CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL...

TRATADO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JUR

I. INTRODUCCIÓN
En líneas generales, no parece faltarse a la verdad si se afirma que un ámbito
de discusión que ha ganado especial relevancia en la dogmática internacional en
los últimos tiempos3 ha sido el de las ‘relaciones de autoría y participación que
pueden existir entre la persona física y la persona jurídica 1 2 . Ahora bien, la
regulación contenida en el Código penal español no explicita un apartado relativo
a las posibles fórmulas de participación entre persona física y jurídica. Como se
verá más adelante ciertos autores en España consideran que no pueden producirse
relaciones de coautoría o participación entre personas físicas y jurídicas; otros,
por el contrario, sostienen que sí pueden darse, constituyendo, de hecho, un
corolario lógico de la estrecha vinculación que existe entre personas físicas y
jurídicas en este ámbito. No obstante, prácticamente todos los autores están de
acuerdo en que el modelo escogido por el Legislador español comporta que se
produzcan situaciones de co-responsabilidad o codelincuencia entre persona
física y jurídica3 4.
Y es que la discusión en tomo a la relación a establecer entre la RPPJ y la
correspondiente a la persona física afecta, incluso, al modelo de imputación que
se introduce en un ordenamiento jurídico. En este sentido, y de manera
esquemática, se puede sostener que los modelos de responsabilidad alternativa
consideran que no se puede condenar a una persona jurídica al mismo tiempo que
a una persona física; por el contrario los modelos de responsabilidad cumulativa
establecen que sí puede darse dicha doble condena.

1 ALWAKT se ha quejado reiteradamente de que se ha reflexionado muy poco sobre la relación entre la imputación a la
persona física y la imputación a la persona jurídica (ALWART, ZSÍW105 [1993], pp, 754 ss.)
2 En el ámbito estadounidense se ha plasmado con especial claridad en la aplicación de la teoría de la conspiración al
ámbito de la responsabilidad penal corporativa, generándose la discusión en torno a las denominadas «conspiraciones
intracorporativas» (vid. al respecto GÓMEZ-JARA DÍEZ, Responsabilidad, pp. 58 ss.).
3 Los límites de qué formas de co-responsabilídad deben aplicarse vendrán determinados en gran medida por el concepto de
autoría y participación que se sostenga. Negar la posibilidad ab initio de que existan relaciones de autoría y participación conllevaría tener
que justificar una distinción donde la ley no distingue y, además podría comportar consecuencias practicas que pudieran no ser deseables
político criminalmente. Quizás hubiera sido deseable que el Legislador español abordara esta cuestión de manera explícita, pero, ausente
dicha regulación, se deberá emplear el acervo teórico existente.
4 Desarrolla principalmente esta concepción en Strafbarkeit, pp. 559 ss.
 2 C. GÓMEZ-jARA DIEZ

Más aún, el fundamento de la RPPJ en los primeros consiste precisamente en

que, al no haberse podido identificar la persona física responsable de la comisión
del delito, se justifica la condena a la persona jurídica. En cierta medida, se
argumenta, la imposibilidad de identificar a la persona física concreta implicada
en los hechos es una prueba del defecto de organización de la persona jurídica —
cuestión distinta, si bien conexa, es si debe exigirse que sea precisamente debido
al defecto de organización de la persona jurídica que no pueda identificarse a la
persona física como veremos más adelante-.
En todo caso, centrando la atención en los modelos de responsabilidad
cumulativa -que, en definitiva, es el que establece el Código penal español— se
abren dos grandes vertientes: por un lado, aquéllos que basan la condena de la
persona jurídica en determinadas características de la actuación de la persona
física; por otro lado, los que fundamentan la RPPJ en circunstancias autónomas
de la persona jurídica. El primer modelo, como ya se ha explicitado
anteriormente, resulta de difícil compatibilidad con los principios del Derecho
penal; pero es que, además, adolece de un importante déficit teórico que, si bien
ha sido puesto de manifiesto por otros autores con anterioridad, fue actualizado
por JAKOBS'1 para criticar su posicionamiento anterior—y, por extensión, el de
quienes se basaban en dicho posicionamiento—.
La argumentación de este autor se fundamenta en que, si se es verdaderamente
consecuente con la concepción existente sobre la persona jurídica, los actos que
se atribuyen a la persona jurídica se tienen que desatribuir al órgano de la persona
jurídica. Expresado en sus propias «lo que debe imputarse a una persona jurídica
tiene que, en primer lugar, desimputarse al órgano»5. Sin embargo, «si el Derecho
mantiene la culpabilidad del órgano como persona, no puede desimputarse esta
culpabilidad al órgano y adscribírsela a la persona jurídica»6. Como consecuencia
de este razonamiento se estaña afirmando que la responsabilidad penal de la

5 JAKOBS, Strafbarkeit, p. 565.

6 Ibid.
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL... 3

persona jurídica implica obligatoriamente la irresponsabilidad del órgano de la

persona jurídica.
El segundo modelo, ofrece mejor anclaje teórico y práctico en el acervo
jurídico-penal, y, probablemente por ello, puede que haya sido el escogido por el
sistema de RPPJ que se ha introducido en España. Así, el legislador español de
2010 ha introducido importantes cláusulas que permiten una interpretación
basada en este segundo modelo, fundamentalmente las dedicadas a la autonomía
de la RPPJ respecto de la RPPF. Como se analizará con más detalle, la regulación
jurídico-positiva española declara expresamente que existe una autonomía tanto
sanciónate ría como incluso persecutoria de la persona jurídica respecto de la
persona física. Estas declaraciones tienen una importancia notable para el sistema
de imputación anteriormente^ esbozado, sin que sea procedente aquí reiterarlo
dicho con anterioridad. Únicamente resaltar que resulta difícil compatibilizar con
las cláusulas de autonomía de la RPPJ propuestas interpretativas que se basan en
el hecho de conexión de la persona física. En trabajos anteriores alguno de
nosotros sostuvo que, en realidad, el hecho de conexión conecta dos injustos
autónomos, pero no constituye en sí mismo un injusto7.
n. AUTORÍA AUTÓNOMA DE XA PERSONA JURÍDICA
En capítulos anteriores ya se ha hecho referencia a que uno de los caracteres
más decisivos del modelo español de RPPJ es la firme declaración, con todas sus
consecuencias, de que la responsabilidad de la personajurí- dica es autónoma de
la de la persona física 8 . Ello marca el tránsito desde un modelo inicialmente
vicarial hacia un modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona
jurídica, salvando así numerosos escollos tanto teóricos como prácticos.
Ciertamente, parte de las expresiones introducidas en los dos preceptos que a

7 GÓIMEZ-JARA DIEZ, Culpabilidad, pjp. 123 ss.

(S) No obstante, algún autor como UBEDA DE LOS RÍOS, La Ley, 2010, considera que resulta prácticamente imposible delimitar
una responsabilidad autónoma con respecto a las personas físicas que integran su organigrama y que, de forma directa, ejecutan la
acción u omisión delictiva. Lejos de dicho planteamiento se sitúan las reflexiones de GONZÁLEZ CUÉLLAR/JUANES PECES, La Ley,
2010, señalando que «como la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma, habría de responder también cuando su
administrador de derecho sea una persona jurídica a ia que, a su vez, le fuera de aplicación el art. 31 bis. Así pues, cabría imponer
responsabilidades penales de personas jurídicas en cascada».
 4 C. GÓMEZ-jARA DIEZ

continuación se analizan siguen conteniendo referencias a un delito cometido por

una persona física o a los hechos cometidos por esta; pero, en general, apuntan
una clara tendencia a desvincular e independizar ambas responsabilidades.
La constatación de que el modelo español aboga por la autonomía de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es un aval de la postura sostenida
en este Tratado. Las interpretaciones tendentes a tildar el sistema español de
vicarial se ven confrontadas con el tenor literal del texto legal. La posición de la
Fiscalía en este ámbito tropieza con importantes dificultades, propias de quienes
defienden la vigencia de sistemas vicariales. Así, por un lado, se pone el acento
en la actuación de la persona física, de tal manera que, una vez constatado el delito
cometido en representación y beneficio de la persona jurídica —con
independencia de si concurre o no un defecto de organización en esta y de su
cultura empresarial-, las posibilidades ele exclusión de la RPPJ son nulas. Por
otro lado, si no se localiza esa persona física, pero se acredita la comisión de un
delito «protagonizado» por una persona física, la fiscalía considera que aun así se
puede exigir la RPPJ. La postura entonces que adopta la fiscalía es la siguiente:
«Se trata, por tanto, de una responsabilidad que si bien no es independiente, sí
es autónoma y susceptible de apreciarse en exclusiva o de forma acumulativa
respecto de la de la persona física, posibilidad que no sólo elimina lagunas
punitivas, sino que además minimiza notablemente los previsibles intentos de
deslizamiento del gravamen desde la persona física hacia la jurídica y viceversa.
(...) se elimina así el cordón umbilical propio de los anteriores artículos 31.2
y 129 del Código Penal, sin que ello suponga, en modo alguno, que pueda
prescindirse de la existencia de un delito protagonizado por las personas físicas
para que la maquinaria de la Administración de Justicia penal pueda dirigirse
contra las corporaciones.»
En un sistema de responsabilidad vicarial en sentido estricto no tiene cabida
la autonomía de la responsabilidad. Precisamente al transferirse la
responsabilidad, se necesita un agente que origina la transferencia y un agente
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL... 5

que la recibe. Tertium non datur. La fiscalía no se muestra conforme con el

resultado que ello conllevaría —si no se encuentra el agente originador, no se
puede transferir la responsabilidad al agente receptor-. Por ello aplaude que se
elimine «el cordón umbilical propio» de los preceptos que hasta ahora asignaban
responsabilidad a las personas jurídicas en el Derecho penal9. Sin embargo, ello
deja en una posición incómoda a la Fiscalía, que trata de resolver diciendo que la
RPPJ de la persona jurídica no es independiente pero sí autónoma. Más aún, deja
sin aclarar qué grado de «protagonismo» de la persona física resulta exigible para
que se pueda desencadenar la RPPJ.
Todo cuanto antecede nos lleva a afirmar que el hecho propio de la persona
jurídica debe erigirse en el fundamento de punición de ésta tal y como se detalló
en los primeros Capítulos del Tratado. Resumiendo, una lectura del texto español
en clave exclusivamente de «sistema vicarial» topa con la imposibilidad de
encajar adecuadamente la marcada tendencia hacia la autorresponsabilidad que
se percibe en los artículos 31 bis y 31 terdel texto legal español. Ciertamente la
posición de la acusación se ve beneficiada de una interpretación objetivista de la
responsabilidad de la persona jurídica, pero el imperio de la legalidad obliga a
interpretaciones sistemáticas del conjunto de los preceptos y de los principios
informadores del Derecho penal. Ello, sobre todo, si se tiene en cuenta que los
instrumentos internacionales no obligan, ni mucho muchos, a introducir cláusulas
que reflejen la autonomía de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En efecto, por último debe significarse que la opción del Legislador por
declarar la autonomía de la RPPJ no ha venido impuesta ni sugerida por ningún
instrumento internacional. Así, las directivas y decisiones marco europeas que
abogan por la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica no
especifican que deba introducirse una regla de autonomía. Los motivos político-

9 No obstante, siguiendo con la mencionada metáfora, indican CARBONELL MA- TEU/MORALES PRATS, Responsabilidad, p. 73 que
da ruptura del secular cordón umbilical respecto de la responsabilidad de la persona física, supone una ambiciosa propuesta que puede
provocar problemas».
 6 C. GÓMEZ-jARA DIEZ

criminales que avalan la introducción de esta regulación específica se centran en

eí déficit de punición que se constata en los casos de «irresponsabilidad
organizada». Si la punición de la persona jurídica se basara exclusivamente en la
actuación de la persona física, la imposibilidad de constatar qué persona física ha
actuado, conllevaría la irresponsabilidad de la persona jurídica. El legislador
español, consciente de esta problemática, ha optado por un modelo basado en la
actuación de la persona jurídica, si bien teniendo en cuanta la actuación de la
persona física.
1. TEORIA DE LAS NORMAS Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONASJURÍDICAS: ¿ES LAPERSONAJURÍDICADESTINATARIA
DE LA NORMA PENAL?
El legislador español, al establecer la RPPJ ha tomado la decisión de que las
personas jurídicas son des (matarías de las normas penales y que, en caso de
infringirlas, están sometidas a responsabilidad penal. Dado que la autoría
autónoma de la persona jurídica -esto es: desligada de las personas físicas-
implica que ésta es el destinatario de la norma, resulta obligado examinar éste
importante foco de discusión en el Derecho penal tradicional. En este sentido,
prácticamente todos los Tratados de Derecho penal dedican algunas páginas a la
teoría de las normas. Fieles a la idea de que la discusión de la RPPJ no debe
alejarse de su homóloga en el Derecho penal de las personas físicas, a
continuación se examinan las aportaciones más importantes de la doctrina al
respecto.
En principio, resulta básico señalar que sólo el destinatario de una norma
jurídico-penal puede infringirla. Sin embargo, es igualmente cierto que sólo una
norma determina quiénes son sus destinatarios. Efectivamente, incurrir en
argumentaciones circulares en este campo no es nada difícil y es que, con respecto
a esta cuestión, el punto de inflexión consiste en determinar si el legislador es
autónomo para determinar quiénes son los destinatarios de las normas jurídico-
penales puesto que, como consecuencia de ello, estará atribuyendo la capacidad
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL... 7

de infringir dichas normas.

Resulta en este punto tanto imposible como inadecuado realizar una ex-
posición de la teoría de las normas10 11 y su actual relación con la teoría que parece
haberle usurpado el puesto privilegiado que ocupaba: la teoría de la expectativa
normativa". Para los efectos que aquí interesan, baste con señalar que,
básicamente, se reconoce la existencia de dos tipos normas: (1) las normas de
conducta y (2) las normas de sanción. La dogmática tradicional ha señalado que
las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de las normas de conducta o
determinación12. En última instancia, la base de dicha crítica radica en el hecho
de que la persona jurídica no puede actuar por sí misma, es decir, no tiene
capacidad de acción13. Careciendo de la posibilidad de actuar, resulta imposible
que pueda cumplir con una norma de conducta, por lo que no puede considerarse
que sea destinataria de la misma. En definitiva, siendo la capacidad de acción un
presupuesto de la norma de conducta, la persona jurídica no puede ser destinataria
de tal norma al carecer de dicha capacidad.
Ahora bien, contraargumentando esta tesis, TEEDEMANN señalaba que las
personas jurídicas sí son destinatarias de las normas de conducta (tanto
contravencionales como jurídico-penales) debido a que pueden producir los
efectos contenidos en la norma 14 '1. Para ello, sin embargo, acude al siguiente
expediente: «las acciones de las personas físicas actuando para la empresa deben,
pues, ser consideradas como las de la empresa»15. El problema que se presenta,
objeta la dogmática tradicional, es que si son las personas físicas las que, en
última instancia, llevan a cabo dichas acciones para la persona jurídica, no es esta
última la verdadera destinataria de la norma de conducta, sino aquéllas. Las
personas jurídicas serían destinatarias de unas normas, sí; pero de normas de

10 Vid. por todos 3a amplia exposición y toma'de posición de SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 315 ss.
11 Sobre la relación entre ambas vid. ei importante trabajo de SILVA SÁNCHEZ, Teoría, pp. 559 ss.
12 SCHÖNEMANN, Plädoyer, p. 137; id. Legal Entities, p. 231. Por su parte JAKOBS, Strafbarkeit, p. 560 nota 7 señalando que si la
persona jurídica no pudiera infringir una concreta norma de comportamiento, no sería portadora de derechos y deberes y, por tanto, no sería
persona.
13 GRACIA MARTÍN, Personas jurídicas, p. 67.
14 TIEDEMANN, Personas jurídicas, pp. 36 ss.
15 TEEDEMANN, Personas jurídicas, p. 36.
 8 C. GÓMEZ-jARA DIEZ

valoración y no de normas de determinación. La posibilidad de considerar a las

personas jurídicas como destinatarias de las normas de valoración ha sido
sostenida en España, con diferentes concepciones, por GRACIA MARTÍN10 y por
SILVA SÁNCHEZ16 17.
En el caso de la persona jurídica, argumenta el primer autor, al igual que en el
del bebé o el del inimputable, lo que existe es un juicio de valor respecto de lo
que «tiene que ser» -en el sentido de «müssen»- y no respecto de lo que «debe
ser» -en. el sentido de «sollende tal manera que siempre hay alguna otra persona
-siempre persona física- que está Obligada a producir en lugar del obligado la
situación jurídicamente aprobada18. Y será esa persona física la destinataria de la
norma de conducta o determinación pues sólo ella tiene una capacidad de acción
«originaria»19. Es decir, si la persona jurídica tiene que pagar impuestos, será en
última instancia la persona física que ostente la titularidad del órgano la que deba
pagar los impuestos.
Por su parte, SILVA SÁNCHEZ entiende que las «directivas que tratan de influir
sobre la conducía de sus destinatarios mediante argumentos de racionalidad
instrumental y racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dotadas de
autoconciencia y libertad»20 y, dado que las personas jurídicas no poseen estos
dos últimos presupuestos, no pueden ser destina- tanas de las normas de
determinación. En definitiva, las personas jurídicas «no pueden ser destinatarias
de directivas que presupongan la libertad de acción» 21 . Ahora bien, SILVA
SÁNCHEZ considera que los «hechos» de la persona jurídica sí pueden ser objeto
de las normas de valoración penales que subyacen a las normas de determinación
y, en este sentido, pueden ser hechos «antijurídicos, no pueden ser, en cambio,
antinormativos, en el sentido de expresar el actuar contra la norma de

16 Vid. extensamente GRACIA MARTÍN, Personas jurídicas, pp. 65 ss.

17 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, pp. 330 ss., 345 s.
18 GRACIA MARTÍN, Personas jurídicas, p. 67.
19 GRACIA MARTÍN, Personas jurídicas, p. 68.
20 SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, p. 331.
21 SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, p. 332.
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL... 9

determinación de un sujeto que podía actuar conforme a la misma»22.

Pese a la coincidencia inicial de ambos autores, a la hora de calificar las
consecuencias jurídicas que se derivan de dicha postura, adoptan concepciones
diferenciadas. En efecto, GRACIA MARTÍN entiende que las consecuencias
jurídicas que recaen sobre la persona jurídica no pueden tener el calificativo de
«sanción» puesto que el mismo está reservado para la infracción de normas de
conducta23. SILVA SÁNCHEZ sostiene, por el contrario, que dichas consecuencias
son medidas de seguridad fundamentadas en la infracción de una norma jurídico-
penal de valoración24.

22 SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, p. 331. Más próximo a SILVA SÁNCHEZ que a GRACIA MARTÍN, FEIJÓO
SÁNCHEZ, Sanciones, pp. 137 ss. con nota 1, quien sin embargo rechaza la argumentación basada en las normas de valoración (vid. Id.,
Sanciones, p. 137 nota 1).
23 GRACIA MARTÍN, Personas jurídicas, pp. 67, 71 ss.
24 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, pp. 340 ss., 345 ss.
 10 C. GÓMEZ-JARADÍEZ

Ante esta situación, debe concederse que, desde una perspectiva que parta de
la concepción «clásica» de la teoría de las normas, resulta suma“ mente
complicado poder afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica. El
intento más elaborado25 —aunque no demasiado bien acogido en la doctrina26 27-
ha sido llevado a cabo por SCHROTH. De hecho, constituye el título de su escrito
de habilitación: las empresas como destinatarios de la norma (Untemehmen ais
Normadressatm). Centrando la atención en la atención más problemática, a saber,
la consideración de las empresas como destinatarias de las nromas de conducta?,
SCI-IROTH sostiene, por un lado, que el sentido de las normas de conducta
consiste en guiar' a los destinatarios hacia un comportamiento fiel al Derecho y
libre de sanciones. Por otro lado, señala que puede afirmarse la existencia de una
conducta o comportamiento de la empresa, puesto que a las empresas, como
unidades económicamente funcionales, se les puede atribuir un comportamiento
que procede de los sujetos de Derecho vinculados estrechamente con la
empresa28. Para fundamentar esta posición se remite a la literatura criminológica
y a la teoría de la organización. Así, afirma que, gracias a su estructura
organizativa, las organizaciones están «equipadas» con las capacidades de los
sujetos de Derecho y, por tanto, disponen ele las suficientes características
subjetivas como para hacerse cargo, como destinatarios de la norma, de los
mandatos de conducta29.
Sin embargo, aparte de esta cualidad, SCHROTH entiende que el destinatario

, (25) Recientemente DANNECKER, GA 2001, pp. 109 ss. ha intentado hacer frente a esta crítica entendiendo que la función de llamada
(apellative Funktion) de las normas penales se determina de manera diferente en el Derecho penal individual que en el Derecho penal
empresarial. Sin embargo, no queda muy claro dónde reside dicha distinción. Así, señala que se trata de «motivar a los miembros (¡!) de la
empresa para que activen, más allá de su ámbito individual de deberes, la conformación de una organización empresarial eficiente y la
codeterminación de una ética empresarial orientada hacia valores sociales» (DANNECKER, GA 2001, pp. 110 s.). Dichos deberes más allá de
su ámbito individual serían los deberes originales de la empresa (originaren Untemekmenspflichten). El problema es que dichos deberes, a
tenor de esta explicación, no son desempeñados por la propia empresa sino por sus miembros, quienes, además de con sus propios deberes
individuales, deben cumplir con esos deberes colectivos (id., GA 2001, p. Il8: «Los sistemas sociales carecen de la capacidad de ser
llamados directa e inmediatamente por las normas penales»).
26 Casi puede hablarse de crítica unánime en la dogmática alemana (vid. HIRSCH, ZSÍW107J1995], p. 313, nota 87; OTTO,
Strajbarkát, pp. 19 s.; LAMPE, ZStW 106 [1994], p. 730; SCHÜNEMANN, Personas jurídicas, p, 586 nota 55; v. FREIER, Verbandsstrafe, pp.
110 ss,).
27 SCHROTH, Untemehmen, p. 15. Por lo tanto, SCHROTH renuncia expresamente a intentar construir un modelo de
responsabilidad penal empresarial en base únicamente a las normas de sanción (vid. SCHROTH, Untemehmen, p. 23 nota 33),
28 SCHROTH, Untemehmen, p. 19.
29 SCHROTH, Untemehmen, pp. 19 ss. SCHROTH entiende que, desde una perspectiva externa, la organización aparece como una
unidad con un comportamiento propio. En consecuencia, las empresas muestran, conceptualmente, suficientes características individuales
para recibir, como destinatarios de la norma, los mandatos de comportamiento.
 CAP. IX AUTORÍA. Y PARTICIPACIÓN EN IA RESPONSABILIDAD PENAL ... 11

de la norma debe también poseer la capacidad de comprender el contenido del

mandato de la norma, conducir su comportamiento conforme a la norma y, con
ello, cumplir con sus deberes normativos. A este respecto señala que lo
determinante aquí no es la capacidad de acción, ni la capacidad de culpabilidad,
sino la capacidad de conducción de la conducta a través de la fidelidad a la
norma. Dicha fidelidad a la norma exige el sometimiento de la voluntad propia
del destinatario de la norma30. Ahora bien, en este punto, SCHROTH acude a la
voluntad individual) lo cual, evidentemente, dificulta extraordinariamente su
argumentación. A su juicio, dicha voluntad individual puede realizar esta
prestación de conducción lanío en la esfera privada e individual, como en el rol
funcional del órgano de una empresa. En definitiva, las personas jurídicas y otras
asociaciones que disponen sobre los órganos de los sentidos a través de personas
naturales para poder percibir los mandatos jurídicos y conducir el
comportamiento de la asociación en correspondencia con ello, son portadores
jurídicos idóneos de sus empresas que fungen como destinatarios de la norma31.
No obstante, abandonando ya el terreno de la teoría «clásica» de las normas,
existen intentos de llegar a resultados diferentes desde una perspectiva
«moderna» de la teoría de las normas. En efecto, BOTTKE parte de una
concepción que subsume bajo la denominación de «organizador de contactos
sociales» (Kontaktorganisator) tanto a los individuos como a los colectivos
sociales32. Entiende que todos los entes sociales que pueden ser descritos como
causantes de contactos sociales, pueden -aunque no tienen obligatoriamente por
qué— ser designados como destinatarios por el Derecho de la norma de contacto
(Kontaktnormf33. De igual manera, todos los destinarlos de las normas de contacto
pueden —aunque no tienen obligatoriamente por qué— ser concebidos como

30 SCHROTH, Unternehmen, pp. 22 ss.

31 SCHROTH, Untemehmm, p. 25 señalando que la recepción, en régimen de representación, de los mandatos de la norma
para una persona jurídica puede considerarse suficiente siempre que pueda asegurarse que el efecto de la obligación puede alcanzar
a la empresa.
32 Vid. BOTTICE, Assozmtionsprávention, pp. 62 ss., resumido 325 ss.; id., wistra 1997, pp. 247 ss. BOTTKE otorga un
significado especial a la capacidad para organizar contactos sociales.
33 En la concepción de BOTTICE, Assoziationsprávention, p. 62 nota 178, las normas que regulan los contactos sociales
designan competentes organizativos independientemente de que sean sujetos individuales o colectivos, personas físicas o jurídicas.
 CAP. IX AUTORÍA. Y PARTICIPACIÓN EN IA RESPONSABILIDAD PENAL ... 12

competentes del contacto en el Derecho de las normas de valoración y sanción,

A su entender, por tanto, se encuentra dentro del poder de decisión del legislador,
determinar qué causante de contactos sociales criminales se reconoce como
competente del hecho penal. En definitiva, hay una necesidad de decidir, de lege
ferenda, si y en qué medida los sujetos colectivos son «co-destinatarios» de
normas de contacto y «co-competentes» junto a los individuos34. Como razones
para dicha ampliación del círculo de destinatarios BOTTICE señala las siguientes:
1. Los colectivos jurídicamente reconocidos son entidades reales en la vida social.
Éstos son competentes por la organización de contactos sociales de manera
previa al Derecho penal.

34 Vid, BOTTKE, wistra 1997, pp. 247 s.

 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL... 13

2. La razón para ello es que, en la realidad social, los colectivos son ficciones y
no ilusiones: las ficciones, al contrario que las ilusiones, transforman la
realidad. En general, el confiar el poder a un colectivo con una estructura
colectiva configurada y una identidad colectiva sociogénica (soziogener
Koüeküvidentitat) constituye el momento real (Bealmoment) que permite la
imputación del colectivo.
3. La utilización de esa causa o momento real para la adscripción de competencia
por el contacto posee un sentido fundamental.
Por un lado, la declaración de que el colectivo es competente por los contactos
sociales suficientemente relacionados con el colectivo33, comunica que dichos
contactos sociales cualificados ni son un destino ciego, ni tienen su causante y
competente únicamente en una persona física -conocida o desconocida- que actúa
para el colectivo con el poder a ella conferido para ello35 36. Por otro lado, las
declaraciones de competencia tienen tres efectos: (1) se anula o minimiza el
peligro de un estado de necesidad en caso de que no se descubra un competente
individual del contacto; (2) se estimula la autoorganización del colectivo
conforme a la norma; (3) se provoca una predisposición común de fidelidad a la
norma.
Finalmente la cuestión del destinatario de la norma ha recibido también
atención por parte de SCHÜNEMANN, autor que, de la mano de la teoría de los
sistemas, intenta proponer un modelo teórico y práctico válido en este ámbito. El
punto de partida fundamental reside en la teoría del «Derecho reflexivo» ya
apuntada con anterioridad. Así, el argumento de SCHÜNEMANN es relativamente
sencillo y directo. La gran objeción para poder hablar de un «genuino» Derecho
penal empresarial es la estructura de la norma. Las normas primarias -que son
las dirigidas a los individuos- prohíben de manera directa las acciones lesivas de
los individuos37 y, en consecuencia, protegen directamente los bienes jurídicos.

35 EOTTKE, wisira 1997, p. 249, nota 75.

36 BOTTKE, wistra 1997, p. 249.
37 Así, SCHÜNEMANN, ADPCP 2002, pp. 28 s. considera que las normas de prohibición regulan, exclusivamente, comportamientos
 14 C. GÓMEZ-JARA DIEZ

Sin embargo, las normas dirigidas a las empresas tienen otro contenido (a saben
el mantenimiento de una organización perfecta para prevenir el desarrollo de una
actitud criminal y la comisión de delitos por parte de sus miembros) y, por tanto,
protegen sólo indirectamente los bienes jurídicos. En definitiva, las normas
dirigidas a los individuos protegen directamente los bienes jurídicos y las normas
dirigidas los protegen indirectamente 38 . Esta divergencia reside en que el
fundamento de las normas dirigidas a la organización «se encuentra en el Derecho
reflexivo, en los sistemas autopoiéticos, y a tenor del mismo la norma no exige
un determinado comportamiento, sino la obtención de un determinado resultado,
debiendo ser escogidos los medios para su consecución por parte del propio sujeto
de la norma»39 40.
Apoyándose en dicha distinción, SCHÜNEMANN ha realizado desde hace
tiempo duras críticas contra aquellas posiciones fundamentadas en una
culpabilidad por organización'10. Así, este autor considera que, en última
instancia, la culpabilidad por organización se remite a «actos incorrectos de
organización de sujetos individuales y conduce, en esa medida, a un regreso
infinito, pero no a un reproche de culpabilidad, es decir, de evitabilidad, que
afecte directamente a la persona jurídica» 41 . Más aún, dichos actos de
organización incorrectos no infringen la norma descrita en el correspondiente tipo
penal, porlo que, en última instancia, se está haciendo a la persona jurídica
responsable por la infracción de una norma diferente a la contenida en dicho
tipo42. Como consecuencia de lo expuesto, SCHÜNEMANN considera que el tipo
de sanción que se puede imponer en este ámbito no es una pena -no al menos una
pena legítima- sino que como máximo se pueden imponer ciertas medidas de

humanos y, en consecuencia, los procesos sistémicos no pueden ser objeto de ellas. Ello constituye un «presupuesto(s) lógico-materiales)
que no puede(n) ser reemplazado(s) por la imputación de otra cosa» (p, 29).
38 SCHÜNEMANN, Legal Entities, pp. 231 s.
39 SCHÜNEMANN, Legal Entides, p. 232. En este senüdo señala id., Plädoyer, p. 137 que la empresa nunca infringe una norma de
comportamiento concreta, sino que, como mucho, puede cometer un fallo de organización.
40 Sobre dichas críticas Vid. Supra Capítulo VIL
41 SCHÜNEMANN, ADPCP 2002, p. 29.
42 SCHÜNEMANN, ADPCP 2002, p. 29.
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 15

seguridad43.
Con independencia de que la crítica de SCHÜNEMANN ha sido refutada por
alguno de nosotros en trabajos anteriores sobre la base de que la disposición
teórica que utiliza es aplicable tanto a persona físicas como jurídicas44, BOTTKE
ha llevado a cabo una argumentación que enlaza, en cierta forma, con una
acertada indicación que SILVA SÁNCHEZ ha referido en la discusión últimamente,
en el sentido de que la construcción de la responsabilidad penal de la empresa
resulta más plausible de la mano de la teoría de la expectativa normativa'55. Así,
en una extensa cita que merece la pena reproducir, BOTTKE señala lo
siguiente:
«tanto los seres humanos como los sujetos colectivos son sistemas autopoié
ticos autorreferenciales. El carácter de un sistema autopoético y autorreferencial
condiciona que el Derecho no pueda regular el mundo interno del sistema. El
Derecho sólo regula la organización de contactos sociales que aparece sistémico-
extemamente con un contenido comunicativo. Al hacer esto, elDerecho sólo fija
a los competentes organizativos una serie de condiciones marco para la
conformación autónoma de la estructura interna del sistema que el sistema
jurídico se está representando. (...). Frente a los sistemas autopoeticos, las
normas jurídicas no fungen como un medio de conducción inmediata desde el
exterior. Las normas jurídicas estimulan la autoconducción y la conformación de
una correspondiente actitud subjetiva»'16.
Así, BOTTKE considera que el Derecho crea y estabiliza expectativas de

43 Ibid.
44 Vid. GÓMEZ-JARA, Culpabilidad, p. 131: «Por lo tanto, la distinción de protección directa o indirecta de bienes jurídicos en la
cual se fundamenta la argumentación de SCHÜNEMANN es, desde el punto de vista teórico-sistémico, inexistente. En consecuencia, la ulte-
rior distinción, basada en la primera, entre las diversas normas que infringirían personas físicas y personas jurídicas —norma genérica de
organización, norma concreta del tipo penal—, decae igualmente puesto que, al menos desde la perspectiva teórica aquí adoptada, la misma
situación se produce respecto de ambos sistemas autopoiéticos-individuo y empresa-: por un lado, norma genérica de mantenimiento de un
ambito de organización dentro de los límites del riesgo permitido -constituido para ambos por el sinalagma básico del Derecho penal-; por
otro lado, existe la imputación de la infracción de una concreta norma
del tipo penal». _ .
Evidentemente, los autores en los que se apoya y cita SCHÜNEMANN -es decir, TÍEUBNER y WILLKE— consideran que organización,
individuo y Derecho son sistemas autopoiéticos. Esta cuestión sí la tiene en cuenta BOTTKE, wistra 1997, p. 251 sobre todo nota 94: «Estos
[los colectivos] son, al igual que los individuos, concebibles como sistemas autorreferenclates y autopoiéticos» (sin subrayado en el
original). Vid. también id^Assoziationspravetition, p. 310 nota 1002 y el texto a continuación.
 16 C. GÓMEZ-JARA DIEZ

organización (Organisationserwartungen) generalizadas45 46 47, las cuales pueden

dividirse en expectativas de comportamiento -cuando dichas expectativas están
dirigidas a los individuos- y expectativas de organización -cuando están dirigidas
a los sujetos colectivos 48 49
-. Existen, en su concepción, pues, una serie de
expectativas de organización valoradas penalmente —como, por ejemplo, la
expectativa jurídica de que el creador de una fuente de peligro cuidará de ella-
que perduran pese a su incumplimiento. De esta manera señala BOTTKE'19 que la
pretensión normativa de dichas expectativas resulta estabilizada, a través de lina
demostración contrafáctica de su vigencia, a pesar de que se produzca una
defraudación. Por tanto, un contacto social que, como suceso comprendido
históricamente, es contrario a las expectativas de organización de carácter
normativo protegidas, tiene, conforme a su uso interpretativo, el significado
valorativo de ruptura o infracción de la norma. Por el contrario, mi contacto social
que se corresponde con las expectativas de organización protegidas, tiene el valor
significativo de «conforme a la norma»50. En consecuencia, BOTTKE constata la
existencia de expectativas de organización de contactos sociales que pueden ser
defraudadas tanto por individuos como por sujetos colectivos. Por tanto, cuando
un sujeto colectivo lleva a cabo una organización de contactos sociales que no se
corresponde con dicha expectativa de organización, el contenido comunicativo
de dicha organización es el de una infracción de la norma.
Con independencia de que se esté de acuerdo con las críticas o con las réplicas
de las doctrina respecto de la persona jurídica como destinatario de la norma, sin
duda la nueva regulación española del artículo 31 bis del Código penal dotará a
la discusión española, que ya se encontraba sumamente avanzada al respecto, de

45 Vid. SILVA SÁNCHEZ, Consecuencias accesorias, pp. 330 ss.

46 BOTTKE, Assoziationsprdvention, p. 49 nota 134,
47 BOTTKE, Assoziationsprávention, p. 63.
48 BOTTKE, Assoziationsprávention, p. 62: «Las expectativas generalizadas de organización son normas de organización o, si están
destinadas a los seres humanos, normas de comportamiento». Vid. también BOTTKE, Assoziationsprávention, p. 325. En este sentido indica
WILLKE, Grundtagen, p. 184 que con la autonomía operativa y la conformación de una identidad reconocible es posible la formación de
expectativas sobre el comportamiento de la unidad en conjunto, en las cuales se puede confiar tanto interna como externamente.
49 BOTTKE, Assoziationspráoention, p. 64 nota 181.
50 BOTTKE, Assoziationsprávention, pp. 63 ss.
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 17

nuevos argumentos para intentar sostener dicha capacidad, ya sea de la mano de

la teoría clásica de la norma, ya sea acudiendo a la teoría de la expectativa
normativa.
En este sentido se debe tener en cuenta que ya existen en el contexto doctrinal
español propuestas novedosas como la de EEIJÓO SÁNCHEZ51 52 para desarrollar
una teoría comunicativa de las normas que pretende enriquecer la discusión
dogmática sobre el injusto penal con enfoques provenientes de las Ciencias
sociales asumiendo como punto de partida la definición sociológica de las normas
como expectativas contrafácticas y considerando que las normas son esquemas
de coordinación entre ámbitos de organización. Según este autor el injusto supone
el uso ilegítimo de la libertad reconocida por el sistema jurídico y, por tanto, una
relación social incorrecta. Con este cambio de perspectiva las personas jurídicas
podrían ser destmatanas de las normas si se entiende que el sis tema jurídico les
reconoce un ámbito propio y autónomo de libertad.
En sentido similar, GÓMEZ-JARA DIEZ, desde la perspectiva constructivista,
ha sostenido que individuos y empresas son, ambos, sistemas autopoiéticos –a
partir de determinada complejidad- por lo que las distinciones entre normas
dirigidas a personas físicas y jurídicas, así como, en fin, la tutela mediata o
inmediata de los bienes jurídicos caen por su propio peso32.
2. LA AUTONOMÍA DE LA RPPj
Como hemos referido anteriormente, el Legislador español ha partido de la
base de que la EPPJ es autónoma respecto de las personas físicas que pudieran
haber intervenido en la perpetración del hecho delictivo. Dicha autonomía lo es a
todos los efectos, puesto que el texto español ni siquiera requiere que se
identifique a una persona física concreta que haya realizado un hecho delictivo
para sostener la RPPJ. Ello sin duda abre un amplio abanico de cuestiones que no
siempre tendrán fácil resolución en la práctica. Sin embargo, una conclusión cabe

51 Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, pp. 34 ss.

52 Vid. con detalle GÓMEZ-JARA DÍEZ, Culpabilidad, pp. 130 ss.
 18 C. GÓMEZ-JARA DIEZ

extraer desde el comienzo: cuanto más se centre la atención en la actuación

concreta de la persona física -y menos, por tanto, en el déficit organizativo y
cultura empresarial de la persona jurídica- mayores problemas aflorarán para
llevar a cabo una aplicación coherente de la normativa española. Cierto es que,
probablemente, los casos que en la práctica hagan responsable a una persona
jurídica sin que se identifique a una persona física interviniente, no sean
numerosos. Pero ello no es óbice para éstos puedan producirse y que deba
ofrecerse una explicación coherente sobre la autoría de la persona jurídica que
comprenda igualmente dichos supuestos.
2.1. Autonomía procesal: innecesariedad de identificación o persecución de la
persona física
La primera referencia a la autonomía de la responsabilidad penal de la persona
jurídica viene referida en el artículo 31 ter CP. Dicho precepto contiene, en lo que
a este punto se refiere, el siguiente tenor literal:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se
constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente
los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta
persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella.
La ratio de la inclusión de esta cláusula es, sin duda, el intento de combatir el
fenómeno ya apuntado de la irresponsabilidad organizada 53 . El legislador
español, consciente de los problemas de infraexclusión que plantean los modelos
estrictos de responsabilidad vicaria, ha introducido una cláusula que permite
incluir dentro de la responsabilidad penal de la persona jurídica aquellos
supuestos en los que resulta imposible identificar a la persona física concrete, que
ha cometido el delito vinculado a la persona jurídica, o que, identificada, no
resulta posible dirigir la acción penal contra la misma. En este sentido, se trata de

53 Vid. Capítulo IV.

 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 19

evitar que la persona jurídica se organice de tal forma que no sea posible la
identificación de personas físicas que cometen los delitos en su ámbito de
organización o que se dificulte su persecución.
Este intento de hacer frente a los problemas de la irresponsabilidad organizada
no es exclusivo de España sino que se pueden encontrar en el Derecho comparado
algunos ordenamientos jurídicos que introducen este tipo de cláusula. Asimismo,
determinadas posiciones teóricas también han abogado por la bondad de estos
planteamientos. Ahora bien, en ambos casos, se suele vincular la imposibilidad
de identificar a la persona física concreta que ha llevado a cabos los hechos con
el defecto de organización de la persona jurídica. En este sentido se exige que
dicha imposibilidad de identificación sea debida al defecto de organización de la
persona jurídica. O expresado de otra manera: el defecto de organización se
materializa en que la persona jurídica se ha organizado de tal manera que la
identificación resulta imposible.
Este tipo de consideraciones sirven de base a los que con anterioridad ya
hemos clasificado como modelos de responsabilidad alternativa o subsidiaria. En
estos modelos, una primera impresión pudiera llevar a la creencia de que, si no se
puede identificar a una persona física concreta que lleva a cabo la actuación
delictiva, la persona jurídica debe responder automáticamente. Sin embargo,
como indicamos, un examen más detallado muestra cómo la mera falta de
constatación de la persona física concreta no conlleva automáticamente la
condena de la persona jurídica, sino que, como se acaba de indicar, se exige que
dicha falta de constatación sea debida a un defecto de organización.
En efecto, por lo que se refiere a ordenamientos que contienen una regla
semejante, debe traerse a colación el ordenamiento suizo. Así el artículo 100
quater de su Código penal contiene la siguiente regulación:
«Cuando en una empresa se comete un delito o una falta en el desempeño de
labores comerciales en el marco del objetivo empresarial y no se puede imputar
este hecho a ninguna persona física debido a la organización defectuosa de la
 20 C. GÓMEZ-JARA DIEZ

empresa, entonces se imputa el delito o falta a la empresa. En este caso se castiga

a la empresa con una multa ele hasta cinco millones de francos.»
Como se puede observar, el texto legislativo suizo ha vinculado específi-
camente la imposibilidad de imputación del hecho delictivo a una persona física
a la organización defectuosa de la persona jurídica. Es decir, si la imposibilidad
de identificación se debe a otro tipo de circunstancias -como la falta de material
probatorio suficiente para hacer responsable a una persona física- y no al defecto
organizativo de la persona jurídica, entonces no se puede atribuir responsabilidad
penal a la persona jurídica, sino que, en líneas generales, se deberá decretar la
absolución de la persona física (en caso de que al menos haya sido posible su
identificación) y la persona jurídica. No es, pues, un «ahíjo» para arribar a la
responsabilidad objetiva.
Por lo que se refiere a las posiciones teóricas que sustentan dicho plan-
teamiento, probablemente sea ALWART quien ha proporcionado una
fundamentación más detallada de por qué se debe hacer responder a la persona
jurídica en estos casos. Sin entrar aquí en los planteamientos teóricos de este autor
respecto de la denominada «mesocriminalidad», ALWART exige que para declarar
culpable a la persona jurídica, ésta debe ser responsable de los motivos por los
cuales no se ha podido realizar la imputación a nivel individual, o si éstos no se
pueden excluí/'*.
Volviendo al texto legislativo español, este tipo de cláusulas conlleva el riesgo
de que se inicien procedimientos penales contra personas jurídicas sin que se
aporten indicios racionales de la responsabilidad de una persona física. Una
estrategia evidente de acusación pasaría por iniciar un procedimiento contra una
persona jurídica aportando únicamente indicios de que se ha producido un
resultado lesivo vinculado al ámbito de organización de una persona jurídica. A
partir de ahí, sería la persona jurídica la que, según una lectura objetiva, debería
 CAP. IX AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD PENAL ... 21

identificar a la persona física concreta54

54 Vid. ALWART, ZStW105 (1993), p. 769.

que actuó y mostrar que dicha actuación o bien se extralimitó en su ámbito de
representación o no fue beneficiosa para la misma; una lectura subjetiva, debería
permitir que la persona jurídica aportara pruebas sobre su correcta organización.
Más aún, una cuestión problemática desde la praxis es si se exige que se inicie
un procedimiento penal contra la persona jurídica cuando la física haya sido
correctamente individualizada. El precepto afirma que será exigióle la KPPJ aun
cuando no se haya podido dirigir el procedimiento contra a persona física; sensu
contrario podría quizás afirmarse que, cuando sí se haya podido dirigir el
procedimiento contra ésta -pero por los motivos que sea no se ha dirigido- no será
posible declarar la RPPJ. De esta manera se evitaría la iniciación de
procedimientos penales de finalidad espuria sólo contra la persona jurídica
cuando resulta perfectamente posible iniciarlos contra la persona física55. En
cualquier caso, dicha interpretación garantista, se compagina mal con el tenor
literal de la norma.
2.2. Autonomía material: desvinculación del fundamento de punición de la
persona jurídica
La regulación española va un paso más allá en la afirmación de la autonomía
de la responsabilidad penal de la persona jurídica. En efecto, no solo declara la
independencia de la persecución de esta última con independencia de la
identificación de la persona física que actuó en su nombre y representación y
provecho, sino que, incluso identificándola, cualquier circunstancia que
despliegue algún efecto sobre la misma, no tendrá ninguna relevancia sobre la
responsabilidad penal de la persona jurídica. Difícilmente puede imaginarse una
forma más taxativa de declarar que el fundamento de la responsabilidad de la
persona jurídica es independiente del fundamento de responsabilidad de la
persona, física.
En efecto, el tenor literal del artículo 31 ter.2 CP contiene una formulación
que desvincula totalmente las circunstancias modificativas de la responsabilidad
de la persona física de la responsabilidad de la persona jurídica. Así, indica el
mencionado precepto:
La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos
o en las que bs hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control,
de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren
55
sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se
dispone en el apartado siguiente.
Probablemente, la primera y más importante máxima que conviene extraer del
anterior precepto es que las circunstancias que afecten a la culpabilidad de la
persona física no afectaran a la RPPJ. Es decir, la culpabilidad de la persona
jurídica no se basa en la culpabilidad de la persona física. Como ya se explícito
anteriormente, esta declaración expresa de distinción entre culpabilidad de
persona física y culpabilidad de persona jurídica es uno de los anclajes para
sostener que resulta obligatorio para imponer una pena a una persona jurídica
haber establecido la culpabilidad propia e independiente de ésta. Ciertamente,
cualquier otra interpretación parecería contradecir frontalmente no ya los
principios del Derecho penal sino el propio tenor literal de los preceptos que
regulan la RPPJ en el Código penal español.
En la doctrina reciente se han llevado a cabo desarrollos interpretativos
sumamente interesantes sobre esta cláusula. Así, por ejemplo, GÓMEZ TOMILLO
considera que el hecho de que se suprimiera de dicha cláusula 3a la referencia a
la inaplicación de circunstancias eximentes, constituye un indicio relevante de
que, por un lado, para el legislador cabe que la exención de responsabilidad en la
persona física afecte a la jurídica y de que, por otro, se utiliza un concepto de
circunstancia estricto que no abarca los supuestos citados de error de prohibición,

nn !55) a untar a la
P existencia objetiva de este defecto de organización cuando
o^fe97U^de ldfnUfcara ri persona jurídica ORTIZ DE URSINA, Criminaba 2010, p 399 cofLr'V nd0l° a la 'colaboración en la identificación de
P
la persona física (¿ ¿J P ersona lllnd lca e a
S . collaborare airindividuazione deU'identita de- 1 w P í •Che e idoneo a dimostrare il
buon livello di organizzazione
àehm> m m d0 altrCSÌ da fUgare 1 posslbm dubbi
° \ sull?carenza di interesse a prevenirne la commissione»).
de actuación de la persona física bajo un estado de necesidad, ete,5C
I. RELACIONES DE AUTORÍA Y RÁRTIGIPACIÓN ENTRE
PERSONA FÍSICA Y JURÍDICA
1. INTRODUCCIÓN
La intervención en la mayor parte de los supuestos prácticos de personas
físicas y jurídicas en el ámbito de la RPPJ obliga a plantearse las relaciones de
autoría y participación que pueden existir entre ambas. La cuestión dista mucho
de ser pacífica dado que un sector doctrinal nada desdeñable afirma que, a la vista
de la configuración actual de la RPPJ, no es posible afirmar la existencia de este
tipo de relaciones entre las responsabilidades ele ambas.
Así, por ejemplo, DOPICO GÓMEZ-ALLER considera que precisamente la
cláusula de a la autonomía de la RPPJ, constituye un indicio de que no es aplicable
la coautoría y la participación delictiva entre personas físicas y jurídicas.
Igualmente FEIJÓO SÁNCHEZ entiende que, en puridad, la función del art. 31 bis
CP es determinar cuándo el hecho individual es también un 56 hecho de la persona
jurídica, dando lugar a una especie de «autoría accesoria», Por ello, concluye que
«la persona física y la persona jurídica no son coautoras, es decir, cada una no
realiza una parte de la organización del hecho ni se puede decir que organicen
conjuntamente el hecho, sino que son co-responsables»57. Una postura similar a
la de FEIJÓO SÁNCHEZ sostiene Enrique BACIGALUPO al mantener que entre
persona física y jurídica se da un sistema de «doble autoría»58.
Y un paso más parece avanzar GÓMEZ TOMILLO al sostener que de la sinergia
de la actuación de la persona física con las especiales posibilidades estructurales
y medios de la persona jurídica se deriva una situación muy próxima, si bien no

56 GÓMEZ TOMILLO, Revista jurídica de Castilla y León, 25, (2011), p. 83. No obstante, ÚBEDA DE LOS RÍOS, La Ley 2010,
considera que «no afectará a la persona jurídica la apreciación de eximentes, atenuantes o agravantes que pudieran concurrir en la
persona física que ejecutó de forma directa el delito».
57 FEIJÓO SÁNCHEZ, en: Estudios, p. 92.
58 ^ ^ ENRIQUE BACIGALUPO, La Ley, 2010, p. 2: el legislador «no ha optado por una "doble vía”, en el sentido de doble sistema de
responsabilidad de las personas jurídicas, sino por un sistema de doble autoría de los hechos imputables a la persona jurídica». (..). Esta
distinción de los autores individuales, que pueden generar responsabilidad de las personas jurídicas en dos categorías diversas en el ap. 1 del
art. 31 bis del Proyecto, es, en realidad, innecesaria y no parece acertada.
idéntica, a la característica de la coautoría 59 . Más aún, dicho autor acepta
igualmente la autoría mediata entre sociedades cuando la «sociedad de delante»
presente alguna clase de déficit, identificado con la ausencia de autonomía para
tomar decisiones y por consiguiente, un dominio social en la «sociedad de atrás».
Precisamente es el dominio social el que permitiría diferenciar la autoría mediata
de la inducción entre personas jurídicas. Finalmente, tampoco encuentra este
autor problemas para aceptar la complicidad60.
Finalmente, algún autor considera que sí son posibles determinadas relaciones
de autoría y participación entre personas físicas y jurídicas en el sentido más
estricto de la dogmática penal. Así, RODRÍGUEZ RAMOS entiende que la
cooperación necesaria y la complicidad, en régimen de comisión por omisión
imprudentes, sí son en cambio viables al tratarse como se ha visto de una
categoría de existencia hipotética forjada por la mente del juzgador con
fundamento en la realidad, en la experiencia, pero así como la cooperación
necesaria parece incuestionable, la mera complicidad no es tan claro que sea
viable, si se considera que en los delitos imprudentes tal modalidad significaría
que la culpa era leve61. Sobre la base de este planteamiento, este autor considera
que el régimen general es el de comisión por omisión imprudente de la persona
jurídica en el delito de una persona física.
2. TEORÍAS DE APLICACIÓN
A ningún operador se le escapa que la problemática que implica esta cuestión
es sumamente compleja, existiendo en la actualidad, al menos, dos opciones que
muestran un notable potencial explicativo al respecto, mino se referirá a
continuación. Pero antes de apuntar ambas, conviene explicitar algunas vertientes
de la problemática planteada. Así, la primera vertiente se refiere a la contundente
crítica que azota los modelos de heterorresponsabilidad basados en el hecho de

59 GÓMEZ TOMILLO, Revista, p. 67.

60 GÓMEZ TOMILLO, Introducción, pp. 173 ss., 176.
61 RODRÍGUEZ RAMOS, La Ley, 2010, p. 6.
conexión (Ánknüpfungtat) y que consiste en que afirmar dicho hecho debe o bien
imputarse a la persona física, o bien imputarse a la persona jurídica 62 63 . La
segunda vertiente pasa por lo inadecuado de los modelos alternativos o
subsidiarios de RPPJ que, efectivamente, abogan por imputar el hecho delictivo
o bien a la persona física o bien a la persona jurídica®.
Una primera opción para superar dicha problemática^ la proporciona la teoría
normativa de la autoría y participación64 y, en principio, es^ el planteamiento que
mayor anclaje permite en las teorías que hoy en día se manejan en el Derecho
penal de las personas físicas por lo que su adopción resulta recomendable 65 .
Desde la interpretación que aquí se propone, está teoría permite explicar cómo la
configuración -por parte de la persona jurídica- del marco organizativo en el cual
la persona física ejecuta el hecho delictivo constituye el fundamento de la
punición de aquélla, así como que se le pueda imputar como suyo una suerte de
«hecho global» 66 . Ciertamente, en el ámbito de las personas jurídicas -
especialmente aquellas que tienen una complejidad interna notable-, el tiempo en
el que se va configurando el marco organizativo previo es, desde el punto de vista
naturalístico, mayor que el tiempo de la estricta ejecución que emplea la persona
física. En efecto, las personas jurídicas complejas «tardan» más tiempo que las
personas físicas en organizarse de una determinada manera.
Ahora bien, eso no significa que, desde el punto de vista del ordenamiento
jurídico, nos estemos adentrando en la tan denostada culpabilidad por el carácter

62 Vidsobre ello ahora las reflexiones de JAKQBS, FS-Lüderssen, pp. 564 ss., 567 s. y FEIJÓO SÁNCHEZ, Sanciojies, pp. 121 ss.
63 El fundamento más detallado de estos modelos puede encontrarse en ALWART, ZSíW 105 (1993), pp. 754 ss., 770. Por otro lado,
debe advertirse que, enun primer momento, un autor tan relevante como SCHÜNEMANN abrazaba esta concepción {vid id, Unteme-
hmmskñviinalitát und Stmjrecht, 1979, pp. 236 ss., 254 ss.), pero posteriormente cambia de posición porque «no reflexioné de un modo
suficientemente consecuente sobre (...) el problema, irresoluble con un teórico perfeccionamiento de los instrumentos de imputación, de una
eventual "actitud criminal colectiva”» (SCHÜNEMANN, LH-Tiedetnann, 1995, p. 579). Se dio cuenta de que la mera punición de personas
físicas no afectaba eficazmente a dicha actitud criminal colectiva y subsistía un déficit político-criminal.
64 JAKOBS, «La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la participación» (traducción de Manuel CANCIO MELIÁ), en:
Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, 2001, pp. 619 ss.
65 Vid. GÓMEZ-JARA DIEZ, Culpabilidad penal, pp. 105 ss.
66 Este planteamiento, en realidad, puede encontrarse en ciertas argumentaciones respecto de la culpabilidad empresarial de algunos
autores que, en el intento de incorporar la especial dimensión temporal que surge en este ámbito, llevan a cabo una ordenación teórico-penal
del problema con la que no se puede coincidir. Así, en primer lugar, este es el caso de la culpabilidad antecedente (Vorverschulden)
planteada por TIEDEMANN, N[W 1988, pp. 1172 s. En segundo lugar, éste es también el caso de los conceptos de culpabilidad por el mal
carácter empresarial de LAMPE, Z$ÍW106 (1994), pp. 732 s. y de culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial de HEINE,
Verantwortüchkeü, pp. 261 ss-, las cuales, de nuevo desde la concepción jurídico-penal aquí defendida, no deben vincularse con expedientes
tan controvertidos en Derecho penal como son la culpabilidad por el carácter o la culpabilidad por la conducción de vida, sino que
precisamente son indicativas^ de la configuración previa -organizativo-empresarial- del marco de la ejecución que, en última instancia,
lleva/n a cabo una/s persona/s física/s.
o la conducción de vida que en tantas ocasiones se ha criticado a los partidarios
de la RPPJ. Precisamente desde esta perspectiva el tan manido «hecho de
conexión» no constituye fundamento punitivo alguno, sino que sirve, por el
contrario, para conectar-de allí lo procedente de su denominación—, dos injustos
propios autónomos -el de la persona física y el de la persona jurídica—. O
expresado de manera un tanto simplificada: para poder afirmar que una persona
jurídica participa en el delito cometido por una persona física, debe constatarse
un hecho de conexión entre ambas. De ello no puede inferirse que el hecho de
conexión es el fundamento de punición; cada una responderá de su hecho propio,
pero éstos estarán relacionados por el hecho de conexión.
No puede abandonarse este nivel teórico sin mencionar otra opción que ha
sido brillantemente expuesta por Günter HEINE. ASÍ, dicho autor lleva a cabo una
determinada interpretación de lo que se ha venido conociendo tradicíonalmente
en el ámbito de la dogmática penal como «dominio de la organización»67. Desde
esta perspectiva, la aplicación de la construcción del dominio del hecho en virtud
del dominio de la organización -originaria, como es sabido, de Claus ROXIN—
no serviría, en principio, para explicar las relaciones existentes entre hombre de
adelante y hombre de atrás en el Derecho penal de las personas físicas68, sino para
fundamentar la autoría mediata de la persona jurídica -en virtud de un
determinado injusto organizativo-junto con la responsabilidad penal de la persona
física -en virtud de un determinado injusto individual-69.
3. AUTORÍAY PARTICIPACIÓN ENTRE PERSONA FÍSICA Y PERSONA
JURIDICA
Expuestas sucintamente algunas de las teorías que permiten abordar esta
compleja problemática conviene analizar con algo más de detalle el supuesto más
habitual en la práctica: la participación de la persona jurídica en el delito de la

67 Vzd. IÍEINE, ÓJZ1996, p. 218: «En el lugar del dominio individual del hecho aparece el dominio funcional-sistémico de la
organización».
68 Vid. sobre las críticas a esta construcción en el Derecho penal empresarial FEI- JÓO SÁNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e
imputación objetiva, pp. 166 ss.; GÓMEZJARA DIEZ, «¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de
organización? Algunas consideraciones críticas», en: CPC, 88 (2006), pp. 138 ss.
69 Vid. GÓMEZ-JARA DIEZ, CPC, 88, (2006), pp. 150 ss.
persona física. En general lá primera cuestión a determinar es el marco
organizativo de la persona jurídica y, a continuación, si la
ejecución de la persona física se ha producido en dicho marco organizativo o si,
por el contrario, la misma se ha producido al margen de este. Ciertamente, en
numerosas ocasiones la determinación de ambos aspectos ai i oja dificultades
nada desdeñables, pero el ejercicio resulta necesario para respetar las garantías
que tanto ha costado elaborar a la dogmática penal del último siglo.
En lo que se refiere a la primera cuestión, el marco organizativo de la persona
jurídica no sólo viene dado por el organigrama organizativo de ésta, sino por los
sistemas de control y monitorización existentes, así como por la existencia de
determinadas políticas de empresa. En el ejemplo pro- to típico, la defectuosa
organización de una persona jurídica que, carente de sistemas adecuados de
control, propicia actuaciones delictivas de la persona física, constituye un marco
organizativo relevante penalmente. Si a ello se le une una política empresarial
relacionada con el delito cometido por la persona física, se cumplen todos los
requisitos exigidos a este respecto.
Por lo que se refiere a la concreta actuación delictiva de la persona física, ésta
deberá tener lugar precisamente en dicho marco organizativo y no al margen del
mismo. Así, si la persona física «burla» los sistemas organizativos establecidos
por la persona jurídica, no puede considerarse que dicha ejecución se haya
producido en el marco organizativo penalmente relevante, por más que,
formalmente, la actuación de la persona física haya tenido lugar dentro del
organigrama de la persona jurídica. Mayores problemas presenta la cuestión de si
resulta exigióle que la actuación de la persona física implemente una determinada
política empresarial de la persona jurídica. Sin duda será este uno de los campos
más necesitados de un desarrollo jurisprudencial y dogmático en el futuro para
evitar imputaciones y condenas injustificadas.
Lo expuesto se relaciona claramente con lo referido anteriormente respecto de
los presupuestos de la RPPJ. Y ello no podía ser de otra manera toda vez que los
elementos contenidos en el artículo SI bis).l CP proporcionan indicios decisivos
para determinar qué actuaciones pueden considerarse efectuadas en el marco
organizativo de la persona jurídica. Indudablemente, actuaciones en el marco de
representación previsto legalmente y en provecho de la persona jurídica
constituyen una manifestación indiciaría de ejecución de un hecho en dicho
marco organizativo.
4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ENTRE PERSONAS JURÍDICAS
Si bien en el epígrafe anterior se contienen los ejemplos más habituales en la
práctica, no se puede desconocer la existencia de supuestos en los cuales
intervienen dos personas jurídicas en unos hechos delictivos. Así, situaciones en
las cuales, por ejemplo, el administrador de una persona jurídica es otra persona
jurídica o, más aún, en los cuales concurren matriz y filial, pueden encontrarse
sin demasiada dificultad. En estos casos, no

obstante, deben seguirse las mismas reglas que se han explicitado anteriormente
puesto que no alcanza a adivinarse una justificación que permita una desviación
respecto de la misma70.
Aquí el marco organizativo viene dado habitualmente por la matriz -si bien
los casos de Holdings meros tenedores de acciones sin un contenido organizativo
determinado son imaginables-. Más aún, no resultan infrecuentes los casos de
sistemas de control y monitorización determinados desde las matrices que,
adicionalmente, tienen unas políticas empresariales sumamente concretas. De
nuevo deberá examinarse la organización de la matriz en los términos expuestos
anteriormente y establecer si la actuación de la filial se enmarca dentro de las
directrices organizativas de la matriz o si por el contrario ésta ha procedido al

70 No obstante, GONZÁLEZ CUÉLLAR/JUANES PECES, La Ley 2010, consideran que el párrafo segundo del apartado primero del art.
31 bis «presupone erróneamente, de forma expresa, que los administradores y representantes legales son siempre personas físicas (en
contradicción con el art. 212.1 LSC), lo que implica la imposibilidad, conforme al principio de legalidad penal, de aplicar sanciones penales
a una persona jurídica por la comisión de un delito por la persona jurídica que la administra o la representa legalmente, lo cual carece de
lógica en un mercado dominado por Holdings empresariales». La doctrina dominante no ha de seguir, sin embargo, esta tesis. Vid, por todos,
FEIJÓO SÁNCHEZ, Estudios, p. 97, con nota 53, con ulteriores referencias.
margen de las mismas. En el caso de matrices extranjeras y filiales españolas
pueden observarse importantes desviaciones por parte de estas últimas respecto
de los estándares organizativos impartidos desde aquéllas. En estos casos no
podrá afirmarse la participación de las matrices en las actuaciones de las filiales.
CAPÍTULO X
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
BERNARDO JOSÉ FEIJOO SÁNCHEZ
SUMARIO: I. LAS PENAS PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS. II. LA
MULTA COMO PENA PRINCIPAL DEL SISTEMA. 1. La determinación
legal de la pena de multa. LL La multa por el sistema de días-multa. 1.2. La
multa proporcional. 2. La individualización judicial de la pena de multa. 3.
Compensación entre las penas de multa a personas físicas y jurídicas. 4. La
regulación del jracáonamiento del pago y de la no satisfacción de la multa.
III. LAS SANCIONES INTERDICTIVAS COMO SANCIONES
POTESTATIVAS. 1. Sanciones interdictivas para personas jurídicas no
reincidentes dedicadas preferentemente a actividades legales. % Reglas
especiales para imponer sanciones interdiclivas por un plazo superior a los
dos años, la prohibición definitiva de actividades o la disolución. 3. Clases
de sanciones interdiclivas. 3.1. La disolución de la persona jurídica [art.
33.7.b)]. 3.2. Suspensión de actividades de la persona jurídica [art. 33.7.c)].
3.3. Clausura de locales y establecimientos [art. 33.7.d)]. 3.4. Prohibición de
realizar actividades [arL 33.7.e)]. 3.5. Inhabilitación [art, 33.7i)]. 3*6.
Intervención judicial [art. 33.7.g)]. 4. Ejecución délas sanciones
interdiclivas. 5. Las sanciones interdiclivas como medidas cautelares. IV.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
I. LAS PENAS PARALAS PERSONAS JURÍDICAS
Todas las penas aplicables a las personas jurídicas tienen la consideración de
graves. A efectos de competencia esta calificación de todas las penas como
graves resulta irr elevan te. Según establece el art. 14 bis LECrim, introducido
mediante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, «el conocimiento y fallo de una
causa por delito depende de la gravedad de la pena señalada a éste por la ley
se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona física,
aun cuando'el-procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona
jurídica». La calificación tiene sólo una relevancia dé carácter menor a efectos
de la prescripción de la pena, ya que las penas graves impuestas por sentencia
firme prescriben siempre a los diez años (art.133.1) y la cancelación de
antecedentes delictivos. El art. 136.4 establece que ”las penas impuestas a las
personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 se
cancelarán en