se encuentran en constante interrelación
con el derecho del consumidor.

Adicionalmente el Derecho del consumidor es multidisciplinario

por cuanto se nutre de otras ciencias como son la economía, la
psicología, el marketing, la medicina, la sociología, la biología, los
estudios de nutrición entre otros.

La multidisciplinariedad del Derecho del Consumidor se entiende

perfectamente cuando se reconoce que su origen se encuentra en

24 Benjamin, Op. Cit, p. 26

33
 la protección de la persona en el mercado de consumo en mérito a
la posición de asimetría respecto del proveedor. La interrelación
de las personas en el mercado de consumo ha suscitado la
atención no solo del derecho, sino de otras disciplinas, pues los
efectos son multilaterales, las implicancias y consecuencias de las
relaciones de consumo son objeto de atención desde diversos
ángulos que corresponden a materia de estudio de diferentes
disciplinas jurídicas y no jurídicas.

II. ASPECTOS ECONÓMICOS. SUJETOS Y OBJETO DEL DERECHO DE LOS

CONSUMIDORES ANTE LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS

2.1. El impacto de la Economía. La autonomía del Derecho de los

Consumidores desde la perspectiva económica

Previamente, es pertinente destacar que, a la Economía, la podemos

distinguir desde sus dos aristas: como ciencia o desde su opción de uso.
En el primer caso, como lo señala Posner ( 25): “la economía es la ciencia
de la elección racional en un mundo (nuestro mundo) donde los recursos
son limitados en relación con las necesidades humanas, en tal caso su
tarea será explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre es
un maximizador racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones” .

En el segundo caso, debemos entenderla como el actuar, elegir, optar, por

diferentes cursos de acción (lo que hacemos los seres humanos
cotidianamente), desde comprar un caramelo hasta las decisiones más
trascendentes estatales. Podríamos decir, que todos los actos de los seres
humanos son actos económicos.

Como vemos, si bien es cierto que de un lado podemos percibir a la

economía como ciencia y lejana para el hombre común, también la
concebimos como el medio en el que nos movemos diariamente, por lo
que es bueno recordar los tres principios básicos en los que se mueven
ambos conceptos:

25 Posner, Richard (2000) El Análisis Económico de Derecho. México: Fondo de Cultura

Económica. p.11

34
 1) Existe una relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad
demandada. En esta situación, el consumidor reaccionará investigando la
posibilidad de comprar bienes que prefiere menos cuando éstos cuestan
más baratos que otros similares; sin embargo, muchos consumidores
estarán dispuestos a pagar más por otros bienes que aunque
“aparentemente” similares para ellos no resulten sustitutos aún a precios
relativamente menores.

Algunos consumidores, por otra parte, consumirán menos el mismo bien o

servicio y aumentarán el consumo de otros que para ellos resulten
sustitutos, en este panorama se reducirá la producción porque habrá
menos compradores y/o consumidores (26).

2) El vendedor o proveedor pretende maximizar sus beneficios; es

decir, que la diferencia entre sus costos y ventas siempre sea la mayor
posible, sin embargo; el proveedor nunca expresa el valor del bien a la
venta infinitamente porque el límite es el precio alternativo 27.

3) Los recursos tienden a dirigirse hacia sus usos más valiosos si se

permite el intercambio voluntario – un mercado. En el mercado, los
recursos se desplazan donde su valor es mayor para los consumidores,
medido por su disposición a pagar, de tal manera que si se usan donde su
valor sea más alto, se dice que se están empleando eficientemente( 28).

En términos económicos, debemos entender al consumidor como un ser

racional(29) que participa en el mercado (30) como uno de los agentes en
su interrelación con los proveedores o empresas (31).

26 En el entendido que un hombre o mujer compra y el bien o el servicio puede ser consumido
por varios, ejemplo, la madre que compra la carne para que sea consumida por su familia y
antes compraba carne uruguaya y hoy compra nacional porque es más barata además de otras
carnes, como el pollo o pavo.

27 Precio alternativo es el costo de un bien por el cual un vendedor racional no venderá por
debajo de su costo en la medida que tenga competidores, sino saldrá del mercado muy
rápidamente, salvo que sea el único en el mercado (monopolio) o pretenda sacar a un
competidor del mercado usando prácticas desleales.

28 Posner, Richard. Op. Cit. p.18

29 Gregory Mankiw dice en los Diez Principios de la Economía, México: Mc Graw Hill, 2002,
que las personas racionales son aquellas “que hacen deliberada y sistemáticamente todo lo
posible por alcanzar sus objetivos”.

35
 Es el Estado quien determina el modelo económico que aplicará,
definiéndolo en su documento legal de máxima jerarquía, de tal manera
que marque el orden económico a seguir, sea cual fuere el gobierno de
turno. De allí, que contemporáneamente se entiende que la norma máxima
se encuentra consagrada en la llamada Constitución económica de
orientación rígida, modelo optado por la Constitución del Perú de 1993(32).

Es el sistema legal, quien asigna los derechos, obligaciones, deberes,

responsabilidades, privilegios, etc, a las personas mediante el derecho
consuetudinario, reglamentos, legislación, Constitución(33) y los Tratados
Internacionales.

Entonces, el sistema legal incorpora el modelo económico adoptado por

políticas gubernamentales o porque (como suele ser) la situación en un
momento determinado impulsa ésta(34). Entiéndase que en la actualidad,
los modelos económicos no se aplican puros sino más adaptan a su
realidad una combinación de modelos. Así lo hace el Estado peruano
orientando su economía a través del modelo económico social de
mercado, no como en el pasado, interviniendo como empresario sino como
controlador del bienestar de la sociedad. La dimensión social es una parte
integrante de este modelo, por lo que los objetivos sociales y distributivos

30 En palabras de Raymond Barré en Economía Política, Barcelona: Ariel, 1964, “El mercado
está constituido por centros económicos distintos, ligados entre sí por relaciones de cambio,
que ponen en contacto las diversas fuerzas. Estos centros son centros de producción, de oferta
de factores y de consumo”.

31Barré, Raymond. Op.Cit. p.169, señala “La empresa es la única unidad económica de
producción que asegura la ligación entre los mercados de bienes y servicios (demanda y
consumo final) y los mercados de factores productivos (trabajo y capital)”. En este caso, el
empresario asigna los precios en una comparando el costo de producción y el precio de venta,
donde no se puede dejar de vista su costo de oportunidad y los precios de su competencia.
32 García Toma, Víctor (1998) Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo
II. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. p.p. 116-120

33 Cooter, Robert (2000) Derecho y Economía: Una revisión de la Literatura. Andrés Roemer
(compilador). México D.F.: Fondo de Cultura Económica. p.152

34 En los 90´s, el Perú abrió sus mercados y se puso en marcha un nuevo modelo económico
a partir del texto constitucional naciente reformando el anterior. La asunción de este nuevo
modelo abría las puertas a nuevas inversiones y se les aseguró una estabilidad legal de la
mano del Estado, así nos abríamos al mundo con una “economía social de mercado”.

36
 se ubican en el mismo nivel que la eficiencia económica35. En este
modelo económico, el Estado participa como ente regulador para equilibrar
las posiciones que se encuentren distorsionadas en el mercado, pues en
principio dejará que se regule solo mediante sus reglas (oferta y demanda),
incentivando de esta manera a la inversión sin la perversidad que la
economía sin frenos puede crear, por ejemplo, los oligopolios, monopolios
no naturales o peor aún abusando de los consumidores (sociedad) a quien
se debe para alcanzar su bienestar.

Sólo intervendrá entonces el Estado, cuando encuentre desigualdades,

defendiendo a la parte más débil como es el consumidor o usuario
respecto a la información que debe tener para tomar una determinación
sobre el bien o servicio a adquirir.

Si bien es cierto el Estado promueve la iniciativa privada y la libertad de

empresa mediante sus diferentes formas, no podemos dejar de vista para
qué y porqué es promotor. Su fin último es el bienestar de la sociedad,
esto justifica que cuando encuentra fallas en el mercado, irregularidades
que afecten a ésta deba intervenir regulándolo o tomando medidas
correctivas. Así podemos concebir además a la protección de lo que
constitucionalmente se ha denominado “consumidores”, como
contrapartida del proveedor o empresa.

Para ejemplificar esta idea graficamos la participación del Estado en el

mercado al amparo de la norma superior:

35 Rubio, Marcial (1999) Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 204

37
 E
ACTIVIDAD ECONÓMICA S
T
A
CONSUMIDOR
O USUARIO FIN D
FINAL
O

P
MERCADO O
L
ESTADO
I
PROVEEDOR REGULADOR C
Límites Í
a la
iniciativ A
a
privada

BIENESTAR SOCIAL

2.2. Sujetos involucrados y calidad de vínculo: Proveedores,

consumidores y relación de consumo en el Código de Protección y
Defensa del Consumidor de Perú y en el Derecho comparado.
Sin perjuicio de lo ya indicado, conviene iniciar este apartado, señalando
que el Código parte del marco constitucional - para proteger a los llamados
consumidores- en el régimen de una economía social de mercado. En este
sentido, es importante reconocer el rol regulador del Estado cuando se
presentan fallas en el mercado. Es en este contexto, donde debe participar
el Estado, protegiendo al consumidor ante ciertos factores que lo
desigualan frente a su proveedor.

Sin embargo, el Código limita la protección a aquellos consumidores que

cuenten con ciertas características, reduciendo la asimetría informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que
afecten sus legítimos intereses.

La protección del consumidor por parte del Código es para:

38
 a) Aquél que se encuentre directa o indirectamente expuesto, o
b) Aquél que se encuentre en una relación de consumo, o
c) Aquél que se encuentre en una etapa previa a la relación de
consumo.

El ámbito de protección del Código es a las relaciones de consumo que se

celebren en territorio nacional o celebrados en territorio extranjero y sus
efectos de produzcan en el territorio nacional.

Así mismo, el artículo III del Título Preliminar del Código ampara a las
operaciones a título gratuito que se realicen con la finalidad de motivar o
fomentar el consumo, que induzcan de esta manera al potencial
consumidor a elegir un determinado bien o servicio. En cuanto al vínculo
protegido, la relación de consumo es el punto cardinal del Código, por lo
cual procederemos a explicar la misma para luego detenernos en los
sujetos involucrados.

Relación de Consumo.-
El Código de Consumo define la relación de consumo en el punto 5 del
Artículo IV del Título Preliminar señalando que se trata de la relación por la
cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un
proveedor a cambio de una contraprestación económica, sin perjuicio que
el consumidor se encuentre directa o indirectamente expuesto o
comprendido en una relación de consumo o en una etapa preliminar a
ésta, se celebren o se ejecuten en territorio nacional y las operaciones
sean a título gratuito cuando tengan propósito comercial dirigido a motivar
o fomentar el consumo.

A nivel jurisprudencial administrativo, Indecopi ha señalado que la

relación de consumo se encuentra determinada por la concurrencia de tres
componentes íntimamente ligados: consumidor o destinatario final,
proveedor y un producto o servicio materia de transacción comercial.
Ricardo Lorenzetti(36) señala que ha surgido un problema de
indeterminación normativa entre relación de consumo y su nexo con el

36 LORENZETTI, Ricardo (2005). Tratado de los contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

p.p. 137-183

39
contrato de consumo; en tal sentido, es imprescindible explicarlos de forma
general para comprender la diferencia.

El contrato de consumo tiene cláusulas que son las obligaciones que

causa y que tienen efectos distintos del contrato, su calificación como de
consumo no tiene como consecuencia la declaración de sus cláusulas
como abusivas “per se”, sino en los casos que la ley señala. Para
calificarlo como tal, es importante que contemplen los elementos: sujetos
(consumidor final y proveedor), un bien o servicio a cambio de una
prestación onerosa.

Un usuario es sujeto de la relación de consumo y no necesariamente

contratante; pues, por ejemplo, es la persona que usa o consume la cosa
en su eslabón final. El usuario o contratante pueden ser sujetos
individuales o una pluralidad de sujetos (asociaciones de consumidores).

En cuanto al objeto, tanto en la relación como en el contrato de consumo,

la obtención de un producto o servicio se produce a cambio de un precio.
Esto, no excluye a los productos recibidos para fomentar una compra y en
directa relación con la misma.

La finalidad de adquirir un bien o utilizar bienes o servicios como

destinatario final es uno de los elementos que nos permite establecer la
relación de consumo y el contrato de consumo.

La relación de consumo puede abarcar la etapa pre-contractual, incluyendo

las tratativas enrumbadas a la contratación de consumo; ejemplo de ello,
son las ofertas públicas destinadas a culminar en contrato pero que causan
obligaciones.

De tal forma, podemos concluir que la relación de consumo contiene

elementos singulares y más amplios que el contrato de consumo, pues
contempla al consumidor expuesto directa o indirectamente aún en la
etapa preliminar de ésta.

40
 Sujetos involucrados.-
El Código de Consumo en el artículo 45 estipula que en el contrato de
consumo intervienen un consumidor y un proveedor, a lo que añadimos
debe entenderse como elementos subjetivos.

Rubén Stiglitz (37) señala que uno de los sujetos del contrato de consumo
es el consumidor final de bienes o el usuario de servicios y pueden serlo
tanto, la persona individual como la jurídica “ubicada al agotarse el circuito
económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, la vida
económica del bien o servicio”; pero añade que, resulta indistinto que el
uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o
familiar, o sea para su uso privado; así la normatividad argentina, por
ejemplo, considera consumidores o usuarios, las personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

Para Vega (38), no toda persona actúa siempre como consumidor, podrá
ser adquirente, comprador; pero no necesariamente consumidor en el
sentido que el código describe esta categoría.

Al tratar a la contraparte del consumidor, quienes concurren al mercado en

condición de agentes económicos con carácter profesional, de tal forma
que, la profesionalidad del productor, importador, distribuidor o
comerciante, excluye conceptualmente la transacción aislada o accidental.

Señala Stiglitz (39) que quedan excluidos como sujetos del contrato de
consumo, el consumidor industrial, fabricante, profesional, revendedor que
contrata con el propósito de que el bien o servicio objeto del negocio
continúe su vida económica en actividades de fabricación, producción,
distribución y comercialización, el mismo criterio utiliza nuestra norma.

37 Stiglitz, Rubén (1994) Derechos y defensa del consumidor. Buenos Aires: La Rocca. p. 113

38Vega, Yuri (2001) “El derecho del consumidor y la contratación contemporánea.

Consideraciones preliminares a favor de la dogmática de los contratos de consumo”. En:
Contratación contemporánea. Instituciones de Derecho Privado. Tomo II. Lima: Palestra
Editores, p. 574

39 STIGLITZ, Rubén. Op.Cit. p.113

41
En este contexto, el Código establece, como de manera genérica
contempla la doctrina en cuanto al elemento subjetivo del contrato de
consumo, que en éste interviene un consumidor y un proveedor; luego
desarrolla las características del consumidor e incluso del proveedor, de
tal forma se aleja del significado lato de ambos y específica a quienes
protege y/u obliga.

1. El proveedor.-
El Código define al proveedor como la persona natural o jurídica, de
derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran
manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan,
expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier
naturaleza a los consumidores. Así en forma enunciativa y no
limitativa, en el artículo IV numeral 2 del Título Preliminar del Código
considera proveedores a:

- Distribuidores o comerciantes.- Son las personas naturales o

jurídicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por
menor, productos o servicios destinados finalmente a los
consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en
establecimientos abiertos al público.

- Productores o fabricantes.- Son personas naturales o jurídicas

que producen, extraen, industrializan o transforman bienes
intermedios o finales para su provisión a los consumidores.

- Importadores.- Personas naturales o jurídicas que importan

productos para su venta o provisión en otra forma en el territorio
nacional.

- Prestadores.- Personas naturales o jurídicas que prestan

servicios a los consumidores.

De esta manera encontraremos tanto en el sector público como privado

proveedores, siempre y cuando realicen una de las actividades que entran
en la relación de consumo de manera profesional, sin importar que lo haga
eventual o permanentemente. Sin embargo; debemos acotar que no será
considerado proveedor aquél que esté fuera del mercado, por ejemplo, los
Hospitales de ESSALUD, colegios estatales, universidades públicas en

42
 cuanto a su nivel pregrado y no respecto al posgrado, dado que los
estudios en este nivel tienen un costo de mercado, etc.
También se debe tener en cuenta que el proveedor debe contar con un
parámetro de actuación acorde con la buena fe, lealtad comercial y
razonabilidad.
Dentro de las obligaciones de los proveedores, cabe precisar que están
obligados a trasladar información relevante a los consumidores respecto
de los productos y servicios que comercializa. Es cierto que brindar
información tiene un costo; pero al respecto, el administrador de justicia
tomará en cuenta el comportamiento del proveedor.
Respecto a la responsabilidad por productos defectuosos, el proveedor
será concebido como el sujeto con legitimación pasiva, en la medida que
deberá responder por los daños causados al consumidor o sus bienes por
un producto defectuoso, sin considerar la intencionalidad o negligencia
(40).

2. Los consumidores o usuarios

El artículo 65° de la Constitución Política establece: El Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la población.

Para que exista consumidor o usuario, debemos entender a su

contraparte un proveedor en un mercado determinado, donde el
Estado participa como ente regulador para equilibrar las posiciones
que se encuentren distorsionadas, pues en principio el Estado deja
que el propio mercado se regule mediante sus reglas (oferta y
demanda).

Es elemental establecer cuándo estamos frente a un consumidor,

ya que pertenece a una categoría especial, no cualquier consumidor
será protegido por el Estado, la tutela parte de la posición más débil
del consumidor que el proveedor y con ciertas características.

40 Sotomarino, Roxana (2007) La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos. Lima: Ara
Editores.

43
 Cabría pensar, sin embargo; que a juicio de quienes elaboraron
nuestra Constitución, la lógica de protección no busca tanto controlar
estatalmente el mercado, sino promover el que sea el propio usuario
el que tome conciencia de sus derechos como consumidor(41).

Como podemos apreciar en concordancia con los artículos 58° y 59°

de la Constitución, el Estado orienta el desarrollo del país
privilegiando la iniciativa privada ejercida en una economía social de
mercado, garantiza así, la libertad de empresa, comercio e industria.
Ésta es la premisa, en tanto el mercado funcione ordenadamente y
ante una igualdad de partes. Pero cuando el Estado encuentra
desigualdades interviene defendiendo a la parte más débil como es
el consumidor o usuario respecto a la información que debe tener
para tomar una determinación sobre el bien o servicio a adquirir.

Debemos precisar que el consumidor es el fin de toda actividad

económica y cierra el círculo económico satisfaciendo sus
necesidades y acrecentando su bienestar a través de los productos o
servicios(42). Así será consumidor, una persona (física o jurídica) en
su vinculación con su proveedor de un bien o un servicio, quien
habitual o periódicamente ofrezca, distribuya, venda, arriende o
conceda éstos.

El Estado actúa para que la relación entre consumidor y proveedor

se desenvuelva correctamente, de tal forma que al consumidor reciba
el bien o servicio contratado en las condiciones ofrecidas, debida y
oportunamente conocidas por aquél. De aquí la existencia de los
organismos reguladores como OSINERG, OSITRAN, OSIPTEL,
INDECOPI, entre otros.

Es importante recalcar cuál es el ámbito de protección al consumidor

por parte de la Constitución cuando pareciera que el artículo 65
establece una lista taxativa. Al respecto, debemos concordarlo con el
artículo 3° cuando expresa que la enumeración de los derechos

41 Bernales, Enrique (1999) La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima: Rao. p.371
42 Rubio, Marcial (2008). La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p.124

44
 enumerados no excluye a otros que la Constitución garantice u otros
de naturaleza análoga. Así es pertinente señalar que la Ley de
Protección al Consumidor (D.S. 006-2009-PCM) en su momento y
hoy el código de consumo, regulan otros derechos vinculados al
consumidor de naturaleza análoga, por lo que están amparados
constitucionalmente el acceso al mercado, a la protección de
intereses económicos, a la defensa corporativa de los derechos al
consumidor (asociación de consumidores), etc. En definitiva, la
enumeración de los derechos en el artículo 65° es un numerus
apertus, no es taxativa.

Ya el Tribunal Constitucional ha acogido la idea del bloque de

constitucionalidad o normas interpuestas, que para el caso, el código
de consumo será la fuente generadora de estos derechos protegidos.
Así mismo, el Tribunal ha resuelto respecto a la intervención del
Estado supervisando el correcto desenvolvimiento de la economía,
que no es otra cosa que amparar al consumidor cuando el mercado
se distorsiona; es decir, cuando se afecta la calidad y el costo
razonable de lo ofertado.

Roger Merino Acuña(43), por su parte, señala respecto de los

contratos con los consumidores que el consumidor es el sujeto que
ostenta una innegable debilidad institucional.

No toda persona actúa siempre como consumidor, de tal forma que

para tener legitimidad y ser tutelado por el estado debe cumplir con
las características que la normatividad señala. Por lo cual vemos por
conveniente referirnos al Código de Consumo (art. IV del Título
Preliminar), que señala al respecto, son (i)las personas naturales o
jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales
productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional. No se considerará consumidor a
quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio

43 Merino, Roger (2008) Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la

jurisprudencia del Indecopi. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica. p.p. 14-22

45
 normalmente destinado para los fines de su actividad como
proveedor. (ii)Los microempresarios que evidencien una situación de
asimetría informativa en el proveedor respecto de aquellos productos
o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. (iii) En
caso de duda sobre el destino final de determinado producto o
servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o
disfruta.

Consumidor no es cualquier individuo, sino aquél vinculado a los

agentes proveedores dentro de un contexto de relaciones generadas
por el mercado y por las necesidades evidentes que aquél impone y
que por correlato exigen, cierto intervencionismo del Estado en aras
de garantizar su correcto desenvolvimiento 44. También debemos
incorporar a las asociaciones de consumidores como parte de este
elemento, ya que juegan un rol muy importante en la defensa de
derechos difusos.

Al respecto, en términos generales, el Código de Consumo considera

que el consumidor debe tener algunas condiciones para su
protección:

FINAL
DÉBIL
ORDINARIO
EXPUESTO

Consumidor Final.-
Son consumidores finales las personas naturales o jurídicas que
adquieren, utilizan o disfrutan productos o servicios materiales o
inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y no
podrá actuar en su ámbito empresarial o profesional ni como
proveedor; así mismo, deberá ser destinatario final de los
mencionados.

44 Sáenz, Luis (2003) La Defensa del Consumidor en el Derecho constitucional. En la revista

Jurídica del Perú. Año LIII N°42-Enero. p.p. 115 y sgts.

46
En otros sistemas jurídicos, como el italiano, en general la
comunidad europea, Argentina, Brasil, etc.; el destinatario final es
aquél que usa algo o que destina para su usa personal o familiar el
producto adquirido o el servicio contratado; es decir, al igual que en
nuestra legislación, el supuesto es que el consumo no se realice para
una actividad empresarial o profesional en el mercado.

El microempresario será protegido excepcionalmente, siempre que

consuman bienes o servicios ajenos a su giro del negocio y además
su información sea asimétrica, caso contrario, tampoco será tutelado
como consumidor. No es cualquier cliente de una empresa, tienda,
etc; es una persona que disfruta, utiliza o destina un bien o servicio
para sí o su entorno inmediato y como destinatario final.

La normatividad usa un concepto subjetivo del consumo y no

objetivo, pues no se trata de proteger al último eslabón de la cadena
de producción o servicio sino que el sujeto debe tener ciertas
características tutelables, así se les protege en cuanto no consuman
para su actividad profesional o empresarial sino netamente personal.
La diferente naturaleza económica y social de las necesidades a
cubrir posee una diferencia para el legislador que hace que los
consumidores y usuarios sean objeto de una especial protección.

En cuanto al consumo final, INDECOPI, a través de lineamientos de

Protección al consumidor y las Resoluciones de observancia
obligatoria tutela al consumidor cuando se trata de la persona natural
o microempresario que habiendo adquirido onerosamente un bien o
un servicio no lo retorne al mercado.

Se excluye así, la mercantilidad del acto, el bien o servicio debe estar

destinado para satisfacer necesidades personales o familiares.

El bien o servicio puede haberse inclusive obtenido a título gratuito,

por ejemplo, un regalo de bodas o aquellos que son una prueba o
degustación para incentivar su compra o adquisición. De tal forma,
estamos en una relación de consumo ante bienes o servicios
adquiridos o consumidos a título gratuito u oneroso.

47
Cuando se esté en zonas grises y no se pueda determinar
fehacientemente si estamos ante un consumidor final se preferirá por
aceptarlo como tal; es decir, el juzgador deberá tener en cuenta en
cada caso las circunstancias que conforman la relación de consumo.
En esta situación, lo peligroso es la discrecionalidad del juzgador.

Consumidor débil.-
Es tutelado el consumidor por su “debilidad” frente al proveedor en
cuanto a la información qué éste ha proporcionado para colocar su
producto o servicio. Así por ejemplo, el abogado que compra un
Código Civil no es consumidor, el arquitecto que compra un juego de
escuadras no es consumidor, pues se entiende que tienen
conocimiento y que por lo tanto, no se encuentran en desigualdad en
relación a su proveedor. En este mismo orden, será protegido el
arquitecto que compra un Código Civil, pues en esta relación él sí se
encuentra en desventaja. Este es un tema que puede merecer
cuestionamientos dados los distintos aspectos que puede revestir la
situación del consumidor frente a la del proveedor.

Consumidor Ordinario.-
El consumidor para ser considerado como tal y por lo tanto protegido
por el Código de Consumo debe actuar de acuerdo con las
circunstancias; es decir, de buena fe, con lealtad comercial y
razonabilidad (artículo V literal 5 del Título Preliminar del Código de
Consumo).

El proceder diligente del consumidor y con razonabilidad es otra de

las características de este elemento subjetivo. Es difícil medir la
procedencia con diligencia ordinaria; es decir, hasta dónde el actuar
es diligentemente ordinario y extraordinario, cuándo el consumidor
actúa como un buen padre de familia ante un determinado hecho y si
esto implica un actuar reglamentario, matemático o igual por decir lo
menos.

De la misma manera, ante la actuación razonable del consumidor,

podríamos preguntarnos si dependerá del juzgador entenderlo como
razonable o no. Todas estas interrogantes están en manos de los

48
 juzgadores, pues no encontramos mediciones cuantitativas sino sólo
referencias cualitativas fundadas por el entorno social y hasta
psicológico, de ser el caso.

El Código protege al consumidor que actúa en el mercado con

diligencia ordinaria, de acuerdo con las circunstancias; es decir, el
consumidor negligente o poco responsable no es protegido. Señala
Leoni Amaya (45) esperamos que este criterio no sea interpretado
por los órganos resolutores como la exigencia de comportarse como
un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspectos
económicos sobre conductas que deberán analizarse más bien bajo
criterios propios de las ciencias sociales…la vida real tiene mucho
más matices que los modelos económicos, pues la conducta de
muchos consumidores dista de aquella propia de los agentes que
tienen en mente algunos economistas y quienes los imitan, a saber,
agentes perfectamente racionales en todo momento y lugar, que
siempre saben lo que es mejor para ellos y actúan de manera
coherente con este conocimiento; consumidores perfectamente
informados y con la suficiente capacidad para procesar la
información relevante para sus decisiones de consumo.

En este contexto, inclusive cabe resaltar que el consumidor tiene por

ejemplo el derecho a la salud, por la cual se le protegerá eficazmente
contra los productos y servicios que, en condiciones normales o
previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad
física.; además a recibir de los proveedores toda la información
necesaria para tomar una decisión o realizar una elección
adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios,
así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los
productos o servicios; por otro lado, tiene derecho a acceder a una
variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que
le permitan libremente elegir los que deseen; goza del derecho de
protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo
y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra
métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o

45 Amaya, Leoni (2009) La nueva figura del consumidor o usuario en la modificada Ley de
Protección al Consumidor. En: Actualidad Jurídica N°186-mayo.p. 60

49
información equivocada sobre los productos o servicios y finalmente
tendrá derecho a la reparación por daños y perjuicios consecuencia
de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el
mercado o de su uso o consumo.

El consumidor o usuario tiene una expectativa razonable respecto al

producto o servicio por adquirir, la que se debe identificar una vez
que tiene en su posesión el producto o bajo su imperio el servicio.
Esto no significa que pueda requerir más allá de lo que usualmente
debe contener idóneamente el producto o servicio. El juzgador tendrá
una tarea complicada, pues incluirá en su análisis la oferta (que es
vinculante), promoción y publicidad propias de cada producto.

La actividad del proveedor creará expectativas razonables en los

consumidores, las que serán satisfechas sólo si el producto o servicio
adquirido es idóneo.

Consumidor Expuesto.-
Puede que el consumidor sea aquél quien potencialmente celebrará
una relación de consumo; es decir, que a la fecha de la afectación no
se haya concretado por ejemplo una compra; así mismo, la relación
de consumo como fin último del contrato de consumo puede
generarse directa o indirectamente. De tal forma, que este
consumidor siente los efectos de una relación de consumo porque
estaba dispuesto a adquirir un producto o servicio determinado. Es
importante enlazar esta sensación y deseo de adquirir del
consumidor con la información que haya recibido, la que deberá
cumplir con algunos requisitos mínimos: veracidad, claridad y
oportunidad. En este contexto, podemos señalar y así lo expresa la
exposición de motivos del Código, que inclusive con merchandising,
degustaciones o muestras que promuevan un producto o servicio que
sirven para inducir el consumo determinado, se afecte al consumidor,
configurándose una relación de consumo protegida por nuestra
legislación.

Ya INDECOPI ha resuelto al respecto, específicamente en la

Resolución N°0675-2008/TDC-INDECOPI emitida en el expediente

50
 N°1412-2007/CPC. Francisca Irigoyen contra Inversiones San Borja,
incluye “aquellas situaciones en las cuales independientemente se
concrete (o no) una relación de consumo, el consumidor se
encuentra expuesto a ella”. Ante lo mencionado, aún cuando no se
concrete la transacción económica podemos estar frente a un
consumidor protegido por el Código.

El consumidor como elemento subjetivo colectivo.- Dado que el

consumidor no está siempre en posibilidad de conocer sus propios
derechos, ni de defenderlos(46), las asociaciones de consumidores
aparecen como representantes colectivos o defensores de derechos
difusos.

Siendo un derecho intrínseco al consumidor la defensa de sus derechos,

ésta se puede efectivizar de manera individual, colectiva o difusa por
intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor,
empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita. En nuestro
país, tienen presencia representativa las organizaciones civiles que
representan derechos difusos, las mismas que podrán actuar pero a las
que no se les permite el desistimiento a diferencia de los consumidores
individuales.

Su presencia es importante en economías de mercado con importantes

asimetrías informativas y altos costos de transacción relacionados, en
especial, a la afectación de intereses difusos de los consumidores.

En cuanto a las asociaciones de consumidores, el literal 6 del artículo IV

del Título Preliminar del Código de Consumo, precisa que su finalidad es
proteger, defender, informar y representar a los consumidores y usuarios,
pudiendo interponer ante las autoridades competentes reclamos y
denuncias a nombre de sus asociados y de las personas que hayan
otorgado poder a su favor, así como en defensa de intereses difusos o
colectivos de los consumidores. Al respecto cabe señalar, que en el
artículo 128, respecto al ejercicio de las acciones en defensa de los
derechos del consumidor, ésta puede efectuarse a título individual,
colectivo o en defensa de derechos difusos de los consumidores.

46 Alpa, Guido (2004) Derecho del consumidor. Ob. Cit., p.90

51
Objeto del derecho de los consumidores ante los productos
defectuosos.-
La materia de la que es objeto el acto de consumo puede estar referida: a
un bien que desaparece tras su empleo, como al duradero; la contratación
a título oneroso que tenga por finalidad la adquisición o locación de cosas
muebles; la prestación de servicios; la recepción de cosas o servicios
gratuitos como consecuencia de una contratación a título oneroso, por
ejemplo, muestras gratis; la adquisición de inmuebles nuevos (contratos a
futuro) destinados a vivienda.

En términos generales, el objeto del derecho de los consumidores puede

ser bienes (productos) o servicios. Se ha variado la denominación de bien
por producto debido a los cambios económicos que se han ido
produciendo. Generalmente, se prefiere usar el término producto porque
éste incluye el requisito de la elaboración, resultado de un proceso de
producción, destinada a ser distribuido en el mercado.

Para que tenga protección el consumidor y el producto sea considerado

como defectuoso, debe serlo a tal punto que lo convierta en peligroso o
riesgoso o que no guarde relación con lo que quiso adquirir el consumidor
medio o razonable. Así mismo, se trata de un la protección ex post,
limitando la relación de consumo respecto de productos que aún no se han
puesto en el mercado, pero sí de aquellos que sean entregados como
resultado de la actividad de colocación o merchandising.

No podemos perder de vista que se trata de una cosa elaborada destinada

a un uso final. Cuando tratamos el caso del bien inmueble, no estamos
frente a un bien que se elabora sino que se le incluye para su
comercialización, desde el punto de vista subjetivo. En este contexto,
podemos decir que no sólo se refieren a cosas elaboradas con destino final
sino también la protección estará destinada a las cosas materiales,
inmateriales, durables o no.

El producto debe ser lícito, posible o determinable; en términos generales,

debe ser también idóneo para satisfacer las expectativas del consumidor.
Esto nos hace pensar de que estamos frente a un contrato que difiere al

52
 civil en cuanto a su formación porque se habrá formado sin que se haya
cubierto las expectativas de una de las partes del mismo y se habrá
incumplido dado que lo no ofertado no es idóneo. Aunque este no es un
supuesto de responsabilidad civil por productos defectuosos, vinculados a
la seguridad de los mismos, no deja de ser importante las menciones a la
idoneidad.

Al respecto, el artículo 18 del Código define la idoneidad, en general de los

productos y servicios, como la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y
circunstancias de la transacción, las circunstancias, las características y
naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores. Ésta será
evaluada en función de la propia naturaleza del producto o servicio y a su
aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el
mercado.

La protección del consumidor por el producto defectuoso, excluimos de

esta protección a los servicios, en interpretación de los artículos 101° y
102° del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Es entonces,
producto defectuoso aquél que no ofrece seguridad a su consumidor
respecto del diseño, puesta en el mercado, uso previsible, materiales,
contenido y condición del mismo, en el que el proveedor haya incurrido,
respondiendo por los daños y perjuicios causados a la integridad del
consumidor o sus bienes. Más adelante, nos ocupamos de manera
extensa del tema.

III. LA INTERSECCIÓN DEL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES: ENTRE EL

DERECHO PÚBLICO Y EL PRIVADO

3.1. Análisis del Derecho de los Consumidores como el Derecho del

ciudadano. La conveniencia de un previo deslinde conceptual:
Derechos Humanos, Derechos Fundamentales y Derechos
Constitucionales del Consumidor

53
Los Derechos de los Consumidores previstos en el ordenamiento jurídico nacional,
responden a criterios teóricos y prácticos. Pese a ciertas limitaciones, mantiene su rol
fundamental de que se den todos los medios posibles para que se cumplan, para así
garantizar la debida tutela a los consumidores, aquí intentamos desarrollar algunos
aspectos del consumidor dentro de la particular sociedad de consumo.

Con los cambios acontecidos en los últimos tiempos y con el surgimiento de la

sociedad de masas, los derechos de los consumidores forman parte de los derechos
de última generación, los cuales aparecen recogidos en nuestra Constitución; está
además, la frase del presidente estadounidense John Kennedy cuando en 1962 decía
“consumidores somos todos”, recogiendo la idea de protección de los consumidores;
no obstante hay antecedentes mucho mas remotos, pero menos presentes para el
constituyente.

La defensa de nuestros derechos, se sustenta en hallarnos bien informados de todo

cuanto concierne el ámbito del Derecho del Consumidor. Es verdad, que INDECOPI,
por ejemplo, como institución fiscalizadora del cumplimiento de los derechos del
consumidor, nos orienta y guía, en la realización de los derechos inculcados
simultáneamente en la Constitución Política; empero, todos debemos participar
activamente, en defender nuestros derechos.

Tal como manifiesta Jean Lois Badouin (47), el derecho de protección del consumidor
reconoce un triple fin: a) un fin curativo, contra las deformaciones que el medio
comercial y económico hace sufrir al consensualismo y a la libertad contractual; b) un
fin preventivo, tendiente a evitar las prácticas lesivas; c) un fin educativo, al que se
asigna un mayor futuro y que se asienta sobre el esclarecimiento del saber público en
general respecto de los daños de una consumición desenfrenada y los peligros del
crédito.El Derecho entonces establece las reglas de juego de una sociedad a fin de
fomentar la justicia. Sin embargo, este hecho, la fijación de las reglas, puede
convertirse en el más grave obstáculo para el cumplimiento de su finalidad.

La protección que necesita el consumidor o usuario es respecto de los derechos

inherentes a su calidad de tal; aquí se debe observar que la protección de sus
derechos no es necesariamente contra actos del proveedor, sino que está ubicada, en

47 BADOUIN Jean-Lois, citado por REZZONICO, Juan Carlos (1987) Contratos con cláusulas
predispuestas. Buenos Aires: Astrea/Depalma,p.44. En Revista de Derecho THEMIS. Segunda
Época/1995/Nº 31, p. 17.

54
realidad, a garantizar que los bienes o servicios que obtenga el consumidor sean
idóneos para el consumo final por éste.

Nos preguntamos -¿Cuál es el vínculo respecto a los Derechos Humanos, con el

Derecho del Consumidor?.- Sin duda alguna, la relación vinculante es básica y
esencial, porque los Derechos del Consumidor sienta sus fundamentos, en el respeto
a la dignidad de la persona humana, dignidad amparada por el marco general de los
Derechos Humanos.

Los preceptos legales previstos en la Sociedad, sobre los Derechos del Consumidor,
requieren su modificación, pero entendamos que esta modificación, se tiene que
acercar más a las necesidades vitales de los consumidores.

Compartimos lo señalado por Alejandro Pérez Hualde, cuando dice: (48) “La norma
instaura la Titularidad del Estado, en general para la defensa y en concreto a través de
un órgano independiente como la Defensoría del Pueblo, sobre las facultades del
control, atribuyendo éstas en el contexto de la obligación de “defender los Derechos
Constitucionales y Fundamentales de la Persona y de la Comunidad. La Constitución
vigente, como hemos visto, posee numerosas normas y referencias a los servicios
públicos. Entendemos que las suficientes como para caracterizar al texto como uno de
aquellos comprometidos con la defensa del interés general cuando se trata de la
cobertura de la necesidades de relevancia para la comunidad (49)

Solo manteniendo una Sociedad de pleno ejercicio del respeto a los Derechos del
Ciudadano, se lograra una Sociedad Equitativa, con rostro humano, con justicia social.

Existen quienes proponen que en cuanto corresponde al Derecho de las personas,

previstas en esta norma sustantiva, no explican del todo, las calificaciones necesarias,
sobre el Derecho de los Consumidores.

De acuerdo, a lo preceptuado por Percy Vigil (50) “El mercado ha cambiado, las
propuestas siguen siendo casi las mismas, entonces hay un espacio por cubrir y una

48 PÉREZ HUALDE, Alejandro (2002) “Servicios Públicos y Reforma Constitucional”, En

Revista Peruana de Derecho Público Administrativo y Constitucional. Lima: Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana) Año 3
Nro. 4 Enero-Junio, p.119
49 Ibidem, p. 120
50 VIGIL, Percy (2009) “El Retail y la Evolución del Consumidor” Revista América economía
Abril 2002 Nro.012 Publicación mensual de Nambei Ltda. Impreso en Amauta Impresiones.

55
brecha que seguirá ampliándose entre la expectativa del consumidor y la oferta local,
esta oportunidad para las marcas del exterior. Crecer en retail obligará a muchos-
reconozco que ya muchas marcas lo han hecho- a conocer y estudiar los mercados y
las oportunidades con detalle, con respeto a la creencia y expectativa del consumidor”.
(51)

Lo cual, es cierto, para eso, ante la avalancha de normas sobre la Protección de los
Consumidores, nuestro Código Civil, tiene que ponerse en paralelo a lo señalado
sobre la protección al Consumidor.

Es verdad, que toda norma es susceptible de tener fallas, entonces seamos prácticos
y maduros, analicemos esta norma, revisemos, confrontémosla, y propongamos ideas,
pero que sean viables, y no caigamos en la inmadura posición de “simples criticones”
tal como los perros del hortelano.

3.1.1 Previo deslinde conceptual:

Derechos Humanos

Los Derechos Humanos, tienen relevancia en este mundo globalizado, en cuanto

corresponde especialmente a los derechos del consumidor, pues conseguir una
protección general de los mismos no es labor fácil, ni sencilla de emprender, el tema
es amplio y complejo. Es evidente que intervienen varias disciplinas en el estudio de
los derechos del consumidor, de allí que es pluridisciplinario pues como disciplinas
jurídicas que intervienen podemos citar al Derecho Constitucional, Derecho Civil,
Derecho Mercantil, Derecho Administrativo, Derecho Penal, entre otros.

La mención de los Derechos Humanos, parece caer en redundancia, porque todos los
derechos son humanos e inherentes a la persona humana, sin embargo podemos
decir que hay un grupo de derechos diferenciados de los demás y que son humanos
por antonomasia.

No obstante a lo ya señalado es preciso acotar lo precisado por Marcial Rubio Correa

(52)“Contemporáneamente, vivimos en un mundo con derechos humanos. No todos
los podemos ejercitar equivalentemente. Para muchos millones de seres humanos en

51 Ibidem, p. 46
52 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I. Fondo
Editorial 1999. Pontificia Universidad Católica del Perú, p.p. 89 y 90.

56
el mundo, los derechos en realidad no existen. Pero todos sabemos, cuando menos,
que estas situaciones son legítimas e inmorales porque se le deben a cada persona
por el hecho pertenecer a la humanidad. En el Derecho, éste es un fenómeno reciente.
No olvidemos que en el Perú se lucha por la independencia hasta el 9 de diciembre de
1824 enarbolando los derechos, entonces planteamientos subversivos, de la libertad y
la igualdad para todos los seres humanos. Y, sin embargo, aún faltaría un largísimo
trecho para que fueran realmente reconocidos en la ley (no ya en la realidad, que es
problema aún más arduo y todavía no íntegramente solucionado). Para muestra tres
jalones históricos:
- La esclavitud concluye en el Perú en 1854.
- Las mujeres alcanzan la igualdad de derechos políticos en
1956
- Los analfabetos votan recién en las elecciones de 1980
El movimiento en pro de los derechos humanos dentro del Derecho legislativo,
aparece al mismo tiempo que las constituciones”.

En este sentido, y a través del tiempo con los sucesos acaecidos en la historia en el
aspecto de los derechos humanos, tanto en el contexto nacional como internacional,
resulta obvio reconocer que estos derechos han cambiado, pues la conciencia de la
importancia de los mismos ha crecido, hallando protección nacional e internacional
(53).

53 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 3° Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Art.I, Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6°:1.El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no hayan abolido la
pena capital solo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Concepción para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio. Esta peña solo podrá imponerse en cumplimiento de
sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privación de la vida constituya
delito de genocidio se tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en
modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna obligación sumida en virtud de
las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
4.Toda persona condena a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la
pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte
por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las
mujeres en estado de gravidez. 6.Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por
un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital;
La Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 4° Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ely y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2.En los
pasases que no han abolido la pena de muerte, ésta solo podrá imponerse por los delitos mas
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a los delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

57
Así, dicha protección consta en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre
otros, dándoles así una verdadera dimensión universal.

Es innegable que los Derechos Humanos como el conjunto de facultades que

corresponde a todos los seres humanos como consecuencia de su innata dignidad,
destinados a permitir el logro de sus fines y aspiraciones en armonía con los derechos
de otras personas, las cuales deben ser reconocidas y amparadas por los
ordenamientos jurídicos de cada uno de sus estados, pertenecen a las personas por
su propia naturaleza, para que los disfruten sin limitaciones; siendo sus
características, que son innatos y universales, son absolutos, son necesarios, son
inalienables y son imprescriptibles, para todos los seres humanos sin distinción
alguna.

Haciendo un reconocimiento de la categoría de los derechos humanos en nuestras

últimas dos Constituciones (1979 y 1993), hallamos diferencia en cuanto a lo referente
a los Tratados en materia de éstos derechos en la jerarquía normativa, es así que en
la Constitución de 1979, en los artículo 101º y 105º y el Titulo VIII Disposiciones
Generales y Transitorias en Décimo Sexta y Décimo Séptima, se aprecia que se da a
los Instrumentos Internacionales en lo concerniente a materia de Derechos Humanos
una Jerarquía Constitucional; en cambio en la Constitución de 1993, en el artículo 55º,
y en las Disposiciones Finales y Transitorias, se declaran como integrantes del
Derecho Nacional y se les declara como fuente de interpretación en cuanto a los
derechos fundamentales.

Derechos Fundamentales del Consumidor

El Código de Protección y Defensa del Consumidor de nuestro país, aprobado

mediante la Ley Nº 29751, expresa en su artículo primero, que los consumidores
tienen derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que, en
condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la

3.No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4.En ningún caso
se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.
5.No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en
estado de gravidez. 6.Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía,
el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.
No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.

58
seguridad física; derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios; derecho a acceder a una variedad de
productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir
los que deseen; derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el
trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos
comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada
sobre los productos o servicios; derecho a la protección de sus intereses económicos;
derecho a un trato equitativo y justo en toda transacción comercial, se establece que
los consumidores no podrán ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel
socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencias políticas, creencias religiosas o de
cualquier índole, en la adquisición de productos y prestación de servicios que se
ofrecen en locales abiertos al público; derecho a la reparación por daños y perjuicios,
consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado
o de su uso o consumo; derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a
fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de
defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita;
derecho, en toda operación de crédito, a efectuar pagos anticipados de las cuotas o
saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día de
pago, incluyéndose así mismo los gastos derivados de las cláusulas contractuales
pactadas entre las partes.

Los derechos fundamentales del consumidor se basan en diversos aspectos

vinculados a la necesidad de que se respete su dignidad, salud, seguridad, la
protección de sus intereses económicos, está implícita reciprocidad entre el proveedor
y el consumidor; que supone, que el consumidor paga por una prestación, un servicio,
que previamente pactó con el proveedor, siendo así, es justo, es equitativo que reciba
la prestación, el servicio, por la cual pago.

Dice Laura Pérez Bustamante (54) “Los derechos del consumidor han nacido como
consecuencia necesaria y lógica del cambio de las relaciones económico sociales
derivadas del modelo de producción en masa, y tienen como correlato la sociedad de
consumo. En ese sentido, el derecho del consumo acompaña el proceso evolutivo en
los vínculos entre quien representa el último eslabón en la cadena de comercialización

54 PEREZ BUSTAMANTE Laura “Derechos del Consumidor” Editora Astrea. Buenos Aires
2004. p.29

59
y los restantes actores sociales intervinientes en la relación de consumo, mediante la
consideración especifica de la problemática y necesidades que tales interacciones
generen.

Entre los cambios acontecidos con el surgimiento de la sociedad en masas,

observamos que si bien inicialmente el sistema de producción de este tipo se
orientaba a la satisfacción de las necesidades de los consumidores, en poco tiempo se
produjo una novedosa innovación en el factor determinante de la producción, que dejó
de orientarse a la satisfacción de las necesidades de los consumidores para dirigirse a
la satisfacción de las necesidades propias del sistema. Como consecuencia de ello,
irrumpieron en el mercado productos y servicios con el objeto de atender al solo
propósito de sostener los engranajes de la producción.

Creemos además que es importante destacar cuando se habla de mercado, el papel

que juega las normas de libre competencia en este punto, es así que coincidimos con
Hugo Gómez Apac, cuando dice (55)“Las normas de libre competencia tienen por
objeto garantizar que el consumidor tenga opciones que elegir (ahí termina el rol de la
política de competencia). Las normas de protección al consumidor buscan que éste
debidamente informado al momento de elegir y así pueda realizar decisiones eficientes
de consumo. Pero ninguno de estos dos ámbitos de acción estatal se va a encargar
de que el bolsillo del consumidor esté lleno. Y es que para promover el máximo
bienestar del consumidor no basta que haya competencia e información en el
mercado. De nada sirve que un consumidor tenga una diversidad de opciones en el
mercado y adecuada información si no tiene recursos para adquirir los bienes y
servicios que se ofrecen en él. Ahí es donde se articulan otras políticas del Estado,
como aquellas destinadas a mejorar la capacidad productiva de las micro y pequeñas
empresas (con capacitación, financiamiento, etc), construir infraestructura básica para
el desarrollo de la agricultura y la agroindustria (carreteras, agua potables, electricidad
y telecomunicaciones), promover las exportaciones (por ejemplo celebrando tratados
de libre comercio), entre otras que fomentan el crecimiento del empleo interno”.

Cabe agregar a lo antes señalado por el autor, cuando dice (56)“A raíz de esta
posesión de sometimiento en la que se encuentra el individuo frente a los agentes
económicos dominantes del mercado, el derecho constitucional postula la presencia

55 SAENZ DAVALOS LUIS “Protección al Consumidor” Editora Normas Legales SAC Lima-
Perú 2006. p. 15
56 Ibidem, p 45

60
de una específica obligación estatal, consistente en dotarlo de una adecuada esfera de
protección frente a los excesos o abusos generados en el marco de dicha relación. Es
pues esta última la llamada protección al consumidor”

En este aspecto el Estado debe buscar mecanismos que conlleven a la protección de

los derechos del consumidor en aras de su correcto desenvolvimiento, siendo la
protección del consumidor como principio y como derecho.

Lo cierto es que el consumo afecta la calidad de vida en orden al desarrollo humano

positiva o negativamente, dependiendo a su contribución en la elevación o en su
detrimento; es así, que las pautas para la evaluación estarán dadas por las
características del consumo, que puede ser sustentable o no y sus consecuencias,
visibles ambientalmente.

Cuando hablamos de la multiplicidad de intervinientes en los contratos y de las

relaciones de consumo modernas, destacamos lo señalado por Laura Pérez
Bustamante, cuando dice “en efecto, las normas de los códigos del siglo XIX fueron
diseñadas para atender la problemática de la época, que distaba de ser la que se
presenta con el advenimiento de la sociedad de masas. Así, las disposiciones
tradicionales de derecho privado estaban destinadas a regular, en los hechos,
mayoritariamente contrataciones individuales (por oposición a las contrataciones en
masa), donde quienes contrataban, al menos se presuponía se iba desde la
producción hasta la llegada del producto al consumidor era fácilmente controlable.

Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se
originan en el marco de la situación inversa: las contrataciones son mayoritariamente
masivas (ésa, es la regla en la sociedad de masas); quienes contrataban no están en
pie de igualdad; existe una sustitución del consentimiento por un simple asentimiento
en miras de poder acceder al bien o servicio (contratos de adhesión con predisposición
del contenido) y, por ende, reducción de la autonomía de la voluntad final remite a un
sistema de producción y comercialización donde ha intervenido una multiplicidad de
actores (productores, transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas),
tornándose dificultosa la reparación de daños mediante los mecanismos
contemplados clásicamente, circunstancia que se agrava en el comercio globalizado.

En este contexto, la ficción jurídica de la igualdad de las partes no resiste el impetuoso

embate de las nuevas realidades sociales y económicas. El contrato clásico entra en

61
crisis y se requiere entonces la revisión de los conceptos, imponiéndose en todo el
mundo la creación de normativa acorde a las actuales necesidades y problemáticas
particulares de las relaciones de consumo.

Finalmente, en este orden de ideas, con referencia a lo antes expuesto, es evidente

que el consumidor pierde, en cuanto a la función de consumidor, siendo ello así, las
relaciones de consumo se encuentran privadas de todo fundamento, es por ello que el
tráfico negocial en éstos tiempos requiere un moderno sistema de contratación, la cual
debe surgir como una respuesta a las exigencias de la sociedad en la cual se
intercambian bienes y servicios y observar cual es nuestro costo beneficio y no realizar
contratos con cláusulas abusivas, que no se adecuen a la buena fe de lo contratantes,
teniendo siempre un límite en la voluntad del consumidor a la que se debe respetar,
teniendo en consideración que la parte más débil en esta relación es el consumidor y
al cual se le debe dar la debida protección.

Derechos Constitucionales del Consumidor

El Estado es el llamado a proteger el bienestar de los ciudadanos, siendo, el

ciudadano - sujeto consumidor, uno de los protagonistas principales de la relación
económica de producción y de prestación. Es aquí que el derecho constitucional
demanda la presencia de una especifico compromiso frente a los excesos o abusos
concebidos en el marco de dicha relación. Es pues esta última la llamada protección
al consumidor.

En el Código de Protección y Defensa del Consumidor aprobado mediante la Ley

29571, respecto de los consumidores o usuarios, se precisa que: “Las personas
naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales
productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien
adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los
fines de su actividad como proveedor. Los microempresarios que evidencien una
situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o
servicios que no formen parte del giro del negocio. En caso de duda sobre el destino
final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo
adquiere, usa o disfruta”.

62
De esta forma se intenta dar una definición aproximada y razonada de la situación del
consumidor, en cuanto hablamos de su protección, para entender de quien o quienes
nos estamos refiriendo cuando tratamos del tema.

Sin embargo destacando lo anteriormente expuesto, puede inferirse que de la

protección legal a la protección constitucional de éstos derechos representa ya un
avance considerable, tanto en lo que respecta a la concretización de los contenidos
que supone tal derecho como por lo que se refiere al reconocimiento de medios de
protección legal propuestos a consolidar sus intereses, por lo que se denota con ello,
un compromiso del Estado no sólo respecto de un derecho que resulta básico, sino de
un principio objetivo al que nuestro ordenamiento jurídico protege.

Coincidimos con Luis Sáenz Dávalos cuando refiere (57) “por nuestra parte
consideramos que la Constitución establece la defensa en el interés de los
consumidores, esta ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, está
reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico derecho
fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del
Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos supuesto de
actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocación a la par
que la exigencia, aún cuando esta última y como lo veremos un poco más adelante,
termine siendo en la mayoría de los casos, fundamentalmente legal, antes que
constitucional”.

Es inobjetable que el derecho del consumidor es un derecho fundamental de la

persona, por ello, su protección tiene importancia no solo por la justicia en si misma
frente al consumidor, sino también por la necesidad de fortalecer y hacer crecer al
mercado; por lo que siendo ello así, la justicia y la conveniencia son dos aspectos
importantes que se mezclan sustantivamente en este ámbito.

3.2. Contexto del Artículo 2º, inciso 1) de la Constitución de 1993, sobre el

derecho a la vida, a la integridad moral, a la integridad psíquica y física
como al bienestar del consumidor. Análisis del artículo 65° de la
Constitución sobre la defensa de los intereses de los consumidores y
usuarios. Derecho a la información y a la salud como a la seguridad.

57 SAENZ DAVALOS, Luis. “Protección al Consumidor” Compendio de Doctrina, Legislación y

Jurisprudencia. Editora Normas Legales SAC. Trujillo Perú 2006. p.48 y 49.

63
3.2.1. Antecedentes en la Constitución Peruana de 1823 a 1933 y 1979.

La vida como derecho está protegida desde las primeras Constituciones, es de

apreciarse que según el texto del artículo 16º de la Constitución de 1860 “La Ley
protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de
muerte sino por el crimen de homicidio calificado”, el artículo 21º, de la Constitución de
1920 “La Ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión, y no puede
imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de
traición a la patria, en los casos que determine la Ley”. Apreciamos aquí, la protección
que le da el constituyente al derecho de la vida, exceptuando los casos de afectación
de la vida por causas justas, y la pena de muerte está permitida para el caso de
homicidio calificado y en la Constitución de 1920, se hace extensiva para los delitos de
traición a la patria; asimismo, en la Constitución de 1979, cuando dice “Toda persona
tiene derecho: 1) A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre
desenvolvimiento de su personalidad. Al que está por nacer se le considera nacido
para todo lo que le favorece…”; en este artículo al igual que en la Constitución de
1993, se consagra el derecho a la vida, y en lo demás hay variaciones.

Nótese que existe una diferencia en las comparaciones realizadas en los textos
constitucionales anteriores, con los derechos que aparecen en la Constitución de
1979, el cual es mejorado en la Constitución de 1993, lo cual trataremos
posteriormente.

Nadie duda, por lo demás, que en la actualidad a diferencia de lo que ocurría en el

pasado no lejano, se protege jurídicamente al ser humano y su derecho a la vida,
como una unidad en la cual encuentran fundamento todos sus derechos, y que esta
tutela es integral, en tanto comprende todos los intereses existenciales sean o no
materia de específicos derechos subjetivos.

3.2.2. Derechos Fundamentales en la Constitución vigente

3.2.2.1. Derecho a la vida del Consumidor.

Partiendo de nuestra Constitución, artículo 2°: Derechos fundamentales de la

persona, toda persona tiene derecho: A la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.

64
De lo anotado se colige que el derecho a la vida, constituye el fundamento de todos
los derechos humanos, y a comparación con las anteriores Constituciones en la
Constitución de 1993, se reconoce su identidad, además protege al concebido, pero lo
que trataremos en este punto será, sobre el derecho a la vida, a la integridad moral,
psíquica y física como el bienestar del consumidor.

El Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. 5259-2006-PA-TC, sobre proceso

de amparo interpuesto por la Empresa de Transportes Pool E.I.R.L., contra el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, señala lo siguiente: “Sin vida no existe el
ser humano y, consiguientemente, no tiene derechos. Desde el punto de vista físico,
fisiológico, psicológico y espiritual, la vida es el primer derecho: el que da la existencia
misma”.

Tomando palabras de Manuel Lavados y Alejandro Serani (58) “(…), la vida es una
expresión abstracta que como tal no tiene existencia en la realidad. Lo que primera y
efectivamente existe en la realidad física son los seres vivos y su partes. Los entes
individuales y concretos que se nutren, crecen y se reproducen. Los seres vivos
individuales tienen una existencia propia, autónoma, consistente y temporalmente
finita, es decir, nacen y mueren, se generan y se corrompen. Ciertamente, el
“fenómeno vital” es un continuo, pero la continuidad de este fenómeno no es, en la
realidad, sino la expresión de la generación de los seres vivos, lo unos a partir de los
otros, en una sucesión que no admite discontinuidad”.

De las definiciones expuestas; los derechos inherentes al ser humano o derechos

naturales o intereses existenciales o derechos subjetivos imperfectos, es decir, cuatro
modos de expresar el mismo concepto; y al decirlo en otros términos como por
ejemplo religiosos cuando nos referimos a la vida es un don, un valor, del ser humano
aunque con limitaciones puede ser un discapacitado o enfermo es siempre un ser
humano, el cual merece todo el respeto y protección, todo ello en relación a la
protección del consumidor, se trata en mayor o menor medida, de que sufra los
menores daños posibles, en definitiva se trata de una garantía constitucional.

58 LAVADOS M. Manuel y SERANI M., Alejandro. Ética Clínica “Santiago de Chile. Ediciones
Universidad Católica de Chile, 1993. Parte VI. Cap. I. p.224. En Estudio de la Constitución
Política de 1993, Autor Marcial Rubio Correa. Tomo I. Fondo Editorial 1999, Pontificia
Universidad Católica del Perú. P.118

65
Resaltamos, lo referido, en el Artículo I, donde vemos que “El presente Código
establece las normas de Protección y Defensa de los Consumidor, instituyendo como
un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los
derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65º de la Constitución
Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el
Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú”.

Así también destacamos los trascendentes alcances de los artículos 4° de la

Constitución de 1979 y artículo 3° de la Constitución de 1993. Hemos recordado que
en ambos numerales se alojan sendas cláusulas de protección general y abierta en
relación con los derechos e intereses de ser humano, las mismas que permiten al juez
su más amplia protección.

De acuerdo, a lo señalo por Roberto Manuel López Cabana haciendo referencia a la

defensa del consumidor (59) “Esta normativa significa la atribución, a cargo de los
productores, importadores, distribuidores o comercializadores, de una obligación de
seguridad de resultado que genera una responsabilidad típicamente objetiva”

El Derecho a la vida del Consumidor, es esencial, para garantizar la supervivencia

humana. Pero, -¿Cómo ubicamos el Derecho a la Vida del Consumidor?. Resulta, que
los proveedores, están obligados a ofrecer sus productos sin problemas, que
ocasionen inconvenientes que afecten la integridad física del consumidor.

De acuerdo a lo precisado por Alberto Vásquez Ríos: “Un derecho real exclusivo y
excluyente, erga omnes, oponible a los demás, y que genere a favor de su titular, al
uso, goce y disponibilidad del bien, obviamente dentro de los límites de la
Constitución, y de la ley, y que no conlleve el ejercicio abusivo de un derecho ni el
menoscabo al medio ambiente”. (60)

La salud, la vida de los consumidores debe prevalecer, antes que el afán de lucro de
los proveedores. Para eso, necesitamos autoridades que se encarguen de cautelar
los derechos de los consumidores, garantizando así, el derecho a la vida. Porque no

59 LÓPEZ CABANA Roberto Manuel (1995) “La Reparación de Daños en la Ley Argentina
24.240 de Defensa del Consumidor” (Régimen argentino de reparación de daños al
consumidor) Revista Jurídica del Perú Año VLV Nro. 02 Abril-Junio Editorial Normas Legales
S.A

60 VÁZQUEZ RÍOS Alberto (2002) “Propiedad y Economía”. Revista Abogados N° 7 p. 88

66
es posible, que todavía se espere a que se cometan violaciones contra el derecho a la
vida de los consumidores, para recién intervenir.

3.2.2.2. Derecho a la integridad física del Consumidor.

La integridad física de la persona como consumidor, está conformada por las

características inseparables e irrepetibles que tiene cada persona como ser humano.
Debemos si acotar que la integridad tiene tres dimensiones las cuales están
interrelacionadas y son: física, psíquica y moral, y ante la vulneración de tal derecho,
en referencia a su integridad física, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los
consumidores.

Vale destacar lo siguiente “Sin embargo, la evolución del conocimiento y de la técnica

ha llevado a una tercera concepción de la integridad física, que es la denominada
salud integral. Consiste esta en el principio de que el ser humano es todo integral
física, emocional y espiritualmente hablando, de manera que daños en uno de estos
ámbitos, suelen afectar siempre los otros. Por consiguiente, cuando se trata de
analizar la integridad física humana, no se puede separar los aspectos físicos de los
emocionales y los espirituales. Por ejemplo, a quien le cambiaran la fisonomía
mediante una operación de cirugía plástica, bien podría ocurrirle que perdiera su
propia identidad, con malas consecuencias emocionales. O a quien le extirparan o
dañaran determinadas partes del cuerpo, le podrían sobrevenir una incapacidad
intelectual más o menos severa. En otras palabras, no hay que tratar la integridad
física como un aspecto separado de la persona, porque sus dimensiones emocionales
e intelectuales están irremisiblemente ligadas a ella. La salud integral permite
comprender que la integridad física está, así ligada al campo espiritual de la persona y
que solo puede y debe ser tomada en cuenta dentro de dicho contexto(61).

Vemos que con respecto a la integridad física del consumidor, es indiscutible, el

progreso avanzado por el Estado pues, como es su deber le da protección a través
del establecimiento de normas (Código de Protección y Defensa del Consumidor Ley
Nº 29571, Código Civil (62), Ley General de Salud Nº 26842 (63)), fomentando la

61 RUBIO CORREA Marcial/EGUIGUREN PRAELI Francisco/BERNALES BALLESTEROS,

Enrique (2010). “Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.P 114.
62 Código Civil, art. 6º: Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera
sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero son válidos si su
exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están

67
participación de los esferas públicas y privadas, para tal efecto de resarcir, evitar, el
perjuicio o menoscabo en sus intereses que pudiera sufrir el consumidor.

3.2.2.3. Derecho a la Integridad Moral

Veamos a continuación lo que dicen Marcial Rubio Correa, Francisco Eguiguren Praeli,
Enrique Bernales Ballesteros, sobre el tema: (64)“Entendemos la integridad moral
como el aspecto estrictamente espiritual de cada ser humano, en el que residen sus
convicciones religiosas, filosóficas, morales, políticas, sociales, ideológicas y
culturales. Es decir todo aquello que lo hace un ser no solo físico, emotivo e
intelectual, sino que le da el valor trascendente de ser humano ubicado de una
determinada manera, establecido con ideas propias sobre sí mismo y el mundo que lo
rodea. Varias de estas dimensiones del ser humano han sido protegidas con otros
tantos derechos dentro de la Constitución, como tuvimos oportunidad de enumerar, se
trata sobre el derecho a la integridad. Por consiguiente, el derecho a la integridad
moral permite defender a todos estos elementos (juntos y no por separado), desde el
punto de vista jurídico constitucional, de los ataques que se produzcan contra él”.

La integridad moral del consumidor, es un punto resaltante en cuanto a la protección

de sus derechos, porque se halla vinculado a otros derechos como la libertad de
actuar, la libre conciencia, la libertad religiosa, la libertad de acceso a la cultura, entre
otros; esta referido pues a los valores, ideas, fundamentos por la que se rige el obrar
de una persona, en este caso del consumidor.

Los daños sufridos por el consumidor, afectan su integridad moral, como por ejemplo
la proliferación de propagandas tendenciosas a la pornografía, o la exageración de
una mala política sexista, exagerando, atenta contra su integridad moral, y lo que es
peor de los niños y adolescentes. Pero, sin ánimo de caer, solamente en esta
explicación, comprendemos que la integridad moral del consumidor, está en que
cuando el proveedor, no cumple con lo previamente pactado, entonces se ve afectado
en sus derechos, causando un prejuicio, no solo económico, material, sino también

inspirados por motivos humanitarios.

63 Ley General de Salud Nº 26842; art. 8º: Toda persona tiene derecho a recibir órganos o
tejidos de seres humanos vivos o cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar
su salud. Puede así mismo, disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de
transplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o
comprometa su vida.
64 Ibidem 121.

68
moral, el cual en algunos casos no tiene precio. A esto podríamos denominar también
daño subjetivo.

3.2.2.4. Derecho a la Integridad Psíquica

En lo relativo al derecho de la integridad psíquica del consumidor, citaremos lo

señalado por el Tribunal Constitucional, refiriéndose de la siguiente manera “2.3 La
integridad psíquica. El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación
de las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el
respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su
forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para
conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano.

En ese sentido, se considera como atentado contra este derecho la utilización de

procedimientos médicos como el llamado “suero de verdad”, que supone la aplicación
de soluciones líquidas para explorar, sin expresión la voluntad, el campo del
subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados “lavados de
cerebro” o la hipnosis realizada por vía compulsiva o no avaladas por el libre
albedrío”(65)

Cuando tratamos el punto del Derecho a la Integridad Psíquica, nos referimos a las
consecuencias negativas que traen consigo para el consumidor, tanto emocionales
como intelectuales por la adquisición de productos defectuosos, causando con esto un
quebrantamiento psicológico, ante la imposibilidad de adquirir un producto normal,
sano, el cual no causa daño físico, pero afecta la capacidad psíquica del consumidor.

El sentirse desanimados, porque no se le entrego a tiempo un producto, si el producto

resulto defectuoso, o no se le entrego el producto solicitado, afecta a cualquiera. Ante
esta variación psíquica hace que el consumidor pierda su balance y dañe algunas
veces definitivamente su integridad psíquica, para ello existe la vía jurídico-
constitucional, a efectos el consumidor haga valer sus derechos.

65 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 12 de agosto de 2004. Exp. 2333-2004-

HC-TC, sobre acción de hábeas corpus interpuesta por Natalia Foronda Crespo, Mónica Pérez
Pérez y Verónica Bols, contra el Ministro de Justicia Fausto Alvarado Dodero y Otros. Citada
“Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Análisis de los
artículos 1,2 y 3 de la Constitución) pgs. 119-120

69
3.2.2.5. Derecho al Bienestar del Consumidor

“El derecho al bienestar consiste en lograr la satisfacción de las necesidades de la

persona dentro de un concepto de realización integral a lo largo de la vida. No es el
consumismo por sí mismo: hay una dimensión ética en la determinación de las
necesidades y de cómo satisfacerlas”(66).

Los derechos al bienestar del consumidor, están preceptuados en la Constitución

Política, así como las demás normas respectivas, encargadas de velar por la
protección de los derechos del consumidor, están referidas a la toma de acciones y
decisiones que conduzcan al consumidor a desarrollarse dentro del cumplimiento de
sus deberes dentro de los límites impuestos por la Ley.

Coincidimos con el criterio de Kresalja Roselló, cuando dice: (67)“el derecho al

bienestar no es el consumismo por el consumismo, que antes bien constituye una
forma de alienación humana. Satisfacer las necesidades tiene una dimensión ética y
de autocontrol en la determinación de dichas necesidades. También tiene una
dimensión social en el sentido de que tan importante como satisfacer las necesidades
propias es colaborar a estructurar una sociedad en la que todos satisfagan, al menos,
sus necesidades elementales”.

Finalmente, por los motivos que acabamos de exponer antes de pasar al siguiente
punto, debemos recalcar que el derecho al bienestar del consumidor, es que éste
logre, consiga, alcance la satisfacción de sus necesidades, como persona en la
adquisición de tal o cual producto, para lograr su propia realización la de sentirse bien;
por eso abono la cantidad acordada, y el proveedor se comprometió a cumplir con lo
previamente pactado.

3.2.3 Análisis del Artículo 65º de la Constitución de 1993

El artículo 65° de la Constitución de 1993 está referido a la Protección al consumidor y

reza “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a

66 RUBIO CORREA Marcial/EGUIGUREN PRAELI Francisco/BERNALES BALLESTEROS,

Enrique (2010). “Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. p.135.
67

70
su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la población”.

En cambio la Constitución de 1979 señalaba en su artículo 110° “El régimen

económico de la República se fundamenta en principios de justicia social orientados a
la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de
realización de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo económico y
social mediante el incremento de la producción y de la productividad, la racional
utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con
igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de
los consumidores”.

En efecto, la Constitución de 1993, muestra un interés superior, es más detallado este

aspecto, mientras que la Constitución de 1979, es más escueta, pero lo que se recoge
en ellas, es la necesidad de fortalecer y hacer realidad la debida protección de los
derechos del consumidor.

En tal sentido se ha elevado el estatus constitucional en la defensa y protección del

consumidor y usuario en el derecho peruano, por lo tanto debe cumplir una triple
función: función creadora, función interpretativa y función integradora.

Es de precisar, que al tratar de la función creadora; hacemos referencia a toda la

producción legislativa relacionada con el tema de la defensa de los derechos del
consumidor; con respecto a la función interpretativa, en cuanto, para aplicar el
derecho primero se necesita interpretarlo, y para ello dicha interpretación de la norma,
deberá realizarse en perfecta armónica con este principio; asimismo, cuando referimos
la función integradora, dado que en el derecho existen vacíos o deficiencias legales, y
para cubrir los mismos debemos recurrirá a este principio.

3.2.4 Defensa de los Intereses de los Consumidores y Usuarios.

De acuerdo a lo precisado por La Constitución en su artículo 65° señala que es deber

del Estado la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, lo cual se debe
entender en dos enfoques: como principio rector para la actuación del Estado, y al
mismo tiempo, consagra un Derecho Subjetivo.

71
Dicha norma establece que: “El Estado defiende el interés de los Consumidores y
Usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y
servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela en
particular, por la salud y la seguridad de la población”.

Esta distinción del texto, que por un lado refiere a “Usuarios” y por otra a
“consumidores” tiene gran relevancia porque no es igual la situación de uno y de otro.
No establece consecuencias jurídicas distintas para uno y otro caso, como sí lo hace
el artículo 42° de la Constitución de Argentina, pero de todos modos se comprueba un
tratamiento diferente. Ello es así porque en el artículo 162° se encomienda a la
Defensora “supervisar”... la “prestación de los servicios públicos”, como dijimos, sólo
es usuario de servicios públicos.

Para Jorge Eugenio Castañeda (68) “Fundamentada la condición resolutoria se

expresa que en los contratos bilaterales cada obligación de una de las partes, es
causa de la obligación contraída por la otra parte. Si una de las partes no cumple la
prestación que le respecta, le falta causa a la otra obligación y debe, por tanto,
resolverse el contrato”.

En este caso la garantía constitucional se extiende al derecho a la información, que

según el texto argentino debe ser: “adecuada y veraz”. Y a su salud y seguridad. La
descripción del artículo 65° no debe tomarse como taxativa ya que en el concepto de
“interés” están comprendidos otros aspectos de la relación jurídica de Usuarios a
prestador del servicio público.

Esta garantía se ve completada con otra que aparece en general dentro del articulo
61° donde dice: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica
que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. La norma pone especial
preocupación en los monopolios y establece un compromiso de combatirlos y de no
autorizarlos ni establecerlos siquiera por ley. Entendemos que se refiere a los
monopolios legales y no a los naturales ya que éstos son normalmente inevitables.
Frente a ellos solo caben dos actitudes asumirlos por el Estado, como lo prevé la
Constitución española, o controlarlos estrictamente, como se lo propone el artículo 42°
de la Constitución de Argentina. Esto, sin embargo, en el marco del derecho de los

68 CASTAÑEDA Jorge Eugenio (1978) “El Derecho de los Contratos – Instituciones de

Derecho Civil.” (Resolución Contractual) Editorial Minerva Abril Tomo Primero p. 230

72
consumidores, se relaciona más con la necesidad de preservar su libertad y demás
opciones planteadas en el Derecho nacional y el comparado.

Es en algunos casos- inevitable el monopolio en la cobertura de un servicio público, en

especial en los que cuentan con complejas estructuras de instalación domiciliaria
como el gas, el agua y los servicios sanitarios. Solo la intervención directa por el
Estado o el muy estricto control pueden evitar que se vean transgredidas las garantías
constitucionales de combatir el abuso de posición dominante que este importante
artículo de la Constitución reconoce y garantiza a los habitantes del Perú.

Siendo en el ámbito público, el defensor de los consumidores el INDECOPI, que tiene

amplias capacidades de actuación, resolución y sanción, también hay protección al
consumidor a través del establecimiento de diferentes Superintendencia y organismos
de control que vigilan el cumplimiento de las labores de agentes claves del sistema
productivo o de servicios, ellos tienen que ver directamente con los usuarios y
protegen sus interesen, como por ejemplo citamos a OSIPTEL y La Defensoría del
Pueblo, entre otros.

3.2.5. Derecho a la Información

La información es básica, es fundamental, en la contratación de consumo, para que el

consumidor se encuentre en relación de igualdad con el proveedor, tanto para elegir
como para utilizar y consumir adecuadamente el producto. Aquí se rige la regla de la
buena fe del proveedor, el cual tiene que estar enterado de toda la información
necesaria sobre el producto, para ofrecer al consumidor, la cual debe ser idónea,
veraz, y no inducir en error al consumidor al momento de realizar la adquisición del
bien.

El derecho a la información, es tener acceso a la información correcta y debida del

producto que se ofrece. Y para esto, está obligado el proveedor a brindarla, sea éste
mayorista o minorista, debe dar las debidas indicaciones sobre las características del
producto que ofrece, este deber de información no se extingue con la adquisición y
entrega del bien. La información que se brindar, será conforme a los productos, bienes
o servicios a adquirir, por ejemplo, en la adquisición de productos sumamente
peligrosos como armas o explosivos, la información será urgente y mayor, en cuanto a
la expedición de un producto simple que no demanda mayor peligro.

73
La información no puede ser negada al consumidor, el derecho a la información tiene
carácter de obligatoriedad, pues de la información recibida depende la elección
correcta y consiente del producto a adquirir.

Cuando nos ocupamos de la información en términos económicos resulta relevante

anotar lo planteado por Joseph Stiglitz (69)“solo en la mente de algunos
fundamentalistas o ingenuos existen los mercados perfectos, los mercados son
modelos simplistas que presumen competencia e información perfecta, hoy las
asimetrías como las diferencias de la información son una realidad generalizada en
todas las economías”

Ahora bien, la argumentación de Joseph Stiglitz, resulta cierta desde el punto de vista
económico, pues, sin duda, en cuanto a términos de información se refiere, los
mercados si están informados o buscan estarlo, recopilando el máximo de información
sobre los consumidores y sus necesidades, a fin de proveerse de los bienes,
productos o servicios, requeridos por ellos empero, en cuanto a brindar la información,
a los consumidores, la brindan a medias o no la brindan, cuidando siempre sus
intereses lucrativos.

3.2.6. Derecho a la Salud

El derecho a la salud, está referido a la protección elemental, básica, del consumidor

en cuanto a los productos y servicios que atenten o representen un peligro latente
contra su salud o seguridad física, como ejemplos, los medicamentos que no
especifiquen las contraindicaciones, los alimentos embasados que se expenden en los
supermercados que ya caducaron, las bebidas alcohólicas y no alcohólicas que
pueden ser adulteradas, o que vienen enlatadas, las cuales no tienen un debido
almacenaje, los productos textiles, que pueden causar alergias, los juegos
pirotécnicos, en el caso de instrumental médico quirúrgico, estos no pueden tener
fallas, para ello está obligado el proveedor, de ofrecer sus productos debidamente
garantizados. La salud de los consumidores, es afecta cuando adquieren productos
defectuosos.

3.2.7. Derecho a la Seguridad

69 STIGLITZ, Joseph. Información. En enciclopedia Fortune de Economía. España 1998. P.58.

74
 Entendemos el Derecho a la Seguridad, cuando los productos entregados por el
proveedor, tienen todos los medios de seguridad pertinentes, previendo con esto la
afectación de la integridad física, de la salud del consumidor. El INDECOPI realiza
tareas de fiscalización, con términos medios, es decir, aun presenta problemas y
deficiencias de poder realizar acertadamente sus facultades de control, de
fiscalización del expendio de los productos, en especial, de los productos los
importados.

El derecho a la seguridad de los consumidores o usuarios, es un derecho expreso en

nuestra Constitución, el cual brinda protección y seguridad a los consumidores o
usuarios, para evitar, prevenir peligros que pudieran dañar su integridad corporal o
psíquica, en conclusión es un derecho que tiene una dimensión real, en cuanto a la
defensa y protección de la persona como consumidor o usuario.

3.3. La intersección con el Derecho Constitucional

3.3.1. La Defensa y el respeto a la Persona. Aspectos Exegéticos, dogmáticos y

jurisprudenciales

En una sociedad de consumo como la nuestra, la dignidad de la persona humana, y la

defensa de sus derechos resulta tarea de todos, pues junto al desarrollo de la
protección del consumidor desde las esferas estatales ha adquiriendo una identidad
propia.

El Código de Protección y Defensa del Consumidor, pone de manifiesto en su primer

artículo, su vinculación directa con la Constitución y señala la relación que la
protección de los consumidores y usuarios tiene con otros principios constitucionales,
se pone explícitamente de manifiesto el doble significado del artículo 65º de la
Constitución, como mandato para el legislador, por una parte y, en otro aspecto como
principio general informador del ordenamiento jurídico. Es así que la presente ley,
aspira dotar de instrumentos legales, para defensa y protección de los consumidores,
mediante procedimientos eficaces, que garanticen su defensa.

Tal como indica Jaime Delgado Zegarra (70) “La defensa del consumidor, desde mi
punto de vista, consiste en dotar a los propios consumidores de los instrumentos

70 DELGADO ZEGARRA Jaime (1995) “La Defensa del Consumidor en la Economía de

Mercado” (¿Qué importancia tiene la defensa del consumidor en la Economía de Mercado?)

75
necesarios para que puedan lograr su “autotutela”, es decir su propia defensa, pues
esta es la regla en un sistema de libre mercado. La idea es fortalecer a la sociedad
civil para que ésta sea capaz por si misma de conseguir las condiciones justas y
equitativa en las relaciones de mercado”.

Las normas de protección de los derechos del consumidor deben ser respetuosas a
otros principios y derechos constitucionales de mayor rango, o de lo contrario
corresponden ser suprimidas por inconstitucionales.

3.3.2. El Respeto a la Dignidad de la Persona

3.3.2.1 Aspectos exegéticos.-

Es indigno, que los proveedores, en un afán de lucro, entreguen productos

defectuosos a los consumidores, a sabiendas de que no cumplen con los requisitos
requeridos.

En cuanto corresponde a los aspectos exegéticos del respeto a la dignidad de la

persona como consumidor, comprende el respectivo análisis de todo el contexto
general de las normas legales respectivas, tales como las siguientes:

A. Constitución Política del Perú

B. El Código de Protección y Defensa del Consumidor- Ley Nº 29571

Un sistema de responsabilidad establece el conjunto de reglas mediante las cuales se

asignan entre los agentes económicos los riesgos asociados a la realización de un
intercambio o transacción, o de una actividad social o económica beneficiosa. En el
primer caso estamos frente a un sistema de responsabilidad civil contractual, y en el
segundo frente a un sistema de responsabilidad civil extracontractual.

El Artículo II del Código de Protección y Defensa del Consumidor- Ley 29571 “Los
Consumidores accedan a productos idóneos y que gocen de los derechos y de los
mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus
Legítimos Intereses …”.

Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses IPEF Año II Nro. 3 Lima-Perú
p.79

76
Conforme al artículo 65° de la Constitución, la Defensa y Protección de los
Consumidores se instituye como un Principio Rector de la Política Social y Económica
del Estado, que los Poderes Públicos deben Garantizar. Y el conocimiento y ejercicio
del Derecho del Consumidor, respecto a la petición del requerimiento de las formas de
extinción del Contrato de Consumo, tienen protección de Derecho Constitucional.
Siendo ello así, la reiteración de que en el próximo Reglamento del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, se considere a las formas de extinción del
contrato, para así garantizar los Derechos Fundamentales del Consumidor.

3.3.2.2 Aspectos Dogmáticos

Los consumidores tienen derecho a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar
y medios utilizados para la celebración de los contratos para desvincularse de éstos,
en la oportunidad legal o convencionalmente prevista, como por ejemplo la vía
telefónica. Esta facultad comprende la contratación de prestaciones adicionales o
complementarias.

El contrato del consumidor existe, por la formalidad de la ley que así lo determina, que
responde a sus objetivos, preceptuándose a los requisitos que la ley demanda, para
que sus efectos sean validos. Para garantizar, que esto sea si, cada periodo de
tiempo, se deben efectuar visitas a los diversos proveedores, para comprobar in situ,
el cumplimiento de lo prescrito en el Código del Consumidor, así como en su
respectivo Reglamento.

3.3.2.3 Aspectos Jurisprudenciales

Sin perjuicio de tratar el tema con más detalle, con respecto a la justificación de esta
figura la jurisprudencia del INDECOPI (71) sostiene: "debe tenerse en cuenta que la
protección al consumidor se desarrolla en el ámbito de una economía social de
mercado; esto es de un sistema en que la interacción entre oferente y demandantes
orienta la asignación de sus recursos, determinando la calidad y los precios en los que
los bienes y servicios se incorporan al mercado.

71 INDECOPI. Precedente de observancia obligatoria en materia de defensa de la

competencia. Lima, 1999, p.240

77
En consecuencia, no es rol del Estado y, por tanto, tampoco lo es del INDECOPI, el
sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por ello, una adecuada
interpretación de las normas de protección al consumidor y, en especial, la definición
de qué consumidor se encuentra amparada por nuestra legislación, es necesaria y
deberá permitir que este régimen especial guarde relación con el funcionamiento de un
mercado libre y dinámico".El marco jurisprudencial, respecto a los derechos del
consumidor, son escasas las sanciones, que se ha dado, en el caso de los productos
defectuosos. Todos esperan que con la nación de la nueva ley, esto cambie. Como
ejemplo citare dos sentencias, una del Tribunal Constitucional, donde define
claramente el significado del consumidor y las obligaciones que se derivan del artículo
65º de la Constitución; y, la otra del Tribunal Supremo Español - Sala 1ª.

Cabe destacar lo expuesto en la STC 7339-2006-PA/TC, Recurso de Agravio

Constitucional interpuesto por Empresa de Transportes Megabus, contra la sentencia
de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín de fojas 188, su
fecha 07 de abril de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

Se subraya que “El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica, es

quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su
bienestar a través de la utilización de una gran gama de productos y servicios. En
puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta
determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que
previamente han sido ofrecidos al mercado. De acuerdo a lo establecido por el artículo
65º de la Constitución el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos
obligaciones genéricas, a saber: a) Garantizar el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la
consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles; b)
Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o
usuarias.
El Tribunal declaró INFUNDADA la demanda de amparo.

Por otro lado, Tribunal Supremo, Sala 1ª, mediante Sentencia de 23 de mayo de 2003,
Ponente: O´Callanghan Muñoz, precisó:
Resumen de los hechos: En los folletos publicitarios de una urbanización se ofertaba
tres canchas de tenis, las cuales se incluyen en la menoría del proyecto de ejecución
realizado por el arquitecto, remitiéndose a éste los contratos privados de compraventa.

78
La tercera pista fue excluida de la declaración de obra nueve y división horizontal y
vendida a un tercero.
Análisis:
El Tribunal Supremo pone de manifiesto el carácter moderno del artículo 8º LGDCU,
señalando que tal norma responde a unos principios clásicos del Derecho que son: en
primer lugar, el principio de veracidad, pero no en el sentido de que la oferta,
promoción y publicidad deben ser objetivos e imparciales como si respondieran a una
política de información y educación del público, sino que no pueden ser engañados y
llevar a error al particular. Y, en segundo lugar, el principio de buena fe, que proclama
el artículo 1258 CC y que impone a cada contratante el cumplimiento de lo pactado, lo
que deriva, señala, con un criterio lógico, de la buena fe. A este respecto, indica que
el citado precepto de la LGDCU establece la integración del contrato basado en ambos
principios aludidos, de lo que recuerda son precedentes las sentencias de 14 de junio
de 1976 y 27 de enero de 1977. En ambas se manifiesta que el contrato queda
complementando –integrado- con lo que el consumidor ha confiado por razón de la
oferta, promoción y publicidad.
De conformidad con esta doctrina, el Tribunal Supremo concluye señalando que la
tercera cancha que se incluía en la publicidad, en el proyecto y en los contratos
privados de compraventa, forma parte de la compraventa y tiene, por tanto, carácter
común. En consecuencia, declara la nulidad de la parte de la escritura de obra nueva
y división horizontal que se opone a ello.
3.3.3. El Principio Pro Homine.

3.3.3.1 Principio pro consumidor.

La existencia humana no podría desarrollarse sin el auxilio de leyes, normas,

principios, mandatos, etc. El Principio Pro Homine, es un principio internacional, e
interno de muchos países, tiene sus antecedentes en la Convención Americana de
Derechos Humanos “Pacto de San José”, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia que en su artículo 38º.1.c. establece como fuente subsidiaria del derecho
internacional los principios generales del derecho, en ese sentido, la Asamblea
General de la Organización de Naciones Unidas, mediante resolución 2625 expedida
en el año 1970, emplaza por escrito algunos de los principios de derecho internacional
y uno de ellos es el “principio pro homine”.

Hemos dicho que en lo que respecta a los derechos humanos, en el Derecho

Internacional, se alimenta de reglas, principios, entre otros, y dentro de estos principios

79
sin duda, el mas importante es el “principio pro homine”; en virtud al cual se debe
acudir a la norma más extensa, o la interpretación más amplia, cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer limitaciones al ejercicio de los derechos o su
suspensión de ellos. Se trata pues de un principio de aplicación a nivel internacional,
el cual irriga todo el cuerpo normativo de los derechos humanos.

La aplicación del Principio indicado, como norma de interpretación de los tratados de

derechos humanos, es una garantía para la protección y promoción de los derechos
humanos protegidos en estos instrumentos, los cuales se fundamentan en la
protección del hombre, y que por lo tanto la interpretación en caso de oscuridad debe
favorecer a la persona.

Compartimos la opinión de Mónica Pinto, cuando al referirse a este principio señala

“es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en
virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este
principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos,
esto es, estar siempre a favor del hombre”(72)

En este sentido la perspectiva de una justicia global de los derechos humanos, permite
concebir la esfera pública como un elemento definitorio de la misma, las instancias
supranacionales pueden, a pesar de sus graves déficits democráticos, reforzar y
expandir algunas de las dimensiones de las democracias nacionales, poniendo como
núcleo la persona humana y a sus derechos, y como satélites a las normas
interamericanas.

La anterior aproximación elude la dialéctica entre la democracia nacional y la

democracia global, considerando a ambas parte de un proyecto común, todo ello en la
protección de la persona como consumidor.

72 PINTO, Mónica, “El Principio Pro Homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos” (on line). Archivo electrónico en la página del Programa
de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/323j.htm

80
En este sentido relacionando principio pro homine, creemos pertinente citarlo como
principio “pro consumidor”, siendo ello así, resulta conveniente, acotar lo señalado por
Walter Gutiérrez Camacho al referirse a este tema (73) “Sin embargo, conviene
resaltar que los alcances del principio al que nos referimos no se reducen al ámbito
legislativo, sino que dilatan su aplicación para penetrar en el terreno judicial y
administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor, en un
procedimiento de denuncia administrativa por violación a los derechos del consumidor,
el órgano administrativo deberá conducir el procedimiento procurando en todo
momento hacer realidad una efectiva protección de los derechos del consumidor. Por
ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que
este presente y que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones
dentro de lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como
una conducta de la administración contraria al principio pro consumidor y, por lo tanto,
inconstitucional. Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de verdad
material del Derecho Administrativo (numeral 1.11 del artículo N de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir que el principio pro
consumidor deberá también aplicarse a los procesos judiciales en los que se
encuentren comprometidos derechos del consumidor.

Es precisamente este principio el que hace que en materia de protección al

consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razón si, como ha quedado dicho,
una de las fuentes del desequilibro entre empresario y consumidor es el manejo de la
información. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el consumidor no tiene a su
alcance la información respecto al bien o servicio que va a adquirir, es iluso pensar
que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor.

En conclusión, el principio pro consumidor es fundamental en todo lo que respecta a

protección al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo
normativo referido a esta materia.

3.3.3.2. Principio pro consumidor en la Jurisprudencia.

La jurisprudencia a nivel internacional sobre este principio ha sido dada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia contenciosa,

73 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Derecho del Consumo y Constitución: el contratante débil.

En: ''Diálogo con la Jurisprudencia" N° 65. Gaceta Jurídica. Lima, 2004, pp. 101-114.

81
como referencia esta el caso de Ivcher Bronstein contra el Estado Peruano, aquí la
Corte hace uso del citado principio (74).
Asimismo en el ámbito nacional el Tribunal Constitucional ha recogido la teoría del
principio pro consumidor considerando que esta regla es la base de toda relación de
consumo. Así, en la sentencia expedida en el Exp. N° 018-2003-AI/TC, apoyándose en
un anterior trabajo nuestro1232, el Tribunal manifiesta: "(...) Defiende el interés de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el
poder fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, (...) tal responsabilidad conlleva
la aplicación del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de
creación, interpretación e integración normativa que se efectúe en nuestro
ordenamiento, debe operar el criterio de estarse a lo más favorable al consumidor; es
decir, a un especial deber de protección".

En la sentencia expedida en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, el Tribunal se refiere en

cierto modo al principio pro consumidor, considerando al artículo 65 de la Constitución
como una norma general o cláusula abierta: ''Ahora bien, pese a que existe un
reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la
seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la
real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse
que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numems apertus a otras
expresiones sucedáneas. Así, el artículo 3º de la Constitución prevé la
individualización de 'nuevos' derechos, en función de la aplicación de la teoría de los
'derechos innominados: allí expuesta y sustentada"(75).

A partir de su reconocimiento como norma jurídica suprema, la Constitución y el

Tribunal Constitucional como supremo interprete de la Constitución, subrayarían su
contenido normativo de derechos, valores y principios, el cual se irradia todo el
sistema configurando un modelo material de validez legal. En este sentido y para
estos efectos, el constitucionalismo no aspira solo a quedarse en una conquista y
legado del pasado, sino que se presenta como un programa para el futuro, como un

74 OEA, CrIDH, serie C: Resoluciones y sentencias Nº 54, caso Ivcher Bronstein, competencia,
sentencia de 24 de setiembre de 1999, párr. 51 y 52.
75 Sentencia del Tribunal Constitucional: declara inconstitucional el D.U. Nº 140-2001, que
dispuso la suspensión de vehículos automotores usados. Exp.008-2003-AI/TC. Lima-noviembre
2003.

82
modelo más adecuado para afrontar los desafíos del presente, en referencia a los
Derechos de los Consumidores.

IV. TRATAMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA RESPONSABILIDAD DEL

PROVEEDOR POR PRODUCTOS

Lineamientos administrativos

83
Antes de analizar el régimen de responsabilidad por productos defectuosos previstos
en el código cabria preguntarse sobre los lineamientos administrativos para definir lo
que se entiende por producto y por producto defectuoso.
En la medida que el producto es el instrumento mediante el cual se produce el daño
indemnizable conviene precisar los alcances de dicho términos dentro del ámbito de la
responsabilidad civil, así como poder establecer las características que debe tener el
producto para considerarlo defectuoso.
Kossuth Wieland Alfred en su libro Protección al Consumidor nos dice:

“La doctrina no es pacífica a la hora de calificar como producto para efectos de

la responsabilidad civil a ciertos objetos del derecho, dentro de los cuales se
encuentran los bienes inmuebles, la electricidad y otras energías, la sangre y
tejidos humanos y los bienes incorporados (derechos, créditos, participaciones,
etc.).
El inciso c) del artículo 2 de la Ley aclara cualquier duda sobre la acepción del
término producto definiéndolo como “cualquier bien muble o inmueble, material
o inmaterial, producido o no en el país, materia de una transacción comercial
con un consumidor.
Ahora bien, para que un producto sea considerad defectuosos debe reunir
alguna característica o elemento que lo convierta en riesgoso o peligroso.
Dicha condición puede ser consecuencia de un apartamiento de las normas del
fabricante (defecto de diseño), de la existencia de algún vicio o anormalidad
que haga al producto más peligroso de lo normal (defecto de fabricación) y/o de
la omisión de advertir sobre la forma razonable de utilizarlo o sobre su riesgo
implícito (defecto de advertencia); convirtiéndolo, en todos los casos, en un
bien potencialmente dañoso para los consumidores del mismo.
El segundo párrafo del artículo 32 del la ley precisa que un producto es defectuoso
cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en
consideración todas las circunstancias, tales como:
A) El diseño del producto.
B) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su
apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o en el
empleo de instrucciones o advertencias.
C) El uso previsible del producto.
D) Los materiales, el contenido y la condición del producto.76

76 PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR: COMPEDIO DE DOCTRINA; Kossuth Wieland Alfred,

Trujillo: Ed. Normas Legales, 2006, pp. 75

84
Con el Código de Consumidor, promulgado mediante Ley Nº 29571, se garantiza la
defensa de los usuarios a través de organismos reguladores que ahora tendrán
normada su responsabilidad, “Los organismos reguladores deben cumplir su función”
bajo responsabilidad.
En los términos establecidos en este código los consumidores tienen los siguientes
derechos: derecho a una protección eficaz respecto a los productos y servicios, a
acceder a una información oportuna suficiente y veras accesible a sus intereses
económicos, al trato justo equitativo sin discriminación, a la reparación o reposición del
producto, a elegir libremente el producto o servicios de calidad, a ser escuchado de
manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses, a la reparación e
indemnización por daños y perjuicios, a asociarse con el fin de proteger sus intereses
además del derecho al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operación de
crédito, en forma parcial o total. Estos derechos no excluyen los otros derechos que el
código garantiza

4.1. La acción administrativa

La acción administrativa está a cargo de Indecopi (lo que es regulado en el artículo
106º del Código sobre procedimientos a cargo del Indecopi)

El Indecopi tiene a su cargo los siguientes procedimientos:

a. Procedimientos sancionadores:

• i. Por infracción a las normas de protección al consumidor.

• ii. Por incumplimiento de acuerdo conciliatorio o de laudo arbitral.

• iii. Procedimiento administrativo sancionador por:

• 1. Proporcionar información falsa u ocultar, destruir o alterar información o

cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido durante la tramitación
de un procedimiento.

• 2. Negativa injustificada a cumplir un requerimiento de información efectuado.

• 3. Denuncia maliciosa.

b. Procedimientos sancionadores por incumplimiento de mandatos:

• i. Por incumplimiento de medidas correctivas.

• ii. Por incumplimiento de pago de costas y costos del procedimiento.

85
• iii. Por incumplimiento de mandato cautelar.

c. Procedimiento de liquidación de costas y costos del procedimiento

De manera supletoria, en todo lo no previsto en el presente Código y en las

disposiciones especiales, es aplicable a los procedimientos administrativos
anteriormente señalados, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.

Se plantea en el artículo 107º del Código, las reglas del proceso sancionador el cual
puede iniciarse de oficio, bien por propia iniciativa de la Autoridad, por denuncia del
consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado o de una
asociación de consumidores en representación de sus asociados o apoderados o en
defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores. En éste último caso, la
asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de las facultades
para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de
las personas que le hayan otorgado poder para tal efecto. Tanto el consumidor
constituido como parte como tercero legitimado pueden participar en el procedimiento
e interponer los recursos contra la resolución que deniegue el inicio del procedimiento
y contra cualquier otra resolución impugnable que les produzca agravio.

Conforme al artículo 108º del Código, constituye infracción administrativa la conducta

del proveedor que transgrede las disposiciones del presente Código, tanto si ello
implica violar los derechos reconocidos a los consumidores como incumplir las
obligaciones que estas normas imponen a los proveedores. También son supuestos
de infracción administrativa, el incumplimiento de acuerdos conciliatorios o de laudos
arbitrales y aquellos previstos en el Decreto Legislativo Nº 807 Ley sobre Facultades,
Normas y Procedimientos del Indecopi, y en las normas que lo complementen o
sustituyan.

Se expresa en el artículo 109º del Código, que en cualquier etapa del procedimiento,
de oficio o a pedido de parte, el Indecopi puede, dentro del ámbito de su
correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas cautelares
destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva:

• a. La cesación de los actos materia de la denuncia.

• b. El comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas,

envases y de cualquier otro bien que sea materia de denuncia.

• c. La adopción de las medidas necesarias para que las Autoridades aduaneras

impidan el ingreso al país de productos materia de denuncia.

86
• d. El cierre temporal del establecimiento denunciado.

• e. Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algún
tipo de perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga por finalidad la cesación
de éste.

El Indecopi puede, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a

la solicitada por la parte interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es
que no se adoptan las medidas cautelares, el Secretario Técnico puede imponerlas,
con cargo a dar cuenta inmediatamente a la Comisión. La Comisión ratifica o levanta
la medida cautelar impuesta. El Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos en
materia de protección al consumidor goza también de la facultad de ordenar medidas
cautelares.

4.1.1 La función de los entes y agencias gubernamentales. el sistema

integrado de protección al consumidor papel de INDECOPI

Con la dación de la Ley, surgieron algunas duda sobre la competencia de la comisión

de protección al consumidor INDECOPI para ordenar el pago de la indemnización por
daños y perjurios derivados de los productos defectuosos el Código de Protección y
Defensa del Consumidor en el artículo 17º establece que: la comisión de fiscalización
de la competencia desleal del Indecopi es la autoridad encargada en forma exclusiva y
excluyente para conocer en primera instancia la verificación del cumplimiento de las
normas que regulan la publicidad en protección del consumidor. Sin prejuicio de ello,
las afectaciones concretas y especificas de los derechos de los consumidores a
consecuencia de la publicidad comercial constituye infracciones al presente Código y
son de competencia de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi77.

El SIPROCON sistema de protección al consumidor es el conjunto de principios,

normas, procedimientos, técnicas e instrumentos destinados a armonizar las Políticas
Públicas 78.
• Protección de la salud y seguridad.
• Defender los derecho de los consumidores contra aquellas practicas que
afecten sus intereses y que en su perjuicio, distorsionar el mercado

77 CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR; edición especial Indecopi;

p 10
78. www.indecopi.gob.pe, titulo: Sistema Nacional Integrado de Protección al Consumidor.

87
 • Formulación de programas de educación escolar y capacitación para los
consumidores.
• Promoción de la participación ciudadana y la organización de los consumidores
en la protección y defensa de sus derechos
• Promoción del consumo libre y sostenido de productos y servicios.
• Protección al consumidor como política transversal.
• Garantía del derecho a la información de los consumidores.
• Reconocimiento de la vulnerabilidad de los consumidores.
• Garantía de mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos.
• Promoción de una cultura de protección al consumidor y comportamiento
acorde con la buena fe.
• Promoción de la calidad en la producción de bienes y en la prestación de
servicios.
• Promoción del acceso universal a los productos de salud.

Existe el Concejo Nacional de Protección al Consumidor este es un órgano de

coordinación integrado por los siguientes miembros:
Ministerio de la Producción
Ministerio de Transporte y Comunicaciones
Ministerio de Economía y Finanzas
Gobiernos Locales
Asociaciones de Consumidores
Ministerio de Salud
Ministerio de Educación
Superintendencia de Banca y Seguros y Administración Privada de Fondos de
Pensiones.
Gobierno Regional.
Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.
Gremios Empresariales.
La Defensoría del pueblo participa como observador.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual – Indecopi, ha sido reconocida por el Código de Protección y Defensa del
Consumidor como AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR,
presidiendo el CONSEJO NACIONAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR. la
protección de la propiedad consumidor, y sus funciones son las siguientes:

88
 • Ejecutar la política nacional y el plan nacional de protección al consumidor.
• Proponer normativas en materia de consumo.
• Fortalecer la protección al consumidor y los mecanismos
• Implementar mecanismos de prevención y solución de conflictos.
Implementar el sistema de información y orientación a los consumidores, sobre
legislación y un sistema de alerta oportuna de productos riesgosos.

4.1.2. Las definiciones desarrolladas en el ámbito administrativo. Análisis de

los lineamientos y de las resoluciones.

4.1.2.1 Primer precedente relevante: la garantía implícita y los productos

defectuosos

Resolución N° 085- 1996/TDC, expedida por la Sala de Defensa de la Competencia,

del Tribunal de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
1.1 EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS
El consumidor en este caso es el señor Humberto Tori Fernández -en adelante el
señor Tori. Éste denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor al proveedor
Kouros E.I.R., siendo el hecho agraviante que uno de los zapatos de cuero del par que
compró a dicha empresa por S/. 65.54, se rompió en la parte superior luego de sólo
dos meses de uso, lo que constituiría una violación a las normas sobre protección al
consumidor.
Por su parte, Kouros sostuvo en su absolución a la denuncia interpuesta en su contra,
que no había infringido las normas de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo
Nº 716), pues, el producto adquirido por el señor Tori guardaba justa equivalencia con
su precio, y que la duración del mismo dependía del uso que se le daba, sin que ello
significara una menor calidad del mismo.

Tanto la Comisión de Protección al Consumidor, en primera instancia, como la Sala de

Defensa de la Competencia, en definitiva y última instancia administrativa, resolvieron
el caso declarando fundada la denuncia, sancionando a Kouros con multa equivalente
al 50% (cincuenta por ciento) de la Unidad Impositiva Tributaria por infringir el artículo
8 del Decreto Legislativo Nº716, norma que recoge el Principio de Garantía Implícita,
según el cual los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los
productos y servicios que ponen a disposición de los consumidores en el mercado,

89
debiendo éstos responder a la finalidad para la cual el bien ha sido fabricado o el
servicio ha sido ideado.

COMENTARIOS RESPECTO DE LAS RESOLUCIONES

Sobre la garantía implícita

Ambas resoluciones del INDECOPI resolvieron el caso concreto teniendo como

sustento el Principio de Garantía Implícita, y establecieron que el producto
comercializado era defectuoso, toda vez que consideraron que un par de zapatos que
se comercializa en el mercado a un precio de S/. 65 Nuevos Soles y que alcanzan una
duración máxima de sólo dos meses, carece de idoneidad para cumplir los fines para
los cuales un consumidor razonable los adquiriría.

Como puede apreciarse, el Principio de Garantía Implícita invocado por el Indecopi

para resolver el caso en análisis, no es otra cosa sino la obligación del proveedor de
responder por el bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las
expectativas de un consumidor razonable, es decir, reparar al consumidor en toda
circunstancia en que un producto sea defectuoso. No obstante, de partida debemos
hacer una aclaración: y es que, que un producto no sea defectuoso no significa que el
mismo tenga que ser de la mejor calidad, porque ello implicaría que en el mercado
sólo se oferten productos de calidad A-1, con el obvio perjuicio para los consumidores
que no tengan la capacidad económica para adquirir productos de ese nivel.

En un mercado abierto y libre los consumidores deben tener distintas alternativas para
elegir entre distintas calidades- y obviamente de precios-, de un mismo producto. No
es función del Estado establecer estándares de calidad de los bienes que se ofertan
en el mercado, pues, como ya dijimos, eso significaría, por ejemplo, que en la tiendas
por departamentos como Ripley o Falabella sólo se puedan comercializar pantalones
Levi’s o Guess de la mejor calidad, lo que en buena cuenta vendría a tener como
consecuencia que la gran mayoría de peruanos quede excluido de consumir
pantalones jeans.

Entonces, como bien señaló la resolución del Tribunal del Indecopi que comentamos,
para una correcta aplicación del Principio de Garantía Implícita, es decir, para
establecer si un bien es idóneo para la finalidad para la que lo adquiere un consumidor
promedio, debe tenerse en cuenta también las condiciones en las que éste fue

90
adquirido. Verbigracia, dos de las condiciones más importantes para determinar los
alcances de la garantía implícita de un producto son el precio y el lugar en los que éste
es adquirido. Así por ejemplo, si un par de zapatos es adquirido a un vendedor
ambulante y a un precio de S/. 15 soles, no es de esperarse que dicho producto sea
idóneo para un uso mayor a unas pocas semanas. Menos aún es de suponerse desde
el prisma de un consumidor razonable promedio, que ese par de zapatos sea de cuero
legítimo, ni menos aún importado de Italia.

Así entendida la garantía implícita, no cabe sino concluir que ésta no es el simple título
de un concepto abstracto, sino, más bien una calificación que se hace respecto a la
idoneidad de un producto, esto es, teniendo en cuenta las particularidades y
condiciones en que fue adquirido.

En el caso que analizamos el Indecopi concluyó que cualquier consumidor promedio

tendría la legítima expectativa de que un par de zapatos de cuero, adquirido a S/. 65
Nuevos Soles en una tienda comercial formal, tenga una duración mínimamente
razonable que exceda los dos meses. Es decir, aplicó el Principio de Garantía Implícita
no en función a la subjetividad de los funcionarios de La Comisión de Protección al
Consumidor y de la Sala de Defensa de la Competencia, sino teniendo en cuenta las
condiciones en las que el producto fue comercializado.

¿Esta resolución del Indecopi implica que no se puedan vender en el mercado zapatos
de una calidad tal que duren menos de dos meses, o menos de un mes, o menos de
una semana?

La respuesta a esta disquisición, es que no. En el mercado peruano se pueden vender

zapatos de distintas calidades y precios, ergo, también de distinta duración. Sin
embargo, para que la garantía implícita de un producto sea menor a la que esperaría
un consumidor promedio, las características del mismo tendrían que ser
adecuadamente informadas a éste, cosa que en el caso que analizamos no sucedió.

Así por ejemplo, si en la información que a través de envases, boletas, carteles u

otros documentos, se le brinda al comprador de un par de zapatos, se le comunica
claramente a éste que los mismos no son de cuero sino de cartón y que tienen un
precio de 15 soles, no es de esperarse que su garantía sea la de tener una duración
mayor a dos meses, pues, las características del producto informadas adecuadamente
al comprador harían ilógica tal suposición.

91
Sobre la carga de la prueba del defecto en el ámbito administrativo.

Asimismo, es importante analizar el tema de la carga de la prueba del origen del

defecto de un producto defectuoso. Es decir, determinar una vez acreditado el defecto
del producto, a quién le corresponde probar el origen de ese defecto. Tal como lo ha
establecido el INDECOPI en este caso, el hecho de que exista una garantía implícita
no significa que el defecto de un producto haya sido originado necesariamente por el
proveedor, pues, el mismo podría haberse generado en circunstancias o hechos que
no le son atribuibles, tales como caso fortuito, fuerza mayor, o la negligencia- o dolo
incluso- del propio consumidor.

A ese respecto, el Indecopi ha establecido que es el proveedor quien debe soportar la

carga de probar que el defecto no le es atribuible, esto es, por que conoce a cabalidad
el proceso productivo o de comercialización del bien que oferta en el mercado, y eso
aunado a su experiencia empresarial, determina que pueda establecer las causas del
defecto a mucho menor costo del que significaría esa misma tarea para el consumidor.

Este último, contrariamente, desconocedor de la materia, se vería en la necesidad de

recurrir a costosos peritajes para determinar la causalidad fabricación-defecto, o
comercialización-defecto. Tales son las razones que hacen conveniente que la
obligación de demostrar la causa del defecto recaiga en el proveedor y no en el
consumidor, aunque reconocemos que tales consideraciones son tal vez más de
índole económica que propias de una análisis estrictamente jurídico.

Finalmente, en relación a este punto, estamos de acuerdo con lo resuelto por el

Indecopi cuando concluye que la carga de probar que el defecto no le es atribuible al
proveedor, no significa que éste tenga que demostrar la causa específica y concreta
del defecto, sino sólo que éste no se produjo ni en la fabricación, ni en la distribución,
ni en la comercialización del producto.

En el caso concreto Kouros no acreditó que los defectos del zapato fueran ajenos a su
proceso productivo o de comercialización.

Una visión desde la perspectiva del análisis económico del derecho

92
Hecho ya el análisis desde la perspectiva jurídica, enfocaremos ahora el presente caso
desde una perspectiva económica, para determinar si desde la óptica del Análisis
Económico del Derecho (AED) se llega a igual conclusión respecto a si existió o no en
el caso que nos ocupa el caso de un producto defectuoso, quién es el responsable de
ello y qué consecuencias debe asumir y por qué.

El AED como lo señala Alfredo Bullard es la aplicación del método económico para
entender a las instituciones jurídicas.79 Tradicionalmente, la economía ha sido
definida como la ciencia encargada de evaluar la asignación de recursos escasos
entre usos alternativos. Sin embargo, los avances últimos han llevado a una
redefinición del objeto de esta ciencia. Así, en palabras de Gary Becker80, el enfoque
económico tiene como núcleo central la combinación de tres supuestos: el
comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables. El
punto de partida de ese análisis es que los individuos reaccionan a ciertos incentivos
de una manera predecible.

El uso del AED por INDECOPI ha servido para establecer criterios dirigidos a crear
incentivos adecuados para generación de información (corrigiendo asimetrías de
información), establecer responsabilidad administrativa objetiva de las empresas a fin
de crear incentivos adecuados a la toma de precauciones (utilizando la teoría de
CALABRESI del cheapest cost avoider como su sustento), utilizar la teoría económica
de productos defectuosos para determinar estándares de idoneidad de productos,
efectuar una evaluación de costo beneficio de la acción estatal para la eliminación de
barreras burocráticas, flexibilizar los criterios en publicidad comparativa para reducir
costos de acceso a mercados, utilizar la teoría de los costos de transacción para
favorecer acuerdos en Juntas de Acreedores de empresas en situación de insolvencia,
realizar evaluaciones económicas de las cargas probatorias, calcular las multas y
sanciones eficientes, entre otros casos.81

Identificación del problema económico

79BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis económico de las instituciones legales”. En:
Derecho y Economía. Primera Edicion, agosto 2003.
80 BECKER, Gary. “El enfoque económico del comportamiento humano”. En: Información
Comercial Española N° 557, enero 1980. En BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis
económico de las instituciones legales”. En: Derecho y Economía. Primera Edicion, agosto
2003.

81 BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. Cit Pág. 81.

93
Si en el mercado de zapatos en el que se originó el caso en comento, una empresa
provee ciertos productos defectuosos, o los provee de manera indebida, nos
encontraremos ante un caso probable de externalidades –costos o beneficios no
contratados- creadas a un consumidor, por su proveedor, y consecuentemente
también, ante un supuesto de mala asignación de recursos. Esto significa, en términos
del criterio de Paretto, que si dichas externalidades efectivamente se produjeron, el
intercambio comercial entre el proveedor Kouros E.I.R. y el consumidor Humberto Tori
Fernández habría sido ineficiente, pues, con dicha compraventa de zapatos mejoraría
la situación de la empresa proveedora de los mismos, pero empeoraría la del
consumidor.
Si contrariamente, llegásemos a la conclusión final de que los zapatos o la manera
como fueron proveídos en el mercado no adolecieron de anomalía alguna,
concluiríamos que los perjuicios irrogados al consumidor Humberto Tori Fernández
fueron más bien auto originados por él mismo, y en tal caso no habría externalidad
alguna. En este supuesto la conclusión sería que dicho intercambio comercial sí
produjo una correcta asignación de recursos, por lo tanto, que fue eficiente en
términos parettianos.
Según el Criterio de Paretto, si el producto fue idóneo el consumidor tuvo mayores
posibilidades de alcanzar los objetivos que se proponía con los mismos. En tal sentido,
ambas partes contractuales habrían mejorado su situación, es decir, ninguna mejoró a
costa de la otra.

Costos de transacción

En el presente caso los costos de transacción son elevados, pues, las operaciones
comerciales entre el proveedor Kouros E.I.R. y el consumidor Humberto Tori
Fernández se dieron en el contexto de una economía de mercado con altos índices de
consumo, caracterizada por la contratación masiva y en la cual se prescinde de la
etapa de negociación, precisamente para evitar el desperdicio de recursos.
Los costos de transacción son elevados porque una empresa productora y/o
comercializadora de calzado no se puede dar el lujo de negociar con cada consumidor
los términos contractuales de cada una de sus compraventas. Lo que hace, entonces,
es prescindir de la negociación individual con cada consumidor, y establecer cláusulas
generales que se van a aplicar a todos sus compradores, sin posibilidad de que
ninguno de éstos negocie condiciones sustancialmente distintas a las previamente
establecidas por la empresa proveedora. En el caso concreto esto significa que el

94
señor Humberto Tori, no tuvo la posibilidad de negociar con el vendedor de calzados
todos los términos contractuales en los que normalmente convienen dos personas que
celebran un contrato en el ámbito del derecho civil. Por ejemplo, no pactó una
garantía. Tampoco pactó ninguna solución en el caso de que el producto fuera
defectuoso o una penalidad ante la misma circunstancia.
El costo de transacción es el concepto medular en la concepción de COASE82 . Como
él dice, no es posible entender las transacciones que se producen en el mercado sin
tomar en consideración que en orden a llevarlas a cabo es necesario descubrir con
quien desea uno tratar, informarse acerca de que desea intercambiar, establecer los
términos en que habrán de llevarse a cabo, proceder a las negociaciones que llevaran
al acuerdo, preparar los términos del contrato y comprometer la inspección necesaria
para asegurar que sus términos están siendo observados, todo lo que pueda llevar a
que existan costos importantes para celebrar un contrato , y que, en ciertos casos,
pueden llevar a cabo a que no se culmine una transacción por mas que su realización
podría ser eficiente.
En términos sencillos los costos de transacción son los costos de celebrar un contrato
y que en ciertas circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el
acuerdo, o llevar a que este se perfeccione en términos ineficientes.

Reglas de asignación de titularidades

Dado que el caso concreto se desarrolla en un contexto en el que existen costos de

transacción altos, por aplicación del Teorema de Coase se requeriría de la
intervención del Estado, para que vía una norma legal, simule la solución de mercado,
es decir, la solución a la que arribarían el proveedor Kouros E.I.R. y el consumidor
Humberto Tori Fernández, si los costos de transacción fueran bajos.
Lo que se debe determinar es, en principio, cuál es la asignación de titularidades que
plasma dicha intervención estatal en nuestra legislación de protección al consumidor, y
luego, precisar qué tipo de reglas establece esta legislación para simular la solución
contractual, es decir, si los problemas entre consumidores y proveedores se resuelven
mediante reglas de propiedad, reglas de responsabilidad o reglas de inalienabilidad.

Asignación de Titularidades.- La asignación de titularidades no es otra cosa que el

derecho que el Estado concede a los agentes económicos para realizar cualquier
actividad. Así en el caso de la legislación de protección al consumidor, a éste en

82 COASE, Ronald. “The Problem of the Social Cost”. En: The journal of Law and Economics,
Vol. 3, 1960. Pág. 18.

95
abstracto se le concede el derecho a obtener bienes o contratar servicios que sean
idóneos para los fines que motivan su adquisición; así como también el derecho a
contar con una información relevante adecuada sobre dichos productos, antes de la
decisión de consumo. Concomitantemente, el proveedor tiene el derecho a vender a
los consumidores todos aquellos bienes cuya venta no esté prohibida expresis verbis
por el ordenamiento jurídico, o a prestar los servicios cuya prestación la ley no
prohíba.
Hasta acá queda claro, que tanto proveedores como consumidores, tienen la
titularidad para ofertar y demandar, respectivamente, todo aquello que la ley no
prohíba ser objeto de intercambios. Sin embargo, ante la eventualidad de que surjan
desavenencias, litigios o controversias respecto a la forma en que se ejecutan dichas
operaciones comerciales, dado el escenario de los altos costos de transacción ya
precisado, el Estado tiene que intervenir mediante una norma legal que simule de la
mejor manera la solución a la que arribarían las partes si pudiesen negociar
abiertamente y a cero costo, o a bajo costo. En tal escenario, el Estado tiene que
decidir si la regla que resolverá las controversias será: o una de propiedad, o una de
inalienabilidad o una de responsabilidad.

A) REGLAS DE PROPIEDAD.- En lo que se refiere a las reglas de propiedad,

diremos, que en un contexto de economía de mercado de alto consumo, la asignación
legislativa de derechos a cualquiera de las partes significaría una intervención del
Estado, ex ante a la operación comercial. Así por ejemplo, una regla de propiedad en
favor de todos los consumidores de calzado significaría que en virtud de una norma
legal previamente vigente, éstos tendrían derecho a que siempre se les venda zapatos
de una calidad mínima, verbigracia, de cuero de determinada calidad, teñidos con
tintes de una determinada calidad, con pasadores de una determinada calidad, etc.

Al mismo tiempo, en virtud de esa regla de propiedad a favor del consumidor, el

proveedor estaría obligado a vender sólo zapatos de esa calidad mínima,
considerándose ilegal per se toda operación comercial cuyo objeto sean zapatos sin
tales calidades mínimas.

Contrariamente, si a través de una norma legal se estableciera una regla de propiedad

a favor del proveedor, significaría que éste tendría el derecho a vender cualquier tipo
de zapato, de cualquier calidad, a cualquier precio, sin obligación de informar al
consumidor sobre las características del calzado que pretende adquirir, ni sobre las
demás condiciones de la venta, y sin asumir responsabilidad alguna el proveedor en el

96
caso de que dicho calzado no resultase idóneo para el uso que motivó su adquisición
por parte del consumidor.
Afortunadamente, nuestra legislación sobre protección al consumidor no establece
reglas de propiedad, ni a favor de los consumidores, ni a favor de los proveedores,
pues ninguno de ellos tiene derechos absolutos que oponer al otro. Además si tales
reglas de propiedad fuesen legisladas, las consecuencias de su vigencia serían
totalmente contrarias a lo que se buscaría evitar, pues, en lugar de disminuir los costos
de transacción aumentarían éstos, toda vez que con mayores derechos de alguna de
las partes, es predecible que habría mayor negociación y ésta necesariamente
absorbe recursos económicos, ergo aumentarían los costos de transacción. Es decir,
todo lo contrario a lo que se quería obtener mediante la intervención estatal.
B) REGLAS DE INALIENABILIDAD.- Este tipo de reglas también supone una
intervención estatal ex ante, pues, el Estado interviene a través de normas legales
para establecer prohibiciones absolutas a la producción o comercialización de ciertos
recursos, o para autorizar dicha producción sólo en condiciones sumamente reguladas
y controladas.

Así por ejemplo, nadie en el Perú puede producir legalmente pasta básica de cocaína,
ni clorhidrato de cocaína; tal sería pues el caso de una regla de inalienabilidad que
establece una prohibición absoluta. Nadie puede comprar y vender armas de fuego sin
la autorización de la DISCAMEC; tal sería el ejemplo de una regla de inalienabilidad
que establece prohibiciones relativas, pues, se trata de actividades económicas que
sólo se pueden realizar al amparo de una regulación y control estrictos.

En el caso del mercado que es objeto de nuestro análisis, el de la venta de zapatos, la

regla de inalienabilidad estaría plasmada en todas aquellas normas que prohíben, de
manera absoluta o relativa, que se venda calzado elaborado con cuero procedente de
pieles de animales en peligro de extinción, o calzado producido con piel humana.

C) REGLA DE RESPONSABILIDAD.- Este tipo de intervención estatal significa

una menor intromisión en las relaciones entre los agentes económicos que operan en
el mercado, entiéndase, proveedores y consumidores. El Estado en este caso no
interviene para fijar condiciones mínimas de los productos, ni precios máximos, ni
menos aún para conceder el libertinaje de vender cualquier cosa sin obligación de
informar ni resarcir al consumidor, tal como sí sucedería si las normas legales de
protección al consumidor contuviesen reglas de propiedad en favor de los
consumidores o proveedores, respectivamente.

97
La regla de responsabilidad en la legislación de protección al consumidor, supone que
los proveedores tienen la facultad de producir o comercializar cualquier bien o servicio
cuya venta o prestación no esté prohibida en la legislación peruana, pero con la
obligación de que los productos que ofrece sean idóneos para satisfacer la motivación
de uso que tendría cualquier consumidor razonable; así como con la obligación de
informar adecuadamente a los consumidores respecto a las características de los
productos ofertados y a las condiciones de venta y post-venta.
La regla de responsabilidad es la que inspira a nuestra legislación sobre protección al
consumidor, y sobre su base se han edificado los conceptos de garantía implícita y
garantía explícita. La primera, como ya vimos, no es otra cosa sino la responsabilidad
que debe asumir el proveedor en el caso de que el bien o servicio comercializado sea
inidóneo para los fines para los cuales lo adquiriría un consumidor razonable. Por su
lado, la garantía explícita está constituida por toda aquella información que se le brindó
al consumidor de manera previa al momento en que optó por su decisión de consumo.
En el que caso que nos ocupa, Indecopi de ninguna manera estableció que Kourus
estaba obligado a vender al señor Tori, y a otros consumidores, zapatos únicamente
de cierta calidad, o de una calidad mínima. Lo que estableció, en primer lugar, fue que
el producto era defectuoso porque resultaba inidóneo para su uso normal, y que en
virtud de la regla de responsabilidad contenida en nuestra legislación sobre protección
al consumidor, no habiéndose informado al comprador que el par de zapatos tenía una
calidad inferior a la media, debía el proveedor hacerse responsable del resarcimiento
al consumidor.

LA GARANTÍA IMPLÍCITA VERSUS LA GARANTÍA EXPLÍCITA

La resolución del Indecopi que comentamos, desarrolla a discreción el concepto de

garantía implícita, entendiéndola, como ya dijimos, como aquella idoneidad que
debería tener un producto para satisfacer la necesidad de consumo de un consumidor
razonable promedio. No obstante, lo que no dice textualmente esta resolución del
Indecopi, y que nosotros sí queremos mencionar por motivos de rigurosidad
académica, es que la manera de desvirtuar la garantía implícita como estándar de
calificación de idoneidad de un bien o servicio, es mediante la información adecuada
de la garantía explícita. Me explico:
En la comercialización de este tipo de bienes, como calzado, ropa, y todo aquel que se
venda de forma masiva, el problema concurrente en la contratación es el de la
asimetría de información, a favor del proveedor y en déficit del consumidor. La forma
de equilibrar o compensar dicha asimetría es conceptualmente simple y casi obvia, y

98
consiste en informar adecuadamente a los consumidores fundamentalmente dos
cosas:
i) Por un lado, los términos y condiciones contractuales, entre ellos el precio, los
plazos, las garantías y los aspectos sobre responsabilidades, todos ellos
unilateralmente redactados por el proveedor;

ii) Y por otro lado, toda aquella información referida al aspecto cualitativo integral
de los productos, así como a la forma de utilizarlos adecuadamente.

A todo este aspecto informativo se le denomina garantía explicita.

Complementariamente a esta obligación formal de información, surge el principio de la
garantía implícita, el cual se aplica por defecto, es decir, sólo en los casos en los que
la garantía explícita no haya sido adecuadamente informada al consumidor.

EL NUEVO CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y LA

IDONEIDAD DEL PRODUCTO

Respecto a la idoneidad de los bienes o servicios que se ofertan en el mercado, el

Nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor sigue la tendencia de la
anterior ley de la materia, el Decreto Legislativo N° 716, pero hace precisiones muy
importantes, pues, desarrolla los conceptos de garantía implícita y garantía explícita,
cosa que no hacía su predecesora.
Esto, consideramos es bastante acertado, pues, es a través de una norma del
ordenamiento jurídico positivo- y ya no mediante simples resoluciones administrativas
de la autoridad competente-, que finalmente se deja bastante claro que la calificación
de idoneidad de un producto dependerá, en primer lugar, de la garantía explícita, y
sólo en ausencia de ésta, de la garantía implícita. Esto, en castellano castizo significa
que un producto será calificado como idóneo o inidóneo, de acuerdo a lo que se le
haya informado adecuadamente al consumidor adquiriente respecto a las
características del mismo, su precio, su garantía, etc..
Se deja así sentado que el estándar de la expectativa del consumidor razonable
promedio, a la hora de determinar la idoneidad de un producto, no podrá ser opuesta a
aquel consumidor que fue informado de la baja calidad del mismo. Así por ejemplo, por
aplicación del concepto de la garantía implícita un consumidor razonable promedio
esperaría que un par de zapatos que compra en una tienda formal, tenga una duración
no inferior a un año. Sin embargo, si a dicho consumidor se le ofrece como alternativa
de consumo un calzado mucho más económico, de un material de poca duración, sin
identificación de marca y sin ofrecérsele ninguna garantía, y todo este ofrecimiento es

99
objeto de una información adecuada, éste no podrá exigir luego de usar el producto
que el mismo tenga una duración conforme a lo que esperaría un consumidor
razonable promedio, esto es, porque adquirió el par de zapatos a sabiendas de su baja
calidad.
Dicho de otra forma, el concepto de garantía explícita permite realizar de manera
masiva transacciones comerciales que tienen por objeto bienes o servicios de una
calidad inferior a la media, o lo que es lo mismo, permite en la contratación masiva
pactar en contrario respecto a la calidad ordinaria de los productos. En ese sentido,
aparentemente nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor no sólo
seguiría la tendencia liberal que respecto al mismo tema seguía su predecesor, el
Decreto Legislativo N° 716, sino que además define mejor su contenido y alcances.
Y decimos que se sigue una tendencia liberal, porque tal como lo refiere el Dr. Alfredo
Bullard González (Derecho y Economía, El análisis económico de las instituciones
legales, Pag. 405 y 406, Palestra Editores, Lima-2003) en países de insospechada
tendencia intervencionista estatal, como Estados Unidos, se han establecido sendas
leyes en virtud de las cuales los consumidores no pueden renunciar a la garantía
implícita; lo que en buena cuenta viene a significar que es el Estado norteamericano el
que a través de leyes y de su burocracia fija las calidades mínimas de los productos
que se ofertan en el mercado.
A ese respecto el Dr. Bullard, literalmente, dice: “…el principio establecido en el Perú
es más flexible y permite al proveedor librarse de tal garantía informando de tal hecho
al consumidor. De esa manera se reducen los costos de transacción (se entiende que
el bien es lo que normalmente se esperaría que fuera) pero se crean incentivos para
revelar cualquier diferencia entre lo que se puede esperar y lo que el bien es, dadas
las circunstancias. Evidentemente dentro del concepto de “circunstancias” queda
incluido el lugar donde se adquirió el bien. Quien compra en una paradita o a un
ambulante puede esperar algo distinto a quien compra en un centro comercial de
reconocido prestigio”.
Reconocemos la autoridad y excelencia académica del maestro Bullard en temas de
protección al consumidor y otros relacionados con el libre mercado. Estamos de
acuerdo, asimismo, con lo que él señala cuando dice que la obligación de informar
adecuadamente al consumidor sobre las falencias de un producto contribuye a reducir
los costos de transacción y a generar los incentivos correctos para que éste opte por
decisiones de consumo correctas. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la
aparente confusión de la que es objeto cuando desarrolla el concepto de garantía
implícita, pues, en el párrafo precedente citado por nosotros textualmente, habla de
este tipo de garantía, pero en realidad a lo que se refiere es a la garantía explícita. Es

100
decir, comete el error de definir como garantía implícita aquello que en realidad es
garantía explícita. Coincidentemente, en la resolución de la Sala de Defensa de la
Competencia del Indecopi que es objeto de nuestro análisis, tampoco se utiliza
expresis verbis el término de garantía explícita, siendo lo curioso del caso que el
presidente de dicha sala fue precisamente el Dr. Bullard.
Lo cierto y concreto- y a esa certidumbre y a esa concreción se puede llegar gracias al
desarrollo que de estos principios hace el Nuevo Código de Protección y Defensa del
Consumidor-, es que las garantías explícitas son las condiciones y términos que
expresamente y de forma adecuada se le informan al consumidor, de manera previa a
su decisión de consumo. Las garantías explícitas, no se pueden inferir, suponer o
deducir de las circunstancias de la adquisición, pues, éstas no se presumen sino se
determinan indubitablemente de los términos de la oferta debidamente informada.
En cambio, lo que sí se infiere, supone o deduce es la garantía implícita, según la cual
se califica como idóneo a todo aquel producto que sirva para el uso al que lo destinaría
un consumidor razonable promedio. No obstante, la extensión de la garantía implícita,
o lo que es lo mismo la expectativa de idoneidad que tendría cualquier consumidor
razonable respecto a un bien o servicio, no se hace en abstracto sino teniendo en
cuenta las particularidades y circunstancias de su adquisición. En ese sentido, lo que
esperaría un consumidor razonable promedio que adquiere un par de zapatos a S/.
120 soles en las tiendas Falabella, es un producto de mucho mayor calidad que el que
esperaría un consumidor razonable promedio que adquiera un par de zapatos en un
ambulante de Gamarra.
En pocas palabras, la garantía explícita se determina literalmente de la oferta
adecuadamente informada. La garantía implícita, en cambio, se infiere de las
circunstancias de la adquisición del bien o contratación del servicio, y sólo en ausencia
de garantía explícita.

LAS GARANTÍAS LEGALES EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

El lector acucioso de buena memoria habrá observado que antes, en el sub-título

precedente, habíamos dicho que el Nuevo Código de Protección y Defensa del
Consumidor, en el tema de la idoneidad de los bienes o servicios que se ofertan en el
mercado aparentemente seguía la tendencia liberal de la anterior ley de la materia, el
Decreto Legislativo N° 716, y que incluso mejora su regulación desde la misma óptica

101
de la liberalidad, esto es, porque desarrolla expresamente los conceptos de garantía
implícita, y sobre todo, el de garantía explícita.
El regular normativamente la garantía explícita implica dar libertad a los agentes
económicos para que realicen intercambios que tengan por objeto bienes o servicios
de cualquier calidad, es decir, de alta calidad, de calidad media, pero también de
calidad inferior a la media, o dicho de mejor forma, de baja calidad. Eso nos parece
saludable, pues, en un país en el que la pobreza es aún del 38 por ciento- lo que
implica que de cada 100 peruanos 38 son pobres-, la oferta de productos de baja
calidad es tal vez la única alternativa de consumo para la gran mayoría de estas
personas.
En ese sentido, el Nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor es liberal,
pues, no impone restricciones a la comercialización de los productos prescribiendo
calidades mínimas de los mismos. Empero, tal apariencia de liberalidad es sólo
aparente, toda vez que al mismo tiempo que normar las garantías explícitas e
implícitas, esta nueva norma crea la figura de las garantías legales, estableciendo su
carácter obligatorio y la prohibición de todo pacto en contrario.
Así, el Artículo 20° del Nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor
literalmente dice que las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas, y a
continuación en su literal A), establece que una garantía será legal cuando por
mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite la comercialización de
un producto o la prestación de un servicio sin cumplir con la referida garantía.

Además añade esta cuestionable norma, que no se puede pactar en contrario respecto
de una garantía legal y que la misma se entiende incluida en los contratos de
consumo, así no se señale expresamente. Finalmente prescribe, que una garantía
legal no puede ser desplazada ni por una garantía explícita ni por una implícita.

Toda la apariencia de liberalidad que da el Nuevo Código de Protección y Defensa del

Consumidor cuando consagra normativamente las garantías explícitas, priorizándolas
respecto de las garantía implícitas, se derrumba cuando crea la figura de las garantías
legales, pues, con ello deja la puerta abierta para que vía legislativa, o lo que es peor-
¡Qué terror!-, vía regulación administrativa, se establezcan garantías de carácter
obligatorio. El establecimiento legislativo o administrativo de garantías legales de
carácter obligatorio, no es sino una forma elegante y disfrazada de imponer calidades
mínimas a los productos que se ofertan y demandan en el mercado.

102
Así por ejemplo, si vía regulación a algún iluminado burócrata se le ocurriese que
todos los zapatos deben tener una duración mínima de dos años, en el fondo lo que
estaría haciendo sería prohibir a los proveedores producir zapatos con materiales poco
durables, y los que es peor, proscribiendo la posibilidad de que los consumidores de
pocos recursos tengan la opción de comprar un calzado al alcance de su presupuesto,
no pocas veces, de subsistencia.

Imponer garantías legales a un producto significa, pues, imponer una calidad mínima a
los mismos, y ello al mismo tiempo implicaría imponer un precio mayor, porque
obviamente el productor que ahora tiene que usar materiales mejores y más caros,
trasladará el mayor costo de dichos insumos al consumidor. Con ello quedará excluido
del consumo de ese producto todo aquel consumidor que no tenga la capacidad de
pago para adquirirlos, o sea, 38 de cada 100 peruanos.

En términos del criterio de Paretto tal normatividad del Nuevo Código de Protección y
Defensa del Consumidor es ineficiente, pues, al imponerse garantías legales,
sencillamente ni proveedores ni consumidores mejorarían la situación que ostentaban
hasta antes de su vigencia, y muy por el contrario, la empeorarían. Los proveedores lo
harían porque por aplicación elemental de le ley de la oferta y la demanda, al elevarse
el precio de un producto venderían menores cantidades de éste, sin que la elevación
de la calidad le signifique mayor rentabilidad por unidad vendida. Y los consumidores
empeorarían su situación porque verían reducidas sus opciones de consumo, y en
muchos casos, como ya dijimos, inclusive quedarían excluidos de la posibilidad de
consumir el producto garantizado legalmente.

4.2.1.2 SEGUNDO PRECEDENTE RELEVANTE : ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN Y

PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Resolución N° 102-1997/TDC, expedida por la Sala de Defensa de la Competencia,

del Tribunal de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

103
El 06 de agosto de 1996, la señora Liliana Carbonel Cavero denunció ante la Comisión
de Protección al Consumidor a la agencia de viajes Finantour S.R.L., por presunta
infracción a la Ley de Protección al Consumidor. Los hechos son los siguientes:

El 28 de febrero de 1996, la señora Carbonel adquirió de la denunciada tres pasajes

aéreos de ida y vuelta, para ella y sus dos menores hijas, de aerolíneas LACSA con la
ruta Lima - San José - Los Ángeles. Adicionalmente, según lo expresado por la señora
Carbonell, se acordó con la agencia de viajes denunciada que al llegar a la ciudad de
Los Ángeles, ella y sus hijas serían alojadas en un hotel por cuenta de LACSA, para
poder abordar al día siguiente el vuelo de conexión en la aerolínea Korean Air, con
destino a Japón.

La señora Carbonel señaló que nunca se le informó que el itinerario de vuelo incluía
escalas en Panamá y México. A decir de la denunciante, esta ruta resultó ser
demasiado larga, lo que fue perjudicial para sus dos menores hijas. Por otro lado,
afirmó que a su llegada a la ciudad de Los Ángeles tuvo que alojarse por su cuenta en
el hotel Holiday Inn, puesto que la compañía no le entregó el voucher para el
alojamiento que había sido cancelado por ella en Lima. Por tal motivo, la denunciante
decidió no regresar a Lima por intermedio de LACSA, tomando un vuelo directo de la
compañía Aero Perú.

En sus descargos Finantour S.R.L. manifestó que en reiteradas oportunidades puso en

conocimiento de la denunciante las limitaciones a que se sujetaba su pasaje por
tratarse de un vuelo de carácter económico, por lo que la decisión de la señora
Carbonel de tomar los servicios de la aerolínea Aero Perú era de naturaleza muy
personal. Del mismo modo, sostuvo que la señora Carbonel contaba con la suficiente
experiencia en este tipo de transacciones comerciales como para conocer los costos y
limitaciones existentes.
Asimismo, expresó que las condiciones de expedición de los boletos de la aerolínea
LACSA eran sumamente claras, por cuanto en ellos se especificaba expresamente
que dichos pasajes no eran endosables ni reembolsables.

ANÁLISIS Y COMENTARIOS DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

La asimetría de información

104
Con la finalidad de obtener criterios, cabe destacar aquellos casos en los que, tanto la
Comisión de Protección al Consumidor, en primera instancia, como la Sala de Defensa
de la Competencia, en definitiva y última instancia administrativa, resolvieron
controversias declarando fundada la denuncia y sancionando a la empresa
proveedora.
Ambas resoluciones del INDECOPI resolvieron el caso concreto teniendo como
fundamento el concepto básico denominado asimetría de información. La asimetría de
información más que un concepto es la definición que se da a la situación existente en
la relación entre proveedores y consumidores, entendiéndose que los primeros tienen
mayor información que los segundos respecto a los bienes o servicios que ofertan en
el mercado, y que dicha coyuntura los coloca en una situación de ventaja a la hora de
celebrarse los intercambios económicos.

El proveedor de un bien o servicio por conocer a cabalidad la extensión y alcances de

su propio proceso de comercialización, por su experiencia en el mercado, así como
por su capacidad para recibir y procesar información, se encuentra en una situación de
ventaja respecto al consumidor de dicho producto, y tal situación si no es
correctamente orientada puede implicar que el usuario por no conocer a cabalidad los
alcances de aquel bien que adquiere o servicio que contrata, tome una decisión de
consumo equivocada.
Es por ello que nuestra legislación especial de protección al consumidor vigente- y
también lo hacía la derogada-, establece la obligación de los proveedores de
consignar de manera veraz, la información sobre los productos y servicios ofertados.
Ahora, si bien es cierto que existe tal situación de asimetría de información, también lo
es que no se trata de que el consumidor tenga a su alcance todo tipo de información
sino sólo aquella que sea relevante para orientar y determinar su decisión de
consumo.

En ese orden de ideas, para establecer qué información es relevante y cuál no lo es, el
Indecopi estableció en la resolución que comentamos de la Sala de Defensa de la
Competencia, que el consumidor debía ser necesariamente informado respecto a los
términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que
aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su
diligencia ordinaria.

Razones por las que el consumidor debe ser adecuadamente informado.

105
Todo ordenamiento jurídico debería producir los incentivos adecuados para que
aquella información que es relevante para la contratación, sea procurada, buscada y
obtenida por los contratantes, esto, para lograr la correcta asignación de los recursos a
sus usos más valiosos. Para llevar a cabo un contrato se necesita tener el nivel de
precaución adecuado, y en ese orden de ideas, la información es el antídoto para el
error, por lo tanto, lo que se quiere es evitar que las partes se equivoquen.
En la contratación civil y comercial común, de tú a tú, la información con la que cuenta
cada parte no tiene porqué ser compartida con la contraparte contractual, y es legítimo
que cada una de ellas saque ventaja de su mayor información, esto es, para obtener
mejores condiciones contractuales. Las leyes reconocen ese derecho a “conocer más”
y en virtud de ello, “obtener más”. De tal forma se producen normativamente los
incentivos adecuados para que los agentes económicos tomen medidas que eviten el
error, siendo la más importante, la de tratar de obtener la información relevante antes
de contratar.
Sin embargo, esto no es válido en la contratación masiva, pues, en ésta con la
finalidad de evitarse los altos costos de transacción la negociación es prescindida
antes de realizarse un intercambio, razón por la cual el consumidor no tiene posibilidad
de negociar todos los términos contractuales. A ello se suma la situación de asimetría
de información en la que se encuentra el consumidor respecto al proveedor, lo que
significa que aún en el caso de que hubiera negociación entre ambos de manera
previa a la decisión de consumo, el usuario o consumidor- dada su poca o nula
información-, no podría, por desconocimiento, llegar a las mejores condiciones
contractuales.
Es por eso que en el ámbito de las leyes que protegen el consumo- a diferencia de lo
que sucede con las normas del derecho civil y comercial común-, no es aceptable que
el proveedor saque ventaja de su mayor conocimiento, pues, dicha mayor ventaja
sería obtenida en virtud de una información que él sí domina y que le es
deliberadamente o negligentemente ocultada al consumidor; siendo lo previsible que si
tal información fuese conocida por éste optaría por una decisión de consumo distinta.

La asimetría de información como factor que distorsiona el sistema de

protección al consumidor.

Esta situación de desinformación del consumidor, que lo lleva a tomar decisiones de

consumo contrarias a la valoración que tiene de los bienes o servicios, genera una
asignación ineficiente de recursos, que de continuar y no regularse debidamente, a la

106
larga, en el agregado, afectaría al propio sistema de precios, elemento esencial para el
funcionamiento de los mercados. Nos explicamos:
El punto de partida conceptual básico es que el sistema de mercado es el mecanismo
más eficiente para asignar recursos, los cuales se entiende que son escasos, y por tal
razón, materia de múltiples expectativas no pocas veces insatisfechas. La asignación
eficiente se logra cuando estos exiguos recursos finalmente son consagrados a sus
usos más valiosos, y ello ocurre cuando siendo éstos objeto de múltiples necesidades
de diversos agentes económicos, terminan en las manos de aquellos que los valoran
más y que por ese motivo están en capacidad de darle un mayor valor agregado.
Por otro lado, el fin social y económico del contrato es también la asignación de los
recursos escasos a los usos más valiosos. Ello sólo se consigue vía el sistema de
precios, el cual se erige como el instrumento de agregación de preferencias que
determina que se asigne un recurso a aquella persona cuya valoración subjetiva
determina que pague más por él. Es así como el precio se convierte en una unidad de
medida que hace posible dar un valor en dinero, a las distintas valoraciones subjetivas
sobre un mismo bien; y que además permite reducir los costos de transacción, pues,
sin dicho instrumento de medida común, sería muy difícil, sino imposible, determinar la
valoración que cada contratante tenga del recurso que decida adquirir y/o
intercambiar.
Sin embargo, la principal manera por la que el sistema de precios puede dejar de ser
un mecanismo de agregación de preferencias idóneo, es cuando se producen fallas de
mercado por asimetría de información. Nos referimos a aquella situación que se
produce cuando respecto a la contratación sobre bienes o servicios, alguna o ambas
partes no tienen la información adecuada sobre los mismos como para hacer una
elección de consumo eficiente, ya sea por que dicha información se encuentra oculta o
por que ésta se presenta deliberadamente distorsionada; y siendo que si se contase
con la información correcta probablemente no se adquirirían tales bienes o servicios, o
se pagarían mucho menos por ellos.
Esto aplicado al caso concreto objeto de la resolución de la Sala de Defensa de la
Competencia que analizamos, significa que si la señora Carbonel hubiese sido
adecuadamente informada por Finantour S.R.L que el viaje a Los Ángeles comprendía
tres escalas, que el servicio de hotel no estaría disponible conforme a lo ofertado y que
no tendría la opción de solicitar la devolución de lo pagado por el pasaje si recibiese
de este proveedor un servicio insatisfactorio, no habría adquirido dichos pasajes de
dicha empresa, o habría pagado un menor precio por los mismos. Es decir, habría
tomado una decisión de consumo distinta. Es por ello que encubrir información en
casos como éstos es ilegítimo, pues, se oculta una información que no está fácilmente

107
al alcance de un consumidor promedio, o que lo estaría únicamente a muy elevados
costos de transacción.
Finantour S.R.L ocultó información relevante a la señora Carbonel, información que
sólo podría ser obtenida por esta última, o a altos costos de transacción, o haciendo
gala de una imaginación irracional que la haga prever situaciones normalmente no
previsibles por compradores comunes y corrientes. Esto determinó que la señora
Carbonel adquiriera los pasajes aéreos a un precio distinto al que correspondía a su
valoración subjetiva de un vuelo a Los Ángeles con tres escalas y con servicios
adicionales incumplidos.
Esta coyuntura es ineficiente desde el punto de vista del Criterio de Paretto, pues,
Finantour S.R.L mejoró su situación, pero únicamente lo logró a expensas del
empeoramiento de la situación de su cliente, la señora Carbonel. Esto, porque la
consecuencia de que ella contratara sin conocer información relevante, fue que pagara
un precio mucho mayor al que correspondía a su valoración del verdadero servicio que
se le prestó. Como ya dijimos, de haber conocido tal información, o hubiese pagado
menos por los pasajes o se hubiese abstenido de contratar dicho servicio a Finantour
S.R.L.. Siendo ello así, no se configura el presupuesto básico para en términos
parettianos considerar una situación como más eficiente que otra, es decir, no se daría
el mejoramiento de alguien sin el empeoramiento de nadie.
En ese orden de ideas, el autor de estas líneas se encuentra de acuerdo con el
sentido en que resolvió el Indecopi, el caso objeto de análisis. Sin embargo, debe
quedar claro que la sanción impuesta por esta entidad estatal a Finantour S.R.L., por
ocultar información relevante a su cliente la señora Carbonel, no encuentra su
fundamentación en categorías imprecisas, subjetivas y abstractas, tales como la
buena fe, la mala fe y otros conceptos gaseosos desarrollados en el Código Civil, sino
más bien en consideraciones de eficiencia económica.
Por contra, un juzgador que tuviera que resolver el mismo caso al amparo de las
normas del Código Civil, sentenciaría la resolución del contrato teniendo en cuenta
esencialmente el aspecto subjetivo de las partes al momento de su celebración, es
decir, la mala intención del vendedor y el error del comprador.
Desde un punto de vista económico lo importante es determinar si la información
relevante ocultada por Finantour S.R.L. a la señora Carbonel era obtenible por ésta a
bajos costos de transacción, o si dicha información era racionalmente imaginable
desde el prisma de un comprador diligente, para determinar en función a dichas
disquisiciones si el intercambio fue o no eficiente, y si no lo fue, sancionar al
proveedor.

108
Para el enfoque jurídico tradicional aquel que no actúa de buena fe lo hace
dolosamente, y ello es causal de anulación de los contratos y de resarcimiento de
daños y perjuicios. Dos soluciones similares con motivaciones radicalmente diferentes.

Información relevante para el consumidor razonable.

En este punto queremos establecer que no es tampoco deseable que la legislación de

protección del consumo avale ciegamente a consumidores negligentes o despistados.
Por el contrario, sí es deseable que dicha normatividad cree los incentivos en los
agentes económicos para que éstos procuren agenciarse de aquella información
relevante que permita objetivizar mejor sus preferencias subjetivas. Empero, ello sólo
es válido si los costos de obtener dicha información no son considerables a tal punto
que terminen perjudicando la dinámica contractual, o si los hechos que determinan
una valoración distorsionada no son racionalmente inimaginables desde la óptica de
un comprador promedio.
Es por ello que al resolver el caso que analizamos, la Sala de Defensa de la
Competencia del Indecopi estableció que la obligación de todo proveedor de
suministrar información relevante a sus consumidores, debía ser analizada en dos
momentos:
Primero, de forma genérica tomando en cuenta la expectativa de valor de un
consumidor razonable promedio, en las mismas circunstancias. Así, lo que hizo el
Indecopi mediante esta fórmula, fue establecer que en los casos en los que no se
pudiese probar lo que el proveedor y el consumidor acordaron realmente, y qué es lo
que le fue verdaderamente informado a éste último-, se debería tener en cuenta las
costumbres y usos comerciales, así como las circunstancias en las que se produjo el
intercambio económico y otros elementos que puedan ser relevantes.
De tal forma, si no se puede probar aquello que se le informó al consumidor, y por
ende aquello por lo que él pagó, se entenderá que éste pagó por el bien o servicio que
resulta idóneo para los fines ordinarios para los cuales los adquiriría un consumidor
razonable. Por ejemplo, señala dicha resolución, es de suponer que el consumidor que
contrata un servicio de confecciones de un traje esperará como mínimo que como
resultado del trabajo tenga una prenda de vestir que se ajuste a su talla, que la
duración del trabajo sea la normalmente previsible, que las costuras tengan un nivel
aceptable de resistencia, etc.
En buena cuenta lo que quiere decirnos el Indecopi en este punto, es que no es
necesario probar que se le informó al consumidor que el traje por el que pagó tendría
esas características, pues, eso lo podría suponer ex ante cualquier consumidor

109
razonable. De esta forma, de manera abstracta la determinación de aquello por lo que
el consumidor pagó se establece teniendo en cuenta aquello de lo que todo
consumidor razonable debía estar enterado, esto es, considerándose las
circunstancias de su adquisición y los usos y costumbres comerciales existentes en la
plaza.
No obstante, como ya expresamos, el sentido de la legislación protectora del consumo
no es el de proteger a ultranza y a toda costa ni a los consumidores, ni a los
proveedores. Es por ello que el Indecopi en esta resolución estableció que la
obligación del proveedor de informar al consumidor, en ciertos casos debía analizarse,
en un segundo momento, de manera casuística, atendiendo a las particularidades del
caso concreto. Según el Indecopi esa necesidad de un segundo análisis casuístico
respecto a la información que se debió dar al consumidor, se da en dos casos
concretos:

A) Cuando el consumidor alegue que el bien o servicio que se le ofreció debía

tener características superiores a las normalmente previsibles, dadas las
circunstancias, por un consumidor razonable;

En estos casos, el Indecopi estableció que la carga de probar que se le ofreció

condiciones y términos superiores a los que normalmente se ofrecen en el
mercado, corresponde al consumidor. Así por ejemplo, siguiendo el mismo
caso propuesto ilustrativamente por la resolución del Indecopi que analizamos,
si el consumidor manifiesta que el traje que se le ofreció debía de ser de
casimir inglés, le toca a él probar que tal calidad le fue ofertada.

En el caso concreto de la señora Carbonel y Finantour S.R.L., si no se pudiese

probar qué es lo que específicamente se le ofreció a la primera, y ésta
manifestase que se le ofreció un vuelo en primera clase, tendría que demostrar
tal ofrecimiento, esto es, porque un pasaje en primera clase a un precio
corriente no es lo que esperaría un consumidor razonable en dicha plaza.

B) Cuando el proveedor alegue que el producto o servicio ofrecido al consumidor

debía tener características inferiores a las normalmente previsibles, dadas las
circunstancias, por un consumidor razonable.

En estos casos la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato
recaerá en el proveedor. Es decir, corresponderá al proveedor probar que

110
 ofreció condiciones menos beneficiosas a las que se ofrecen de manera
promedio en el mercado.

Como puede apreciarse, según el criterio del Indecopi la obligación de probar la

existencia de una condición distinta a la que ordinariamente esperaría un consumidor
razonable, le corresponde al beneficiado por dicha condición atípica.
El fundamento de este criterio se basa en razones de índole económico, pues, se
busca evitar que las partes incurran en elevados costos de transacción en la tarea de
demostrar qué es lo que realmente se pactó, evitándose la necesidad de incurrir en
costos excesivos de documentación en la contratación masiva.

Así, de manera concluyente, la resolución en comento dice literalmente:

“El consumidor que alega que se le ha ofrecido más, deberá cuidar de obtener las
pruebas que le permitan demostrar que ello es así, y el proveedor que alegue haber
ofrecido menos también tendrá la carga de demostrar que su afirmación es cierta”.

Nosotros estamos de acuerdo con la posición asumida por el Indecopi, en el sentido

de que al consumidor se le debe comunicar siempre adecuadamente únicamente
aquella información que sea relevante para valorar el bien o servicio que éste adquiere
o contrata, pues, un exceso de información pudiera no sólo no serle útil, sino que
incluso podría llevarlo a la confusión. Así por ejemplo, en el caso que es materia de
análisis, a la señora Carbonel le habría sido irrelevante conocer cuántas turbinas tenía
el avión que la trasladó, o si la empresa que operaba el vuelo estaba radicada en Los
Ángeles o en Nueva York, o los nombres de los miembros de la tripulación de ese
vuelo, pues, el conocimiento de ninguno de esos aspectos la hubiesen llevado a tomar
una decisión de consumo eficiente, esto es, porque no proporcionaban ningún dato
que la oriente a valorizar adecuadamente el servicio que se le ofrecía.

Contrariamente, sí hubiese sido económicamente eficiente que se le informe

adecuadamente a la señora Carbonel sobre cuál era el itinerario exacto de vuelo,
cuántas escalas comprendía y de qué duración aproximada eran las mismas, pues,
esta información debidamente comunicada la habría llevado a valorizar correctamente
el servicio ofertado por Finantour S.R.L., y por ende, a pagar menos por él, o en su
defecto, simplemente a no contratarlo.

111
En el caso concreto el Indecopi estableció que dado que no se había probado si se
informó o no el número de escalas que haría el vuelo que transportó a la señora
Carbonel, la discusión se centraba en torno a si el número de escalas era el que
normalmente podría esperar un consumidor razonable, de manera que si desde esa
óptica se llegase a la conclusión de que el número de escalas era excesivo, se
consideraría que la denunciada incumplió su obligación de informar
adecuadamente al consumidor.

La Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi fue de la opinión de que tres

escalas en un vuelo hacía Los Ángeles era un número superior a lo que esperaría
cualquier consumidor razonable, por lo tanto, le correspondía a Finantur probar que
informó adecuadamente a la señora Carbonel sobre el itinerario correcto de vuelo. Por
ello, dado que la empresa proveedora no había podido probar que realizó esa
información, fue sancionada.

A ese respecto, debemos manifestar que si bien estamos de acuerdo en el sentido

sancionatorio de esta resolución y en que un consumidor debe ser adecuadamente
informado sólo respecto a aspectos relevantes del servicio que contrata o del bien que
adquiere, disentimos en los fundamentos de esta sanción en lo que se refiere a la
carga de probar. En lo que no estamos de acuerdo, en concreto, es que en ciertos
casos se le exija al consumidor asumir la carga de probar que fue debidamente
informado, o lo que es lo mismo, que en sólo en determinados supuestos se le exija al
proveedor que pruebe que informó debidamente al consumidor.
Como ya vimos antes, el Indecopi, vía interpretación, maneja el criterio de que cuando
el servicio o bien ofertado tienen una calidad media o inferior a la media, le
corresponde al proveedor probar que sí se informo de esa baja calidad al consumidor,
y por eso sancionó a Finantur, toda vez que no probó tal información. Pero ese mismo
criterio del Indecopi establece que cuando el servicio o bien ofertado tienen una
calidad superior a la media, le corresponde al consumidor la carga de probar que se le
ofrecieron dichos mayores beneficios.
Nosotros no estamos de acuerdo con ese criterio, en principio, por razones
esencialmente jurídicas, esto, porque vía interpretación el Indecopi terminó haciendo
una distinción donde la ley de protección al consumidor de ese entonces no la hacía,
tal como tampoco la hace el actual Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Tanto la ley de la materia derogada- como la actual- establecen la obligación de
informar al consumidor sobre todos aquellos aspectos relevantes para orientar su
decisión de consumo, sin hacer distingos relacionados con la calidad de los bienes o

112
servicios ofertados, y sin establecerse a quién le corresponde la carga de probar que
la información fue suministrada. No obstante, a pesar de que no se establece quién es
el obligado a probar si se dio o no la información relevante, queda claro que todo
nuestro ordenamiento jurídico está basado en que aquel que cumple con una
obligación es el que tiene que probarlo. Es por ello, que el Indecopi al exigir-
incorrectamente a nuestro juicio-, que sea el consumidor quien pruebe que se le
ofrecieron calidades superiores de un bien o servicio, termina imponiéndole la onerosa
y empinada tarea de demostrar un hecho al que él no está obligado, sino el proveedor,
entiéndase, informar adecuadamente sobre aspectos relevantes.
De acuerdo a ley el que tiene la obligación de informar, siempre, sobre aspectos
relevantes de un bien o servicio es el proveedor y no el consumidor, esto es,
cualquiera sea la calidad del producto ofertado. Entonces, si le exigimos al consumidor
probar que fue adecuadamente informado cuando el producto ofertado era de calidad
superior, lo que estamos haciendo es imponerle la tarea que demuestre un hecho que
no le es propio, esto es, porque el obligado a informar sin distingo alguno es siempre
el proveedor y no él.
Tal posición no es sólo incoherente e ilógica desde un punto de vista jurídico sino
también ineficiente económicamente, pues, en supuestos en los que el bien objeto de
intercambio comercial es de calidad superior a la que esperaría un consumidor
razonable, se le impone la carga de la prueba a aquella parte que tendría que afrontar
mayores costos de transacción para obtener dicha prueba, o sea, al consumidor. Y
decimos que el consumidor es el que tendrá que afrontar mayores costos de
transacción para probar qué calidad de bien o servicio se le ofreció, porque cualquiera
sea la calidad ofrecida siempre se mantiene la situación de asimetría de información.
Lo que en pocas palabras significa que aún cuando el producto objeto de intercambio
comercial sea de calidad superior, siempre será el proveedor quien por experiencia y
especialidad esté en capacidad de generar y transmitir información a menores costos.
En nuestra opinión, tanto jurídica como económicamente, es conveniente que sea el
proveedor quien siempre demuestre que ha informado convenientemente al
consumidor sobre las calidades del producto que oferta, cualquiera sea ésta. De esa
forma se generan los incentivos correctos para propiciar que todo aquel ofertante en el
mercado brinde información relevante a los consumidores, y que no tenga la excusa
perfecta para dejar de informar.
En ese sentido, afortunadamente, el Código de Protección y Defensa del Consumidor
es bastante más exigente que la ley de la materia predecesora, y en muchos rubros
comerciales impone a los proveedores la obligación de informar no sólo sobre las
características del bien o servicio ofertado, sino también respecto a la procedencia

113
empresarial del ofertante, los servicios post venta y otros aspectos relevantes para
orientar la decisión de consumo.
En síntesis, como ya expresamos antes, estamos de acuerdo en que Finantur S.R.L.
haya sido sancionada por haber brindado un servicio defectuoso a la señora Carbonel,
empero, discordamos con el Indecopi cuando establece que la obligación de informar
de este proveedor se debía únicamente a que el servicio que ofreció tenía una calidad
inferior a la que esperaría un consumidor razonable en las mismas circunstancias, y
que si dicho servicio hubiese sido de calidad superior a la media, la obligación de
probar que fue informada le habría correspondido a la Sra. Carbonel. Para nosotros,
tanto desde la perspectiva jurídica como desde un prisma económico, el proveedor es
quien siempre debe demostrar que ha informado convenientemente al consumidor
sobre las características del bien o servicio que ofrece, esto es, independientemente
de cualquier consideración sobre el aspecto cualitativo de dicho producto.

Asimetría informativa y productos

El tema de la asimetría de información se relaciona también con la temática de los

productos defectuosos. Un consumidor adecuadamente informado respecto a las
características del bien que adquiere o servicio que contrata, sólo podrá argumentar
que se le expuso un producto peligroso por defecto en la transmisión de información.
Ciertamente, sin embargo, la asimetría de información se lanza a un terreno de mayor
amplitud; en efecto, si se le informa a un consumidor los aspectos relevantes de un
producto de baja calidad, éste no podrá argumentar luego que el bien adquirido o
servicio contratado no cumple con las características ofrecidas
La información adecuada equilibra la situación de asimetría de información existente
entre el consumidor y su proveedor, y elimina, por otro lado, la consideración del
defecto.
Respecto de un servicio no idóneo, por ejemplo, está la resolución el servicio que
Finantur S.R.L. brindó a la señora Carbonel. En lenguaje popular, se puede indicar que
éste fue defectuoso aunque es más preciso señalar que el mismo, fue no idóneo. En
efecto, la señora Carbonel, no fue informada de los pormenores del itinerario de vuelo;
se estableció que desde la óptica de un consumidor razonable promedio no era lógico
suponer, dadas las circunstancias, que un vuelo a Los Ángeles podría tener tres
escalas, siendo lo ordinariamente previsible que tenga una o dos escalas como
máximo. Entonces, como puede verse, dicho servicio sólo pudo ser calificado de
defectuoso porque la consumidora no fue adecuadamente informada sobre las
características del mismo, haciéndose así evidente que por no equilibrarse la situación

114
de asimetría de información entre ella y su proveedor Finantur S.R.L., el intercambio
redundó en su perjuicio, pues, tomó una decisión de consumo que no correspondía a
su verdadera expectativa de valor.
Por el contrario, si en el mismo caso la señora Carbonel hubiera sido informada de la
garantía explícita, es decir, del itinerario correcto que comprendía el vuelo que
contrató, la situación de asimetría informativa entre ella y Finantur S.R.L. se habría
equilibrado, y por tener ella información relevante habría orientado su decisión de
consumo en un sentido diferente, siendo lo previsible, o que hubiera pagado menos, o
que se habría abstenido de contratar dicho servicio con este proveedor.
Si Finantur S.R.L. hubiese probado que comunicó a la señora Carbonel que el vuelo
comprendía tres escalas, el sentido de la resolución del Indecopi habría sido
diametralmente diferente, pues, habría concluido en que si la consumidora conocía las
características del servicio que contrató, entonces era evidente que ella al momento de
la contratación valoraba dicho servicio en un importe igual al que pagó. Es decir, que
pagó un precio igual al que correspondía a la expectativa de valor que tenía ella
respecto de dicho servicio.
Ergo, la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi, sin lugar a dudas habría
resuelto que dado que la garantía explícita le fue adecuadamente informada a la
señora Carbonel, no habría existido una situación de asimetría de información
desventajosa para ella, y siendo ello así, al contratar la consumidora un vuelo a Los
Ángeles, con tres escalas, no había adquirido un producto defectuoso, sino sólo un
producto de calidad inferior a la que correspondería a la expectativa de valor de un
consumidor razonable promedio.
Como puede apreciarse, la asimetría de información en un determinado intercambio
comercial puede ser un factor decisivo para establecer si en dicha operación lo que se
negoció fue un producto defectuoso, o contrariamente, simplemente un producto de
menor calidad a la ordinaria.

Adicionalmente, cabe destacar otras resoluciones expedida por INDECOPI, según se

detalla a continuación. La misma fue dictada en el expediente 186-2007-CCD. Los
datos son:

DENUNCIANTE: COMISION DE FISCALIZACION DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

(LA COMISION)
DENUNCIADO : QUALITY PRODUCTS S.A (QUALITY)
MATERIA : CUMPLIMIENTO DE MANDATO.
ACTIVIDAD : PRODUCTOS ADELGAZANTES.

115
En el presente caso se sancionó a la empresa QUALITY PRODUCTS S.A (QUALITY)
por haber vulnerado el principio de veracidad, en el presente caso, en el cual los
productos lanzados al mercado tenían como objetivos adelgazar a las personas, en
publicidad de gran magnitud, lo cual se corroboro que la publicidad era engañosa y la
difusión en televisión fue masiva y a la vez genero ingresos altos a favor de la
empresa sancionada, por estos hechos con fecha 20 de mayo del año 2008 se
sanciono a la empresa QUALITY PRODUCTS SA (QUALITY) al pago de 60 UIT.

Otro caso, es el dictado en el expediente Nº 1210-2005/TDC-INDECOPI, cuyos datos

son:
DENUNCIANTE: COMISION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR (LA COMISION)
DENUNCIADO : SOCIEDAD SUIZA PERUANA DE EMBUTIDOS S.A SUPEMSA
MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR ROTULADO, DEBER DE
INFORMACION.
ACTIVIDAD : ELABORACION DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y BEBIDAS.

En el presente caso, se denunció a la empresa SOCIEDAD SUIZA PERUANA DE

EMBUTIDOS SA SUPEMSA, por no haber advertido en sus productos los colorantes
artificiales empleados en su fabricación y la omisión de indicar en el rotulado de cada
una de las variedades de las salchichas SALCHIVORAS las hortalizas utilizadas, el
cual se constituye en un producto defectuoso, al no advertir el producto ingerido por
los consumidores, a la empresa sometida a un proceso disciplinario se le condeno al
pago de 03 UIT Y en el plazo de 05 días cumpla con consignar el rotulado de cada una
de las variedades de salchichas “SALCHIVORAS” los vegetales u hortalizas
específicamente empleados en su fabricación.

V. ASPECTOS DE DERECHO SUSTANTIVO EN EL CÓDIGO DE PROTECCIÓN

Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y EN EL DERECHO COMPARADO PARA
EL TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS
DEFECTUOSOS.

5.1. La definición normativa, conceptual y jurisprudencial de responsabilidad

civil. Funciones. Aproximación a sus elementos.

116
5.1.1. Definición

Para Guido Alpa la responsabilidad civil connota el acaecimiento de daños

considerados jurídicamente relevantes, el ejercicio de actividades o el cumplimiento de
actos de los cuales se deriva aquel daño, la obligación de un sujeto-a veces el autor
directo y material del acto, o el sujeto elegido por el ordenamiento para que asuma
económicamente las consecuencias- de resarcir al dañado (83).

Un concepto similar al brindado por Alpa lo encontramos en Lizardo Taboada, quien

comentaba que "la disciplina de la responsabilidad civil, está referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los
particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento
de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que
sean resultados de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de
orden obligacional" (84 ).

Según Juan Espinoza, la responsabilidad civil puede definirse como técnica de tutela
(civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad imponer al
responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los daños que éste
ha ocasionado (85).

Como se podrá apreciar en las definiciones doctrinarias de responsabilidad civil antes

mencionadas, éstas se establecen sobre la base de un elemento central, que es la
existencia de un daño. En tal sentido, siempre que haya un daño que deba ser
reparado por alguien, estaremos frente a un caso de responsabilidad civil.

En opinión de Leyser León, con la cual coincidimos, la responsabilidad civil significa

un fenómeno que consiste en que el ordenamiento jurídico haga de cargo de una
persona el deber de reparación del daño ocasionado a otro, como consecuencia de la
violación de una situación jurídica (86). Las normas de responsabilidad civil

83 ALPA, Guido (2001). Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones. Lima:Editorial

Gaceta Jurídica, p. 25.
84 TABOADA CORDOVA, Lizardo (2001). Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a
las normas dedicadas sobre por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil
extracontratual y contractual. Lima: Grijley,p.25.

85 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2011). Derecho de la responsabilidad civil. Lima: Rodhas,

p.42,
86 LEON HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. Lima: Juristas Editores, p. 50.

117
garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurídicas, al establecer que los
perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y resarcidos por alguien,
distinguiéndose dentro de ésta, la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones,
denominada por la mayoría de la doctrina como responsabilidad contractual (87) y la
responsabilidad aquiliana o extracontractual.

En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el

incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o
ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha especie
está normada en los artículos 1314° y siguientes de nuestro Código Civil. En el
segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico
prevé contra los actos ilícitos civiles (88), lesivos de los intereses de las personas, y
más específicamente, lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas
erga omnes por el ordenamiento.

Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en alusión a la

actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el derecho romano,
está regulada en los artículos 1969º y siguientes de nuestro Código Civil.

Cabe señalar, que para Olenka Woolcott La institución de la responsabilidad civil hace
posible que se produzca el traslado del coste del daño, de un sujeto –victima- que lo
sufre directamente, a otro que en mérito a una razón considerada relevante para el
derecho – culpa, riesgo, relación de dependencia, relación con la cosa, entre otras-,
será considerado responsable en la medida en que exista una relación de causa a
efecto entre el resultado dañoso y el hecho que lo produjo, siendo el último quien
asumirá la obligación de reparar los daños ocasionados. En tanto existan esa razón
relevante para el derecho y la relación de causalidad, el daño le será imputable al

87 Leysser León señala que es un mal hábito hablar de responsabilidad contractual, pues lo
correcto es hablar de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, pues bajo el régimen
de legal del incumplimiento de obligaciones se comprende la inejecución de prestaciones
empeñadas por medio de la promesa unilateral que no es un contrato. Ob. Cit. págs. 50-51.
88 León aclara que la expresión “actos ilícitos civiles” que él utiliza no debería ser leída como
inmediatamente evocativa de la “ilicitud” o “antijuricidad” de la conducta (presupuesto de la
responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en el Código civil alemán o BGB o el
Código Civil italiano, no ha sido contemplado expresamente por nuestro legislador lo que no
significa que, para muchos, deba ser considerado un elemento de la responsabilidad civil). Se
trata, más simplemente, de los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”. Ob. Cit. p. 50.

118
responsable y, consiguientemente, tendrá que sufrir las consecuencias del hecho
dañoso (89).

En nuestra opinión esta última definición contiene la noción legal de responsabilidad

civil que se puede extraer de la concordancia de los artículos contenidos en la sección
sexta del Código Civil.

A nivel jurisprudencial encontramos las siguientes definiciones de responsabilidad civil:

Nuestra Corte Suprema en la Casación Nº 12-2000-Cono Norte (90), ha establecido

que “en nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño,
definido éste como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica
patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como
daños patrimoniales al daño emergente y el lucro cesante, y daños extrapatrimoniales
al daño moral y al dalo a la persona”.

Asimismo, en la Casación Nº 3230-Ayacucho (91) se ha establecido que “para que

exista responsabilidad civil se requiere la concurrencia de cuatro requisitos: la
antijuricidad del hecho imputado, es decir, la ilicitud del hecho dañoso o la violación de
la regla genérica que impone el deber de actuar de tal manera que no se cause daño
emergente, el lucro cesante y el daño moral; la relación de causalidad entre el hecho y
el daño, es decir, debe existir una relación causalidad adecuada que permite atribuir el
resultado; y los factores de atribución que pueden ser subjetivos como el dolo o la
culpa, u objetivos como el caso de la responsabilidad objetiva”.

De otro lado, el Tribunal Constitucional en los fundamentos 17 a 21 de la sentencia del

06 de junio del 2005 expedida en el Expediente Nº 0001-2005-PI/TC, también ha
definido la responsabilidad civil en los términos siguientes:
“ La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental
de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares,
bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de
una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños
que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún
vínculo de orden obligacional.

89 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka (2008). Salud, daños e indemnización. Lima:Fondo Editorial

Universidad de Lima, p. 21.
90 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25.08.2000, p. 6095.
91 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31.07.2001, p. 7439.

119
 Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación
voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil
contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de
responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario,
cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre
las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del
incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber
jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la
denominada responsabilidad civil extracontractual.

En lo que se refiere la denominación asignada a la institución actualmente se discute

sobre ésta, utilizándose términos como el Derecho de Daños o simplemente, el clásico
Derecho de la Responsabilidad Civil, considerándose también, que éste se halla
actualmente en un punto muy sensible de indefinición al converger en él, tendencias
doctrinales y jurisprudenciales hacia su ampliación y al mismo tiempo, factores que
aconsejan su restricción. Con todo, la importancia de su aplicación en el terreno social
e individual, hace de la institución, un instrumento capaz de proveer justicia y generar
paz social (92).

Al respecto, Leysser León señala que al hacerse referencia a un “derecho de daños”,

el elemento tomado en consideración deja de ser la “responsabilidad” en sí misma, y
con ella, la imputabilidad. La atención se desplaza hacia las consecuencias
perjudiciales para la víctima, las cuales- según se predica, como consigna- deben ser
reparadas a toda costa. Según el citado jurista, dicho cambio de rumbo es
desaconsejable, desde todo punto de vista (93).

5.1.2 Funciones de la Responsabilidad Civil

La perspectiva moderna de la responsabilidad civil, que emprende un amplio

desarrollo hacia mediados del siglo XX, reconoce que la institución cumple una función
que puede calificarse de tripartita, la cual se concreta en una función de compensación
de los daños, otra de su prevención o desincentivación, y finalmente la de consecución

92 SOTOMARINO CACERES, Roxana (2007) ). Responsabilidad civil por productos

defectuosos. Lima: Ara Editores, p. 499.
93 LEON HILARIO, Leysser. Ob. Cit. p. 59.

120
de otros objetivos – de justicia en especial-(94). En el presente trabajo sólo se
analizarán someramente las primeras dos funciones.

La función desincentivadora de la responsabilidad civil

Para el análisis económico del derecho, la responsabilidad civil es un instrumento de

política dirigido a generar incentivos para la prevención. Para el movimiento del
análisis económico del derecho, la noción de prevención tiene un significado diferente
al de la doctrina clásica de la culpa en el civil law, pues se trata de un modelo que se
sustenta en el llamado principio del cheapest cost avoider, que no quiere sino significar
la parte que evita los daños al menor coste y que, a su vez, está basado en el análisis
de las capacidades de prevención de los sujetos y en la aceptación del método de
prevención general de los daños como forma de remoción del coste primario de los
accidentes (95).

Los defensores de esta línea de pensamiento destacan ante todo la capacidad

preventiva de la responsabilidad civil, colocándola como el eje del sistema.

Esta posición se explica en el hecho de que la responsabilidad civil conmina al

causante con el deber de indemnizar el daño, como un gravamen que, por tanto, le
hace menos apetecible la actividad generadora de riesgo. Así se generan incentivos
para que los que realizan actividades riesgosas reduzcan el coste directo del accidente
(96).

La Función compensadora de la responsabilidad civil

La mayor parte de la doctrina de derecho comprado considera que la responsabilidad
civil cumple una función esencialmente reparadora de los daños, si bien un sector se
empeña en manifestar una posición contraria para destacar el objetivo eminentemente
disuasorio. Esta posición sostiene que la relevancia y el protagonismo de la
responsabilidad civil como único instrumento resarcitorio son propios de un tiempo
donde había ausencia de mercados de seguros y donde los modernos mecanismos de
reparación aún no se habían desarrollado. Frente a ello la indemnización del daño a

94 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit., p. 23.

95 Ibidem, pags. 28 y 29.
96 Ibidem, p. 29.

121
cargo del causante ha constituido la vía idónea para lograr la compensación y la
prevención (97).

Sin embargo, no cabe duda de que al admitirse la posibilidad de indemnizar los daños
se está incentivando la prevención. Así es como hoy se entiende la moderna
responsabilidad civil (98)

5.1.3. Elementos de la Responsabilidad Civil

Ahora pasamos a ocuparnos de los distintos elementos o requisitos de la
responsabilidad civil, respecto de los cuales si bien no existe uniformidad doctrinaria,
al menos para la mayoría de nuestros autores, con lo cual coincidimos, son sólo
cuatro: hecho ilícito o antijuridicidad, un factor atributivo de la responsabilidad, un
daño, y la existencia de una relación de casualidad entre este último y el primer
elemento mencionado.

a) Antijuricidad (99)
Este elemento está dado por la ilicitud de la conducta generadora del daño, o
infracción de deberes generales y de los derechos de terceros.
Antijuridicidad e ilicitud son términos sinónimos y es ilícito todo acto contrario al
ordenamiento jurídico, considerado éste en su totalidad, se trata pues de un proceder
que infringe un deber jurídico preestablecido en una norma o regla de derecho y que
causa daño a otro, obligando a su reparación a quien resulte responsable en virtud de
una imputación o atribución legal del perjuicio. El comportamiento humano que
contraría al ordenamiento jurídico configura el substratum del hecho ilícito,
constituyendo a la vez el elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la
responsabilidad civil extracontractual (100).

La mayor parte de los autores, no así los cuerpos legales, consideran que la
antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en
general, sea esta contractual o extracontractual, por cuanto se entiende que sólo nace
la obligación legal de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros mediante un
comportamiento o conducta que no es amparada por el Derecho, por contravenir una
norma imperativa, los principios que conforman el orden público o las reglas de

97 Ibidem, pags. 30 y 31.

98 Ibidem, p. 31.
99 Aunque en nuestro Código Civil la antijuricidad no ha sido considerada como un requisito o
presupuesto de la responsabilidad civil, la doctrina nacional lo considera como tal.
100 TRIGO REPRESAS, Felix (2006). La responsabilidad civil del Estado en el Derecho
Argentino. En Responsabilidad Civil. Derecho de Daños. Volumen 5. Autores Varios bajo la
dirección de José Luis de los Mozos y Carlos A. Soto Coaguila. Lima: Grjley,

122
convivencia social que constituyen las buenas costumbres. Evidentemente, si se
causa un daño mediante una conducta ,existiendo la relación de causalidad adecuada
y los factores de atribución correspondientes, no habrá responsabilidad, vale decir, el
autor no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los límites de
lo permitido por el Derecho, esto es dentro de los límites de lo lícito. Esto significa, en
consecuencia, que no existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en
el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trataría de daños causados dentro del
ámbito de lo permitido por el sistema jurídico, es decir, supuestos de daños
autorizados o justificados por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, resulta
evidente, por la propia fuerza de los conceptos y de los hechos, que siempre es
necesaria una conducta que sea ilícita, antijurídica o ilegítima, para poder dar
nacimiento a la obligación legal de indemnizar y por ende a un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual o contractual.

Resulta inimaginable plantear un problema de responsabilidad civil sin hacer

referencia al concepto de la antijuricidad, cualquiera que sea la denominación que se
le dé al mismo. Podría señalarse inclusive que por tratarse de un concepto tan
evidente, sería necesaria cualquier referencia al mismo.

Por lo expuesto resulta claro que la antijuridicidad es un aspecto fundamental de la

estructura de los actos ilícitos que originan una responsabilidad civil.

b) El daño
Un aspecto fundamental de la estructura de los actos ilícitos que originan
responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues
solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de
responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la
obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual
(101), ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de la
obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual,
ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de dicha
obligación legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad
civil extracontractual el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber
jurídico genérico de no causar daño a otro, mientras que en el campo contractual el
mismo deberá ser consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente
pactada entre las partes. Sin embargo en ambos casos el aspecto fundamental es la

101 TABOADA, Lizardo. Ob. Cit., p. 53.

123
responsabilidad civil es que se haya causado un daño, que deberá ser indemnizado.
De no haber daño no se configura un supuesto de hecho jurídico ilícito, contractual o
extracontractual y por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil (102),
por más que exista una conducta antijurídica o ilícita.

En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación de los

daños causados a las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual.

El jurista Lizardo Taboada señalaba que no debe dejarse de lado que en el campo de
la responsabilidad civil, en vez de hablarse simplemente de daños, sería más
conveniente hablarse de daños jurídicamente indemnizables, por cuanto los daños
para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta antijurídica
o ilícita, ya que todos los daños que sean consecuencia de conductas permitidas por
ley, por ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado
de necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daños
consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurídico.

Matilde Zavala de González define al daño, como el centro de gravedad y primer

elemento de la responsabilidad civil (103), pero no en el sentido cronológico, sino
porque recién ante la ocurrencia de un daño comienza el jurista a preguntarse si hay
ilicitud, causalidad y culpabilidad, en términos más simples, sin daño no hay
responsabilidad.

Guido Alpa señala, en cuanto a la noción jurídica del daño se determina en estricta
conexión con la del resarcimiento. El daño, en efecto, es el fenómeno frente al cual el
ordenamiento dispone al resarcimiento.

Cabe señalar que el problema normativo, que los sistemas jurídicos afrontan y
resuelven de distintas formas en esta materia, consiste, justamente, en la identificación
del tipo de acontecimientos susceptibles de reparación resarcitoria; problema que es
unitario, sea considerado en el aspecto de la hipótesis que activa la tutela (el daño),
sea en lo concerniente al remedio (el resarcimiento) (104).

102 Ibidem, p. 54.

103 Citada por HERRERA López, Edgardo (2006). Teoría General de la Responsabilidad Civil,
Buenos Aires:Editorial Lexis Nexis. p.119.
104 ALPA, Guido (2001).Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima: Emmarce E.I.R.L., p.
285

124
De otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 06 de junio del 2005
expedida en el Expediente Nº 0001-2005-PI/TC, también ha definido el daño en los
términos siguientes:
“El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula
del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés
jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como el caso específico de los sentimientos considerados
socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya
lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la
integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos
de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de
intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos
extrapatrimoniales”.

En cuanto a su clasificación, tradicionalmente se distingue entre daño patrimonial y

daños extrapatrimonial.

El Daño Patrimonial consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica, que

debe ser reparada (105). Este, a su vez se clasifica en Daño Emergente y Lucro
Cesante.

Daño emergente es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por
el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito, o
como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, “la disminución de la esfera
patrimonial” del dañado(106).

Luis Diez-Picazo(107) sostiene que en el llamado Daño Emergente se comprenden las

pérdidas efectivamente sufridas que deben medirse en el valor común del mercado del
bien sobre el que recaigan y las disminuciones de valor económico que por vía refleja
se puedan producir (p. ej., la destrucción de un elemento de una colección repercute
en la colección entera). En aquellos casos en que sea posible la reparación, si tras ella

105 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 247.

106 Ibidem, p. 247
107 DIEZ-PICAZO, Luis (2011). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. La
Responsabilidad Civil Extracontractual, Madrid: Civitas, p. 345.

125
las cosas son susceptibles de cumplir su destino económico, habrá de considerarse
como daño el valor de reparación.

El Lucro cesante abarca lo que la víctima ha dejado de percibir o ganar como

consecuencia del acto dañino(108).

El Daño extrapatrimonial es el que lesiona a la persona en su faceta inmaterial,

psicológica, incluyendo los daños a sus sentimientos y espiritualidad (109). Dentro de
esta categoría se halla el daño moral que parte de la vieja idea del “pretium doloris” y
que se ha definido como dolor, sufrimiento, padecimiento psíquico o físico
injustamente ocasionado o, según la expresión de Renato Sconamiglio, dolores y
padecimientos de ánimo que integran el reflejo subjetivo del daño injusto(110).

Ahora bien, como bien señala Juan Espinoza dentro de la actual sistemática de
nuestro Código Civil, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo comprende el
daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
patrimoniales de las personas y al daño moral(111) que ya hemos definido
anteriormente.

La introducción de la voz daño a la persona en el artículo 1985 del Código Civil ha sido
motivo de una larga discusión y cuestionamientos por cierto sector de la doctrina. Se
opina que es innecesario por ser una subespecie del daño moral conforme así lo
señalan Fernando de Trazegnies Granda y Leysser León Hilario, y que su inserción ha
sido coyuntural a la ideología humanista de nuestro Código Civil, máxime que todos
los Códigos Civiles que siguen el modelo jurídico francés optan por la voz “daño moral”
y la entienden como sinónimo de daño no patrimonial(112).

c) Relación de causalidad
Además de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como son la
conducta antijurídica y el daño causado, es necesario un tercer requisito de orden
fundamental denominado “relación de causalidad” ,que se entiende en el sentido que
debe existir una relación causa – efecto, es decir, de antecedente-consecuencia entre
la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la víctima, pues de lo contrario
no existirá responsabilidad civil extracontractual y no nacerá la obligación legal de
indemnizar . Esto significa que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta

108 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit., p.661.

109 Ibidem, p. 662.
110 DIEZ PICAZO, Luis. Ob. Cit., p. 312.
111 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit., p. 247.
112 Ibidem, pags.250-251.

126
antijurídica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual (113).

Este requisito o elemento significa que debe existir una relación causa-efecto, es decir,
de antecedente-consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño
causado a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil y no nacerá
la obligación de resarcir, precisándose que por decisión del legislador la relación de
causalidad debe entenderse según los criterios de la teoría de la causalidad adecuada.
Como señala Luis Díez-Picazo, el pensamiento fundamental de la teoría de la
causalidad adecuada es, de este modo, que para imponer a alguien la obligación de
reparar el daño sufrido por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto,
condición del daño, sino que es necesario además que, en virtud de los juicios de
probabilidad resulte una causa adecuada para ello (114).
Como se podrá advertir, la causalidad adecuada se relaciona directamente con la
predictibilidad del daño; es decir con la capacidad del actor de identificar, al momento
de llevar a cabo su conducta, cuáles pueden ser las posibles consecuencias (115).
Para Rubén Compagnucci La relación de causalidad también denominada nexo de
causalidad, consiste en que: “entre el hecho dañoso que es una acción humana
antijurídica y el daño, su resultado, debe siempre mediar una relación de causalidad
adecuada...vínculo que resulta indispensable para atribuir resultado al accionar de un
sujeto, lo cual nos brindará la autoría” (116); es decir que el daño debe ser
consecuencia de una conducta antijurídica. Hay causa cuando una cosa ocurre
después de otra, de modo tal que sin la primera no se habría suscitado la segunda,
como establece el principio de causalidad, todo efecto tiene una causa; concretamente
el daño causado debe haberse producido como efecto directo de la conducta del
agente, éste último, en todo caso, es el obligado a reparar el daño causado.

Pues bien habiendo establecido la necesidad de este tercer requisito de la

responsabilidad civil, corresponde ahora determinar el sentido de la noción de causa
adecuada empleada por el Código civil peruano en su artículo 1985°. Es importante el
concepto para poder entender el significado de la relación causal en el campo de la
responsabilidad civil extracontractual. En este sentido conviene plantearse la siguiente

113 TABOADA, Lizardo. Ob. Cit., p. 75.

114 DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. Cit., p. 364.
115 BULLARD GONZALEZ, Alfredo 2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 223.
116 COMPAGNUCCI DE CASO, Ruben (1984). Responsabilidad civil y relación de causalidad.
Buenos Aires:Editorial Astrea, pags. 23 y 24.

127
pregunta: ¿cuándo se debe entender que una conducta es causa adecuada de un
determinado daño?

La respuesta que podemos brindar para esta interrogante es la siguiente: para que
una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que concurran dos
aspectos: uno in concreto y otro in abstracto. El aspecto en concreto debe entenderse
en el sentido de una relación de causalidad física o material, lo que significa que en los
hechos la conducta debe haber causado el daño, es decir, el daño causado debe ser
consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor (117).

Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia

del factor in abstracto para que exista una relación de causalidad adecuada. Este
segundo factor debe entenderse en los términos siguientes: La conducta antijurídica
abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir,
según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada
para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no
existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto.
Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se configure una
relación de causalidad adecuada, por ello no basta con establecer si una conducta ha
causado físicamente un daño, pues es necesario también determinar si esa conducta
abstractamente considerada es capaz de producir ese daño de acuerdo al curso
ordinario y normal de los acontecimientos.

Se han planteado diversas teorías respecto a la causalidad. Una, de la causalidad

próxima, se encuentra regulada en la legislación civil peruana, en el artículo 1321º del
Código Civil, en el ámbito de inejecución de obligaciones. La otra, de responsabilidad
extra contractual, se refiere a la causalidad adecuada tratada en el artículo 1985° del
Código civil. Cabe destacar, sin embargo, que en doctrina se reseñan también, otras
teorías.

d) Factores de Atribución.

Para que alguien pueda responder civilmente por un acto ilícito dañoso, todavía resulta
imprescindible la concurrencia de otro elemento o requisito, cual es que concurra

117 TABOADA, Lizardo. Ob. Cit., p. 76

128
algún factor de atribución que la ley repute idóneo para señalar quién habrá de ser el
responsable.

Según nuestro Código Civil son dos los factores de atribución de responsabilidad civil:
uno subjetivo basado en la culpabilidad que comprende los conceptos de culpa y dolo,
que se encuentra legislado en el artículo 1969° que establece que “Aquel que por dolo
o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo . El Descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor” y, un factor objetivo basado en el riesgo o peligro
del bien o de la actividad, que se encuentra legislado en el artículo 1970° del mismo,
cuyo texto señala lo siguiente: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por
el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado
a repararlo”.
Como señala Fernández Cruz (118) en el Perú una cabal interpretación de los
artículos 1969 y 1970 del Código Civil, debiera arribar a la conclusión de que ambos
preceptos sirven de cláusulas generales interpretativas de igual rango, esto es, de una
concepción bipolar de la responsabilidad civil que emplea dos principios generales: la
culpa como criterio de imputación de responsabilidad subjetiva de un lado; y el riesgo
como factor atributivo de responsabilidad objetiva, de otro.

Los sistemas subjetivos reciben también la calificación de factores de atribución

subjetivos y los correspondientes a los factores de atribución de los sistemas
objetivos merecen la calificación de factores de atribución objetivos (119). En el
Código Civil Peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual se
encuentra regulado en el artículo 1969°,

Los factores atributivos de responsabilidad determinarán si es que el sujeto

presuntamente responsable, será considerado como tal.

De otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 06 de junio del 2005

expedida en el Expediente Nº 0001-2005-PI/TC, también se ha pronunciado sobre los
factores de atribución en los términos siguientes:

“En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de

responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y
extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la víctima del daño

118 FERNANDEZ CRUZ, Gastón (2005). Código Civil Comentado por los 100 mejores
Especialistas, Tomo X, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, p. 34.
119 TABOADA, Lizardo. Ob. Cit. p. 86.

129
 causado por la conducta lesiva.

Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de

responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321º del Código
Civil, ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o
culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se
encuentra regulado en el artículo 1969º del mismo cuerpo legal, conforme al
cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es
así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los
elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio
correspondiente.

De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970º del Código

Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la
base del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribución
de responsabilidad, mediante el cual “(...) basta acreditar el daño causado, la
relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un
bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por
ello mismo merecen la calificación de riesgosos”.

5.2. Conceptos fundamentales en la responsabilidad civil por productos

defectuosos

5.2.1. Producto defectuoso

En la medida que el producto constituye el instrumento mediante el cual se produce el

daño indemnizable, conviene precisar los alcances de dicho término dentro del ámbito
de la responsabilidad civil, así como establecer las características que debe tener el
producto para considerarlo defectuoso.

El concepto de producto se rencuentra contenido en el artículo IV inciso 3 del Código

de Protección y Defensa del Consumidor. Así en dicho artículo se señala que el
Producto es cualquier bien mueble o inmueble material o inmaterial de origen nacional
o no.

130
Creemos que no existe mayor problema en cuanto a la definición del producto, por lo
que centraremos nuestro estudio en el calificativo de Defectuoso que lo acompaña
para efectos de atribuir a un proveedor su responsabilidad como consecuencia de los
daños causados por el mismo.

Defecto, según el Diccionario de la Lengua española(120), significa “carencia de

alguna cualidad propia de algo”, “imperfección de algo o en alguien”, dicho en otros
términos, es la carencia o falta de perfección del producto, la misma que se asocia
normalmente, a la ausencia de seguridad, conforme a la tendencia seguida por la
mayoría de las legislaciones, incluida la peruana, en la que se ha dejado establecida la
vinculación defecto-seguridad.

Es que como señala Olenka Woolcott, definiendo el producto defectuoso en función de

la seguridad el legislador es consciente de la necesidad de dar las pautas
fundamentales para la verificación del defecto. De otro modo se habría dejado un
margen sumamente amplio al criterio jurisdiccional del juzgador para especificar en
cada caso concreto qué es lo que el producto ha podido generar el daño (121).

Así pues, nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor define el producto
defectuoso en su artículo 102, en los términos siguientes: “Es producto defectuoso el
que no ofrece la seguridad a la que las personas tienen derecho, tomando en
consideración las circunstancias relevantes, tales como:
a) El diseño del producto;
b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su
apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de
instrucciones o advertencias:
c) El uso previsible del producto; y,
d) Los materiales, el contenido y la condición del producto”.

El examen de la norma antes mencionada, revela que ésta recoge un concepto único
de defecto que, fundado en la falta de seguridad a la que las personas tienen
derecho, esto es, la seguridad que legítimamente se espera de un producto, ha de ser
determinado en función de una serie de circunstancias a tener especialmente en

120 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima Segunda Edición, www.rae.es/rae.html.

121 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka (2003). La responsabilidad del productor. Estudio
comparativo del modelo norteamericano y el régimen de la Comunidad Europea. Lima: Fondo
Editorial PUCP. p. 456.

131
cuenta, máxime que la enumeración no exhaustiva de los mismos y el carácter abierto
de la norma (122) establecen una noción amplia y flexible de producto defectuoso.

Conforme señala Roxana Sotomarino Cáceres (123), las circunstancias antes

descritas son particularidades o calidades reales del producto o atribuibles a él que
configuran condiciones objetivas de uso o consumo. Las circunstancias se entienden
ligadas a la aparición del defecto o a su inexistencia en directa relación con la
seguridad.

Cabe precisar, que los supuestos indicados en los literales a), b), c) y d) de la citada
norma tienen un carácter enunciativo más no taxativo, en cuanto a las circunstancias
que se deben considerar para evaluar cuando un producto ofrece o no la seguridad a
que las personas tienen derecho. En tal sentido, es claro que la autoridad judicial, ante
un caso concreto, no se encuentra limitada a analizar sólo las circunstancias
consideradas en los literales antes señalados, sino que puede incorporar
circunstancias distintas a éstas, siempre y cuando sean adecuadas para influir o
permitir conformar la percepción, las expectativas o el ofrecimiento de seguridad a que
las personas tienen derecho.

El núcleo de la noción de defecto se sitúa en la seguridad (o falta de ella) por la que

ha de responder el proveedor. Ello lleva a considerar al producto exclusivamente como
una potencial fuente de daños, de manera que quedan sustraídos a la responsabilidad
objetiva del proveedor y a su deber de reparación los defectos atinentes a la calidad o
a la utilidad que se espera de él(124).

En tal sentido, las reglas de la responsabilidad civil por productos defectuosos no han
sido pensadas para corregir la falta de utilidad o idoneidad del producto para el uso al
que se le destina.

A continuación corresponde efectuar un análisis de cada una de las circunstancias

relevantes consideradas en el artículo 102 del mencionado Código.

5.2.1.1El diseño del producto

122 La norma comentada ordena considerar las circunstancias relevantes, además de las
cuatro expresamente mencionadas.
123 SOTOMARINO CACERES, Roxana (2007) ). Responsabilidad civil por productos
defectuosos. Lima: Ara Editores, p. 499.

124 MARCO MOLINA, Juana(2007).La Responsabilidad Civil del Fabricante por Productos
Defectuosos. Fundamentos y Aplicación. Barcelona:Atelier Civil, pags.112-113

132
La primera circunstancia que se debe considerar para determinar si un producto es
defectuoso, es el diseño de éste, esto es, en la ingeniería o en la concepción de éste.
El diseño identifica el cómo el fabricante quiere que sea su producto, es decir, la idea
que tiene el fabricante de lo que sacará al mercado.

En tal sentido, esta circunstancia se dará cuando el diseño del producto, es decir, lo
que el fabricante quiere como tal, tiene una potencialidad dañosa objetable, o bien, no
incorpora la seguridad que debiera tener.

Señala Roxana Sotomarino (125), que la referencia al diseño constituye un

componente del producto que incide en la clasificación o tipología del defecto más que
en una circunstancia (que serían los elementos como características o formas que
permiten delinear el defecto en función de la falta al ofrecimiento de seguridad a que
las personas tienen derecho). Un producto puede ser defectuoso en razón de su
fabricación, diseño y advertencias. Si la circunstancia que afecta el ofrecimiento de
seguridad del proveedor se ubica en el diseño del producto, el defecto será también
uno de diseño.

Cabe señalar, que el legislador peruano al establecer en el artículo 102 del Código,
como una primera circunstancia para calificar la defectuosidad, la referencia al diseño,
habría pretendido resaltar su importancia como la posibilidad de que el defecto se
derive del diseño, considerando que no ha sido adoptada la triple clasificación de
defectos en la Ley peruana. Pero el tema tiene, también, un indudable peso técnico,
pues las posibilidades de que el ofrecimiento de seguridad se modele por el diseño del
producto, se revela en conexión con el uso del consumidor pero también con la opción
de demostrar que la alternativa usada por el proveedor no fue la más adecuada pues
habían otras mejores para satisfacer el objetivo de la seguridad. Los casos concretos
marcarán las pautas (126).

Al tratar sobre la clasificación del defecto, ahondaremos sobre los aspectos

vinculados al diseño

125 Ibidem, p. 501.

126 Ibidem, p. 502.

133
5.2.1.2La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado,
incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad,
referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias

El literal b) del artículo 102 del Código presenta varios supuestos, aludiendo a la
manera como el producto ha sido puesto en el mercado incluyendo su apariencia, el
uso de la marca, la publicidad referida al mismo y el empleo de las instrucciones o
advertencias. A continuación, analizamos cada uno de estos conceptos.

En cuanto al primero de los supuestos a que alude el citado literal, se debe señalar
que la apariencia del producto puede incidir de manera decisiva en la toma de decisión
del consumidor para los efectos de calificar el ofrecimiento de seguridad. Roxana
Sotomarino (127), para los efectos de ejemplificar este supuesto, señala que un balón
de gas fabricado con un material y diseño externo que muestra solidez puede generar
cierta confianza en las posibilidades de manipulación del consumidor.

Como señala Joseph Solé I Feliu (128), ingresarán a este ámbito todas las actividades
a través de las cuales el proveedor presenta el producto o lo da a conocer a los
consumidores, como colectividad, a un círculo reducido de usuarios o a un concreto
usuario.

María Angeles Parra Lucan, al comentar el artículo 6.1 de la Directiva CEE 85/374
señala que con la referencia “presentación del producto” se comprende la información,
además de la propia comercialización y la publicidad. Así por un lado se impide la
consideración exclusiva de las instrucciones de uso proporcionada a través de
etiquetas en el mismo producto o prospecto que lo acompañan incluyendo también en
su caso, las declaraciones genéricas de carácter publicitario que frecuentemente
inducen a error sobre las verdaderas cualidades del producto y omiten advertencias
sobre los riesgos que se derivan de su uso, bien con carácter general, bien para otras
personas. Por otro lado, se permite considerar la propia seguridad que se desprende
de la forma de comercialización del producto (129).

127 Ibidem, p. 504.

128 SOLE I FELIU, Josep (1997). El Concepto del Defecto del Producto en la Responsabilidad
Civil del Fabricante. Valencia:Tirant le Blanch. p. 177.
129 PARRA LUCAN, María Angeles (1990). Daños por productos y protección del consumidor.

134
Conforme enfatiza Roxana Sotomarino, la visión es integral e incluye tanto la parte
externa e interna como lo que el proveedor le atribuye, pudiendo producirse la
defectuosidad por brindar información en cuanto a generar una esperanza de
seguridad mayor que la que realmente tiene el producto, creando confianza en el
consumidor. El análisis sobre la discordancia con un estándar o con la concepción
que configura la seguridad a que las personas tienen derecho se producirá en el caso
concreto lo que no supone que sea subjetivo dicho análisis (130).

Ahora bien, la información sobre el producto debe ser visible, clara, completa, correcta
en cuanto a instruir adecuadamente del riesgo, sin crear confusión, conforme así lo
enfatiza Solé I Feliu (131). En tal sentido, no basta afirmar que un producto puede ser
peligroso si se sabe que ya lo es pero no se específica cuáles son las formas que
generan la aparición del riesgo o sin explicar las razones de tal mención.

Es menester precisar, que para calificar la defectuosidad en la información del

producto, no se considera lo que quiso colocar el proveedor como advertencia,
instrucción o acto publicitario sino como aparece puesto en el mercado a los “ojos” de
un consumidor razonable.

Como bien dice Solé I Feliu (132), las instrucciones o advertencias suelen tener un
carácter negativo al involucrar mensajes objetivamente necesarios dictados con
carácter negativo (reflejan lo que no se debe hacer) para una utilización o consumo sin
riesgos.

En cuanto a la esfera de la publicidad, ésta abarca la promoción, la que, sin embargo,

tiene un carácter positivo al fomentar la venta, con mención de las cualidades o usos
que inducen o persuaden al consumidor sobre las bondades del producto, debiendo el
proveedor abstenerse de brindar información que conceda una seguridad mayor a la
que realmente existe, creando falsas expectativas sobre extremos cuya autenticidad
desconoce o generando desmesurada confianza al omitir cualidades negativas o

Barcelona: Edit. Bosch, p. 511.

130 SOTOMARINO, Roxana. Ob. Cit. p. 504.
131 SOLE I FELIU, Josep. Ob. Cit. p. 181.
132 Ibidem, p. 184.

135
característica peligrosas o aportando declaraciones insuficientes o no mostrando con
exactitud la seguridad real que el producto proporciona.

Solé I Feliu alude a que sin perjuicio de los posibles efectos que quepa atribuir
globalmente a cada uno de los dos grandes sectores, el de la advertencia y el de la
publicidad o promoción del producto, el análisis de alguna de las formas integrantes de
uno y otro debería realizarse de manera separada y atendiendo a la naturaleza del
producto como a la entidad y probabilidad del riesgo previsible(133).

Lo antes expuesto, nos permite concluir que como quiera que no hay la seguridad
absoluta y que el riesgo cero no existe, las informaciones o advertencias deben ser
transmitidas informando de los riesgos previsibles y de la viabilidad real de la
seguridad.

En efecto, cuanto mejor informado sea el usuario respecto al uso como a las
características del producto, tanto más seguro éste será.

Coincidimos con Olenka Woolcott (134), en cuanto a que la información o advertencias

sobre el producto no convalidan un defecto de diseño o construcción, en la medida
que un grado mayor de seguridad en la estructura del producto sea razonablemente
atendible teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Vale destacar que la Directiva Comunitaria europea en su artículo 6º, inciso c)

introduce la noción referida al “momento de la puesta en circulación del producto”
situación que determina una circunstancia temporal que permite valorar la
defectuosidad de un producto pues éstos pueden estar sometidos a diferentes etapas
que suponen su concepción, diseño, experimentación, ajustes, fabricación, colocación
o distribución, uso del consumidor, daño, proceso judicial y reconocimiento final del
derecho, lo que puede variar sustancialmente la evaluación de los hechos. Parra
Lucan señala que dicha noción hace referencia a la seguridad que legítimamente se
puede esperar en el momento de la puesta en circulación del producto. Un producto
que, en ese momento, responde a las legítimas expectativas en materia de seguridad

133 Ibidem. pags. 187-189.

134 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Ob. Cit., p. 465.

136
no se convierte en inseguro por el hecho de que posteriormente las exigencias de
seguridad se incrementen(135).

Respecto del tratamiento en nuestro Código, el texto del artículo 102, literal b) alude
más bien al modo particular de colocar el producto considerando o incluyendo la
apariencia, el uso de la marca, la publicidad o el empleo de instrucciones o
advertencias, todo lo cual lleva a un juicio global.

Cabe señalar, que el tema de la oportunidad o momento de la colocación del producto

puede constituir una circunstancia que forma parte de todas las que inciden en el
ofrecimiento de seguridad a que las personas tienen derecho y será analizada o
evaluada de manera objetiva de acuerdo al caso.

La puesta en circulación o la “puesta del producto en el mercado” supone la entrega

voluntaria con una renuncia al “señorío” o poder efectivo que ha tenido el proveedor
sobre el producto, materializándose en un acto jurídico en donde está la voluntad del
proveedor de que el producto deje su esfera para ingresar a la esfera de consumo por
su ingreso al mercado y concretamente al ámbito de consumo que puede suponer una
entrega material y efectiva. Pero podría comprender una situación potencial. El código
no es claro en el tema (136).

Tal situación plantea el tratamiento que se debe dar a los casos en los que no hay aún
una entrega efectiva pero se produce, por ejemplo, la exposición del producto en una
feria o como simple muestra (situación de mercado integrada al tráfico comercial)
causándose daño a los que disfrutan del producto para probarlo o simplemente para
verlo. Aquí podría argumentarse que el producto no estaba listo sino que la exposición
significaba solo una etapa que suponía que el proveedor no perdería aún el control del
producto. Pero cabría argumentar que ya había una expectativa del consumidor
potencial en cuanto a que, lo que mostraba el productor para su venta era un producto
seguro.

135 PARRA LUCAN, María Angeles. Ob. Cit, p. 515.

136 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit., p. 511.

137
Coincidimos con Roxana Sotomarino, en que hay supuestos que involucran una
perspectiva más bien amplia del concepto de puesta en el mercado considerando su
colocación directa o potencial al consumidor como destinatarios finales del mismo
generando un ámbito de protección para los daños(137).

5.2.1.3El uso previsible del producto

La tercera de las circunstancias relevantes que se deben considerar para evaluar si un

producto es defectuoso, la constituye el uso previsible del producto, esto es, el uso
que razonablemente pudiera esperarse de un producto en relación con el tipo de
consumidor a que el producto se dirige.

Tal uso no debe entenderse en los términos de la aptitud o idoneidad del producto.
Tampoco esta noción se debe reducir al ámbito del uso conforme al destino, pues,
como bien señala Solé I Feliu (138), existen otros usos no coincidentes con el destino,
los cuales resultan razonablemente previsibles, pudiendo afectar la seguridad a que
las personas tienen derecho, de acuerdo al texto de la normativa nacional.

Si la sola predeterminación del proveedor en cuanto al uso permitiera exonerarlo, se

llegaría a crear un ámbito de desprotección por la sola declaración del proveedor, lo
que resulta excesivo. Su mayor conocimiento del mercado y del producto, e inclusive
de la conducta del consumidor, a quien analiza y luego persuade para colocar el
producto, lo hacen la persona o sector adecuado para advertir y tomar las medidas
que resulten necesarias respecto del defecto (139).

El uso que razonablemente pudiera esperarse del producto, o el uso previsible del
producto (según nuestra legislación), vendrá en cada caso determinado por las
advertencias e instrucciones que, sobre su modo de empleo, consumo y riesgos que
comporta adjunte o debiera haber adjuntado el productor, así como por el propio
diseño del producto( estructura, elementos, componentes, materiales) cuando un
grupo previsible de consumidores usa el producto para un fin distinto a aquél para el
que fue elaborado (140).

137 Ibidem, p. 512.

138 SOLE I FELIU, Josep. Ob. Cit., p. 207
139 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit., p. 514.
140 PARRA LUCAN, Marían Angeles. Ob. Cit., p. 515.

138
Una interpretación objetiva de lo que lo que debe constituir un uso previsible de un
producto, ha de valorar, además del destino normal para el que fue elaborado, e,
incluso adquirido, aquellos usos para los que los habituales consumidores del producto
los pueden fácilmente utilizar. Así para Parra Lucan (141), cuando el destinatario de
un producto es un niño no es difícil imaginar la utilización que puede hacer de un
producto que, sin ser alimenticio, tenga la forma, el olor, el color, aspecto, etiquetado
tales que sea previsible lo confunda con productos alimenticios.

Respecto de este punto, Olenka Woolcott advierte que el producto debe ser
estructurado en modo de neutralizar los peligros derivados de los usos anormales
razonablemente previsibles que pueda realizar el usuario. Viene así en especial
consideración el comportamiento del usuario, lo que demuestra un factor racional
intrínseco a la noción de defectuosidad. A modo de ejemplo señala el caso de los
juguetes, respecto de los cuales, los niños tienden a llevarlos a la boca, hecho que
ingresa de la previsibilidad exigible al productor. En sustancia, la razonable
previsibilidad del uso viene considerada una circunstancia que convierte en razonable
la expectativa de seguridad (142).

De otro lado, respecto de este punto conviene también hacer referencia a lo que en
doctrina se conoce como uso anormal o defectuoso por parte del consumidor. Al
respecto, Roxana Sotomarino apoyándose en Solé I Feliu, considera que el uso
inapropiado, anormal o defectuoso puede establecerse tanto respecto del modo de
empleo del producto como del círculo de eventuales destinatarios (143). Un uso
abusivo o defectuoso puede comprender el de un ascensor al que ingresa más
personas de las que permite el uso normal según las advertencias del producto. Se
observará que los ascensores no cierran sus puertas o no funcionan hasta que cuente
con el peso admitido. Pero si no se colocara un accesorio como el indicado, podría
surgir una discusión sobre la suficiencia de una advertencia que no siempre es
observada cuando hay una urgencia en el uso frente a la posibilidad que funcione en
las condiciones descritas y caiga por esta razón.

141 Ibidem, p. 515.

142 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Ob. Cit., p. 467.
143 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit,, p. 519

139
Finalmente, en cuanto a la oportunidad de la valoración de la circunstancia del uso
previsible, coincidimos con la opinión de Roxana Sotomarino, para quien ésta debe
darse al momento de la puesta en circulación del producto; lo que no exime de la
observación y seguimiento del producto después de que ocurre tal evento para los
efectos de que el proveedor conozca los usos y advierta de ellos o adopte las medidas
que correspondan para los productos colocados o los que coloque de manera
posterior (144).

5.2.1.4Los materiales, el contenido y la condición del producto

Señala Roxana Sotomarino que para los efectos de lograr la atención del consumidor,
el proveedor realiza las acciones que requieren resaltar las bondades del producto,
impactando en él su aspecto como puede ser el material usado para fabricar un
producto (que un auto luzca sólido por el uso de un material que parece proteger como
un tanque puede, sin embargo, ser una trampa si hace imposible un rescate por
impedir que ése se corte). El contenido puede apuntar a un componente que torna al
producto peligroso. La condición en la que se encuentra un producto, puede ser que
éste sea nuevo o usado o de extrema fragilidad o sumamente perecible, determinando
riesgos que afecten el ofrecimiento de seguridad y con ello generen la defectuosidad
(145).

Cabe señalar, que las circunstancias a que alude el artículo 102 literal d) del Código
de Protección y Defensa del Consumidor, no tienen una regulación explicita en el
derecho comparado, como circunstancias relevantes para considerar cuando se
considera a un producto como defectuoso, lo que se explicaría por el hecho de que
los materiales, el contenido y la condición del producto se encontrarían incluidos
dentro del gran grupo de los que conforma la presentación del producto en la
regulación comunitaria europea. En nuestro caso, estas circunstancias también
podrían haber sido consideradas como parte del inciso b) que alude a la manera como
producto ha sido puesto en el mercado. En todo caso, el legislador peruano habría
querido conceder parámetros e incluso guías o referencias para que la autoridad
judicial pueda juzgar la defectuosidad.

5.2.1.5La clasificación del defecto

144 Ibidem, p. 521.

145 Ibidem, p. 525.

140
La triple clasificación de los defectos es originariamente una elaboración de la doctrina
norteamericana, que facilita la comprensión y exposición de hipótesis de defectuosidad
y constituye un gran aporte en el tratamiento de la responsabilidad civil por productos
defectuosos.

En el plano probatorio la distinción de los defectos adquiere utilidad. En efecto, el

examen del hecho generador del daño, la determinación de qué es lo que ha
convertido en riesgoso el producto, resulta ser una cuestión fenomenológica, en
cuanto la configuración de un tipo de defecto observa ciertas características, que se
repetirán en otros casos en que se verifique un defecto en otro producto con esas
mismas connotaciones. Esas diferencias deben ser advertidas en el análisis de los
hechos cuya prueba aportarán las partes del respectivo proceso. Se trata tantas veces
de cuestiones estrictamente técnicas, en cuanto a composición, material, estructura
del producto, otras veces, de signos distintivos, información sobre uso del producto o
advertencia sobre los riesgos (146).

En esa óptica adquiere relevancia la construcción doctrinaria de la clasificación de los

defectos.

A continuación analizaremos cada uno de los 03 tipos de defecto:

Los defectos de diseño

Según Carnevali (147), los defectos de diseño o también llamados de construcción,

son los defectos que presenta una determinada serie de productos, dependen del
hecho de haber sido mal diseñados o de haber sido sometidos a una deficiente
experimentación.

Los defectos de diseño se refieren a un producto que a pesar de haberse fabricado de

conformidad con las líneas, criterios y especificaciones establecidos por el fabricante,
no ofrece la seguridad legítimamente esperada (148).

Para Roxana Sotomarino, se considera defectos de diseño a los que afectan las
características generales de toda una serie o clase de productos por haber sido

146 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit., p. 454.

147 Ibidem, p. 296.
148 TALLONE, Federico (2007). El concepto de producto defectuoso en la responsabilidad por
productos elaborados. En Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales 1936-2007. Director Felix
Trigo Represas. Buenos Aires: La Ley, p. 404.

141
diseñados de manera deficiente sea al proyectar el producto, elegir el material o los
ingredientes que involucran a la totalidad de la producción o al menos a todos los
ejemplares de una o varias series productivas. Señala la destacada jurista que para el
profesor Henderson, es defecto de diseño es inherentemente policéntrico revelando
una discusión sobre la búsqueda de seguridad que tiene diversas facetas (149).

El diseño de productos es un proceso tecnológico y económico, en el que a menudo,

el mejor diseño es el que permite optimizar la forma más eficaz factores tales como el
funcionamiento, la seguridad, la productividad, la estética y el coste del bien. Sin
embargo, el diseño es, ante todo, un proceso integrado por diversas fases. Y en
cualquiera de ellas puede originarse la deficiencia causante del defecto.

Siguiendo a Solé I Feliu (150) a continuación se describen las fases del proceso de
diseño:

a) Fase de concepción: Se trata del principio del producto pues su nacimiento supone
siempre la existencia de una idea inicial en la que el diseñador asocia un producto a la
realización de un uso determinado. En esta fase de concepción debe establecerse
una previsión del ciclo de vida completo del producto y sus diferentes fases, puesto
que el bien puede ser seguro en una de dichas fases y no serlo en otras. Deben
evaluarse también los usos, empleos y funciones previsibles del producto, así como la
capacidad y tipo de consumidor o destinatario a quien se dirige, porque como se sabe,
la seguridad que de un mismo producto puede esperar un consumidor especializado y
otro sin ningún conocimiento técnico será distinta.

b) Elaboración del prototipo: concluida la fase de concepción del diseño, comienza la

etapa de elaboración del prototipo. Este permitirá apreciar de una forma más clara los
peligros generados por el diseño en cuestión, y experimentar posibles mecanismos de
seguridad y prevención. Una vez aprobado y evaluado el prototipo, y en su caso,
subsanados los peligros que pudieran existir, el diseño está en condiciones de pasar al
departamento de fabricación, el cual, una vez recibida la documentación necesaria,
procederá a fabricar una serie piloto.

149 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit., p. 528.

150 SOLE I FELIU. Ob. Cit., pags. 615-618.

142
c) Revisión del diseño: al final de cada una de esas fases y en distintos momentos a
lo largo del proceso de diseño, el conjunto de sujetos que participan en el puede
realizar una revisión y evaluación de la seguridad ofrecida por el diseño, intentando
detectar y corregir lo más rápidamente y con el menor coste posible los eventuales
déficit de seguridad, con el fin de prevenir futuros defectos. En este estadio se
ponderarán elementos tales como la adecuación y calidad de los materiales a emplear
en la fabricación, las medidas de seguridad que el producto exige, así como otros
factores relacionados con la seguridad.

Cabe destacar, la dificultad para la demostración del defecto de diseño. En efecto, a

diferencia de de los defectos de fabricación, en los que la prueba es in re ipsa,
bastando la confrontación del ejemplar defectuoso con el diseño del producto, en
cambio, en los defectos de diseño, lo que está en discusión es precisamente el diseño
mismo, a mayor precisión, la elección hecha por el fabricante en la elaboración del
producto. En este caso, la prueba deberá consistir en demostrar la deformidad con
respecto a un modelo abstracto exigible, teniendo como base un estándar que revele
la diligencia técnica productiva (151).

El problema fundamental que late en el fondo de todas estas cuestiones es, sin
embargo, el de la determinación del modelo de diseño objetivamente exigible para una
determinada especie de productos, pues solo una vez conocido este será posible
examinar si el diseño en cuestión adoptado por el fabricante es o no defectuoso. En
algunos supuestos de diseño defectuoso, el modelo de referencia estará
preestablecido, por lo que en realidad, se plantearan pocos problemas. Pero en otros,
faltara ese estándar previo, y es en este ámbito donde se manifiesta en toda su
extensión la problemática propia del diseño.

Los defectos de fabricación

Los defectos de fabricación, en sentido estricto, son los defectos previsibles pero
estadísticamente inevitable, normalmente inherente a uno o algunos de los ejemplares
de una serie regular (152).

151 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit., p. 304.

152 Ibidem, p. 295.

143
Es de destacar, que en estos casos, la imperfección no se halla en la concepción
misma del producto. Por ello el defecto no se adhiere a todos los ejemplares de una
serie, sino solo a alguno de ellos. Lo que sucede es que el producto con un defecto de
fabricación no satisface la seguridad que debiera haberse alcanzado con el
cumplimiento del diseño – no defectuoso- concebido por el fabricante.

Se trata de defectos inherentes e inevitables en la moderna producción en masa y que

se deben a un fallo humano o mecánico, no localizados por los controles de calidad
existentes. Dada su específica naturaleza, la prueba de un defecto de fabricación
puede ejercitarse con relativa facilidad, pues su existencia se obtiene a partir de la
comparación del producto en cuestión con las cualidades de los demás ejemplares de
la misma serie o con otros productos del mismo tipo.

Constituyen ejemplos del defecto de fabricación o manufactura aquellos que dan

cuenta de la aparición de un tornillo, una tapa o una mosca en una botella de aceite o
en una bebida que viene con tal falla desde el proceso de fabricación (153).

Cabe señalar, que por los defectos de fabricación el proveedor es responsable, con
independencia de si estos eran o no perceptibles y al margen de si aquel adoptó todos
los mecanismos de seguridad y control que se hallaban razonablemente a su alcance
para evitar la puesta en circulación del producto.

Los defectos de información

Nos hallamos ante un defecto de prevención o información o avisaje, cuando no se

previene, advierte o informa a los consumidores de las posibilidades de que un
producto genere determinado efecto, consecuencia o interacción afectando el
ofrecimiento de seguridad a que las personas tienen derecho154.

A diferencia de las dos categorías anteriores, cuyos defectos son intrínsecos a la

propia estructura del producto, los defectos de información pueden definirse como
defectos extrínsecos, en la medida en que la deficiencia proviene de un hecho externo

153 SOTOMARINO CACERES; Roxana. Ob. Cit., p. 527.

154 Ibidem, p. 528.

144
al producto, que consiste en la falta de indicaciones, advertencias o instrucciones que
acompañan al producto.

En efecto, existen productos, que aun siendo correctamente diseñados y

correctamente fabricados, conllevan una serie de peligros inherentes de muy difícil o
imposible eliminación. En esas circunstancias, el producto no será legítimamente
inseguro si va acompañado de las adecuadas advertencias sobre los peligros o usos
eventualmente peligrosos, o incorpora las indicaciones precisas sobre la utilización del
producto en la forma menos peligrosa posible. La ausencia o insuficiencia de dichas
informaciones convierte al producto en defectuoso.

Los defectos de información plantean sobretodo dos problemas de índole práctica pero
con relevancia sustantiva. Uno, el referente al contenido de la información que debe
ser trasmitida a los consumidores; el segundo, concierne a la eficacia de dicha
información. Es este segundo problema que a su vez, plantea la cuestión de si el
productor podría liberarse de responsabilidad a través de la advertencia de los riesgos
del producto que en sí mismo, es defectuoso en el diseño (155).

Evidentemente, en dicho caso no sería admisible que se libere de responsabilidad al

productor por haber proporcionado información de los riesgos del producto.

5.2.2 El perjudicado por el defecto del producto

El artículo III.1 del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, al establecer el ámbito de aplicación de esta norma, dice que “el presente
Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o
comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta”, en tanto
que el artículo IV numerales 1.1. y 1.3 del mismo Título Preliminar establece el
concepto general de consumidores y de usuarios, al decir que se entiende por éstos a
“las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional”; precisando que “en caso de duda sobre el destino final de
determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa
o disfruta”.

155 WOOLCOOT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit., p. 309

145
En cuanto al ámbito subjetivo de protección del régimen de responsabilidad civil por
productos defectuosos, el artículo 101 del citado Código hace referencia a los “daños
y perjuicios causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes”
Si bien una interpretación literal de las normas del Código antes citado podrían hacer
suponer que sólo los consumidores en los términos de la definición contenida en los
artículos III y IV del Título Preliminar, pueden tener legitimidad activa para accionar por
los daños y perjuicios que ocasione un producto defectuoso; una interpretación
sistemática de dichas normas con las contenidas en el artículo 65 de la Constitución
Política y artículo 102 del mismo Código, nos puede hacer arribar a una conclusión
distinta.

En efecto, mientras el artículo 65 de la Constitución declara que el Estado defiende el

interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado y,
“velando en particular, por la salud y la seguridad de la población”; el artículo 102 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor recoge uj concepto único de producto
defectuoso en función a la “falta de seguridad a la que las personas tienen derecho” .

Nótese que ambas normas constitucional y legal cuando se trata de la seguridad no

limitan su ámbito de protección sólo a los consumidores, sino que lo hacen extensivo a
las personas en general.

En tal sentido, consideramos que de la interpretación sistemática de los artículos 65 de

la Constitución Política, artículos III y IV del Título Preliminar, 101 y 102 del Código de
Protección y Defensa del Consumidor, y con la finalidad de imponer al proveedor las
consecuencias de la falta de seguridad del producto, resulta válido inferir que en lo que
atañe al régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, los sujetos
protegidos son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con
independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto, lo
que incluye a los terceros ajenos al consumo o bystander, que es aquél que sin llegar
a usar el producto se ve alcanzado por la onda expansiva de un producto defectuoso.
Cabe precisar, que bystander es definido por el diccionario, como el curioso, mirón,
espectador, es aquella persona que puede sufrir un daño pero sin ser consumidor,
como un peatón que es atropellado por un automóvil al que le falla la dirección(156).

156 LOPEZ HERRERA,Edgardo. Ob. Cit., p. 492.

146
Coincidimos pues con Parra Lucan (157) cuando señala que con la finalidad de
imponer al productor las consecuencias de la falta de seguridad de su producto, hay
que inclinarse por la aplicación del régimen de responsabilidad a todos los
perjudicados por el carácter defectuoso de un producto, siempre que concurran los
distintos presupuestos exigidos por la ley. Ejemplos de terceros ajenos al consumo o
bystander son el peatón atropellado por un vehículo, el viandante herido por la
explosión de una caldera.

Dentro de la doctrina nacional Juan Espinoza Espinoza (158) señala que la definición
legislativa del Código de Protección y Defensa del Consumidor no debe limitar la
protección judicial a todos los que adquieran el producto defectuoso y se lesionen en
su salud, integridad o a sus bienes, pues la finalidad de la norma es la de proteger y
permitir que todas las personas puedan demandar una indemnización por este tipo de
daño.
Cabe señalar, que en este sentido se alinea el artículo 17 de la Ley de Protección al
Consumidor del Brasil que establece que, para los efectos de este tipo de
responsabilidad “se equiparan a los consumidores todas las víctimas de del evento”.
Asimismo, se alinea en este sentido el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Otras Leyes Complementarias de España
del 2007, al decir que “todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los
términos establecidos en este Libro por los daños y perjuicios causados por los bienes
y servicios”, extendiendo con ello el ámbito subjetivo de protección a favor de terceros
ajenos que sufran daños sin tener la condición de consumidores.
Precisamente Pilar Gutiérrez (159) al comentar el Texto Refundido en cuanto al sujeto
perjudicado por el defecto del producto, señala que en lo que atañe al régimen de
responsabilidad civil por productos defectuosos su aplicabilidad no puede entenderse
restringida exclusivamente a las relaciones de consumo, ya que, si bien es cierto que
el productor (fabricante o importador) y el proveedor del producto han de tener en
efecto la condición de empresarios o profesionales, no resulta imprescindible, en
cambio, que el perjudicado protegido por dicho régimen sea en rigor consumidor o
usuario.

157 Citado por DONADO VARA, Araceli (2011). La Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos. En Derecho de Daños, una perspectiva contemporánea, Jorge Luis Collantes (
Director). Lima:Motivensa, p.206.
158 ESPINOZA ESPINOZA, Juan . Ob. Cit., p. 520.
159 GUTIERREZ SANTIAGO, Pilar (2008). Daños causados por Productos Defectuosos.
Navarra:Aranzadi, p. 51.

147
Igual criterio mantiene Araceli Donado (160), quien señala que el producto defectuoso
puede ocasionar daños a cualquier persona, con independencia de que sea su
consumidor o no, entendido éste como destinatario final del producto. De ahí que el
Texto Refundido, siguiendo lo preceptuado por la Ley de Responsabilidad por
Productos Defectuosos, ha mantenido la extensión a cualquier persona que sufra un
daño ocasionado por un producto defectuoso, calificándolo, pues, de “perjudicado”, sin
más adjetivos, se incluirán aquí los terceros ajenos al consumo (by stander).
Resulta ilustrativa al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del
20.02.2008 que señala lo siguiente: “Dado que en la Ley 22(1994 son sujetos
protegidos los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que
tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto, nada impide ejercitar la
acción de responsabilidad con base a dicha ley a cualquier víctima que sufra un daño
en su patrimonio como consecuencia del producto defectuoso” (161).

5.2.3 Los sujetos responsables

El artículo 101 del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece el

principio general según el cual “el proveedor es responsable de los daños y perjuicios
causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de
sus productos”. El artículo IV.2 establece el concepto de proveedores,
comprendiéndose dentro de dicho concepto a todos los sujetos responsables que
intervienen en el proceso de producción y comercialización del producto defectuoso, al
señalar que los proveedores “son las personas naturales o jurídicas, de derecho
público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan,
acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran
productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma
enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: a) Distribuidores o
comerciantes, b) productores o fabricantes, c) importadores y d) prestadores.

En tal sentido, se hace necesario precisar el concepto de cada uno de los tres
primeros que forman parte de la cadena de producción y comercialización, pues el
prestador de servicios no está comprendido como sujeto responsable, en tanto la
responsabilidad que regula el Código de Protección y Defensa del Consumidor es
aquella derivada del defecto en el producto, más no de los servicios defectuosos.

160 DONADO VARA, Araceli. Lob. Cit., p.206.

161 Ibidem, p. 51.

148
a) Los Distribuidores o Comerciantes
Según la definición contenida en el artículo IV inciso 2.1 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, los Distribuidores o Comerciantes son las personas
naturales o jurídicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor,
productos destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle
en establecimientos abiertos al público.

A diferencia de nuestra legislación en la que los distribuidores o comerciantes se

encuentran equiparados con los productores o fabricantes y con los importadores y,
como tal responden de manera solidaria con éstos, por los daños causados por el
defecto de sus productos; en el ámbito de la Unión Europea los que suministran o
distribuyen los productos en el mercado no son responsables, por regla general, por
los daños causados por los productos, sino sólo excepcionalmente.

En efecto, la Directiva Europea 85/374 sólo establece un caso en que el distribuidor o

comerciante (162) debe responder por los daños causados por los defectos de los
productos que suministre, que es cuando no se puede identificar al fabricante.

En concordancia con dicha Directiva, el Texto Refundido de la Ley General de

Defensa de los Consumidores y Usuarios Española, establece en su artículo 138.2
que “si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor
(163) del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o
perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiere suministrado o facilitado a
él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un productor
importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el
nombre del fabricante”.
.
Al respecto, Pilar Gutiérrez Santiago(164) sostiene que la regla de la responsabilidad
del suministrador cuando el productor no pueda ser identificado (porque por ejemplo,
el producto se comercializó sin marca), está dirigida a facilitar la reclamación de la
víctima y a salvaguardarla efectividad del ejercicio de su derecho a instar la
indemnización de los daños sufridos.

162 La Directiva utiliza el término suministrador.

163 El proveedor según el artículo 7 de dicho texto refundido es el empresario que suministra o
distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual
realice dicha distribución.
164 GUTIERREZ SANTIAGO, Pilar. Ob. Cit., p. 201.

149
Cabe señalar, que además del supuesto antes mencionado, que es el único en que la
Directiva Europea hace responsable al suministrador, el Texto Refundido de la Ley la
Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios Española ha introducido otro
supuesto de responsabilidad en su artículo 146, según el cual “el proveedor del
producto defectuoso responderá, como si fuere el productor, cuando haya
suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. En este caso el
proveedor podrá ejercitar la acción de repetición contra el productor”.

Ahora bien, el supuesto de responsabilidad del proveedor que regula el artículo 146
del citado Texto Refundido, exige del sujeto perjudicado la difícil prueba de un
elemento subjetivo, como es el de que el proveedor ha obrado “a sabiendas”;
debiendo precisarse que en este caso, la responsabilidad que se establece es de
carácter principal, no subsidiario, sin perjuicio del derecho de repetición que se
reconoce al proveedor o suministrador. La equiparación al productor o importador que
se establece, hace aplicable al proveedor el régimen legal de responsabilidad de
aquéllos.

En cuanto al ámbito latinoamericano debemos señalar que la Ley de Protección del

Consumidor del Brasil N° 8.078 del 11.09.90, no incluye dentro de los sujetos
responsables por los daños causados por el defecto de los productos a los
Distribuidores o Comerciantes, pues en su artículo 12 precisa que es el fabricante, el
productor, el constructor, nacional o extranjero y el importador, quienes responden,
independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de dichos daños.

b) Los Productores o Fabricantes

Según la definición contenida en el artículo IV inciso 2.2 del Código de Protección y

Defensa del Consumidor, los Productores o Fabricantes son las personas naturales o
jurídicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o
finales para su provisión a los consumidores.

El hecho de que la norma citada haga expresa referencia a que la actividad de

producción, extracción, industrialización o trasformación de bienes se realiza con la
finalidad de ser proveídos a los consumidores, nos permite inferir que dicho sujeto
responsable debe realizar una actividad profesional o empresarial, quedando excluido
de esta condición aquel que fabrica productos que no están destinados para la para la
venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado,

150
importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o
empresarial.

Siendo ello así, necesariamente habrían de quedar exentos de responsabilidad

aquellos productores o fabricantes del producto que no lo hubieran elaborado en el
marco de una actividad profesional o empresarial.

Al respecto, la Directiva Europea N° 85/374 contempla como causales de exoneración

de responsabilidad del productor, entre otras, el demostrar que el producto no ha sido
fabricado para una venta de la que él obtendrá un beneficio o que el producto no se ha
fabricado ni distribuido en el ámbito de su actividad profesional.

Del mismo modo, el artículo 140 inciso 1 literal c) del Texto Refundido de la Ley
General de Defensa de los Consumidores y Usuarios Española establece que el
productor no será responsable si prueba que el producto no había sido fabricado para
la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado,
importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o
empresarial.

Al respecto, Juana Marco Molina (165) señala que para poder exonerarse por la falta
de seguridad de un producto, su fabricante habrá de demostrar no sólo no haberlo
elaborado en el marco de una actividad profesional o empresarial, sino también no
haberlo fabricado con finalidad económica. Señala además la citada jurista, que la
conjunción de ambos elementos suscita diversas posibles situaciones:

- La fabricación e introducción en el mercado del producto en el marco de una

actividad profesional y con una finalidad económica, esto es, comercializándolo
o distribuyéndolo a título oneroso, a cambio de un precio o cualquier otro
género de contraprestación.

En este supuesto, el fabricante responde por los daños y perjuicios que

ocasione el defecto del producto.

- La fabricación e introducción en el mercado de un producto inseguro cuando,

además de constituir un hecho aislado y extraño a la actividad habitual y que
sirve de medio de vida al artífice, se realiza sin ánimo de lucro o sin
contraprestación a cambio.

En este supuesto el fabricante estaría exonerado de responsabilidad.

- La fabricación y lanzamiento al mercado de un producto inseguro, en el curso

de una actividad profesional, pero sin una finalidad económica.

165 MARCO MOLINA, Juana. Ob. Cit., p. 181.

151
 Respecto de este último supuesto, coincidimos con Juana Marco Molina en el
sentido, que en este caso el artífice del producto no podría quedar exento de
responsabilidad. Ciertas razones lo justifican: de una parte, el hecho de que, no
pocas veces, el lanzamiento gratuito del producto se realiza con fines que
siguen siendo comerciales, (p. ej., publicitarios o de captación de clientela).
Pero además, incluso en el caso de que la fabricación y puesta en circulación
del producto se realice puntual y ocasionalmente sin ánimo de lucro (p. ej. con
fines caritativos o de beneficencia) subsisten los motivos que, con carácter
general, determinan la imputación al productor por la falta de seguridad de sus
productos: su mayor solvencia o capacidad económica –frente al conjunto del
público consumidor y también frente a los vendedores- para soportar ese coste.
En segundo término, también el hecho de ser asimismo el productor quien
ostenta el control sobre el producto determina que, por lo menos en la mayoría
de casos, sea él quien está en situación de prevenir y evitar sus defectos. Y,
por fin, en último término constituye también un motivo de imputación –como
enseguida se verá-, la confianza que en el público en general suscita el hecho
de que los productos puestos en circulación sean elaborados y distribuidos por
quienes en el tráfico efectúan profesión pública de su comercio o
industria(166).

De otro lado, conviene puntualizar que no se permite al fabricante del producto

terminado liberarse de responsabilidad frente al perjudicado probando que la falta de
seguridad del producto es imputable a la materia prima con que ha sido confeccionado
o a alguna de sus partes integrantes(167).

Aun cuando en nuestro país es frecuente que una empresa distribuidora comercialice
bajo su propia marca o signo productos fabricados por productores anónimos, que, en
realidad, han actuado siguiendo instrucciones y bajo el control del titular de la marca,
como lo vemos actualmente en muchos de los productos que se proveen en los
grandes cadenas de supermercados, como son Wong, Metro, Plaza Vea y Tottus, en
el Código de Protección y Defensa del Consumidor no se ha regulado de manera
específica la responsabilidad del productor aparente. No obstante ello, consideramos
que en este caso el defecto que se podría presentar en el producto debe ser imputado
al productor aparente.

166 Ibidem, p. 182.

167 Ibidem, p. 185.

152
En este caso, la razón última de la imputación del defecto de seguridad al productor
aparente es la protección de la confianza generalizada en su condición de fabricante
por su modo de aparecer o presentarse en el tráfico, además de proteger ya no sólo al
individuo perjudicado, sino a todas los potenciales víctimas del producto
comercializado por ese productor aparente, máxime teniendo en cuenta que la
solvencia del productor aparente suele ser superior a la de sus fabricantes materiales
anónimos.

Cabe señalar, que el llamado productor o fabricante aparente se define en el artículo 5

del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios
Española RDL 1/2007, como “cualquier persona que se presente como tal al indicar en
el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o
presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”.

c) Los Importadores
Según la definición contenida en el artículo IV inciso 2.3 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, los Importadores son las personas naturales o jurídicas que
importan productos para su venta o provisión en otra forma en el territorio nacional.

Al igual que en el caso de los productores o fabricantes, la importación ha de ser

realizada en el ejercicio de una actividad empresarial de distribución en sentido amplio,
es decir, con una actividad económica y lucrativa; así no se considerara importador, a
estos efectos, a quien importa bienes de consumo para su uso propio o personal y
bienes de carácter instrumental o de producción, para la propia empresa ya que, como
requiere el precepto, lo ha de ser para “su venta o provisión de otra forma en el
territorio nacional”.

5.2.3.1Solidaridad de los sujetos responsables

El segundo párrafo del artículo 102 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor establece que la responsabilidad de los diversos proveedores de un
producto defectuoso es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a
repetir contra el que le suministró el producto defectuoso u originó el defecto.
El hecho de que se haya establecido en el citado artículo que la responsabilidad es
solidaria entre el distribuidor o comerciante, productor o fabricante y el importador del
producto defectuoso, constituye un medio de protección de los perjudicados y
proporciona mayores garantías de una efectiva reparación del daño causado,

153
simplificando el ejercicio de las acciones judiciales al poder dirigirlas contra uno, varios
o todos los responsables

La solidaridad permite por un lado optar entre dirigir la acción de reclamación contra
alguno o conjuntamente contra varios o contra todos los responsables y, en concreto,
elegir al más solvente de ellos reclamándole la totalidad del pago; y por otro lado, el
principio “pro damnato” que inspira el régimen de solidaridad se refleja en que viene a
simplificar al perjudicado el ejercicio de la acción judicial, pues no será preciso
determinar, en esa relación externa, en que medida ha contribuido cada responsable a
causar el daño para señalar la cantidad que corresponda indemnizar a cada uno(168).

A pesar de que ante los perjudicados los sujetos responsables del mismo daño lo
serán de un modo solidario, el que hubiera indemnizado al perjudicado tendrá el
derecho de repetición frente a los demás responsables, ya sea quien le suministró el
producto defectuoso u originó el defecto.

5.2.4. La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos como régimen de

Responsabilidad Objetiva

El carácter objetivo de la responsabilidad civil por productos defectuosos ha sido

definido legislativamente en el artículo 101 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor.

En efecto, el citado artículo en su segundo párrafo establece que “la responsabilidad

civil por productos defectuosos es objetiva, en concordancia con el artículo 1970 del
Código Civil”.

Queda claro entonces que la responsabilidad de los proveedores por los defectos de
sus productos es objetiva, lo que impide que cualquiera de ellos pueda alegar ante el
perjudicado, ausencia de culpa para liberarse de responsabilidad.

Julio Baltazar Durand Carrión (169) al comentar el artículo 32 de la derogada Ley de

Protección al Consumidor, señala que la responsabilidad es objetiva en tanto que no
se requiere demostrar la culpa del proveedor, sino solamente el riesgo creado como
factor atributivo de la responsabilidad civil, en virtud del cual se atribuye el daño al

168 GUTIERREZ SANTIAGO, Pilar.Ob. Cit., p. 212.

169 DURAND CARRION, Julio Baltazar (2008). El Derecho del Consumidor como Disciplina
Jurídica Autónoma”.Lima:Asamblea Nacional de Rectores, p. 236.

154
proveedor que oferta los productos en el mercado y que potencialmente pueden
causar daño por deficiencias de información, uso inadecuado o falta de advertencias,
prescindiendo de la subjetividad del agente, centrando el debate en la reparación del
daño causado.

En cuanto a la justificación del sistema de responsabilidad objetiva compartimos la

opinión de Solé y Feliu (170), para quien la elección de un sistema de responsabilidad
extracontractual de carácter objetivo, permite dotar a los consumidores y a eventuales
perjudicados por productos defectuosos de una protección mayor y más perfecta que
la ofrecida por los meros mecanismos contractuales, permitiendo ampliar el ámbito
subjetivo de tutela a cualquier tercero dañado – bystander- por los productos que el
fabricante pone en circulación, sin necesidad de acudir a construcciones ficticias o
imaginarias que desnaturalizan el verdadero alcance de la relación contractual y de la
responsabilidad que de ella podría resultar.

Al comentar la Ley 22/1994 Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos (171),

Solé I Feliu señala que hay una serie de elementos que inducen a pensar que el
régimen de responsabilidad objetiva en ella previsto no se configura como un modo
puro. Ello permite a un sector de la doctrina calificar el régimen de responsabilidad de
la Directiva y de la Ley española como una responsabilidad “objetiva atenuada”, “cuasi
objetiva”, o un régimen “no absoluto” de responsabilidad objetiva(172).

Entre esos elementos que permiten llegar a esa calificación, cita Solé i Feliú los
siguientes: en primer lugar, la regulación de los riesgos del desarrollo; admitir que el
fabricante puede exonerarse probando que en el momento de la puesta en circulación
del producto el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía conocer
la existencia del defecto, puede ser tanto como insertar elementos subjetivos próximos
a la culpa en el sistema de responsabilidad establecido. En segundo lugar, la
posibilidad que tiene el fabricante de acudir a las demás causas de exclusión
contenidas en el artículo 6.1 de la Ley 22/1994(173), la prueba de alguna de las cuales
casi puede equipararse a la no imputación de responsabilidad al fabricante debido a la
ausencia de culpa en su conducta, bien porque es posible presumir que el defecto no
existía en el momento de la puesta en circulación del producto. Finalmente, si se

170 Ob. Cit. p.72

171 Ha sido integrada en el Texto Refundido de la Ley General de los Consumidores y
Usuarios Española, RDL 1/2007.
172 Ob. Cit., p. 80
173 Actualmente artículo 140.1 del Texto Refundido, RDL 1/2007.

155
admite que en el ámbito de la Ley tienen cabida la clasificación tripartita de defectos
de diseño, de fabricación y de información, la determinación de la existencia de un
defecto de diseño o de información exige acudir incluso en un modelo de
responsabilidad objetiva, a una cierta subjetivización, pues sólo de esta forma será
posible llegar a conocer su existencia. Sin embargo, señala el autor, estos factores no
deben llevarnos a concluir que el criterio de imputación de responsabilidad previsto en
la ley se basa en la culpa del fabricante (174).

En nuestro sistema jurídico no obstante no existir una regla propia en el Código de

Defensa y Protección del Consumidor sobre las causales de exoneración de la
responsabilidad del proveedor, dada la referencia hecha en el artículo 101 del mismo
al artículo 1970 del Código Civil, consideramos que el proveedor quedaría exonerado
de responsabilidad en cualquiera de los supuestos de ruptura de nexo causal previstos
en el artículo 1972 del Código Civil, esto es, si el daño fue consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de
quien padeció el daño. En tal sentido, también nuestro sistema ha adoptado un
régimen de responsabilidad objetiva no absoluta.

5.2.5. La prueba del daño, del defecto del producto y la relación de causalidad
entre ambas

Aun cuando el Código de Defensa y Protección del Consumidor no contiene una regla
propia sobre la distribución de la carga probatoria en la responsabilidad civil por
productos defectuosos, consideramos que si bien perjudicado no tendrá que probar la
culpa del proveedor dado el sistema de responsabilidad objetiva que se establece en
el artículo 101 del citado Código, será de cargo de éste probar el daño, el defecto y la
relación de causalidad entre defecto y el daño.

Tal exigencia acostumbra a ser valorada en la doctrina y en la jurisprudencia como

medio de evitar que el proveedor quede sometido a un régimen, ya no sólo de
responsabilidad objetiva, sino, además, absoluta (175).

Al respecto, Pilar Gutiérrez Santiago manifiesta que aunque la responsabilidad objetiva

por el producto releve al perjudicado de demostrar la culpa del sujeto a quien se
imputa aquella, no se destierra la exigencia de prueba a cargo de la víctima de que

174 Ob. Cit, pags.81-83.

175 MARCO MOLINA, Juana. Ob. Cit.,p. 193.

156
efectivamente ha sufrido un daño, ni tampoco se le exime de acreditar que el producto
era defectuoso, así como la relación de causa-efecto entre el defecto y el daño, pues
la responsabilidad civil por productos defectuosos ni se trata de una responsabilidad
automática, ni se establece en el ordenamiento una presunción legal del defecto ni de
su nexo causal con el daño(176).

Cabe señalar, que tanto el artículo 4 de la Directiva 85/374/CEE , así como el artículo
139 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios de España, RDL 1/2007, exige que sea el perjudicado quien haya de probar
la existencia del defecto, además de la relación de causalidad entre el uso del
producto defectuoso y el daño cuya reparación se reclama.
Prueba del daño
Como se ha dicho, el daño en sentido jurídico es uno de los presupuestos que integran
el deber de indemnizar; si no existe el daño no cabe la exigencia de responsabilidad
civil. La prueba del daño no plantea mayores problemas, siendo los daños a probar los
previstos en el artículo 103 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
Prueba del defecto

La imposición al perjudicado de la carga de probar el defecto comúnmente se

interpreta –y se utiliza- como contrapartida o atenuación de la responsabilidad objetiva
del fabricante. El mayor o menor rigor en la aplicación de dicha carga probatoria del
perjudicado se encuentra en relación de inversa proporción a la mayor o menor
convicción del intérprete sobre la conveniencia de la responsabilidad objetiva como
sistema de protección del público consumidor frente a los daños causados por
productos defectuosos (177).

Ahora bien, lo que corresponde probar al perjudicado no es la clase de defecto, sino

que el producto no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar en los
términos del artículo 102 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, es
decir, lo que el perjudicado tiene que probar o demostrar es cualquier hecho o
circunstancia idónea para llevar al juez o tribunal la certeza de dicha falta de
seguridad.

En efecto, constituye la carga del perjudicado convencer al juzgador de que el

producto era inseguro, sin encontrarse obligado a individualizar o identificar con
exactitud cuál ha sido el defecto específico que le ha causado el daño.

176 GUTIERREZ SANTIAGO, Pilar. Ob. Cit., p. p. 133-136.

177 MARCO MOLINA, Juana.Ob. Cit. , p. 193.

157
Prueba de causalidad entre el daño y el producto defectuoso

Acreditado el daño y el defecto del producto, el perjudicado está obligado a probar

también la existencia de un nexo causal entre uno y otro, puesto que los daños por los
que responde el proveedor son los derivados del defecto del producto.

No basta, por tanto, probar que el producto era defectuoso. Tampoco basta con probar
que el daño se produjo como consecuencia del uso del producto. Es preciso, además,
probar que el daño se produjo como consecuencia del defecto.

Durand Carrión destaca que la relación causal debe ser de causa adecuada es decir
de una conducta que sea capaz de producir el daño, donde entran en juego factores
como la naturaleza del defecto, las instrucciones o advertencias, la intensidad del
riesgo creado, la previsibilidad del uso inadecuado, el tipo de lenguaje empleado. El
perjudicado debe probar que el daño sufrido es a consecuencia del defecto y que hay
un nexo causal entre el defecto y los daños, por lo que se debe demostrar que si el
defecto no hubiera existido, el daño no se hubiera producido, porque la causalidad
adecuada supone que el daño es resultado esperado en circunstancias normales del
defecto, es decir que el defecto es idóneo para producir daños (178).

A la obligación de probar la relación de causalidad se refieren las sentencias de las

Salas Supremas de España y de Colombia que se comentan en este mismo capítulo.

5.2.6. El Riesgo de Desarrollo como causal de exoneración de responsabilidad

Con la expresión “riesgos de desarrollo” se hace referencia al riesgo de daños como

consecuencia del insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica en el momento en
que el producto ha sido puesto en circulación(179).

Como señala, Olenka Woolcot(180) el concepto de “riesgo de desarrollo” se refiere al

caso en que, frente al producto defectuoso que ha sido puesto en circulación, el
productor puede defenderse argumentando que el conocimiento existente hacía que el
defecto no fuera razonablemente descubrible.

178 DURAND CARRION, Julio Baltazar. Ob. Cit., p. 236.

179 PARRA LUCAN, María Angeles. Ob. Cit., p.519.
180 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka (2010). Riesgo de Desarrollo y Responsabilidad del
Productor.Lima:Fondo Editorial Universidad de Lima, pags.17-18.

158
En tal sentido, debe quedar descartado que el riesgo de desarrollo consista en el
riesgo de que un producto se convierta en defectuoso por el hecho de que otro más
seguro haya sido, sucesivamente, puesto en circulación.

Solé i Feliu sostiene que la expresión “riesgo del desarrollo” se suele utilizar en una
acepción amplia, en alusión a la excepción que puede oponer el fabricante que en el
momento de la puesta en circulación del producto no pudo conocer la existencia del
defecto. Constituye una causa de exoneración de responsabilidad por la que se alega
que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de
la puesta en circulación del producto no le permitió detectar la presencia del defecto
creador de los riesgos(181).

Ahora bien, la decisión de considerar a los riesgos de desarrollo como una causal de
exoneración o liberación de responsabilidad del productor o fabricante, es una opción
de política legislativa que no ha sido adoptada en nuestro sistema jurídico, como sí la
ha sido por ejemplo en España y en la mayoría de los países de la Unión Europea.

Así pues, en el caso de España el artículo 140.1.e) del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, RDL 1/2007,
establece que el productor no será responsable si prueba que el estado de los
conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en
circulación no permitía apreciar la existencia del defecto; precisándose.

La exoneración de la responsabilidad por virtud de los riesgos del desarrollo tiene una
excepción en el apartado 3 del art. 140 del RDL 1/2007: “en el caso de medicamentos,
alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos
responsables de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de
la letra e) del apartado 1 de este artículo”. Se establece así para esta clase productos
un criterio de responsabilidad objetiva absoluta, sin posibilidad alguna de exoneración.

5.2.7. Daños Indemnizables

Son daños indemnizables tanto los perjuicios materiales como los inmateriales. Bajo la
terminología del artículo 103 del Código de Protección y Defensa del Consumidor y el
artículo 1985 del Código Civil, la indemnización comprende todas las consecuencias

181 SOLE I FELIU, Josep. Ob. Cit., p.480.

159
causadas por el defecto, incluido el daño emergente, el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral.

Así pues, los daños resarcibles serán los gastos de atención médica derivada del daño
generado por el defecto del producto, o los gastos sufridos por el perjudicado por la
destrucción o deterioro del bien inmueble y de los bienes muebles que se encontraban
dentro del mismo por la explosión de un balón de gas que explosiona por un defecto
del mismo. Asimismo, estarán comprendidos los ingresos que dejó de percibir la
víctima por no realizar su actividad habitual como consecuencia de las lesiones
producidas por el defecto del producto.

Conviene precisar que por daños personales o a la integridad física debe entenderse
la muerte y las lesiones corporales al mismo consumidor o víctima (los que pueden ser
exigidos por éste o por sus herederos), que se incluye como parte del daño
emergente, el que incluye todos los gastos necesarios para restablecer la salud
personal, y el lucro cesante en donde se comprenderían las ganancias dejadas de
percibir por no poder realizar la actividad habitual(182) y, el daño moral considerando
su magnitud y el menoscabo producido en la víctima o a su familia.

En cuanto a la indemnización por los daños por fallecimiento de la víctima, en nuestra

opinión se deberían incluir tres conceptos: a) gastos funerarios; b) desamparo en que
ha quedado el pariente o parientes presuntamente perjudicados que dependían
económicamente del fallecido, careciendo, por tanto, de medios de subsistencia o
quedando éstos empobrecidos, y c) pecunia doloris o daño moral..

5.2.8. Prescripción de la acción

En el Código de Protección y Defensa del Consumidor no existen reglas propias sobre

el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil por productos
defectuosos, ni mucho menos sobre el plazo de la acción de regreso o repetición que
tiene cada proveedor contra el que le suministró el producto defectuoso u originó el
defecto.
A diferencia de nuestro Código el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios de España, RDL 1/2007, regula un doble supuesto de
prescripción de acciones; el de la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios, para

182 SOTOMARINO CACERES, Roxana. Ob. Cit., p. 662.

160
el que se establece un plazo de prescripción de tres años, y el de la acción de regreso
cuyo plazo prescriptivo es de un año.

Del mismo modo, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil fija un plazo de
prescripción de la acción indemnizatoria de 05 años.

Ahora bien, en el caso del Perú, dada la naturaleza extracontractual de la

responsabilidad civil por productos defectuosos, corresponderá aplicar el plazo de
prescripción regulado en el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, que es de 02 años,
el mismo que se debe computar desde que aparece el daño.

5.3. Análisis comparativo exegético de la regulación de la Responsabilidad

Civil por Productos Defectuosos en la derogada Ley de Protección al
Consumidor y en el nuevo Código de Protección y Defensa del
Consumidor

En materia de regulación de la responsabilidad civil por daños causados a los

consumidores por productos defectuosos, el nuevo Código de Protección y Defensa
del Consumidor (183) si bien mantiene en forma casi literal, los mismos preceptos
contenidos en la derogada Ley de Protección al Consumidor (184) limitándose a
introducir ciertos cambios de sistemática o redacción; ha efectuado una precisión que
ha puesto fin a la discusión doctrinaria sobre si la responsabilidad civil por productos
defectuosos era de naturaleza contractual o extracontractual.
Para los efectos de efectuar un análisis comparativo es conveniente reproducir el
contenido de los artículos que regulaban esta materia tanto en la Ley derogada como
en el nuevo Código de Protección al Consumidor.

LEY DE PROTECCION AL NUEVO CODIGO DE PROTECCION Y

CONSUMIDOR DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 32.- “El proveedor es Artículo 101.- Responsabilidad Civil de
responsable de los daños productos defectuosos
causados a la integridad física El proveedor es responsable de los daños y
de los consumidores o a sus perjuicios causados a la integridad física de
bienes por los defectos de sus los consumidores o a sus bienes por los
productos. defectos de sus productos.

183 Ley Nº 29571.

184 Decreto Legislativo Nº 710.

161
Se considera que un producto La responsabilidad civil por productos
es defectuoso cuando no defectuosos es objetiva, en concordancia
ofrece la seguridad a que las con lo dispuesto en el artículo 1970º del
personas tienen derecho, Código Civil. La responsabilidad de los
tomando en consideración diversos proveedores de un producto
todas las circunstancias, tales conforme a este artículo es solidaria. Sin
como: perjuicio de ello, cada proveedor tiene
a) El diseño del producto; derecho a repetir contra el que suministró el
b) La manera en la cual el producto defectuoso u originó el defecto.
producto ha sido puesto en el
mercado, incluyendo su Artículo 102.- Definición de producto
apariencia, el uso de cualquier defectuoso
marca, la publicidad referida al Es producto defectuoso el que no ofrece la
mismo o el empleo de seguridad a la que las personas tienen
instrucciones o advertencias: derecho, tomando en consideración las
c) El uso previsible del circunstancias relevantes, tales como:
producto; y, a) El diseño del producto;
d) Los materiales, el contenido b) La manera en la cual el producto ha sido
y la condición del producto. puesto en el mercado, incluyendo su
La indemnización comprende apariencia, el uso de cualquier marca, la
todas las consecuencias publicidad referida al mismo o el empleo de
causadas por el defecto, instrucciones o advertencias:
incluyendo el lucro cesante, el c) El uso previsible del producto; y,
daño a la persona y el daño d) Los materiales, el contenido y la condición
moral. del producto.
La responsabilidad de los
diversos proveedores de un Artículo 103.- Daños indemnizables
producto conforme a este La indemnización comprende todas las
artículo es solidaria. Sin consecuencias causadas por el defecto,
perjuicio de ello, cada incluido el daño emergente, el lucro cesante,
proveedor tiene derecho a el daño a la persona y el daño moral.
repetir contra el que le
suministró el producto
defectuoso u originó el
defecto”.

162
Conforme se podrá apreciar pues del cuadro comparativo antes descrito, la única
diferencia entre la norma derogada y el actual Código de Protección y Defensa del
Consumidor, es la precisión contenida en el segundo párrafo del artículo 101º de este
último, consistente en que la responsabilidad civil por productos defectuosos es
objetiva, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1970 del Código Civil, lo cual
implica un cambio trascendental que pone fin a la discusión doctrinaria sobre la
naturaleza de dicha responsabilidad; habiéndose definido legislativamente que ésta es
de naturaleza extracontractual y objetiva .

En nuestra opinión, el legislador quizás en su afán de no dejar duda alguna que la

responsabilidad por productos defectuosos es de naturaleza extracontractual, ha
equiparado la responsabilidad civil por productos defectuosos a la responsabilidad por
bienes riesgosos o actividad riesgosa regulada en el artículo 1970 del Código Civil.

En efecto, la fórmula de referir la responsabilidad civil por productos defectuosos al

supuesto del artículo 1970º del Código civil, tendría que entenderse realizada con la
finalidad de que no quede duda que se puede recurrir al esquema de defensa tuitiva y
de orden público que allí aparece consignada. Sin embargo, no es la mejor de las
redacciones en tiempos modernos considerando el desarrollo que existe en torno a la
materia en el Derecho comparado sobre todo.

Aun cuando consideramos un acierto el definir legislativamente que la responsabilidad

civil por productos defectuosos es objetiva, consideramos que el artículo 1970 del
Código Civil no es el canal correcto para fundar una responsabilidad objetiva del
proveedor.

En efecto, conforme lo señala Olenka Woolcott (185) la evolución que ha tenido el

tratamiento a nivel del derecho comparado, nos permite establecer que no es el riesgo
el fundamento de la imputación de responsabilidad, sino que la responsabilidad reposa
en el defecto del producto. No se puede considerar actividad peligrosa a toda la
actividad de fabricación de productos. Evidentemente, si un producto resulta
defectuoso no determina necesariamente que toda la actividad de fabricación lo sea.
Así, para considerar a una cierta actividad como riesgosa en los términos del artículo

185 WOOLCOTT, Olenka. La responsabilidad civil del productor de bienes y servicios defectuosos en el
Perú. Advocatus Nº 05, Lima: Universidad de Lima 2001, pp. 45-56.

163
1970 del Código Civil, la propia actividad tendría que ser susceptible de causarlos y no
sólo uno de sus productos. Quienes defienden la tesis que opta por la aplicación de
dicha norma a los daños derivados de productos defectuosos, consideran así, que
podrá calificarse como actividad peligrosa a la fabricación o distribución de productos
genéricamente peligrosos, tales como los medicamentos, los explosivos, etc.

Sin embargo, reiteramos que es la defectuosidad del producto la que determina la

imputación de responsabilidad mas no así el riesgo de toda la actividad de fabricación.
Ello claro está, sin perjuicio de reconocer la existencia de actividades intrínsicamente
riesgosas, como la de producción y distribución de explosivos, por ejemplo.

Juan Espinoza Espinoza (186), también es de la opinión que se debe distinguir el

supuesto del artículo 1970 del Código Civil del de responsabilidad civil por productos
defectuosos. Así dicho jurista nacional señala que mientras que la responsabilidad por
productos defectuosos se da cuando el producto no ofrece la seguridad a que las
personas tienen derecho, causando daños a la integridad física de los consumidores a
sus bienes, la responsabilidad regulada por el artículo 1970 del Código Civil se basa
en el ejercicio de actividades (o cosas) riesgosas o peligrosas. Dicho en palabras más
simples: mientras la primera se fundamenta en el criterio del defecto del producto, la
segunda en el de riesgo de la actividad o del bien. Mientras la responsabilidad del
productor de productos defectuosos se basa en el riesgo de la puesta en circulación
de productos destinados a un consumo de masa y, que justo por ello, pueden causar
daños, el que ejercita una actividad riesgosa o peligrosa responde porque ejercita una
actividad peligrosa o es titular de bienes del mismo tipo.

Giovanna Visintini (187) al comentar la disciplina legislativa introducida en Italia en

1988 en materia de responsabilidad extracontractual del productor, señala que con
dicha ley se ha abierto el camino para individualizar una nueva fattispecie de
responsabilidad extracontractual objetiva que viene a sumarse a las existentes en el
Código Civil en el título dedicado a los hechos ilícitos; señalando que la exigencia de
una responsabilidad de naturaleza objetiva del fabricante se plantea de manera

186 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad civil por
productos y servicios defectuosos. Artículo publicado en http//dike.pucp.edu.pe, página visitada el
20.05.2011.
187 VISINTINI, Giovanna (1999). Tratado de la Responsabilidad Civil T. II. Buenos Aires: Editorial
Astrea.

164
diversa respecto de otras hipótesis legislativamente conocidas de responsabilidad
objetiva.

Por las razones antes expuestas, en nuestra opinión la opción legislativa por la que se
ha optado en el nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor, de equiparar
la responsabilidad civil por productos defectuosos al supuesto del artículo 1970 del
Código Civil, no resulta la más acertada, pues hubiera sido preferible que se considere
a este tipo de responsabilidad como una nueva especie de responsabilidad
extracontractual objetiva con reglas específicas que se sume a las existentes en el
Código Civil, conforme así se encuentra regulada en otras legislaciones como la
brasilera o española, de las que trataremos más adelante, sobre todo en la segunda,
en la que se regula de manera independiente a las disposiciones del derecho común,
el tratamiento sobre la carga probatoria del daño, del defecto en el producto y de la
relación causal entre ambos, las causas de exoneración de responsabilidad, así como
la prescripción de la acción.

Cabe señalar, que el nuevo Código al igual que la ley derogada sólo regula la
responsabilidad civil por defecto de los productos, más no la de los servicios
defectuosos, lo cual en nuestra opinión no resulta acertado, toda vez que no se
justifica esta diferenciación, siendo lo adecuado que se hubiera contemplado
conjuntamente la responsabilidad civil por servicios y productos defectuosos.

En efecto, conforme lo señala Juan Espinoza Espinoza (188), cuya opinión

compartimos, la responsabilidad civil por defecto no debe limitarse a los productos,
sino también a los servicios (siempre y cuando dañen a la integridad y a la salud de los
consumidores, precisando dicho autor, que evidentemente cada supuesto tiene sus
propias particularidades y que es importante distinguir que la responsabilidad civil por
productos defectuosos es tendencialmente objetiva (o semi-objetiva), por cuanto
admite supuestos de ruptura de nexo causal, mientras que la responsabilidad civil por
servicios defectuosos deberá ser evaluada caso por caso, en atención a la naturaleza
de la prestación en conflicto.

188 Ibidem.

165
En nuestra opinión el legislador ha desaprovechado la oportunidad de mejorar en el
nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor la definición integral del
esquema para la reparación e indemnización por los daños y perjuicios del proveedor
en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, de la que contenía la derogada
ley. Esta parte es la menos desarrollada por el legislador frente a otros supuestos de
regulación de la problemática del consumo.

Se advierte también que en el nuevo código al igual que en la ley derogada, no hay
una referencia clara a los criterios para aplicar la prueba ante los daños y perjuicios
que generan el derecho a reparar e indemnizar aunque puede asumirse el principio de
inversión de la carga debido a la asimetría informativa que afecta al consumidor en
beneficio del proveedor.

Tampoco hay en el nuevo Código reglas propias sobre los plazos de prescripción, por
lo que resulta de aplicación el plazo de prescripción para los supuestos de
responsabilidad extracontractual regulado en el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil
que es de 02 años.

Queda claro que el plazo se computa desde que aparece el daño siendo importante
que se fije un plazo razonable. En este sentido, el Código de Defensa del Consumidor
de Brasil se pronuncia por un plazo de prescripción de cinco años.

5.4. Análisis del Derecho Comparado: El caso de la Unión Europea

Antecedentes de la Legislación comunitaria de la Unión Europea

Como se sabe, hace aproximadamente unos 30 años atrás, nadie hablaba de Derecho
de consumo, no se practicaba ni la palabra ni el concepto de dicho término. Sin
embargo en la actualidad la legislación vigente en materia de Derecho de consumo ha
crecido asombrosamente, especialmente en los países europeos, siendo su desarrollo
extraordinario, pero muy caótico y desordenado. En esta parte del trabajo se
desarrollará de manera sistemática las normas jurídicas adoptadas y promulgadas por
la Unión Europea, llámese Derecho Comunitario.

En el presente capítulo, el objetivo será realizar un breve resumen de las principales

directivas, reglamentos y otros dispositivos vigentes en el ámbito del Derecho
Comunitario Europeo concernientes al Derecho de Consumo, teniendo como base la

166
sistematización hecha para este fin por la autora española PARRA LUCÁN(189), en su
obra titulada: “Legislación de Consumo”

1. Generalidades

A. Textos Básicos

- Tratado de funcionamiento de la Unión Europea190

Artículo 4.
1. La Unión dispondrá de competencia compartida con los Estados
miembros cuando los Tratados le atribuyan una competencia que no
corresponda a los ámbitos mencionados en los artículos 3 y 6.
2. Las competencias compartidas entre la Unión y los estados miembros
se aplicarán a los siguientes ámbitos principales:
f. La protección de los consumidores.

Artículo 12.
Al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones de la Unión se tendrán
en cuenta las exigencias de la protección de los consumidores.

Artículo 114.
1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, se aplicarán las
disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos
enunciados en el artículo 26. El Parlamento Europeo y el Consejo, con
arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité
Económico y Social, adoptarán las medidas relativas a la aproximación
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el
funcionamiento del mercado interior.
2. El apartado 1 no se aplicará a las disposiciones finales, a las
disposiciones relativas a la libre circulación de personas ni a las
relativas a los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta
ajena.

189 PARRA LUCÁN, María Ángeles. “Legislación de consumo”. España. 3° Edición

actualizada, 2010.
190 Ib., pp. 37 – 39.

167
 3. La Comisión, es sus propuestas previstas en el apartado 1, referentes a
la aproximación de las legislaciones en materia de salud, seguridad,
protección del medio ambiente y protección de los consumidores, se
basará en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta
especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos. En el
marco de sus respectivas competencias, el Parlamento Europeo y el
Consejo procurarán también alcanzar ese objetivo.
Artículo 169.
1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto
nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la
seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a
promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse
para salvaguardar sus intereses.
2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el
apartado 1 mediante:
a. Medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la
realización del mercado interior;
b. Medidas que apoyen, complementen y supervisen la política
llevada a cabo por los estados miembros.
3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario y previa consulta al comité Económico y Social,
adoptarán las medidas mencionadas en la letra b) del apartado 2.
4. Las medidas que se adopten en virtud del apartado 3 no obstarán para
que cada uno de los Estado miembros mantenga y adopte medidas de
mayor protección. Dichas medidas deberán ser compatibles con los
Tratados. Se notificarán a la Comisión.

- Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975191, relativo a un

Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una
política de protección e información de los consumidores.
La presente resolución consta de cuatro partes: Una parte introductoria, la
segunda parte de las consideraciones generales, la tercera sobre los
objetivos de la política comunitaria con respecto a los consumidores y una
cuarta parte referida a la ejecución de la resolución. Dentro de la parte
referida a las consideraciones generales tenemos que en el punto A del

191 Ib., pp. 41 – 52.

168
 mismo el documento nos explica sobre la relación consumidor – economía;
mientras que, en el punto B se resalta la relación Consumidor –
Comunidad Económica Europea.
En la parte tercera de esta resolución se explica cinco puntos importantes:
- Protección de la salud y seguridad de los consumidores. Principios y
Acciones prioritarias.
- Protección de los intereses económicos de los consumidores. Principios
y Acciones prioritarias.
- Asesoramiento, asistencia y reparación de los daños. Principios y
Acciones prioritarias.
- Información y educación de los consumidores. Principios y Acciones
Prioritarias.
- Consulta y representación de los consumidores. Principios y acciones
prioritarias.
Y por último, la parte referida a la ejecución nos habla de la forma de
aplicación de la presente resolución.

- Decisión N° 1926/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo192,

del 18 de diciembre del 2006, por la que se establece un programa de
acción comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores
(2007 – 2013).
La finalidad del programa establecido en esta decisión consistirá en
complementar, apoyar y vigilar las políticas de los Estados miembros y
contribuir a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos y
jurídicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la
información, a la educación y a organizarse para defender sus intereses.
Esta finalidad se perseguirá mediante los siguientes objetivos:
- Garantizar un alto nivel de protección de los consumidores,
concretamente mejorando la documentación objetiva, la consulta y la
representación de los intereses de los consumidores.
- Garantizar la aplicación efectiva de la normativa de protección de los
consumidores, en particular reforzando la cooperación, la información y
las vías de recurso.

B. Otros documentos

192 Ib., pp. 53 – 66.

169
 - Recomendación de la Comisión del 30 de marzo de 1998193, relativa a
los principios aplicables a los órganos responsables de la solución
extrajudicial de los litigios en materia de consumo.
- Recomendación de la Comisión del 4 de abril del 2001194, relativa a
los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución
consensual de litigios en materia de consumo.
- Comunicación de la Comisión del 4 de abril del 2001195, relativa a “la
mejora del acceso de los consumidores a mecanismos alternativos de
solución de litigios”
- Decisión de la Comisión del 14 de septiembre del 2009196, por la que
se crea un grupo consultivo europeo de los consumidores
- Reglamento (CE) N° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo,
del 27 de octubre del 2004197, sobre la cooperación entre las
autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de
protección de los consumidores (Reglamento sobre la cooperación en
materia de protección de los consumidores).

Protección de la salud y de la seguridad

- Directiva 2001/95/CE198 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 3 de

diciembre del 2001, relativa a la seguridad general de los productos.
Esta directiva constituye una de las normativas fundamentales en el ámbito
de la política de protección de los consumidores en la Unión Europea. En
efecto, a pesar de que esta Directiva no contiene una cláusula de
armonización mínima, en su artículo 8 se atribuye a los Estados miembros la
facultad de adoptar diversas medidas, incluyendo las que consistan en «...
exigir que consten en el producto las advertencias pertinentes, redactadas de
forma clara y fácilmente comprensible, sobre los riesgos que pueda entrañar,
en las lenguas oficiales del Estado miembro en el que se comercialice» y/o
«imponer condiciones previas a la puesta en el mercado del producto, a fin de
que sea seguro»

193 Ib., pp. 67 – 72.

194 Ib., pp. 73 – 78.
195 Ib., pp. 79 – 84.
196 Ib., pp. 85 – 88.
197 Ib., pp. 89 – 102.
198 Ib., pp. 103 – 123.

170
 - Decisión de la comisión del 5 de agosto del 2008199, por la que se crea una
estructura consultiva de comités científicos y expertos en el ámbito de la
seguridad de los consumidores, la salud pública y el medio ambiente.

- Decisión de la comisión del 29 de abril del 2004200, por la que se

establecen directrices para la gestión del Sistema comunitario de intercambio
rápido de información (RAPEX) y para las notificaciones presentadas
conforme al artículo 11 de la Directiva 2001/95/CE.

El sistema RAPEX es un sistema informático que está presente en todos los

Estados de la Unión Europea y que sirve básicamente para evitar que se
suministren a los consumidores productos riesgosos y que puedan afectar su
salud y su seguridad, además sirve para realizar un seguimiento de la eficacia
y coherencia de la vigilancia del mercado y de las actividades emprendidas en
los Estados miembros para hacer cumplir la normativa, y ofrece una base
para determinar qué acciones son necesarias a escala comunitaria.

2. Protección de los intereses económicos

A. Directivas aplicables

- Directiva 85/374/CEE201 del Consejo, del 25 de julio de 1985, relativa

a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de
responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.
Mediante este dispositivo, fundamental en el Derecho comunitario, se
explica que el productor será responsable de los daños causados por los
defectos de sus productos. Se define también el término productor, quien
es el que fabrica un producto o que produce una materia prima. Además se
define cuando un producto es defectuoso, cuando no ofrece la seguridad a
la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas
las circunstancias.

199 Ib., pp. 125 – 135.

200 Ib., pp. 137 – 163.
201 Ib., pp. 183 – 190.

171
 - Directiva 85/577/CEE202 del Consejo, del 20 de diciembre de 1985,
referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales.
Conforme al artículo primero de la presente directiva, Las normas de esta
serán aplicadas a los contratos celebrados entre un comerciante que
suministre bienes o servicios y un consumidor:
- Durante una excursión organizada por el comerciante fuera de sus
establecimientos comerciales o durante una visita del comerciante: al
domicilio del consumidor o de otro consumidor, al lugar de trabajo del
consumidor, cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia
expresa del consumidor.

- Directiva 97/7/CE203 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 20 de

mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en
materia de contratos a distancia.
“La directiva se aplica204 para regular los términos de los contratos a
distancia celebrados por los consumidores con la ayuda de los medios de
comunicación a distancia, definidos en el párrafo 4 del artículo 2° de la
directiva.
Además se define que el contrato a distancia, es aquel contrato entre un
proveedor y un consumidor sobre bienes o servicios celebrados en el
marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia
organizado por el proveedor, que para dicho contrato, utiliza
exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la
celebración del contrato, incluida la celebración del propio contrato.”

- Directiva 98/6/CE205 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 16 de

febrero de 1998, del 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de
los consumidores en materia de indicación de los precios de los
productos ofrecidos a los consumidores.
El objeto regulado por la Directiva 98/6 es la definición de los estándares
de protección del consumidor y la forma de regular el método para brindar
información con respecto a los precios de los bienes ofrecidos a los
consumidores. La directiva no se aplica a la prestación de servicios.

202 Ib., pp. 191 – 194.

203 Ib., pp. 211 – 221.
204 El alcance de la directiva surge del art. 2 (1) con exclusión del art. 3 de la Directiva.
205 Ib., pp. 223 – 227.

172
 El objetivo principal de la directiva es implementar la obligación de dar el
precio de venta y el precio unitario de forma que no sea ambigua,
fácilmente identificable y claramente legible. El precio dado al consumidor
no puede llevar a malos entendidos y debe incluir todos los elementos que
componen el precio, es decir, el precio neto, el IVA y los restantes
impuestos que constituyen el precio final por unidad del producto.

Dicha obligación rige con respecto a todos los productos ofrecidos a los
consumidores, siendo opcional su aplicación a los productos provistos
junto con el servicio y los productos vendidos en una subasta, así como las
obras de arte y las antigüedades. La directiva además permite obviar el
requisito de proporcionar un precio unitario en el caso de productos para
los cuales esta indicación no sea útil a causa de su naturaleza o destino, o
puedan suscitar confusión.

Al regular los términos generales para informar a los consumidores sobre

el precio, la directiva no conecta esta obligación con una etapa específica
de la contratación. El objetivo fundamental de la directiva, que es la
protección del consumidor y la práctica de los resultados del comercio,
encara inequívocamente la protección en la etapa que precede a la
celebración del contrato. Se debe proporcionar el precio de un producto
para permitir que los consumidores comparen ofertas y realicen una
elección y, por lo tanto, sirve en principio para preparar la celebración del
contrato.

- Directiva 99/44/CE206 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25

de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y la
garantía de los bienes de consumo
“La presente directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre
determinados aspectos de la venta y de las garantías de los bienes de
consumo, con el fin de garantizar un nivel mínimo uniforme de protección
de los consumidores en el marco del mercado interior”.(artículo 1º)

206 Ib., pp. 229 – 236.

173
 - Directiva 2000/31/CE207 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8
de junio del 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los
servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio
electrónico).
“El objetivo de la presente directiva es contribuir al correcto funcionamiento
del mercado interior garantizando la libre circulación de los servicios de la
sociedad de la información entre los estados miembros”.(artículo 1º)
Además en el artículo tercero se dice que la presente norma completará el
ordenamiento jurídico comunitario aplicable a los servicios de la sociedad
de la información, sin perjuicio del nivel de protección, en particular, de la
salud pública y de los intereses del consumidor, fijados tanto en los
instrumentos comunitarios como en las legislaciones nacionales que los
desarrollan en la medida que no restrinjan la libertad de prestar servicios
de la sociedad de la información.
- Directiva 2006/114/CE208 del Parlamento Europeo y del Consejo, del
12 de diciembre del 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa (Versión codificada).
Este dispositivo tiene por finalidad proteger a los comerciantes contra la
publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las
condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.(artículo
1º)
Además, se establece en el artículo 3º que para determinar si una
publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos los elementos y
principalmente sus indicaciones concernientes a:
- Las características de los bienes o servicios, tales como su
disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el
procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter
apropiado su utilizaciones, etc.
- El precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de
bienes o de prestación de servicios.
- La naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales
como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos
de propiedad industrial, comercial o intelectual.

207 Ib., pp. 237 – 258.

208 Ib., pp. 293 – 300.

174
 - Directiva 2009/22/CE209 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23
de abril del 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de
protección de los intereses de los consumidores (Versión codificada).

Esta directiva tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los estados miembros, relativas a las acciones de cesación
destinadas a la protección de los intereses colectivos de los consumidores, con el fin
de garantizar un buen funcionamiento del mercado interior.

La definición de consumidor en la Unión Europea

Según PALAO MORENO210, existe la ausencia de un concepto jurídico general y

uniforme de consumidor en el Derecho Comunitario; pero ello no significa que el
legislador de la UE haya dejado de lado despreocupadamente la búsqueda de un
concepto global de dicho término, más aún tales aproximaciones y definiciones
han tenido un carácter puntual con relación a cada texto legal emitido por la UE.
Esto significa según el citado autor, que no existe una sino varias definiciones de
este término.

Es así que la primera norma que se refirió al concepto fue el Convenio de

Bruselas de 1968 (hoy en día reglamento ce 44/200), que en su artículo 13
expresa: “[…] contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere
considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada el
consumidor. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor,
para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional”.

La Convención de Roma de 1980 aplicable a las obligaciones contractuales)

también definió en su artículo 5º: “El presente artículo se aplicará a los contratos
que tengan por objeto el suministro de bienes

muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que

pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los
contratos destinados a la financiación de tales suministros”.

209 Ib., pp. 433 – 439.

210 REYES LÓPEZ, María José, PALAO MORENO, Guillermo y otros. “Derecho de consumo”,
Valencia, 2° edición, 2002. P. 47.

175
 Asimismo diversas Directivas y Reglamentos de la Unión Europea se han
ocupado de definir el término “Consumidor”, es así que:

 La directiva 85/577/CEE211 referente a los contratos negociados fuera de los

establecimientos comerciales, en su artículo 2.1 define consumidor como
“toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente
directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su
actividad profesional”.
 La directiva 87/102/CEE212, en su artículo 1.2, define al consumidor como “la
persona física que en las operaciones reguladas por la presente directiva,
actúe con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión”.
 La directiva 90/314/CEE213 relativa a viajes combinados, en su artículo 2.4
define al consumidor como “la persona que compra o se compromete a
comprar el viaje combinado (el contratante principal), la persona en nombre
de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje
combinado (los demás beneficiarios) o la persona a la cual el contratante
principal u otro beneficiario cede el viaje combinado (cesionario)”.
 La directiva 93/13/CEE214 del 5 de abril de 1993, relativa a las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su artículo 2 b)
define al consumidor como “toda persona física que, en los contratos
regulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su
actividad profesional”.
 La directiva de protección al consumidor en contratos a distancia 97/7 de 20 de
mayo de 1997215, en el artículo 2º define al consumidor como, “toda persona
física que en los contratos contemplados en la presente directiva, actúe con
un propósito ajeno a su actividad profesional”.
 La directiva 98/6/CE216 en materia de indicación de los precios de los
productos ofrecidos a los consumidores como “cualquier persona física que
compre un producto con fines ajenos a su actividad comercial o profesional”.
 La directiva 1999/44/CE217 referente a determinados aspectos de la venta y
garantías de los bienes de consumo como “toda persona física que, en los

211 PARRA LUCÁN, María Ángeles. “Legislación de consumo”. España. 3° Edición

actualizada, 2010, pp. 192.
212 Ib., pp. 394.
213 Ib., pp. 197.
214 Ib., pp. 206.
215 Ib., pp. 215.
216 Ib., p. 225.

176
 contratos que refiere la presente directiva, actúa con fines que no entran en el
marco de su actividad profesional”.
 La directiva 2000/31/CE218 sobre el comercio electrónico, artículo 2(e) como
“Cualquier persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad
económica, negocio o profesión”.
 El reglamento 178/2002 referente a los principios y los requisitos generales de
la legislación alimentaria, nos da una definición de consumidor final como “el
consumidor último de un producto alimenticio que no empleará dicho alimento
como parte de ninguna operación o actividad mercantil en el sector de la
alimentación”.
 La directiva 2002/65/CE219 relativa a la comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a los consumidores como “toda persona
física que, en los contratos a distancia, actúe con un propósito ajeno a su
actividad comercial o profesional”.
 La directiva 2005/29/CE220 sobre prácticas comerciales desleales como
“cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por
la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica,
negocio, oficio o profesión”.

La Consolidación de la Protección de los Consumidores como una Política

Comunitaria

Tal y como lo señala Guillermo Palao Moreno(221), en la Comunidad Europea

conviven actualmente algo más de 370 millones de consumidores, constituyendo
un dinámico mercado en el que diariamente se llevan a cabo millones de
transacciones de consumo por parte de tales sujetos, mediante la adquisición de
una gran variedad de bienes y servicios. Consecuentemente, se trata de un
colectivo con un papel de primer orden para el desarrollo económico y social de
Europa así como la consolidación del Mercado Interior europeo.

Hitos en la Evolución del Derecho Comunitario del Consumo

217 Ib., p. 233.

218 Ib., p. 249.
219 Ib., p. 264.
220 Ib., p. 279.
221 REYES LÓPEZ, María José, PALAO MORENO, Guillermo y otros. “Derecho de consumo”,
ob.cit., pp. 37

177
 En palabras de PALAO MORENO(222), la labor legislativa desempeñada por las
instituciones comunitarias en este sector se ha caracterizado, en primer término,
por ver la luz de forma algo tardía. De esta manera, sobresale el hecho de que no
coincide el nacimiento de esta política con el de génesis de las Comunidades
Europeas. Ya que hubo que esperar a los años 70 para poder hablar de la
existencia de una política comunitaria en la materia.

Junto a ello, en segundo lugar, esta actividad normativa ha sido caracterizada

como de “armonización fragmentaria”, desarrollándose en funciones de distintos
“impulsos” legislativos. Un dato que permite distinguir entre las distintas etapas en
las que se ha ido manifestando y consolidando esta política comunitaria, en lo que
ha dado en llamarse un desarrollo imperfecto de la política de consumo.

En la Jurisprudencia Comunitaria

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de su

jurisprudencia también ha ayudado a sentar una definición del término en
cuestión.

En este sentido pasaremos a citar algunos fallos importantes del mencionado

Tribunal, en los que éste ha expuesto algunas características constantes para
considerar a una persona como consumidor; según VILLALBA CUÉLLAR(223):

a. “En el caso Gabriel, ante una cuestión prejudicial que se le planteó por un
juez austriaco, el tribunal dijo:
En primer lugar ha quedado acreditado, en efecto, que el señor Gabriel tiene en
el presente asunto la condición de consumidor final privado cubierto por el
artículo 13, párrafo 1º, del Convenio de Bruselas, en la medida de que de los
autos resulta que encargó las mercancías ofertadas por Schlank & Shick, para
su uso personal, sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad
profesional”.

b. “En la jurisprudencia Ott, ante una cuestión prejudicial que se le

planteaba, el Tribunal dispuso:

222 Ib., p. 39
223 VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos (2009). La noción del consumidor en el Derecho
comparado y en el Derecho Colombiano, Bogotá, 1° Edición, 2009. PP.311 – 315.

178
 […] una interpretación restringida del artículo 14, parágrafo 2, conforme a los
objetivos perseguidos por la sección 4ª, conduce a reservar los privilegios
jurisdiccionales descritos únicamente a los compradores necesitados de
protección, debido a su posición económica de debilidad con respecto a los
vendedores, a causa de que son consumidores finales de carácter privado, no
relacionados, por la compra de productos a plazo, en actividades comerciales o
profesionales”.

c. “En la sentencia Hutton (1991), el Tribunal ante una cuestión prejudicial

planteada por un tribunal alemán manifiesta:
De la redacción y de la función de estas disposiciones resulta que éstas sólo se
refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales
o profesionales […] El artículo 13 del convenio de 27 de septiembre de 1968
relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil debe interpretarse en el sentido de que el demandante
que actúa en ejercicio de su actividad profesional y que, por tanto, no es, él
mismo, el consumidor que es parte en uno de los contratos enumerados por el
párrafo primero de este artículo no puede beneficiarse de las reglas de
determinación de la competencia especiales previstas por dicho convenio en
materia de contratos celebrados por los consumidores”.

d. En la sentencia Benincasa, el Tribunal consideró igualmente:

“… para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto
que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de
esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la
finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como
acertadamente señaló el abogado general en el punto 38 de sus conclusiones,
una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas
operaciones y operador económico respecto a otras.
Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte
considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos
celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un
individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se
justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional,
aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro
de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional”.

179
Estas cuatro sentencias son ejemplo de la jurisprudencia en la que el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea ha reiterado el concepto de consumidor,
apegándose a lo preceptuado por el artículo 14 de la Convención de Bruselas.

Propuestas específicas en la normativa de algunos países europeos

En Francia
El caso del derecho francés es interesante, pues la noción de consumidor ha generado
bastantes controversias. En efecto, el Código del Consumo francés no trae una
definición de consumidor a diferencia de la mayoría de códigos del consumo internos
de los países europeos. Sin embargo, de la regulación atinente a las cláusulas
abusivas se considera consumidor el no profesional que es consumidor final frente a
un co - contratante profesional. Otras disposiciones, como las relativas a la publicidad
engañosa, protegen al público en general, así como a los competidores susceptibles
de ser afectados por ésta. Históricamente, en Francia, consumidor es aquel que
contrata para satisfacer sus necesidades personales ( 224).

En la legislación francesa, a partir del año 1972, encontramos un sin número de leyes,
dedicadas exclusivamente a la protección del consumidor. Ya desde el 26 de julio de
1993, el conjunto de estos textos específicos fue reunido en un Código de Consumo
para mejorar su conocimiento por los consumidores y su aplicación por los jueces.

Gilles Paisant (225) en su conferencia “La Protección a los Consumidores en el

Derecho Francés” señala que la generalización de este derecho específico responde a
una voluntad política destinada a garantizar relaciones económicas equilibradas.
Aparece también como un factor importante de cohesión social. No existen, por un
lado, los buenos consumidores y, por otro lado, los malos empresarios. Los dos son
asociados porque los primeros necesitan a los segundos y viceversa. Es el espíritu del
derecho de consumo.

Resulta de gran importancia que para explicar las principales características del
derecho francés, es relevante empezar por la descripción del contenido de la

224 VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos. “La noción del consumidor en el Derecho comparado y
en el Derecho Colombiano”, Ob. Cit. P. 320.
225 PAISANT, Gilles. “La protección de los consumidores en el Derecho Francés”. Universidad
de Chambéry – Francia. http://aspirantesenj.wordpress.com/2007/06/05/conferencia-la-
proteccion-a-los-consumidores-en-el-derecho-frances/

180
protección otorgada por las leyes a los consumidores antes de ver cómo este
dispositivo de protección se pone en práctica.

El mencionado autor afirma que la protección a los consumidores se pone de

manifiesto en dos sectores. En primer lugar, se protege la salud y la seguridad
corporal de los consumidores. En segundo lugar, se trata de la protección de sus
intereses económicos.

Protección de la salud y seguridad corporal

Como lo explica Gilles Paisant, la protección de la salud y seguridad corporal es el

aspecto más antiguo de la protección de los consumidores en Francia. Se trata de una
protección de carácter penal iniciada por la ley de 1905 sobre la represión de los
fraudes. Según la interpretación de esta ley, se puede considerar como un engaño
sobre la mercancía el hecho de vender un producto peligroso para la salud o la
seguridad de las personas. En la práctica, esto se refiere principalmente a los
productos alimenticios.

Protección de los intereses económicos

En este ámbito, es esencialmente como contratante, que el consumidor goza de una

protección específica. El legislador desea una relación equilibrada entre el empresario,
presunto fuerte y el consumidor, presunto débil.

La puesta en práctica de la protección

El caso de Francia
El Derecho francés, ha marcado pautas diversas sobre el tema 226. Hay allí,
organismos públicos y privados que se encargan, de modo concreto, de la protección
a los consumidores.

Entre los públicos, se debe mencionar, primero, el Ministerio de economía a cargo de

los asuntos de consumo; este Ministerio incluye una Dirección general de la
competencia, del consumo y de la represión de los fraudes con algo como 4000
agentes repartidos en todo el territorio nacional. También existen varios organismos

226Consúltese:http://aspirantesenj.wordpress.com/2007/06/05/conferencia-la-proteccion-a-los-
consumidores-en-el-derecho-frances/

181
consultivos, incluyendo magistrados, representantes de los empresarios, de los
consumidores y de los poderes públicos, como el Consejo Nacional de Consumo, la
Comisión de las cláusulas abusivas o la Comisión de la seguridad de los
consumidores.

Existe también un Instituto Nacional de Consumo que desempeña una función de

información y educación de los consumidores.

De iniciativa privada son las asociaciones de defensa de los intereses de los

consumidores. Son asociaciones locales, regionales o nacionales. Estas últimas – son
18 actualmente – representan a los consumidores ante las diferentes instituciones
consultivas. Pueden manejar emisiones radiofónicas o de televisión o editar revistas
especializadas incluyendo, por ejemplo test comparativos de varios productos o
servicios.

Cómo incrementar la eficacia del derecho de consumo

Se desarrollan actualmente experiencias de lo que se llama en Francia – y en otros

países – modos alternativos de arreglo de los litigios. Son mediaciones o
conciliaciones que no se hacen ante el juez la mayoría de las veces. Pero, a veces, se
puede dudar de la eficacia y la oportunidad de tales soluciones. ¿Qué pasa si el
acuerdo amistoso no es respetado?
¿Y qué pensar de esta manera de impartir justicia sin juez en un Estado de derecho?
Sin duda, el presupuesto de la Justicia en Francia – que representa cerca de 1,9% del
presupuesto nacional – no permite el reclutamiento masivo de jueces para hacer frente
a las necesidades, ¿pero, son suficientes las razones económicas para justificar un
sucedáneo de justicia con destino a los consumidores? Tal vez, sería más conveniente
una jurisdicción específica para los litigios de consumo con un procedimiento
simplificado y de coste bajo.

En palabras de Gilles Paisant:”A pesar de todo esto, sería un error creer que en la
Francia de hoy, el derecho de consumo no existe más que sobre el papel. Es un
derecho vivo que, sin proteger perfecta y completamente a los consumidores, se
presenta como uno de los más elaborados de la Unión Europea. Y, desde un punto de
vista más teórico, se puede destacar que, en el sistema jurídico francés, éste influye
en adelante sobre el derecho común”.

182
Es decir que, a imitación del derecho de consumo, este derecho se preocupa, ahora
más que antaño, especialmente en el ámbito contractual, de la protección de la parte
débil. Así es como se produce el caso de que el legislador introduzca en el Código civil
disposiciones anteriormente aplicables sólo a las relaciones de consumo. Y también,
sin aplicar los textos específicos del Código de consumo, en las relaciones entre los
profesionales, la jurisprudencia empieza a interpretar el derecho común en beneficio
de la parte débil, a la vista de las soluciones contenidas en pro del consumidor en el
derecho de consumo.

Es de verse, que mientras que este derecho específico nació a causa de la ausencia
de las interpretaciones jurisprudenciales del Código civil a favor de los consumidores
en sus relaciones con los profesionales, ahora este derecho arrastra al derecho común
para la protección de otras partes débiles. En estas condiciones, si este movimiento
prospera y se generaliza, se planteará la cuestión de la oportunidad de mantener un
derecho específico en beneficio de los consumidores, por lo menos en el ámbito
contractual. Pero, no se ha llegado aún a este punto de evolución.

En España

En cuanto al concepto o noción de consumidor, señala Gema Botana García227, que

existe una noción abstracta y a su vez nociones concretas de dicho término. En ese
orden tenemos:
- Noción abstracta de consumidor
“El término consumidor procede de la ciencia económica, aunque hoy en día forma
parte también del lenguaje jurídico. Para los economistas, consumidor es un sujeto de
mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o
satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares”.

- Noción concreta de consumidor

Podemos distinguir dos nociones concretas, una que se refiere al consumidor como
cliente y otra que considera al llamado consumidor final. 228

227 BOTANA GARCIA, Gema. Comentario al artículo 1 de la LGDCU. En: LLAMAS POMBO,
Eugenio (Coordinador) “Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Comentarios y Jurisprudencias de la Ley veinte años después”, España, 2005. P. 60.
228 BOTANA GARCIA, Gema. Ob. Cit. P.63.

183
En el derecho español, a diferencia del francés, la distinción entre profesional y no
profesional no es de trascendencia, pues el elemento esencial es la naturaleza del
acto (adquirir para no reintroducir en el mercado) y no la calidad del contratante (229).

Según Juan Carlos Villalba Cuellar (230), la Constitución de 1978 fue la primera que
elevó al rango constitucional la protección a los consumidores sin especificar el
contenido de esta categoría jurídica. El artículo 1.2 del la Ley General de Defensa a
los Consumidores y Usuarios (Ley 26 del 19 de julio de 1984), conocida como LGDCU,
define al consumidor como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales bienes muebles e inmuebles, productos o
servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada
individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”.

Agrega además: “No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin

constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes
o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros”.

Tenemos que tener en cuenta, que en la legislación española, además de contar con
la LGDCU, existen varios estatutos que gozan de la autonomía suficiente y que en
merito a ello incluyen definiciones del consumidor.

La noción consagrada en la LGDCU se centra en el carácter de destinatario final de

los diversos bienes, productos o servicios231, y no hace mención del uso privado,
doméstico o familiar que se le dé a los bienes como tampoco el hecho de que se haga
dentro de una actividad profesional. Por el contrario, se refiere a la no integración en
un proceso de producción.

En cuanto a la calidad de destinatario final, Fernández Gimeno señala que debe

matizarse, pues de su interpretación literal se concluye que no es destinatario final
quien adquiere bienes para revenderlos o cederlos a terceros (a cualquier título) o
quien transmite su uso a familiares. Por lo tanto, debe entenderse por destinatario final

229 VILLALBA CUELLAR, Juan Carlos. Ob. Cit. P.324.

230 VILLALBA CUÉLLAR, Juan Carlos. “La noción del consumidor en el Derecho comparado y
en el Derecho Colombiano”, Ob. Cit., pp. 323 – 325.

231 FERNANDEZ GIMENO, José Pascual, “Los consumidores y usuarios como sujetos afectos
a una especial tutela juridica, en Derecho Privado del Consumo, 101 (Maria José Reyes,
coord., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005).

184
con relación al mercado quien adquiere para no reintroducir en el mercado. En este
sentido, será consumidor quien adquiere un bien para regalarlo.

La LGDCU, como lo señala Fernández Gimeno protege al consumidor “cualquiera que

sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes lo producen,
facilitan, suministran o expiden”232 y el articulo 27 de la citada ley complementa
extendiendo la protección “frente al fabricante, importador, vendedor o suministrador”.
Por el contrario, el mencionado autor, señala que quedan fuera de la protección de la
ley especial tanto de las relaciones entre particulares como las relaciones entre
empresa, esto a razón de que cuando las relaciones se producen en plano de igualdad
no existe ningún motivo para conceder un desplazamiento de protección a favor de
una de las partes, sino que debe tratarse por igual a las dos partes.

Adquiere relevancia, la competencia de la comunidad autónoma valenciana en materia

de defensa de los consumidores y usuarios, así pues dicha comunidad, pese a no
poder tener competencia exclusiva en materia de defensa de los consumidores, la
asumió expresamente en el artículo 34 1.5 de su Estatuto de Autonomía.

El planteamiento inicial es esta Ley autonómica no ha sido legislar prescindiendo de lo

preceptuado en la LGDCU sino facilitar los medios que permitan obtener la más eficaz
forma de cumplimiento de la norma. Por dicha razón, puede considerarse una ley
llamada a la toma de medidas efectivas por parte de la Administración a la que
incumbe la protección y desarrollo de los derechos básicos de los consumidores, que
son los mismos que recoge la Ley estatal.233

En Italia

En Italia, la Constitución republicana de 1948, contiene referencias específicas a la

propiedad, la iniciativa económica, la salud, el trabajo, los servicios públicos
esenciales, los monopolios, etc., todas ellas relacionadas con el consumidor; pero
como ocurre con las constituciones de otros países -incluido el nuestro-, carece de
normas expresas sobre la protección del consumidor.234

232 Articulo 1.2 fine LGDCU.

233 REYES LÓPEZ, María José, PALAO MORENO, Guillermo y otros. “Derecho de consumo”;
op. cit.; pp. 60-61.
234 Ve. el DPR de 24.V.1988, n1 224; la Ley de 10.IV.1991, n1 126; el DL de 15.I.1992, n1 50;
el DL de 25.I.1992, n1 74 y la Ley de 6.II.1996 n1 52.-

185
Desde el punto de vista subjetivo, la figura del consumidor se ha vinculado con el
damnificado, el adquirente, el contratante débil o el usuario de servicios públicos; por
lo que se promueve la plena realización del derecho a ser representado, resarcido,
informado y escuchado; postulándose, a tales efectos, la readecuación de los
mecanismos de tutela administrativa y jurisdiccional.

No obstante las lagunas señaladas, la doctrina especializada considera que en la

Constitución italiana vigente, existen normas estrechamente conexas con la temática
del consumidor, fundantes de la protección subconstitucional, como ser: a) el art. 32,
que tutela a la salud; b) los arts. 35 y 36, que tutelan el trabajo y la justa remuneración;
c) el art. 43, sobre la reserva a las comunidades de trabajadores y usuarios de ciertas
categorías de empresas; d) el art. 47, sobre la tutela del ahorro; e) el art. 41, cuyas
disposiciones atribuyen al legislador la potestad de incidir sobre el derecho de la
empresa y su funcionamiento en beneficio de la seguridad y dignidad humana, y la
utilidad social; mediante la utilización de controles y programación de la actividad
económica, en cumplimiento de directivas que promueven funciones y fines sociales.-

En ese sentido, la tutela del consumidor constituye un límite interno a la actividad

económica, la que debe realizarse sin lesionar la seguridad y la salud, y debe
orientarse a la obtención de fines sociales.

En el ámbito subconstitucional, la tutela del consumidor se regula a través de

normas dirigidas a disciplinar la producción y la distribución de productos
alimenticios y otros bienes de gran consumo, imponiendo a las empresas
obligaciones destinadas a garantizar la calidad y la seguridad de los productos.

En esencia, la referida normativa posee los siguientes caracteres:

a) el productor responde por el daño causado al consumidor, prescindiendo del

dolo y de la culpa (responsabilidad objetiva);
b) cuando no pueda ubicarse el productor, responde el proveedor o el distribuidor;
c) para obtener el resarcimiento, el consumidor sólo debe probar el daño o el
defecto, y la conexión causal entre defecto y daño; pero no debe probar ni la
negligencia, ni la culpa del fabricante, respecto de quien se establece la
inversión legal de la carga de la prueba;
d) es nulo todo pacto que excluya o limite a priori la responsabilidad, en perjuicio
del damnificado.

186
En otro orden de cosas, la normativa vigente posee como objetivos:

a) educar al consumidor para elegir mejor, en base a una vasta gama de

informaciones;
b) establecer instrumentos de control de las actividades empresariales;
c) garantir a los consumidores el resarcimiento de los daños sufridos con el uso o
el consumo el bien.

La Ley 126/91 estableció las indicaciones que todo producto comercializado debe
contener en la etiqueta, cuya violación de sanciona con multas.

Asimismo se tutela del consumidor, mediante la sanción de diversas normas:

a) El DL 50/92 introdujo la Directiva CEE n1 85/577, en materia de contratos

negociados fuera de los locales comerciales, reconociendo al consumidor el
derecho de receso (llamado diritto di ripensamento).
b) El DL 74/92, receptó la Directiva de la CEE n184/450 en materia de publicidad
engañosa.
c) El DL 111/95 recepcionó la Directiva de la CEE 90/314 en materia de paquetes
turísticos.
d) Con la Ley 52/96 se dio actuación a la normativa referente a las cláusulas
vejatorias en los contratos estipulados por parte de los profesionales.
e) Por último, se introdujeron en el Título II del Libro IV del Código Civil, los arts.
1469 a 1469, que establecen que las cláusulas destinadas a generar un
desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los consumidores,
poseen una presunción iuris tantum de abusividad, y se consideran ineficaces;
salvo que se demuestre que fueron objeto de específicas tratativas y
aceptaciones por parte de los consumidores.

En consecuencia se penalizan:
- Las cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad del profesional en caso
de muerte o daño de la persona del consumidor, por acción u omisión;
- Las cláusulas que limitan las acciones del consumidor en caso de omisión
parcial o mal praxis del profesional; y
- Las cláusulas escritas en caracteres microscópicos, que constituyen
verdaderos dogales.

187
Según Guido Alpa(235), la definición de “consumidores y usuarios” (Art. 2°, primer
párrafo, letra a) (236), es el resultado de las directivas comunitarias y en sus reglas de
actuación se ha dado al consumidor, quien es el que adquiere un bien o un servicio
para propósitos no referidos a la actividad empresarial o profesional desarrollada. De
ello surge inmediatamente -según el autor citado- una concepción para ciertos
aspectos restrictiva y, para otros, extensiva de la noción.

- Restrictiva, porque el consumidor es considerado como tal – a los fines

perseguidos por la ley general – solamente en cuanto a persona física.
- Extensiva, en cuanto la expresión “consumidor” no concierne solo a la persona
física que “consume” un bien, sino también al usuario de un servicio, público o
privado.

Después de la lectura de estas definiciones podemos hacer una diferenciación clara

entre las mismas, afirmando, que en la legislación francesa no existe una definición
clara y precisa del término “consumidor”, mientras que en el derecho español si está
presente este término, tanto así que ha sido constitucionalizado y además ha sido
objeto de una ley especial (26/1984, del 19 de julio del mismo año).

En cambio, en el derecho italiano, la definición que nos presenta su código civil en su

artículo segundo, nos presenta a un consumidor desde dos variantes o perspectivas:
La primera desde un aspecto restrictivo, en el que se considera consumidor solo a la
persona física, en cambio visto desde el aspecto extensivo, se considera consumidor
no solo a la persona física, sino también a todo usuario que use un servicio público o
privado.

5.2.2 La experiencia de los Estados Unidos de América

Palabras previas

La responsabilidad recaída sobre el productor que ingresa al mercado productos

defectuosos es de origen reciente en Norteamérica, ya que apareció como

235 ALPA, Guido. “Derecho del consumidor”. Lima, Gaceta Jurídica, 1° Edición, Enero del
2004. P. 86.
236 Ley General sobre los Derechos de los consumidores, del 2 de julio de 1998.

188
consecuencia de la Revolución Industrial inglesa por cuyo mérito se masificó la
industria y se comenzaron a producir bienes y artículos en masa a la par que nacía un
nuevo orden económico: El capitalismo, con su clásico principio del dominio de la
propiedad privada sobre los medios de producción.

Debido a lo anteriormente expuesto es que la disciplina en cuanto a responsabilidad

contractual cambió para poder adecuarse a la realidad social y económica de la
época. Además, el sistema jurídico norteamericano no se encontraba preparado para
sortear las dificultades que se presentarían en cuanto a demandas sobre
responsabilidad contractual por lo que tuvo rápidamente que realizar un cambio
drástico. Así pues, con fundamento en lo anterior podemos sistematizar este cambio y
evolución del sistema de justicia norteamericano (Commow Law) en cuanto a
responsabilidad contractual y extracontractual por productos defectuosos, de la
siguiente manera:
- Primera etapa: se adopta el principio de la relatividad contractual, por la cual
el fabricante y/o productor no era responsable, frente al consumidor final, de su
producto si éste resultaba defectuoso, ya que no tenía una relación contractual
con éste último. El caso que sistematiza e ilustra este punto de vista del sistema
estadounidense en esta etapa es el seguido por Winterbottom vs. Wright.
- Segunda etapa: se sustituye el principio de la relatividad contractual por el
de la responsabilidad subjetiva del productor, por cuyo mérito a este último
podía imputársele responsabilidad por algún producto defectuoso cuando era
demostrado que actuó negligentemente en la elaboración del mismo y por ende
causó un perjuicio y daño al consumidor. El caso más ilustrativo de esta segunda
etapa es el seguido por MacPherson contra Buick Motors Co.

Además durante esta etapa también nace un subprincipio, el de “warranties”, en

el que se desarrollaba todo lo referente a las garantías contractuales explícitas e
implícitas al momento de adquirir un producto; éste sería luego fundamento del
principio que nace durante una tercera etapa en la que será ampliado y sustituido
por la doctrina de la responsabilidad objetiva del productor.

- Tercera etapa: en ésta se adopta la regla de la responsabilidad objetiva del

productor, que básicamente refería que el consumidor ya no tendría que probar
la culpa o negligencia de dicho fabricante, sino que tendría solamente que probar
que el producto ingresado por el productor había sido defectuoso y como
consecuencia de ello le había producido a este último un perjuicio.

189
Luego del desarrollo de estas etapas surge una nueva doctrina con respecto a la
responsabilidad por productos defectuosos que es plasmado en la llamada
sección 402 A del Restatement (Second) of torts, que desarrolla de manera
mucho más amplia y completa el tema en cuestión

Posteriormente en sustitución de esta sección, nace el Restatement (Third) of

Torts, que establece reglas más claras para el fabricante en los casos de
responsabilidad por productos defectuosos.

Por todo lo expuesto, se puede afirmar que el desarrollo de la experiencia

norteamericana con respecto al amplio tema de la responsabilidad por productos
defectuosos tiene especial relevancia e interés en nuestro país y propiamente en
nuestro sistema jurídico por cuanto es una fuente muy amplia de conocimiento y
jurisprudencia, por lo cual, merece toda nuestra atención y estudio.

Antecedentes

En el siglo XVIII las sociedades en el mundo eran eminentemente estamentales y

agrícolas; con la irrupción del liberalismo a partir de la revolución norteamericana
de 1789 y la posterior declaración de los derechos del hombre por la Revolución
francesa que recogían estos principios liberales, es que la sociedad, entre los
siglos XVIII y XIX comenzó a cambiar, por cuanto la revolución industrial trajo
consigo el capitalismo cuya característica principal es la propiedad privada y el
individualismo sobre los medios de producción.

Esta industrialización reemplazó la mano de obra por el uso de las máquinas y

dio comienzo a la producción en masa en donde se especializó y dividió el
trabajo.

La primera institución que apareció en el siglo XVIII en los Estados Unidos sobre
protección a los consumidores fue la Liga Nacional de Consumidores de 1899,
que luchaba contra las malas condiciones del trabajador, es la organización de
consumidores más antigua de Norteamérica y su misión era proteger y promover
la justicia económica y social para los consumidores y trabajadores del país y del
exterior.

190
 Como consecuencia de la revolución industrial Estados Unidos se convirtió en el
primer país que desarrollaba productos masivos; debido a ello, el sistema jurídico
establecido no podía resolver los problemas que traía esta nueva realidad socio
– económica, en consecuencia era necesario modificar su sistema jurídico para
hacer frente a los futuros sucesos, especialmente en el campo de la
responsabilidad, cuyo origen se da en la revolución industrial y los productos en
masa.

El autor Salvador Rocha Díaz, quien es citado por la Revista Mercatoria (2006) 237
afirma lo siguiente: “el triunfo de la burguesía, el desarrollo industrial, la
necesaria velocidad de la economía de consumo, la ampliación de los estratos
sociales medios y la publicidad para inducir al consumo, han provocado un
sinnúmero de situaciones para las cuales el derecho tradicional no contenía las
soluciones adecuadas.”

La primera y segunda guerra mundial cambiaron el rumbo de la economía

mundial, dándole una nueva visión a lo que es el consumo y la protección del
consumidor, pues en esa época ingresaron al mercado nuevos productos
fabricados masivamente.

Los movimientos sociales y progresistas en los Estados Unidos a mitad del siglo
XX que lucharon contra la discriminación racial (Malcon X, Martin Luther King),
crearon condiciones para el pronunciamiento del presidente Kennedy, quien en
un famoso discurso del 15 de marzo de 1962 estableció que debía procurarse el
acceso de las personas a la información, educación y elección del consumidor.
Textualmente Kennedy señaló: “Si a los consumidores se les dan productos de
inferior calidad y en contraprestación los precios son altos, si las medicinas son
peligrosas o no sirven, si el consumidor no tiene posibilidad de elegir en base a
una adecuada información, entonces se despilfarra su dólar, su salud y su
seguridad quedan amenazados y sufre el interés general”238. Asimismo Prada
Alonso reprodujo la histórica frase de Jhon Kennedy, “todos somos, por

237 En REVIST@ e – Mercatoria, Volumen 5, Número 2 (2006). “Origen y evolución de la

responsabilidad por productos defectuosos. Pág. 7. Extraído de
http://132.248.9.1:8991/hevila/Emercatoria/2006/vol5/no2/5.pdf
238 SOTOMARINO CÁCERES Roxana (2007). Responsabilidad civil por productos
defectuosos. Lima: ARA Editores, p. 88.

191
 definición consumidores”, para resaltar que la defensa del consumidor está en
cada persona y por la vía del beneficio individual, se llegará también al social.239

Evolución del derecho norteamericano con respecto a la responsabilidad

frente a productos defectuosos.

Principio de la relatividad contractual (Privaty of contract)

Esta regla, que es denominada “Privaty of contract” en el commow law es

ilustrada muy apropiadamente en el fallo emitido por una corte inglesa presidida
por Lord Abinger, en el caso “Winterbottom vs. Wright” del año 1842. En ésta se
establecía que el productor o fabricante no respondía por el daño causado por
sus productos cuando uno de estos haya resultado defectuoso para un
consumidor final, ya que éste último (el consumidor) no tenía ninguna relación
contractual con dicho productor, puesto que, su relación sólo era con aquel que
le vendió el producto, por ello a quien debería demandar es a quien le vendió el
producto y no a quien lo fabricó.

“En ese sentido, la industria podía mirar a las normas jurídicas de la época como factor
de contención de los costos”(240)

Sotomarino, citando a PONZANELLI menciona que “En los Estados Unidos de

América al igual que en el derecho británico, el rule of privaty o privaty of contract,
constituyó un dogma por el que se reconocía que sólo las partes de un contrato
podrían accionar por los daños causados por productos defectuosos colocados en el
mercado por el fabricante, no pudiéndose comprender a éste si no había sido parte del
contrato de compra y venta. Esta regla, se aprecia en la famosa sentencia británica del
juez Lord Abinger. El precedente dictado en Winterbottom vs. Wright (sentencia de
1842) como el americano Brown vs. Kendall (dictado en Massachussets en 1850).
Habría estado presente un deseo o el ánimo de proteger a la naciente industria
automovilística sobre todo en América”(241).

239 Ibidem. p. 88; citando a PRADA ALONSO, Javier. Protección del consumidor y
responsabilidad civil, Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 1998.
240 BESSONE M. “Contratti di adhesiones e natura ideologica el principio di libertá
contrattuale”, en Saggi di diritto civile, Milano 1979, p. 127 ss. En: WOOLCOTT Olenka, “La
naturaleza de la responsabilidad del productor a la luz del derecho norteamericano.
Prolegómenos: Derechos y valores. Enero – junio, año/vol. X, número 019. Universidad Militar
Nueva Granada. Bogotá, Colombia. pp. 126.
241 En SOTOMARINO CÁCERES Roxana (2007). Ob. Cit. p. 234; citando a PRADA ALONSO,

192
De todo lo anteriormente dicho podemos colegir, que la doctrina de la relatividad
contractual, se basa en que los productores no respondían por sus productos
defectuosos y que la relación contractual era entre el distribuidor y el consumidor final
y éste era el obligado a responder ante el consumidor por la falla del producto.

Esta regla tuvo aplicación en la jurisprudencia norteamericana en el caso Thomas vs.

Winchester, traído a colación por Roxana Sotomarino, que se refiere a la venta de un
producto que negligentemente fue entregado como inocuo y causó la muerte de un
tercero no contratante(242).

En este caso podemos señalar que cuando un producto era considerado peligroso (en
caso de venenos, explosivos y similares), el productor asumía el riesgo de una
eventual declaración de responsabilidad al causar perjuicio a terceros y es por ello que
la doctrina de la relatividad contractual comenzó a resquebrajarse dando paso a las
excepciones al principio de la relatividad contractual e instaurándose luego en el
sistema norteamericano la regla de la responsabilidad subjetiva.

Principio de la responsabilidad subjetiva (Del Productor)

Como bien señala Olenka Woolcott el abandono del principio de la relatividad

contractual se dio debido a la masificación del mercado y al incremento del
descontento con respecto a la limitación que representaba este principio. Los diversos
cambios económicos y tecnológicos acompañados del desarrollo industrial y de la
cadena de distribución que cada vez era más extensa aumentó los daños derivados de
productos sufridos por víctimas que no tenían relación contractual con el productor
(243).

Como bien lo señala Roxana Sotomarino, “la caída del principio de la relatividad
contractual se produjo con la sentencia dictada en el caso MacPHerson vs. Wright
Motors Co., caso por el que se establece en 1916 que la regla anterior no estaba
limitada a los venenos, explosivos o similares. El juez Benjamín Cardozo estableció en

Javier. “Protección del consumidor y responsabilidad civil”, Marcial Pons, Madrid – Barcelona,
p. 1998 y a PONZANELLI Giulio, “La responsabilitá civile – Profili di diritto comparatto, II Mulino,
Bologna, 1992.
242 Ibidem. p. 235.
243 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka (2003). “La responsabilidad del productor. Estudio
comparativo del modelo norteamericano y el régimen de la Comunidad Europea”. Lima: Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, p. 34.

193
ese caso que un bien fabricado de manera negligente o defectuosa pone en riesgo la
vida y la salud, y de esa manera, se convierte en peligroso, extendiéndose el deber de
cuidado hacia terceros no contratantes” (244).

Esta famosa decisión que fue emitida por la Corte de Apelaciones de Nueva York, es
la decisión más importante en el derecho norteamericano sobre la responsabilidad del
productor; hay en ella una sensibilización con las víctimas por los daños derivados de
un producto defectuoso, invirtiéndose la posición de la jurisprudencia con respecto a lo
anterior (Responsabilidad relativa).

Con este fallo se concibe un pensamiento proteccionista a favor del consumidor en la

medida que el responsable es el productor y la regla que consagra el citado fallo no es
en el contrato sino en la culpa, en la que incurre el productor en la fabricación y venta
si pudo preverse razonablemente, es decir, cualquier persona perjudicada por un
producto defectuoso podría demandar al fabricante incluso si adquirió el producto de
un individuo diferente.

Dicha sentencia de la cual fue artífice el famoso juez Cardozo, establecía

efectivamente una nueva regla de responsabilidad por negligencia, que se fundaba en
el concepto de peligro inherente de la cosa, que causa daños a las personas y a la
propiedad más aún si sabido es que la cosa en cuestión puede ser utilizada por
personas distintas al adquirente del producto. La sentencia referida crea de este modo
una excepción a la regla de la privity cuando la cosa que genera el daño es “inherently
dangerous”. La nueva regla de responsabilidad fue sucesiva y velozmente adoptada
por todas las cortes norteamericanas.245

La teoría de la negligencia debe alegarse siempre que el productor no haya sido

juicioso, razonable y reflexivo para fabricar un producto. La omisión de un cuidado
razonable hace incurrir al fabricante en culpa, y a su vez en responsabilidad.

Al surgir la teoría de la negligencia en el derecho norteamericano este es considerado

un tort, es decir, un hecho injusto, que produce un daño por la violación de un deber
legal a cargo de un individuo.

244 SOTOMARINO CÁCERES Roxana (2007). Ob. Cit. p. 235.

245 En: WOOLCOTT Olenka, Ob. Cit.. p. 129.

194
En productos defectuosos consiste en que se tiene que prever los riesgos y actuar en
la etapa de producción acuciosamente para evitar fallas futuras, en este caso sólo se
necesita probar, conforme es señalado en la Revista Mercatoria (2006), lo siguiente:

- Que el fabricante tiene el deber de ejercitar un cuidado razonable en la

fabricación, diseño y comercialización del producto.
- Que el fabricante no cumplió con ese deber, y
- Que la falta de cumplimiento del deber es la causa próxima del daño246

Como se ha venido explicando, el caso MacPherson vs. Buick Motors Co., sentó un
principio importante por el cual se le podía imputar responsabilidad al fabricante de un
producto defectuoso a pesar de que éste no hubiera pactado o contratado con el
consumidor final; sin embargo, con esta sentencia también se pretendió imponer la
idea de demandar al productor sin mediar para ello prueba alguna de su negligencia y
esto obviamente no fue aceptado de la noche a la mañana, más aún encontró una
férrea oposición que duró aproximadamente dos décadas (entre 1940 y 1950).

Al respecto, resulta importante transcribir parte de la sentencia, citada por la doctora

Olenka Woolcott:

“Cardozo J.: El demandado es un productor de automóviles. Ha sido vendido un

automóvil a un distribuidor. Este último lo ha revendido al actor. Mientras el actor se
hallaba en el auto se deshizo. El salió disparado del auto y presentó daños. Una de las
ruedas estaba hecha de leño defectuoso, y los rayos se redujeron a fragmentos. La
rueda no había sido construida por la empresa demandada, sino que fue adquirida de
otro productor. Hay pruebas evidentes de que los defectos de la rueda pudieron haber
sido descubiertos mediante un control razonable, y que esto se había omitido. No hay
ninguna aseveración de que el demandado hubiese conocido de la existencia del
defecto o lo hubiese disimulado premeditadamente (…). La demanda no es fundada
sobre la base del dolo del demandado, sino sobre la base de su culpa. El problema
que se debe resolver es si el demandado tenia el deber de asumir un comportamiento
diligente hacia otras personas que no fuesen el comprador inmediato” (247)

Garantías contractuales. “Warranty”

246 En REVIST@ e – Mercatoria, Volumen 5, Número 2 (2006). Ob. Cit. p. 11.

247 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit. p. 39

195
Vendría a ser como un subprincipio que antecedió a lo que luego sería conocida como
la doctrina de la responsabilidad objetiva.

Según este tipo de responsabilidad (basada en las garantías contractuales, explícitas

como implícitas) estas garantías fueron creadas para indemnizar al consumidor por las
pérdidas de las que pudiera ser víctima debido a la defectuosidad del producto que
adquirió.

En la revista Mercatoria encontramos una definición de cada una de estas garantías

(248):

- Garantías expresas: son aquellas por las cuales el consumidor sabe a ciencia
cierta las características de la cosa vendida (…).
- Garantías implícitas, que pueden ser creadas o impuestas por la ley (…).

El caso más ilustrativo en este punto es el seguido entre Henningsen vs. Bloomfield
Motors Inc. 8 de 1960), en el que se declaró la responsabilidad del fabricante de un
automóvil y de su vendedor por los daños ocasionados a la esposa del comprador del
vehículo, quien sufrió un grave accidente al ir conduciendo dicho automóvil, debido a
los defectos del timón, el cual – junto con toda la estructura y funcionamiento del
automóvil – gozaba de una garantía implícita de seguridad (249).

Principio de la responsabilidad objetiva

En forma contraria al anterior principio, nace luego el principio de la responsabilidad

objetiva que en el Commow law es conocida como la “Strict Liability”.

Por este principio, los consumidores ya no tenían que probar que el fabricante o
productor había incurrido en culpa o negligencia al momento de fabricar su producto,
ya que por las serias dificultades que ello acarreaba era muchas veces imposible de
realizar. Más bien lo que ahora debía probar el consumidor era simplemente que el
producto adquirido había resultado defectuoso y además había causado un daño y
perjuicio a la persona de dicho consumidor.

248 En REVIST@ e – Mercatoria, Volumen 5, Número 2 (2006). Ob. Cit. p. 13.

249 Ibidem. p. 13.

196
Existieron diferentes y múltiples razones para adoptar la doctrina de la responsabilidad
objetiva, por la cual, como ya se dijo, sólo bastaba probar la defectuosidad del
producto; entre estas razones podemos mencionar: las posibilidades que tenían las
empresas productoras de asumir el costo de los daños y a su vez de distribuir estos
entre todos los consumidores de su producto, además de ello, al imputársele
responsabilidad objetiva a un fabricante, éste tendría a partir de ese momento que
tomar medidas para prevenir los posibles daños al momento de elaborar sus
productos.

Mencionaremos a continuación los casos emblemáticos y representativos de la

adopción de este principio, siendo el último el más ilustrativo y el que más influencia
tuvo en sentencias posteriores.

- El primer antecedente se dio en el año de 1913 con la sentencia del caso

“Mazzetti vs. Armour y Co.”, que básicamente trataba de la intoxicación sufrida
por un señor, al ingerir un plato comercializado por la compañía Armour.
Debido a esto la dueña del restaurante demanda a dicha empresa por la
pérdida de clientela. El juez del caso estimó que debía responder el fabricante,
por el sólo hecho de lanzar al mercado un producto defectuoso.250

- El segundo fallo que también desarrolló este principio fue dado en el caso
seguido entre “Escola vs. Coca Cola Bottling Company of Fresno”, en el cual la
Corte Suprema de California imputó responsabilidad a la empresa debido a que
una de sus botellas de gaseosa había estallado en la mano de una mesera. La
demandante no pudo probar la culpa o negligencia de la empresa Coca Cola al
momento de embotellar su producto pero el tribunal atribuyó a dicha empresa
responsabilidad (objetiva) por distribuir en el mercado un producto defectuoso y
que causó perjuicio a un consumidor.

- El tercer caso es quizás el más famoso de todos y el que según Prosser, a

quien cita Olenka Woolcott “marca la caída de la ciudadela de la privity,
convirtiéndose en el leading case de esta materia” (251).
Nos dice Woolcott: “(…) En efecto, la sentencia afirma un principio de
responsabilidad objetiva del productor a través de la aplicación de la conocida
garantía implícita de comerciabilidad (implied warranty of mercantability),

250 Ibidem. p. 16.

251 PROSSER, “The fall of the Citadel…” pp. 791. En: WOOLCOTT Olenka, Ob. Cit. p. 131.

197
 declarando su aplicación a terceros que no hubieran estipulado el contrato que
permite la circulación del producto defectuoso. La nueva regla se aplica
sucesivamente a cualquier tipo de producto y no sólo a productos alimenticios.
El aspecto innovador de la sentencia se halla en el hecho de poner en relación
directa al productor con el público en general, o sea con el consumidor
potencial de sus productos”.

- El último caso se da en el año de 1963, a partir del cual la jurisprudencia se

pronuncia claramente por la responsabilidad objetiva (strict liability, en el
Commow Law), es el caso más emblemático e ilustrativo; se trata del seguido
por Greenman vs. Yuba Power Products Inc. De manera resumida los hechos
que motivaron la sentencia fueron:
“el actor interpuso acción contra el vendedor minorista y el fabricante de una
herramienta eléctrica que podía ser utilizada en varios modos (…). El actor
había asistido a una demostración del utensilio que efectuara el vendedor y
leído un folleto preparado por el fabricante. (…) su esposa la adquirió y se la
obsequió como regalo de navidad de 1955. En 1957, el actor adquirió los
accesorios necesarios para poder trabajar un pedazo de madera que quería
modelar en forma de cáliz. Después de haber trabajado varias veces la madera
sin ningún problema, repentinamente esta se desprendió del torno y golpeó
fuertemente al demandante en la frente, generándole seria lesiones. Diez
meses después del accidente, la víctima notificó al vendedor y al productor del
incumplimiento de las garantías del contrato de compraventa e interpuso
demanda alegando la violación de las obligaciones contractuales y negligencia.
(…). En el proceso se demostró que los daños fueron causados por un defecto
de diseño de la herramienta, pues se habían utilizado tornillos inadecuados
para unir las diversas partes del instrumento, por lo cual la vibración determinó
que la cabeza del torno se separase del pedazo de madera y con ello que éste
saliera despedido. El defecto desmentía la garantía expresa escrita en el folleto
del fabricante (252).

La sección 402 – a del Restatement Second of Torts

Nos comenta Olenka que luego de dos años de la sentencia del caso Greenman, el
American Law Institute (ALI) promulga el Restatement (Second) of Torts y en ella
venía incluida la sección 402 – A.

252 Ibidem p. 57.

198
Esta sección (402 – A, del Restatement “Second” of Torts), inició una reforma en la
jurisprudencia del Commow Law en el que el consumidor era el más beneficiado y
protegido frente al productor y/o fabricante, además se establece de manera definitiva
el principio de la responsabilidad objetiva del mismo (que ya ha sido explicado en el
anterior punto).
Según este principio (de la responsabilidad objetiva), nos dice Woolcott, “se introduce
en el sistema un nuevo fundamento para accionar por los daños generados por los
productos defectuosos (253).

Woolcott realiza una sistematización – y lo presenta en forma de esquema – de los

fundamentos de la sección 402 – A que transcribiré de forma resumida a continuación:

Naturaleza y fundamento
La sección 402 A establece una regla de responsabilidad objetiva, esto conforme al
comentario “a” del mismo. En dicho comentario se señala que “la regla es una de
responsabilidad estricta, haciendo al vendedor, sujeto de responsabilidad frente al
usuario o consumidor aún cuando haya ejercido todo el cuidado posible en la
preparación y venta del producto. La regla prevista no es exclusiva, en el sentido que
no precluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del vendedor en la culpa,
siempre que la culpa sea probada.
(…)

El requisito de defectuosidad
El vendedor solo responde si el producto era defectuoso. En efecto, conforme al
comentario “g”, la regla establecida en esta sección se aplica sólo cuando el producto
se encontraba, al tiempo en que sale del control del vendedor, en una condición no
contemplada por el consumidor final que será irrazonablemente peligrosa para él.
El comentario “i” establece que “el artículo vendido debe ser peligroso en un grado
mayor al que sería contemplado por el consumidor ordinario que adquiere el producto,
con el conocimiento ordinario común en la comunidad respecto a sus características.
(…)

Responsables
La regla no se aplica a aquellos que son vendedores ocasionales de tales productos y
no desarrollan esta actividad como una actividad profesional a la que se dedican. (…)

253 Ibidem p. 61.

199
Sujetos protegidos
La regla es aplicable con respecto al usuario o consumidor. “No es necesario que el
último usuario o consumidor haya adquirido el producto directamente del vendedor,
puede haberlo adquirido de uno o más intermediarios.
El consumo incluye todos los últimos usos para los que el producto es destinado. La
palabra “Usuario”, según la sección 402 A, comprende a todos los que pasivamente
disfrutan de los beneficios del producto. (…).

La sección 402 – A del Restatement of Torts (Second) se convirtió en base de la

mayoría de tribunales estatales, quienes utilizaron este texto para pronunciarse sobre
futuros casos, en el que desarrollaron la responsabilidad del productor, de acuerdo a la
nueva regla impuesta por dicho texto.

Restatement (Third) of Torts: Products Liability

En 1992 los profesores James A. Henderson y Aaron D. Twerski fueron seleccionados

por el American Law Institute (ALI) para elaborar el proyecto de sustitución de la
sección 402 A (desarrollado en el capítulo precedente), es así que nace el
Restatement (Third) of Torts que fue aprobado por dicho Instituto en el año de 1995 y
en opinión de Koening y Rustad, citados por la doctora Roxana Sotomarino
“representa un cercenamiento del Derecho de Tort. Se habría pretendido establecer
reglas mas claras para el fabricante en los casos de responsabilidad por productos
frente a la verdadera explosión de acciones producidas a partir de 1960”(254).

Woolcott (255) nos explica que este nuevo Restatement se divide en cuatro capítulos y
estos a su vez en subtítulos (20 secciones); el primer capítulo; en las que se
establecen los principios fundamentales referentes a la imputación de la
responsabilidad (precisándose los estándares de responsabilidad así como los
métodos de pruebas), es según la citada autora la piedra angular de este
Restatement.

Woolcott además nos hace una sistematización de dicho Restatement, que es

transcrito a continuación:

254 SOTOMARINO CÁCERES, Roxana. Ob. Cit. p. 245.

255 WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. Cit. p. 72

200
1. Sección 1° y 2°, contienen los principios de responsabilidad, basados en el
concepto de “defectuosidad”
2. Sección 3°, que describe la doctrina de la “prueba circunstancial”, a través de la
cual se establece la defectuosidad cuando modo en que el accidente se ha
producido revela que ha sido causado por un producto defectuoso.
3. Sección 4, que describe el efecto que tiene el hecho que un producto viole los
estándares normativos referentes a la seguridad de un producto.
4. Secciones 5° hasta la 8°, que establecen los principios que rigen la
responsabilidad de los vendedores de tipos particulares de productos; partes
componentes, productos medicinales, etc.
5. Secciones 9° hasta 14°, que se refieren a otros deberes especiales: falsa
representación, deberes post – venta de informar y hasta retirar el producto del
mercado, y las responsabilidades que deben asumir las empresas que suceden a
otras
6. Secciones 15° hasta 18°, que se refieren a las materias de causalidad y a las
defensas positivas que se fundan en el hecho del usuario y cláusulas de
exclusión de responsabilidad contractual
7. y por último las secciones 19° hasta 21°, que contienen definiciones de
“producto”, “vendedor” y “daño”.

Las tres primeras secciones son las que contienen los principios y reglas
fundamentales del actual régimen de responsabilidad del productor en el sistema de
justicia norteamericano y que son aplicados a la mayoría de los casos en esta materia.

- La primera sección contempla el principio general de la moderna

responsabilidad derivada del producto, según la cual, una empresa responde
del daño generado por el defecto de los productos que ha puesto en
circulación.256

- La sección 2°, acoge de manera expresa la división clásica tripartita de defecto

(Un producto es defectuoso si, al tiempo de venta, este contenía un defecto de
fabricación, es defectuoso en el modelo, o es defectuoso por instrucciones o
advertencias inadecuadas), que permite definir los estándares de evaluación
que permitan individualizar la existencia de un defecto.257

256 En: WOOLCOOT OYAGUE, Olenka. “Prolegómenos”. Ob. Cit. P. 143

257 Ibidem 143

201
- La sección tercera, prevé un método que determina la defectuosidad y que es
aplicable a los casos en que la prueba específica haya sido destruida en
accidente, o, de otro modo, no sea disponible, en tales casos, afirma Woolcott,
esta sección permite inferir de las circunstancias del accidente que éste tuvo
lugar por causa de un producto defectuoso.258

Así pues el Restatement (Third) of Torts, refleja el estado actual alcanzado por la
jurisprudencia norteamericana, acogiendo la regla de la responsabilidad objetiva del
productor, estructurada sobre la base de la noción del “defecto” del producto.

VI. ASPECTOS PROCESALES EN EL ÁMBITO JUDICIAL REFERIDOS A LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS EN EL
CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

La idea de este apartado es la de realizar un estudio sobre aspectos de la acción de

defensa colectiva de los consumidores, en el ámbito del tema de investigación
“proyecciones y retos del Código de protección y defensa del consumidor en materia
de productos defectuosos”.
Para algunos, en el Perú, la responsabilidad civil del productor por los productos
defectuosos no había recibido un tratamiento específico (259). En 1991 se dicta el
Decreto Legislativo N° 716 que contiene un régimen de protección al consumidor
novedoso. Hasta antes de dicha normativa especial, todo posible problema que se
generase por la circulación de un producto defectuoso podía ser abordado sólo y
únicamente a la luz de la disciplina general sobre la responsabilidad civil, sea ésta
contractual o extracontractual, tal como se halla prevista en el Código Civil vigente.

258 Ibidem p. 74.

259. /dike.pucp.edu.pe.

202
En la década de los 90, el Estado creó un ente encargado de llevar a cabo esta
política de protección, denominándosele instituto Nacional defensa de la competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Para muchos, se ha
asociado la defensa de la normativa de consumidor, solo al procedimiento
administrativo.
Sin embargo, queda claro con el Código vigente, que no solo se trata de analizar
situaciones administrativas. El artículo 101º del Código de Protección y Defensa del
Consumidor, es claro al prescribir la responsabilidad civil por productos defectuosos
del proveedor quien será responsable de los daños y perjurios ocasionados a la
integridad física de los consumidores por el defecto de sus productos además de
establecer que la responsabilidad civil por productos defectuosos es objetiva y
solidaria entre todos los integrantes de la cadena de colocación del producto.

Son objetivos del Código:

• Establecer principios que sustentan protección al consumidor.

• Establecer diversas Políticas Públicas que debe seguir el Estado a fin de
proteger los derechos de los consumidores.
• Crear el sistema nacional integrado de protección al consumidor.
• Crear y regular el sistema de arbitraje común.

El citado Código está compuesto de 07 títulos, 160º artículos, 05 disposiciones

complementarias finales, 03 disposiciones complementarias modificatorias y 01
disposición complementaria modificatoria.

En este contexto, la conceptualización del término acción supone, en primer lugar, una
actividad jurídica para requerir, ante un conflicto o una incertidumbre con relevancia
jurídica, la solución del primero, la eliminación del segundo y la búsqueda y obtención
de una finalidad abstracta: lograr paz y la armonía social (260). Esto se traduce, en
términos procesales, en la facultad del consumidor, de acudir a los tribunales de
justicia para requerir la tutela jurídica de un derecho o de un interés legítimo. Esta
noción tendría que ser integrada a la defensa de los derechos de los consumidores
que se plantea en el artículo 65º de la Constitución política de nuestro país.

260. ECHANDÍA, Devis, Teoría General del Proceso, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Universidad,
1984, p. 197, citado por SOTOMARINO, Roxana , Ob. Cit.

203
Cabe destacar que al analizar el título VI, es posible observar ciertos vacíos
procesales, lo cual se va a plasmar en el acceso a la justicia de los consumidores.
Ellos, de accionar ante la autoridad judicial, podrían verse obligados s superar la doble
instancia y llegar hasta la corte suprema en casación, lo cual puede tardar la atención
de sus conflictos por un plazo aproximado de 03 a 05 años.

Falta aún, que el legislador desarrolle reglas procesales tal y como lo ha hecho por
ejemplo, el legislador español quien en el artículo 15º de la Ley 1/2000 de 07 de enero,
de Enjuiciamiento Civil con sus modificatorias, al pronunciarse expresamente, sobre la
forma en la que es posible accionar en la defensa colectiva de consumidores y
usuarios.

En el Título VI de la Ley 29571, que aprueba el Código de Protección y Defensa de los

Consumidores de nuestro país, hallamos la regulación para la defensa colectiva de
los consumidores, en el cual el artículo 128º, establece:

“Artículo 128.- Defensa colectiva de los consumidores

El ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor puede

ser efectuado a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de
los consumidores. Para estos efectos se entiende por:

a. Interés colectivo de los consumidores.- Son acciones que se promueven en

defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser
agrupados dentro de un mismo grupo o clase.

b. Interés difuso de los consumidores.- Son acciones que se promueven en

defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados.”

En el citado artículo, se habilita al consumidor la defensa de sus intereses ya sean

individuales, colectivos o difusos. Los intereses colectivos de consumidores, tiene que
ser de un grupo determinado o determinable que se encuentren ligados con el
PROVEEDOR a partir de los daños causados por el producto. En los intereses difusos
la regla se refiere a un grupo indeterminado de consumidores que sean afectados.

204
Por otro lado, se reconoce un importante papel a las asociaciones de consumidores en
el ejercicio de la protección procedimental, estableciéndose la legitimidad de las
asociaciones de consumidores para formular denuncias ante INDECOPI, refiriéndose
a la acción en el ámbito administrativo. Así, se ordena:

“Artículo 129.- Procedimientos administrativos en defensa colectiva de los

consumidores.

Las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas por el Indecopi

están legitimadas para formular denuncias ante la Comisión de Protección al
Consumidor y ante los demás órganos funcionales competentes del Indecopi,
en defensa de intereses colectivos o difusos de los consumidores o de los
potencialmente afectados.

El órgano funcional competente del Indecopi califica la denuncia y otros

elementos y decide el inicio del procedimiento administrativo en defensa
colectiva de los consumidores. De igual manera, por propia iniciativa, puede
iniciar este tipo de procedimiento o continuar de oficio cualquier otro cuando
considera que puede estar afectándose el interés colectivo de los
consumidores.

Las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas están también

legitimadas para formular denuncias en defensa de intereses difusos o
colectivos ante los organismos reguladores de los servicios públicos.”

En el artículo que se comenta a continuación, se legitima a INDECOPI para promover

de oficio, procesos judiciales (esto es, en buena cuenta accionar ante la autoridad
judicial), de acuerdo al artículo 82º del Código Procesal Civil. Sin embargo la presente
Ley, no define la competencia, en el sentido que no hay Juzgados especiales para
atender estas controversias. A falta de estos órganos jurisdiccionales, pueden
enfrentarse conflictos de competencias y la ausencia de criterios uniformes. Se puede
señalar que se trata de conflictos comerciales mientras que para otros, serían
conflictos civiles.

“Artículo 130.- Procesos judiciales para la defensa de intereses difusos de

los consumidores

205
 El Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, se encuentra legitimado
para promover de oficio procesos judiciales relacionados a los temas de su
competencia en defensa de los intereses difusos de los consumidores,
conforme al artículo 82º del Código Procesal Civil. Las asociaciones de
consumidores debidamente reconocidas pueden promover tales procesos,
sujetándose a lo dispuesto en el artículo 82 del Código Procesal Civil.”

El artículo 131º del Código, a través de ocho incisos, regula lo relativo a la defensa de
los intereses colectivos en sede judicial. Sin embargo, como ya se adelantó, es de
advertir aspectos que pueden significar o representar obstáculos para el ejercicio
procesal de los derechos. Por ejemplo, al estar implícita la actividad comercial en el
procedimiento de venta del producto, ¿deberían intervenir los juzgados comerciales?
¿o por tratarse de una indemnización, se accionaría por la vía civil?. No quedaría clara
la competencia por cuantía y especialidad. Para salvar cualquier conflicto, convendría
un pronunciamiento expreso de la Corte Suprema a través de plenos casatorios o del
legislador.

Por otro lado, el artículo 83º del Código Procesal Civil, al que nos remite el Código de
Protección y Defensa de los Consumidores, comprendía al Ministerio Público, los
gobiernos regionales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas,
siendo así, con la presente ley, se ha sumado y legitimado a una entidad del estado
Indecopi para promover acciones legales. Sin embargo la competencia territorial no se
define, lo cual es un vacío más de la presente regulación a lo que se refiere la defensa
colectiva de los consumidores. Esto se presentaría en la medida que no ha habido una
intervención de especialistas en materia procesal, impulsando los cambios.

Cabe destacar que la aplicación de esta normativa se realiza en concordancia con lo

dispuesto por el D.S. Nº 030-2011-PCM (Decreto Supremo que aprueba el
Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa de Intereses Colectivos de los
Consumidores y el Fondo Especial para Financiamiento y Difusión de Derechos de los
Consumidores).

Concretamente, se ordena lo siguiente:

“Artículo 131.- Procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos

de los consumidores

206
131.1 El Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, está facultado para
promover procesos en defensa de intereses colectivos de los consumidores,
los cuales se tramitan en la vía sumarísima, siendo de aplicación, en cuanto
fuera pertinente, lo establecido en el artículo 82 del Código Procesal Civil.
Asimismo, el Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede delegar
la facultad señalada en el presente párrafo a las asociaciones de consumidores
debidamente reconocidas, siempre que cuenten con la adecuada
representatividad y reconocida trayectoria.

131.2 En estos procesos se pueden acumular las pretensiones de

indemnización por daños y perjuicios, reparación o sustitución de productos,
reembolso de cantidades indebidamente pagadas y, en general, cualquier otra
pretensión necesaria para proteger el interés y los derechos de los
consumidores afectados, que guarde conexidad con aquellas.

131.3 El juez confiere traslado de la demanda el mismo día que se efectúan las
publicaciones a las que se hace referencia en el artículo 82 del Código
Procesal Civil. El Indecopi representa a todos los consumidores afectados por
los hechos en que se funda el petitorio si aquellos no manifiestan
expresamente y por escrito su voluntad de no hacer valer su derecho o de
hacerlo por separado, dentro del plazo de treinta (30) días de realizadas dichas
publicaciones.”

CONCORDANCIAS: D.S. Nº 030-2011-PCM, Art. 3

131.4 Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que ordena el

cumplimiento de la obligación demandada, ésta es cobrada por el Indecopi, el
cual luego prorratea su monto o vela por su ejecución entre los consumidores
que se apersonen ante dicho organismo, acreditando ser titulares del derecho
discutido en el proceso.

131.5 Transcurrido un (1) año desde la fecha en que el Indecopi cobra

efectivamente la indemnización, el saldo no reclamado se destina a un fondo
especial para el financiamiento y la difusión de los derechos de los
consumidores, de información relevante para los mismos y del sistema de
patrocinio de intereses de los consumidores.

207
 CONCORDANCIAS: D.S. Nº 030-2011-PCM, Art. 5

131.6 Mediante decreto supremo se establece los alcances y mecanismos para

llevar a cabo el adecuado uso del fondo mencionado en el párrafo 131.5 y para
la promoción del patrocinio de intereses de los consumidores. Asimismo, se
regula los procedimientos de distribución del monto obtenido o de ejecución de
las obligaciones en favor de los consumidores afectados.

131.7 Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, el Indecopi

puede representar los intereses individuales de los consumidores ante
cualquier autoridad pública o cualquier otra persona o entidad privada,
bastando para ello la existencia de una simple carta poder suscrita por el
consumidor afectado. Tal poder faculta al Indecopi a exigir y ejecutar cualquier
derecho del consumidor en cuestión.

131.8 Las asociaciones de consumidores facultadas por el Indecopi que

promueven estos procesos los efectúan mediante el mismo procedimiento, en
lo que les fuera aplicable y conforme al decreto supremo que reglamenta los
procesos judiciales por intereses colectivos de los consumidores y el fondo a
que se refiere el párrafo 131.5.”

Cabe destacar que el citado Decreto Supremo Nº 030-2011-PCM, precisa que,

conforme al artículo 131 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual - INDECOPI, previo acuerdo de su Consejo Directivo, está
facultado para promover procesos en defensa de intereses colectivos de los
consumidores, siendo que previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede delegar la
facultad de promover procesos en defensa de intereses colectivos de los
consumidores a las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas, siempre
que cuenten con la adecuada representatividad y reconocida trayectoria. La Tercera
Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29571 establece que el Poder
Ejecutivo expide, entre otras, las disposiciones reglamentarias de lo dispuesto en el
mencionado artículo 131. En ese sentido, corresponde al Poder Ejecutivo aprobar el
Reglamento de procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos de los
consumidores y el Fondo Especial al que hace referencia el artículo 131 de la Ley Nº
29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. De conformidad con el
numeral 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú y la Ley Nº 29571,

208
Código de Protección y Defensa del Consumidor se aprueba el Reglamento de
procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos de los consumidores y del
Fondo Especial a que hace referencia el artículo 131 de la Ley Nº 29571, Código de
Protección y Defensa del Consumidor, el cual forma parte integrante del citado
Decreto Supremo.

El Reglamento tiene por objeto establecer las reglas aplicables a:

- La participación de las asociaciones de consumidores en los procesos
judiciales para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores.
- La adecuada distribución entre los consumidores de los montos obtenidos por
indemnización por el INDECOPI o por una Asociación de Consumidores en el marco
de procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos de los consumidores.
- La adecuada ejecución de las obligaciones no dinerarias obtenidas en los
procesos judiciales para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores.
- El adecuado uso del fondo especial para el financiamiento y difusión de los
derechos de los consumidores y del sistema de patrocinio de intereses de los
consumidores.

El artículo 2º del Reglamento, plantea la participación de las asociaciones de

consumidores en los procesos judiciales para la defensa de los intereses colectivos de
los consumidores. Las asociaciones de consumidores podrán promover procesos
judiciales en defensa de intereses colectivos de los consumidores siempre que el
INDECOPI, previo acuerdo de su Consejo Directivo, les delegue tal facultad. La
delegación que efectúe el INDECOPI se realizará de oficio o a solicitud de cualquier
asociación en cada caso en particular, y debe sustentarse en una evaluación que
tenga en cuenta los siguientes aspectos: a. La representatividad y trayectoria de la
asociación de consumidores; y, b. El precedente administrativo del caso materia
de delegación a fin de verificar si la solicitante es la asociación de consumidores cuya
denuncia en sede administrativa resulta ser materia del proceso judicial. 2.3. La
trascripción del acta de la parte pertinente de la sesión del Consejo Directivo del
INDECOPI en el que se acordó la delegación será puesta en conocimiento de la
respectiva asociación de consumidores. Dicho documento servirá para acreditar la
legitimidad para obrar de dicha asociación ante el órgano jurisdiccional
correspondiente.2.4. La demanda que presente la asociación de consumidores deberá
además cumplir con los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil, a efectos de su admisión.

209
Conforme al artículo 3º expresa el cobro y distribución de los montos obtenidos en el
proceso judicial para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores. La
distribución del monto obtenido en virtud del proceso judicial para la defensa de los
intereses colectivos de los consumidores se realiza a prorrata entre todos los
consumidores representados por el INDECOPI o por la asociación de consumidores.
No se considerarán a los consumidores que hayan expresado por escrito su voluntad
de no hacer valer su derecho o de hacerlo por separado, de conformidad con lo
establecido en la parte final del numeral 131.3 del artículo 131 de la Ley Nº 29571,
Código de Protección y Defensa del Consumidor. Dentro de un plazo de cinco (5) días
hábiles contados desde la fecha en que efectúe el cobro total o parcial del monto
dispuesto en la sentencia, el INDECOPI convocará, mediante publicación en el Diario
Oficial El Peruano y en su portal web, a todos los consumidores titulares del derecho
reconocido en la sentencia. Para el pago a los consumidores se seguirán las
siguientes reglas:
a. En caso el proceso judicial se haya iniciado en defensa de los derechos
comunes de un conjunto determinado de consumidores, éstos se apersonarán ante el
INDECOPI a efectos del pago que pudiera corresponderles.
b. En caso el proceso judicial se haya iniciado en defensa de los derechos
comunes de un conjunto determinable de consumidores, la convocatoria tendrá por
objeto que aquellos consumidores se registren dentro del plazo señalado en la
convocatoria, en el padrón que se implementará para tal fin, a efectos de establecer y
hacer efectivo el derecho que pudiera corresponderles.
c. En caso el INDECOPI realice cobros parciales, hará efectivo el pago en cada
oportunidad, a los consumidores determinados inicialmente.
d. Para proceder con el pago, INDECOPI citará a los consumidores y aquél se
realizará según los mecanismos previstos por las normas contables y financieras que
lo rigen.
En caso sea una asociación de consumidores la que deba efectuar el cobro de los
montos cuyo pago se ha dispuesto por mandato judicial, ésta deberá cumplir con las
siguientes obligaciones:
a. Efectuar las acciones procesales que resulten necesarias para que el
obligado cumpla con realizar el pago ordenado por mandato judicial.
b. Entregar al INDECOPI toda la documentación que permita identificar e
individualizar a los consumidores en cuya representación se ha promovido la
respectiva acción judicial.

210
 c. Efectuar la entrega del monto total percibido o de cada uno de los montos
parciales percibidos al INDECOPI, en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles
contados desde su percepción.
Una vez entregado al INDECOPI el monto cobrado por la asociación de
consumidores, el INDECOPI procederá conforme a lo dispuesto en los numerales 3.2.
y 3.3 del presente artículo, entendiéndose que el plazo de cinco (5) días previsto en él,
se computará desde la fecha de percepción del monto por parte del INDECOPI.
3.5. En caso de incumplimiento de pago de los montos dispuestos mediante
sentencia consentida o ejecutoriada en los procesos para la defensa de los intereses
colectivos de consumidores, el INDECOPI o la asociación de consumidores que
promovió el proceso, realizará las acciones procesales que correspondan para
asegurar la ejecución de las mismas, conforme al mandato contenido en la sentencia
judicial respectiva.
Para tal efecto, el INDECOPI o la asociación de consumidores respectiva podrá
iniciar el proceso único de ejecución previsto en el Título Quinto de la Sección Quinta
del Código Procesal Civil.
Según el artículo 4º del Decreto Supremo indicado, la ejecución de obligaciones no
dinerarias establecidas a favor de los consumidores afectados en el proceso judicial
para la defensa de intereses colectivos se realizará: a) En el caso de las obligaciones
no dinerarias judicialmente establecidas a favor de los consumidores afectados en los
procesos para la defensa de intereses colectivos, mediante sentencia consentida o
ejecutoriada, el INDECOPI o la asociación de consumidores que promovió el proceso
realizará las acciones procesales que correspondan para asegurar la correcta y célere
ejecución de las mismas. Para tal efecto, el INDECOPI o la asociación de
consumidores respectiva podrá iniciar el proceso único de ejecución previsto en el
Título Quinto de la Sección Quinta del Código Procesal Civil. B) INDECOPI coordinará
con los consumidores representados en el proceso judicial, las acciones que fueran
necesarias para disponer de las obligaciones no dinerarias dispuestas judicialmente.
C). En caso el proceso judicial se haya iniciado en defensa de los derechos comunes
de un conjunto determinable de consumidores se seguirá el procedimiento establecido
en el literal b) del numeral 3.3. del artículo 3 del presente reglamento.
La administración del fondo especial se realizará según el artículo 5º, de acuerdo a los
siguiente:
1) El saldo no reclamado de las indemnizaciones a que hace referencia el numeral
131.5 del artículo 131 del Código pasará a formar parte del fondo especial para el
financiamiento y la difusión de los derechos de los consumidores, de información
relevante para los mismos y del sistema de patrocinio de intereses de los

211
consumidores, sea que éste provenga de procesos judiciales promovidos por el
INDECOPI o por asociaciones de consumidores.
2) Los recursos de dicho fondo deberán destinarse prioritariamente al resguardo,
protección y defensa de los derechos de los consumidores de menores recursos o
que, por condiciones especiales como las previstas en el numeral 4 del artículo VI del
Título Preliminar del Código, resulten más propensos a ser víctimas de prácticas
contrarias a sus derechos. Deberá además procurarse que el uso de tales recursos se
efectúe a nivel nacional, con especial incidencia en la atención de las poblaciones
menos favorecidas económicamente, resguardando principalmente sus derechos a la
salud y seguridad.
3) El fondo especial constituye una actividad del Pliego INDECOPI, y su uso se sujeta
a las disposiciones de la administración financiera del Sector Público y a las
contenidas en la normatividad vigente aplicable. Los recursos del fondo constituyen
recursos públicos.
4). Anualmente el Consejo Directivo del INDECOPI aprobará un Plan de Gestión de
los recursos del fondo especial, el cual deberá ceñirse a los criterios establecidos en el
numeral 5.2 del artículo mencionado, y además prever el fortalecimiento del sistema
de patrocinio de intereses de los consumidores.
El INDECOPI difundirá a través de su portal web la relación de procesos judiciales
iniciados, indicando si éstos se encuentran en trámite o concluidos, incluyendo en
cada caso la síntesis de la demanda. De ser el caso, también deberá incluir en su
portal web el resultado del proceso y, en caso de un conjunto determinado de
consumidores, la relación de éstos.
Cabe señalar que el patrocinio de los intereses difusos y colectivos de los
consumidores que realice el Estado a través del INDECOPI se llevaría a cabo a través
de un Procurador Público Especializado designado conforme a las disposiciones que
rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.
No habría impedimento para que, quienes deseen accionar directamente, en forma
colectiva, interpongan su acción sin recurrir a la citada institución.
Obviamente, habría posibilidad de colaborar en la defensa en el caso de que la acción
sea interpuesta por el procurador público.
En todo caso, conviene recomendar que se analice una estrategia directa y que se
dicte una normativa que taxativamente, regule el ejercicio de estas acciones respecto
de la intervención a nivel nacional de INDECOPI, los esquemas de acumulación
subjetiva y objetiva, si se pretende facilitar la defensa en el caso de daños masivos
que son los supuestos de productos defectuosos.

212
Hay mucho por hacer aún para difundir el arbitraje de consumo desde la perspectiva
de protección a los consumidores. Debemos esperar una mejora en la redacción
general de la normativa facilitando la acumulación subjetiva y objetiva de pretensiones
y, de difundirse adecuadamente las pautas de atención de los conflictos, que se creen
juzgados especializados o se dicten pautas de atención en materia de competencia.

VII. LA JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA DE

PRODUCTOS DEFECTUOSOS: HACIA LOS EJES DE INTERACCIÓN PARA
LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES.

7.1. Análisis de la jurisprudencia en el Derecho nacional.

1. La Responsabilidad civil por la explosión de una botella de bebida

gaseosa ocurrido en el Perú

Se trata de la sentencia expedida por el Tercer Juzgado Civil de Chimbote con fecha
03 de mayo del 2007(261) en el Expediente N° 436-2001, que declara Fundada en
parte la demanda y ordena que Embotelladora Rivera S.A. cumpla con pagar al
demandante la suma de S/.90,000.00 (Noventa Mil y 00/100 Nuevos Soles) por

261 Mediante sentencia de Casación N° 3048-2008-Del Santa de fecha 24 de abril del

2009, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República
declaró Nula la sentencia de vista de fecha 08 de mayo del 2008 y nulo
todo lo actuado en segunda instancia y como consecuencia de ella
consentida la sentencia de fecha 03 de mayo del 2007.

213
concepto de daños y perjuicios, más intereses legales desde la fecha en que se
produjo el accidente, con costas y costos.

Antecedentes

La demanda que originó la resolución judicial materia de análisis, fue formulada por
Jorge Christian Nazario Villalva contra Manuel Serapio Ortiz Palomino, Wilson Roberto
Bulnes y Empresa Embotelladora Rivera S.A., a fin de que en forma solidaria lo
indemnicen con la suma de cuatrocientos mil nuevos soles, más intereses, costas y
costos del proceso. El demandante sustenta su demanda en el hecho que con fecha
18 de marzo del 2000, los demandados, trabajadores de la empresa Embotelladora
Rivera S.A. (empresa comercializadora de bebidas gaseosas Pepsi y Concordia),
llegaron al inmueble de propiedad de los padres del demandante, quien tenía una
bodega, y dejaron el pedido de las bebidas gaseosas solicitadas en un depósito
contiguo a la bodega. Luego de ello el demandante al intentar mover unas cajas de
bebidas gaseosas, explotó una de ellas causándole graves lesiones que le han
ocasionado la pérdida de la visión del ojo derecho; dejando de trabajar y truncando su
desarrollo profesional. Agrega el demandante que la explosión de la botella se ha
originado por cuanto las botellas han estado expuestas mucho tiempo en el camión
repartidor. Al contestar la demanda el codemandado Wilson Roberto Bulnes Cavero,
por su propio derecho y en representación de Embotelladora Rivera S.A., señaló que
el hecho dañoso no se ha debido a la manipulación de los empleados encargados de
bajar del camión repartidor las cajas de gaseosas, ni a un defecto en su fabricación o
embotellamiento de la bebida gaseosa Pepsi Cola, sino a que el demandante ha
manipulado negligentemente las cajas de gaseosas, al trasladarlas.

Consideraciones relevantes de la sentencia

i) Se señala en la indicada sentencia del Tercer Juzgado Especializado en lo Civil

de Chimbote, que los objetivos de los sistemas de responsabilidad civil no
están dirigidos a sancionar conductas antijurídicas sino a que se indemnicen
los daños causados a los particulares en su vida de relación con los demás,
bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de
una obligación voluntaria principalmente contractual, o bien se trate de daños
que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún
vínculo de orden obligacional.
ii) La demanda de indemnización por daños y perjuicios incoada por Jorge
Christian Nazario Villalba, tiene por objeto: 1) Determinar si la causa del

214
 accidente se ha debido al intentar moverse una de la cajas de bebidas
gaseosas, 2) Determinar la causa de la explosión de la botella que le ocasionó
lesión al demandante, 3) Determinar la responsabilidad de los demandados, 4)
Determinar el monto de la indemnización a que hubiere lugar.
iii) La responsabilidad civil extracontractual se produce sin que exista ninguna
relación previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino
simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, en este
sentido se hace necesario abordar los cuatro elementos, sobre los que se
estructura dicha responsabilidad, los cuales son: 1)) La Antijuricidad, la misma
que se configura no solo cuando una conducta antijurídica necesariamente
contraviene una norma prohibitiva específicamente prevista en el ordenamiento
jurídico, sino también cuando aquella conducta viola el sistema jurídico en su
totalidad; bastando solo que dicha acción sea capaz de causar un determinado
tipo de daño, este último caso es el que se aplica a la responsabilidad civil
extracontractual; 2) El Daño, que es aquel menoscabo, lesión que se produce a
los intereses jurídicamente protegidos de los individuos y específicamente para
el caso en cuestión, el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del
deber jurídico genérico de no causar daño a otro. Respecto a este elemento
existen dos categorías: 2.1) Daño Patrimonial, dentro del cual encontramos al
Daño Emergente, el cual está referido a aquella pérdida patrimonial
efectivamente sufrida; y al Lucro Cesante, el cual viene configurado por aquella
renta o ganancia frustrada o dejada de percibir; asimismo dentro de la
categoría 2.2) Daño extramatrimonial encontramos al Daño Moral, el cual viene
dado por aquella lesión a los sentimientos de la víctima o de sus familiares,
precisándose que la doctrina es clara al establecer que para invocar ese tipo
de daño moral deberá tratarse de un sentimiento considerado socialmente
digno y legítimo; 3) La Relación Causal, o relación de causalidad, el cual
supone la existencia de una relación causa – efecto, es decir de antecedente –
consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado a la
víctima; y finalmente 4) Los Factores de Atribución, que de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurídico existen dos clases de factores de atribución: 4.1) Factor
de Atribución Subjetivo, el mismo que se construye sobre la culpa del autor; y
exige no solo que se haya causado daño a la víctima sino que el mismo sea
consecuencia del dolo o culpa del autor; 4.2) Factor de Atribución Objetivo, el
cual se construye sobre la noción de riesgo creado, en este caso no es
necesario acreditar el daño causado, pues basta con acreditar la relación de

215
 causalidad y que se ha tratado de un bien o actividad que supone un riesgo
adicional al ordinario y común y por ello mismo merece la calificación de
riesgoso. En este caso la existencia o ausencia de culpa resulta
instrascendente para la configuración de un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
iv) Se señala en la sentencia, que con el certificado médico legista Nº P 0589, de
fecha 21 de marzo del 2000, así como el Certificado Médico emitido por el
Instituto de Oftalmología (INO), del documento emitido por el médico cirujano
oculista, y de la verificación del informe y certificado médico-oftalmológico, así
como del certificado médico emitido por el Director de la Unidad de Salud La
Caleta, todos los cuales obran en autos, se colige que efectivamente el
demandante ha sufrido una grave lesión en la cara, en los párpados y
especialmente en el globo ocular derecho, con diagnóstico de ceguera en el ojo
derecho por trauma penetrante con desprendimiento de retina, quedando con
ello acreditado fehacientemente el elemento más importante para la
configuración de la responsabilidad civil el cual viene dado por el Daño
Causado; tanto patrimonial, por cuanto es un hecho objetivo que el ingreso
mensual que percibía el recurrente producto de su trabajo como técnico dental,
se ha visto truncado a consecuencia del evento dañoso ocurrido el dieciocho
de marzo del año dos mil, en ese sentido y examinando el denominado Daño
Emergente, se desprende que el actor ha sufrido una disminución en su esfera
patrimonial, y esta pérdida le sobreviene producto del evento dañoso
(accidente que le ocasionó la pérdida de la visión del ojo derecho), dejando
consecuentemente de percibir sus rentas e ingresos producto de su trabajo
como técnico dental en un Centro Médico. Asimismo, se verifica también la
existencia de Lucro Cesante, el cual se manifiesta en el no aumento del
patrimonio del demandante; ya que la ganancia económica que obtenía por su
trabajo (conforme aparece de los recibos de ingresos obrante fojas doscientos
sesenta y nueve a doscientos noventa) se ha visto frustrada a consecuencia
del daño ocasionado, causándole dicha circunstancia evidentemente un
perjuicio económico. Asimismo en cuanto al Daño Moral, previsto en el artículo
1984º del Código Civil, se señala en la sentencia que si bien es cierto existe
mucha dificultad para ser probada por cuanto dicho daño es esencialmente
subjetivo por constituir sentimientos intrínsecos de la persona, sin embargo tal
circunstancia no es óbice para que el Juez haciendo uso de su criterio y libre
valoración, verifique si la conducta de los codemandados arrastra consigo
algún tipo de daño en los sentimientos de la víctima; y de la valoración del

216
 presente caso se deduce que efectivamente el hecho de la pérdida de un
órgano con tal importancia como es la vista, aún cuando esta pérdida sea
parcial constituye un grave perjuicio moral en cualquier ser humano.
v) En lo que respecta a la denominada antijuridicidad, en la sentencia se señala
que ésta se encuentra presente en el caso de autos, pues el evento dañoso ha
sido capaz de causar en el demandante daños, tanto patrimoniales como
extramatrimoniales, al haber contravenido con su conducta el deber genérico
de no causar daño a otro.
vi) En cuanto a la Relación de Causalidad, en la citada sentencia se señala que de
la verificación del Acta de la Audiencia de Explicación Pericial, se colige que
efectivamente el evento dañoso en la víctima se produjo a consecuencia de la
explosión del contenido de una de las bebidas gaseosas que la embotelladora
proporcionó al demandante, en ese sentido cabe agregar lo sostenido por los
peritos, los cuales expresan; “que la explosión del envase por efecto de la
presión interna, técnicamente solo es posible, si es que dicho envase acusa
algún tipo de debilitamiento, sea por rajadura, quiñadura, etc.”. Asimismo, los
peritos descartaron la posibilidad de que la botella se haya caído y que
producto del impacto haya explosionado, señalando: “se descarta en razón a
que la base de la botella está intacta y la tapa rosca del envase está rota en
dos partes”, descartándose de esa manera la hipótesis sostenida por los
codemandados respecto de que la explosión de dicha botella se debió a la
manipulación por parte del demandante al intentar mover las cajas de
gaseosas de otra posición; quedando así acreditado que efectivamente existe
una relación causa-efecto, es decir Relación de Causalidad, entre la conducta
antijurídica de la parte demandada y el daño ocasionado a la víctima, al
haberse establecido que efectivamente la explosión de las bebidas gaseosas
sólo pudo ser originada por causas que le son imputables a la embotelladora
demandada
vii) Respecto al factor de atribución atribuible, en la sentencia se establece que en
el presente proceso el mismo viene dado por el Factor de Atribución Subjetivo,
el cual se construye específicamente sobre la negligencia por parte de la
empresa demandada de preocuparse por la fabricación del producto, y de velar
por que éstos se encuentren en las mejores condiciones, en ese sentido es
aplicable el artículo 1969º del Código Civil, el cual señala “aquel que por dolo o
culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
de dolo o culpa corresponde a su autor”, siendo ello así, se colige que
efectivamente en el presente caso se da un caso de responsabilidad civil

217
 extracontractual, de lo que se deduce que el demandante debe ser
indemnizado.
viii) En cuanto a la responsabilidad civil de las personas naturales demandadas, en
la sentencia se indica que no se le ha encontrado responsabilidad civil, desde
la óptica civil que maneja el Juzgado por tanto debe declararse infundada la
demanda de indemnización de daños y perjuicios respecto de dichos
codemandados, máxime si en autos tampoco está probado que los
demandados Manuel Serapio Ortiz Palomino y Wilson Roberto Bulnes Cavero,
hayan estado relacionados directamente como dependientes de la fabricación
de la botella o el embotellado de las bebidas gaseosas; precisándose que la
posición del Juez se basa en la doctrina civil de la responsabilidad del
empresario por el riesgo de la empresa en la cual la figura del concreto
dependiente –y su personal culpabilidad- pasan a ser jurídicamente irrelevantes
a la hora de imputar responsabilidad al titular. Se trata de todos aquellos casos
en los que el daño es más o menos inevitable de la actividad propia de una
determinada empresa, sin que se pueda determinar el grado de participación
que corresponde al factor humano (dependiente) (comprendido en un concepto
amplio al trabajador o un gerente) de la misma empresa. El daño es causado
por un conjunto más o menos anónimo de elementos materiales y personales
dentro de una empresa, sin que la participación personal del empleado tenga
una relevancia jurídica determinada. La razón: El hecho de que la empresa
tenga o no personalidad propia, constituye una organización de hombres y
bienes en los que los segundos están sometidos a la actividad de los primeros;
responden de ella (de la organización), de allí que en el caso de autos la
empresa demandada deba responder por los daños y perjuicios causados
precisamente también por el riesgo de la empresa, que conlleva objetivamente
toda actividad concreta en la fabricación de productos, y como tal la empresa
demandada es la responsable civilmente.

Es de destacar, que la sentencia materia de comentario fue expedida durante

la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor, que en su artículo 32º
establecía que “el proveedor es responsable de los daños causados a la
integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus
productos”, estableciéndose en la misma norma que “se considera que un
producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas
tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, tales
como: a) El diseño del producto; b) La manera en la cual el producto ha sido

218
 puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la
publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias; c) El
uso previsible del producto; y, d) Los materiales, el contenido y la condición del
producto”.

No obstante que en la sentencia se hace referencia a que Embotelladora

Rivera S.A es responsable civilmente por el “riesgo de la empresa que conlleva
objetivamente toda actividad concreta en la fabricación de productos”, lo que
hacía suponer que el Juez aplicaría en todo caso el artículo 1970 del Código
Civil, erróneamente se aplica como fundamento jurídico del fallo el artículo
1969 del Código Civil, que regula el supuesto de responsabilidad civil subjetiva,
esto es, el daño causado por dolo o culpa.

Como lo hemos visto anteriormente, la responsabilidad civil del proveedor está

ligada al carácter defectuoso del producto con prescindencia de la culpa, y no
“al riesgo de la empresa que conlleva objetivamente la actividad concreta de la
fabricación de productos”, como erróneamente se señala en la sentencia
comentada; debiendo precisarse además que la determinación de la
defectuosidad del producto se debe determinar en función de circunstancias de
carácter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la
seguridad que cabría legítimamente esperar.

Cabe señalar, que si bien la redacción de la demanda no ha sido la más

adecuada por haber invocado como fundamento jurídico el artículo 1969 del
Código Civil y no, la norma que correspondía aplicar al caso concreto, esto es,
el artículo 32 de la Ley de Protección al Consumidor, vigente en aquél
entonces; resulta injustificable que el Juez no haya aplicado dicha norma que
regula las responsabilidad civil por productos defectuosos (262), máxime que
de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del
Código Civil y artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, los
Jueces están obligados a aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya
sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente.

En tal sentido, creemos que no obstante existir regulación concreta sobre la

Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos, no ha sido posible hallar

262 De los informes periciales actuados en el proceso se puede inferir que la explosión de la
botella se debió a un defecto del producto.

219
 resoluciones judiciales nacionales que recurran a dicha regulación para
resolver conflictos que se deriven de dicho tipo de responsabilidad, lo cual se
debe a la creencia errónea de parte de los Abogados y de los Jueces, de que
dicha regulación está reservada a Indecopi.

2. Aspectos vinculados a la medida cautelar

Expediente N° 1405-2009-MC, proviene de la Tercera Sala Especializada en lo

Contencioso Administrativa en los seguidos por Toyota del Perú S.A. contra
INDECOPI y Javier Bejar Abarca sobre medida cautelar
Sumilla: “Se concede la medida cautelar innovativa por la que se suspende los efectos
jurídicos de la Resolución N°0487-2009/SC2- INDECOPI en la que se declara
inadmisible el informe pericial ofrecido por la recurrente, se confirma la multa
interpuesta a TOYOTA y el concesionario y ordenó el cambio del vehículo por uno
nuevo adquirido por Javier Abarca, previa entrega simultánea de aquél o la entrega del
importe líquido pagado.

Análisis:

No obstante que el presente caso trata sobre la medida cautelar innovativa que fue
declarada a favor de TOYOTA, vale la pena referirse sobre el fondo del asunto. Cabe
resaltar la discusión en relación a la devolución del bien o la devolución del importe
líquido pagado. Lo importante aquí es que la discusión sobre el principal radicará en
que si la camioneta RAV4 vendida por el concesionario y donde le hicieron el
mantenimiento y cambios de repuestos representa un producto defectuoso de origen o
bastará con el cambio del conjunto del Eje intermedio de Dirección del vehículo
evitando el ruido molestoso. Hay que precisar que la Comisión de Indecopi-Arequipa
declaró fundada la denuncia ordenando el cambio del vehículo por uno nuevo y el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual confirmó la
apelada. En este contexto, administrativamente INDECOPI no se ha pronunciado
específicamente por la reparación por daño por producto defectuoso, pero resuelve en
el sentido del artículo 8° de la Ley de Protección al Consumidor- Decreto Legislativo
716, como sí lo hace explícitamente el Código de Protección y Defensa del
Consumidor en los artículos 100° y siguientes.

3. Idoneidad y garantía implícita.

220
Casación N° 3526-2008, proviene de la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia en los seguidos por la Empresa
MOTORES DE LOS ANDES S.A. (antes DIVEMOTOR S.A.) contra INDECOPI y otro
sobre impugnación de resolución administrativa.
Sumilla: La Corte Suprema declara infundado el recurso de casación destacando que
no existe afectación del derecho de motivación de la resolución recurrida, por lo que se
han valorado los medios probatorios incluyendo los informes técnicos. Dado que el
proceso proviene de una acción contencioso administrativa no es pertinente entrar en
el análisis si la afirmación respecto a que los desperfectos del vehículo resultaban
preexistentes a su venta.
Análisis:
El primera instancia se declaró infundada la demanda, la misma que fue confirmada.
DIVEMOTOR S.A. le vende al señor Walter Francisco Gutiérrez Camacho un vehículo
marca Mercedes Benz, modelo C200 Kompressor para su uso en las pistas del Perú,
sin hacerle ninguna recomendación sobre su uso especial en las mismas y suministro
de tipo de gasolina o afectación de gasolina que se expende en los grifos del Perú. De
los informes técnicos se colige que las fallas de suspensión denunciadas por el
afectado a DIVEMOTOR se debían a golpes o desgaste inusual en la estructura del
vehículo y que se le abasteció de combustible inadecuado para el funcionamiento del
motor.
Al respecto bien hace la Sala en señalar que como complemento a la obligación de los
proveedores de brindar información necesaria y suficiente al consumidor, está la
responsabilidad de los primeros por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
entregados al consumidor, por lo tanto, éstos deben responder a la finalidad para lo
cuál fueron ideados y adquiridos. En tal contexto, se concluye que existe una garantía
implícita por parte del proveedor de responder en el caso que el bien o servicio no
resulte idóneo para la expectativa de los consumidores razonables conforme a las
condiciones en que el producto fue ofrecido, aún cuando se haya vencido el plazo de
la garantía explícita.
La información es un elemento importante para salvaguardar el derecho del
consumidor, por lo que ésta debe estar consignada en forma veraz, suficiente y
apropiada, lo que incluye el término y condiciones del producto o servicio ofrecido, de
tal forma que cualquier consumidor razonable esté en la condición de tomar una
decisión libre y absoluta al adquirir un producto o contratar un servicio.

7.2. Análisis de la jurisprudencia en el Derecho comparado

221
Hemos seleccionado diversas sentencias para los efectos de determinar las pautas
que se vienen dictando respecto al tratamiento a nivel judicial en el Derecho
comparado cuanto a la responsabilidad civil por productos defectuosos. A diferencia
de lo que ocurre a nivel nacional, en donde no fue posible ubicar ninguna resolución
judicial en la que se haya recurrido a la Ley de Protección al Consumidor o al vigente
Código de Protección y Defensa del Consumidor, la jurisprudencia del Derecho
comparado, inclusive en países de Sudamérica, muestra mayor calidad resolutiva y
conocimiento de la problemática.

1. Caso Prótesis Mamarias Defectuosas – España

Se trata de la sentencia de casación expedida por el Tribunal Supremo Sala I de lo

Civil de España Nº 545/2010 de fecha 09 de diciembre del 2010

Antecedentes

La demanda origen de la resolución judicial materia de análisis, fue formulada por

varias pacientes que se vieron en la necesidad de someterse a la extracción de las
prótesis mamarias implantadas, siguiendo la recomendación adoptada por la Dirección
General de Farmacia y Productos Sanitarios.

El producto inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles, y,

por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio , obtuvo el «marcado
CE» y se admitió su distribución en todos los países de la Unión Europea. Las prótesis
se ajustaron a lo establecido en el RD 414/96 sobre productos sanitarios, por el que se
operó la transposición al Derecho español de aquella Directiva.

La Medical Devices Agency británica, competente en la distribución de productos

sanitarios, recibió comunicados sobre complicaciones locales producidas en 74
mujeres portadoras de implantes de la misma marca, entre un colectivo de unas 5000
implantadas, y, en 1999, de conformidad del principio de precaución, planteó a la
empresa fabricante una serie de cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del
dispositivo y, especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación
procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno. La empresa fabricante
no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados, por falta de los
estudios necesarios, y optó por paralizar la producción y comercialización de prótesis
en Europa. La Medical Devices Agency recomendó entonces a las portadoras de las
prótesis que se sometieran a la medida quirúrgica de explantación (extracción).

222
En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de
Sanidad y Consumo dictó la resolución de 27 de julio de 2000, por la que acordaba
que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se
sometieran a la explantación siguiendo el protocolo anexo a dicha resolución, y la
sustitución de las prótesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para
ellas, pues corría con los gastos la empresa británica comercializadora. La explicación
de dichas recomendaciones, contenidas en la resolución, era por una medida de
prudencia con base en el artículo 26 Ley General de Sanidad, aunque hasta el
momento de resolver en segunda instancia no se tenía conocimiento de que se
hubiesen comunicado efectos genotóxicos en pacientes portadoras ni en su
descendencia.

Las demandantes siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y se

les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico,
psíquico y moral, por los que reclamaron judicialmente una indemnización. Una de
ellas aceptó el ofrecimiento económico de la empresa comercializadora durante el
proceso y quedó fuera del mismo.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, pues consideró que las

demandantes no habían probado que las prótesis fueran defectuosas; que el riesgo de
cambio de prótesis es inherente a la implantación; y que el trauma psicológico
originado por la alarma derivaba de la comunicación con carácter preventivo del
Ministerio.

La Audiencia Provincial (órgano de segunda instancia) confirmó esas conclusiones y

argumentó que ( a ) el ofrecimiento de una indemnización no implica admitir la
responsabilidad por daños; ( b ) el producto no era defectuoso, como exige la Ley
22/1996, pues (i ) tenía el marcado de conformidad CE y (ii ) las alarmas de la
Administración sanitaria tenían carácter preventivo, estaban fundadas en el principio
de precaución y no se basaban en la aparición de productos tóxicos, sino en riesgos
de carácter potencial, algunos de los cuales eran claramente infundados.

Contra dicha sentencia de segunda instancia cuatro de las demandantes interpusieron

Recurso de Casación, el mismo que fue declarado Fundado, fijándose
indemnizaciones a favor de las demandantes entre 18,000.00 y 24,000 euros.

Consideraciones relevantes del Tribunal Supremo Español en cuanto a la

Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos

223
El Tribunal Supremo considera lo siguiente:

i) El artículo 3 de la Ley de Responsabilidad Civil por Productos

Defectuosos263 establece el concepto legal de producto defectuoso
diciendo que “se entenderá por producto defectuoso aquel que no
ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en
cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el
uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en
circulación”.
ii) El carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la
responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo
consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad
que cabría legítimamente esperar, en función, entre otras
circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del
momento de su puesta en circulación.
iii) Atendiendo al carácter objetivo de esta responsabilidad el artículo 5 de
la Ley de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos establece
que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños
causados tendrá que probar el efecto, el daño y la relación de
causalidad entre ambos”. No se exige, en consecuencia, que se pruebe
la existencia de negligencia por parte del fabricante o importador
responsable.
iv) El artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Civil por Productos
Defectuosos establece, entre las causas de exoneración de la
responsabilidad (recogiendo la llamada excepción de los riesgos del
progreso), que el fabricante o el importador no serán responsables si
prueban “que el estado de los conocimientos científicos y técnicos
existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía
apreciar la existencia del defecto”. Esta excepción tiene, asimismo,
carácter objetivo, como lo revelan las circunstancias que son tomadas
en consideración para establecer la exención de responsabilidad.
v) El concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege
frente a las consecuencias dañosas que son producto de la toxicidad o
peligrosidad del producto. De esto se sigue que no responden a la
seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso aquellos
productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta

263 Ley 22/1994 vigente en la oportunidad que sucedieron los hechos.

224
 de comprobación en el momento de la puesta en circulación de la falta
de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente
posible. En estos casos solamente puede quedar eximido de
responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la
ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser
exigibles de acuerdo con “el estado de los conocimientos científicos y
técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación”. Defecto
de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la
existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino
también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones
necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye,
por sí misma, un riesgo.
vi) En el caso examinado, según los hechos que se admiten como
probados, la extracción que se aconsejó a las portadoras de las prótesis
a las que se imputa la existencia de un defecto obedecía a que la
agencia británica competente para la distribución de los servicios
sanitarios había recibido comunicados sobre complicaciones locales y a
que la empresa fabricante a la que se plantearon cuestiones relativas a
la seguridad a largo plazo del dispositivo, y, especialmente, datos
toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del
aceite de soja, que era el material de relleno, no estaba en condiciones
de responder a los interrogantes planteados por falta de los estudios
necesarios, y optó por paralizar la comercialización y producción de la
prótesis en Europa. Las autoridades médicas españolas, según el
mismo relato de hechos, optaron por la misma solución, aconsejando la
extracción de las prótesis implantadas.
vii) Se concluye el carácter defectuoso del producto implantado, en virtud
de los siguientes razonamientos:
a) De acuerdo con la doctrina general que se ha expuesto, la
inexistencia de estudios en la empresa fabricante sobre la
comprobación de los posibles efectos tóxicos de relleno de las
prótesis, revela un defecto del producto determinante de
responsabilidad por los daños producidos.
b) Este daño consiste en los perjuicios originados por la extracción
prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser
funcionales durante un período de tiempo prolongado. Este daño es
imputable al carácter defectuoso del producto, pues la necesidad de

225
 una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a las
pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en
un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la
ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de
cualesquiera prótesis mamarias, de las que cabe esperar un grado
de seguridad y estabilidad suficiente garantizado por los estudios
necesarios realizados con carácter previo.
c) La parte demandada no probó que la falta de las comprobaciones
sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los
conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron
puestas en circulación.
d) La necesidad de que cualesquiera prótesis de características
similares a las que son objeto de este proceso sean retiradas en un
plazo más o menos dilatado no es obstáculo para estimar que la
extracción prematura de dichas prótesis conlleva un daño, en este
caso imputable al carácter defectuoso del producto. Por una parte,
la estabilidad constituye una cualidad directamente relacionada con
la seguridad que cabe exigir del producto cuando este, como es el
caso, requiere un proceso quirúrgico, complejo y no inocuo, de
implantación y extracción. Por otra parte, no pueden compararse los
efectos de la extracción de una prótesis derivada de su caducidad
previsible o de problemas ordinarios en su implantación y
mantenimiento, con los de una extracción que resulta necesaria o
aconsejable para interrumpir posibles consecuencias tóxicas no
previstas sobre el organismo de la paciente.
e) El hecho de que las autoridades administrativas actuaran por
razones de precaución no es obstáculo a la existencia de
responsabilidad por el carácter defectuoso del producto. Los niveles
de seguridad exigibles en la sociedad actual comportan, como se ha
dicho, no solamente la prohibición de poner en circulación productos
tóxicos o peligrosos, sino también la exigencia de garantizar
mediante las comprobaciones previas necesarias que dichas
circunstancias no concurren. La parte demandada no ha probado
que se hubieran efectuado estas comprobaciones, cuya ausencia,
por sí misma, es determinante de un defecto de seguridad en el
producto, cifrado en el riesgo que comporta portar una prótesis
respecto de la cual se desconoce su posible carácter tóxico o

226
 peligroso y se carece de una razonable garantía sobre la ausencia
de estas circunstancias.
f) El daño moral ocasionado por las prevenciones adoptadas por las
Administraciones públicas es objetivamente imputable a los
fabricantes e importadores del producto, puesto que fueron medidas
proporcionadas a la necesidad de comprobar la posible toxicidad de
un producto que se había puesto en circulación sin una
comprobación exhaustiva acerca de la ausencia de esta
característica.
g) El hecho de que no se demostrase de manera definitiva la toxicidad
del producto no obsta a su carácter defectuoso, pues, como queda
dicho, producto defectuoso no es solamente el tóxico o peligroso,
sino también aquel que se pone en circulación sin las
comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha
toxicidad o peligrosidad.
viii) Acreditado el carácter defectuoso del producto, de acuerdo con lo
resuelto al examinar el recurso de casación, debe considerarse
suficientemente acreditado el nexo de causalidad entre la necesidad de
extracción de las prótesis por su carácter defectuoso y los daños
morales sufridos por las afectadas, los cuales, ponderando los distintos
grados de afectación que se ponen de manifiesto en los informes
periciales presentados en la primera instancia, se cuantifican a cada
una de las afectadas demandantes.

Es de destacar, en cuanto a la cuestión nuclear de dicha sentencia, que en ésta se

establece que el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la
responsabilidad del fabricante, responde a circunstancias de carácter objetivo
consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabría
legítimamente esperar, en función, entre otras circunstancias, del uso razonablemente
previsible del mismo y del momento de su puesta en circulación, de forma que el
concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege frente a
consecuencias dañosas derivadas de la toxicidad o peligrosidad del producto, si esta
toxicidad o peligrosidad trae causa de la falta de comprobación en el momento de su
puesta en circulación, a menos que tales comprobaciones no fueran exigibles por el
estado del conocimiento científico o técnico existente en ese momento.

227
En aplicación de esta interpretación, el Tribunal Supremo Civil de España aprecia el
carácter defectuoso de los implantes, ya que su extracción se recomendó tras
constatarse por la Agencia británica competente para la distribución del producto la
existencia de múltiples complicaciones relacionadas con su toxicidad a las que la
fabricante no estaba en condiciones de responder por haber omitido los estudios
necesarios, sin que la parte demandada, a quien le incumbía, probara que dichos
estudios sobre la toxicidad de la prótesis estuvieran fuera del estado de conocimiento
técnico y científico del momento de su puesta en circulación.

También señala la sentencia que el daño indemnizable consistió en la extracción

prematura de un producto con una expectativa de que iba a ser funcional por periodo
de tiempo prolongado, así como que no es obstáculo para apreciar la responsabilidad
del fabricante el que la extracción se recomendara por razones de seguridad, ya que
los niveles de seguridad exigibles en la sociedad actual no solamente deben
comportar la prohibición de poner en circulación productos tóxicos o peligrosos sino
también la exigencia de garantizar, mediante comprobaciones previas necesarias, que
dichas circunstancias no concurren.

2. Caso Productos Naturales de Cajica S:A., La Alquería - Colombia

Se trata de la sentencia de casación expedida por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Colombia de fecha 30 de abril del 2009.

Antecedentes

La demanda que originó la resolución judicial materia de análisis, fue formulada

por la Sra. Margy María Manasse Vargas contra Productos Naturales de Cajica
S.A., La Alquería, a fin de que se declarara extracontractualmente responsable
a la mencionada sociedad, por la significativa disminución visual que sufrió,
aparentemente derivada del consumo de una bolsa de leche producida por la
sociedad demandada.
La sentencia de primera instancia, confirmada por el Tribunal Superior, había
desestimado las pretensiones de la demandante afirmando que éstas debían
ser abordadas en el marco de la responsabilidad contractual y que, desde esa
perspectiva, no se había incumplido con la obligación de seguridad del
producto que tiene el productor frente al consumidor en el contrato de
suministro de productos alimenticios pues, si bien en el comentado caso estaba
acreditado el daño sufrido por la víctima, no acontecía lo mismo con el nexo

228
causal al no encontrarse que la leche tuviese la virtualidad para causar la
perdida de la visión que ésta alegaba.

El Tribunal Superior afirmó que pese a que a lo largo del proceso se demostró
que la leche podía ser calificada como no apta para el consumo, no se
estableció que contuviera sustancias tóxicas capaces de producir daño al
organismo de las personas; máxime si se tenía en cuenta que ninguna otra
persona, de las que hubiese podido consumir de la leche que hizo parte del
lote de producción, había presentado igual sintomatología. De hecho, aseveró
que la enfermedad padecida por la demandante con posterioridad al consumo
de la leche (diesmielinización ósea), podía tener otras causas, como su
predisposición genética. Ahora bien, en cuanto al Recurso de Casación
interpuesto por la demandante, en su esencia, se centró en que el Juzgador
había incurrido en errores de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas y al
realizar una indebida apreciación de otras, y que esos yerros habían conducido
al tribunal a negar las pretensiones de la demanda, por estimar que la relación
de causalidad no estaba probada. Sin embargo, la Sala Suprema de Casación
Civil encontró que el recurrente no logró demostrar que del material probatorio
denunciado, afloraba manifiestamente que era posible inferir que la ingestión
de la leche fue la causa del daño sufrido por la demandante en su salud,
motivo por el cual no casó la sentencia y avaló la mayoría de las
consideraciones que había pronunciado el Tribunal de segunda instancia.

Ahora bien, la Sala Suprema de Casación Civil, en una labor que resulta
destacable, aprovechó la ocasión para realizar un análisis, detallado y
sistemático, de los mecanismos de protección del consumidor: sus
antecedentes en Norteamérica, en el ordenamiento comunitario europeo, en el
régimen constitucional y legal colombiano; de la responsabilidad de
productores y proveedores por los daños causados con productos defectuosos
en el sistema jurídico colombiano: los sujetos involucrados, la definición del
producto defectuoso, el contenido y alcance de la obligación de seguridad a
cargo de productores y proveedores, las causales de exoneración y medios de
defensa, y, finalmente de su régimen probatorio.

Consideraciones relevantes del Tribunal Supremo Civil Colombiano en

cuanto a la Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos

229
i) Los antecedentes.

a) Se señala en dicha sentencia que relativamente al desarrollo de la

institución en Norteamérica se tiene que las principales reglas de origen
jurisprudencial que las Cortes estadounidenses han asentado pueden
reseñarse, con la concreción que un fallo judicial reclama, de la
siguiente manera: a) el fabricante de productos dañosos es
directamente responsable frente al usuario final cuando se prueba su
negligencia y el estado de “peligrosidad grave” (caso “Mc Pherson” de
1916); b) existe responsabilidad solidaria entre el distribuidor y el
fabricante con sustento en una especie de “garantía implícita” del
contrato de compraventa (Henningsen contra Bloomfield Motor, Inc.,
fallado en 1960 por la Corte Suprema de New Jersey); c) en la
contratación en masa, las garantías inherentes a los productos ligan
directamente a la empresa con el consumidor, enunciado que
redimensiona el principio de la relatividad de los contratos (ídem); d) el
fabricante es responsable de todos los daños padecidos por los
consumidores por el uso o el consumo de la mercadería, sin necesidad
de demostrarles que incurrieron en culpa en la fabricación (ibídem); e)
la empresa no puede incluir en los contratos cláusulas de exclusión de
responsabilidad (ejusdem); f) las “exigencias sociales” requieren que en
los contratos de venta al consumidor se considere implícita una garantía
del productor, relativa a la idoneidad y comercialidad del producto, de
manera que, en presencia de defectos potencialmente dañosos, el
fabricante resulte objetivamente responsable (ídem); g) el productor es
objetivamente responsable si introduce un producto en el mercado, con
el conocimiento de que éste será usado sin ningún control preventivo y
luego éste resulta peligroso para la salud humana (Greenman contra
Yuba Power Products Co., resuelto por la Corte Suprema de California,
en 1963).

La sección 402 A del “Restatement (second) of torts de 1965” contiene

las reglas relevantes en punto de la responsabilidad del fabricante de
productos defectuosos. Al respecto señala que: 1) el vendedor de un
producto defectuoso y peligroso, en modo irrazonable, para el usuario o
el consumidor, o para las cosas que pertenecen a éstos, es
responsable del daño físico ocasionado al consumidor, al usuario o a

230
las cosas de estos, si: a) el vendedor desarrolla la actividad de venta de
dicho producto; b) se puede esperar que el producto llegue al usuario o
al consumidor en las mismas condiciones en las que fue vendido. 2)
Esa regla se aplica también si: a) el vendedor ha ejercido toda la
diligencia posible en la fabricación y en la venta del producto; b) el
usuario o el consumidor no han adquirido directamente del vendedor o
no han establecido relaciones contractuales directas con él.
En el comentario pertinente, los compiladores de ese “Restatement”
precisan en los siguientes términos la naturaleza y el ámbito de la
responsabilidad del fabricante: a) se trata de una responsabilidad
objetiva en la medida en que lo hace responsable frente al consumidor,
incluso en la hipótesis de que haya observado toda la diligencia posible
en la elaboración o venta de los productos; no obstante, la obligación a
estos impuesta es la de proveer productos que no sean
irrazonablemente peligrosos o defectuosos, no la de proveer productos
perfectamente seguros; b) esa imputación se justifica porque al poner a
circular el producto para que sea consumido el productor asume una
responsabilidad especial frente a aquellas personas que pueden ser
dañadas; c) el público tiene derecho a esperar que aquél asuma esa
responsabilidad por la confianza que dispensa a los productos que
adquiere para satisfacer necesidades propias y, por ende, los principios
sociales exigen que el peso de los incidentes provocados por los
productos destinados al consumo recaigan en aquellos que los han
puesto en venta y que se considere como un costo de producción,
contra el cual el vendedor puede optar por un seguro; d) esa regla no se
aplica, sin embargo, a aquellos que son meros vendedores ocasionales,
como acontece, v. gr., con el ama de casa que “vende un pomo de
mermelada o algo de azúcar a su vecina”, o el propietario de un
automóvil que lo vende a un tercero; e) esta responsabilidad se aplica
solamente en caso de que el producto, al momento de dejar las manos
del vendedor, se encuentra en una condición ignota para el consumidor
final de que será irrazonablemente peligrosa para él. El “Restatement
(3d) of Torts: Products Liability” consagra el principio de la
responsabilidad por productos, según el cual las empresas comerciales
son responsables de los daños causados por los productos defectuosos
comercializados por ellos; así mismo, establece que un producto será
defectuoso cuando al momento de su venta o distribución contiene un

231
 desperfecto de fabricación, o porque es imperfecto su diseño o lo es por
inadecuadas instrucciones o advertencias.

b) El ordenamiento comunitario europeo también se ha ocupado de reglar

la materia, como puede advertirse en la directiva 85/374 del Consejo de
la Comunidad Europea, cuyas disposiciones pueden compendiarse,
apretadamente, del siguiente modo: a) existe necesidad de
responsabilizar al productor por los daños causados por los defectos de
los bienes que manufactura; se entiende por tal a quien elabora un
producto acabado, produce una materia prima, fabrica una parte
integrante, o quien se anuncia en esa calidad al imponerle su marca o
cualquier signo distintivo; sin embargo, esa responsabilidad se extiende
al importador y al suministrador cuando el fabricante no fuera
identificado; b) define como defectuoso aquel producto que no ofrece la
seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo
en cuenta todas las circunstancias; c) establece un régimen de
solidaridad entre los co-autores del daño causado al consumidor; d) son
inválidas las cláusulas exoneratorias de responsabilidad; e) prescinde
de la noción de culpa, razón por la cual al perjudicado sólo le incumbe
probar el daño sufrido, el defecto del producto y la relación causal entre
éste y el daño; f) el demandado puede eximirse con la prueba de las
siguientes circunstancias: 1) que no puso el producto en circulación; 2)
que teniendo en cuenta las circunstancias, sea probable que el defecto
que causó el daño no existiera en el momento en que él puso el
producto en circulación o que este defecto apareciera más tarde; 3) que
no fabricó el producto para venderlo o distribuirlo; 4) que el defecto se
deba a que el producto se ajusta a normas imperativas de los poderes
públicos; 5) que al tiempo de la puesta en circulación del producto, el
estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitiera
descubrir la existencia del vicio; 6) en tratándose del fabricante de una
parte del producto, cuando el defecto es imputable al diseño.
Mención especial debe hacerse en torno a los llamados “riesgos de
desarrollo”, que en la comentada Directiva fue concebida como una
causal de exoneración. Se entienden por tales aquellos peligros que un
producto entraña en el momento en el que se introduce en el mercado,
pero que, dado el estado de la ciencia y de la técnica no eran
cognoscibles y, por ende, previsibles, por el fabricante. O, para decirlo

232
 de otro modo, acaece esa causal de inimputabilidad cuando, conforme
a los dictados de la ciencia o de la técnica, entonces en vigor, el
producto se consideraba inocuo, pero que posteriores investigaciones
demuestran que es dañoso. A esa circunstancia no alude
explícitamente el Derecho Norteamericano, al paso que otros
regímenes, como el español, la admiten en términos generales, pero la
excluyen respecto de ciertos productos como los alimentos o los
fármacos.
.
ii) Responsabilidad de productores y proveedores por los daños
causados con productos defectuosos en el sistema jurídico
colombiano.

En la sentencia de Casación en orden a establecer los elementos estructurales

de esa especie de responsabilidad se hacen las siguientes puntualizaciones:

a) Sujetos involucrados. Se establece que el precepto contenido en el

artículo 78 de la Constitución atribuye, sin distingos de ninguna especie,
responsabilidad al fabricante y a los distribuidores del producto en el
mercado, aspecto en el cual, sea oportuno comentarlo marginalmente,
se aleja de la normatividad europea que permite la exoneración de los
comercializadores cuando le indican en un plazo razonable a la víctima
la identidad del productor, contra quien, en consecuencia, se canaliza,
en principio, la acción. La responsabilidad que de unos y otros
(fabricadores y proveedores) se predica, se caracteriza porque: a)
Trasciende a la relación contractual derivada de la compraventa o
adquisición de bienes y servicios, entre otras cosas porque emana de
una relación (la de consumo) especialmente regulada por el
ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han celebrado
contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el último
adquirente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como
los parientes o acompañantes de éste).

b) El producto defectuoso. La responsabilidad de que aquí se trata

deviene de introducir en el mercado un producto que vulnera la
seguridad del consumidor, pues así lo dispone la norma superior
(artículo 78). En ese orden de ideas, fabricantes y proveedores

233
enfrentan, en cuanto empresarios profesionales, un juicio de imputación
de responsabilidad, fundado, primordialmente, en el hecho de haber
puesto en circulación un producto defectuoso (Sentencia C 1141 de
2000).
Con miras a precisar el sentido del concepto, resulta oportuno memorar
cómo el artículo 6° de la Directiva Europea 85/374 establece que un
producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que una persona
puede legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las
circunstancias, esto es, entre otras, las relativas a su presentación y al
uso que razonablemente pudiera esperarse de él al momento en que
fue introducido en el mercado. En síntesis, siguiendo a la doctrina
especializada, puede concluirse, conforme a las disposiciones
contenidas en esa reglamentación y en la Directiva 92/59, que se
consideran productos seguros aquellos que ofrezcan, en condiciones
normales o razonablemente previsibles, desde su primera puesta en el
mercado y durante todo el tiempo probable de utilización, la seguridad
que las personas pueden razonable y legítimamente esperar para ellas
y sus bienes, teniendo en cuenta las circunstancias en que fueron
colocado esos productos en el mercado a disposición de los
consumidores y usuarios. Como anteriormente se reseñó, la sección
402 A del “Restatement (second) of torts de 1965” ( Estados Unidos de
Norteamérica) precisa que incurre en responsabilidad quien vende un
producto defectuoso, peligroso más allá de lo que es razonable para la
salud o los bienes del consumidor o último usuario que sufre perjuicios
por la utilización de ese bien.
Inclusive, en el Derecho de ese país se acuñó una clasificación que
además de haberse generalizado, brinda criterios atendibles. Así, se
habla de: a) “defectos de concepción o diseño”, cuando a pesar de
haber sido correctamente fabricado, fue diseñado sin que atendiera las
expectativas de seguridad esperadas, de acuerdo con las necesidades,
los costos o el desarrollo tecnológico; para efecto de establecer si un
producto tiene defectos de concepción se han elaborado una serie de
criterios prácticos que permiten al juez establecerlo y que no es
necesario reseñar acá; b) “defectos de fabricación”, cuando el
desperfecto obedece a fallas originadas en la fase de producción, que
alteran el resultado final del proceso; desde esa perspectiva, carece de
las características y condiciones de otros pertenecientes a la misma

234
línea de fabricación; c) “defectos de instrucción o información”, cuando
el bien manufacturado ocasiona un daño al consumidor por causa de
haber omitido el fabricante las instrucciones e informaciones necesarias
para su cabal utilización, mayormente si se trata de cosas peligrosas; d)
“defectos de conservación”, cuando los envases o empaques del
producto son deficientes, como acontece, v. gr., con los alimentos que
por esa causa se descomponen y ocasionan daños al consumidor. El
Código de Defensa del Consumidor brasileño, prevé, igualmente, que
un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que de él se
espera legítimamente, teniendo en consideración: a) su presentación; b)
el uso o los riesgos que razonablemente se esperan; e) la época en que
fue colocado en circulación, y d) que el producto no será considerado
defectuoso por la aparición de otro de mejor calidad que haya sido
puesto en el mercado. En similar sentido se encamina el régimen
peruano, cuya Ley de Protección al Consumidor consagra la
responsabilidad de los proveedores por los daños causados a la
integridad física de los consumidores o a sus bienes, por defectos de
sus productos. Precisa que un producto es defectuoso cuando no
ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, debiéndose
tomar en consideración, entre otros aspectos, su diseño, la manera
como ha sido puesto en el mercado (apariencia, publicidad que
incorpora, instrucciones y advertencias), su uso previsible.
En ese orden de ideas, es dable entender que un producto es
defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera
de él, condición que, en consecuencia se predica no por su falta de
aptitud para el uso para el que fue adquirido, sino por no cumplir las
condiciones de seguridad a que tiene derecho el público, excluyendo,
por supuesto, cualquier utilización abusiva. Vale decir, que se trata de
un concepto que no guarda necesaria correspondencia con la noción de
vicios de la cosa, o de ineptitud de ésta, o de ausencia de las calidades
esperadas, criterios todos estos a los que alude el inciso primero del
artículo 78 de la Carta Política, y que con mayor detenimiento desarrolla
el Decreto 3466 de 1982, pues es posible que ella sea inidónea pero no
defectuosa, como acontece, v. gr., con los aparatos que no funcionan o
no tienen las calidades pertinentes, pero que de ninguna manera ponen
en riesgo al usuario; puede ocurrir, igualmente, que a pesar de ser
idóneo el producto sea defectuoso. Así sucede, por ejemplo, cuando

235
 carece de las instrucciones necesarias para su adecuada y confiable
utilización, o cuando por deficiencias en el embalaje pone en riesgo al
consumidor. No sobra advertir, en todo caso, que la seguridad que el
consumidor puede legítimamente esperar no se concibe en términos
absolutos; de ahí que nadie pueda anhelar que objetos ineludiblemente
peligrosos (un arma, un raticida, algunas herramientas, etc.), que por su
propia naturaleza comportan un riesgo y que como tales son dados a
conocer al público, tengan tal grado de seguridad del que
esencialmente carecen. La obligación de seguridad cuyo
incumplimiento genera el deber indemnizatorio de que aquí se trata es
aquella a la que razonablemente se puede aspirar; en consecuencia
quedan excluidas las situaciones en las que el carácter riesgoso del
producto es aceptado o conocido por el público y debería, pues, serlo
también por la víctima.
c) Obligación de seguridad a cargo de productores y proveedores. Como
ha quedado visto, conforme al mandato constitucional previsto en el
artículo 78 de la Carta Política, sobre unos y otros recae una obligación
de seguridad a favor de los consumidores, esto es, que el conjunto de
prestaciones a su cargo no se agota con el deber de poner en
circulación cosas con la calidad e idoneidad requeridas, sino que
incorpora, también, la garantía de que el consumidor no sufrirá en su
persona o sus bienes ningún daño por causa de estas. Y si bien el
contenido del deber de seguridad puede ser variable, habida cuenta
que en ocasiones, quizás las menos, corresponde, simplemente, a un
deber de prudencia y diligencia encaminado a evitar la ocurrencia de
algún incidente que lesione a otro, de modo que el acreedor asume la
carga de probar la negligencia del deudor, en otras oportunidades, que
cada vez son más, tiene el carácter de una obligación de resultado, en
cuyo caso el deudor se compromete a evitar que el acreedor sufra
cualquier accidente que lesione su persona o sus bienes, salvo, claro
está, que el daño obedezca a una causa extraña. Si bien, se decía, el
deber de seguridad puede tener cualquiera de esas dos connotaciones,
lo cierto es que, dadas las condiciones de inferioridad en las que se
encuentra el consumidor, la asimetría de la relación que lo une con el
productor, la superioridad económica de éste, la particular protección
que en su favor estructura el ordenamiento, entre una muchedumbre de
razones, en la hipótesis en estudio, a juicio de esta Corporación,

236
 adquiere la entidad de una evidente obligación de resultado, cuyo
incumplimiento impone a fabricantes y comercializadores el deber
ineludible de resarcir el daño padecido por el consumidor, a menos
claro está, que demuestren que éste sobrevino por causa de un hecho
extraño que, en cuanto tal, disloca el nexo causal entre la defectuosidad
del producto y el perjuicio recibido por éste.

c) Nexo causal. Es claro, que el damnificado se quedaría en la mitad del

camino si se circunscribiera a demostrar únicamente que el producto es
defectuoso; por supuesto que su compromiso es de mayor hondura, en
cuanto le incumbe probar, igualmente, que el perjuicio que padeció fue
causado por las condiciones de inseguridad del mismo.
En consecuencia, corresponde al actor acreditar, también, que la falta
de seguridad del producto le causó la lesión que lo afectó, así como las
consecuencias que de ella se desprende. Y si bien en algunas
ocasiones no será menester acudir a específicos medios probatorios,
en no pocos casos, por el contrario, será necesario recurrir a exigentes
experticias que pongan de presente la causalidad existente entre el bien
fabricado defectuosamente y el detrimento alegado, esto, precisamente,
porque la fijación de la relación causal suele concernir con complejas
cuestiones científicas que requieren conocimientos especializados,
tanto más cuando se trata de establecer la extensión del resarcimiento.

d) Régimen probatorio. Relativamente a la distribución de la carga

probatoria en la responsabilidad de esta especie es oportuno destacar
que incumbirá a la víctima probar el perjuicio que padeció, el carácter
defectuoso del producto y la relación de causalidad entre éste y aquél.
“La ley, por lo tanto, ha dicho la Corte Constitucional, desconoce las
circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos
supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso,
puesto en circulación por un empresario profesional, cargas adicionales
a la prueba del daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el
primero, puesto que acreditado este extremo, corresponderá al
empresario demostrar los hechos y circunstancias que lo eximan de
responsabilidad y que, en su caso, conforme a las reglas legales y a las
pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la imputabilidad causal del
hecho dañoso sufrido por aquélla” (Sent. C 1141 de 2000). Para

237
 comprobar el defecto de seguridad que afecta al producto, no debe la
víctima incursionar en el examen del proceso de fabricación para
demostrar que el defecto se debe a un diseño desacertado o a una
indebida fabricación, sino que se debe limitar a probar que éste no
ofrecía la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho.
Es claro que los jueces pueden deducir, atendiendo las circunstancias
del caso (el embalaje del objeto, los usos sociales y mercantiles, o la
imposibilidad de haber sido manipulado por terceros, etc.,) que fue el
fabricante quien introdujo el producto defectuoso en el mercado y le
corresponderá a éste demostrar lo contrario. Corresponde a la víctima,
así mismo, probar que el daño le fue causado precisamente por el
carácter defectuoso del producto, de manera que no basta con
demostrar que éste tiene esa condición. Es necesario acreditar que el
perjuicio se produjo como consecuencia del defecto. En ese orden de
ideas, incumbe al demandante acreditar que el defecto de seguridad ha
contribuido definitiva y forzosamente en la realización del daño. En
síntesis, si bien puede decirse que corresponde a la víctima desarrollar
una ardua tarea en materia probatoria, lo cierto es que la carga que le
incumbe se atenúa en cuanto le es dado al juzgador presumir a) que el
producto ha sido puesto en circulación por el fabricante o productor; b)
que el defecto existía en el momento en el que se introdujo en el
mercado, y c) y que fue el fabricante quien lo elaboró para venderlo.

3. Responsabilidad derivada de daños causados por productos

defectuosos, un envase de bebida gaseosa, ocurrido en España.

Sentencia de fecha 23 de octubre de 1989, en la AUDIENCIA PROVINCIAL DE

VALENCIA, cuya demandante es Amparo Navalón Centeno contra Mercantil
Carbónica Valenciana SA y Consum SCL.

Análisis

Es un proceso de indemnización a consecuencia de las lesiones graves sufridas por la

actora al cortarse la muñeca de la mano derecha por la rotura del gollete de una
botella de bebida gaseosa que empuñaba, al tiempo de cogerla de una estantería de
un supermercado, al momento de dejarla en el cochecito de la compras.

238
La demandante, reclama una determinada suma de dinero, que es aceptada por la
Audiencia Provincial, condenando a ambas demandadas a pagar dos millones de
pesetas solidariamente.

Comentario:

En esta sentencia se pone de manifiesto la “función social del Derecho”, que es

manifestada en la protección de los intereses de los consumidores, que constituyen la
parte débil frente a las grandes empresas productoras de bienes y servicios, que hoy
constituye lo que denominamos consumo en masa, que permite grandes beneficios
económicos para las empresas y un alto porcentaje de riesgos por defectos de calidad
en los bienes o en sus circunstancias complementarias, como envases, información
defectuosa, insuficiente o engañosa estimulando a la compra.
Pues bien, la normativa de protección a los consumidores, es una norma inspirada
ciertamente en la sociedad de consumo, es fuente de obligación, ya que crea la
compromiso de responder a las consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados a
los consumidores y usuarios, cuando estos han sido por motivos del consumo de
bienes y servicios.
La norma establece la prohibición de que los productos puestos en el mercado a
disposición de los consumidores o usuarios comporten riesgos para su salud o
seguridad, ya que existen una serie de productos, de riesgo, que pueden provocar una
obligación legal y directa de responsabilidad, por daños que el producto o las
circunstancias concurrentes en cualquiera de los momentos de su consumo o
utilización produzcan a los consumidores, a consecuencia del riesgo implícito en una
determinada especie de producto.
Nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor en su artículo 1.1.a. cuando
hace referencia que los consumidores tienen los siguientes derechos: “Derecho a una
protección eficaz respecto de los productos y servicios que, en condiciones normales o
previsibles, representen riesgo o peligro para la vida, salud e integridad física”; como
vemos en este articulado justifica la necesidad de protección del consumidor, en
cuanto a la información oportuna y veraz que debe brindar el proveedor, para su
debida manipulación de algún producto que se piensa adquirir.
Entonces en la sentencia en comento se realza la noción de culpabilidad por riesgo y
la responsabilidad de las empresas demandadas, por haber introducido y mantenido
en el mercado un producto con riesgo de fisura en el cristal y en el gollete, por donde
se sujeta la botella por parte de consumidor.

239
La sentencia se dictó de la manera que se precisa a continuación:

“Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.*) de 23 de octubre de

1989. (Responsabilidad derivada de daños causados por productos defectuosos.)

SECCIÓN SÉPTIMA llustrísimos señores Magistrados, Presidente: D. Adolfo Fuertes

Sintas; Magistrados: D. José F. Beneyto G.a Robledo, D.a Luisa M.a Eperanza de
Goñi.

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de octubre de mil novecientos ochenta y nueve.

Vistos ante la Sección Séptima de la llustrísima Audiencia Provincial de Valencia, en
grado de Apelación, los Autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía sobre
responsabilidad civil por culpa extracontractual, seguidos al número 277/1988 en el
Juzgado de Primera Instancia número Uno de Valencia, por D.a Amparo Navalón
Cantero, como demandante-apelante, en contra de la mercantil «Carbónica
Valenciana, S. A.», como demandada-apelante, y en contra de la entidad «Consum,
Sociedad Cooperativa Limitada», como demandadaapelada.

Es ponente el lltmo. Sr. D. José F. Beneyto García Robledo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

1. En dichos Autos, por el lltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia de Valencia
número Uno, en fecha 4 de octubre de 1988, se dictó sentencia cuya parte dispositiva
es como sigue:

FALLO

Que estimando en parte la demanda presentada por D.a Amparo Navalón Cantero
contra Carbónica Valenciana, S. A., y desestimándola contra Consum, Sociedad
Cooperativa Limitada, condeno a aquella demandada a que abone a la adora la suma
de 1.500.000 pesetas; sin hacer declaración de condena en costas

2. Contra dicha sentencia, por la representación de la demandante y de la demandada

«Carbóni ca Valenciana, S. A.» se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en
ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes, se remitie ron los Autos a esta
Audiencia, en donde compa reció dentro del plazo la apelante, verificándolo la
demandada-apelante, habiendo comparecido igualmente la demandada-apelada; se
ha trami tado el recurso, celebrándose la Vista el día 20 de septiembre de 1989, con
asistencia de los Pro curadores y Letrados antes relacionados, los cua les informaron
cuanto estimaron oportuno en de fensa de sus respectivos derechos; interesando en
su informe el Letrado apelante se dicte sen tencia, revocando parcialmente la apelada
en el sentido de condenar solidariamente a ambas de mandadas por importe de dos
millones de pese tas con imposición de las costas a las demanda das, el Letrado
demandado-apelante interesa se dicte sentencia revocando la apelada, absolvien do a
su defendida de la demanda con imposición de las costas según Ley, y el Letrado en
la representación de la demandada-apelada interesa la confirmación de la sentencia
apelada, con im posición de las costas a las partes apelantes.

240
3. En la tramitación del recurso se han obser vado las prescripciones y formalidades
legales, excepto el término para sentencia, ante la acu mulación de asuntos en fase de
decisión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los

propios de la presente resolución, y, en todo caso, en aquello en que no se opusieran
a los mismos. Rechazada, por otra parte, la excepción de «defecto legal en el modo de
proponer la demanda», opuesta por la demandada-apelada «Consum», es lo cierto
que la misma no ha sido replanteada en la alzada, al solicitarse tan sólo por aquella la
confirmación íntegra de la sentencia apelada, demostrando con ello el adecuado
aquietamiento a la decisión final del referido óbice procesal.

SEGUNDO

Fundada en el artículo 1.902 del Código Civil, la acción ¡indemnizatoria ejercitada en la

demanda, por razón de las graves lesiones y secuelas sufridas por D.a Amparo
Navalón Cantero, el día 28 de junio de 1985, al cortarse en la mano y muñeca
derechas con motivo de la rotura por el gollete de una botella de gaseosa «La Casera»
que empuñaba (embotellada por «Carbónica Valenciana, S. A.»), al tiempo de cogerla
de la estantería de un supermercado de la cadena de alimentación «Consum» y al
momento subsiguiente de dejarla en el carro de su compra, y muy probablemente
resentido ese envase, con carácter puntual, por causa de un defecto estructural
anterior en el cristal constitutivo del cuello, o por causa de una preexistente fisura
producida por efecto de algún golpe anterior.”

4. Fallo sobre responsabilidad civil dictado en España en referencia a la

atención a los consumidores.

Fallo del TRIBUNAL SUPREMO, SALA 1°, en la Sentencia del 09 de octubre de 1999,
cuyo ponente fue González Poveda.

Resumen de hechos

Sobre las 23:30 h del día 16 de enero de 1991, el matrimonio formado por D. Juan F.
G. y D. María Joana M.T., nacida el 6 de junio de 1962, embarcaron en el Puerto de
Palma de Mallorca y con destino a Barcelona, en el buque “Cuidad de Palma”, de
titularidad de la Compañía T, SA., permaneciendo ambos en el salón de televisión
hasta las 02:00 h del inmediato día siguiente. Ya en el camarote asignado, pasadas
las 05:00 h, el Sr. Juan F.G, se apercibió de que su esposa, que previamente había
ingerido un comprimido de “Biodramina” para el mareo, se dirigía al baño, y alarmado
al comprobar que no regresaba, comprobó que la misma se hallaba desvanecida.
Avisado por otro pasajero uno de los camareros de a bordo, éste dio cuenta de la

241
situación al sobrecargo, quien acudió al lugar, y apercibido de lo ocurrido, se aprestó a
comunicarlo al capitán, quedando reflejado en el Diario de Navegación del Buque que
dicho informe se produjo a las 06:00 h. Al propio tiempo se requirió la presencia de
algún médico a bordo por el servicio megafonía con resultado negativo, pues sólo se
apersonó en el camarote un ciudadano extranjero que dijo ser socorrista, quien
administró oxigeno a la enferma, maniobra que interrumpió al no estar seguro de su
resultado y por no responsabilizarse ninguno de de los presentes de la misma, a pesar
de lo cual se le hizo respiración artificial “boca a boca” y masaje cardiaco.
Simultáneamente, los responsables del buque se pusieron en contacto con el centro
de radio-médico de Madrid, de servicio las veinticuatro horas del día, que aconsejó
tomar las constantes vitales, así como efectuar maniobras de reanimación cardio-
pulmonar. La enferma dio una temperatura corporal de 36,5°, sin que se le hallara el
pulso a pesar de los intentos. En dichos instantes el “Ciudad de Palma” se hallaba a
más de10 millas del Puerto de Barcelona, ordenando el Capitán acelerar su marcha,
siendo así que a la llegada a dicha capital, avisada una ambulancia por el Centro
coordinador de Medicina Marítima, tras desalojar los pasillos y rampas del buque con
la celeridad que las circunstancias imponían, se evacuó a la Sra. María Joana M.T.
hasta el Hospital de M. de Barcelona., en cuyo centro ingresó cadáver a las 08:55 h.
Practicada la autopsia, revelo cardiomegalia con adelgazamiento de miocardio a nivel
del ventrículo izquierdo y coronarias esclerosadas ,siendo el diagnostico anatómico el
de edema pulmonar, esclerosis coronaria, infarto de miocardio y congestión visceral.
El tipo de muerte se calificó de “natural súbita”; la causa, de paro cardíaco y el
mecanismo lesivo, de infarto agudo de miocardio. A bordo del “Ciudad de Palma”
existía el botiquín reglamentariamente ordenado, provisto de los medicamentos
preceptuados e incluso actualizados a instancias de la propia compañía T. SA. E
inspeccionado satisfactoriamente por las autoridades sanitarias en fecha 8 de marzo
de 1990.

Análisis

Parte del Tribunal Supremo del reconocimiento, por el artículo 2.1.a) de la LGDCU,
como derecho básico de los consumidores y usuarios, “la protección contra los riesgos
que puedan afectar su salud o seguridad”. Este artículo es conectado con lo dispuesto
en el artículo 3.1, según el cual “los productos, actividades y servicios puestos en el
artículo 3.1, según el cual “los productos, actividades y servicios puestos en el
mercado a disposición de los consumidores o usuarios no implicarán riesgos para su
salud o seguridad, salvo los usual o reglamentariamente admitidos en condiciones

242
normales y previsibles de utilización”. Atendida la naturaleza del servicio prestado en
este caso, el transporte marítimo de personas, la obligación de la porteadora se
resuelve en la de conducir incólume al pasajero hasta su lugar de destino, adoptando
las medidas de protección necesarias contra los riesgos de mar, así como contra los
provenientes de una utilización normal por los pasajeros de las instalaciones de la
nave. El riesgo de sufrir una enfermedad repentina los pasajeros de la embarcación,
no preveniente de ese deber de protección y de la obligación de indemnizar los daños.

5. Incumplimiento del consumidor de medidas de seguridad advertidas

por el proveedor lo exoneran de responsabilidad por daños
ocasionados a la salud en uso del bien.

Jurisprudencia resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Civil, Sala F en Argentina con fecha 16 de noviembre de 2005.

Análisis:

Sheila Cabrera Cal y otros solicitan a Renault Argentina S.A. indemnización

por responsabilidad por los Daños y Perjuicios ocasionados en la salud de los
demandantes (quemaduras en el abdómen) derivados de un accidente por
colisión del automóvil Renault Twingo que ocasionó se activen las bolsas de
aire de seguridad o “airbag”. Los fundamentos legales de la demanda fueron:

a) Vicio-riesgo del producto elaborado supuesto “funcionamiento

irregular” del “airbag”; y,
b) Falta de información suficiente en el manual de utilización del
Renault Twingo provisto por la empresa automotriz.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil absolvió a la empresa

demandada por considerar:

a) Que no se había probado el supuesto fuego o incendio

producido al activarse las bolsas de aire o “airbag”.
b) Por no haber cumplido la conductora del vehiculo con
colocarse el cinturón de seguridad que hubiera impedido su
acercamiento a la bolsa de aire al momento de inflarse.

243
 c) Por cuanto el proveedor había cumplido con indicar en el
Manual del vehiculo las medidas de seguridad, señalando en forma
expresa que era necesario el uso del cinturón de seguridad y que las
bolsas de aire eran “Medios Complementarios al Cinturón
Delantero”..

Comentario:

Esta sentencia nos permite aplicar a un caso práctico el deber de información

del proveedor respecto al uso de los productos ofrecidos en el Mercado. Es
importante recordar el principio de asimetría del consumidor o usuario
respecto a la información de los productos que coloca en el Mercado el
proveedor. El automóvil es un claro ejemplo de la información especializada
que domina el fabricante y no se encuentra al alcance del consumidor, salvo
que el propio proveedor se la otorgue.
Cada modelo de vehículo tiene características especiales de fabricación que
deben ser advertidas previamente al adquirente para efectos de un uso
adecuado.
De otro lado, ha sido detallado en la doctrina y la legislación nacional y
extranjera la obligación especial de informar al consumidor o usuario los
posibles daños que el uso del producto pueda ocasionar. Esta obligación se
sustenta en el deber de proteger la salud y la vida de la persona, conforme lo
reconoce en forma expresa el artículo 65 de nuestra Constitución.
En consecuencia, consideramos que el deber de proporcionar información
detallada, veraz, en términos simples al alcance de cualquier consumidor
debe tener el cuenta la naturaleza del bien para poder determinar hasta qué
punto el uso del bien puede afectar la salud o la vida del consumidor o
usuario, pero además quiénes son los posibles afectados de los daños que
pudiera ocasionar el uso del bien sin contar con la información debida. Nos
referimos a la responsabilidad del proveedor respecto a los daños y perjuicios
no solo del consumidor o usuario con el que contrató, sino con terceros. En
este caso por ejemplo, el daño ocasionado al otro ocupante del vehículo
además del adquirente que conducía el vehículo y eventualmente podría
haber sido un tercero que hubiese sido atropellado ante la sorpresa y
reacción del conductor por el daño ocasionado en su persona al haberse
accionado la bolsa de aire del vehículo.
El automóvil es un bien riesgoso, el uso normal del vehículo en un país en el

244
que poco o nada se respetan las reglas de tránsito, los accidentes
automovilísticos son frecuentes y causa de muerte y/o daños temporales o
permanentes en la salud de un gran número de personas.
Según declaraciones del Ministerio de Transportes en el año 2009, cada año
mueren 3,500 personas en las carreteras de país, lo cual equivale
aproximadamente a 10 muertes por día. Se puede decir que cada dos horas
durante las 24 horas del día, muere una persona en la carretera. Este dato no
es muy diferente de lo que ocurre en otros lugares el mundo. De acuerdo a la
OMS 1.2 millones de personas mueren en el mundo por accidentes en las
carreteras, 90% de ellas en países pobres. Adicionalmente, se calcula
también que unas 50 millones de personas quedan afectadas por las
secuelas de un accidente. En el caso del Perú con unas 35,000 personas las
que todos los años sufren las consecuencias de un accidente. No estamos de
acuerdo con lo resuelto en la sentencia en comento que ha minimizado el
análisis de la obligación del proveedor de proporcionar información, aplicando
únicamente la definición del contenido de la palabra “Complementario”
utilizada por el proveedor en el Manual del vehículo. Según nuestra opinión,
los considerandos de la sentencia en aplicación del Código de debieron ser
los siguientes:

- El vehículo es un bien por naturaleza riesgoso. El uso del

vehículo por estadística tiene un alto índice de probabilidades de
producir daño a la salud y la vida del consumidor o usuario, así como
a terceras personas.
- El proveedor tiene la obligación de brindar al consumidor la
información relevante al consumidor, que permitan el uso o consumo
adecuado de los bienes que coloca en el mercado. (Artículo 2.1. del
Código).
- La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión,
apropiada, oportuna y fácilmente accesible. (Artículo 2.2 del Código).

Siguiendo con esta línea de análisis pasamos a revisar la

información proporcionada por el proveedor en el caso en
comentario. El proveedor estaba obligado a informar al consumidor o
usuario la posibilidad de daño corporal que puede ocasionar el uso
del vehículo al no usar el cinturón de seguridad, en especial, la
posibilidad de que al accionarse la bolsa de aire, la persona del

245
 conductor se aproxime demasiado ante el impacto, a la bolsa de aire
una vez inflada y ocurriera lo que efectivamente ocurrió en este caso,
que la sustancia química que acciona que la bolsa se infle, quemara
la piel de los ocupantes del automóvil.

En efecto, según lo dispuesto en el Artículo 2.3 del Código, para

analizar la información relevante se debe tener en consideración “a
toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisión de
consumo o se hubiera efectado en términos substancialmente
distintos”. En este caso el consumidor, de haber recibido en forma
clara y expresa la información del daño que se podría ocasionar en
caso de activarse las bolsas de aire al no tener colocado el cinturón
de seguridad, no hubiese dudado en colocarse el cinturón de
seguridad en todo momento, o posiblemente hubiera optado por
retirar las bolsas de aire del vehículo, en caso hubiese decidido no
usar el cinturón de seguridad.

A nuestro entender, el solo hecho de haber señalado que la bolsa de aire es

un mecanismo complementario al cinturón de seguridad no resulta suficiente
para calificar la información señalada por el proveedor como “veraz,
suficiente, de fácil comprensión, apropiada y oportuna”.

El daño ocasionado, por efecto del contacto de la sustancia química con el

cuerpo de la persona del conductor, es un hecho que debía ser de
conocimiento del proveedor antes de colocar en el mercado el automóvil. La
sola posibilidad de producir una quemadura en la piel de la persona, además
del impacto de la sorpresa y el dolor que le ocasiona, configuraba la
relevancia de la información que no fue advertida por el proveedor.

Se señalan datos de esta sentencia.

"CABRERA CAL, SHEILA Y OTRO C/ RENAULT

ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"
16/11/2005 - CNCiv. - Sala F

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 16 (dieciseis) días

del mes de noviembre de dos mil cinco, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces
de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para

246
conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su
decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación:
Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI.POSSE SAGUIER.ZANNONI.

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I.- Al promover la demanda contra Renault Argentina S.A., Sheila

Cabrera Cal manifestó que el 30 de julio de 1999, en momentos
previos a ingresar al garage -a bordo del Renault Twingo y en
compañía de Daniel Arce- embisitió una columna que se encontraba
en un costado de la puerta de ingreso, lo que provocó que se
accionara el "airbag" inserto en el volante o manubrio del rodado, que
se desplegó y en forma inmediata explotó y se prendió fuego. Hizo
hincapié en el vicio del airbag y su anormal funcionamiento .que le
produjeron quemaduras en la zona abdominal, atribuyendo la
responsabilidad por productos elaborados a la firma automotriz (fs.
97 vta.). También adujo que aun cuando se respetaron en su
totalidad las advertencias que afectan la utilización del "airbag",
contenidas en el respectivo manual, éste no hacía " mención expresa
o tácita a otro sistema de seguridad que deba ponerse en
funcionamiento por parte del conductor/acompañante, para el normal
desarrollo del dispositivo objeto de autos." (fs. 96 vta.).

La sentencia de fs. 548/553 hizo lugar a la demanda entablada por Sheila

Beatriz Cabrera, con costas, y condenó a Renault Argentina S.A. a abonarle,
en el plazo de diez días, la suma de $ 15.400, con intereses a la tasa pasiva
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República
Argentina. Asimismo, rechazó la demanda interpuesta por Daniel Arce, con
costas.-Apelan los actores (fs.569) y la empresa demandada junto a la
compañia de seguros (fs.563) . Los primeros fundan su recurso con el
memorial de fs.605/618, contestado a fs. 630/631 respecto del pedido de
producción de medidas probatorias y a fs.641/644. Los demandados
expresan agravios a fs.620/628, replicados a fs.633/639.

II.- Antes de detenerme a analizar los agravios en torno a la responsabilidad

vertidos por las demandadas, creo oportuno destacar que los jueces no están
obligados a ponderar en la sentencia una por una y exhaustivamente todas

247
las pruebas ofrecidas por las partes, sino las que sean pertinentes y
conduzcan a la solución de las cuestiones debatidas, pudiendo escoger las
que estimen decisivas (Santiago. C. Fassi, "Código Procesal Civil y
Comercial, comentado, anotado y concordado", T. I, p. 278/279, nº 543, ed.
Astrea, Bs. As. 1971).

Se quejan la empresa demandada y su aseguradora de la responsabilidad

que les impone la sentencia, pues consideran que el fundamento que expuso
allí el Sr. juez viola el principio de congruencia, endilgándole responsabilidad
a la empresa automotriz en su carácter de fabricante, por la deficiente
información al usuario de los peligros o el riesgo de quemaduras en que
queda colocado al no utilizar el cinturón de seguridad en un automóvil
equipado con "airbag".

Es sabido que de acuerdo con el principio de congruencia (art. 34 inc.4º y 163

inc.6º del Cód.Proc.), el juez sólo puede fallar sobre los hechos alegados y
probados, debiendo tener la sentencia decisión expresa y precisa de
conformidad con las pretensiones deducidas, las que deben calificarse según
corresponda por ley, declarando el derecho de los litigantes.

No se comparte esta apreciación de los apelantes, pues considero que el

juzgador no ha dictado sentencia más allá de lo pedido en la demanda ya que
los actores demandaron no sólo por el vicio-riesgo del producto elaborado
(airbag) sino que también pusieron de manifiesto la falta de información
suficiente del manual de utilización del Renault Twingo provisto por la
empresa automotriz.

III.- Más allá de que no se encuentra cuestionada en esta instancia la

responsabilidad de la empresa automotriz por el supuesto vicio-riesgo de la
cosa, considero conveniente señalar cuál fue la mecánica del suceso.

De esta manera, el Ingeniero Corti- indicó que: 1°) la actora chocó

frontalmente contra una columna de la entrada del garage; 2°) debido al
impacto se activó el sensor del choque frontal del Renault Twingo; 3°) al
activarse ese sensor se puso en funcionamiento el sistema de pretensado de
los cinturones de seguridad; 4°) Como la actora no tenía colocado el cinturón
de seguridad, este sistema no cumplió su función ; 5°) al no tener colocado su
cinturón de seguridad, el principio de inercia hizo que la actora fuese

248
despedida hacia adelante a la velocidad que circulaba el automotor; 6°) el
sensor frontal de choque activó el sistema de inflado de la bolsa de aire,
produciendo la reacción química y la liberación de gas nitrógeno a alta
temperatura, y por lo apuntado en el párrafo precedente el estallido de la
bolsa se produjo contra el abdomen de la actora prácticamente pegada al
volante. Esto no dejó espacio para la expansión de la bolsa, lo que originó un
fuerte golpe y quemadura de ropa/ cuerpo de la actora en esa área; 7°) la
bolsa de aire se infló totalmente instantáneamente para desinflarse casi
totalmente después de un tiempo similar; 8°) el Sr. Arce pensando que su
conductora se hallaba en peligro la empujó hacia el exterior del automóvil
donde quedó tendida sobre el pavimento (ver esp fs. 327). Explica el perito
que el "airbag" estalló dentro de la "zona de riesgo", para el cuerpo humano
pues aunque el automóvil de la actora poseía pretensores de cinturón de
seguridad, que minimizan el movimiento hacia adelante que pueda tener el
conductor ante cualquier eventual choque frontal, éstos no actuaron porque la
actora no tenía colocado su cinturón (ver fs. 409).

Los actores no presentaron el automóvil para ser revisado por el perito

ingeniero mecánico con el objeto de que comprobara los supuestas fallas del
"airbag", por lo cual la falta de acreditación de tales vicios tuvo por efecto que
esta pretensión no fuera admitida en la sentencia.

Aún cuando las quejas de los actores se centran principalmente en los items
indemnizatorios, insisten en la versión de los hechos que ellos desarrollan en
la demanda, especialmente en cuanto aluden al fuego provocado por la
explosión del "airbag", pero en manera alguna rebaten lo expresado por el Sr.
Juez en cuanto descarta que en el caso hubiera habido fuego, con sustento
en lo señalado por el experto en el sentido de que de otra forma los efectos
del fuego se hubieran transmitido al resto del automóvil (fs.550 vta., primer
párrafo), explicando que la elevada temperatura que produce durante
instantes la expansión del gas para inflar la bolsa protectora, es suficiente
para producir quemaduras (fs. 550 y vta.). No refutados estos aspectos
referidos a la falta de acreditación de la existencia de vicios o fallas en el
"airbag" y a la inexistencia de fuego o incendio alguno, deben desestimarse
las consideraciones de ambos actores sobre esos puntos.

IV.- De tal forma, el punto central de la cuestión que queda pendiente es

determinar si la empresa Renault Argentina S.A. cumplió acabadamente con

249
el deber de información que pesaba sobre ella. Respecto del deber de
información la ley 24.240 establece que "quienes produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
mismos" (art. 4°). En el mismo sentido el decreto reglamentario dispone que "
los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de
los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su
peligrosidad , deberán comunicar inmediatamente a las autoridades
competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes"

Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al

proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y
usuario como lo consagra el art. 42 de la Constitución Nacional. (Farina, Juan
M., "Defensa del Consumidor y del usuario", ed, Astrea, 3a edición, 2004,
p.150, n° 1).

Además de ello, el artículo 4° de la citada ley consagra el derecho subjetivo

del consumidor o usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y
demás características de los bienes y servicios que adquiere. Esto constituye
un derecho esencial, ya que los consumidores en su mayoría carecen de los
conocimientos necesarios para poder juzgar por adelantado sus
características intrínsecas, sus cualidades o defectos, conocer los riesgos de
uso o consumo y las medidas a adoptar para evitarlos. (Conf. Farina, Juan M.,
op.cit., p.168, n° 11). Si bien la ley no dispone que la información deba darse
por escrito, esto depende de las características de la cosa o servicio, y en
supuestos en los que haya mayor complejidad técnica o mayor riesgo, o
cuando disposiciones especiales así lo exijan se requerirá dar una
información escrita a cada adquirente. (Farina, Juan M., op. cit., p.168, n° 11).

En la especie, los riesgos relacionados con el equipamiento de "airbag"

fueron claramente establecidos en el manual de utilización del automotor. En
dicho manual se detalla que entre los "MEDIOS COMPLEMENTARIOS AL
CINTURÓN DELANTERO" se encuentran los pretensores de cinturones de
seguridad delanteros, el limitador de esfuerzo y airbags (ver punto1.14 del
manual, fs.26 vta.).. Con respecto a este último sistema explica su
funcionamiento con fotos, descripción e indica cuáles son las conductas que

250
deben adoptarse para evitar daños graves (ver puntos 1.14/1.19, esp. Punto
1.17, fs. 26 vta./29). El texto expreso dice: "Todas las advertencias que se
dan van destinadas a que no se impida el despliegue de la bolsa hinchable,
para evitar así daños graves directos por proyección durante su apertura" (fs.
28 vta., punto 1.18 del manual de utilización del Twingo).

Si bien el perito ingeniero mecánico afirma que de acuerdo con el manual del
Renautl Twingo "...el "air bag", no sustituye el cinturón de seguridad y
aconseja su uso en todos los desplazamientos para garantizar la seguridad",
entiende que no especifica en forma clara y contundente los peligros que la
acción conlleva..." (ver informe pericial de fs.313//339, esp.fs. 329). Sin
embargo, después de releer y analizar el manual agregado a fs. 17/90,
especialmente en lo atinente al "airbag", estos argumentos no resultan
convincentes.

El Manual del Twingo advierte y describe el funcionamiento del "airbag" bajo

el título "Medios de sujeción complementarios al cinturón delantero",
entendiendo por complementario a todo aquello "que sirve para completar o
perfeccionar alguna cosa" (ver Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, Madrid, 1992, pág.369). De esta manera, considero que
queda suficientemente aclarado que los beneficios del "airbag" no eran
independientes del uso del cinturón de seguridad, sino que el uso de éste era
"estrictamente necesario". Por ello, la referencia a las publicaciones de EEUU
que hace el ingeniero Corti, que consideran como absolutamente necesario el
uso de cinturones de seguridad para automóviles que cuenten con "airbag",
para evitar el tipo de accidentes experimentados por la actora (ver fs. 329 y
anexos de fs.318/319 y fs.320/321 y contestación de impugnaciones de
fs.403/409, esp. fs. 408), no resulta ser una crítica u objeción a lo dispuesto
en el citado manual.

Estos elementos me convencen de que debe revocarse la sentencia, pues los

actores tuvieron suficiente información para tomar los recaudos necesarios
para no sufrir los daños que describen en la demanda. Asimismo, no debe
soslayarse que la causa que provocó el accionamiento del "airbag" fue el
choque contra una columna en momentos que ingresaba el automóvil al
garage, hecho que indudablemente es imputable a la conducta culpable de la
actora que conducía el vehículo, por no haber mantenido el dominio del
rodado, siendo inadmisible que en la ocasión hubiera obrado con "la debida

251
cautela y precaución" en la maniobra, como aduce sin fundamento a fs. 605
vta., segundo párrafo. De tal forma, la desestimación de la responsabilidad de
la fabricante, conlleva el rechazo de la demanda, por lo que resulta
innecesario tratar las demás cuestiones ligadas a los items indemnizatorios
formulados por ambas partes.

En consecuencia, corresponde admitir los agravios de la demandada y su

aseguradora y revocar la sentencia apelada.

Por las consideraciones que anteceden, voto porque se revoque la sentencia

apelada en cuanto hizo lugar a la demanda entablada por Sheila Beatriz
Cabrera y en consecuencia, porque se rechace esa demanda. Con las costas
de ambas instancias a los actores que resultan vencidos (art. 68 del Cód.
Procesal) .

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres.
POSSE SAGUIER y ZANNONI votaron en el mismo sentido a la cuestión
propuesta.

Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, noviembre de 2005.-

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se

revoca la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda entablada por
Sheila Beatriz Cabrera y en consecuencia, se rechaza esa demanda. Con las
costas de ambas instancias a los actores que resultan vencidos.

Toda vez que este Tribunal ha revocado en parte lo decidido por el Sr. Juez
"a-quo", de conformidad con lo establecido por el art.279 del Código Procesal,
deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes en
autos. Ahora bien, en el caso de autos donde al amparo del beneficio de
litigar sin gastos se ha interpuesto una demanda de elevado monto, la
interpretación adecuada del régimen arancelario exige aplicar las pautas de la
ley 21.839 (mod. por ley 24.432) no estrictamente, sino en base a la cifra que
razonablemente hubiera correspondido al actor de haber prosperarado la

252
acción, (conf. esta Sala H.36.543 del 6-9-90; id. H.140.436 del 12-5-94,
H.229.665 del 22-9-97, entre muchos otros).

Por ello, y en atención a los trabajos realizados apreciados por su

importancia, extensión y calidad; etapas cumplidas, y lo dispuesto por los
arts.6,7,9,10,37,38 y concs. de la ley 21.839 -mod. por la ley 24.432-, por la
representación letrada de la demandada y de la citada en garantía, se regulan
los honorarios de los Dres. Norma C. Strella, Osvaldo Raúl Mier, Darío M.
Rodrigañez y Federico M Fiorda, en conjunto y los del Dr. Pablo Gier, letrado
patrocinante y luego también apoderado de la actora.

Por la labor realizada por el perito ingeniero mecánico Jorge M. Corti,

apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
decreto-ley 7887/55 -mod. por dec.ley 16.146/57 y ley 21.165 -, y en lo
pertinente por la ley 24.432, se regulan sus honorarios.

Por la labor desarrollada por el perito contador Néstor Alberto Gallo,

apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
decreto-ley 16.638/57 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan sus
honorarios. Por la tarea realizada por el consultor técnico, ingeniero Juan
Carlos Iervasi, apreciada también por su importancia y calidad, se regulan sus
honorarios.

Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de los
Dres. Strella y Fiorda, en conjunto y los del Dr. Gier. Notifíquese.
Devuélvase.-

253
 CONCLUSIONES

1. El consumo es una actividad que el hombre ha desarrollado desde siempre; sin

embargo, el derecho de consumo aparece en los últimos 50 años del siglo XX,
cuando surge la revolución industrial, el desarrollo de la tecnología, la ampliación
de los mercados, y su más reciente efecto derivado del fenómeno de la
globalización. Todo ello ha producido grandes cambios en las relaciones de
consumo.

2. La asimetría en la que se encuentra el consumidor respecto al proveedor en el

contrato de consumo, la falta de formalidades en este contrato especial, muchas
veces efímero, imperceptible en el momento de su ejecución, exige del Estado una
especial protección a la persona del consumidor sobre todo, considerando los
cambios que rodean a la actividad del consumo en tiempos posmodernos.

254
3. La vulnerabilidad de la persona frente al conocimiento de los proveedores en el
mercado, se advierte claramente en diferentes temas de salud que son
descubiertos después de concluida la Segunda Guerra Mundial, al tomar
conocimiento de los experimentos realizados en aras de la investigación,
produciendo serios daños en la salud de las personas, llegando inclusive, a
provocar la muerte o el deterioro irreversible.

4. Los derechos fundamentales de la persona humana, el respeto a la dignidad de

todos los individuos, en cualquier circunstancia de sus relaciones, obliga al
legislador a reconocer el derecho del consumidor como una rama autónoma del
derecho, que en el Perú no está totalmente desarrollada. En efecto, el reciente
Código promulgado ha establecido en un solo instrumento los principios y las
normas sustantivas procesales que regulan la relación de consumo. El Tribunal del
Indecopi, órgano procesal administrativo ha emitido precedentes y resoluciones de
carácter específico sancionando a los proveedores infractores.

5. Sin embargo, en el ámbito de la responsabilidad civil como en el tratamiento de la

sanción administrativa, no se observa una atención significativa de los conflictos
que afectan al consumidor. No ha sido posible hallar resoluciones significativas,
menos aún, juzgados o tribunales especializados para resolver controversias
generadas a partir de la relación de consumo.
6. En términos económicos, debemos entender al consumidor como un ser racional
que participa en el mercado; es además, uno de los agentes en su interrelación con
los proveedores o empresas. Debe cumplir con algunas condiciones para su
protección como tener la calidad de final, débil, ordinario y expuesto o, directa o
indirectamente expuesto; en una relación de consumo, o en una etapa previa a la
relación de consumo.
7. El Código parte del marco constitucional – respecto a proteger a los llamados
consumidores- en el régimen de una economía social de mercado. En este sentido,
es importante reconocer el rol regulador del Estado cuando se presentan fallas en
el mercado. En este contexto, es en donde debe participar el Estado, protegiendo al
consumidor ante ciertos factores que lo desigualan frente a su proveedor.
8. Sin embargo, el Código limita la protección a aquellos consumidores que cuenten
con ciertas características según lo indicado, reduciendo la asimetría informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus
legítimos intereses. Respecto de los sujetos, encontramos a un consumidor y
proveedor con ciertas características. En primer término, no toda persona actúa

255
 siempre como consumidor; podrá ser adquirente, comprador, pero no
necesariamente consumidor en el sentido que el código describe esta categoría.
9. En la contraparte del consumidor, hallamos a quienes concurren al mercado en
condición de agentes económicos con carácter profesional, advirtiéndose que la
profesionalidad del productor, importador, distribuidor o comerciante, excluye
conceptualmente la transacción aislada o accidental. Tal situación de
profesionalidad del proveedor es una característica del mismo
10. Como derechos humanos, los del consumidor deben ser reconocidos y amparados
por los ordenamientos jurídicos de cada uno de los Estados; pertenecen a las
personas por su propia naturaleza, para que los disfruten sin limitaciones. Es el
Estado, el llamado a proteger el bienestar de los ciudadanos, considerando a los
mismos, sujetos consumidores, y uno de los protagonistas principales de la
relación económica de producción y de prestación.
11. El análisis se realiza en directa conexión con la Constitución Política y
específicamente, con el artículo 2°, el cual establece los derechos fundamentales
de toda persona; ella tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El derecho a la vida, a la
integridad, a la salud, constituyen fundamento de los derechos humanos.

12. El derecho a la vida está protegido desde las primeras Constituciones, siendo el
fundamento de todos los derechos humanos; en tal virtud el derecho a la vida
como el derecho a la integridad moral, psíquica y física como el bienestar del
consumidor nos pone frente al reto de cómo proteger tales derechos, en un medio
donde el agente infractor es el proveedor en tanto coloque en el mercado,
productos que afecten su seguridad.
13. El derecho a la integridad moral, física, psíquica del consumidor, es un punto
resaltante en cuanto a la protección de sus derechos, porque se halla vinculado a
otros derechos como la libertad de actuar, la libre conciencia, la libertad religiosa,
la libertad de acceso a la cultura, entre otros; esta referido pues a los valores,
ideas, fundamentos por la que se rige el obrar de una persona, en este caso del
consumidor.
14. El artículo 65° de la Constitución de 1993, ha elevado el estatus constitucional de
la defensa y protección del consumidor y usuario en el Derecho peruano. Esto
supone que el Estado cumpla a través de sus órganos, una triple función: función
creadora, función interpretativa y función integradora. Para cumplir con ese
mandato, el Estado, es el que debe garantizar el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que se encuentren en el mercado. En función de ello, con la

256
 dación de normas obliga al proveedor a brindar al consumidor información veraz y
oportuna sobre los productos o servicios, y sobre la idoneidad y calidad de éstos.

15. Se advierte una evolución normativa poniéndose además de manifiesto el doble

significado del citado artículo 65° de la Constitución. Se trata de un mandato para
el legislador y un principio general informador del ordenamiento jurídico. Es así
que los deberes, derechos así como obligaciones de los proveedores establecidos,
no deben afectar los derechos de los consumidores, no obstante a las obligaciones
pactadas entre ambas partes.

16. La información es básica y fundamental en la relación de consumo. Se requiere

tener acceso a la información correcta y debida del producto que se ofrece, tanto
para elegir como para utilizar y consumir adecuadamente el producto. Aquí se rige
la regla de la buena fe del proveedor, el cual tiene que estar enterado de toda la
información necesaria sobre el producto, para ofrecerla al consumidor, la cual debe
ser idónea, veraz, y no inducir en error al consumidor al momento de realizar la
adquisición del bien. La información no puede ser negada al consumidor; brindarla
tiene carácter de obligatoriedad, pues de la información recibida depende la
elección correcta y consiente del producto a adquirir. De dicha información
proviene también, la posibilidad de advertir de los peligros del producto.

17. El derecho a la salud está referido a la protección elemental, básica, del

consumidor en cuanto a los productos y servicios que atenten o representen un
peligro latente contra su salud o seguridad física, para ello está obligado el
proveedor, de ofrecer sus productos debidamente garantizados. La salud de los
consumidores, es afecta cuando adquieren productos defectuosos.

18. Aunque conectado a lo anterior, el derecho a la seguridad de los consumidores o

usuarios, es un derecho expresamente señalado en nuestra Constitución. Esto
supone brindar protección y seguridad a los consumidores o usuarios, para evitar,
para prevenir peligros que pudieran dañar su integridad corporal o psíquica. Este
derecho posee una dimensión real, en cuanto a la defensa y protección de la
persona como consumidor o usuario.

19. El Código de Protección y Defensa del Consumidor, pone de manifiesto en su

primer artículo, su vinculación directa con la Constitución y señala la relación que
la protección de los consumidores y usuarios tiene con otros principios

257
 constitucionales, se pone explícitamente de manifiesto el doble significado del
artículo 65º de la Constitución, aspirando dotar de instrumentos legales, para
defensa y protección de los consumidores, mediante procedimientos eficaces, que
garanticen su defensa.

20. El principio Pro Homine, puede traducirse en un principio pro consumidor en este
contexto. Es un principio internacional, e interno de muchos países, teniendo sus
antecedentes en la Convención Americana de Derechos Humanos llamado
comúnmente, el “Pacto de San José”. El Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia que en su artículo 38º.1.c. establece como fuente subsidiaria del derecho
internacional los principios generales del derecho.

21. En ese sentido, la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas,

mediante resolución 2625 expedida en el año 1970, emplaza por escrito algunos
de los principios de derecho internacional y uno de ellos es el ya mencionado
“principio pro homine”, en virtud al cual se debe acudir a la norma más extensa, o
la interpretación más amplia, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer limitaciones al ejercicio de los derechos o su suspensión de ellos. Se
trata pues, de un principio de aplicación a nivel internacional, el cual se expande
hacia todo el cuerpo normativo de los derechos humanos, haciéndose extensivo a
los derechos de los consumidores.

22. Sobre los aspectos relacionados con el proveedor, cabe destacar los principios
que establece el Código en concordancia con lo fijado por Indecopi. Hallamos así,
el principio de garantía implícita como obligación del proveedor de responder por el
bien o servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de
un consumidor razonable. Para una correcta aplicación del principio de garantía
implícita debe tenerse en cuenta también las condiciones en las que el producto
fue adquirido. Dos de las condiciones más importantes para determinar los
alcances de la garantía implícita de un producto son el precio y el lugar en los que
éste es adquirido.
23. El Nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor sigue la tendencia de la
anterior ley de la materia, el Decreto Legislativo N° 716, pero hace precisiones muy
importantes, pues, desarrolla expresis verbis los conceptos de garantía implícita y
garantía explícita, cosa que no hacía su predecesora.

258
24. Como ya se adelantó, las garantías explícitas son las condiciones y términos que
expresamente y de forma adecuada se le informan al consumidor, de manera
previa a su decisión de consumo. Las garantías explícitas, no se pueden inferir,
suponer o deducir de las circunstancias de la adquisición, pues, éstas no se
presumen sino se determinan indubitablemente de los términos de la oferta
debidamente informada. Dicho de otra forma, el concepto de garantía explícita
permite realizar de manera masiva transacciones comerciales que tienen por
objeto bienes o servicios de una calidad inferior a la media, o lo que es lo mismo,
permite en la contratación masiva pactar en contrario respecto a la calidad
ordinaria de los productos.

25. Al regular normativamente la garantía explícita- Artículo 20° del Nuevo Código de
Protección y Defensa del Consumidor- implica dar libertad a los agentes
económicos para que realicen intercambios que tengan por objeto bienes o
servicios de cualquier calidad con la adecuada transferencia de información para el
consumidor.

26. Conforme a la garantía implícita, se califica como idóneo a todo aquel producto
que sirva para el uso al que lo destinaría un consumidor razonable promedio. No
obstante, la extensión de la garantía implícita se hace teniendo en cuenta las
particularidades y circunstancias de su adquisición, y lo que es más importante,
siempre que no exista garantía explícita.

27. Erróneamente, en nuestro concepto, el Artículo 20° del Nuevo Código de

Protección y Defensa del Consumidor ha creado además la figura de las garantías
legales, prescribiendo que una garantía será legal cuando por mandato de la ley o
de las regulaciones vigentes no se permite la comercialización de un producto o la
prestación de un servicio sin cumplir con la referida garantía.

28. Toda la apariencia de modernidad que da el Nuevo Código de Protección y

Defensa del Consumidor cuando consagra normativamente las garantías
explícitas, priorizándolas respecto de las garantía implícitas, se puede derrumbar
cuando crea la figura de las garantías legales. Ello podría dejar la puerta abierta
para que vía legislativa, o lo que es peor, vía regulación administrativa, se
establezcan garantías de carácter obligatorio. El establecimiento legislativo o
administrativo de garantías legales de carácter obligatorio, puede ser una forma
elegante y disfrazada de imponer calidades mínimas a los productos que se
ofertan y demandan en el mercado.

259
29. En la contratación civil y comercial común, es válido y hasta deseable que una
parte saque ventaja de su mayor información, no obstante ello no es admisible en
la contratación masiva, pues, en ésta con la finalidad de evitarse los altos costos
de transacción la negociación es prescindida antes de realizarse un intercambio,
razón por la cual el consumidor no tiene posibilidad de negociar todos los términos
contractuales. A ello se suma la situación de asimetría de información en la que se
encuentra el consumidor respecto al proveedor, lo que significa que aún en el caso
de que hubiera negociación entre ambos de manera previa a la decisión de
consumo, el usuario o consumidor- dada su poca o nula información-, no podría,
por desconocimiento, llegar a las mejores condiciones contractuales.

30. El precio se convierte en una unidad de medida que hace posible dar un valor en
dinero, a las distintas estimaciones subjetivas sobre un mismo bien; Sin embargo,
la principal manera por la que el sistema de precios puede dejar de ser un
mecanismo de agregación de preferencias idóneo, es cuando se producen fallas
de mercado por asimetría de información. Nos referimos a aquella situación que se
produce cuando respecto a la contratación sobre bienes o servicios, alguna o
ambas partes no tienen la información adecuada sobre los mismos como para
hacer una elección de consumo eficiente, ya sea por que dicha información se
encuentra oculta o por que ésta se presenta deliberadamente distorsionada; y
siendo que si se contase con la información correcta probablemente no se
adquirirían tales bienes o servicios, o se pagarían mucho menos por ellos.

31. No es tampoco deseable que la legislación de protección del consumo avale

ciegamente a consumidores negligentes o despistados. Es por ello que la
obligación de todo proveedor consiste sólo en suministrar información relevante a
sus consumidores quien deben actuar de manera razonable.

32. La relevancia de la información que se proporciona al consumidor debe ser

analizada en dos momentos: Primero, de forma genérica tomando en cuenta la
expectativa de valor de un consumidor razonable promedio, en las mismas
circunstancias, entiéndase, las costumbres y usos comerciales, así como las
condiciones en las que se produjo el intercambio económico, tales como precio y
lugar. El segundo momento requiere de una análisis casuístico de la información
que se debió dar al consumidor, y se da en dos casos concretos:

260
33. Cuando el consumidor alegue que el bien o servicio que se le ofreció debía tener
características superiores a las normalmente previsibles, dadas las circunstancias,
por un consumidor razonable, de acuerdo a la jurisprudencia del Indecopi de ese
entonces y conforme lo regula el Artículo 21° de la Ley de Protección y Defensa
del Consumidor, la carga de probar que se le ofreció condiciones y términos
superiores a los que normalmente se ofrecen en el mercado, corresponde al
consumidor. Caso contrario, según la jurisprudencia y el Código del Consumidor, la
carga de probar cómo les fueron las condiciones del contrato, recaerá en el
proveedor.

34. Desde el punto de vista económico es más eficiente que sea el proveedor quien
siempre demuestre que ha informado convenientemente al consumidor sobre las
calidades del producto que oferta, cualquiera sean éstas. Primero, porque lo puede
hacer a un menor costo, y luego, porque de tal forma se generan los incentivos
correctos para propiciar que todo aquel ofertante en el mercado brinde información
relevante a los consumidores, y que no tenga la excusa perfecta para dejar de
informar.
35. El Artículo 101º del Código de Protección y Defensa del Consumidor ha puesto
fin a la discusión doctrinaria nacional sobre la naturaleza de la responsabilidad civil
por productos defectuosos, al haber definido legislativamente que ésta es de
naturaleza extracontractual, sometida, en cuanto al factor de atribución, a uno de
tipo objetivo.

36. La responsabilidad civil por productos defectuosos deviene de introducir en el

mercado un producto que vulnera la seguridad del consumidor. Dicha
responsabilidad trasciende a la relación contractual derivada de la compraventa o
adquisición de bienes, entre otras cosas porque emana de una relación de
consumo especialmente regulada por el ordenamiento y ligando a personas que,
incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante
y el último adquirente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como
los parientes o acompañantes de éste).

37. El Artículo 102 del Código de Protección y Defensa del Consumidor recoge un
concepto único de defecto que, fundado en la falta de seguridad a la que las
personas tienen derecho o, como se menciona en el Derecho comparado, a la
seguridad que legítimamente se espera de un producto. Ello ha de ser

261
 determinado en función de circunstancias relevantes tales como las descritas en
dicho artículo.

38. Las circunstancias descritas en los literales a), b), c) y d) del artículo 102 del citado
Código, son particularidades o calidades reales del producto o atribuibles a él que
configuran condiciones objetivas de uso o consumo. Las circunstancias se
entienden ligadas a la aparición del defecto o a su inexistencia en directa relación
con la seguridad.

39. Dado el carácter enunciativo de las circunstancias que se deben considerar

para evaluar cuando un producto ofrece o no la seguridad a que las personas
tienen derecho que se describen en la mencionada norma, la autoridad judicial,
ante un caso concreto, no se encuentra limitada a analizar sólo las circunstancias
del citado artículo 102º del Código, sino que puede incorporar otras, siempre y
cuando sean adecuadas para influir o permitir conformar la percepción, las
expectativas o el ofrecimiento de seguridad a que las personas tienen derecho.

40. De la interpretación sistemática del artículo 65 º de la Constitución Política vigente,

los artículos III inciso 1) y IV incisos 1.1 y 1.3 del Título Preliminar del Código
Protección y Defensa del Consumidor, y con la finalidad de imponer al proveedor
las consecuencias de la falta de seguridad del producto, resulta válido inferir que la
aplicación del régimen de responsabilidad que establece el artículo 101 del citado
Código, se hace extensiva a todos los perjudicados por el carácter defectuoso de
un producto.

41. El Código atribuye sin distingos de ninguna especie, responsabilidad al productor o

fabricante, a los importadores y a los distribuidores o comercializadores del
producto en el mercado, estableciendo que la naturaleza de dicha responsabilidad
es solidaria. Aquí hay una diferencia con el tratamiento de la normativa europea la
que permite la exoneración de los comercializadores cuando le indiquen a la
víctima en un plazo razonable, la identidad del productor, contra quien, en
consecuencia, se canaliza, en principio, la acción judicial.

42. Aun cuando el Código de Defensa y Protección del Consumidor de Perú, no

contiene una regla propia sobre la distribución de la carga probatoria en la
responsabilidad de esta especie, dado el carácter objetivo de ésta, se debe

262
 concluir que corresponderá a la víctima probar el perjuicio que padeció, el carácter
defectuoso del producto y la relación de causalidad entre éste y aquél.

43. No obstante no existir una regla propia en el Código de Defensa y Protección del
Consumidor sobre las causales de exoneración de la responsabilidad del
proveedor, dada la referencia hecha en el artículo 101º de este código al artículo
1970º del Código Civil, consideramos que el proveedor quedaría exonerado de
responsabilidad en cualquiera de los supuestos de ruptura de nexo causal
previstos en el artículo 1972º del citado Código, esto es, si el daño fue
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o
de la imprudencia de quien padeció el daño.

44. Aún cuando tampoco hay en el Código de Protección y Defensa del Consumidor,
reglas propias sobre los plazos de prescripción, dada la naturaleza
extracontractual de esta especie de responsabilidad, corresponderá aplicar el
plazo de prescripción regulado en el artículo 2001 inciso 4) del Código Civil, que es
de 02 años, el mismo que se debe computar desde que aparece el daño.

45. En cuanto al derecho de consumo europeo podemos afirmar en primer término

que, los países pertenecientes a la Unión Europea tienen que adecuar su
legislación estatal a las directivas comunitarias emanadas de este organismo
supranacional. Estas directivas emanan de La Unión Europea, a través de su
respectivo órgano y en trabajo conjunto con el Parlamento Europeo, y tienen como
finalidad establecer las líneas matrices que deberán seguir los países miembros
con respecto a la protección al consumidor. Así, a través de estas directivas, se
busca principalmente la adecuación y la implementación de una sola normativa
para todos los ciudadanos europeos, buscando conseguir un estándar uniforme de
protección a los consumidores.

46. Con respecto a los Estados Unidos de América, la Unión Europea presenta otro
tipo de desarrollo. Es también es destacable el avance de esta materia en la UE,
ello a través de las normativas comunitarias emanadas de sus órganos
respectivos. El sistema norteamericano de justicia es el que más ha desarrollado lo
referente a la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, con una
serie de principios y reglas que muestran el desarrollo teórico, doctrinario y
jurisprudencial de la llamada “Responsabilidad por productos defectuosos”.

263
47. El primer principio o regla impuesta por los Tribunales de Justicia estadounidenses
es el referido al de la “Relatividad contractual”, este principio fue el que dominó
durante mucho tiempo antes que a través del caso Winterbotton vs. Wright fuera
desechado totalmente para dar paso a una nueva regla. Después de haber sido
descartada del sistema norteamericana la regla de la relatividad contractual, ella
fue reemplazada por la de la responsabilidad subjetiva del productor, superándose
la barrera que permitía al fabricante quedar exento de responsabilidad por un
producto defectuoso.

48. Después de muchos análisis y comentarios se llegó a la conclusión que el

fabricante de un producto defectuoso si tenía responsabilidad estricta. Esto
permitió que el consumidor final tuviera mayor protección y se desechara la
práctica de proteger al fabricante, de esta manera es que se impone el principio de
la responsabilidad objetiva que está vigente hasta hoy y que vendría a ser
perfeccionada luego por el Restatement (Second) of Torts y actualmente, por
Restatement (Third) of Torts el cual regula en extenso la problemática de los
productos defectuosos. Ante el desarrollo europeo y norteamericano, el derecho de
daños por productos, en nuestro país, está aún por ser desarrollado a plenitud.
49. No obstante que el Código de Protección y Defensa del Consumidor, plantea
regulaciones para las acciones colectivas y la defensa de intereses difusos, no se
ha procurado articular adecuadamente, el tratamiento procesal estableciéndose
los requisitos para la acumulación subjetiva y objetiva de manera tal que ellos se
flexibilicen en función de la conexidad de las pretensiones a partir de la
generación de daños masivos por los defectos de los productos.
50. A medida que se desarrolle esta forma de responsabilidad civil, es de asegurar
que se crearán juzgados especializados mejorándose la redacción de la normativa
procesal para asegurar una adecuada protección ante daño masivos. Por ahora,
no hay mayor desarrollo en el arbitraje de consumo.

264
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