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*20215040077021*

Al contestar por favor cite estos datos:


No. de Radicado: 20215040077021-GRAT
Fecha de Radicado: 14-09-2021
Bogotá D.C.

Doctora,

LOURDES PÉREZ BADEL


Coordinadora de Defensa Judicial
ALCALDÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS
juridicaprocesos@cartagena.gov.co
Cartagena - Bolívar

ASESORÍA PROCESAL Y SUSTANCIAL EN LITIGIO

Cordial saludo,

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-, en el marco del


convenio interadministrativo suscrito con la respetable Alcaldía Distrital de
Cartagena de Indias, procede a poner bajo su consideración las siguientes
recomendaciones tendientes a singularizar y a plantear una estrategia de defensa
judicial en el proceso que abajo se identifica, la cual eventualmente pueda servir
también como sustento para otros trámites y/o procesos que se llegaren a
adelantar en virtud de las controversias jurídicas y judiciales en las que se discuta,
en sede administrativa o judicial, todo lo que comporte con la contratación estatal
que a órdenes del estamento oficial ejecutivo del Distrito de Cartagena se haya
adelantado o se adelante y se gestione a futuro.

Posterior a la identificación del proceso objeto de esta recomendación estratégica,


procederemos a hacer un muy breve recuento de los hechos que rodean la
controversia para verificar los antecedentes procesales y poder seguidamente así
correrles un diagnóstico jurídico con las respectivas sugerencias, mismas que con
piso constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinario resulten ser las pertinentes
y atendibles.

A) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO:

Medio de control: Reparación Directa

Demandantes: KMA Construcciones SAS

KMA Concesiones SAS

Recepción correspondencia y Oficina de Atención al Ciudadano Calle 16 N° 68 d - 89 Bogotá, Colombia


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Corredor Portuario de Cartagena SAS

Demandado: Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias

Radicado: 130012333000 2021 0028500

Despacho: Tribunal Administrativo de Bolívar

H. Magistrado. Dr. Édgar Alexis Vásquez Contreras

B) HECHOS:

De los antecedentes explicados, así como de las piezas procesales a esta Agencia
allegadas y de los datos de actuaciones obrantes en el servidor de la rama judicial,
accesible a través de su dirección en la web administrada por el Consejo Superior
de la Judicatura www.consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index, se
tiene que las razones sociales KMA Construcciones SAS, KMA Concesiones SAS y
Corredor Portuario de Cartagena SAS, se reputan adjudicatarias de un contrato
que bajo esquema APP (Asociación público privada—en la modalidad de iniciativa
privada y sin fuente de ingresos en recursos públicos), el cual se negoció y se
pactó con el distrito de Cartagena de Indias, a la luz de la Ley 1508 de 2021.

Conforme se aprecia del escrito de demanda en la exposición de los hechos que


proponen dichas razones sociales como sustento fáctico del reclamo de
reparación, adelantaron ellas en conjunto y en coordinación con la Alcaldía, las
fases de (i) originamiento, (ii) project finance, (iii) modelamiento del esquema app
en la especie “de iniciativa privada”, la de (iv) detallamiento de necesidades,
planeación, evaluación y de consideración de ventajas, particularidades y riesgos,
para finalmente pactarse y advertirse que (v) el proyecto no requeriría de la
afectación de recursos públicos ni de la inversión o el aporte contra los
presupuestos oficiales distritales, en ejecución, en vigencia y/o futuros.

Transitado todo el iter de la fase pre-contractual de rigor, detonada por dicha


iniciativa privada en la fecha del 08 de agosto de 2017 con la presentación de la
documentación contentiva de sus explicaciones y de la pre-factibilidad, para
seguirse a los ritos de las sociliazaciones, diseños, metodologías de financiación y
factibilidad, a instancias e impulso también de la administración de turno, refiere
el grupo de proponentes originadores que procedió con inversiones por valor de
COP $ 19.730.122.500, lo que a partir de dicho momento le permitió a las partes
verificar el objeto de la iniciativa resumido en las necesidas del mejoramiento del
actual y precario “Corredor de Carga” existente, de unas vías variantes principales
y de otras vías y necesidades de infraestructura.

Aducen los hoy demandantes que, conforme el proceso pre-contractual que


óptimamente se adelantaba, procedieron con la constitución de un patrimonio

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autónomo que se fondeó con recursos del -originador-, por valor de COP
$1.044.625.000, recibiéndose a su vez las observaciones al proyecto, para que
fueran del análisis del -evaluador-, ejercicio que por contera trajo una aprobación
del proyecto, constituida en la manifestación oficial expresada al -originador- en
tal sentido por parte de la Alcaldía.

La razón social con la que se hace llamar en la demanda KMA (sin que podamos
allí distinguir si es KMA Construcciones, o KMA Concesiones), refiere que a su vez
y como -originador-, aceptó el sí del -evaluador-, léase la Alcaldía Distrital de
Cartagena, manteniéndose y confirmándose que para el proyecto no se requerirán
recursos públicos.

Bajo tal matriz de -acuerdo de voluntades-, el proyecto APP de iniciativa privada


que terminó llamándose “Corredor Portuario de Cartagena” se publicó conforme
a ley el día 06 de septiembre de 2009 en la plataforma oficial SECOP, para que
por dos (2) meses, prorrogables por otros dos (2) más a solicitud de interesado,
fuera del conocimiento de otros actores; terceros con interés en el mismo.

Seguidamente, sin interesados acreditados y precluida pues la tal etapa legal


obligatoria, el -originador- se dirigió por escrito ante la respetable Alcaldía Distrital
de Cartagena de Indias, para detonar el efecto jurídico que, aduce, obra a
instancias del artículo 2.2.2.1.5.1.2 del Decreto 1082 de 2015, que explica que, en
caso de no existir terceros interesados que provoquen la confección de una lista
de postores pre-calificados, se procederá a contratarse con el originador, según
todo el trámite adelantado y agotado.

Entendidas así y entre sí las partes, -originador - y -evaluador (la Alcaldía y sus
apoyos internos y externos)-, se dispuso pues la administración distrital a
manifestar su voluntad final en punto a la contratación que, con ocasión de la
asociación público-privada, de iniciativa privada y sin recursos públicos, debía
pues decidir. Esta fue, a saber: que decidió contratarla, para lo cual emitió la
Resolución No. 9217 del 16 de diciembre de 2019, acto administrativo contentivo
de su determinación de adjudicar irrevocablemente al originador el contrato para
el desarrollo de tal proyecto APP concebido.

De tal acto administrativo de adjudicación, que se sigue posteriormente al acuerdo


de voluntades en punto a contratar, conforme lo refieren los demandantes y según
también lo explica la jurisprudencia y la doctrina, surgió pues solamente una
obligación, la cual es, para el caso, bilateral para con las partes, singularizada en
suscribir la minuta del contrato, pues al ser el mismo de naturaleza estatal, debe
darse cumplimiento a dicha solemnidad.

Es aquí donde se presenta pues la disyuntiva entre las partes, ya adjudicante una
y adjudicataria la otra, lo que se refleja en las pretensiones de los demandantes
en reparación, pues, a saber, con el cambio de administración, correspondía al
actual Alcalde Distrital de Cartagena proceder a honrar la obligación de hacer
depositada en el acto administrativo de adjudicación (firmar el contrato), más no

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ya al alcalde saliente quien tuvo por terminar su periodo el 31 de diciembre del
mismo año 2019. Alegan en su demanda, más precisamente a hecho 4.28, que el
Distrito de Cartagena de Indias, una vez decidido por la contratación, -lo que en
efecto obra en el acto administrativo de adjudicación-, se comprometió a suscribir
la minuta del contrato a más tardar a los 30 días hábiles siguientes a la fecha de
adjudicación, lo que a la fecha de presentada la demanda, 02 de junio de 2021, no
ha sucedido.

Refieren finalmente en su demanda que el señor Alcalde de Cartagena de Indias


se ha dirigido, en público y en privado, en términos desconsiderados para con
ellos, otrora los -originadores- y ahora -adjudicatarios-, y que no ha sido posible
la interacción continua y sana con la respetable administración en su condición
de contraparte ya en el acuerdo de voluntades, conforme lo dice el legislador,
necesaria para destrabar una situación, que afirman, ya les hace padecer un daño
emergente y otros más por la suma de COP $ 111.603.960.000, la cual estiman
como perjuicio.

C) ANTECEDENTES PROCESALES:

Son precedentes de procedimiento en el referido proceso de reparación directa


130012333000 2021 0028500 los siguientes, sintetizados en orden cronológico:

1. El día 04 de junio de 2021, las razones sociales KMA Construcciones SAS,


KMA Concesiones SAS y Corredor Portuario de Cartagena SAS, radicaron, a
través de abogado, escrito contentivo de medio de control de reparación
directa—demanda interpuesta ante el honorable Tribunal Administrativo de
Bolívar.

2. El día 02 de julio de 2021, efectuado el reparto, correspondió la demanda al


conocimiento del despacho del señor Magistrado, Dr. Édgar Alexis Vásquez
Contreras, bajo el radicado 130012333000 2021 0028500.

3. El día 03 de agosto de 2021, dicho Despacho profirió auto por medio del
cual admite la demanda. Se ordena notificar, después de unas aclaraciones
hechas por el despacho a solicitud de parte para con el auto de admisión,
estaba pendiente de notificación.

D) DIAGNÓSTICO JURÍDICO; RECOMENDACIONES PARA


DAR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE FORMA
OPORTUNA, PRONUNCIAMIENTO EXPRESO QUE DEBE
HACERSE SOBRE LOS HECHOS MÁS DETERMINANTES
Y SOPESAMIENTO FRENTE A UNA EVENTUAL
CONCILIACIÓN:

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Estándose en que, conforme lo informa la Oficina Jurídica de la respetable
Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, está por iniciar el término de traslado
para que como demandada (la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias) dé en
tiempo la contestación a la demanda, pertinente resulta verificar que la estrategia
y la metodología de defensa jurídica ha de concentrarse en identificar las
argumentaciones de hecho y de derecho que puedan, con seriedad y con verdad
jurídica, hacerle frente a los tres (3) acápites que el apoderado de las
demandantes indica como “Aproximación conceptual – Consideraciones
generales”, narrados desde la página 6 y hasta el numeral 3.2.11, como “ Hechos
relacionados con el trámite del proyecto … que derivaron en el acto de
adjudicación”, narrados desde el numeral 4 hasta el numeral 4.29, y el nombrado
como “Hechos posteriores al acto de adjudicación”, obrantes desde el numeral 5
hasta el 5.51.

Agotado el estudio de la demanda por parte de esta Agencia y habiéndose hecho


el mandatorio contraste con la ley, con la jurisprudencia y con la doctrina,
corremos pues una serie de cuatro (4) recomendaciones, así:

PRIMERA RECOMENDACIÓN:

RESPECTO DE LO HECHOS 3.1.12 y 3.1.13 CONTENIDOS


EN LA DEMANDA

Diametral resulta que la respetable Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, al


tenor de la vigente Ley 1508 de 2012, se pronuncie para aceptar, o para negar, la
afirmación del apoderado de la demandante en punto a los hechos 3.1.12 y 3.1.13,
pues si en efecto el mencionado proyecto app “Corredor Portuario de Cartagena”
ha (i) sido modelado, adelantado y, sobretodo adjudicado bajo la definitiva premisa
de que es, no sólo de iniciativa privada sino que (ii) lo es también sin desembolso
de recursos públicos, el efecto jurídico de la obligación depositada en el acto
administrativo de adjudicación (Resolución No. 9217 del 16 de diciembre de 2019),
es indubitablemente de que se proceda con la firma de la minuta del contrato.

Ciertamente, no sólo es de naturaleza legal el que el acto de adjudicación sea


contentivo de la manifestación definitiva de la voluntad de la administración para
contratar, -etapa que por demás es preclusiva en la contratación estatal-, sino
que dicha adjudicación es irrevocable y que respecto de su ejecutoria hace tránsito
legal y jurídico a generar tan sólo una obligación clara, expresa y exigible, cifrada
en que las partes están obligadas, valga la redundancia, a suscribir el contrato.
Así pues, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que decide dicha
adjudicación, no puede volver la contratante al tema del acuerdo de voluntades
para revisarse, cambiarse, reversarse o soslayarse.

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De otra parte, conforme a la concepción legal y jurisprudencial, el acto de
adjudicación puede ser excepcionalmente revocable a partir de singulares hechos
generadores de la revocabilidad propios del universo de las normas de la
contratación estatal, conocidos como las inhabilidades o incompatibilidades para
contratar, también se podrá revocar si se demuestra que el acto se obtuvo por
medios ilegales, o a partir de los dos (2) hechos generadores también de
revocabilidad, propios del universo del derecho de los contratos, conocidos como
la fuerza mayor y el caso fortuito

Sobre esto se ha pronunciado con plena claridad ya el honorable Consejo de


Estado, en el radicado 11001-03-06-000-2017-000-98-00, sobre todo en relación
con los frescos esquemas de las APP, para lo que nos permitimos con este escrito
adjuntar el dicho pronunciamiento dictado en forma de una respuesta a solicitud
de consulta elevada por el Ministerio de Transporte ante la Sala de Consulta y
Servicio Civil, con ponencia del honorable Magistrado, Dr. Álvaro Namén Vargas.

Se aprecia allí, del documento adjunto, lo siguiente a folio 13:

“ (i) Revocabilidad excepcional del acto de adjudicación.

Aunque el numeral citado fue derogado expresamente por la Ley


1150 de 2007 (artículo 32), la misma norma o regla de derecho
contenida allí fue reproducida, con algunas modificaciones
importantes, por el artículo 9o de la Ley 1150, que dispone, en su
inciso tercero, lo siguiente:

“Artículo 9o. De la adjudicación. (...) (...)

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al


adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo
comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción
del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se
demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, éste podrá
ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto
en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de
1993.

(...)” (Resalta la Sala).

Como se observa, el cambio principal que trajo esta norma, frente


al numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80, consiste en prever dos
excepciones a la irrevocabilidad del acto de adjudicación, que
antes estaba consagrada en términos absolutos. Tales
salvedades son: (i) cuando el adjudicatario incurre en una
inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, esto es, posterior a

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la adjudicación y anterior a la celebración del contrato, y (ii)
cuando pueda demostrarse que la adjudicación “se obtuvo por
medios ilegales”.

Vale la pena recordar que en los conceptos 2260 y 2264 de


201515, la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó que uno de los
casos en los que podría afirmarse que la adjudicación del
contrato estatal se obtuvo por “medios ilegales”, es cuando el
adjudicatario haya ocultado dolosamente algún hecho o
circunstancia que configure una inhabilidad o incompatibilidad
para contratar, al momento de la adjudicación, ya sea por
haberse abstenido de suministrar oportunamente la información
pertinente a la entidad pública, o bien por haberle entregado
información o documentos falsos, inexactos o incompletos.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,


Sección Tercera, sentencias del 1 de marzo de 2006, expediente
14576; del 12 de noviembre de 2014, expediente 27986, y del 14 de
septiembre de 2016, expediente 51045, entre otras.
15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos
2260 y 2264 del 10 de agosto y el 27 de agosto de 2015,
respectivamente.

Por otro lado, conviene aclarar que el inciso final del numeral 12
del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, al cual remite el artículo 9o
de la Ley 1150, permite que las entidades estatales, mediante
acto administrativo debidamente motivado, puedan adjudicar el
contrato al “proponente calificado en segundo lugar, siempre y
cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”,
cuando el oferente inicialmente seleccionado, y al cual se le haya
adjudicado el contrato, no lo suscribe dentro del término previsto
para el efecto en el pliego de condiciones.

En consecuencia, la integración de estas dos normas permite


deducir que cuando una entidad estatal revoque el acto de
adjudicación de un contrato estatal, por cualquiera de las
causales señaladas en el artículo 9o de la Ley 1150 de 2007,
puede adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días
siguientes, al proponente que haya quedado calificado en
segundo lugar dentro del respectivo proceso de selección,
siempre y cuando su oferta sea igualmente favorable para los
intereses de la entidad contratante. Aclara la Sala que, en este
caso, debe entenderse que el referido plazo de 15 días empieza a
correr el día siguiente al de ejecutoria del acto administrativo
mediante el cual se haya revocado la adjudicación inicial.

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Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha
manifestado, de vieja data, sobre la obligatoriedad y la
irrevocabilidad del acto de adjudicación. Así, por ejemplo, en
sentencia del 13 de junio de 201116, la Sección Tercera sostuvo:

“... el acto de adjudicación supone -desde una faceta positiva- la


selección y por lo mismo la aceptación de la oferta que se estima
la más conveniente y favorable con arreglo a lo dispuesto en los
pliegos de condiciones y –desde una faceta negativa- la no
adjudicación a los otros proponentes.

Sin embargo, conviene precisar que el acto de adjudicación, en


tanto por él se acepta la oferta del oferente favorecido y se
concluye el procedimiento licitatorio, en el derecho nacional 17
aunque no perfecciona el vínculo jurídico en tratándose del
contrato estatal, es presupuesto sine qua non para la ulterior
celebración del respectivo contrato, como que crea la obligación
tanto para la administración como para el adjudicatario de
elevar a escrito el acuerdo de voluntades.

De modo que la suscripción no es sino la formalización de la


voluntad administrativa de la entidad licitante expresada a lo
largo de ese proceso y de la del co-contratante que formuló la
oferta seleccionada, en lo que Alessi llama “fase integrativa”18,
con el fin de lograr el perfeccionamiento del contrato en los
términos del artículo 41 de la Ley 80. Con esta perspectiva, el
artículo 9o de la Ley 1150 de 2007 establece que el acto de
adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al
adjudicatario.19

Así lo había reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta


Corporación: “Los efectos de la adjudicación son bien conocidos,
como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se
comunica, surge entre adjudicatario y adjudicante una situación
contentiva de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el
contrato no viene a ser sino la forma instrumental o el acto
formal”20.

Por manera que, el acto administrativo de adjudicación produce


una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes
intervinientes en el procedimiento: i) el derecho subjetivo del
adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el
Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con
el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de

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condiciones, entre otros, directamente entroncados con la
celebración misma del negocio jurídico”. (Se destaca).

En el mismo sentido, la referida sección explicó lo siguiente, en


sentencia del 13 de mayo de 201521:

“...4.1. Acto de adjudicación.

Es un acto administrativo por medio del cual se produce la


escogencia del futuro contratista y que justifica todo el proceso
de selección que inició con el acto de apertura del proceso de
selección. Esta manifestación de voluntad debe materializarse a
través de un acto motivado... A partir de la notificación de la
Resolución de Adjudicación, nacen obligaciones y derechos
correlativos entre la Administración y el futuro contratista. Así lo
ha reconocido, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación:

...Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se


ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica,
surge entre adjudicatario y adjudicante una situación contentiva
de mutuos derechos y obligaciones, y de la que el contrato no
viene a ser sino la forma instrumental o el acto formal”22.

Véase como el acto administrativo de adjudicación produce una


serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes
intervinientes en el procedimiento de selección: i) el derecho
subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para
contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante
de contratar con el adjudicatario -irrevocabilidad de la oferta; iii)
mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones o
términos de referencia, entre otros, directamente relacionados
con la celebración misma del negocio jurídico23.

(...)

Al respecto, debemos remitirnos a lo afirmado en líneas


anteriores cuando la Sala manifestó que una vez se ha proferido
el acto o resolución de adjudicación, surge el deber correlativo
entre la Administración y el adjudicatario de celebrar y
perfeccionar el contrato, por lo que dicha manifestación de
voluntad no puede ser revocada de forma unilateral por la
Administración. En efecto, el acto de adjudicación, en los
términos del numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993... es
irrevocable, evidenciándose, entonces, una ilegalidad dentro de
la actuación, pues la Administración no podía revocar de forma

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unilateral un acto administrativo de carácter particular y
concreto, sin el consentimiento del beneficiario24.”

19 “[16] El ordinal 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en este


punto tenía una previsión idéntica”.

20 “[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,


Sección Tercera, sentencia de 16 de enero de 1975, exp. 1503, C.P.
Gabriel Rojas Arbeláez”.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,


Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente
28647.

22 “[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de


enero de 1975, exp. 1503, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez”.

23 “[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de


junio de 2011, exp. 19.936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

Ahora bien, del recuento legal y jurisprudencial efectuado hasta


ahora en relación con el acto de adjudicación del contrato
estatal, se concluye claramente que, en la actualidad, dicho acto
administrativo solamente puede ser revocado cuando se
presente alguna de las dos situaciones descritas en el artículo
9o de la Ley 1150 de 2007, o ambas causales simultáneamente,
razón por la cual podría afirmarse, en principio, que únicamente
en esos casos la entidad estatal que ha hecho la adjudicación no
estaría obligada a celebrar el respectivo contrato.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,


Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente
19936.

17 “[14] Aunque en otras latitudes se entiende que por la


adjudicación se perfecciona y celebra el contrato (De las Solas
Rafecas, José María, Contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la administración, Madrid, Tecnos, 1990,
p.166), en tanto éste sólo existe jurídicamente cuando la
autoridad pública competente ha tomado su decisión de
celebrarlo, poniendo su firma y notificando la decisión de

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adjudicarlo (Jèze, Gaston, Principios Generales del Derecho
Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Depalma, 1950, p. 113). O
lo que es igual, luego de la adjudicación el vínculo contractual
queda perfeccionado, restando solamente la notificación al
interesado (Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho
administrativo, tomo I, Montevideo, 1974, pp. 565 y 566). En
definitiva, en derecho comparado la adjudicación debe
notificarse al proponente cuya oferta se acepta, momento desde
el cual el contrato queda concluido sin necesidad de ninguna
otra formalidad (Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los
contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 19080, p.
328)”.

18 “[15] Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo,


Barcelona, Bosch, 1970, p. 292”.

(algunos subrayados y negrillas son de esta Agencia)

Dicho lo anterior en voces de la respetable Sala de Consulta y Servicio Civil del


honorable Consejo de Estado, es pues del criterio de esta Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado, -ANDJE-, el que si la respetable Alcaldía de
Cartagena de Indias no es la originadora del proyecto, y que si se verifica que en
realidad tampoco lo es por demás de la modalidad de aquellos que sí generan
afectación o compromiso de recursos públicos, pero que en todo el íter pre-
contractual sí se hizo partícipe la Alcaldía como -evaluadora- para acompañar,
apoyar, evaluar, aprobar y sobre todo, adjudicar el contrato (todas y cada una de
dichas conductas que tienen forma de actos administrativos, ejecutoriados ya y
que gozan de presunción de legalidad absoluta), sólo podría pues desvirtuarse la
afirmación del apoderado de los demandantes arguyéndose, como el mismo
concepto lo explica, algún tipo de inhabilidad, incompatibilidad, fuerza mayor ,
caso fortuito, u obtención por medios que respalde y evidencie el deseo de la
actual administración de no proceder con la firma el contrato.

Preocupa para los efectos de dichos cinco (5) hechos que pudiesen tener la
vocación de ser generadores de una eventual revocabilidad del acto administrativo
de adjudicación (inhabilidad, incompatibilidad, fuerza mayor, caso fortuito,
obtención fraudulenta de un acto administrativo), el que el mismo tiene venero
en la no cercana fecha del 16 de diciembre de 2019, y que hoy día 23 de septiembre
de 2021, -es decir pasados ya un poco más de 21 meses-, no se observen con
claridad motivos o razones de hecho y de derecho que puedan documentar con la
verdad que existen incapacidades, antagonismos, preponderancias sobrevinientes,
imprevistos, accidentes o ilicitudes, que pudiera la respetable Alcaldía de
Cartagena probar o construir para sustraerse de la que se presenta como su clara
obligación de solemnizar el contrato, o como bien lo dice y explica el honorable
Consejo de Estado, lo que resulta perfectamente pertinente para con este caso y
que parecería ser una conclusión que “ … es irrevocable el acto administrativo de
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adjudicación, evidenciándose, entonces, una ilegalidad dentro de la actuación, pues la
Administración no podía revocar de forma unilateral un acto administrativo de carácter
particular y concreto, sin el consentimiento del beneficiario”.

Con todo, si la respetable Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias encuentra


razones de hecho y de derecho que le permitan alegar alguna inhabilidad,
incompatibilidad, fuerza mayor o caso fortuito, u obtención ilegal del acto, en su
contestación de demanda deberá alegarlas y probarlas en forma de excepciones.

Ahora bien, de conformidad con la demanda de nulidad que presentó la Alcaldía


frente al acto de adjudicación existen tres circunstancias que se podrían calificar
como una fuerza mayor, y otra que se podría presentar como una obtención ilegal
del acto. Estos presupuestos se podrían traer como argumento de cara al
incumplimiento de la obligación de suscribir el contrato y como excepciones
frente a una declaración de responsabilidad, a continuación se describen:

a) La Concesión Vial de Cartagena S.A aún no se ha terminado ni se ha


liquidado

Las vías respecto de las cuales pretende la accionante realizar una


intervención no se encuentran disponibles, dado que la actual concesión
que existe sobre estas no se ha terminado, ni se ha liquidado.

Lo anterior, debido a que no ha alcanzado la Tasa Interna de Retorno (TIR),


situación que escapa de la orbita de control del distrito, y que se debe a
diferentes coyunturas imposibles de predecir.

Para efectos de la suscripción del nuevo contrato de APP, existe una fuerza
mayor que impide su solemnidad y ejecución, y es precisamente, que las
vías objeto del proyecto no han sido revertidas al Distrito y por lo tanto no
pueden ser entregadas al nuevo contratista.

Bajo ese marco, aquí existe una circunstancia que se enmarca en el


supuesto jurisprudencial previamente destacado y que permitiría edificar
una excepción de fuerza mayor, dado que la negativa a suscribir el contrato
no corresponde a un capricho de la administración; sino a una situación
que le impide solemnizar una relación contractual cuya ejecución es
imposible.

Esta circunstancia deberá ser demostrada con las pruebas documentales o


testimoniales que puedan acreditarla, no puede simplemente afirmarse
como se hizo en la demanda de nulidad.

b) Existencia de vicios de nulidad en el acto administrativo de adjudicación

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En este punto habría que destacar que la nueva administración identificó
varias circunstancias que determinan la posible nulidad del acto
administrativo y tal es así que, en este momento, esta situación se
encuentra en debate en el marco de un medio de control de nulidad,
presentado por la Alcaldía en contra de este instrumento.

Así las cosas, firmar un contrato viciado, implicaría para la administración


una acción en contra de los fines del Estado, considerando que las
circunstancias son bastante graves, por esa razón, en este momento existe
una fuerza mayor que impide que se firme el contrato, pues pueden resultar
lesionados intereses de mayor valor.

En este punto, sería pertinente traer a colación todos los vicios


desarrollados en la demanda de nulidad, sin embargo, se recomienda
realizar un énfasis probatorio superior al efectuado en la demanda de
nulidad, si es el caso traer testigos que puedan ampliar el desarrollo de la
iniciativa, la razón de la prohibición del Concejo, la justificación del alcalde
que lo llevó a adoptar el acto administrativo, incluso sería viable traer un
perito que justifique una falsa motivación del acto administrativo de
adjudicación y que por lo tanto logre demostrar la inviabilidad e
inconveniencia del proyecto.

c) Prohibición de suscribir contratos de APP:

El artículo 106 del Acuerdo 018 de 23 de diciembre de 2019, prohibió


expresamente la suscripción de contratos de APP, incluso aquellos que no
requieren recursos públicos.

En ese sentido, el Alcalde actual no puede suscribir el contrato, dado que


estaría actuando en contra de una noma imperativa, dispuesta por el mayor
órgano político distrital.

Esto constituye una fuerza mayor, considerando que si el Alcalde procede,


estaría actuando sin competencia y generando la nulidad del contrato.

No comparte esta Agencia lo dicho en la demanda de nulidad presentada


previamente, respecto de que esta circunstancia constituya una falta de
competencia por parte del Ex Alcalde que a su vez generaría la nulidad del
acto de adjudicación, considerando que la Resolución fue emitida con
anterioridad al precitado acuerdo.

Al igual que en el supuesto anterior, este hecho tendrá que demostrarse,


aunque es más sencillo, considerando que una simple confrontación
normativa permite evidenciar esta circunstancia.

d) obtención ilegal del acto administrativo:

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Según lo expuesto en la demanda de nulidad, los datos que evidencian la
viabilidad del proyecto son erróneos y están mal presentados, tal es así que
derivaron en conclusiones absolutamente equivocadas.

En ese sentido, podría edificarse como argumento, que la administración


fue defraudada y que por lo tanto el acto administrativo de adjudicación se
obtuvo de manera ilegal, dado que el proyecto no es viable y no contribuye
al interés general, situación que fue encubierta por la ahora adjudicataria
del contrato APP a través de la presentación de información imprecisa.

No obstante, para probar esta circunstancia se requiere obligatoriamente


de un dictamen pericial que pueda revisar las cifras, en aras de determinar
la veracidad de estas afirmaciones, sin el dictamen, este argumento no
gozará de alguna prueba valida, puede intentarse también con un testigo
técnico de la administración; pero no tendrá el mismo valor probatorio.

Si se dificulta probar las anteriores situaciones, es del criterio de esta Agencia el


que se promueva una fórmula conciliatoria para los efectos de que el medio de
control que ya se adelanta, no termine en una gruesa condena contra el estado,
pues de suyo resulta que habría un punto de derecho que no es debatible de otro
modo y en favor de la administración distrital: la consecuencia jurídica del acto
administrativo de adjudicación sí es en efecto el que se firme el contrato pues el
acuerdo de voluntades ya fue antes sellado y así lo ordena consecuencialmente
la ley—siendo ello gran parte del petitum del que se alimenta la demanda
interpuesta por los adjudicatarios.

Es importante tener en cuenta que, los anteriores escenarios pueden llegarse a


demostrar; pero aun así, el despacho puede que no las califique como una fuerza
mayor o como obtención ilegal, por encontrarlas previsibles o como de
responsabilidad de la Administración, por lo cual se reitera que en este asunto el
escenario es bastante complejo y poco favorable, por lo cual la opción de la
conciliación sigue siendo la más recomendable.

SEGUNDA RECOMENDACIÓN:

EN RESPECTO DE LOS HECHOS 4.9, 4.21, 4.24, 4.26 y


4.29 CONTENIDOS EN LA DEMANDA

Argumenta el apoderado de los demandantes que el Concejo Distrital de


Cartagena expidió el Acuerdo 016 de 2018 mediante el cual aprobó el presupuesto
de rentas, de recursos de capital, de recursos de fondos especiales y se trazó su
plan de inversiones al año 2019, para también “autorizar” al Alcalde Distrital de

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Cartagena para celebrar contratos APP, siempre y cuando los mismos fueran de
la modalidad relativa a aquellos que “no requerirán del desembolso de recursos
públicos o de la aprobación de vigencias futuras”.

A su vez, a través del hecho 4.2.1, asegura el apoderado de los demandantes que
como el -originador- mantuvo incólume la condición negociada con el Distrito (de
no tener que acudir a recursos del presupuesto general de la nación, ni de los
entes territoriales, ni de ningún otro fondo de naturaleza pública), se condujo pues
el mismo despacho oficial a publicar el proyecto “Corredor Portuario de
Cartagena” en la plataforma SECOP, el día 6 de septiembre de 2019, en
agotamiento del requisito de ley contenido en el artículo 2.2.2.1.5.11 del Decreto
1082 de 2015 y para que se abriera la etapa de “terceros interesados”,
concluyéndose la misma con una situación de “no se presentaron interesados”, tal
y como también lo afirma a hecho 4.2.4.

Con esto, dice el apoderado de los demandantes, a hecho 4.2.4, que la


consecuencia jurídica de que se agote en silencio la tal etapa de “terceros
interesados”, es que la Alcaldía de Cartagena de Indias “proceda a contratar con
el -originador- directamente” y bajo las condiciones evaluadas y ya pactadas, lo
que en efecto sucedió a la sazón de la expedición de la Resolución de Adjudicación
No. 9217 del 16 de diciembre de 2019.

Si tales hechos (la manifestación del honorable Concejo de Cartagena en punto a


reiterar lo que la ley dice, la publicación en SECOP en punto a que se garantizara
el prudente lapso para que terceros interesados provocaran la eventual
confección de una lista de elegibles para el contrato, y la preclusión de tal
término) resultaren ser ciertos, y estándonos a que posteriormente las partes, -
una con la vocación de contratista y la otra con la vocación de adjudicataria-,
aceptaron bilateral y seguidamente proceder con la formalidad de la firma del
contrato dentro de los 30 días siguientes, lo que se alega en la demanda a hecho
4.29 en punto a que la Alcaldía se ha sustraído de tal obligación, situación que se
ha mantenido así hasta el día de hoy, el margen de maniobra de la respetada
Coordinación de Defensa Judicial de la Alcaldía Distrital de Cartagena se limita en
demasía.

Y es que, con piso en la misma conceptualización jurídica citada, venida de la


máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, esto es el pronunciamiento
de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 15 de agosto de 2017 dentro del RAD:
11001-03-06-000-2017-000-98-00, esta Agencia se permite manifestar que los
argumentos de hecho y de derecho para oponerse a una conclusión de tal talante
para con los hechos 4.9, 4.21, 4.24, 4.26 y 4.29 y en defensa de la respetable
Alcaldía de Cartagena de Indias, son muy difíciles.

Realmente, como se ha dicho, la administración local sólo puede sustraerse de la


obligación de firmar el contrato, si encuentra realizado, como se mencionó, al
menos uno (1) de los cinco (5) hechos generadores de revocabilidad del acto
administrativo de adjudicación (inhabilidad, incompatibilidad, fuerza mayor, caso

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fortuito u obtención ilegal del acto), lo que después de pasados casi 21 meses
desde la fecha de adjudicación se aprecia muy difícil.

En ese sentido, la Alcaldía solo podría traer a colación las situaciones descritas
en el punto anterior, que como se dijo anteriormente, constituyen supuestos
difíciles de probar y que pueden ser rechazados por el despacho como una fuerza
mayor o como una obtención ilegal.

TERCERA RECOMENDACIÓN:

EN RESPECTO DE LOS HECHOS 5.4, 5.5, 5.9, 5.13, 5.22,


5.31 y 5.44 CONTENIDOS EN LA DEMANDA

Se lee en el acápite cinco (5) del escrito introductorio de demanda, contentivo de


tales hechos, especialmente los hechos 5.4, 5.5, 5.9, 5.13, 5.22, 5.31 y 5.44, que en
respecto de las facultades legales de quien detente en propiedad en cargo de
Alcalde Distrital de Cartagena, no son las mismas sujetas a algún requisito de
autorización o de delegación adicional venida del honorable Concejo de Cartagena;
máxime que toda producción normativa o administrativa con venero en dicha
corporación resulta claramente de categoría y de jerarquía inferior a la de las leyes
y decretos nacionales, razón por la cual sus acuerdos no puedan ir en contra del
espíritu de las primeras. Argumenta el apoderado de las demandantes, que así
procedió la administración de justicia a dirimirlo con ocasión de una serie de
acciones de tutela promovidas, fallidas todas (según se relata a hecho 5.4).

A hecho 5.5 arguye el accionante que, para el efecto, los adjudicatarios se


dirigieron de manera expresa al Distrito, solicitando que a partir de las claridades
explicadas, proferidas por los jueces en los fallos, se cumpliera pues con el acto
solemne de la firma del contrato, ofreciendo para el efecto los espacios de trabajo
previos para explicarle a la nueva administración todo lo que rodeó el proyecto ya
pactado, toda su fase pre-contractual adelantada y las exigencias observadas en
ley.

A hecho 5.9 aduce el apoderado que sus poderdantes, adjudicatarios, requirieron


nuevamente al Distrito de Cartagena para que procediera a allanarse para con la
obligación clara, expresa y exigible contenida en el acto administrativo de
adjudicación, léase la Resolución No. 9217 del 16 de diciembre de 2019, para
permitirse expresarse que a través de acto administrativo, el señor Alcalde
Distrital de Cartagena ordenó la “reconstrucción” del expediente APP, por no
contarse con toda la documentación en el mismo (hecho 5.13).

A hecho 5.22 afirma el apoderado que se constituyó en renuencia al Distrito,


conforme a la Ley 393 de 1997, exigiéndole por tercera vez estarse a la
manifestación de voluntad explícita en el acto administrativo de adjudicación.

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Consolida su acápite de hechos el apoderado de los demandantes narrando que
lo que se aprecia es que el Distrito “se rehúsa a la celebración del contrato” (hecho
5.31) y que la Oficina jurídica de la Alcaldía argumentó no conciliar en sede de
Ministerio Público, diciendo no poder hacerlo pues “estaba en reconstrucción el
expediente app” (hecho 5.44).

A criterio de esta Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, -ANDJE-, para
el escrito de contestación de demanda se deben negar o aceptar estos hechos,
de acuerdo a lo que literalmente repose en la constancia de no conciliación que
haya corrido la respetable Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos,
pues en efecto, se podría señalar de inconsistente la posición de la administración
local, en cuanto por un lado el representante legal del Distrito, el señor Alcalde
William Dau Chamatt, se ha pronunciado en público para referir, en su criterio,
graves reparos a la licitud y a la legalidad del proyecto adjudicado por la
administración que le antecedió, pero ha sido de la administración oficial el
manifestar que la dificultad radica en que “no conoce” apartes del expediente,
razón por la cual lo está intentando reconstruir.

Aquí, resulta determinante que volvamos al punto de derecho que se aprecia con
el pergeño de certeza jurídica suficiente que permite avizorar el mejor y óptimo
camino de defensa judicial de los intereses de la Alcaldía:

Realmente, la administración local, -lo que se agrega aquí por tercera vez-, sólo
puede sustraerse de la obligación de firmar el contrato, si encuentra realizado,
como se mencionó en sendas oportunidades párrafos arriba, al menos uno (1) de
los cinco (5) hechos generadores de revocabilidad del acto administrativo de
adjudicación (inhabilidad, incompatibilidad, fuerza mayor, caso fortuito u
obtención ilegal del acto administrativo de adjudicación).

Para con estos hechos, recomendamos hacer un pronunciamiento individual y en


punto a la realidad de lo que reporten las documentales que provocaron el trámite
del agotamiento del requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la
Nación.

Frente a estos supuestos, lo único que podría esgrimir la Alcaldía es que no se


trata de un capricho de la administración el que no se haya firmado el contrato y
nuevamente traer a colación las circunstancias destacadas en la recomendación
primera, en específico aquella relativa a la prohibición del Concejo Municipal, con
las correspondientes pruebas que demuestren su ocurrencia.

CUARTA RECOMENDACIÓN:

EN RESPECTO DE LAS PRETENSIONES CONSIGNADAS


EN EL ESCRITO DE DEMANDA, A NUMERALES 6.1 y 6.2.

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Es de la máxima relevancia, -y por la misma razón del mayor interés y
preocupación de esta Agencia, el que la respetable Oficina Jurídica de la Alcaldía
Distrital de Cartagena de Indias deba tener plena certeza en respecto de que lo
que aduce el demandante a hechos 4.15, 4.16, 4.17 y 4.18, situaciones que rodean
la supuesta creación y consolidación de un patrimonio autónomo que, a instancias
del -evaluador-, y por impulso y decisión del -originador-, se fondeó con recursos
del segundo por valor de COP $ 1.044.625.000, y que también ha hecho inversiones
por cerca de COP $ 19.730.122.500, pues de ser esto verdadero y de no haberse
objetado en tiempo tales acciones e inversiones, desde ya sufre el distrito un grave
riesgo litigioso en respecto de que le sean judicialmente reconocidos al
adjudicatario perjuicios por daño emergente y en especial por lucro cesante, de
una no despreciable cantidad, lo que en virtud de una eventual sentencia judicial
serían pagaderos, esos sí, contra los recursos públicos.

En ese sentido, se recomienda realizar una valoración probatoria frente a este


punto, es decir si los accionantes allegan con la demanda soporte de estas
inversiones y si tienen la suficiencia para demostrar lo señalado, de no ser así,
debe la Alcaldía revisar cual puede ser la cifra real, y aportar los elementos
probatorios para contradecir el dicho de los accionantes, en este punto sería muy
útil incluso un dictamen que valore y se oponga a estas cifras-

De todas formas, debe argumentarse que estos costos u actos preparatorios que
se constituyeron para obtener la adjudicación no pueden ser reconocidos, pues
como bien lo dicen y reconocen los accionantes en su demanda, “la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha asumido una postura pacífica en el marco de contratos
de otros tipos de contrato derivados de procesos de selección convocados por el
Estado. Bajo dicha postura, se entiende que la elaboración de la oferta por parte
del proponente, implica un costo de oportunidad que en todo caso debía ser
asumido para participar en el proceso de selección, pierda o no”1.

De cara al lucro cesante, se considera que este asunto podría ser definido desde
la teoría de pérdida de oportunidad o chance, porque no es posible que se pueda
demostrar con certeza lo que verdaderamente se hubiese podido percibir por el
contrato, máxime porque se trata de una APP, y porque a pesar de que, incluso se
haya podido establecer una utilidad, pueden existir circunstancias que determinen
que la misma no se llegue nunca a obtener. Dado que los accionantes prueban la
utilidad con una proyección, tendría el municipio que presentar un dictamen
pericial en contra de dicha predicción.

Expuesto lo anterior, nuevamente esta Agencia reitera su preocupación por el


caso, dado que la defensa es verdaderamente complicada y se considera que

1
Veáse por ejemplo: CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 1 de marzo de 2006, Sección Tercera,
expediente 14576.

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existe un riesgo alto de condena, que no solamente podría perjudicar al ente
territorial, sino que representa un peligro para el Alcalde, el jefe de contratación
y otros servidores implicados frente a una futura acción de repetición.

En ese contexto, la recomendación principal es que revisen con absoluta


conciencia y responsabilidad, los medios probatorios con los que cuentan, porque
al menos, los aportados con la acción de nulidad que ustedes presentaron no se
ven suficientes para enfrentar esta demanda, de no poder demostrar las
circunstancias de fuerza mayor y de obtención ilegal, nuevamente se aconseja la
posibilidad de una conciliación en la cual se fije un compromiso de suscripción
del instrumento contractual.
:
Finalmente, es necesario precisarles que las anteriores recomendaciones de
ninguna forma vinculan a las entidades involucradas en las problemáticas objeto
de la consulta, ni a sus servidores y, por ende, tampoco comprometen la
responsabilidad de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-,
pues en todo caso, la entidad responsable deberá analizar la pertinencia y
procedencia de cada una de las acciones o actuaciones de defensa que decida
emprender judicial o extrajudicialmente, con el fin de obtener los mejores
resultados posibles, dentro del marco de la Constitución y Ley.

Elaboró: Julio José Orozco


Revisó: Estefanía Arevalo

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