LA CIENCIA PENAL

EN LA UNIVERSIDAD
DE CHILE
LIBRO HOMENAJE A LOS PROFESORES
DEL DEPARTAMENTO DE CIENCIAS PENALES
DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE
 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN
Juan Pablo Mañalich R.

En general, retribuir consiste en compensar,

o corresponder, y, en su sentido peyorativo,
en desaprobar o desvalorar algo malo, per-
judicial. Trayendo esta acepción al campo
del derecho y, más ceñidamente, al de lo
punitivo, retribución es la desaprobación o
desvaloración pública, que se expresa o, quizá
mejor, concreta en la pena, de los actos de más
grave trascendencia social, es decir, los actos
de significación más grave para la comunidad
por atentar de manera insoportable contra su
existencia u organización o contra los bienes
que con arreglo al desarrollo cultural y el
sistema de valores dominantes en el cuerpo
social estima más importantes y dignos, por
ello, de la protección jurídica más eficaz. La
retribución viene a ser, pues, como el alma de
la pena, o, manifestado menos figurativamente,
le proporciona su naturaleza.
(Manuel de Rivacoba y Rivacoba, La retribución
penal.)

Es la voluntad individual de una minoría

de propietarios la que decidirá, libremente
y sin trabas, sobre el empleo y destino de
bienes que la naturaleza ha puesto a dispo-
sición de todos los hombres. A base de estos
lineamientos fueron redactados los códigos
civiles de todos los países occidentales,
códigos que entendían contener toda la
legislación común permanente, necesaria
para las relaciones jurídicas de los hombres
entre sí. En verdad regían tan sólo relaciones
entre “individuos poseedores”.
(Eduardo Novoa Monreal, “Una evolución
inadvertida: el derecho de propiedad”.)

1. EL PUNTO DE PARTIDA

Una concepción estrictamente retribucionista del derecho penal –ésta es

la convicción sobre la cual descansa este artículo– se corresponde con su
mejor versión posible. Aquí se intentará ofrecer una defensa de esa misma
concepción desde un determinado punto de vista. Para ello, puede ser pro-
vechoso partir haciendo referencia a una célebre toma de posición, por parte

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 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

persiguen las concepciones de la libertad de la voluntad adscritas a la tesis

del compatibilismo.23
Pero la cuestión que aquí importa no es si acaso estas líneas de objeción
tradicionales pueden llegar a tener rendimiento en la crítica del principio
de retribución como estándar de justificación de la pena. La hipótesis que se
pretende someter a verificación es que tales líneas de objeción constituyen
nada más que la fachada superficial bajo la cual se esconde la base funda-
mental para la resistencia liberal al principio de retribución. Y ello concierne,
directamente, el significado de la criminalización del hurto.

5. LA INJUSTICIA DISTRIBUTIVA DE LA PROHIBICIÓN DEL HURTO

Aquí puede ser pertinente considerar la manera en que el problema aparece

en la pluma de quien es tenido, con razón, por el autor de lo que cabría
llamar el “manifiesto” liberal del programa ilustrado de reforma al derecho
penal del antiguo régimen. En su célebre De los delitos y las penas, Beccaria
se refiere brevemente a la cuestión de la adecuada sanción penal del (autor
de un) hurto.24 Como punto de partida, Beccaria declara que, en principio
al menos, la pena asignada al hurto tendría que ser una de privación de
propiedad, es decir, una pena pecuniaria. Esto es al menos llamativo, por-
que sugiere algo así como una exigencia de equivalencia sustancial entre
el menoscabo que representa el hecho delictivo y el menoscabo que repre-
senta la pena correspondiente, lo cual evoca, más bien, la noción del ius
talionis. Pero Beccaria deja inmediatamente de lado esa declaración inicial,
advirtiendo al lector sobre la inviabilidad de semejante respuesta punitiva al
autor de un hurto, por estimarla, en todo caso, preventivamente contraindi-
cada, dado que “tal vez las penas pecuniarias aumentarían el número de los
reos conforme creciese el de los necesitados, quitando el pan a una familia
inocente para darlo a los malvados”.25 Una pena pecuniaria impuesta sobre
quienes cometen hurtos en razón de necesidad material sólo contribuiría
a incrementar, criminógenamente, esa situación de necesidad por carencia
de bienes de sustentación.
Lo que viene a continuación es un pasaje que generalmente incomoda
a los partidarios de Beccaria. Pues éste afirma que, dado ese trasfondo,
la pena más oportuna será aquella única suerte de esclavitud que se puede llamar
justa, esto es, la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad señora absoluta
de la persona y trabajo del reo para resarcirla con la propia y perfecta dependencia
del injusto despotismo usurpado contra el pacto social.26

23
Mañalich, Juan Pablo: “Determinismo, autonomía y responsabilidad penal”, en
Kindhäuser y Mañalich, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de derecho, Ara, Lima,
2009, pp. 181 ss.
24
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, pp. 64 s.
25
Ibid., p. 65.
26
Ibid., p. 65.

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 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN

Si bien Beccaria enfatiza, más adelante, la necesidad de diferenciar la

penalidad del hurto y la del robo, entendiendo que éste constituiría una
forma de comportamiento criminal de manifiesta mayor gravedad, el punto
acerca de la sanción penal del (autor de un) hurto es claro y categórico: en
atención a la inadecuación preventiva de una pena pecuniaria, tratándose
de hurtos cometidos por individuos patrimonialmente desposeídos, la pena
adecuada tendría que ser una de privación temporal de libertad asociada a
un régimen de trabajos forzados.
Aquí es importante, por de pronto, volver a considerar la declaración
inicial de Beccaria, según la cual, en principio al menos, el autor de un hurto
sólo debería ser sancionado con una pena pecuniaria. Si después el mismo
Beccaria sostiene, empero, que puede haber razones para sancionar al ladrón
con una pena privativa de libertad, la implicación es clara: “a la propiedad y a
la libertad personal se les asigna exactamente el mismo valor”, en la medida
en que “[l]a privación de la libertad es considerada como una consecuencia
natural de la violación del derecho de propiedad”.27
Si esta lectura es plausible, entonces ella refuerza la sospecha en cuanto
a que el compromiso liberal fundamental no está constituido por la protec-
ción de la libertad personal, sino por la protección de la propiedad privada;
o como lo pone Cohen, en la protección de “la libertad de los que poseen
bienes”.28 Pero lo que aquí interesa es constatar algo menos controversial,
a saber, el reconocimiento explícito, por parte de Beccaria, de la injusticia
distributiva de la prohibición del hurto.
En efecto, al inicio del pasaje que hemos estado considerando, Beccaria
observa que el hurto ordinariamente “proviene de la miseria y la desespera-
ción, [y es] cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el dere-
cho de propiedad (terrible, y acaso no necesario) ha dejado sólo la desnuda
existencia”.29 Es difícil exagerar lo que esto último en efecto significa. Beccaria
asume que sería la institución de la propiedad privada lo que “ha dejado
sólo la desnuda existencia” a quienes integran eso que hasta hace algunas
décadas todavía nos atrevíamos a llamar “proletariado”, en circunstancias
que es una violación de ese mismo derecho de propiedad lo que se imputa
al autor de un hurto, quien en tal medida ha de ser condenado a sufrir una
pena de “esclavitud temporal”.
Así se hace evidente dónde radica la injusticia distributiva de la prohibi-
ción del hurto. La prohibición del hurto no es una norma cuyo seguimiento
generalizado sea favorable para todos. Pues el seguimiento generalizado
de la prohibición del hurto contribuye a la existencia de la institución de
la propiedad privada, y es la institución de la propiedad privada –nos dice
Beccaria– la que deja sólo “la desnuda existencia” a aquellos que entonces,
irónicamente, experimentan la miseria y la desesperación que constituyen
el contexto ordinario –nos dice Beccaria– de la perpetración de un hurto.

27
Rusche, George y Kirchheimer, Otto: Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 2004, p. 91.
28
Cohen, G.A.: “Libertad y dinero”, en Estudios Públicos Nº 80, 2000, pp. 52 ss., 73.
29
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, pp. 64 s.

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 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Para quien no tiene posibilidad de acceso a la propiedad privada, la prohi-

bición del hurto no representa una norma cuyo seguimiento generalizado le
sea favorable. Pues ceteris paribus –esto es, a menos que otra persona renuncie
a su propiedad sobre una cosa, convirtiéndola en res derelictae, cuyo dominio
pase a ser susceptible de ser adquirido lícitamente mediante ocupación– es
la observancia o seguimiento de la prohibición del hurto lo que determina que
esa persona no llegue a beneficiarse de la institución de la propiedad. En lo
que sigue, esto será denominado “la paradoja distributiva de la prohibición
del hurto”. Ésta descansa en el hecho de que es recién a consecuencia del
eventual éxito de su acción de apropiación que el ladrón que no ha tenido
acceso a la propiedad privada puede empezar a beneficiarse del seguimiento
generalizado de la prohibición del hurto. Pues si bien el ladrón por definición
no se convierte en propietario de la cosa hurtada, a través de la apropiación
sí se hace del poder fáctico de disposición sobre la cosa, que es, en efecto,
lo (único) que la prohibición del hurto protege.30
Esto último no se ve refutado por la circunstancia de que el ladrón no
pueda invocar una permisión a título de legítima defensa para impedir
que (la posesión material de) la cosa sea recuperada por –o a favor de– su
propietario.31 Pues ello se explica exclusivamente por el hecho de que el
propietario que recupera la posesión de la cosa sustrayéndola del ladrón
no menoscaba bien jurídico alguno que sea reconocido a éste en tanto po-
seedor ilegítimo, lo cual se ve expresado, a su vez, en que la sustracción de
la cosa por parte del propietario no contravenga en tal caso la prohibición
del furtum possessionis, en los términos del art. 471 Nº 1 del Código Penal.32
En tal medida, frente a cualquiera que no sea el propietario, o bien que no
actúe por cuenta de éste, el ladrón ve resguardada su posesión viciosa sobre
la cosa a modo de efecto reflejo de la vigencia de la prohibición del hurto
como razón vinculante para la acción de los demás.
Ahora bien, hay que advertir que el punto no consiste en que la prohi-
bición del hurto sea distributivamente injusta porque la distribución ex ante
o “inicial” de la propiedad sea injusta. Porque también la distribución de
otros bienes jurídicos individuales, cuyo menoscabo tiene relevancia delictiva
bajo cualquier sistema de derecho penal, puede ser injusta. Si éste fuese el
argumento, entonces uno podría sostener que también la prohibición de

30
Véase Kindhäuser, Urs: Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2002, pp. 45
s. Al respecto también Mañalich, Juan Pablo: Autotutela del acreedor y protección penal del deudor,
Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 1999, pp. 35 ss.
31
Al respecto Kindhäuser, Urs en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.): Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 242, n.m. 33.
32
Ello no implica, ciertamente, que el propietario o el tercero que actúa a su favor cuenten
con una correspondiente autorización por legítima defensa. Pues ello se ve excluido apenas la
sustracción del ladrón pierda su carácter de agresión actual. En tal medida, que el propietario
no sea destinatario de una prohibición de sustraer la cosa de quien la detenta ilegítimamente
no quiere decir que el mismo sea destinatario de una permisión (“en sentido fuerte”) de efec-
tuar tal sustracción. Al respecto Mañalich, Juan Pablo: “El ‘hurto-robo’ frente a la autotutela
de la posesión y la legítima defensa”, Revista de Estudios de la Justicia Nº 7, 2006, pp. 65 ss., 79 ss.

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 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN

lesionar la salud corporal de otro sería distributivamente injusta, en tanto la

medida en que un organismo puede ser caracterizado como saludable sea
variable de individuo a individuo. ¿Podría uno afirmar, en consecuencia,
que sería distributivamente injusta la prohibición de lesionar corporal-
mente a otro cuando ella se dirige a un enfermo terminal, imponiéndole
un deber de abstenerse de afectar siquiera mínimamente la salud corporal
de una persona perfectamente sana? La respuesta es: no. Y esto se explica
porque, para el carácter delictivo de la causación de una lesión corporal a
otro, resulta per se irrelevante si a consecuencia de ello pudiera producirse,
correlativamente, un mejoramiento de la salud del autor (o de un tercero):
si bien es perfectamente imaginable un caso en que A lesione corporalmente
a B extrayendo un órgano de éste para hacérselo trasplantar, o para hacerlo
trasplantar a un tercero, este eventual trasplante del órgano carece de rele-
vancia de injusto bajo la descripción típica del delito de lesión corporal.33
En este sentido, la estructura de la prohibición de la causación de lesiones
corporales es idéntica a la estructura de la prohibición de la producción de
daños en cosa(s) ajena(s).34
La razón por la cual la prohibición del hurto resulta distributivamente
injusta, siempre que entre sus destinatarios figuran personas sin posibilidad de
acceso relevante a la propiedad privada, concierne precisamente la estructura
delictiva del hurto, que es la estructura de un delito de desplazamiento.35
La manera más fácil de explicar esto consiste en comparar la estructura del
hurto con la estructura del delito de daños, según ya se anticipara. Ambos
parecen ser, en un sentido suficientemente amplio, delitos de expropiación. Si
soy dueño de una bicicleta, mi poder de disposición sobre ella resulta igual-
mente menoscabado si otro se la lleva para quedársela (entonces: hurto) o
si en cambio la destruye en mi inmediata presencia (entonces: daños). La
diferencia específica entre el delito de hurto y el delito de daños se encuentra
en que el hurto no sólo conlleva una privación de ese poder de disposición
fáctica sobre la cosa para el propietario –independientemente de que éste
sea o no quien tenga la cosa en su poder al momento de la sustracción–, sino
también la obtención correlativa de ese mismo poder de disposición por parte
del autor, si bien sólo expresada subjetivamente, a través de la exigencia del
ánimo de apropiación como constituyente específico del injusto del hecho.36

33
Nótese, por lo demás que, bajo el derecho chileno, la facilitación económicamente
motivada, así como el ofrecimiento de alguna prestación económica a cambio de la obtención
de órganos para su trasplante, se hallan tipificados como delitos de peligro abstracto, en el
art. 13 de la Ley Nº 19451.
34
Sobre la estructura típica del delito de daños como delito de resultado puro, véase
Mañalich, Juan Pablo: “¿Responsabilidad jurídico-penal por causaciones de menoscabo pa-
trimonial a propósito de fallas en la construcción de inmuebles?”, Política Criminal Nº 5, Vol.
10, 2010, pp. 341 ss., 346 ss.
35
Véase Kindhäuser, Urs: Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2002, pp. 53
ss., 67 ss.
36
Que el ánimo de apropiación deba ser entendido como una tendencia interna tras-
cendente o como una tendencia interna intensificada no tiene mayor relevancia aquí. Hay
que advertir, sin embargo, que el favorecimiento de la primera posibilidad, si bien se traduce,

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 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Pero aquí uno podría esperar la objeción según la cual, en el marco

de las sociedades post-industriales contemporáneas, no hay tal cosa como
personas sistémicamente privadas del acceso a la propiedad privada –lo cual
equivaldría a la objeción de que el término “proletariado” carecería ya de
toda extensión. Independientemente de que uno valide o no esta última pro-
posición, cabe decir que ella no altera el núcleo normativo del argumento.
Pues si hay algo de plausibilidad en esa proposición, en el caso chileno ello
se debe –y sobre esto hay evidencia suficiente– a la masificación del crédito,
que hace posible a sectores sociales de escasísimo poder adquisitivo la parti-
cipación en el consumo de bienes lejanos a aquellos de “primera necesidad”
por vía de un sustancial endeudamiento crediticio.37 Y si ésta es observación
es acertada, entonces sigue siendo posible reconocer la injusticia distributiva
de la prohibición del hurto. La propiedad sobre cosas de quienes, en tanto
“ciudadanos credit-card”,38 sólo pueden adquirir bienes de consumo a través
de un severo endeudamiento progresivo, es una propiedad que no resulta
garantizada –esto es, jurídicamente inmunizada– de igual modo que la pro-
piedad de quienes no ven comprometido de ese modo su patrimonio futuro.
Y esto, precisamente porque cuando llegue la hora en que esas personas
no puedan cumplir sus obligaciones crediticias, los bienes de su propiedad
quedarán, sin más, expuestos al ejercicio del derecho de prenda general de
sus acreedores.39

prima facie, en la concepción del hurto como un delito de resultado cortado, no tiene por
qué tener como consecuencia una disociación de la acción de sustracción y la acción de
apropiación, en el sentido de que la sustracción tendría que efectuarse para posibilitar la
posterior apropiación, cuya verificación no sería objetivamente exigida para la consumación
del hecho. Así la crítica de Kindhäuser, Urs, en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.):
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 242, n.m. 5 ss. Pues ello
supondría asumir una concepción del hurto no como delito de resultado cortado, sino más
bien como delito mutilado de dos actos. Antes bien, el ánimo de apropiación ha de entender-
se como cumpliendo la función de que una misma acción no sólo pueda ser descrita como
“sustracción” sino también y al mismo como “apropiación”, para lo cual es imprescindible,
sin embargo, reconocer una proyección subjetiva de la pretensión de privar al propietario
del poder de disposición sobre la cosa sustraída de modo más o menos duradero. Así ibid.,
§ 242, n.m. 69. Por ello, el carácter de “resultado cortado” del éxito de la apropiación no
concierne el aspecto (positivo) del aprovechamiento (o “lucro”), sino el aspecto (negativo)
de la expropiación como componente específico del ánimo de apropiación. Y esta dimensión
del ánimo de apropiación, como constituyente subjetivo específico del injusto del hurto, hace
posible diferenciar éste no del injusto del delito de daños, sino del así llamado “hurto de
uso”, que no es punible de conformidad con el derecho chileno vigente.
37
Acerca de este principio esencial del modelo neoliberal chileno, mantiene plena
vigencia la descripción de Moulián, Tomás: Chile actual: Anatomía de un mito, 3ª ed., LOM,
Santiago, 2002, pp. 100 ss.
38
Ibid., pp. 103 ss.
39
Aquí uno podría esperar, a su vez, la objeción de que el argumento desconocería la
diferencia entre la estructura de los derechos reales y la de los derechos personales. Pues las
obligaciones crediticias de una persona no son más que el correlato de derechos personales
de otros en su contra, sin que ello se confunda con la eventual posición de propietaria –esto
es, de titular de un derecho real de exclusión– de la primera respecto de una o más cosas

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 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN

Sin embargo, y más allá de cuán convencido pueda estar el lector de la

verosimilitud y contundencia de la consideración precedente, lo crucial aquí es
que, al menos en el momento en que las teorías de la prevención aparecieron
como la bandera de lucha ilustrada por la reforma liberal del derecho penal,
la categoría de personas privadas de todo acceso sustancial a la propiedad pri-
vada no se correspondía con un conjunto vacío. De ello es indicio suficiente
el pasaje ya citado de Beccaria. Por lo tanto, para dar cuenta de por qué las
teorías prevencionistas pudieron llegar a imponerse hegemónicamente a
consecuencia de la reforma penal ilustrada, basta con advertir que, bajo las
circunstancias socioeconómicas asumidas como dadas por Beccaria, la pro-
hibición del hurto resultaba distributivamente injusta, con lo cual la sanción
penal del ladrón resultaba, a su vez, retributivamente injusta. Por ende, si bajo
tales condiciones el autor del hurto habría de ser de todas formas sometido
a una sanción penal, la única justificación posible de ésta –como claramente
lo advirtiera Beccaria– tendría que encontrarse en un juicio de conveniencia
estratégica; es decir, en un juicio de utilidad preventiva.

6. INJUSTO DEL HURTO ENTRE LA LESIÓN Y EL PELIGRO

ABSTRACTO

Lo anterior ha servido para insinuar, de paso, en qué consiste la diferencia

ideológica que cabe reconocer entre el injusto del delito de daños y el injus-
to del delito de hurto. La prohibición de destruir una cosa ajena jamás da
lugar a una paradoja distributiva, independientemente de cuán injusta sea
la distribución ex ante de la propiedad privada, porque el quebrantamiento
de esa prohibición no pone al autor en posición de verse beneficiado (si-
quiera a modo de efecto reflejo) por el seguimiento generalizado de esa
prohibición: el que destruye una cosa ajena no pasa a tener un poder de
disposición sobre esa cosa que pudiera resultar menoscabado por la acción
dañina de un tercero. En cambio, la prohibición de apropiarse de una cosa
ajena sí da lugar a tal paradoja, en la medida en que el autor de un hurto,
a consecuencia de su quebrantamiento de la respectiva prohibición, pasa a
ser eo ipso beneficiario, aunque sea por efecto reflejo, del seguimiento gene-
ralizado de esa misma prohibición.40

corporales. Para revertir dicha objeción, bastaría con recurrir al análisis del concepto de ius
in rem propuesto por Hohfeld, Wesley: Fundamental Legal Conceptions, Yale University Press,
New Haven y Londres, 1919, pp. 67 ss., quien demostrara que lo que llamamos un “derecho
real” no es más que un abreviatura de la conjunción de múltiples relaciones jurídicas entre
personas, que tienen en común que la titularidad del respectivo derecho (a excluir a otro del
uso, aprovechamiento y disposición de una cosa corporal) corresponde a una misma persona.
40
Se trata, en tal medida, de un beneficio por “efecto reflejo”, porque la prohibición
del hurto protege la propiedad, y el ladrón no se convierte en propietario, a menos que se
le reconozca, transcurrido un plazo de posesión (irregular) de la cosa, la respectiva usucapio.
En el marco del derecho chileno, ello depende de si la posesión clandestina que el ladrón
constituye sobre la cosa sustraída, en tanto posesión viciosa, queda sometida al régimen general

181
 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

Esto es lo que se expresa en la caracterización del hurto como un delito

de desplazamiento, lo cual tendría que volver algo menos incomprensible
el hecho de que, tradicionalmente, su penalidad tienda a ser siempre mayor
que la del delito de daños. Y no, ciertamente, porque aquí deba validarse
la representación, expresada en términos de psicología moral del sentido
común, de que la codicia pudiera resultar más censurable que la (mera)
envidia. Se trata, más bien, de que la arrogación de la posición fáctica de la
posición del propietario, que caracteriza a la acción de apropiación como
constituyente del injusto del hurto por oposición al injusto del daño, sería
expresiva de un despliegue de racionalidad que resulta eo ipso más peligro-
sa.41 Y esto quiere decir: más peligrosa para la posición de cualquier persona
jurídicamente favorecida por la institución de la propiedad privada.
Lo anterior se explica por la estructura típica del hurto, que no exige
identidad entre el titular de la propiedad sobre la cosa de la cual el ladrón
se apropia mediante sustracción, por un lado, y la persona de quien la cosa
es en efecto sustraída, por otro. Y ello es determinante para entender la es-
pecífica manera en que la prohibición del hurto contribuye a la protección
de la propiedad privada. Pues semejante estructura típica muestra, de ese
modo, que lo esencial para que un comportamiento resulte alcanzado por la
prohibición del hurto se reduce a que la apropiación mediante sustracción
recaiga sobre una cosa ajena, con total independencia de si quien pierde
el poder de disposición sobre la cosa a consecuencia de la sustracción es,
efectivamente, la persona a quien jurídicamente se reconoce la titularidad
excluyente sobre la misma.
Esto es crucial para entender por qué la tipicidad –y en tal medida la
ilicitud– del hurto se mantiene, paradigmáticamente, en el caso del mal
llamado “hurto al ladrón”.42 Pues en este caso, la arrogación del poder de
disposición sobre la cosa por parte del autor de la apropiación (efectuada
mediante sustracción) sigue siendo calificada como constitutiva de hurto,
no obstante el propietario no ve afectado, correlativamente, su poder de
disposición sobre la cosa, precisamente porque el propietario carece ya –a
consecuencia del hurto imputable al “primer” ladrón– del poder de disposición
sobre la cosa.43 De este modo, lo esencial para el injusto del hurto aparece

de la posesión irregular en tanto posesión útil, conducente a la prescripción extraordinaria.

Véase al respecto Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 360 s.
41
Véase Kindhäuser, Urs: Strafrecht Besonderer Teil II. Straftaten gegen Vermögensrechte, Nomos,
Baden-Baden, 2008, § 20/4.
42
La impropiedad de la denominación es relativa al nivel del discurso dogmático, pues
el ladrón no es, en tal caso, víctima del hurto. Sólo tomada fenoménicamente resulta inocua,
por lo mismo, la denominación en cuestión.
43
Al respecto Kindhäuser, Urs, en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.): Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, § 242, n.m. 33, con la observación
de que en tal caso el autor del hurto no realiza injusto alguno más allá del de la sola apro-
piación, punible bajo el derecho penal alemán a título de Unterschlagung (§ 246 StGB), por
lo cual de todas formas habría que reducir, por vía de aplicación analógica, el marco penal
correspondiente al hurto a aquel correspondiente al solo delito de apropiación. Pero el punto

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 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN

radicado en la circunstancia de que la cosa sea ajena, con total independencia

de si su apropiación efectivamente menoscaba o no la posición del dueño,
esto es, de quien cuenta como el titular de la respectiva posición formal de
propietario. Y el correlato evidente de esto es que la eventual posesión (en
sentido jurídico-civil) de quien se ve privado del poder de disposición sobre
la cosa a consecuencia de la sustracción de la misma no cuenta, ex definitione,
como objeto de protección de la prohibición del hurto.44
El estatus de ajena de la cosa de la cual el ladrón se apropia mediante su
sustracción funciona así como una marca que convierte a la cosa en objeto
de un tabú. La razón por la cual la cosa no ha de ser objeto de una apropia-
ción mediante sustracción no se encuentra en que ello habrá de traducirse,
necesariamente, en un menoscabo del poder de disposición sobre la misma
que jurídicamente corresponde al propietario; pues de ser así, tendría que
decaer la tipicidad del hecho a título de hurto si la cosa sustraída se halla en
poder de un tercero que la ha sustraído, previamente, con ánimo de apro-
piación. Que en este caso subsista, por el contrario, el carácter prohibido de
la apropiación mediante sustracción, muestra que lo único relevante para
ello es la circunstancia de que la cosa sea de otro, independientemente de
que éste eventualmente no sufra pérdida alguna en sus posibilidades de
disponer fácticamente sobre la cosa.45
Y esto significa entonces: desde el punto de vista de su lesividad para el
(único) bien jurídico protegido por la respectiva prohibición, identificado con
el contenido fáctico de poder correlativo a la posición formal de propietario,

es, precisamente, que en tal caso el solo injusto de la apropiación tampoco supone modifica-
ción alguna en cuanto a la circunstancia de que, con anterioridad a la realización del hecho,
el propietario ya ha sido privado del poder de disposición que le corresponde sobre la cosa.
Pues si lo esencial del injusto de la expropiación correlativa a la simple apropiación es que el
derecho de propiedad del dueño se vuelve “ilusorio” –así Binding, Karl: Lehrbuch des Gemeinen
Deutschen Strafrechts I, Wilhelm Engelmann, Leipzig, 1902, p. 26–, habrá que reconocer que
en tal caso –el del hurto al ladrón– el derecho de dominio del propietario, aunque todavía
subsistente en términos formales, ya contará como “ilusorio” con independencia del hurto
imputable al “segundo ladrón”.
44
Kindhäuser, Urs, en Kindhäuser, Neumann y Paeffgen (coord.): Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Nomos, Baden-Baden, 2005, ante § 242, n.m. 3.
45
En contra de esto no cabría esgrimir que también en el caso del “hurto al ladrón” el
propietario sufriría un menoscabo (de significación patrimonial), consistente en el descono-
cimiento de la pretensión de restitución de la cosa por parte del (nuevo) autor. Así ibid., ante
§ 242, n.m. 1. Pues si bien esta constatación resulta jurídicamente incontestable, la misma
no alcanza a revertir la circunstancia de que ese menoscabo no es definitorio del injusto del
hurto. Esto resulta fácilmente detectable en el derecho chileno, que (sólo) reconoce relevan-
cia positiva a la infracción del deber de restitución o entrega de la cosa “al parecer perdida”,
de conformidad con las normas de los arts. 629 y ss. del Código Civil, bajo la tipificación del
hurto de hallazgo (art. 448 del Código Penal). Lo crucial, en todo caso, se encuentra en la
consideración de que no hay razón alguna para pensar que, siendo la cosa sustraída de quien
ya la ha hurtado previamente, se produzca entonces un menoscabo ulterior de la posición del
propietario que sea conceptualmente distinto del mero desconocimiento de la pretensión
jurídica del propietario. Y como ya se ha sostenido, esta pretensión jurídica no cuenta como
objeto de protección (al menos directamente) bajo la prohibición del hurto.

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 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

el hurto es un delito de peligro abstracto. Pues el contenido de injusto común

a todas las instancias de hurto típico se reduce a la apropiación mediante sus-
tracción de una cosa ajena, sin que ello necesite traducirse –como lo muestra
el caso del “hurto al ladrón”– en el correspondiente resultado de lesión del
bien jurídico protegido, esto es, en la pérdida de la posibilidad de disposición
fáctica sobre la cosa para el propietario. De ahí que sea posible concluir que
ese común denominador del injusto del hurto sólo puede consistir en la
vulneración de una condición general de “seguridad heterónoma” de la cual
depende que cualquier propietario pueda disfrutar más o menos despreocu-
padamente de su propia posición de dueño, lo cual se corresponde bastante
precisamente con una definición posible del concepto de peligro abstracto.46
Esta característica del hurto, sólo reconocible una vez que se clarifica la
gramática profunda de su prohibición, permanece superficialmente oculta,
de manera irónica, por su estructura de delito de desplazamiento: puesto
que el ladrón efectivamente procura aprovecharse de la cosa que sustrae,
arrogándose el poder de disposición que compete exclusivamente al pro-
pietario, parecería que su aprovechamiento tiene que ser correlativo a un
menoscabo congruente que sea experimentado por el propietario. Pero
esta correlación es puramente contingente, como lo muestra la tipicidad del
hurto al ladrón. La mayor peligrosidad del delito de hurto frente al delito de
daños, a pesar de la evidente posibilidad de que éste conlleve un menoscabo
mucho más intenso de la posibilidad de disposición fáctica sobre la cosa,47
radica en que el autor del hurto, paradójicamente, vuelve más insegura la
posición de todo propietario, por la vía de comportarse, precisamente, con
la pretensión de posicionarse como dueño de la cosa, esto es, con una pre-
tensión rem sibi habendi.

46
Kindhäuser, Urs: Gefährdung als Straftat, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1989, pp. 279 ss.
Que se trata aquí de un delito consistente en el quebrantamiento de una prohibición que
protege (especialmente) la propiedad de cada titular del respectivo bien jurídico individual,
se muestra en que el injusto del hecho pueda resultar excluido en razón de la existencia de
una voluntad conforme por parte del propietario de la cosa. Para la distinción entre la pro-
tección especial y la protección general de bienes jurídicos –individuales o colectivos– frente
al peligro abstracto, véase ibid., pp. 294 s.
47
Véase Rönnau, Thomas: “Die Dritt-Zueignung als Merkmal der Zueignungsdelikte”, GA
2000, pp. 410 ss., 424 s.: al propietario de una valiosa pieza de Kandinsky le conviene mucho
más que ella “sólo” le sea hurtada, y no destruida.

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 JUSTICIA, PROPIEDAD Y PREVENCIÓN

7. LA PENA RETRIBUTIVA COMO ULTIMA RATIO

Ahora cabe recapitular el argumento acerca de la injusticia distributiva de

la prohibición del hurto. Si esta prohibición no cuenta como una norma
distributivamente justa, su quebrantamiento no puede ameritar un repro-
che de culpabilidad. Esto es algo que Beccaria claramente advirtió. Por eso,
no puede extrañar que él haya favorecido, retóricamente, una concepción
puramente prevencionista de la pena. Pues sólo así podía Beccaria postular
la “legitimidad” de la criminalización del hurto.
El compromiso irrestricto con la protección de la propiedad privada
explica el visceral rechazo, asociado al liberalismo (no kantiano), del prin-
cipio de retribución.48 El desiderátum de la protección de la propiedad, allí
donde el disfrute de la propiedad se encuentra injustamente distribuido,
vuelve necesario “justificar” el ejercicio de la potestad punitiva estatal con
independencia de si la norma quebrantada puede justificar un reproche
personalísimo dirigido a quien la ha quebrantado. Para quien no se benefi-
cia de la existencia de la propiedad (privada), la prohibición del hurto no
representa más que una imposición heterónoma. Y esto parece congruente,
por lo demás, con el hecho de que Beccaria se haya declarado abiertamente
escéptico en cuanto a la posibilidad de una diferenciación categórica entre
derecho y violencia: “la palabra derecho –sostiene Beccaria– no es contradic-
toria de la palabra fuerza, antes bien aquélla es una modificación de ésta,
cuya regla es la utilidad del mayor número”.49 Pero entonces la justificación
prevencionista de la pena parece haberse hecho inmune a la objeción kan-
tiana: no hay problema en reducir la persona del condenado a la condición
de cosa –es decir, en tratarla como un medio para fines que le son ajenos–, si
eso contribuye a un mayor bienestar de otros. Y si aceptamos esto, entonces
ya hemos abandonado cualquier compromiso con la idea de que lo que nos
define como personas es el reconocimiento recíproco de igual dignidad.
Lo anterior tendría que contar como suficiente demostración de que la
atribución de un alto potencial crítico a las teorías de la retribución no es un
ejercicio de simple retórica académica. Una teoría de la justicia retributiva
de la pena está en posición de demostrar la injusticia de la criminalización
del hurto en contextos de desigualdad en la distribución de la propiedad
privada. Pero entonces uno podría sostener que esto debería contar, más
bien, como una refutación de semejante teoría de la retribución, en la me-
dida en que el argumento lleva a una conclusión que desafía abiertamente
la legitimidad de un sector (nada insignificante) de lo que tradicionalmente
identificamos como el “derecho penal nuclear”. Si una teoría cuya preten-
sión es legitimar una práctica no es capaz de legitimarla, entonces se trata
de una teoría deficiente. Esta objeción sólo tiene sentido, empero, bajo el
constreñimiento metodológico de lo que cabe denominar una “compulsión

48
Véase Mañalich, Juan Pablo: “La pena como retribución”, Estudios Públicos Nº 108,
2007, pp. 117 ss., 197 ss.
49
Beccaria, Cesare: De los delitos y las penas, Alianza, Madrid, 1968, p. 29.

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 LA CIENCIA PENAL EN LA UNIVERSIDAD DE CHILE

justificatoria”. Puesto en términos hegelianos, el problema de someterse a ese

constreñimiento consiste en que así dejamos de ser capaces de dar cuenta
de la distancia que separa el concepto de su propia idea, es decir, de su propia
realización como práctica efectiva. Una teoría de la retribución ofrece una
imagen idealizada del derecho penal que debe exhibir, al mismo tiempo,
plausibilidad descriptiva y rendimiento normativo.
La plausibilidad descriptiva de esa imagen depende de que las definicio-
nes fundamentales sobre las cuales descansa la práctica que denominamos
“derecho penal” se dejen explicar adecuada o incluso óptimamente bajo
esa imagen. Si el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y
humanidad de las penas, el principio de culpabilidad por el hecho, etc., se
dejan entender como especificaciones de las implicaciones de una concep-
ción retribucionista del derecho penal,50 entonces ésta cuenta como una
concepción adecuada del derecho penal.
El rendimiento normativo de esta concepción, por contrapartida, se
hace reconocible en la medida en que la misma imagen idealizada, por su
vocación (mesuradamente) contrafáctica, hace posible identificar nuestra
práctica como deficitaria, en tanto contrastada con esa imagen. El concepto
de un derecho penal retributivo nos muestra cuál es la idea del derecho pe-
nal, esto es, la configuración definitiva de un derecho penal que se ajuste a
nuestra posición de mediadores del espíritu objetivo, esto es, de agentes en
un espacio de genuina racionalidad públicamente compartida. Y nos muestra
esa idea del derecho penal como una que –al mismo tiempo– podemos y no
podemos reconocer en nuestra práctica concreta. Porque nuestra práctica
es deficitaria, pero en atención a estándares inmanentes sobre los cuales
ella misma descansa.
Esto hace posible terminar retornando a la desmitificación del principio
de retribución que Marx ofrecía al comentar a Kant y Hegel. La pena es el
dispositivo, dice Marx, por el cual la sociedad se defiende “frente a la tras-
gresión de sus condiciones vitales de existencia, cualquiera sea el carácter
de éstas”.51 Esto tiene una doble significación. En primer lugar, la justicia o
injusticia de la pena es un reflejo de las características de la sociedad en el
marco de la cual ella se impone y ejecuta. Y si la pena presupone la culpabi-
lidad del condenado, entonces en cada atribución de culpabilidad han de
verse reflejadas esas características. El concepto de culpabilidad jurídico-
penal es, en último término, un concepto cuyo sustrato es inexorablemente
político.52 Pero en las palabras de Marx aparece otro punto de igual o mayor
relevancia a este respecto. La pena es la respuesta a una trasgresión de las
condiciones vitales de la existencia de un grupo social. Las normas cuyo

50
Véase Mañalich, Juan Pablo: “La pena como retribución”, Estudios Públicos Nº 108,
2007, pp. 192 ss.
51
Marx, Karl: “Capital punishment”, en, del mismo, Dispatches for the New York Tribune:
Selected Journalism of Karl Marx, Penguin, Londres, 2007, p. 122.
52
Véase Günther, Klaus: “Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft”, en
Prittwitz y Manoledakis (coord.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, Nomos, Baden-
Baden, 2000, pp. 27 ss., 42.

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