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Texto (no revisado) para ponencia en la Universidad de Valladolid, curso de

Postgrado em Derecho, año de 2004.

DIFERENCIA (ONTOLÓGICA) ENTRE TEXTO Y NORMA: ALEJANDO EL


FANTASMA DEL RELATIVISMO

Lenio Luiz Streck 1

1. Introducción: la importancia del texto

Estas reflexiones pretenden criticar las concepciones tradicionales sobre la


interpretación jurídica, que insisten en la idea de que la hermenéutica jurídica puede ser
escindida en momentos distintos (repitiendo las fases de la hermenéutica clásica -
subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi – tan bien denunciada
por Gadamer), y que el objeto de la interpretación del Derecho es la norma como
objetificación cultural.
También pretendo responder las críticas dirigidas a la hermenéutica filosófica,
en el sentido de que esta sería relativista. En síntesis, la admisión de la tesis de que
norma y texto son cosas distintas – que, según toda evidencia, representa un avance con
relación a la interpretación metodológica – no puede significar que sea posible atribuir
cualquier sentido al texto. La crítica sutil de Nelson Saldanha, en la línea de Gadamer,
entiende que la reacción contra el normativismo no puede significar que la
interpretación del derecho deje de suponer un orden de normas que se completan con
principios. Es decir, sin textos no hay normas: lo que se llama derecho no es algo
separado de la hermenéutica, pero no se puede diluir ni disolver la aplicación del
derecho dentro de una total imprevisibilidad2. Al fin y al cabo, como bien dice
Gadamer, “si quiere decir algo sobre un texto, deje que el texto le diga algo!” Por lo
tanto, considero indispensable superar los dualismos propios de la metafísica. En el
centro de esa superación está el viraje lingüístico-ontológico, en el interior del cual el
lenguaje deja de ser una tercera cosa que se interpone entre un sujeto y un objeto, para
tornarse condición de posibilidad.3
Interpretar el Derecho no significa solo interpretar textos. Es evidente que no
hay únicamente textos. Y textos no son meros enunciados lingüísticos. Lo que hay,
entonces, son normas resultantes de la interpretación de textos (que hablan de algo
existente en el mundo de la vida). O sea que, tampoco hay solamente normas, por la
simple razón de que en ellas está contenida la normatividad que abarca la realización
concreta del Derecho. La norma es el locus del acontecer de la “problemático-
judicativa”, realización concreta del Derecho” (Antonio Castanheira Neves).
Se trata, en fin, de dar un salto sobre las concepciones hermenéuticas que
entienden la interpretación como parte de un proceso en que el intérprete “extrae el
exacto sentido de la norma” (sic), como si fuera posible aislar la norma de su
1
Doctor en Derecho del Estado; Profesor y Coordinador Adjunto del PPGD en Derecho
de la UNISINOS-RS;
2
Cfe. Saldanha, Nelson. Racionalismo jurídico, crise do legalismo e problemática da
norma. In: Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE, n. 10, ano
2000. Recife, UFPE, pp. 203 y sigtes.
3
Ver Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise. 5 ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
concretización. Pero se trata también de superar las concepciones que, como
contrapunto al normativismo (que equipara la norma al texto), “avanzan” en dirección
de una especie de “derecho libre” (¿un derecho alternativo tardío?), en el interior del
cual el intérprete atribuye cualquier sentido a los textos.
Para comprender esa problemática, es preciso buscar ayuda en la hermenéutica
filosófica, que supera la idea de método y de fundamentum inconcussum absolutum
veritatis (fundamento último propio del pensamiento metafísico). Hermenéutica es, así,
filosofía (e no filología); es facticidad; es vida; es existencia; es concreción. Es
condición de ser en el mundo. La interpretación no se autonomiza de la aplicación.

2. De la imposibilidad de un Grundmethode o de un metacriterio hermenéutico y las


razones por las cuales la hermenéutica no es una teoría de la argumentación
Es desnecesario insistir en el problema de la metodología en el Derecho o de la
concepción procedimental-argumentativa que trata de construir “modelos de
interpretación”: la imposibilidad de “fundamentar/justificar” la fundamentación, o,
diciéndolo de otro modo, la imposibilidad de la construcción de un metamétodo o
metacriterio que pueda constituirse en un criterio de normatividad que pueda sustituir
el operar del proceso de comprensión.
Todo apunta, así, hacia la imposibilidad de la existencia de un “método
fundamental” (el Grundmethode?), que pueda servir como ¡“fundamento último” de
todo el proceso hermenéutico-interpretativo....! Por eso, la hermenéutica metodológica
se transforma en rehén de la metafísica, porque busca un fundamento último
(fundamentum inconcussum absolutum veritatis). Ahora bien, esa cuestión del
fundamento echa raíces en las profundidades de la filosofía, atravesando milenios en
las diversas concepciones que asumieron los principios epocales en la determinación
de la concepción de la ciencia, de la moral, del arte y de la religión. Cada época
organizó su concepción de fundamento a partir de la vigencia de cada principio. La
ruptura con las concepciones metodológicas propias de la filosofía de la conciencia no
alcanzó la recepción necesaria en el campo jurídico.
La hermenéutica continúa rehén de las prácticas deductivas-subsuntivas que
presuponen la existencia de categorías o significantes primordiales-fundantes. En otras
palabras, la hermenéutica tradicional (de cuño reproductivo) se calca incluso en la
subsunción de lo particular a lo general-abstracto-universal. Y, sosteniendo la
“corrección” del resultado de ese proceso subsuntivo-deductivo, está el método,
supremo momento de subjetividad. Por tales razones, asume absoluta relevancia la
ruptura paradigmática en la hermenéutica proporcionada por Verdad y Método de Hans-
Georg Gadamer, exactamente por la circunstancia de que la hermenéutica no será más
una “cuestión de método”, pasando a ser filosofía. 4
Y exactamente por eso es que no se puede confundir hermenéutica, entendida
como filosofía, como cualquier teoría de la argumentación jurídica o métodos de
interpretación, que son nada más que procedimientos discursivos que se van formando
en una sucesión de explicitaciones que nunca se agotan, y que cuidan otra
racionalidad, que es solo discursiva.
Hablar de la hermenéutica jurídica implica hablar en linguistic turn o en
ontological turn. En este (nuevo) paradigma los sentidos no están más en las cosas y
tampoco en la conciencia de sí del pensamiento pensante. Al contrario de lo que ha sido
4
Ver Streck, Jurisdição Constitucional,
Constitucional, op. cit.,
cit., p. 229 y sigtes. También, Stein,
Ernildo. Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade. Presentación de la
obra Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma Nova Crítica do Direito.
Direito. 2. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. XIV.
sostenido a partir del universo metafísico calcado en los principios epocales, que
siempre poseen un carácter entificador y por eso ponen el lenguaje como objeto, el
intérprete no posee el lenguaje; es el lenguaje que lo posee, desde-siempre; es, en fin,
aquello que nos conduce. En las firmes palabras de Gadamer, la experiencia no se
verifica primero sin palabras para transformarse, después, a través de la designación, en
objeto de reflexión. Pertenecen, antes, a la propia experiencia, el buscar y no encontrar
las palabras que la expriman. Se busca la palabra correcta, o sea, la palabra que
pertenece realmente a la cosa, de modo que esta, sucede a la palabra. 5
Así, concuerdo con Friedrich Muller cuando dice que la norma es siempre el
producto de la interpretación de un texto y que la norma no está contenida en el texto. 6
Pero esto no puede significar que haya una separación (o “independencia”) entre
ambos (texto y norma). En efecto - y me permito insistir en este punto -, del mismo
modo que no hay equivalencia entre texto y norma (y entre vigencia y validez), estos no
subsisten separados uno del otro, en vista de lo que se denomina como diferencia
ontológica en fenomenología hermenéutica.
No existe un proceso de discricionariedad del intérprete, dado que la atribución
de sentido surgirá de su situación hermenéutica, de la tradición en que está incluido a
partir de sus prejuicios. La diferencia ontológica, locus del acto aplicativo (applicatio)
funciona, así, como garantía contra esa discricionariedad representada por una
pretendida “libertad de atribución de sentidos”. Por eso la hermenéutica no es
relativista. La applicatio evita la arbitrariedad en la atribución de sentido, porque
resulta de la anticipación de sentido que es propio de la hermenéutica de cariz filosófico
que rompió con el método. Aquello que es condición de posibilidad –
precomprensión/anticipación de sentido – no puede llegar a transformarse en un “simple
resultado”, manipulable por el intérprete.
Dicho de otro modo, mostrar la hermenéutica como producto de un
razonamiento hecho en etapas (partes) fue la fórmula que el pensamiento metafísico (del
cual la dogmática jurídica es rehén) encontró para “subyugar” los sentidos de los textos.
La precomprensión anticipadora del sentido de algo, ocurre contra cualquier “regla
epistemológica” o método que fundamente ese sentido. En consecuencia, tiene toda la
razón Nelson Saldanha cuando critica la tesis – hoy muy difundida en el plano de
algunas teorías hermenéuticas y en ciertas teorías de la argumentación jurídica – de que
el texto es solo un “enunciado lingüístico”.
Y es exactamente por esto que la afirmación de que el “intérprete siempre
atribuye sentido (Sinngebung) al texto”, ni de lejos puede significar la posibilidad de
este – el intérprete – poder decir “cualquier cosa sobre cualquier cosa”, atribuyendo
sentidos de forma arbitraria a los textos, como si texto y norma estuvieran separados (y,
por lo tanto, tuvieran “existencia” autónoma). O sea, la norma – así entendida – no
puede superar el texto; ella no es superior al texto.
De allí la necesidad de esa aclaración, una vez que, frecuentemente, la
hermenéutica ha sido acusada de relativismo. En efecto, en la medida en que la
hermenéutica es incompatible con la existencia de un fundamento inconcussum
absolutum veritatis como quiere la metafísica, y ante la imposibilidad de una
metodología apta para sostener la verdad de los discursos (problemática ínsita a las
actitudes procedimentales), la pregunta que surge es: ¿fuera de los cánones o métodos,
que, realmente, no garantizan ninguna seguridad al intérprete por la ausencia de un
criterio para definir la elección del “mejor” método (meta-criterio o Grundmethode),
estaría la interpretación del Derecho condenada a un “decisionismo irracionalista”?
5
Cfe. Wahreit und Methode I, op.cit., pp. 393 e segs.
6
Ver Juristiche Methodik, op. cit.;
cit.; y Eros Grau, La Doble Estructuración,
Estructuración, op. cit.
cit.
Definitivamente, la respuesta es no, y esa convicción se apoya en Grondin,
que, fundamentado en Gadamer, ¡rechaza perentoriamente cualquier acusación de
relativismo (o irracionalidad) la hermenéutica filosófica! Efectivamente, Grondin
sostiene la posibilidad de combinarse la pretensión de la verdad con el comprender
diversamente. Gadamer deja esto muy claro: con frecuencia comprendemos
diversamente porque nosotros mismos hablamos nuevamente sobre la verdad, cuando
aplicamos a nuestra situación algo verdadero (una afirmación exacta, una crítica, etc.).
Sin duda, cada individuo, a su manera y diversamente, así lo hace, en todo momento.
Pero, lo que cada tentativa de comprensión pretende, sigue siendo una verdad, sobre la
cual se puede eventualmente discutir. Sería un corto-circuito histórico explicar como
relativista la verdad aceptada, en este caso, de manera diversa. De allí la incisiva
advertencia de Grondin: para la hermenéutica, cuando se hablaba del relativismo, este
nunca pasó de un fantasma, es decir, una construcción elaborada para provocarnos
susto, pero que no existe.
En verdad, un relativismo comúnmente entendido como la concepción según la
cual determinada cosa, o incluso cualquier cosa, es exactamente como cualquier otra,
de hecho nunca fue defendido seriamente. En todo caso, no por la hermenéutica, que
afirma, ciertamente, que las experiencias que hacemos con la verdad están
comprendidas en nuestra situación, y eso significa: en la conversación interior que
realizamos constantemente con nosotros mismos y con los otros.7
Dígase de forma objetiva: jamás existió un relativismo para la hermenéutica;
son antes los adversarios de la hermenéutica que conjuran el fantasma del relativismo,
porque sospechan que existe en la hermenéutica una concepción de la verdad, que no
corresponde a sus expectativas fundamentalistas, nos tranquiliza Grondin. De esa
forma, en la discusión filosófica contemporánea, el relativismo funciona como un
espantapájaros o un fantasma asustador, a favor de posiciones fundamentalistas, que
quisieran abstraer de la conversación interior del alma. Quien habla del relativismo
presupone que podría existir para los humanos una verdad sin el horizonte de esa
conversación, es decir, una verdad absoluta o desligada de nuestros cuestionamientos.
¿Cómo se alcanza una verdad absoluta y no más discutible? Esto nunca fue
mostrado de forma satisfactoria. Como máximo, ex negativo: esa verdad debería ser no
finita, no temporal, incondicional, insustituible, etc. En esas caracterizaciones llama la
atención la insistente negación de la finitud. Como razón se puede reconocer en esa
negación el movimiento básico de la metafísica que es exactamente la superación de la
temporalidad.8 En una palabra, y reafirmando lo que fue dicho anteriormente, Grondin
deja claro que la falta de una verdad absoluta no significa que no haya ninguna verdad.
Como muestran las experiencias indudables como la mentira y la falsedad,
estamos exigiendo constantemente la verdad, es decir, la coherencia de un sentido que
esté en concordancia con las cosas tal como podemos experimentarlas y para las que se
pueden movilizar argumentos, pruebas, testigos y constataciones. Negar esto sería una
extravagancia sofista. Véase, sin embargo, que las verdades en las cuales podemos
participar de hecho y las que podemos defender legítimamente no son ni arbitrarias, ni
están aseguradas de manera absoluta. 9

3. ¿Interpretamos para comprender o comprendemos para interpretar?

7
Cfe. Grondin, op. cit.,
cit., p. 229 y sigtes.
8
Idem, ibidem.
9
Cfe. Grondin, op. cit.,
cit., p. 199.
De todo lo que fue dicho, es posible extraer la convicción de que no hay
interpretación independiente de problemas concretos, como ya hace mucho advierte
Konrad Hesse (Es gibt keine von konkreten Problemen unabhaeingige
Verfassungsinterpretation). No interpretamos para comprender, y sí, comprendemos
para interpretar. O sea, la hermenéutica de la facticidad invertirá esa relación teleológica
entre interpretación y comprensión. La norma será siempre, así, resultado del proceso
de atribución de sentido (Sinngebung) a un texto. Pero, atención: este texto no subsiste
como “un ente disperso” en el mundo: el ser será siempre el ser de un ente.
Comprender no es un modo de conocer, sino un modo de ser. Definitivamente,
comprender (y, por lo tanto, interpretar) no depende de un método; por eso la
hermenéutica de la facticidad (fenomenología hermenéutica), salta de la epistemología
de la interpretación para la ontología de la comprensión.
Así, una hermenéutica que aún se calque en métodos o técnicas (cánones)
interpretativos queda sobremanera fragilizada en el universo del viraje
lingüístico/ontológico. De allí que sea posible exprimir la firme convicción de la
fragilidad de los así denominados métodos o técnicas de interpretación.
Salta a los ojos la circunstancia de que la filosofía no es lógica, o, diciéndolo de
otro modo, en la filosofía la lógica es solo una herramienta para la organización del
pensamiento. En la aguda percepción de Gadamer, la hermenéutica posee una temática
específica. A pesar de su generalidad, no puede ser integrada legítimamente a la
lógica. En un cierto sentido, comparte con la lógica la universalidad. Sin embargo en
otro, la supera.10
Por eso, la herramienta lógica – que aquí podemos denominar de “racionalidad
discursiva” – es utilizada en el enunciado, teniendo la función de explicitar lo ya
comprendido, que emana de un standard de racionalidad estructurante, que ya anticipa
nuestro comportamiento. Y siendo la hermenéutica aquí trabajada filosofía y no
método(logía) – por lo tanto, la hermenéutica no es una especie de “reglamento que
trata de cómo se debe interpretar”- , no se pueden confundir las dimensiones de aquello
que se puede denominar de niveles o standards de racionalidad.
Es en ese exacto sentido que Stein11 va a llamar la atención al hecho de que el
Derecho tendencialmente piensa encontrar en la lógica de la argumentación de
carácter puramente axiomático-deductivo el principal auxilio de la filosofía. Si fuera
así, entonces la filosofía solo vendría a confirmar el carácter de posibilidad presentado
por el Derecho. Debe haber, por tanto, agrega Stein, modos diferentes de presentar la
cuestión de la racionalidad y, a su vez, de los standards de racionalidad. Putnam hace
la distinción entre racionalidad I e II, donde la I se situaría en la base de la racionalidad
II y representaría un a priori que la racionalidad discursiva siempre presupone, pero no
necesariamente explicita. La racionalidad II sería aquella propia de los discursos de la
ciencia, que se hacen por etapas, siendo sucesivos y complementares, pudiendo
extenderse de manera indefinida en el universo de un conocimiento determinado. La
tarea fundamental de la filosofía (y, añado, en los límites de estas reflexiones, la tarea
de la hermenéutica) pasaría, entonces, a consistir en la contribución para explicitar la
racionalidad I con que el conocimiento en las ciencias siempre opera, como
estructurante y organizador que es del mundo con que siempre operamos, cuando
lidiamos con procesos de argumentación y – para lo que aquí interesa especialmente –
hasta de validación del discurso jurídico.12
10
Cfe. Hoy, p. 200.
11
Cfe. Stein, Ernildo. Exercícios de fenomenologia. Limites de uma paradigma. Ijui, Ed.
UNIJUI, 2004, pp. 152 e sigtes.
12
Cfe. Stein, Exercícios, op.cit..
Dicho de otra manera, en el nivel de la racionalidad I la argumentación no es
condición de posibilidad; es, antes, herramienta. Debajo de la retórica, de la
argumentación, en fin, de la(s) teoría(s) de la argumentación jurídica, hay siempre algo
que la(s) sostiene, como la historicidad del Derecho e del comprender, a partir de la
autocomprensión del intérprete, que nunca se coloca de forma objetificada.
En ese sentido, importa registrar que, en la medida en que la comprensión es un
existencial – al final, no me pregunto por qué yo comprendo, por la exacta razón de que
ya he comprendido -, es posible decir que la búsqueda de elementos de racionalidad
que garantizan una orientación de validez intersubjetiva transforma esta racionalidad
en un vector de segundo nivel.
Así, confundir el conocimiento (proceso comprensivo) con el modo de
explicación de ese conocimiento (justificación de lo comprendido) implica colocarnos
ante un dilema, representado por el problema de la elección o de la “mejor elección”de
un standard de racionalidad, como bien alerta Stein: “ninguna filosofía viene para
adornar un discurso jurídico ni servirá de refugio para las perplejidades nacidas de los
límites y de las tentativas de fundamentación”.
Este nuevo modo de comprender, que rompe con la relación sujeto-objeto,
representa una verdadera revolución copernicana, al colocar en jaque los modos
procedimentales de acceso al conocimiento, cuestión bien presente, en la década de los
60 del siglo XX, en la obra de Gadamer, donde la hermenéutica de cuño metodológico-
procedimental recibe su golpe de misericordia.
En síntesis: epistemología no puede ser confundida con el propio conocimiento.
Si esto sucede, el lenguaje queda relegado a una tercera cosa entre un sujeto y un objeto.
La interpretación del derecho (hermenéutica jurídica) se transforma, así, en una
“filosofía ornamental”, problemática, fácilmente perceptible en las diversas teorías de la
argumentación jurídica (o teorías sobre la retórica en y del derecho) que se multiplican
en la Teoría del Derecho, las que, pensando que trabajan en el primer nivel de
racionalidad – la comprensión -, acaban por fijarse en el segundo nivel – que es el
nivel (meramente) lógico-argumentativo.
Por eso, es posible afirmar que las diversas teorías de la argumentación
construyen solo standards de racionalidad analíticos.13
Concuerdo, pues, con Arthur Kaufmann, al negar cualquier interligación entre
hermenéutica y teoría de la argumentación jurídica:
"La teoría de la argumentación proviene, esencialmente, de la analítica. Esta
procedencia puede vislumbrarse todavía hoy en casi todos los teóricos de la
argumentación. No nos es posible, ni necesario, referir todas las corrientes de la
teoría de la argumentación, hasta porque, como nota Ulfrid Neumann, ni siquiera
existe la teoría de la argumentación jurídica. Así ya es discutible que se puedan
considerar la tópica y la retórica como formas especiales de la teoría de la
argumentación." 14
Agréguese, además, dice Kaufmann, que la teoría de la argumentación no
acompaña la hermenéutica en la abolición del esquema sujeto-objeto, prevaleciéndose
de la objetividad.

Véase aquí el problema de la teoría del discurso, entendida como teoría del
procedimiento, 15 donde la fundamentación de las reglas del discurso es confundida con
13
Idem, ibidem.
14
Ver Kaufmann, Arthur. Introdução à filosofia do Direito e à Teoria do Direito
Contemporâneas. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 154 y sigtes.
15
Idem, ibidem.
el proceso de comprensión, cuestiones presentes, en mayor o menor escala, en autores
como Habermas y Alexy, aunque más fácilmente constatables en la tesis de Alexy,
tomada de Habermas, de que un enunciado normativo es correcto solamente si puede
ser el resultado de un procedimiento P, o una norma N es adecuada si y solamente si
pudiera ser el resultado del procedimiento P.16 Véase, aquí, explícitamente, el
significado y la función epocal del “procedimiento”.
Además, no hay que olvidar que para Alexy la teoría del discurso, como modelo
de teoría de la argumentación, se caracteriza por la posibilidad de que las convicciones
así como los intereses de los individuos se modifiquen por causa de argumentos
presentados a lo largo del procedimiento. Por otro lado, Alexy divide los problemas de
la teoría del discurso en tres grupos: los del primer grupo hablan del status de la teoría
del discurso como teoría de la verdad; los del segundo tratan de su aplicabilidad y los
del tercer grupo se refieren a la fundamentación de la teoría del discurso. Al otorgar
mayor relevancia a los dos primeros grupos, es decir, al problema del status y al
problema de la aplicabilidad, Alexy sustituye el standard I (comprensión) por la
racionalidad procedimental-argumentativa, de índole axiomático-deductiva. Ahora bien,
la teoría del discurso, como es comprendida por Alexy, trata exactamente del tercer
grupo, dirigido al problema que el autor llama de fundamentación, pero que habla
exactamente de la justificación de los principios y reglas del discurso. En este punto se
debe dar razón a Ota Weinberger cuando, al contraponerse a Alexy y Habermas, dice
que el procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de la verdad o corrección
de los enunciados, a pesar de que no se pueda concordar con la justificación de su
crítica, cuando habla de una “verdad objetiva”, basada en una racionalidad apoyada en
“buenas razones”.17
De todo esto es posible concluir que, mientras Habermas camina hoy en
dirección a la aceptación de un modo de ser en el mundo (cf. su obra Direito e
Democracia – entre faticidade e validade), Alexy busca una matematización del
discurso por medio del procedimiento, lo que nos lleva de vuelta a la camisa de fuerza
(neo)positivista, lo que significa decir que no es irrazonable sostener que la lectura
procedimentalista del discurso pretendida por él, repristina la vieja pretensión de los
neopositivistas, que buscaban la construcción de un lenguaje riguroso y artificial que
diese cuenta del factum social.
En una palabra: tal vez por eso es que las teorías de la argumentación jurídicas
hayan permanecido rehenes de aporias metafísicas, es decir, sus propias formulaciones
con pretensión enunciativa/normativa no pueden prescindir de los dos teoremas
fundamentales de la hermeneutica: el círculo hermenéutico, y la diferencia ontológica,
por la cual el ser es siempre el ser de un ente, contrapunto básico para las dicotomías
metafísicas que todavía pueblan el imaginario de los juristas (esencia y apariencia,
teoría y práctica, cuestión de hecho y cuestión de derecho, texto y norma, vigencia y
validez, para citar solamente algunas). Estos dualismos asumen una relevancia
inconmensurable en el proceso de aplicación del Derecho, mediante las cuales la
doctrina y la jurisprudencia transmiten la idea de que el texto “conlleva” el exacto
16
Ver Alexy, Robert. La Idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica. In:
Garzón Valdes, E. Org. Derecho y Filosofia. Alfa, Barcelona-Caracas, p. 45; tb.
Problemas da teoria do discurso. In: Revista do Direito Brasileiro. Brasília, UNB,
1996, n. 1, pp. 244 y sigtes; tb. Teoría de la Argumentación Jurídica. Teoría del
Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica. Madrid, CEC, 1997.
17
Cfe. Weiberger, Ota. Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation.
Berlin, Dunker-Humboldt, 1983, p.205; tb. Atienza, Manuel. As razões do direito.
Teorias da argumentação jurídica. São Paulo, Landy Editora, 2002, pp. 270 y sgtes.
sentido de la norma, como si en la vigencia del texto ya estuviera contenida la validez
de la norma. Y cuando eso no sirve a sus propósitos, el intérprete queda “autorizado”a
atribuir cualquier sentido al texto...!

4. A guisa de conclusión
Una experiencia hermenéutica no es algo que podemos planear y
controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y
obliga a pensar de otro modo. Hans-Georg Gadamer.
Cuando el intérprete procede a la adecuación de la ley, a las necesidades
coyunturales que cercan el caso determinado, estará ciertamente realizando una tarea
práctica, dice Gadamer, recordando que “esa ley es siempre deficiente, no porque lo sea
por sí misma, sino porque, frente al ordenamiento al que intencionan las leyes, la
realidad humana es siempre deficiente y no permite una aplicación simple de las
mismas”.18
Claro que esa interpretación no se constituye en una “traducción” arbitraria; eso
porque comprender e interpretar significan conocer y reconocer un sentido vigente y
válido (desdeñando recordar que toda interpretación estará (de)limitada por la
Constitución, entendida en su materialidad). Este proceso es el que se denomina de
“mediación jurídica”, que ex-surge de la relación intérprete con la “cosa en cuestión”,
eso porque, según el famoso autor de Tübingen, “comprender significa, primariamente,
sentirse entendido en la cosa”, que nada más es que la situación concreta de la que habla
la filosofía práctica.
Repítase a la saciedad: la hermenéutica no es filología. El acto de interpretar no
se resume al análisis de textos. Textos no son solo enunciados lingüísticos. Pero, si no
hay solo textos, igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple razón de que
en ellas está contenida, necesariamente, la normatividad que abarca la realización
concreta del derecho.
En el concepto de una determinada “cosa” no están contenidas, reificadamente,
todas las “especies” de aquella “cosa". O, para ser más simples, en el “concepto” de
legítima defensa no está “contenida” la esencia de todas las hipótesis (o singularidades)
de legítima defensa/ o, aún, en el “concepto” de arma no están contenidas todas las
especies de armas (sic). Consecuentemente, no existe un proceso de deducción capaz de
hacer ex-surgir el sentido de una determinada arma.
Una teoría crítica del Derecho debe tener en cuenta el alto precio – de los
prejuicios e perjuicios – proporcionados por el dominio de la concepción realista de las
palabras de Platón durante los dos milenios que transcurrieron desde que el logos superó
el mito. Por más que los juristas – conscientes o inconscientemente – todavía crean en
eso, es preciso que sepan que las palabras solo reflejan la esencia de las cosas. Del
mismo modo, por más doloroso que pueda parecer, la reificación murió. El viraje
lingüístico-ontológico (ontological turn) ocurrido en el transcurso del siglo XX sepultó
los procesos reificantes y fetichizantes del lenguaje.

Definitivamente: las palabras no conllevan sus sentido y tampoco el intérprete


desacopla ese sentido (Auslegung) del seno de las palabras. Por ello es que es
importante comprender la diferencia (que es ontológica y no metafísica) existente entre
texto y norma, entre ser y ente (o entre vigencia y validez).

18
Cfe. Gadamer, Verdade e Método I, op. cit., p. 474.
Parece obvio, así, que el Derecho no podría permanecer inmune a este
desarrollo histórico de la filosofía y del lenguaje. Además, ¿por qué el Derecho
quedaría “salvaguardado”de esa revolución copernicana provocada por el ontological
turn? Es por todo eso que interpretar pasó a significar applicatio, es decir, interpretar
significa que estamos siempre ante un determinado caso, una situación concreta, “aquel
caso”, y que nunca es igual a otro. En ese nuevo paradigma, interpretar pasó a ser un
problema de filosofía práctica.
Consecuentemente, es en las posibilidades del decir lo comprendido que se
localiza el espacio para la(s) teoría(s) del discurso y/o de la argumentación jurídica.
Repitiendo, pues: yo no comprendo porqué interpreto, pero, sí, interpreto porque
comprendo. Y solamente es posible comprender esto a partir de la admisión de la tesis
de que el lenguaje no es un mero instrumento y tampoco es una tercera cosa que se
interpone entre un sujeto (cognoscente) y un objeto (cognoscible). El abismo
gnosiológico que “separa” el hombre de las cosas y de la comprensión sobre cómo ellas
son, no depende de puentes que sean construidos después que la travesía (anticipación
de sentido) ¡ya haya sido hecha...!
Resumiendo: antes de argumentar, el intérprete ya comprendió. Explicitar lo
comprendido será tarea así de una filosofía práctica, de un saber constitutivamente
ligado a una situación particular, irrepetible. Para ello, no hay que olvidar la tensión
existente entre los dos niveles de racionalidad: las teorías del discurso, de matriz
procedimental (que, lato sensu, son – o se pretenden – axiomático-deductivas) no
pueden tomar el lugar del standard de racionalidad estructurante del sentido, que desde
siempre ya opera en nuestro proceso comprensivo que, repítase, es un existencial,
porque no nos preguntamos por qué comprendemos).
Finalmente, nada mejor que dejar al propio Gadamer19 colocar el dedo en la
herida narcisista de la(s) metodología(s):
“no se trata de averiguar el último fondo del entender, porque esto delataría
más bien la obsesión cartesiana de las ciencias metódicas, contra las que
precisamente quiere poner en guardia esta obra (Verdad y Método), con su
titulo que recuerda a Goethe. Al contrario, se trata de tomar conciencia de la
insondabilidad de cualquier experiencia. Una experiencia hermenéutica no es
algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede,
nos derrumba y obliga a pensar de otro modo".

19
Cfe. Gadamer, Una biografía, op. cit., p. 376.