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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0016-2020/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 0209-2018/CCD

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA


COMPETENCIA DESLEAL
DENUNCIANTE : DE OFICIO
DENUNCIADA : MOLITALIA S.A.
MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR NO ESPECIALIZADA

SUMILLA: se REVOCA la Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI del 25 de junio


de 2019, que declaró fundada la imputación de oficio contra Molitalia S.A. por
la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos contra
el principio de legalidad, supuesto previsto en el artículo 17 del Decreto
Legislativo 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal; y,
reformándola, se declara INFUNDADA la imputación de oficio.

Esta decisión se sustenta en el hecho de que no se aprecia que la publicidad


en empaque del producto “Ambrosía-Gomitas con sabor a frutas” difundida
por Molitalia S.A. haya estado dirigida preferentemente a menores de 16 años,
por lo que no es aplicable la restricción contenida en el literal m) del artículo 8
de la Ley 30021 – Ley de promoción de la alimentación saludable para niños,
niñas y adolescentes.

Lima, 23 de enero de 2020

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de septiembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión de


Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante la Secretaría Técnica de
la Comisión), en su labor de monitoreo y análisis de la publicidad de los
productos y servicios del mercado, realizó una visita inspectiva en el
establecimiento “Plaza Vea” de titularidad de Supermercados Peruanos S.A.,
ubicado en Calle Morelli 181, distrito de San Borja (Centro Comercial La
Rambla), a efectos de verificar si la publicidad en empaque de los alimentos
procesados comercializados en dicho establecimiento cumplen con lo
establecido en el Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la
Competencia Desleal (en adelante Ley de Represión de la Competencia
Desleal) y en la Ley 30021 – Ley de promoción de la alimentación saludable
para niños, niñas y adolescentes (en adelante Ley de Alimentación Saludable).
En dicha inspección, se recabaron fotografías del producto “Ambrosía –
Gomitas con sabor a frutas”, en las cuales se verificó que la empresa
distribuidora es Molitalia S.A. (en adelante Molitalia).

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EXPEDIENTE 0209-2018/CCD

2. Mediante Resolución s/n del 19 de octubre de 2018, la Secretaría Técnica de


la Comisión imputó a Molitalia la presunta comisión de actos de competencia
desleal en la modalidad de actos contra el principio de legalidad, supuesto
establecido en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
puesto que habría infringido el artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable,
referido a que “la publicidad que esté dirigida a niños, niñas y adolescentes
menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte o medio de
comunicación social debe estar acorde a las políticas de promoción de la salud,
no debiendo (…) mostrar imágenes de productos naturales si estos no lo son”1.
Ello debido a que vendría difundiendo publicidad en empaque del producto
“Ambrosía – Gomitas con sabor a frutas” en el que se muestran imágenes de
las siguientes frutas: pera, naranja, frambuesa, fresa, uva y piña, cuando el
producto en cuestión no sería un producto natural.

3. El 26 de noviembre de 2018, Molitalia presentó sus descargos, señalando lo


siguiente:

(i) Resulta inaceptable que la Secretaría Técnica de la Comisión asuma que


el hecho de que el empaque del producto cuestionado tenga un aspecto
colorido y elementos gráficos, conlleve a que dicho producto se encuentre
dirigido a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años, dado que
sostener ello resulta lesivo a su derecho a la libre configuración de su
empaque.

(ii) El empaque del producto cuestionado no resulta particularmente llamativo


debido a que las imágenes de las frutas no son humanizadas (como si
fueran personajes) y tampoco tiene algún elemento que sea
especialmente relevante para generar la atención específica del grupo de
la población (menores de 16 años).

4. El 22 de mayo de 2019, se llevó a cabo una audiencia de informe oral 2, en la


que Molitalia -entre otros- señaló que la presentación del producto materia de
imputación no podría estar preferentemente dirigida a niños, niñas y
adolescentes menores de 16 años, dado que se trata de un empaque que
contiene 100 productos unitarios, por lo que no se encuentra diseñado para el
consumo particular de un niño, niña o adolescente.

1
LEY 30021. LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 8. Publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas
La publicidad que esté dirigida a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte
o medio de comunicación social debe estar acorde a las políticas de promoción de la salud, no debiendo:
(…)
m) Mostrar imágenes de productos naturales si estos no lo son.
2
Dicho informe oral fue solicitado por Molitalia a través de su escrito del 20 de febrero de 2019.
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5. Mediante Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI del 25 de junio de 2019, la


Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante la
Comisión) declaró fundada la imputación de oficio contra Molitalia por la
comisión de actos contra el principio de legalidad, al haber incumplido lo
dispuesto en el literal m) del artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable, de
acuerdo con los siguientes fundamentos:

(i) El producto materia de imputación es un alimento procesado, debido a


que ha sido elaborado industrialmente. Adicionalmente, puede ser
adquirido legalmente por menores de edad.

(ii) Luego de un análisis superficial e integral de la publicidad en empaque del


producto “Ambrosía-Gomitas con sabor a frutas”, se observa que se
encuentra dirigida a menores de 16 años. Al respecto, muestra imágenes
de frutas bajo un aspecto colorido y llamativo, dado que el tipo de letra
empleado en todas las palabras usadas en el producto han sido
consignadas de forma redondeada, disgregada y de gran grosor por cada
letra, además de apreciarse imágenes de caricaturas de frutas y una frase
que señala “Gomitas con sabor a frutas”, a efectos de captar la atención
de su público objetivo.

(iii) La publicidad en empaque del producto “Ambrosía-Gomitas con sabor a


frutas” muestra imágenes de frutas, tales como pera, naranja, frambuesa,
fresa, uva y piña, cuando en realidad dicho producto no cuenta con los
citados alimentos naturales al ser un alimento procesado, lo que
transgrede directamente la prohibición contenida en el literal m) del
artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable.

(iv) A fin de que la conducta infractora no se repita en el futuro, ordenó a


Molitalia, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato
de la difusión de la publicidad infractora, en tanto se encuentre dirigida a
menores de 16 años y muestre imágenes de productos naturales si los
productos anunciados no lo son.

(v) Al considerar que el beneficio ilícito obtenido por la falta de adecuación


del empaque del producto imputado no es significativo y que la regulación
aplicada en el presente caso no tiene precedente en el ordenamiento
jurídico nacional, sancionó a la imputada con una amonestación.

6. El 15 de julio de 2019, Molitalia interpuso recurso de apelación contra la


Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI, señalando lo siguiente:

(i) El artículo 3 de la Ley de Alimentación Saludable establece que la


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publicidad que se encuentra bajo su ámbito de aplicación debe contar con


dos características concurrentes: (a) que sea atractiva; y, (b) que esté
dirigida a menores de 16 años. No obstante, las referidas características
no han sido evaluadas por la primera instancia, por lo que la resolución
impugnada contiene una motivación aparente.

(ii) No se ha atendido su argumento referido a que la presentación del


producto materia de imputación no se encuentra diseñada para el
consumo personal de un niño, niña o adolescente menor de 16 años.

(iii) La publicidad analizada constituye una marca debidamente registrada, por


lo que la interpretación de la Ley de Alimentación Saludable por parte de
la Comisión representa un incumplimiento del Estado peruano de sus
obligaciones contraídas a nivel nacional, en particular, al artículo 20 del
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio.

(iv) Las imágenes que se aprecian en el empaque no corresponden a


productos naturales sino a representaciones estilizadas de frutas.

(v) Finalmente, solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer su


posición respecto al presente procedimiento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

7. Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Sala Especializada en Defensa


de la Competencia (en adelante la Sala) analizar lo siguiente:

(i) Si corresponde otorgar a Molitalia el uso de la palabra;

(ii) si Molitalia incurrió en actos de competencia desleal por infracción al


principio de legalidad publicitaria; y,

(ii) de ser el caso, si corresponde confirmar la sanción y la medida correctiva


impuestas.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre el pedido de informe oral solicitado por Molitalia

8. En su recurso de apelación, Molitalia solicitó a la Sala que se le conceda el uso


de la palabra en una audiencia de informe oral.

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9. Al respecto, el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033, Ley de Organización y


Funciones del Indecopi, señala que la Sala podrá denegar la solicitud de
audiencia de informe oral mediante una decisión debidamente fundamentada 3
por lo que la citación a informe oral es una potestad y no una obligación.

10. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en los


supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no
resulta vulneratorio del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral;
dado que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de
sustentar su impugnación”4.

11. A lo largo de este procedimiento, Molitalia ha presentado sus argumentos con


el fin de sustentar su posición respecto de la conducta imputada5 y presentó un
recurso de apelación formulando sus argumentos contra el pronunciamiento de
la Comisión ante la Sala.

12. De acuerdo con lo antes indicado, este Colegiado considera que cuenta con los
elementos de juicio suficientes para evaluar la posición de Molitalia. En tal
sentido, no resulta necesario convocar a una audiencia de informe oral; por lo
que, corresponde denegar la solicitud formulada por la imputada.

III.2 Descripción del anuncio materia de imputación6

3
DECRETO LEGISLATIVO 1033. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI
Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal
16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este
segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.
16.2 Las audiencias son públicas, salvo que la Sala considere necesario su reserva con el fin de resguardar la
confidencialidad que corresponde a un secreto industrial o comercial, o al derecho a la intimidad personal o
familiar, de cualquiera de las partes involucradas en el procedimiento administrativo.
16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las
Comisiones.
4
SENTENCIA EMITIDA EL 16 DE ENERO DE 2013 EN EL MARCO DEL EXPEDIENTE 01147-2012-PA/TC
“18. Sobre el particular es importante precisar que el recurrente cuestiona el hecho de que se le haya privado o
impedido ejercer su derecho de defensa por medio del informe oral; sin embargo, ello no constituye una
vulneración de este derecho constitucional toda vez que no significó un impedimento para el ejercicio del derecho
de defensa del recurrente, ya que este Colegiado en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado a este respecto
manifestando que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta
vulneratorios del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado que el accionante ha podido presentar
sus alegatos por escrito a fin de sustentar su impugnación. En consecuencia, no se ha producido vulneración
alguna del derecho constitucional de defensa del recurrente. Por lo que este extremo de la demanda debe ser
desestimado en aplicación, a contrario sensu, del artículo 2º del Código Procesal Constitucional.”
5
En efecto, esta Sala advierte que la imputada ha formulado sus descargos mediante escrito del 26 de noviembre de
2018. Además, ha señalado sus alegatos con posterioridad a la audiencia de informe oral mediante escrito del 28 de
mayo de 2019.
6
Imagen a colores obrante en la foja 92 del expediente.
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13. En el presente caso, se observa que la publicidad en empaque difundida por


Molitalia cuenta con un fondo de color anaranjado, donde en letras de color rojo
y blanco colocadas de manera intercalada, se consignó la frase “Ambrosía”.
Debajo de esta, en la mitad a lado izquierdo del empaque, se incluye la frase
“Gomitas con sabor a frutas”, la cual se encuentra colocada en menor tamaño
en letras de color blanco con fondo rojo y amarillo. En la parte inferior del
empaque, se incluyeron imágenes sobredimensionadas de frutas, tales como
uva, naranja, fresa, pera, frambuesa y piña, empleando los colores morado,
naranja, rojo, verde y marrón. Adicionalmente, el centro del empaque es
transparente, lo que permite apreciar su contenido, el cual consiste en gomitas
de diversos colores.

III.3 Sobre la infracción al principio de legalidad

14. Los artículos 17.1 y 17.27 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal

7
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad. -
17.1. Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se
aplican a la actividad publicitaria.
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establecen que, al difundir publicidad en el mercado, los anunciantes deben


respetar las normas imperativas del ordenamiento jurídico.

15. El incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de


la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance constituye
una infracción al principio de legalidad publicitaria. Por consiguiente, en los
casos en que exista alguna normativa especial que establezca determinados
límites o prohibiciones a la difusión de los anuncios publicitarios, su
inobservancia constituirá un acto de competencia desleal sancionable.

16. A través de la Ley de Alimentación Saludable, se aprobaron disposiciones con


el fin de promover y proteger de manera efectiva el derecho a la salud pública,
el crecimiento y desarrollo adecuado de las personas8. Así, dicho cuerpo
normativo contiene diversas reglas para la supervisión de la publicidad de
alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes9.

17. Cabe agregar que las reglas para la difusión de publicidad dirigida a niños, niñas
y adolescentes, previstas en la Ley de Alimentación Saludable, son aplicables
a todas las personas naturales y jurídicas que difundan publicidad de alimentos
procesados, encontrándose excluida de su ámbito de aplicación la difusión de
publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas en estado natural, tal como lo
establece el artículo 2 de dicha disposición legal10.

17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule
la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.
(…)
8
LEY 30021. LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 1. Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y
desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad
física, la implementación de kioscos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la
supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas
dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la
obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.
9
De acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Ley de Alimentación Saludable, las
disposiciones de la referida ley resultan exigibles a partir de los sesenta (60) días calendario contados desde el día
siguiente de la entrada en vigencia de su reglamento, con excepción de los artículos 8, inciso a) y 10 de la ley en
mención, los cuales resultan exigibles a los ciento veinte (120) días calendario a partir del día siguiente la entrada en
vigencia de su reglamento.

Teniendo en cuenta de que el Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable entró en vigencia el 18 de diciembre
de 2017, lo dispuesto en la Ley de Alimentación Saludable resulta exigible a partir del 16 de febrero de 2018, con
excepción de los artículos 8, inciso a) y 10 de dicha ley, los cuales resultaron exigibles desde el 17 de abril de 2018.
10
LEY 30021. LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 2. Ámbito de aplicación
Las disposiciones contenidas en la presente Ley son de aplicación a todas las personas naturales y jurídicas que
comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos.

Están excluidos de lo señalado en el párrafo anterior los alimentos y las bebidas no alcohólicas en estado natural, no
sometidas a proceso de industrialización.
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18. En este sentido, el artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable contiene una


lista de prohibiciones y restricciones para la publicidad de alimentos y bebidas
no alcohólicas dirigida a menores de edad que se difunda por cualquier soporte
o medio de comunicación social. Así, el literal m) de la referida disposición legal
establece que no deberá mostrarse imágenes de productos naturales en la
publicidad de los productos anunciados si estos no son naturales11.

19. Sobre este punto, es importante tener en consideración que el Glosario de la


Ley de Alimentación saludable, contenido en su artículo 3, define la “Publicidad
dirigida a niños, niñas y adolescentes” como aquella “que, por su contenido,
argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el
que se difunde, es atractiva y está dirigida preferentemente a menores de 16
años”12.

20. El artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentación Saludable establece


que el Indecopi, en el marco de sus competencias, evaluará los anuncios
publicitarios teniendo en consideración el lenguaje, los gráficos, los personajes
y los símbolos empleados. Además, evaluará si el anuncio se encuentra dirigido
preferentemente a menores de 16 años, para lo que tendrá en consideración el
horario de difusión en medios radiales o televisivos, si el medio escrito en el que
se difunde puede ser adquirido legalmente por menores de edad, la publicidad
en el empaque del producto y si este puede ser adquirido legalmente por
menores de edad, entre otros13.

11
Ver nota al pie 1.
12
LEY 30021. LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE PARA NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 3. Glosario
Para la aplicación de la presente Ley, se entiende por:
(…)
Publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes. Es aquella que, por su contenido, argumentos, gráficos, música,
personajes, símbolos y tipo de programa en el que se difunde, es atractiva y está dirigida preferentemente a menores
de 16 años.
(…)
13
DECRETO SUPREMO 017-2017-SA. DECRETO SUPREMO QUE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA LEY 30021,
LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE
Artículo 14.- Interpretación de los anuncios publicitarios
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en el
marco de sus competencias, realiza un análisis de los anuncios publicitarios, teniendo en consideración el lenguaje, los
gráficos, los personajes, los símbolos empleados y si los anuncios se encuentran dirigidos preferentemente a menores
de 16 años, teniendo en cuenta:

-Si los anuncios radiales o televisivos, son difundidos dentro del horario familiar establecido en la Ley Nº 28278, Ley de
Radio y Televisión y demás normas conexas y si el espacio, segmento o programa en el que son difundidos tiene como
público objetivo o audiencia principal a menores de 16 años.
-Si los anuncios difundidos en medios escritos, pueden ser adquiridos legalmente por menores de edad.
-La publicidad consignada en el empaque o envase del producto, y que este producto pueda ser adquirido legalmente
por menores de edad.
-Todos los anuncios difundidos por internet de páginas web que puedan ser accedidas legalmente por menores de
edad.
-Todos los anuncios difundidos en la vía pública.
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21. En relación a lo dicho, se observa que en las estrategias de marketing de


productos orientados a llamar la atención de menores de edad, es frecuente no
solo la utilización de colores llamativos en los envases, sino de dibujos
atractivos de personajes humanos o de animales y la presentación de todo el
conjunto gráfico con un aspecto lúdico o “divertido” a fin de atraer
específicamente la atención de niños, niñas y adolescentes, apelando a la
fantasía más propia de ellos14.

22. En suma, dada la restricción publicitaria contenida en el literal m) del artículo 8


de la Ley de Alimentación Saludable, la difusión de publicidad de alimentos o
bebidas no alcohólicas (procesados) dirigida a menores de 16 años que
muestren imágenes de productos naturales cuando en realidad los productos
anunciados no lo sean, constituye una infracción del principio de legalidad
previsto en el artículo 17 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

III.4 Aplicación al caso concreto

23. Mediante Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI del 25 de junio de 2019, la


Comisión declaró fundada la imputación de oficio contra Molitalia por la
comisión de actos contra el principio de legalidad, al haber incumplido lo
dispuesto en el literal m) del artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable. A
criterio de la Comisión, la publicidad en empaque del producto “Ambrosía-
Gomitas con sabor a frutas” se encontraba dirigida a niños, niñas y
adolescentes menores de 16 años, y muestra imágenes de frutas, tales como
uva, naranja, fresa, pera, frambuesa y piña, pese a que dicho producto no
cuenta con los mencionados alimentos naturales al ser un alimento procesado,
lo que transgrede la prohibición contenida en la referida disposición legal.

24. Esta Sala concuerda con lo señalado por la Comisión mediante Resolución 099-
2019/CCD-INDECOPI sobre que el producto “Ambrosía-Gomitas con sabor a
frutas” es un producto procesado al haber sido elaborado industrialmente y que,
al tratarse de un alimento procesado, se encuentra dentro del ámbito de
aplicación de la Ley de Alimentación Saludable, conforme a lo dispuesto en el
artículo 2 de dicho cuerpo normativo15.

14
“El tipo de etiquetado que se utiliza en los diferentes productos promocionados para niños, niñas y adolescentes forma
parte de una estrategia de mercadotecnia para “enganchar” al niño o a la niña. Es frecuente que en los productos
destinados para la infancia se utilicen personajes llamativos en forma de caricatura, colores brillantes y envasados
“divertidos” que atraigan más”. En “Publicidad de alimentos y bebidas dirigidas a la infancia: Estrategias de la Industria”.
Resultados de la cuarta reunión nacional de niñas y niños “Desenredando ideas” de la Red por los Derechos de la
Infancia en México. Programa “Voces de la Infancia”. 2013, Pág. 27.
15
Ver nota al pie 10.

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25. Por consiguiente, a continuación corresponde verificar si la publicidad en el


empaque de dicho producto se encuentra dirigida, de manera preferente, a
menores de 16 años16, para luego determinar si habría infringido la prohibición
prevista en el literal m) del artículo 8 de la referida disposición legal para este
tipo de publicidad.

26. En su apelación Molitalia sostuvo que para determinar si el anuncio cuestionado


se encuentra dirigido a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años, se
debe de verificar que: a) la publicidad sea atractiva para niños, niñas y
adolescentes menores de 16 años; y, b) la publicidad sea preferentemente
dirigida a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años; análisis que la
Comisión no realizó de manera independiente, detallada y razonada, por lo que
la resolución impugnada contiene una motivación aparente.

27. Al respecto, el artículo 3 de la Ley de Alimentación Saludable -referido al


glosario de los términos utilizados en la referida norma- dispone como definición
de la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes la siguiente: “aquella que,
por su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de
programa en el que se difunde, es atractiva y está dirigida preferentemente a
menores de 16 años”. Así pues, esta definición contiene las características que
toda publicidad dirigida preferentemente a menores de 16 años deberá
contener. Si bien esta descripción deberá ser tomada en cuenta por la autoridad
dentro de su análisis, la normativa dispone que, a efectos de que la autoridad
verifique si determinada publicidad está dirigida a un público preferentemente
menor a 16 años se utilicen, adicionalmente, otros criterios y/o parámetros
contenidos en el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentación
Saludable, citados previamente17.

28. Con base en ello, la Comisión elaboró en la resolución apelada un análisis


integral y superficial sobre la publicidad en controversia y concluyó que el
anuncio publicitario contenía ciertos elementos que - a su entender- resultaban
atractivos para un público preferentemente menor a 16 años18; por lo que
consideró que dicha publicidad se encontraba dirigida a dicho público objetivo.
En tal sentido, contrariamente a lo manifestado por la apelante, la Comisión
elaboró de manera independiente, detallada y razonada, el análisis legal

16
De acuerdo con la definición prevista en el artículo 3 de la Ley de Alimentación Saludable, la publicidad dirigida a niños,
niñas y adolescentes es aquella que, por su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de
programa en el que se difunde, es atractiva y está dirigida preferentemente a menores de 16 años.
17
Ver nota al pie 13.
18
En efecto, la primera instancia indicó que la publicidad tiene un aspecto colorido y llamativo debido a que el tipo de letra
de todas las palabras empleadas en el producto fueron consignadas de forma redondeada, disgregada y de gran grosor
por cada letra, además de apreciarse imágenes de caricaturas de frutas y una frase que señala: “Gomitas con sabor a
frutas”, lo cual tendría la finalidad de dirigir la atención de su público objetivo, en este caso, los menores de 16 años.

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INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0016-2020/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 0209-2018/CCD

respectivo de la publicidad imputada; por lo que se desestima el argumento


invocado por Molitalia.

29. En el presente caso, uno de los aspectos considerados por la Comisión


consistió en que la publicidad en el empaque del producto "Ambrosía-Gomitas
con sabor a frutas" estaría dirigida preferentemente a menores de 16 años
debido a que presentaría imágenes de caricaturas de frutas bajo un aspecto
colorido.

30. No obstante, a criterio de esta Sala, la incorporación de imágenes


sobredimensionadas de frutas en el empaque buscaría enfatizar los sabores de
las gomitas que contiene y por sí solas no evidencian que busquen captar, de
manera preferente, la atención de menores de 16 años.

31. Asimismo, el uso de colores llamativos es un elemento que podría atraer la


atención de un público de diversas edades, por lo que su uso no indica
necesariamente que el anunciante busque influir, de manera particular, en las
decisiones de consumo de los menores de 16 años.

32. Respecto a las frases “Ambrosía” y “Gomitas con sabor a frutas” colocadas en
el empaque del producto, este Colegiado advierte que estas se encuentran
ubicadas en la parte captatoria del anuncio, resaltando además que las letras
de la frase “Ambrosía” han sido colocadas de manera intercalada en un mayor
tamaño, por lo que este Colegiado considera que ambas frases resultan
llamativas. No obstante, el diseño y tipo de letra de ambas frases no tiene un
elemento distintivo que permita deducir de manera indubitable que la referida
publicidad se encuentre dirigida preferentemente a menores de 16 años.

33. Por tanto, vistos en conjunto y en forma integral las características y el diseño
de la publicidad en el empaque del producto “Ambrosía-Gomitas con sabor a
frutas”, la Sala considera que no es posible inferir que la publicidad sea
especialmente atractiva a menores de 16 años, ni mucho menos, que se
encuentre dirigida preferentemente a dicho público objetivo, al no contar con
características llamativas adicionales.

34. A mayor abundamiento, esta Sala no advierte que en la publicidad del producto
cuestionado se hayan empleado dibujos atractivos de personajes humanos o
de animales con la finalidad de atraer específicamente la atención de niños,
niñas y adolescentes.

35. Habiéndose determinado que la publicidad en empaque del producto


“Ambrosía-Gomitas con sabor a frutas” no se encuentra dirigida
preferentemente a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años, no ha
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transgredido el literal m) del artículo 8 de la Ley de Alimentación Saludable, y


por ende, el principio de legalidad.

36. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución 099-2019/CCD-


INDECOPI del 25 de junio de 2019, que halló responsable a Molitalia por la
comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de actos contra el
principio de legalidad, supuesto tipificado en el artículo 17 de la Ley de
Represión de la Competencia Desleal; y, reformándola, se declara infundado
este extremo.

37. Asimismo, debido a que se ha descartado la comisión de actos de competencia


desleal en la modalidad de infracción al principio de legalidad, también se
revoca la resolución apelada en los extremos que: (i) impuso a Molitalia una
amonestación; y, (ii) ordenó el cumplimiento de una medida correctiva; por lo
que tales puntos resolutivos quedan sin efecto.

38. Finalmente, al haberse determinado que Molitalia no ha incurrido en una


infracción al principio de legalidad, carece de objeto pronunciarse respecto a
los demás argumentos planteados en su recurso de apelación.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: revocar la Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI del 25 de junio de 2019,


que declaró fundada la imputación de oficio contra Molitalia S.A. por la comisión de
actos de competencia desleal en la modalidad de actos contra el principio de
legalidad, supuesto previsto en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de
Represión de la Competencia Desleal; y, reformándola, declararla infundada.

SEGUNDO: dejar sin efecto la Resolución 099-2019/CCD-INDECOPI del 25 de junio


de 2019, emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, en el
extremo que impuso una medida correctiva a Molitalia S.A. y la sancionó con una
amonestación.

Con la intervención de los señores vocales Silvia Lorena Hooker Ortega, Ana
Rosa Cristina Martinelli Montoya, Mónica Eliana Medina Triveño y José
Francisco Martín Perla Anaya.

SILVIA LORENA HOOKER ORTEGA


Vicepresidenta
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