Nombre: Geraldine Lisbeth Ruiz Nuñez.

Ciclo: VI

Promesas, contratos, autonomía y relaciones personales

El estudio y análisis realizado a la Teoría Contractual de Dori Kimel tiene diversos

puntos a tratar, entre los cuales resaltan: a. El contrato y su teoría en el ámbito
filosófico del derecho privado, b. El contrato y la promesa, c. La necesidad de
encontrar un punto medio entre las teorías morales del contrato y el análisis
económico del derecho, d. El derecho del contrato y las relaciones interpersonales, y
e. La autonomía y su herencia intelectual. Siendo estos sub ítems relevantes para
comprender el gran trabajo realizado por Kimel en su obra “De la promesa al contrato”,
el cual se forja como un texto esencial para profundizar en la filosofía del Derecho
Contractual. A continuación, se pasará a desarrollar de forma breve cada cuestión
aquí señalada.

En primer lugar; la ubicación de la filosofía del contrato encuentra su paraje en la

filosofía del derecho privado. Entendida esta última como: aquel conjunto de
razonamientos y reflexiones que se realizan respecto de la regulación de las
relaciones que se suscitan entre los particulares. El desenvolvimiento de dicha teoría
contractual ha dado lugar a la participación de diversos instrumentos conceptuales y
apoyos teóricos que generalmente serían utilizados en otras disciplinas, como la
filosofía política o moral, que inusualmente son empleadas en el derecho privado.
Asimismo, cabe mencionar que algunos trabajos ayudaron a la consolidación de la
actual filosofía del derecho privado, siendo dos los más relevantes: a. The idea of
Private Law (1995) de E. Weinrib, y b. Risks and Wrongs (1992) de J. Coleman. Es
importante mencionar que la filosofía del contrato posee una inmensa historia
intelectual que antecede a las obras ya indicadas; por lo que sus antecedentes más
significativos se encumbran a la década de los 30, con los textos elaborados por Fuller
y Perdue, que si bien no son artículos de filosofía propiamente dichos han tenido una
estimable influencia en tal reflexión filosófica. Continuamente, con el transcurrir del
tiempo surgen libros completos con gran valor teórico respecto de la filosofía del
contrato; no obstante, el que más resalta es el libro denominado “Contract as Promise”
(1981) de Ch. Fried. Esta obra jugo un papel fundamental para el desarrollo del criterio
de Kimel en su ya señalada teoría contractual. Lo que básicamente se enfocará y
tomará mayor relevancia es el examen de la tesis de acuerdo a la cual los contratos
son concebidos como promesas.

En segundo lugar; las teorías postuladas acerca del contrato entendidas como
promesas señalan que el Derecho Contractual puede ser dilucidado por medio de un
análisis de la acción de prometer. Por lo que es correcto afirmar que todo contrato, en
lo básico, es una promesa; por lo que es inadmisible que un individuo contrate sin que
de forma simultánea prometa, o sea, sin aceptar voluntariamente una obligación por el
solo hecho de asegurar a su contra parte un curso de acción venidero. En este punto
se plantea un problema central siendo este que no toda promesa se perfecciona como
un contrato. Es decir que, no toda promesa es un pacto de voluntades con carácter
jurídicamente exigible, apto de ser ejecutado por medio de la coerción estatal; como si
lo sería efectivamente un contrato. Además, existen una infinidad de promesas en las
cuales las partes no necesariamente buscan establecer o crear obligaciones jurídicas,
por lo que se puede ratificar que todo contrato es una promesa, pero no toda promesa
es un contrato. He ahí la cuestión debatible. Otra disyuntiva que se deriva del
problema central está dirigida a la siguiente interrogante: ¿en qué momento una
promesa puede ser jurídicamente exigible? O ¿en qué condiciones una promesa se
convierte en un contrato?. Al respecto, Barnet indicó que el basamento de la
obligatoriedad del contrato no se halla en las promesas, ya que es insuficiente por sí
misma, sino que es el consentimiento de queda jurídicamente obligado o que
determina la existencia del contracto como tal. Así pues, las únicas promesas que
tienen el respaldo de la coerción estatal son aquellas en las que el promitente
evidencia su voluntad de aceptar una obligación enteramente jurídica y
consecuentemente cumplirla. Ciertos incumplimientos son más severos que otros y
por ende justifican diferentes reacciones, llegando inclusive a resultar pertinente que,
ante tal falta de ejecución por parte del obligado, se le imponga medidas coercitivas de
cumplimiento o si se diera el caso, la alternativa obligación de indemnizar las pérdidas
ocasionadas a la otra parte del contrato. Entonces, la clave para diferenciar entre las
promesas y los contratos se sustenta en la indagación respecto de la fundamentación
política de emplear o no la coerción estatal para concretar las promesas que las
personas se realizan dentro de sus esferas privadas. Kimel no está muy conforme con
dicha edificación teórica; debido a que considera que, en lugar de aclarar la naturaleza
del contrato, tales explicaciones colocan en el olvido ciertas características valiosas
para su estudio. Sobre la base de lo ya indicado, a pesar de que diversos autores
señalan que las promesas poseen un valor intrínseco que los contratos no, siendo este
la confianza para establecer relaciones personales entre personas que se conocen
entre sí; Kimel por su parte evidencia que los contratos también contienen un valor
intrínseco siendo este que en tanto las promesas fomentan las relaciones personales,
los contratos sirven para mantener un distanciamiento personal, si es que las partes
así lo quisieren. En este sentido se puede sostener que los contratos son muy útiles
para llevar a cabo negocios complejos con individuos extraños, los cuales pueden
acarrear diversos riesgos relevantes; no obstante, debido a la formalidad del acuerdo
suscrito y la garantía del cumplimiento facilitan la interacción y realización de dichas
interacciones sin que se tengan que confundir o preocupar por el plano personal. En
definitiva, tal valor es de gran preponderancia para la maximización de la autonomía
personal.

En tercer lugar; en cuanto a la necesidad de encontrar un punto medio entre las

teorías morales del contrato y el análisis económico del derecho, es crucial tal como
indica Kimel ya que se pueden presentar diversas situaciones en las cuales ambas
pueden entrar en contradicción, por lo que es preciso tratar de armonizarlas. El
análisis económico de los contratos se refiere a tratar de precisar cuáles son aquellos
incentivos que brindan las reglas para el comportamiento eficiente, es decir, que desde
el punto de vista normativo el Derecho debería ser eficiente, y para lograr la
concretización de ello tiene que resolver distintas cuestiones que dificultan que se
celebren tantos intercambios como las partes deseen concertar. Si bien es cierto que
el intercambio voluntario está dirigido a la maximización de la riqueza para ambas
partes, ya que se entiende que con la firma del contrato ambos se benefician; también
lo es que, un buen Derecho Contractual no solo se debe ocupar de que los individuos
contraten, contraten y contraten, sino que debería promover que el cumplimiento de
dicho contrato solo se dé cuando estos sean realmente eficientes, y por el contrario
evitar que estos se ejecuten si es que no lo son. Es ahí donde se genera entre las
teorías morales y el análisis económico del Derecho desde el punto de vista normativo,
un gran conflicto. Respecto de las teorías ya indicadas, estas postulan que una vez
concertado un contrato este debe cumplirse sí o sí, independientemente de si su
perfección conlleva a un resultado eficiente para ambas partes, ya que media un deber
moral desde que se acordó sin que por motivos externos este deba ser modificado o
anulado; puesto que un derecho que impulse el no cumplimiento de la palabra
prometida, aun así, se garantice una reparación para la parte afectada, no deja de ser
un derecho amoral. Por otro lado, en cuanto al análisis económico este señala de
forma práctica que: “es mucho mejor salirse del contrato a condición de que se pague
la indemnización por perjuicios correspondiente, que continuar con un contrato que
traerá resultados ineficientes”. A esta teoría se le conoce como “Del incumplimiento
eficiente”. Sobre la base de todo lo ya mencionado, Kimel está a favor del remedio
indemnizatorio y lo justifica a través de un argumento deontológico. A la letra sostiene
que: “si existieran razones morales para propiciar un remedio contractual diferente del
cumplimiento preciso, entonces, como mínimo se tendría una armoniosa coincidencia
entre la teoría moral del contrato y la teoría económica del incumplimiento eficiente”.
Dicho fundamento se puede entender en dos pasos: 1. El principio del daño de Mill, el
cual sostiene que la coerción sobre un individuo solo puede estar excusada si de esa
forma se previene un daño a otro (aplicar el remedio contractual menos lesivo), y 2.
Acorde con el valor intrínseco que Kimel le atribuye al contrato, las partes no tendrán
otro interés en el contrato más que el derivado del valor que para ellos tenga el
cumplimiento (apreciación económica).

En cuarto lugar; sobre el derecho del contrato y las relaciones interpersonales. Kimel
acepta la existencia de contratos relacionales, sin embargo, en primera instancia trata
de minimizar el impacto de la probable objeción indicando que son solo una pequeña
sección de la realidad contractual, por lo tanto, no debería admitirse que dicho contrato
relacional es el fenómeno predominante de tal realidad. Asimismo, menciona que la
totalidad de los contratos de consumo y las transacciones ocasionales se
corresponden y relacionan con el razonamiento lógico de los contratos discretos
(aquellos en los cuales no existe una relación personal estrecha). Para Kimel es
sumamente trascendental mantener el distanciamiento personal a través del contracto
así se evita que sus resultados o efectos afecten a las partes por motivos personales y
dejen de buscar su propio beneficio por sentir una carga vinculantemente personal
para con su contraparte en el contrato. Empero, ello no quiere decir que los contratos
relaciones tengan un aspecto notable en la práctica; así pues, es preciso aseverar que
los contratos por su propia naturaleza necesitan de un ahondamiento de la relación
personal entre los sujetos que lo celebren.

En quinto lugar y último lugar; se hace referencia sobre la autonomía y su herencia

intelectual. Kimel la entiende como “aquel valor entre otros disponibles”, más no
interioriza sobre que otros valores trata. Consecuentemente menciona a la neutralidad
estatal, comprendida como aquella posición ventajosa que privilegia a la autonomía
personal; sin embargo, no es del todo completa o suficiente cuando se trata de elegir
entre dos normas. Por último, es pertinente esclarecer que ninguna teoría moderna
contractual puede ser por sí misma individualista, por lo tanto, lo que postula Kimel
tampoco sería la excepción. Debido a que cualquier contrato se conforma en el marco
de una compacta compilación de deberes y derechos que forman el orden jurídico
contractual; tal compilación no tiene su origen en la autonomía de la voluntad, por lo
cual son expresión de una moral no-individualista.