Luis Alfaro Valverde 11

Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial

del Santa - Perú. Ex Juez Especializado en lo
Civil del Distrito Judicial del Santa – Perú.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

¿Procede en el sistema procesal peruano?*

“No te niegues a hacer el bien a quien es debido,

cuando tuvieres poder para hacerlo”
Prov. 3:27.

SUMARIO: I. Notas introductorias. – II. Planteamiento del problema. – III. Nulidad

de sentencia por omisión de prueba de oficio. – IV. Dialéctica de la prueba de oficio en segun-
da instancia;4.1. Aspecto normativo; 4.2. Aspecto doctrinal; 4.3. Aspecto jurisprudencial.
– V. Presupuesto de procedencia; a) Principio del contradictorio; b) Derecho de defensa; c)
Función complementaria. – VI. Conclusiones.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Sin lugar a duda es uno de los temas del derecho procesal ci-
vil que más ha provocado polémica en la doctrina peruana y también
comparada, generando inclusive posiciones ideológicas adherentes,
contrarias y moderadas, sobre el que se han escrito ríos de tinta, que si
reuniésemos todo lo publicado tal vez los estantes de la gran Biblioteca
de Alejandría hubiese sido escaso para tan basta producción académi-
ca; nos referimos a la opción legislativa consistente en reconocer al juez
cierta iniciativa sobre el material probatorio; sobre el cual legisladores
y teóricos han atribuido heterogéneas nomenclaturas, como por ejem-
plo: iniciativa probatoria del juez, poder probatorio de oficio, facultad

* A Dios sea siempre la gloria.

12 probatoria de oficio, etc.; en líneas generales se le puede identificar
más sencillamente como: Pruebas de Oficio1, predilección que ha se-
guido el legislador peruano en el artículo 194º del Código Procesal Ci-
vil (en adelante, CPC).
Naturalmente, su ordenación legal (leyes de enjuiciamientos ci-
viles) ha sido y es el objeto central de los más fuertes debates académi-
cos (doctrina); sin embargo, pensamos que la controversia y el riesgo
más neurálgico –especialmente para el justiciable– lo hallamos en el
terreno de las decisiones judiciales (jurisprudencia); sobre el uso in-
moderado que algunos jueces hacen de dicho poder probatorio, como
lo hemos evidenciado en otro momento; pero este no es el tema del
cual nos ocuparemos ahora. Sobre lo que sí pretendemos gastar algu-
nas reflexiones en este ensayo, es entorno a una inconveniente juris-
prudencia más gravosa referida a la viabilidad o no de las pruebas de

1 En el derecho comparado, se aprecia que gran parte de códigos y leyes de pro-

cedimiento civil, de una manera u otra, vienen reconociendo facultades proba-
torias al juez. Por ejemplo, en el sistema español, la Ley de Enjuiciamiento Civil
01/2000 recoge excepcionalmente poder probatorio al juez bajo las denominadas
“diligencias finales” y tiene el siguiente tratamiento normativo: “Artículo 435.
Diligencias finales. Procedencia. 1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal
acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de
prueba, conforme a las siguientes reglas: 1. No se practicarán como diligencias
finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por
las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación
del tribunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 29.2. Cuando, por causas
ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de
las pruebas admitidas. 3. También se admitirán y practicarán las pruebas perti-
nentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en
el artículo 286”.
También, en el derecho francés, específicamente en el Code de Procédure Civile
se describe dicha potestad probatoria de la siguiente manera: “Artículo 10.- El
tribunal podrá acordar de oficio la práctica de todos los actos de prueba que
resulten legalmente admisibles”. Traducción: Dr. Fernando Gascón Inchausti,
Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid, disponible en:
http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=esp&c=45.
De igual modo en el derecho alemán, concretamente en la Zivilprozessordnung
(ZPO) lo describe del siguiente modo “& 141. Orden de comparecencia personal.
1) El tribunal debe ordenar la comparecencia de ambas partes, cuando ello pa-
rezca necesario para la aclaración de los hechos. & 142.- Orden de presentación
de documentos. 1) El tribunal puede ordenar que una parte o tercero presente
documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte
hizo remisión”. (Traducción Álvaro Pérez Ragone/ Juan Carlos Ortiz Pradillo.
Código Procesal Civil Alemán (ZPO). Konrad –Adenauer–stiftung E.V. 2006).

La prueba de oficio civil en segunda instancia

oficio en segunda instancia (o grado), que se resume en la siguiente 13
interrogante: ¿es procedente el uso de la prueba de oficio en segunda
instancia en el proceso civil peruano?, de ser el caso, ¿cuáles serían lo
argumentos que sustentan dicha procedencia? y finalmente, ¿cuáles
serían las directrices generales sobre el que se desarrollaría dicha po-
testad probatoria?
Esta controversia se origina a partir de una situación jurispru-
dencial igualmente crítica, consistente en que algunos tribunales de
segunda instancia (Ad quem) vienen relacionando la omisión del uso
de la prueba de oficio en primer grado (causa) como implicante de la
nulidad de sentencia2 (efecto), que resulta inconsistente con el sistema
procesal peruano, por afectar el derecho fundamental a un pronun-
ciamiento sobre el fondo, el principio de independencia (inciso 2 del
art. 139 Const. Peruana) y el principio de economía procesal (art. V del
CPC), que bien podría enmendarse (lege ferenda) mediante su proscrip-
ción legal, como bien se ha regulado en el proceso laboral (art. 22 Ley
Nº 29497), pero nuestra propuesta tiene otra redirección; esto es. escla-
recer si realmente los jueces que hacen las veces de segunda instancia
en el sistema procesal peruano tienen o no abierta la posibilidad de uti-
lizar la prueba de oficio; propuesta que a nuestra consideración, sería
una eficiente herramienta para evitar que el Ad quem se vea “obligado”
a declarar la nulidad de la sentencia emitida en primera instancia.
Para sustentar y justificar dicha posibilidad someteremos dicho
planteamiento a uno de los principales criterios de validación jurídica,
como el método dialéctico (propuesto inicialmente por Platón, desarro-
llado por Kant y perfeccionado por Hegel). Así, aplicado al caso analiza-
do, la tesis vendría a ser todos aquellos postulados tradicionales de tipo
normativo, doctrinal y jurisprudencial, planteados por un sector de la
judicatura de segunda instancia, por la que se sostiene su procedencia; la
antítesis estaría comprendida por aquellos planteamientos que refutan o
contradicen dicha propuesta, y la síntesis sería el postulado que emana
como resultado de la contrastación de los anteriores; es decir, la “Prueba
de oficio en segunda instancia”, la que su vez se constituye en nuestra

2 En una acepción técnica restringida del vocablo “instancia”, el maestro de la

universidad de Montevideo, Eduardo Couture, señala que se trata de “la deno-
minación que se le da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va
desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva, o desde la
interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte”.
Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4° Ed., BdeF, Mon-
tevideo – Buenos Aires, 2005, p. 139.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

14 tesis. Además, anticipándonos al hecho de que esta potestad probatoria
no se ejerza en forma arbitraria o si acaso con su uso se puedan vulnerar
los principios procesales y constitucionales, se propone una serie de lí-
mites mínimos para su actuación en segunda instancia.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como sabemos, ordinariamente son dos las opciones o modos
de resolver que tiene todo juzgador en segunda instancia: Ad quem3;
éstas están referidas a cuestiones de tipo sustancial o relacionadas con
la pretensión: i) confirmar, en caso que se ratifique la decisión emitida
por el juez de primera instancia y ii) revocar, cuando no comparte el
criterio del A quo (juez de primera instancia). Sin embargo, existe una
tercera opción de última ratio, que es declarar la nulidad de sentencia,
restringida a cuestiones de tipo procedimental (cuando no se puede
convalidar o integrar) y en casos de ausencia de motivación, por vulne-
ración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judicia-
les4, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC. Nº
00728-2008-PHC/TC (Caso Giuliana Llamoja Hilares)5. Sin embargo,
hemos podido advertir (como seguramente lo habrán notado aboga-
dos, justificiables y jueces) que algunos magistrados vienen extendien-
do indiscriminada y arbitrariamente esta última opción a supuestos
que no corresponden, desnaturalizando totalmente los fines para los
cuales fue diseñada dicha opción. Lamentablemente debemos recono-
cer que dicho “criterio” se ha convertido en una salida fácil, rápida y
simplista que se decide cuando no se quiere (o no se puede) resolver el

3 Ad quem: En el derecho procesal la expresión se utiliza comúnmente en el lenguaje

forense, para indicar el Juez o Tribunal de alzada, ante quien se interpone un
recurso, de la resolución dictada por un juez inferior y distinto. Cisneros Farias,
Germán, Diccionario de frases y aforismos latinos, Una compilación sencilla de términos
jurídicos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México: UNAM, 2003, p. 12.
4 El Tribunal Constitucional, en la STC Nº 1480-2006-AA/TC.) ha tenido la opor-
tunidad de precisar que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...)
deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin
embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no
debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones
de fondo ya decididas por los jueces ordinarios” (Fundamento Jurídico 2).
5 STC Nº 00728-2008-PHC/TC LIMA, Caso Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares
(Publicado: 08-11-08)

La prueba de oficio civil en segunda instancia

fondo del proceso; lo que ciertamente dista mucho de ser un verdadero 15
criterio razonable de resolución sustancial de procesos, al menos no
para los intereses de los justiciables.
Entre otros supuestos, el que nos convoca a escribir este ensayo
es la nulidad de sentencia por la omisión de la prueba de oficio por el
Juez de primera instancia, y su inmediata “orden” de que se actúe y va-
lore los medios de prueba de la forma y el modo que dispone el órgano
revisor. En otras palabras, algunos jueces de segunda instancia vienen
atribuyendo la omisión de la prueba de oficio como el motivo (causa)
para declarar la nulidad de sentencia (efecto). Por ello, nos hacemos la
siguiente pregunta: ¿puede el Ad quem interferir en la actuación de los
Jueces de primera instancia, disponiendo la actuación de pruebas de
oficio?; pues de por medio se encuentra el principio de independencia
intrínseco a todo magistrado sin importar su cargo o jerarquía; lo cual
nos lleva a otra interrogante: ¿la nulidad de sentencia por la omisión
del poder probatorio de oficio atenta contra los principios de indepen-
dencia y economía procesal?
Interrogantes que nos encargaremos de esclarecer posteriormen-
te. Sin embargo, no nos quedaremos simplemente en ello, sino que
proponemos una alternativa de solución sustancial. Nos referimos a la
posibilidad de replantear el argumento utilizado en segunda instancia
de la prueba de oficio, a efectos de que no necesariamente deba orde-
narse su actuación por el Juez de primera instancia; sino proponer su
adecuada y razonable utilización en segunda instancia. Esto nos lleva
a formular otra pregunta ¿es viable el uso de la prueba de oficio en
segunda instancia?

III. NULIDAD DE SENTENCIA POR OMISIÓN DE PRUEBA DE

OFICIO
Como habíamos anticipado, se trata de uno de los supuestos que
ha sido comprendido dentro de la nulidad de sentencia. La revisión de
esta desatinada inclusión es de vital trascendencia, no solamente por
su constante uso a nivel de segunda instancia, sino por sus funestas
consecuencias con la “prueba de oficio”6. Cuya regulación se enmarca

6 Alfaro Valverde, Luis, La iniciativa probatoria del juez regulada en el artículo 194 del
Código Procesal Civil peruano, en Diálogo con la Jurisprudencia, agosto 2008, Lima:
Gaceta Jurídica, 2008, p. 182. En dicha oportunidad señalamos que “si aceptamos
indiferentemente la denominación ‘prueba de oficio’, en buena cuenta estamos
indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado está referido

La prueba de oficio civil en segunda instancia

16 en el sistema procesal mixto, en la medida que comprende institutos
jurídicos y principios del sistema dispositivo y del denominado siste-
ma inquisitivo7.
El caso es que investigando la jurisprudencia nacional hemos
advertido que la misma Corte Suprema, inicialmente era del criterio
simplista de anular la sentencia frente al caso planteado, tal como se
aprecia en la CAS N° 3360-200l-Callao: “El A quo para mejor resolver,
y teniendo en cuenta el principio de adquisición procesal que concede
al proceso una función “expropiadora” con el objeto de aspirar a los
roles axiológicos de la prueba, esto es, la certeza y convicción sobre
los hechos alegados debe actuar prueba de oficio con la facultad que
le concede el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil
debiendo para mejor resolver incorporar al proceso los medios pro-
batorios referidos en el cuarto y quinto considerando precedente; que
estando a las conclusiones que anteceden y acreditada la contraven-
ción de normas procesales, (...) fundado el recurso de casación (...)”8.
Sin embargo, en la actualidad este criterio viene siendo dejado de lado,
como se puede apreciar en la CAS Nº 527-2006-LIMA, en la que se sos-
tiene que “(...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los medios
probatorios en un sentido distinto al por él asumido, sobre todo, si
los medios probatorios evaluados por el órgano inferior le han creado
convicción respecto a la solución que le ha dado al conflicto, conse-
cuentemente no ha tenido ni tiene obligación de actuar de oficio prue-
ba alguna, por lo que ordenar lo contrario implicaría interferir en su
independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios;
razones por las cuales la denuncia no resulta viable.(...)”9.
Al parecer, dicho formante jurisprudencial es inobservado por el
Ad quem, que inclusive luego de declarar la nulidad de sentencia por

a pruebas que pertenecen al juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas
no pertenecen o corresponden a dicho sujeto procesal imparcial [...] sino por
el contrario se trata de una facultad discrecional del juzgador; una actividad
probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa”.
7 Desde una posición contraria a la indicada, se ha resaltado la imposibilidad de
una armonía entre el sistema dispositivo y el inquisitivo por tratarse de sistemas
totalmente incompatibles, por lo que considera inconcebible racionalmente la
existencia de un sistema mixto. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio
del Derecho Procesal, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1997, Tomo I, p. 66.
8 CAS. N° 3360-200l-Callao. El Peruano, 31 de enero de 2005.
9 CAS. Nº 527-2006-LIMA. 21 de marzo del 2006. Fuente Sistema Peruano de
Información Jurídica –SPIJ-.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

dicha particularidad, “ordena” que el juez de primera instancia los ac- 17
túe. Hecho que se contrapone abiertamente al principio y garantía de
la función jurisdiccional denominado independencia, regulada en el
inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política10 que es consustan-
cial a todo magistrado, cualquiera sea su especialidad o jerarquía. Al
respecto, si bien es cierto que con ocasión del principio de pluralidad
de instancia, se ha previsto diversos niveles jerárquicos en el sistema
judicial, no es menos cierto, que esta estructura legal de modo alguno
supone una subordinación, subyugación o dependencia a la instancia
superior. Es del mismo parecer el Tribunal Constitucional en la STC
Nº 0023-2003-AI-TC LIMA11, cuando manifiesta lo siguiente: “se han
establecido distintos niveles jerárquicos en la Administración de Justi-
cia, mediante los cuales se procura dar mayores garantías al procesado
para ejercer su defensa. Este diseño del órgano jurisdiccional, desde
luego, no supone ningún nivel de “subordinación” o “dependencia”
de la instancia inferior respecto a las superiores, pues todos los jueces
y tribunales son independientes en el ejercicio de la función jurisdic-
cional, encontrándose sometidos únicamente al derecho, mediante la
Constitución y la ley. La independencia del juez no sólo se debe prote-

10 En un enfoque normativo, el principio de independencia se encuentra previsto

en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, en los siguientes términos:
“Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano ju-
risdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámites, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.
En la doctrina, Álvarez Conde afirma que “La consagración de la independencia
del Poder Judicial se entronca históricamente con la propia doctrina de la sepa-
ración de poderes”. [Alvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional,
Vol. Il, Madrid: Tecnos, 2000, p. 243]. De igual modo Juan Cano lo concibe como
la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por
parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de intromisión de
los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a orientar
o corregir la actuación Jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto
no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo
(Cano, Juan B., Derecho Constitucional, Vol. II, Obra Colectiva, Madrid: Tecnos,
1999, p. 441).
En la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 0023-2003-AI/ TC,
ha señalado que: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella
capacidad de autodeterminación para proceder a la declaración del derecho,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Cons-
titución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional”.
11 STC Nº 0023-2003-AI-TC LIMA, Publicada: 30-10-2004.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

18 ger en relación al Poder Ejecutivo sino, también, debe garantizarse al
interior de la estructura misma de la cual el juez forma parte, e incluso
respecto de los tribunales orgánicamente superiores (independencia
funcional)”.
Así, respecto de la afectación del principio de independencia al or-
denar que el juzgador de primera instancia actúe prueba de oficio, la Corte
Suprema en la CAS Nº 673-2000 LIMA12 ha puesto de manifiesto que “en
aplicación del principio de “independencia jurisdiccional” contenido en
el Artículo dieciséis de la norma legal antes acotada, ningún magistrado
de instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados
de instancias inferiores y disponer que éstos actúen tales o cuales pruebas,
las que podrán ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la
función discrecional del Juez éste las considere necesarias”.
Por tales razones consideramos que si bien la figura procesal de
la nulidad es concebida ordinariamente como un mal necesario, al no
haber más remedio que tal sanción jurídica; no obstante para el parti-
cular caso analizado dicha determinación deviene en completamen-
te innecesaria; por tanto proponemos (como una salida formal) que
el legislador debería proscribir expresamente en el Código Procesal
Civil, la nulidad de sentencia por dicho supuesto, ya que esta norma
procesal es aplicada supletoriamente en otras disciplinas procesales.
De esta manera, no se afectaría el principio de independencia (de los
magistrados) ni el de economía procesal (de los justiciables), que es
directamente afectado por la prolongación o dilación indebida que ge-
nera el reenvió del expediente al Juez de primera instancia, para que
realice dicha actuación, que en el peor de los casos acaba por no tener
mayor incidencia en el decisión originariamente tomada.
Precisamente, estas justificadas razones han conllevado reciente-
mente a que el legislador de la Nueva Ley Procesal del Trabajo –Ley Nº
29497– haya dejado sentado expresamente tal prohibición, en el último
párrafo del artículo 22, en la que se precisa: “Artículo 22.- Prueba de
oficio. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la práctica de alguna
prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su reali-
zación, procediendo a suspender la audiencia en la que se actúan las
pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) días hábiles,
y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuación. Esta
decisión es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encon-

12 CAS. Nº 0673-2000-Lima. Debate Jurisprudencial, Tenorio Torres, Oscar R., Lima:

Motivensa, p. 339.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

trándose el proceso en casación. La omisión de esta facultad no acarrea la 19
nulidad de la sentencia” (subrayado nuestro).
No podemos olvidar que, en puridad, la prueba de oficio o po-
testad probatoria del Juez es meramente una facultad y no una obliga-
ción y como tal, el Juzgador “puede” o “no puede” hacer uso de ella,
siempre que considere la existencia de una insuficiencia probatoria;
pero bajo ninguna razón se justifica que en estos casos, el Ad quem pro-
ceda a declarar nula la sentencia por este motivo. Empero, la pregunta
que nos ronda la cabeza y seguramente de los justiciables también es
¿un magistrado de segunda instancia no tiene dicha potestad? o dicho
en otros términos ¿es viable el uso de la prueba de oficio en segunda
instancia? Nosotros consideramos que resulta completamente viable,
sea desde la interpretación sistemática de la norma a nivel doctrinal
(especialmente la doctrina comparada) y, principalmente, a nivel ju-
risprudencial; a esta figura la denominaremos “Prueba de oficio en se-
gunda instancia”; que se constituye como propuesta eficiente para so-
lucionar sustantivamente la nulidad de la sentencia. Sin embargo, para
fundamentar argumentativamente esto último y sea más que una mera
especulación, es que debemos someter al método dialéctico Hegelia-
no aquellos postulados por los que sería viable tal posibilidad (Tesis)
y contrastarlos con los planteamientos que afirman su improcedencia
(Antítesis), para finalmente poder encontrar un planteamiento lo más
equilibrado posible (Síntesis).

IV. DIALÉCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO EN SEGUNDA INS-

TANCIA
Como sabemos, el método dialéctico no es invención exclusiva
de Hegel sino propiamente de Platón y luego desarrollada por Kant;
en tal sentido, se trata de una forma muy añeja de explorar un proble-
ma, en la que se discurre sobre sus extremos opuestos. Empero, Hegel
fue el que trasladó este método de reflexión hasta sus postreros coro-
larios en su obra: Fenomenología del Espíritu13. Dicho método, implica
una percepción de la realidad en una proceso circular concretamente
de tres momentos cuyo motor es la contradicción. El primer momento
denominado Tesis; el segundo momento, sería la Antítesis, que es bási-
camente la negación o contradicción y, finalmente, el tercer momento,

13 Cfr. G. W. F. Hegel, Fenomenología del Espíritu, Traducción de: Wenceslao Roces con
la colaboración de: Ricardo Guerra, Sexta reimpresión, en España, 1985, México
D. F.: Fondo de Cultura Económica, Título original: Phänomenologie des Geistes.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

20 llamado Síntesis, que sería el resultado de la contraposición de las pri-
meras, y que lógicamente vendría ser la negación de la negación.
Al aplicar este interesante método a la propuesta planteada, resul-
taría que en primer momento estarían aquellos postulados que sostie-
nen que sería viable tal posibilidad (Tesis) y en segundo momento es-
tarían los planteamientos tradicionales que sostienen su improcedencia
(Antítesis), para finalmente de su contraste encontrar un planteamiento
lo más equilibrado posible (Síntesis). De esta manera, concretamente co-
tejaremos la tesis y antítesis en las tres formas de desarrollo del derecho,
a saber: el normativo, doctrinal y jurisprudencial; denominados en dere-
cho comparado como formantes legales (legals formants)14.

4.1. Aspecto normativo

En este aspecto, es necesario tener como referente el enunciado
legal previsto en el artículo 194º del Código Procesal Civil, que establece:
“Artículo 194.- Pruebas de oficio.-
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de
un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a
una especial”15.
A) Tesis: El enunciado normativo previsto en el artículo 194° del
Código Procesal Civil, sí reconoce el uso de la prueba de oficio en se-
gunda instancia, porque no se trata de una facultad exclusiva en pri-
mera instancia.
Sustento: Se trata de un planteamiento que se obtiene con ocasión
de interpretar sistemáticamente con las demás disposiciones de dicho

14 La expresión: Legal Formants (formantes legales), fue utilizado por Rodolfo Sacco
como una manera de criticar la manera clásica de hacer derecho comparado y
como un replanteamiento sobre las fuentes formales del derecho. Sacco, Rodolfo,
Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of
Comparative Law, vol. 1-34, 1991, pp. 343-401.
15 A la verdad, la iniciativa probatoria de oficio, no es una invención introducida
en el Código de 1993; toda vez, que el mismo Código de Procedimientos Civiles
de 1912 regulaba dicha posibilidad y con similares características en su artículo
340: “Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las
pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio.
Es inapelable el auto en que el Juez ordena una prueba de oficio”.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

texto procesal16. Por ejemplo, cuando el legislador en forma enunciativa 21
enumera principios, estos son aplicables a todos los Jueces de todas las
instancias que imparten justicia civil. Sería un argumento falaz afirmar
que los Jueces de segunda instancia están exentos de salvaguardar los
principios de dirección e impulso de proceso (artículo II), no es acaso
también un deber de ellos. Por ende cuando se usa la expresión Juez, se
hace en el sentido más amplio y extenso de la palabra; por tanto no es
exclusivo de los jueces que actúan en primera instancia, sino también
comprenden a quienes imparten justicia civil en segunda instancia.
B) Antítesis: El enunciado normativo previsto en el artículo 194
del Código Procesal Civil no reconoce el uso de la prueba de oficio en
segunda instancia, por tratarse de una facultad exclusiva para primera
instancia.
Sustento: Esta es la posición o planteamiento tradicional de un
sector de la judicatura, como resultado de una interpretación literal
o más preciso gramatical de la proposición normativa precitada, en
donde efectivamente hace referencia en forma singular al “Juez” y no
en forma plural a los Jueces, lo que si podrían extenderse a otras ins-
tancias. Por ende, habiendo el legislador regulado la prueba de oficio
en dichos términos, no sería viable sostener la posibilidad del uso de
dicha potestad en segunda instancia.
C) Síntesis: Si bien es cierto el enunciado normativo regulado en
el artículo 194 del CPC (interpretado literalmente) no describe expre-
samente que la prueba de oficio puede ser utilizada en segunda instan-
cia, no es menos cierto que por ello deba sostenerse que esta facultad

16 En este sentido, Karl Larenz señala que “toda interpretación de un texto ha de

comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o
de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable
un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley
respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede
aceptar que aquél, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que
comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque
y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además
de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que
se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones
circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía
en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe,
no puede renunciar a un mínimo de comprensibilidad general…”. Cfr. Larenz,
Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2ª ed. de la 4ª alemana, Barcelona: Ariel,
2001, p. 316. Se puede consultar también a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios
contenidos en el título preliminar del código civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial), Lima; PUCP, 2003, p. 310 y ss.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

22 sea exclusiva de primera instancia, pues haciendo una adecuada in-
terpretación sistemática de dicho texto legal, con otras disposiciones
normativas, resulta completamente viable la utilización de la “Prueba
de oficio en segunda instancia”17.
Sustento: Al interpretar una norma, es imprescindible el uso ar-
mónico de diversos métodos de interpretación18, y no se debe restrin-
gir a un sólo método; iniciando por el gramatical, para luego utilizar
otros, como el sistemático, lo que ciertamente permitirá entender me-
jor el sentido de la norma. Así, el art. 51º del CPC establece como facul-
tad genérica de los Jueces el “ordenar los actos procesales necesarios
al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho

17 En el derecho comparado, especialmente en los ordenamientos de nuestra región,

existen ordenamientos que lo describen expresa o implícitamente, permiten la
posibilidad de la utilización de la iniciativa probatoria en segunda instancia.
Por ejemplo en el Código de Procedimiento Civil del Ecuador:
“Art. 122.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesa-
rias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes
de la sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de
oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que
ya hubiesen declarado legalmente.
Esta facultad se ejercerá en todas las instancias antes de sentencia o auto defi-
nitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa.” De esta manera, se verifica en
este sistema su permisión legal expresa acerca de su uso en todas las instancias.
En el Código de Procedimiento Civil de Colombia:
“Art. 180.- Decreto y práctica de pruebas de oficio. Podrán decretarse pruebas
de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y
posteriormente, antes de fallar.
Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de
que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término
que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso”.
En el Código Procesal Civil de Chile:
“Art. 159.- Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán
dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo
se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero
del artículo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: (…)
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán
inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo
informe de peritos o abriendo el término especial de prueba que establece el inciso
precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo” .
18 Cfr. Raz, Joseph, ¿Por qué interpretar?, Interpretación jurídica y decisión judicial,
Rodolfo Vázquez (comp.), México: Doctrina Jurídica Contemporánea, 2002, p.
39 y ss.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

de defensa de las partes”, y precisamente la prueba de oficio se en- 23
cuentra comprendida entre dichas facultades. Máxime, si conforme al
nuevo tratamiento legal de la carrera judicial (Ley Nº 29277), los jueces
de segunda instancia ya no son identificados como Vocales, sino como
Jueces Superiores19. Por ello se colige que la palabra “Juez” es genérica
y comprensiva a todos los que administran justicia20. En tal sentido, se
verifica objetivamente que existe más de una razón o justificación legal
para afirmar que los órganos jurisdiccionales y en particular los Jueces
de segunda instancia tienen la facultad probatoria de oficio.

4.2. Aspecto doctrinal

Si bien es cierto en el plano doctrinal todavía se mantiene vigente
el debate en favor y en contra de las atribuciones probatorias del Juez21.

19 Artículo 3.- Niveles y sistema de acceso a la carrera. La carrera judicial se organiza

en los siguientes niveles: 1. Jueces de Paz Letrados; 2. Jueces Especializados o
Mixtos; 3. Jueces Superiores; y 4. Jueces Supremos.
20 Resultaría una utopía requerir al legislador claridad y precisión absoluta en la
formulación de los conceptos legales, debido a la esencia misma del lenguaje,
con sus características de ambigüedad y vaguedad, siempre es permisible cierto
nivel de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Por ejemplo en Ar-
gentina a los Jueces de segunda instancia se les denomina Camaristas y en otros
países se les denomina sencillamente como: magistrados o incluso ministros.
21 Para autorizada doctrina española, la posibilidad del Juez de proponer pruebas
de oficio es incompatible con un proceso acusatorio dado que el sentenciador
asumiría las funciones propias de las partes, con la consecuente pérdida de la
garantía de la imparcialidad. Asimismo añade que cuando se trata de atribuir
poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la
imparcialidad judicial, sino la necesidad de que el Juez siga siendo tercero,
rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre parte y juez. Montero Aroca,
Juan, El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” “autoritaria”,
en Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 157-159. Otros argumentos en la misma
posición de dicho autor puede consultarse: Los principios políticos de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2001. Además, se puede examinar en la doctrina Italiana los trabajos de
Cipriani, Franco, Ideología e modelli del proceso civile, Edizione Scientifiche Italiane,
Nápoles, 1997 y El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos slóganes, en
Proceso Civil e ideología; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, op.
cit.; Monteleone, Girolamo, Principios e ideologías del proceso civil. Impresiones de
un “revisionista”, en Proceso Civil e ideología; un prefacio, una sentencia, dos cartas
y quince ensayos, op. cit., pp. 82-95, también publicada en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 2003, Nº 2, pp. 445-446. En sede nacional encontramos
los valiosos trabajos de Ariano Deho, Eugenia, Prueba de Oficio y Preclusión, en
Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 30, marzo 2001; Problemas del Proceso Civil, Jurista,

La prueba de oficio civil en segunda instancia

24 No obstante, partiendo de su regulación legal en el artículo 194 del
Código Procesal Civil, nos centraremos en las posiciones doctrinales
sobre su uso en segunda instancia. Sin embargo, es un hecho apre-
ciable que en sede nacional no existe mucha doctrina o comentarios
de juristas o magistrados que analicen la prueba de oficio en segunda
instancia; contrario a lo que sucede en el derecho comparado, donde sí
encontramos mayor desarrollo.
A) Tesis: Un sector de la doctrina nacional, postula la viabilidad
del uso de la prueba de oficio en segunda instancia, por que si existen
supuestos que permiten la actuación de medios de prueba, sin desna-
turalizar dicha sede y sin que signifique poner en peligro el derecho de
defensa de las partes respecto a los medios de prueba.
Sustento: Este sector de la doctrina admite el uso de la iniciativa
probatoria en las dos instancias del proceso22. Además, el Código Pro-
cesal Civil sí admite la posibilidad de actuación probatoria en segun-
da instancia, por ejemplo en los procedimientos de conocimiento y en
abreviado, tal como se advierte del artículo 374º, en donde inclusive
admite la realización de una Audiencia; es decir, la segunda instancia
sí estaría diseñada, de modo excepcional, para la actuación de medios
de prueba, sin que ésto pueda considerarse una desnaturalización.
B) Antítesis: Un sector de la doctrina nacional sostiene la imposi-
bilidad de que la prueba de oficio en segunda instancia, por no ser la
sede idónea para la actuación de medios de prueba, de lo contrario se
desnaturalizaría dicha instancia. Además, se podría poner en peligro
el derecho de defensa de las partes respecto a los medios de prueba.
Sustento: En efecto, para un sector de la doctrina nacional, el uso de
las pruebas de oficio se restringe únicamente a primera instancia y no se
puede extender a la segunda porque dicha sede no sería la más idónea
para que se actúen medios de prueba. De lo contrario se generaría una
desnaturalización de la segunda instancia, que no está diseñada legal-
mente para la actuación de medios de prueba. Asimismo, tal posibilidad
podría poner en peligro al derecho constitucional de defensa, porque no
se le permitiría la oportunidad de cuestionar o rebatir tales pruebas, sea
ex ante o ex post a la emisión del respectivo auto.

2003, entre otro muchos esclarecedores ensayos.

22 En efecto, en sede nacional Abanto Torres, ha sostenido que: “los medios pro-
batorios de oficio pueden ser admitidos por los jueces de todas las instancias,
incluso por los Jueces de apelación” (Abanto Torres, Jaime, La prueba de oficio en
la jurisprudencia de la corte suprema, Lima: JUS Doctrina, p. 261).

La prueba de oficio civil en segunda instancia

 C) Síntesis: Es cierto que un sector de la doctrina afirma que las 25
pruebas de oficio en segunda instancia no están expresamente previs-
tas en el ordenamiento procesal, sin embargo, debido a las facultades
generales atribuibles a los Jueces de todas las instancias, sí sería posible
su actuación. Además, en el CPC sí existen supuestos que permiten la
actuación probatoria en segunda instancia, sin que ello devenga en su
desnaturalización, la misma que se podría aplicar análogamente para
las pruebas de oficio. Tampoco se pone en peligro el principio de de-
fensa si es que el juzgador reconociese la posibilidad de participación
de las partes, previamente (ex ante) al emitir la resolución.
Sustento: Verdaderamente, el uso de las pruebas de oficio en ge-
neral siempre importa un grado de riesgo de afectación a otros princi-
pios procesales, y el caso de su utilización en segunda instancia no es
la excepción; sin embargo, si se establecen disposiciones normativas
que permitan el respeto al principio de defensa, como requisito previo
a toda decisión judicial, entonces tal peligro podría evitarse. Si bien
es cierto que nuestra normatividad no contempla expresamente dicha
posibilidad para el caso analizado, esta situación no es óbice para que
el juzgador (colegiado o unipersonal), en aplicación analógica del pro-
cedimiento previsto en el art. 768 CPC, permita la participación de las
partes en la formación de su decisión sobre algún medio de prueba que
pretenda incorporar al proceso, tal como viene sosteniendo un sector
de la doctrina nacional23; de esta manera, se evitaría el peligro de la
afectación al principio de defensa, que estaría garantizado de ser el
caso mediante la audiencia –audita altera pars– (en sentido sustancial)
o en sentido formal. Máxime, si se tiene como respaldo a la doctrina
comparada, en donde existe un criterio uniforme sobre la posibilidad
del uso de las potestades probatorias en segunda instancia24.

23 Un sector de la doctrina nacional admite la posibilidad de las pruebas de oficio

en segunda instancia, pero con ciertos límites relacionados con el respeto de los
principios de contradicción probatoria, entre otros. En este sentido, Lama More
ha manifestado que “la actuación de una prueba de oficio por los Órganos Ju-
risdiccionales no debe limitarse sólo a la primera instancia, puede ser actuada
también, de modo excepcional y atendiendo a las circunstancias del caso concreto,
en instancia de revisión, siempre y cuando se permita a las partes el ejercicio de
su derecho a la bilateralidad y contradicción de la prueba, así como el de defen-
sa. Para este caso no existe una regla absoluta o general, y dependerá, como se
ha señalado (...)” (Lama More, Héctor, La prueba de oficio, en Revista Electrónica
Hechos de la justicia, disponible en: wwww./htp: hechosdelajusticia.org).
24 Por ejemplo para autorizada doctrina española, al estudiar las “diligencias para

La prueba de oficio civil en segunda instancia

26 4.3. Aspecto jurisprudencial
En la jurisprudencia nacional encontramos diversos plantea-
mientos, pues la Corte Suprema algunas veces, desde una posición
tradicional se ha pronunciado en contra y otras veces con un enfoque
más razonable se ha pronunciado a favor de la facultad probatoria pro-
puesta, veamos:
A) Tesis: La jurisprudencia civil nacional admite la posibilidad
del uso de las pruebas de oficio en segunda instancia, además se postu-
la su naturaleza facultativa y no obligacional, por ende no es correcto
“ordenar” que las actúe en primera instancia.
Sustento: En la jurisprudencia nacional se advierte en forma
expresa el reconocimiento de la potestad en segunda instancia. Por
ejemplo la Corte Suprema en la CAS Nº 1249-99 Santa25, ha precisado
que “Si el colegiado consideró necesarios dichos medios probatorios
(extemporáneos) para formar convicción, debió hacer uso del artículo
194° del Código Procesal Civil, que permite ordenar pruebas de oficio,
facultad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso” (subraya-
do nuestro). De igual modo, en la CAS N° 799-99 Arequipa26, ha preci-
sado que “el artículo 194° de la norma procesal autorizan a los jueces a
actuar las pruebas que consideren pertinentes para el esclarecimiento
de lo hechos controvertidos (…) así la Sala Superior, al advertir situa-
ciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probato-
rios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el Juez con-
vicción sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad
mencionada”. Además, la jurisprudencia también respalda la tesis de
la naturaleza facultativa y no obligacional de la prueba de oficio; por
tanto, no puede ordenar que lo haga el juez de primera instancia. Así

mejor proveer”, prescrita en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil/1881

(sustituida por las “diligencias finales”, Ley N° 1/2000) y específicamente al
comentar sobre su utilización por los tribunales en segunda instancia, se afirma
que: “el Tribunal ad quem puede, con la discrecionalidad y con las limitaciones
que caracterizan a las diligencias para mejor proveer, completar también por
esta vía en el material probatorio de la primera instancia” (Montero Aroca,
Juan, Derecho Jurisdiccional, T. II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch, 7° Ed., p. 337).
25 CAS. N° 1249-99-SANTA, El Peruano, 30 de noviembre de 1999. En similar cri-
terio, la Corte Suprema en la CAS N° 3067-00-CAÑETE, 05 de septiembre del
2002. Fuente SPIJ, ha señalado: ”el colegiado de mérito, si lo considera pertinente,
puede disponer hacer uso de la facultad que confiere el artículo 194° del Código
Procesal Civil”.
26 CAS. N° 799-99-AREQUIPA, El Peruano, 20 de noviembre de 1999.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

se aprecia en la Casación Nº 2057-99- LIMA27 de fecha 08 de Junio del 27
2000, que señala “(…) Si la instancia superior no esta de acuerdo con la
apreciación de los medios probatorios efectuada por el inferior, tiene
expedita su atribución de revocatoria de fallo apelado, pero no puede
disponer que éste varíe la convicción a la que haya arribado, ni mucho
menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una función dis-
crecional del juez (…)”.
B) Antítesis: La jurisprudencia civil nacional no admite la posibi-
lidad del uso de las pruebas de oficio en segunda instancia, por con-
siderarla como una obligación de los jueces de primera instancia, por
ende es correcto ordenar que el juez de primera instancia las actúe.
Sustento: La Corte Suprema viene sosteniendo que no es viable
tal posibilidad, por el contrario se sostiene que es el Juez de primera
instancia el que debe utilizar la prueba de oficio, por ser una obligación
y no una mera facultad. Así se verifica de la CAS N° 3360-0l-Callao,
que establece “(...) el a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el
principio de adquisición procesal que concede al proceso una función
“expropiadora” con el objeto de aspirar a los roles axiológicos de la
prueba, esto es, la certeza y convicción sobre los hechos alegados debe
actuar prueba de oficio con la facultad que le concede el artículo ciento
noventicuatro del Código Procesal Civil debiendo para mejor resolver
incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y
quinto considerandos precedentes; que estando a las conclusiones que
anteceden y acreditada la contravención de normas procesales”. Como
se aprecia, el criterio jurisprudencial es que el Superior28 ordene al A
quo (primera instancia) actúe los medios de prueba de oficio, en la for-
ma y el modo dispuesto por el A quem.
C) Síntesis: Si bien la jurisprudencia nacional tradicional y origi-
naria postulaba la imposibilidad de la actuación de pruebas de oficio
en segunda instancia, empero una actualizada jurisprudencia viene de-
fendiendo su viabilidad. Además, es necesario considerar que en puri-
dad dicha potestad es propiamente una facultad y no una obligación,

27 CAS Nº 2057-99- LIMA de fecha 08 de Junio del 2000.

28 En este contexto, consideramos que se debería usar las expresiones “Jueces de
primera instancia” y “Jueces de segunda instancia” y confinar las expresiones
jueces de “inferior jerarquía” y de “superior jerarquía“ que están cargados de
un propósito desdeñoso; justificado porque algunos magistrados de segunda
instancia se sienten con autoridad de “ordenar” a los de primera instancia que
actúen, valoren, se pronuncien o cualquier otro mandato, que abiertamente
vulnera todo principio de independencia.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

28 por lo que si en segunda instancia se considera que un medio probato-
rio es fundamental para resolver el caso, debe el mismo Ad quem actuar
y valorar las pruebas de oficio y no ordenar que al A quo lo realice.
Sustento: Existe cada vez menos jurisprudencia en donde se apre-
cie el impedimento del uso de la prueba de oficio en segunda instancia
y donde se “ordena” (naturaleza obligacional) al juez de primera ins-
tancia que los actúe. Por el contrario existe abundante jurisprudencia
reciente, que resalta su apropiada viabilidad y su naturaleza facultati-
va29. Además, se viene sosteniendo la necesidad de que su procedencia
se limite a algunos presupuestos mínimos de procedencia. Este mismo
sentido, se advierte en la CAS Nº 1248-2000 Loreto, que precisa “(…)
esta regulación no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de
ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que con-
sidere conveniente, las que comprende admitir la prueba extemporá-
nea ofrecida por alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la
Sala Revisora, para lo cual debió expedir resolución motivada que se
notifica a las partes, cumpliendo así con los principios de publicidad,

29 Así en la jurisprudencia española, al referirse a las “medidas para mejor resol-

ver”, se señalaba lo siguiente “[...] la esencia y naturaleza de las llamadas por la
Ley de Enjuiciamiento Civil “diligencias para mejor proveer”, que técnicamente
son actos de instrucción realizados por iniciativa del correspondiente órgano
jurisdiccional para formar su propia convicción sobre el material del proceso, y
cuya característica esencial es precisamente la de emanar de la iniciativa judicial
en cuanto a su práctica, pues se realizan por la sola voluntad del órgano, aun-
que a veces sean debidas, además a propuestas indicadas por las partes, o por
cualquiera de ellas, determina que se trate de una iniciativa que la referida Ley
procesal concede al órgano jurisdiccional como excepción al principio dispositi-
vo que constituye la base del ordenamiento jurídico procesal civil español, que
en vez de constituir una obligación del Juez o Tribunal, se configura como una
mera facultad, de la que puede hacer uso a su libre voluntad, como se deduce
del precitado artículo 340° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice que
“podrán los Jueces y Tribunales acordar para mejor proveer” y que “contra esa
clase de providencias no se dará recurso alguno” [STC del 06 de junio de 1991].
En la jurisprudencia colombiana, vale la pena citar la Sentencia C-159/07, referida
a la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 179 y 180 (parciales)
del Código de Procedimiento Civil colombiano. Al respecto, la Corte Consti-
tucional sostuvo que “(…) el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil
regula lo atinente al decreto y práctica de pruebas, (…) La disposición acusada
señala entonces el momento procesal en el cual se pueden decretar y practicar
pruebas de oficio, sin distinguir si se trata de procesos de única, primera o se-
gunda instancias, es decir, contrario a lo sostenido por el ciudadano, la norma
demandada no se limita exclusivamente a las facultades de que disponen en
materia probatoria los jueces de segunda instancia”.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

bilateralidad y contradicción que rigen la actuación probatoria, de tal 29
manera que el contrario puede tener la posibilidad de controlar la ac-
tuación de la prueba adversa”30. Además, como un argumento adicio-
nal, dicho criterio jurisprudencial se aprecia en el contexto del Código
de Procedimientos Civiles de 1912, de la siguiente manera “La facultad
de ordenar pruebas de oficio puede ser ejercitada en primera y segun-
da instancia, y por tratarse de una atribución y no de una obligación,
su omisión no causa la nulidad de lo actuado”31.

V. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
Luego de someter al método dialéctico nuestra propuesta, he-
mos demostrado la viabilidad de la iniciativa probatoria de oficio en
segunda instancia, como un medio eficaz para desterrar las nulidades
de sentencias; sin embargo, no debemos desconocer que al utilizar di-
cha potestad existe el riesgo que pueda ser ejercida en forma indiscri-
minada y arbitraria; por consiguiente, es necesario establecer están-
dares o límites32 que salvaguarden las garantías de los justiciables; de
modo que no se afecte el principio de la carga de la prueba y menos el
de imparcialidad33.

30 CAS N° 1248-2000-LORETO, En Cuadernos jurisprudenciales. Año 4, N° 42,

Lima, 2004, pp.41-42.
31 Anales Judiciales 1933, p. 153-R de T. 1933, p. 233. En Código de Procedimientos
Civiles. Guzmán Ferrer, Fernando, T. I., Científica SRL, p. 331.
32 Autorizada doctrina española sostiene que: “al Juez se le puede atribuir iniciativa
probatoria siempre que se limite en los hechos discutidos en el proceso –por lo
que se protege al principio dispositivo–, a las fuentes probatorias que ya constan
en la causa –impidiendo así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar
la debida imparcialidad judicial–, y que permita el ejercer el derecho a la defensa
a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas”. Picó I Junoy,
Joan, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado, en
Derecho Procesal Civil, Congreso Internacional, Lima, 2003, Universidad de Lima,
2003, pp. 55-66.
33 En efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento
del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 8 inciso 1 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, así como en el artículo 14, inciso
1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte
del derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución. Como lo ha
señalado este Tribunal Constitucional (Cfr. Exp Nº 004-2006-PI/TC fund 20), el
principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva.
Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con
las partes procesales o en el resultado del proceso. b) Imparcialidad objetiva.
Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura

La prueba de oficio civil en segunda instancia

30 Así como en la doctrina comparada se viene señalando y defen-
diendo que la potestad del Juez en primera instancia debe respetar
ciertos límites34; de igual modo debe suceder en segunda instancia.
Entre dichos presupuestos de procedencia se debe considerar los prin-
cipios de contradicción y el derecho de defensa; y además su función
complementaria35.

5.1. Principio del contradictorio

En la medida que las resoluciones que ordenan la actuación de
determinado medio de prueba por los jueces de segunda instancia, se
realice con conocimiento de la partes36; es decir, que las partes conoz-

del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes

garantías para desterrar cualquier duda razonable. Respecto de la dimensión
objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso
Piersack, parr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta
de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su impar-
cialidad (TEDH, caso Pabla Ky v. Finlandia parr. 27).
34 En este sentido Picó i Junoy manifiesta que al Juez se le pude atribuir iniciativa
probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el pleito, b) a las
fuentes probatorias que ya constan en la causa y c) se permita ejercer el derecho
de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. Picó
i Junoy, Joan, La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites, en Revista Peruana
de Derecho Procesal, Nº 02, 1998, p. 26. Cfr. Picó I Junoy, Joan, El Juez y la Prueba,
Barcelona: Bosch, 2007, p. 126. En la misma tendencia Alfaro Valverde, habla de
parámetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta ¿Cuáles serían los
límites a la iniciativa probatoria del Juez? Alfaro Valverde, Luis, ob. cit., p. 187.
35 En torno al tema de los límites o criterios a tenerse en cuenta para la actuación de
la iniciativa probatoria de oficio, en el proceso penal, en el Pleno Jurisdiccional Na-
cional Penal - Lima – 2008 llevado a cabo el en Lima, el 21 de junio de 2008, ante las
interrogantes: ¿Es admisible la actuación de la prueba de oficio? y, de ser afirmativa:
¿Qué criterios de oportunidad y modo pueden utilizarse para su introducción y
actuación?, en dicho pleno se llegó a la siguiente conclusión: “Por MAYORÍA el
Pleno acuerda la posición número uno que enuncia lo siguiente: Si es admisible la
actuación de prueba de oficio bajo los principios de excepcionalidad, subsidariedad,
complementariedad (prueba par prueba) sobre los hechos propuestos materia de
debate y deben ser sometidos a contradicción”(subrayado nuestro).
36 La notificación judicial es una garantía del derecho de contradicción, tal como
lo ha señalado la doctrina más actualizada “(...) deriva del principio de raigam-
bre constitucional llamado “de bilateralidad de la audiencia”, la notificación
constituye una exigencia del contradictorio, sin la cual se afectaría el debido
proceso, la igualdad de las partes, etc. (...)” Maurino, Alberto Luis, Las Notifica-
ciones Procesales; en material de Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I;
Universidad de Lima.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

can de dicha resolución (audita pars) y no procede hacerlo de manera 31
reservada sin conocimiento de las partes (inaudita pars). Esto con el fin
de que se garantice también el principio del contradictorio. Sin em-
bargo, dicho actuar sería cabal si el ordenamiento jurídico permitiría
alguna impugnación a dicha resolución, pues como sabemos el artí-
culo 194 del Código Procesal Civil establece que el auto por el que se
ordena la prueba de parte del juez es inimpugnable. En tal sentido, nos
preguntamos cómo se puede garantizar plenamente el principio de
publicidad y de bilateralidad si no se permite cuestionar la resolución.

5.2. Derecho de defensa

El derecho a la defensa37 es uno de los principales derechos que
debe ser bien garantizado a favor de la parte demandada, cuando se
hace uso de la iniciativa probatoria del Juez en segunda instancia. Di-
cho derecho se respetaría por ejemplo, en la medida que el Ad Quem
antes de actuar e incorporar un medio de prueba de la parte deman-
dante, previamente corra traslado a la parte demandada y viceversa,
a fin de que ésta pueda cuestionarlo (tacha) según considere pertinen-
te38; para que posteriormente, de ser el caso, recién sea actuada e inco-
porado al proceso, para posteriormente ser valorado por el Juzgador.
Este proceder, es plenamente concordante con lo previsto en el inciso
2) del artículo 51 del Código Procesal Civil39, el cual establece como

37 Al respecto Eduardo Couture destaca el sentido abstracto del derecho de defensa,

señalando: “Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado
es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá
ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el
demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Sólo quiere dar a quien
es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El
derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el
puro derecho procesal de defenderse” (subrayado nuestro) Couture, Eduardo,
Estudios de Derecho Procesal Civil, T. I. 3° Ed., Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 46.
38 Al respecto se sostiene que: “es necesario que en el desarrollo de la prueba
practicada a instancia del Órgano Jurisdiccional se respete escrupulosamente el
principio de contradicción, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen
en la ejecución de cualquier medio probatorio”. Picó I Junoy, Joan, La iniciativa
probatoria del juzgador penal y la imparcialidad judicial, XVII Jornadas Iberoamericanas,
XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, en Homenaje a la Escuela Procesalista
Uruguaya, 16 y 17 del octubre del 2002, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, p. 192.
39 “Artículo 51.- Facultades genéricas.
Los Jueces están facultados para: (…)

La prueba de oficio civil en segunda instancia

32 facultad genérica de los Jueces para ordenar los actos procesales que
estimen indispensables para la comprobación de los hechos controver-
tidos, que indudablemente se refiere a los medios de prueba, se debe
efectuar respetando el derecho a la defensa de las partes.

5.3. Función complementaria

En efecto, otro de los supuestos o límites que el Ad Quem debe
considerar al momento de hacer uso de dicha potestad es que su ejerci-
cio sea de manera complementaria a la iniciativa probatoria de las par-
tes40, que en principio es de responsabilidad de las partes (conforme al
derecho a probar41), esto es, respecto de sus hechos o mejor dicho res-
pecto de sus versiones de los hechos. El mismo artículo 194° del texto
procesal referido, usa en forma clara la expresión “adicional” lo que
denota algo añadido, complementario, respecto de la carga de probar
de las partes respecto de las fuentes de prueba42. Esto, de conformidad
con el principio de la carga de la prueba, prevista en el artículo 196° del
Código Procesal Civil, que de ninguna manera es incompatible con la
estudiada iniciativa probatoria de oficio. De lo contrario implicaría que
el órgano revisor sustituiría la actividad probatoria de las partes, lo
cual resulta inconcebible43. Reconocemos que entre la labor de comple-

2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos con-

trovertidos, respetando el derecho de defensa de las partes” (subrayado nuestro).
40 Cfr. Alfaro Valverde, Luis, Reflexiones sobre la Iniciativa Probatoria del Juez en el
Derecho Procesal Civil Peruano, en Revista Jurídica del Perú, Edit. Normas Legales,
septiembre 2008.
41 El contenido esencial del derecho a probar, consiste en el derecho de todo sujeto
procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan,
actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para
acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Dicho derecho es
considerado modernamente como un auténtico derecho fundamental, ya que forma
parte de otros dos derechos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva
y el debido proceso, y su infracción afecta el orden constitucional. Al respecto, en
la doctrina española Joan Picó i Junoy sostiene que “el derecho a probar aparece
como un elemento garantista presente, sustancialmente, en el panorama de las
diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos” Picó i Junoy, Joan,
El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona: Bosch, 1996, p. 32 y 33.
42 Sobre el particular, Osvaldo Gozaíni ha explicado que el límite siempre está en
los hechos y que el juez no puede investigar más allá de lo que las partes han
expresado en el séquito del proceso. Gozaini, Osvaldo, La Prueba en el Proceso
Civil peruano, Lima: Normas Legales, 1997, p. 26.
43 Consecuentemente, es necesario puntualizar que cuando se reconoce iniciativa
probatoria al Juez en segunda instancia, no estamos arrebatando la posición de

La prueba de oficio civil en segunda instancia

mentar la actividad probatoria de las partes y sustituirla puede existir 33
una línea muy delgada que puede ser cruzada sin darse cuenta, por
ello siempre debe analizarse con detenimiento el caso concreto y espe-
cialmente la fuente de la prueba y no adicionar medios de prueba que
no correspondan a los hechos alegados por las mismas partes.

VI. CONCLUSIONES
PRIMERO. A nivel de órganos de segunda instancia en el siste-
ma peruano, el supuesto más continuo por el que se declara la nulidad
de sentencia, es penosamente por la omisión de las pruebas de oficio,
no obstante, hemos demostrado que tal criterio contraviene directa-
mente el principio de independencia y el principio de economía proce-
sal, porque su uso debe ser ultima ratio y reservado para cuestiones de
tipo procedimental o en caso de indebida motivación.
SEGUNDO. Mediante la aplicación del método dialéctico, sobre
los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales, hemos demostra-
do que dicha potestad puede ser ejercida por los órganos de segunda
instancia; toda vez que no se circunscribe al “Juez” de primera instan-
cia; siendo ésta una muy buena alternativa para evitar innecesarias di-
laciones y fundamentalmente como una interesante manera de evitar
perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tutela efectiva de los
derechos de los justiciables, que es lo que más importa44. Es cierto que
el uso de la prueba de oficio en segunda instancia, igual que en primera
instancia, podría generar el peligro que algunos juzgadores, vulneren
algunos principios procesales; por tal razón, proponemos una serie de
límites o presupuestos mínimos de procedencia, que se configurarían
como garantías para los justiciables, estos serían el respeto al principio
de contradicción, el derecho de defensa y su función complementaria.

las partes en la producción de la prueba, ni mucho menos imposibilitando que

éstas presenten sus medios de prueba; toda vez que, de ser suficientes, el Juez
no debe hacer uso de dichos poderes; por el contrario, únicamente cuando la
actividad probatoria de cualquiera de las partes, no resulta ser suficiente para
generar la convicción necesaria respecto de la acreditación de los hechos alegados,
es cuando el Juez debiera hacer uso de dicha potestad.
44 De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo será realmente
“efectiva” cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecución es, por tanto,
parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional.
Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 102/84, de
fecha 12 de noviembre de 1984, se declaró que “En cuanto al ámbito del derecho
[...] comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolución
fundada en derecho y el de obtener la ejecución de la sentencia”.

La prueba de oficio civil en segunda instancia

34 TERCERO. El presente estudio en favor de la prueba de oficio en
segunda instancia, puede malinterpretarse como una manera exacer-
bada de alentar el activismo judicial45; empero, consideramos que el
uso de dicho instituto, tan criticado por un sector de la doctrina, debe
ser escrupulosamente utilizado en la medida que se respeten los pre-
supuestos o límites mínimos antes precisados; todo ello con la única
finalidad de emitir una sentencia lo más justa posible y cercana a la
verdad46 sobre la base de los hechos afirmados por las partes. Por tan-
to, es urgente que como lege ferenda se efectúe las siguientes enmiendas
al art. 194 CPC; éstas serían: a) La proscripción de la declaración de la
nulidad de sentencia por omisión de la prueba de oficio, b) su natura-
leza excepcional, c) respeto al derecho de defensa y d) su viabilidad en
segunda instancia.
CUARTO. Los argumentos críticos esbozados en el presente en-
sayo, pueden ser de aplicación extensiva no sólo en materia de proceso
civil, sino también resultan perfectamente aplicables a otras disciplinas
procesales; y culminamos este breve ensayo con una recomendación
final; se trata del siguiente mensaje bíblico: “No te niegues a hacer el
bien a quien es debido, cuando tuvieres poder para hacerlo” (Prov.
3:27); queda en cada magistrado preguntarse si realmente deben em-
plear dicha potestad y hacer un bien o si por el contrario quedarse en
la fría perplejidad.

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45 Cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, Bogotá:
Temis S.A., 2004, p. 11, 138 y 139. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Tra-
ducción de Jordi Ferrer Beltrán, Madrid: Trotta, 2002, p. 25.
46 Parra Quijano, Jairo, Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Bogotá: Temis
S.A., 2004, p. 9. El autor sostiene: “Tomamos partido por la ideología que afirma
que en el proceso se debe averiguar la verdad, para sobre ella dictar una sentencia
justa”, p. 13. “Difícilmente se puede concebir el proceso como justo, cuando la
sentencia no se construye sobre la verdad”.

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