SOCIEDADES COLECTIVAS

No existe definición legal de la sociedad colectiva. El Código Civil en el

artículo 2.053 nos proporciona un concepto de sociedad, pero no de la sociedad
colectiva, lo mismo ocurre en el Código de Comercio respecto de la sociedad
colectiva comercial que, también guarda silencio sobre el punto.
El Profesor Álvaro Puelma Accorsi la define como “una sociedad de
personas, con personalidad jurídica, en que los socios tienen libertad de establecer
su sistema de administración y en que además, responden cada uno de ellos del
pago de las obligaciones sociales”.
El profesor Raúl Varela Varela señala: “Sociedad colectiva es aquella en que
todos los socios administran por sí o por mandatario elegido de común acuerdo y
responden en forma indefinida con sus bienes personales de las obligaciones
contraídas en nombre de la sociedad”.
Para la cátedra la sociedad colectiva efectivamente es una sociedad de
personas en la que prima la confianza entre los socios que concurren a su
formación, quienes responden con su patrimonio por las deudas sociales. Si el giro
es civil, la sociedad es consensual. Si el objeto es comercial, la sociedad es
solemne.
Estas sociedades tienen su origen en pequeños y medianos negocios en los
que primaba la confianza entre los socios, pero que hoy, con la existencia de las
sociedades de responsabilidad limitada reguladas en la Ley N°3918 han perdido
vigencia.
La finalidad pedagógica del estudio de la sociedad colectiva se debe a que
la Ley N°3.918 solo cuenta con cuatro artículos y en todo lo demás hace aplicables
las normas del Código de Comercio respecto de las sociedades colectivas
comerciales y las normas del Código Civil respecto de las sociedades colectivas
civiles. De ahí la necesidad de su estudio.
Se trata en ambos casos de sociedades de personas porque los socios no
pueden ceder libremente sus derechos sociales a un tercero sin el consentimiento
de los demás socios y porque lo que ocurra a uno de ellos puede conllevar la
disolución de la sociedad, por ejemplo, en caso de muerte de un socio.
En la definición del Profesor Puelma Accorsi, se señala que una característica
de estas sociedades en la libertad para decidir el sistema de administración, lo que
no ocurre con otros tipos de sociedad en los que ese aspecto es regulado por el
legislador, como, por ejemplo, la Ley N°18.046 respecto de las sociedades
anónimas que impone normas de orden público sobre la materia, en relación por
ejemplo con la presencia de un órgano como el Directorio.
Las diferencias fundamentales entre las sociedades colectivas civiles y
comerciales son dos: en la sociedad colectiva civil los socios responden con su
patrimonio de las deudas sociales, pero a prorrata de sus aportes sociales, en
cambio en la sociedad colectiva comercial los socios responden solidariamente. En
ambos casos, la responsabilidad es ilimitada, la diferencia es que en el caso de la
sociedad civil los acreedores pueden perseguir a los socios en proporción a su
interés social y en el caso de la sociedad colectiva comercial pueden demandarlo
por el total. El otro rasgo es el objeto y el estatuto aplicable, en un caso el texto legal
civil para sociedades con objeto civil y el texto mercantil para sociedades con objeto
comercial. Lo relevante es que en el caso que una sociedad tenga giro mixto, el solo
hecho de incluir el objeto comercial mercantiliza a la sociedad por completo.
Sociedad Colectiva Civil:
Brevemente diremos que la legislación aplicable a este tipo de sociedades
se contempla en el Título XXVIII del Libro IV del Código Civil y luego las reglas
aplicables a toda sociedad y también aquellas relativas a sociedades en general.
En subsidio, las normas civiles generales aplicables a las obligaciones y a los
contratos.
Es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. El
problema de esto es más bien práctico. Las sociedades colectivas civiles son
sociedades con personalidad jurídica, así se desprende de lo dispuesto en el
artículo 2.053 del Código Civil. Ello trae como consecuencia una cierta
incertidumbre de los terceros que quieran contratar con la sociedad, pues no
conocen el contenido de los estatutos que bien pueden no constar por escrito. Así,
por ejemplo, un tercero no sabrá si la sociedad está vigente o se disolvió por el
transcurso del plazo; sí el representante tiene facultades suficientes para realizar el
acto o contrato que pretenden celebrar, hasta incluso se puede no tener certeza aún
de quienes son los socios.
El Profesor Álvaro Puelma Accorsi señala como forma de atenuar esta
incertidumbre tres reglas: Primero, el artículo 2.060 del Código Civil autoriza la
estipulación de someter a estas sociedades a las reglas de las sociedades
comerciales, aun cuando su giro sea civil. Segundo, el artículo 1.709 obliga a hacer
constar por escrito aquellas obligaciones que importen la entrega de una cosa cuyo
valor sea superior a 2 UTM y escritura pública si lo que se aporta es un bien raíz.
En cuanto al estatuto de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 2.095, los socios responden a prorrata de su interés social, pero la
cuota del socio insolvente grava a los demás. En este caso, la responsabilidad
solidaria debe haberse pactado expresamente por los socios o mandatario. El
problema radica en determinar que quiso decir el legislador con “interés social”. Es
una cuestión más bien práctica que debe ponderar el Tribunal, pero no menos
importante. La Doctrina en general entiende que se refiere al interés de socios en
las utilidades, vale decir, su participación en la repartición de utilidades que, por
regla general se identifica con su aporte. El tema se complica cuando esa regla se
rompe, en caso de que la estipulación de repartición sea distinta al aporte o por
ejemplo en el caso del socio industrial y el panorama es aún más complejo si
estamos frente a una sociedad consensual. Al menos, el artículo 2.069 del Código
Civil regula la situación del socio industrial cuya cuota de participación no haya sido
regulada, la cual quedará entregada al juez, vale decir, habrá que terminar primero
como cuestión de hecho la cuota de beneficio del socio industrial para luego
determinar su cuota de responsabilidad. Finalmente, en caso de duda, debe regir la
regla general establecida en materia de obligaciones contraídas por muchos (art.
1.511 del Código Civil: el acreedor deberá demandar a todos por partes iguales, ya
que el acreedor no está obligado a conocer la cuota de cada socio. En otras
palabras, a cuánto equivale la cuota de interés de cada socio será una cuestión
fáctica para dilucidar en el respectivo juicio.
 Otro tema que se discute es si los socios tienen o no beneficio de excusión,
vale decir, si es posible considerar su responsabilidad como subsidiaria. En el caso
de las sociedades colectivas comerciales se establece expresamente por el
legislador la responsabilidad solidaria, por lo tanto, el acreedor puede perseguir
indistintamente los bienes de la sociedad para el pago total de la deuda o dirigirse
a uno de los socios para el pago total de su acreencia. Sin embargo, en el caso de
la sociedad civil se establece que la solidaridad debe ser expresa y que el acreedor
puede perseguir a los socios en proporción a su interés social. Para la Cátedra el
beneficio de excusión es propio de los fiadores y se encuentra regulado de manera
expresa para ese tipo de contrato de garantía, no para el contrato de sociedad. En
otros ámbitos, como en el ámbito laboral el legislador regula en cada caso cuando
el régimen será subsidiario o solidario en el caso del régimen de subcontratación,
respecto de la empresa mandate o principal por las obligaciones laborales
incumplidas del contratista. Por lo tanto, no vemos factible invocar responsabilidad
subsidiario de los socios. En estricto rigor, los socios responden también de manera
ilimitada por las deudas sociales, es decir, con sus propios bienes y no solo hasta
el monto de sus aportes, lo que implica que responden de manera conjunta con su
propio patrimonio para responder al pago de las deudas sociales.
Otro aspecto característico es que no existe libre cesibilidad de los derechos,
lo que deriva de su naturaleza de contrato intuito persona. Si bien, el Código Civil
no establece regla especial sobre la materia, de acuerdo con la regla general, si se
quiere modificar cualquier contrato se requiere el consentimiento unánime de todos
los contratantes y el contrato de sociedad no es la excepción.
Por último, en cuanto a la administración el artículo 2.061 del Código Civil, de
acuerdo con el cual todos los socios administran o por un mandatario de común
acuerdo, aunque no es completa, ya que bien pueden los socios escoger un sistema
distinto de administración, por ejemplo uno o más mandatarios en el acto
constitutivo o en un acto posterior.
Estos son los rasgos característicos de esta sociedad, su importancia, como
se dijo, es servir de estatuto supletorio, en especial para las sociedades colectivas
comerciales y en un aspecto puntual para las sociedades colectivas de
responsabilidad limitada, una importante disposición del artículo 2.104 del Código
Civil, según el cual “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del
difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble,
o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.
Sociedad colectiva comercial:
La sociedad colectiva comercial está normada especialmente en los artículos
349 a 423 del Código de Comercio y supletoriamente por las normas del Código
Civil en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de mismo texto comercial.
La sociedad colectiva es un contrato solemne, tanto en su origen, reforma y
disolución.
En esta materia, el Código de Comercio chileno sigue al Español, en cuanto
a la exigencia de solemnidades para constituir, reformar y disolver este tipo de
sociedades.
Constitución de las sociedades colectivas comerciales:
Son fundamentalmente dos: 1) escritura pública; e 2) Inscripción de un
extracto de la escritura en el Registro de Comercio.
1.- Escritura pública: En este caso, se trata de una solemnidad de validez
del acto, además de constituir al mismo tiempo de una formalidad de prueba de su
existencia y del contenido de sus estatutos.
Así se desprende de lo dispuesto en los siguientes artículos:
Art. 350: “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública
inscrita en los términos del artículo 354.
La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término
estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración
de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato,
serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso
anterior.
No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la
simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las
estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la
sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los
socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término
en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la
cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de
Comercio antes de la fecha fijada para la disolución.
Para entender estas normas, citamos un fallo de la Excma. Corte Suprema
en causa Rol N°5762-2.009 que, si bien no se trata de una controversia societaria,
nos proporciona una pedagógica aclaración sobre los conceptos de solemnidad y
formalidad y sus efectos.
“VIGÉSIMO: Conforme a lo expresado en el considerando anterior, el artículo
1682 sanciona con nulidad absoluta la omisión de alguna de las formalidades que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos.
Pero no cualquier omisión de una formalidad acarrea la nulidad absoluta. Para
esto es necesario distinguir entre formalidades y solemnidades, existiendo una
relación de género a especie entre unas y otras. Dentro de las formalidades
encontramos: las solemnidades propiamente tales, las formalidades habilitantes, las
formalidades de publicidad, las formalidades por vía de prueba y las formalidades
convencionales.
Las solemnidades son aquellas formalidades que exige la ley como única forma
de manifestar la voluntad en el acto jurídico. Estas pueden consistir en la suscripción
de una escritura pública, de una escritura privada, el empleo de palabras precisas,
entre otras. Sólo se puede manifestar la voluntad o el consentimiento por medio de la
solemnidad señalada por la ley. Si se exigen estas formalidades para la formación de
un contrato, podemos hablar de “contrato solemne”, y si dicha formalidad es exigida
para la validez del acto o contrato en consideración a su naturaleza, su omisión o la
inobservancia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto viciado.
Estas formas son conocidas como ad solemnitatem.
Las formalidades habilitantes tienen como finalidad brindar protección a los
incapaces. Se llaman habilitantes porque habilitan al incapaz, a su representante o a
una persona determinada para realizar un negocio jurídico concreto. Suelen ser de
cinco tipos diferentes, la autorización de representantes legales, la autorización
judicial, la autorización de otras personas, la representación y la venta en pública
subasta. Normalmente, el no atacamiento de la exigencia de la formalidad habilitante,
se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o contrato.
Las formalidades de publicidad son las exigidas por el legislador a fin de obtener
la divulgación o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico.
Confieren protección a los terceros que pudieren verse alcanzados por los efectos del
acto jurídico. Lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formalidades
de publicidad, sólo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros,
es decir, la inoponibilidad.
Las formalidades exigidas por vía de prueba o ad probationem, son necesarias
para los fines de la prueba, de modo que sin ellas el acto es plenamente válido, pero
no puede probarse mediante testigos. Esta regla es consagrada en el artículo 1709
del Código Civil, que exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias debe constar por
escrito, regla aplicable a todo contrato real o consensual, que no sea solemne. A su
vez, el artículo 1708 del mismo código descarta la prueba testimonial respecto de
obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. Es decir, se limita la prueba
del acto o contrato, excluyéndose la prueba testimonial, sin perjuicio de que pueda
probarse por otros medios establecidos en la ley, siendo el acto o contrato
perfectamente válido”.
“…En suma, sólo las inobservancias de las solemnidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza
de ellos, son sancionados con la nulidad absoluta”.
Art. 351: “El contrato consignado en un documento privado no producirá otro
efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que
la sociedad dé principio a sus operaciones”. En el fondo el instrumento privado no
es idóneo para constituir la sociedad colectiva, pero el legislador le da valor de un
contrato de promesa, sujeta a caducidad, vale decir, si no se otorga la escritura
antes del comienzo de las actividades la promesa caduca.
Por último, el artículo 355 del Código de Comercio no hace más que ratificar
las regla general del incumplimiento de una solemnidad propiamente tal señalar que
la omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de inscripción
oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios.
Recuerden que la característica fundamental de la nulidad absoluta que la distingue
de la nulidad relativa es que la primera no sea sanea ni convalida. Recuerden que
en todo caso la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez.
La escritura pública que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial
se llama “estatuto o pacto social”. Su contenido está fijado en el artículo 352 del
Código de Comercio, que señala: “La escritura pública deberá expresar”. Sin
embargo, aunque la expresión “deberá” pareciera dar a entender que todas las
menciones son esenciales, existen varias que no son obligatorias, lo que se
desprende de las mismas normas del Código que suplen el silencio de las partes, a
propósito del domicilio en el art. 355 o la administración en el caso del artículo 386.
La primera señala que, en caso de no señalarse el domicilio de la sociedad, se
entenderá que tiene domicilio en el lugar de otorgamiento de la escritura. La
segunda disposición establece una suerte de mandato tácito y recíproco entre los
socios, vale decir, si nada dicen, se entenderán que todos pueden administrar sin el
consentimiento de los demás.
Menciones de la escritura:
1.- “Los nombres, apellidos y domicilios de los socios” (art. 352 N°1).
Es una mención esencial, pues permite individualizar a las personas que forman
parte de la sociedad. Por lo demás, es, además un requisito de la escritura pública
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales.
2.- “La razón o firma social” (353 N°2) es el nombre o identificación de la
sociedad. También es esencial y en este caso corresponde a una fórmula
enunciativa de todos los socios o de algunos de ellos con el agregado “y compañía”.
3.- “Los socios encargados de la administración y el uso de la razón
social” (Art. 352 N°3). Esta mención no es esencial, ya que veíamos que el art. 386
del Código de Comercio suple el silencio de las partes.
Es importante llamar la atención a que el Código habla de los socios
encargados de la administración, ya que el artículo 384 establece libertad para
regular el régimen de administración, siendo las reglas siguientes normas
supletorias de falta de estipulación de las partes. La administración social se sujeta
en primer lugar al pacto de las partes, y bien se puede designar en el acto
constitutivo a un tercero que no sea socio como se desprende de lo regulado en el
art. 385 del mismo texto que autoriza a desempeñar la administración por sí o
mediante delegados.
4.- “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista
en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la forma en
que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso de que no se
les haya asignado valor alguno” (art. 352 N° 4).
El aporte es esencial, sin aporte no hay sociedad. Ahora bien, en cuanto a la
valoración del aporte y la forma de hacer la valoración de éste, pues de acuerdo con
el tenor de la norma se entiende que tales menciones pueden hacerse con
posterioridad. Por ejemplo, Francisco se obliga a aportar un inmueble, cuyo valor
será determinado mediante un informe de tasador designados de común acuerdo
por los otros dos socios. Incluso, en caso de desacuerdo, sería una dificultad que
deberá resolver el juez.
5.- “Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”
(Art. 352 N°5). Es también una mención esencial. Se refiere al objeto social que
puede ser uno o varios, según se desprende del tenor de la norma al referirse a las
“negociaciones que deba versar el giro”. El objeto social es el objeto del contrato,
por lo cual debe ser lícito. También sirve para efectos tributarios, ya que permite
saber a qué obligaciones y deberes tributarios va a quedar afecta la sociedad.
También permite calificar los poderes de los socios cuando nada se estipula en el
pacto social. Al respecto, normalmente se suelen enunciar de manera no taxativa
una serie de actos que comprenden la administración de la sociedad dentro de su
giro, sea en el orden administrativo o judicial, y se suelen poner ciertas limitaciones,
por ejemplo, cuando se trate de actos que comprometen patrimonialmente a la
sociedad. Cuando nada se estipula, el objeto social sirve de parámetro para saber
si el acto de administración del administrador se enmarca o no en el giro social y en
consecuencia, si puede o no obligar válidamente a la sociedad.
 6.- “La parte de los beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial” (art. 352 N° 6). No es esencial porque el artículo 382 suple
el silencio de las partes al señalar que “los socios capitalistas dividirán las ganancias
y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación las
dividirán a prorrata de sus respectivos aportes (art.382). Aquí existe una pequeña
diferencia con la regla que opera en las sociedades comerciales civiles, ya que el
artículo 2.068 señala que debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha
puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de los beneficios.
En suma, en las sociedades colectivas comerciales, tanto la repartición de las
utilidades y las pérdidas es en proporción del aporte, en cambio de las sociedades
civiles solo la repartición de los beneficios es en proporción de los aportes, y la
repartición de las pérdidas en proporción de los beneficios. Lo anterior, tiene
relevancia en aquellos casos en que los beneficios no guardan proporción con los
aportes.
También existe diferencia respecto del socios industrial, ya que el Código
Civil deja entregada esa determinación al juez en caso de que nada digan las partes,
en cambio en el Código de Comercio dicha determinación establece que su
proporción en las ganancias será “una cuota igual a la que corresponda al aporte
más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas” (art.383), solución que
parece más injusta, pues un aporte industrial puede ser muy relevante, por ejemplo
si el único socio que conocer operar una maquinaria. En ambos casos no participan
de las pérdidas.
7.- “La época en que la sociedad debe principiar y disolverse” (Art. 352
N°7). Tampoco es una mención esencial porque a falta de ella se entenderá que la
sociedad empieza a la fecha del contrato, y no indicándose la fecha de disolución
debe considerarse la naturaleza de la actividad, si es limitada, será hasta su
conclusión, típico caso de una obra civil como un edificio, de lo contrario se
entenderá de por vida de los socios (Art. 2.065 CC), salvo que haga efectivo su
derecho a renuncia. En la práctica, como veremos en los modelos, se suele
incorporar una cláusula de prórroga automática de renovación.
 8.- “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus
gastos particulares” (art.352 N°8). Tampoco es esencial, dice relación con el
artículo 404 N°1 del Código de Comercio que señala: “Se prohíbe a los socios en
particular:
1° Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.
La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para
obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que
cada uno de ellos tenga en la masa social”. En el fondo, se requiere un acuerdo de
los socios para sacar más de lo estipulado o asignado.
9.- “La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber
social”. Esta mención tampoco es esencial y el artículo 409 determina la forma de
proceder al nombramiento de liquidador cuando nada se ha dicho en la escritura
social.
10.- “Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser
o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma
en que deba hacerse el nombramiento” (Art. 352 N°10). No es una mención
esencial, el artículo 415 del Código de Comercio suple el silencio disponiendo: “Si
en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el N°10 del
artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya
sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a
compromiso”. El artículo 227 del C.O.T. agrega que las diferencias que ocurrieren
entre los socios de una sociedad anónima o de una sociedad colectiva o en
comandita comercial, o entre los asociados de una participación en el caso del
artículo 415 del Código de Comercio”. Entonces, si no se regula por los socios, se
aplican estas normas. Si lo que se discute es una cuestión con un tercero o la validez
del contrato, el conflicto se debe ventilar en la justicia ordinaria.
11.- “El domicilio de la sociedad” (Art. 352 N°11): No es esencial, ya vimos
que el artículo 355 suple el silencio de las partes. Sin embargo, es de mucha
relevancia, por ejemplo, en cuanto al Conservador de Bienes Raíces a cargo del
Registro de Comercio en el cual se deben inscribir el extracto.
12.- “Los demás pactos que acordaren los socios” (Art. 352 N°12): Se
trata de la aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes.

CONTINUACIÓN SOCIEDADES COLECTIVAS

En la clase anterior dijimos que la sociedad colectiva se forma y prueba
mediante escritura pública cuya omisión produce nulidad de pleno derecho. Asimismo,
vimos que el legislador exige incluir en el pacto social una serie de cláusulas o
menciones, algunas de ellas esenciales, cuya omisión también produce nulidad
absoluta, y otras cuyo silencio de las partes es suplido por el legislador, existiendo
también cláusulas que libremente los socios pueden pactar, pero sin que dichos
acuerdos puedan alterar la exigencia de las cláusulas esenciales.
2.- Extracto: Corresponde a la segunda formalidad que le legislador exige para
la constitución de la sociedad colectiva. Consiste en dos cosas: a) Redactar un
extracto (resumen de la escritura); b) La inscripción del extracto en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el plazo de 60 días
contados desde la escritura social. Tomen notas: días corridos, por lo que expira a
las 00:00 horas del último día del plazo; y c) De acuerdo con el artículo 354 del
Código de Comercio debe contener también determinadas menciones:
a.- Nombre y domicilio del Notario ante quien se otorgó la escritura pública
b.- Fecha de la escritura pública
c) Menciones específicas de aquellas expresadas en la escritura pública en
el artículo 352, que son los siguientes números:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razón o firma social;
3 Los socios encargados de la administración y del uso de la razón
social;
4 El capital y aportes de los socios;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad, y
7 La época en que la sociedad debe principiar y disolverse.
 En la práctica profesional se incorpora también el domicilio de la sociedad, para
saber a qué Conservador dirigirse para la inscripción en el plazo fatal de sesenta días.
El Conservador de Bienes Raíces a cargo del Registro de Comercio puede
rechazar la inscripción, sin embargo, solo puede ampararse en causales
expresamente establecidas en el Reglamento respectivo en su artículo 13, por
ejemplo, la sociedad no corresponde al domicilio o el título no contiene todas las
menciones exigidas por le ley entre otras. Frente a ello, tengo dos alternativas: Si
estimo que la causal de rechazo no se ampara en la ley, puede reclamar al Juez de
Letras del lugar para que requiere obligatoriamente la inscripción, o bien, aceptar el
reparo del Conservador y subsanar el error. Al ingresar la solicitud se le asigna una
número de repertorio, vale decir, queda con un registro de la fecha de ingreso, luego
en caso de subsanar el vicio la fecha de repertorio será la de la inscripción. Esto tiene
relevancia práctica como veremos en aquellos casos que el legislador también exige
la publicación del extracto en el Diario Oficial, como, por ejemplo, en el caso de las
sociedades de responsabilidad limitada. Consejo: inscriba primero y luego publique,
eso le da la posibilidad de hacer un nuevo extracto y reingresarlo al Conservador
Respectivo.
Como veíamos, la fecha de inicio de la sociedad, de acuerdo con el artículo
2.065 del Código Civil, es la fecha de la escritura. No obstante, aún le quedan
formalidades para su constitución. Entonces, la pregunta que surge es qué pasa en
este tiempo intermedio (60 días). Tal inquietud fue resuelta por la ley 19.499 que
incorporó el art. 355 A que en su parte pertinente establece: "El cumplimiento oportuno
de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura".
Como podemos vislumbrar, existen una serie de formalidades necesarias para
constituir una sociedad colectiva, sin embargo, su omisión o defecto no tiene las
mismas consecuencias jurídicas. Veamos entonces como regula el Código de
Comercio esta situación:
 El principio general establecido en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil,
de que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie, y que dicha
nulidad, producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor del acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos,
es nulidad absoluta, sufre algunas variaciones respecto de la sociedad colectiva
comercial, a saber:

1.- Omisión de la escritura: El artículo 355 A citado regula dicha omisión: “la
omisión de la escritura pública de constitución o de modificación produce nulidad
absoluta entre los socios".
La regla general es que la nulidad absoluta tenga efecto general, vale decir,
tanto respecto de los socios como respecto de los terceros. En este caso "La sociedad
que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada".
Sin embargo, como en los hechos puede funcionar, ello amparado en el
principio de buena fe que rige el comercio y atendido a que, el Servicio de Impuestos
Internos acepta como contribuyentes a las sociedades de hecho y al las comunidad,
puede declarar inicio de actividades, obtener la autorización de documentos tributarios
para operar. En este caso, de lo que se trata es que las partes tuvieron la intención de
formar una sociedad colectiva, pero omitieron un requisito esencial del contrato y de
ahí que sea nula, no obstante, regula la situación de hecho que se produce entre los
socios y con terceros.
El artículo 356 del Código de Comercio, en su inciso segundo, señala: "No
obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias
y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre
los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido
para la sociedad". Vale decir, esta sociedad que pretendieron formar funcionará
jurídicamente como una comunidad, respetándose los pactos que hubieren estipulado
en cuanto a la repartición de ganancias y pérdidas, en relación con la restitución de
los aportes.
Frente a terceros, la misma disposición citada establece que los miembros
(fíjense que el legislador es riguroso y no habla de socios) “…de la comunidad
responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre
y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de
hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba
será apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, lo que permite libertad
probatoria y de apreciación. En el fondo el tercero contratante podrá valerse de un
correo electrónico, de un contrato privado, de testigos, etc.
Ahora bien, como una manera de equilibrar esta situación de hecho, el art. 359
dispone la misma regla respecto del tercero contratante al disponer que "El que
contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede
sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones". Prima entonces el
principio de buena fe, la confianza en la celebración de los contratos mercantiles,
generalmente consensuales y la autonomía de la voluntad y la ley del contrato.
Es importante agregar que el artículo 413 exige que la minuta (borrador) de la
escritura sea redactada por un abogado, salvo que en el lugar no existan más de tres
abogados. No siempre se respeta esta norma o se suele suplir con un abogado que
se desempeña en la misma Notaría.
2.- Falta de menciones esenciales en la escritura: El inciso cuarto del
artículo 1 de la Ley 19.499 señala lo siguiente: “Los defectos relativos al contenido
de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican
la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio
de carácter substancial de general aplicación a los contratos”.
3.- Omisión de otras formalidades: Siguiendo el análisis se refieren a
incumplimiento de formalidades exigidas por el legislador, cuya sanción también es la
nulidad absoluta, pero que por disposición de la Ley el vicio puede ser saneado. Los
casos que pueden presentarse son los siguientes:
a.- Constituyó la sociedad por escritura pública o instrumento reducido a
escritura pública o instrumento protocolizado (art. 357), pero no confecciono
extracto;
b) Redactó el extracto, pero no lo inscribo
c) Lo inscribo fuera de plazo
d) falta de coincidencia entre las menciones de la escritura y el extracto,
por ejemplo, en la escritura dice que los socios aportaron en partes iguales y en el
extracto dice que aportan en porcentajes distintos.
e) cumplimiento imperfecto de las menciones esenciales de la escritura,
a diferencia de la ausencia de un elemento esencial cuya consecuencia jurídica es la
nulidad de pleno derecho, en este caso la mención existe, pero se redacta en forma
imperfecta, por ejemplo la razón social está, pero es incompleta, el aporte está, pero
no aparece claro la proporción, como por ejemplo si se dice que ambos socios aportan
en partes igual la suma de $ 1.000.000 enterado a caja social, el socio A con la suma
de 600 mil pesos y el socio B con la suma de 400 mil pesos.
d) Otros: la Ley solo entrega ejemplos, pueden darse otras excepciones, por
ejemplo, inscripción del extracto en un Conservador de Bienes Raíces no competente.
En estos casos, la sociedad funcionará como una sociedad con personalidad
jurídica y los socios responderán solidariamente frente a los terceros que hubiere
contrato a nombre y en interés de la sociedad (art. 357 inciso 2do). Esto hasta que no
ocurran dos cosas:
Primero, se demande la nulidad, en cuyo caso el tercero debe invocar y
acreditar perjuicio. El plazo de prescripción de esta acción es especial y es de dos
años contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura (art. 9 Ley N°19.499),
no está sujeta a suspensión alguna. Transcurrido ese plazo, subsistirán las menciones
de la escritura por sobre las menciones del extracto. Además, el legislador establece
un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, pues no puede invocarse una vez
disuelta la sociedad.
Segundo, que se proceda al saneamiento de los vicios formales de conformidad
a la ley (lo veremos en los modelos), pero para adelantar son en rigor la mismas que
para la constitución, vale decir, se debe otorgar una escritura de saneamiento con
menciones especiales, redactar un extracto también con menciones e inscribirse en el
Registro de Comercio. Veamos los artículos de la ley 19.499 que regulan la materia:
“Artículo 3. Quedará saneada la nulidad a que se refiere el artículo 1, una
vez que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la
constitución o modificación. No será necesario reproducir íntegramente el estatuto
social.

A esta escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos
sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio
incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a esa
escritura el cedente -o sus causahabientes- y quienes al tiempo del saneamiento
sean los titulares de los derechos materia de la cesión.

En los casos de sociedades anónimas o en comandita por acciones, la

exigencia establecida en el primer párrafo de esta letra se entenderá cumplida
mediante la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria
de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías
necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la
constitución o modificación cuya nulidad se desee sanear. No obstante lo anterior,
en las sociedades en comandita por acciones, en cuanto a los socios colectivos se
refiere, se aplicará, además, lo dispuesto en el párrafo segundo de esta letra.

b) Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere del

caso, publicado, en el plazo que corresponda, según sea el tipo de sociedad de que
se trate.

En aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitución de una

sociedad consista en la falta de oportuna inscripción o publicación del extracto de la
respectiva escritura, la exigencia de corrección del vicio, contenida en la letra a)
precedente, se entenderá cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación
oportunas del extracto de esta escritura de saneamiento.

Artículo 4. El extracto de la escritura de saneamiento deberá contener:

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante

el cual se otorgó;

b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto

que se sanea, o de la escritura de protocolización del Diario Oficial o documento
que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese
acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó, y

c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio

de que se trata.

El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual
se otorgó esta escritura.

Es importante insistir en el punto. El artículo 1 de la Ley 19.499 establece que

“…para que sea saneable la nulidad por vicios formales de que adolezca la
constitución o modificación de una sociedad, es necesario que estos actos
consten de escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o
protocolizado”. Si no consta en alguno de estos instrumentos se aplica el art. 356,
vale decir, la sociedad funciona jurídicamente como una comunidad, y, por el contrario,
consta en uno de estos, funciona como una sociedad con personalidad jurídica, en
tanto no sea declarada nula o en tanto no sea saneada para que funcione conforme a
las reglas de la sociedad colectiva comercial.
El efecto del saneamiento es retroactivo, así lo confirma el artículo 2 de la ley
19.499 que establece: “El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto
retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización aludidas,
según corresponda. Pero si se trata de una modificación que no haya sido
oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producirá efecto
retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades
se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última”.
4.- Sanción por incumplimiento de solemnidades o formalidades en las
modificaciones: El artículo 350 del Código de Comercio es claro, en cuanto a que
prácticamente cualquier alteración del pacto social debe ser reducido a escritura
pública al señalar que la "La disolución de la sociedad que se efectuare antes de
vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un
socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o
modificación del contrato serán reducidos a escritura pública con las solemnidades
indicadas en el inciso anterior". Vale decir, cualquier reforma o incluso un hecho como
la muerte, debe ser reducido a escritura pública, por lo tanto, la sanción es la misma,
nulidad de pleno derecho, ya que la sociedad colectiva se forma y se “prueba” por
escritura pública y si por ejemplo quiero cambiar un socio debo hacerlo con dicha
solemnidad, de lo contrario no puedo probar esa modificación que adolece de nulidad.
La única modificación que no requiere escritura es la prórroga de la vigencia de la
sociedad por estipulación de los socios. Por lo tanto, al igual que en el caso de la
constitución, la omisión de la escritura se sanciona con la nulidad de pleno derecho y
no se puede sanear.
En el caso del extracto, el artículo 355 es claro en cuanto la omisión de la
inscripción del extracto de modificación en el Registro de Comercio, se sanciona con
la nulidad absoluta entre los socios. Sin embargo, los efectos son distintos:
1.- Si otorgó escritura de modificación y no realizó extracto o lo inscribo fuera
de plazo, la modificación no produce efectos entre los socios y entre terceros mientras
no se realice el saneamiento de la modificación social. Dicho privación de efectos
opera de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa. Por
ejemplo, realizó una escritura en la que modifico el representante legal y administrador
de la sociedad, y en nuevo administrador es quien realiza un contrato con un tercero
pretendiendo obligar a la sociedad, sin embargo, dicha modificación es inoponible
frente a terceros, en tanto no realice la inscripción tardía del extracto, en cuyo caso el
efecto, a diferencia del saneamiento de la constitución, no produce efecto retroactivo,
sino solo a partir de la inscripción tardía.
 ¿Por qué esta diferencia?
Porque el legislador, en el caso de la constitución, regula los efectos jurídicos
tanto respecto de los socios como frente a terceros, tanto en caso de no otorgamiento
de escritura (comunidad con responsabilidad solidaria de los socios) y también el caso
en que, existiendo escritura u otro instrumento idóneo, no se realicen los trámites de
inscripción oportuna (sociedad con personalidad jurídica con responsabilidad solidaria
de los socios), y, en ambos casos, se impide tanto a los socios como a los terceros
contratantes invocar la nulidad como fundamento para no cumplir lo pactado,
privilegiándose entonces la buena fe y la ley del contrato.
1.- Si la inscripción de la modificación es oportuna, pero que adolece de otros
vicios o errores formales, el artículo 361 señala que “produce efecto frente a los
socios y terceros, mientras no hay sido declarada su nulidad".
5.- Vicios no formales, son aquellos que no requieren de saneamiento,
aunque muchas veces los criterios de las Fiscalías de bancos exigen igual su
rectificación.
El art. 9 de la citada ley establece. "No constituyen vicios formales de nulidad
de una sociedad o de sus modificaciones... los siguientes errores que pueden contener
las correspondientes escritura públicas, o sus extractos inscritos o publicados:
a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de
palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la
estipulación. Esta regla se aplicará aún cuando se trate de expresiones que
constituyan una formalidad legal. Por ejemplo, poner Cía. en vez de Compañía.
b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o
representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de
la persona de que se trata;

c) Errores numéricos o de cifras o porcentaje, que manifiestamente

no sean de carácter sustancial;”

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no

puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y
 e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre
las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos.
Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea
comprensión de la escritura extractada”.
La intención del legislador es restringir la nulidad, por los efectos adversos que
puede conllevar para las relaciones comerciales, de ahí que también no permita
deducir acción de nulidad una vez disuelta la sociedad; la exigencia de acreditación
del perjuicio del demandante de nulidad (que no es la regla general en el caso de la
nulidad absoluta que puede y debe ser declarada por el juez cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato); también se aprecia dicha intención en la reducción
del plazo de prescripción de la acción; y por último, en la existencia misma de la ley
19.499 que permite el saneamiento de vicios formales, en cuyo artículo 8 establece
incluso que se pueda sanear aun cuando haya sido invocada en juicio, pero antes de
la dictación de la sentencia de término. En opinión de la cátedra la rigurosidad extrema
que existía antes de la dictación de esta ley generaba una traba al emprendimiento y
situaciones injustas (lea el mensaje de la Historia de la ley en Classroom. Solo el
Mensaje).
Funcionamiento de La Sociedad
Nombre O Razón Social:
El artículo 365 del Código de Comercio señala que "la razón social es la fórmula
enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación
de estas palabras: y compañía".
Solo los nombres de los socios colectivos pueden ser incluidos en la razón
social y en consecuencia responden solidariamente de todas las obligaciones
contraídas a nombre de la sociedad (art. 366 Código de Comercio). Dicha solidaridad
de fuente legal no puede dejarse sin efecto por convención de las partes. Si un socio
fallece o se ha separado de la sociedad debe ser suprimido de la razón social. Si un
tercero tolera la inserción de su nombre en la razón social queda responsable frente a
terceros de las personas que hubieren contratados con ella, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 368 del Código de Comercio.
 Es de tal trascendencia la razón social que, si se utiliza una vez disuelta,
constituye delito de falsedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 367 del Código
de Comercio y, si incluyo en aquella (vale decir firmo un contrato utilizando el nombre
o razón social de la sociedad) a un tercero, se comete delito de estafa. Otra
característica es que, al ser un atributo de la personalidad jurídica, no es transmisible,
por lo tanto, no puede ser objeto por ejemplo en el evento de enajenación del
establecimiento de comercio, si fuere del caso que la sociedad explotaba uno, pues
no forma parte de dicha universalidad.
¿Quién puede usar la razón social?
En principio, si no hay delegación o mención expresa en la escritura, todos los
socios pueden usar la razón social, salvo que deleguen a uno o más socio o a un
administrador delegado dicha facultad, en cuyo caso solo pueden usar la firma social
solo a quienes se les haya conferido dicha facultad en la respectiva escritura de
constitución o modificación.
El delegado debe señalar que actúa a nombre de la sociedad, de lo contario
responderá personalmente de las obligaciones contraídas.
Por último, si unos de los socios usan la razón social, sin estar autorizado que,
como veíamos ocurre cuando delega está facultad en un o más de sus socios o en un
extraño, la sociedad no será tampoco responsable de las obligaciones contraídas,
salvo en aquellos que pudiere reportarle provecho.
De ahí que cobre sentido la solemnidad de la escritura y la formalidad de
publicidad de inscripción del extracto, precisamente para saber quién o quienes están
facultados para obligar válidamente a la sociedad.
Capital Social:
Dice el artículo 375 del Código de Comercio que el fondo social se forma con
los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad.
Sabemos que es un elemento esencial de la sociedad, así lo señala el art. 2.055
del Código Civil, ni hay sociedad si los socios no aportan algo en común.
¿Qué cosas se pueden aportar?
Sabemos que tienen que ser cosas corporales o incorporales (como un crédito,
una marca, un modelo de invención) apreciable en dinero. El art. 376 da ejemplos,
tales como el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes, los
privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa
comerciable capaz de prestar alguna utilidad". No pueden aportarse, en el caso del
trabajo, las que consistan en funciones públicas en virtud de nombramiento del
Presidente de la República, pues están regidas por el principio de juridicidad de los
art. 6 y 7 de la Constitución. A juicio de la cátedra, ningún oficio público puede
aportarse, pues sería exceder el ámbito de facultades que lo delimita la función
pública. Sí pueden hacerlo de manera privada, en la medida que no existe en el
estatuto del funcionario algún tipo de prohibición.
¿Cuándo debe realizarse el aporte?
El legislador establece que el aporte debe materializarse de la forma estipulada
en el contrato, o sea debe constar en el pacto social (escritura). Si nada se estipula,
debe hacerse en el domicilio de la sociedad una vez firmada la escritura.
¿Qué pasa si un socio no cumple?
Puede ser excluido de la sociedad o bien se puede accionar ejecutivamente
contra su persona o bienes para compelerle al cumplimiento de la obligación, claro, ya
que la escritura es título ejecutivo. El socio moroso es responsable de todos los
perjuicios derivados de la tardanza en el cumplimiento de la obligación.
¿Puedo embargar el aporte del socios por deudas personales?
No, así lo señala expresamente el artículo 380 del Código de Comercio. Lo que
puede hacer es la retención de la parte de interés para percibirla al tiempo de división
de la sociedad.
Veamos Doctrina y sentencias sobre el punto:
“Los señores profesores Alessandri y Somarriva se desprenden dos ideas
fundamentales, a saber: a ) que los acreedores personales de un socio no pueden
embargar los derechos de éste en la sociedad de personas de que forma parte; y
b) que lo anterior es consecuencia del principio de que no se puede obligar a los
demás socios a aceptar la incorporación de un tercero extraño, en calidad de socio,
en una sociedad del mismo tipo de aquellas a que se refiere la letra precedente.
Sabido es que son “sociedades de personas”, en nuestro derecho, las colectivas,
las en comandita con respecto a los socios gestores y las de responsabilidad
limitada de la Ley Nº3918, del año 1923, las que se rigen, en principio, por las reglas
de las primeras. (https://doctrina.vlex.cl/vid/embargabilidad-social-socio-acreedor-
232316893).

Corte Suprema:
“Vistos:
En estos autos rol N°5810-2002 del Quinto Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago, doña Verónica Fernández Omar, en representación de don José Miguel
Carlos Piñera Echeñique dedujo demanda de tercería de posesión en contra de don
Mauricio Andrés Santana Sepúlveda y de la Sociedad Miguel y Miguelos Pub
Limitada, representada por don Andrés Michel Vidal Villalón, a fin que se acoja su
demanda de tercería de posesión respecto del vehículo marca Nissan, Modelo
Pathfinder Lux 3.5, automático, color gris oscuro, año 2003, patente VK 5802-7, del
cual es poseedor, y en definitiva se la acoja, alzando el embargo que pesa sobre el
mismo, con costas si hubiere oposición.
En sentencia de treinta y uno de enero de dos mil ocho, escrita a fojas 67 y
siguientes, el tribunal de primer grado negó lugar a la referida demanda, sin costas,
por estimar que la parte vencida tuvo motivos plausibles para litigar.
Se alzó el actor y la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de catorce de
octubre de dos mil ocho, que se lee a fojas 91, confirmó la decisión de primer grado.
En contra de esta última resolución, la parte demandante deduce recurso de
casación en el fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley que
han influido en lo dispositivo de la sentencia, a fin que se la invalide y se dicte la de
reemplazo que detalla.
Se trajeron estos autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el demandante denuncia la infracción de lo dispuesto en los
artículos 19 a 24 y 2053 del Código Civil, 2 y 4 de la ley 3.918 y 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República. Indica que conforme lo dispuesto en el artículo
2053 del Código Civil, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados, por lo que tiene un patrimonio distinto al de éstos.
Asimismo, del análisis de los artículos 2 y 4 de la ley 3.918, los socios arriesgan en
la empresa social los bienes aportados. Si la sociedad tiene pérdidas, pierden todo
o parte de esos aportes, pero nunca son responsables frente a terceros. Por ello, y
conforme lo disponen los artículos 455 y 456 del Código de Comercio, son directa y
exclusivamente responsables de la entrega del valor sus aportes, de manera que
no responden frente a terceros por deudas sociales, por lo que estos últimos tienen
derecho de prenda para hacerlo efectivo sobre el patrimonio de la sociedad y no
sobre el patrimonio de los socios, aserto doctrinario que ha sido ratificado por los
tribunales superiores de justicia. Por ello, sostiene que queda en evidencia que no
corresponde perseguir deudas contraídas por la sociedad en bienes particulares del
socio, como ha ocurrido en autos, ya que no existe norma alguna en materia laboral
que haga excepción a las disposiciones antes descritas, que permitan embargar
bienes personales de un socio de la sociedad empleadora
Por todo lo anterior, sostiene que el manifiesto error en la aplicación de las normas
descritas implica a su vez una infracción al artículo 19 N°24 de la Constitución
Política de la República, que establece el derecho de propiedad, ya que un embargo
sobre un bien particular de su representado, sin fundamento legal que lo autorice,
implica una abierta restricción al derecho de propiedad y a las facultades que de él
emanan, toda vez que su parte se ha visto impedido de disponer libremente de él,
sin perjuicio que, de mantenerse el embargo y proceder al remate del bien, implicará
en definitiva una usurpación de tal derecho. En definitiva, expresa que el tribunal de
segundo grado, al hacer suyos los fundamentos de primera instancia, incurre
además en infracción de las normas de interpretación de las leyes, toda vez que el
tribunal de primera instancia, en una confusa cita a la historia de la ley 3.918 ha
omitido respetar su tenor literal, que es claro, incurriendo en una rebuscada
interpretación con el objeto de evitar aplicar las normas en comento.
Finalmente, describe la forma en que los errores denunciados influyeron en lo
dispositivo del fallo atacado.
Segundo: Que del análisis de la sentencia impugnada se despende que son
hechos de la causa, los siguientes:
 a) Que en autos se decretó el embargo del vehículo station wagon patente
VK 5802-7, de propiedad del tercerista.
b) Que don José Miguel Carlos Piñera Echeñique es poseedor del vehículo
embargado.
c) Que la ejecutada es una sociedad de responsabilidad limitada, de la cual
es socio el tercerista.
d) Que en la referida sociedad, el tercerista asumió responsabilidad hasta el
monto de su aporte, que asciende a la suma de $1.406.069.-
Tercero: Que, sobre la base de los hechos descritos en el motivo anterior,
los jueces del fondo determinaron que procedía el rechazo de la tercería de
posesión interpuesta, toda vez que el embargo se practicó en virtud de la
responsabilidad que el tercerista asumió en el contrato de constitución de la
sociedad Miguel y Miguelos Pub Limitada, hasta el monto de su aporte, ello porque
la ley 3.918 no exime de responsabilidad a los socios respecto de las deudas
sociales, sino que solo las limita o restringe a un determinado monto. Agregan los
referidos sentenciadores que no existe en la ley estudiada precepto que permita
colegir que los socios en esta clase de sociedades están exentos de toda
responsabilidad en relación con las obligaciones de la sociedad con terceros, de
manera que no puede pretenderse que la responsabilidad del socio respecto de las
deudas sociales se extingue con el entero de su aporte.
Cuarto: Que, para resolver la procedencia del recurso en análisis, es
necesario tener en cuenta que, conforme lo dispone expresamente el inciso final del
artículo 2053 del Código Civil, las sociedades constituyen una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados, por lo que no es posible
confundir el patrimonio social con el patrimonio de cada uno de los socios.
Quinto: Que, asimismo, es necesario tener en consideración que lo que
distingue a la sociedad de responsabilidad limitada, creada por la ley 3.918 el año
1923, es precisamente que la responsabilidad personal de los socios queda limitada
a sus aportes, o a la suma que a más de éstos se indique (artículo 2 de la ley citada).
Una cuestión diversa es la que ocurre en las sociedades colectivas, en que los
socios son responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la
razón social. Por ello, resulta erróneo el autorizar la persecución del patrimonio
personal de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, empleadora en
estos autos, para responder de las obligaciones que la empresa contrajo con el
trabajador demandante.
Sexto: Que sobre la base de lo concluido resulta que al desestimar la
demanda, pretendiendo hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del empleador
sobre bienes personales del socio, en la sentencia impugnada se han infringido los
artículos 2053 del Código Civil, así como 2 y 4 de la ley 3.918, infracciones que
constituyen los errores de derecho denunciados en el recurso en análisis, además
de las normas de hermenéutica legal contenidas en los artículos 19 y 22 del primer
cuerpo de leyes citado, al dar a las mencionadas disposiciones un alcance y sentido
que ellas no tienen, y que han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo
impugnado por cuanto han llevado a rechazar la tercería de posesión deducida.
Séptimo: Que por lo razonado el recurso de casación en el fondo en examen será
acogido.
Por estas consideraciones y de acuerdo con lo previsto en los artículos 463
del Código del Trabajo y 764, 765, 767, 771, 772, 783 y 785 del Código de
Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo
deducido por la parte del tercerista a fojas 92, contra la sentencia de catorce de
octubre del año pasado, que se lee a fojas 91, la que, en consecuencia, se
invalida y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y
separadamente.
Redacción a cargo de abogado integrante señor Roberto Jacob Chocair.
Regístrese.
Nº 7.836-08.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los

Ministros señores Patricio Valdés A., Pedro Pierry A., Ministro Suplente señor Julio
Torres A. y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Ricardo Peralta
V. No firma el Ministro señor Torres, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa por estar ausente. Santiago, 06 de abril de 2009”.
 Otro fallo en el mismo sentido señala:
“…que según el artículo 380 del Código de Comercio, los acreedores
personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte que éste
hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de la parte del
interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social. Agrega dicha
norma que los acreedores personales de un socio tampoco podrán concurrir en la
quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; pero tendrán derecho para
perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada.
El conocido y recordado profesor y autor don Gabriel Palma Rogers, al comentar la
disposición legal citada, en su obra Derecho Comercial (Editorial Nacimiento, 1940,
Tomo I, pág. 135), decía que en cuanto a los bienes sociales los acreedores de la
sociedad eliminan por completo a los acreedores particulares de los socios de la
misma, vale decir, tales acreedores sociales tienen un privilegio absoluto. De
manera que el acreedor personal de un socio únicamente puede, durante la vigencia
de la sociedad, solicitar una medida cautelar de retención de la parte de interés que
dicho socio tuviere en la sociedad, para percibirla al tiempo de la división social, una
vez extinguida la sociedad, situación que, por lo demás, no se da en el caso de
autos. Por otra parte, si durante la vigencia de la sociedad el acreedor personal de
un socio no puede embargar el aporte que este hubiere introducido en aquella, ello
ha de significar también que tampoco podrá embargar los derechos representativos
que tal aporte le otorgan al socio en la sociedad, esto es, sus derechos sociales en
la misma, porque parece obvio que los bienes aportados, al salir del patrimonio del
socio e ingresar al patrimonio social, dejaron de ser embargables por los acreedores
personales del socio; g) que las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada, al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de
personas porque se forman intuito personae, por las responsabilidades que la ley
establece. El artículo 404 del Código de Comercio, en su número 3º, prohíbe a los
socios ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el
desempeño de las funciones que le correspondan en la administración, agregando
que la cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula, lo
que está demostrando que los actos relacionados con la administración de la
sociedad son actos personalísimos, como lo reconoce el mismo don Gabriel Palma
Rogers en su obra arriba citada (pag. 156). En el caso del embargo trabado en estos
autos, el socio Faustino Cayetano Fica Mera, según el pacto social, es único
administrador de la Sociedad Forestal, Agrícola y Ganadera Los Ñadis Limitada; h)
que los artículos 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 15 del Código de Procedimiento
Civil disponen que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente
personal; e i) que, consecuentemente, al haberse embargado los derechos sociales
que le corresponden al ejecutado en la sociedad tantas veces nombrada, todo el
procedimiento de apremio se encuentra viciado, desde que se despachó
mandamiento conteniendo dicha orden, vulnerándose así lo que dispone el inciso
tercero del Nº 3º del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, que dice: Si la
ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado,
para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento
contendrá también la designación de ellos. Y, ya está visto, la ley no permite
embargar los derechos que se tengan en una sociedad de personas como la antes
nombrada…” (Excma. Corte Suprema. Rol N°2231-2.003.
( http://www.jurischile.com/2004/11/271004-rol-n-2231-03.html).
 Administración de la Sociedad Colectiva.
Como vimos, esta mención se debe contener la escritura en el artículo 352 N°3
y también en el extracto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 354, ambos del
Código de Comercio. Sin embargo, cabe recordar que corresponde a una de las
menciones en que el legislador suple el silencio de las partes. Lo anterior tiene tres
consecuencias: 1) La omisión de dicha cláusula no esencial no está sancionada con
la nulidad absoluta; 2) De establecerse la forma en que se ejercerá la administración
en el pacto social, prima la autonomía de la voluntad, en el sentido que primará aquello
que sobre la materia hayan acordado libremente los socios; y 3) En caso que dicho
acuerdo no se pacté en la escritura, el legislador regula las reglas bajo las cuales se
debe administrar la sociedad colectiva.
De acuerdo con el artículo 384 “la administración corresponde a todos y a cada
uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismo o por sus delegados,
sean socios o extraños”. De su lectura, se desprende que la sociedad colectiva puede
ser administrada por uno, algunos o todos los socios, o bien, por uno o más delegados
que, pueden ser socios o terceros extraños a la sociedad.
En relación con los delegados, el artículo 392 del Código de Comercio lo
regula en los siguientes términos: "delegada la facultad de administrar en uno o más
de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en
la administración" (Art. 392 de C. de Comercio). Cabe apuntar que la disposición
presenta una imprecisión, ya que como veíamos los socios también pueden delegar
la facultad de administrar en un tercero, en cuyo caso el efecto es el mismo, los demás
socios quedan inhibidos de la administración, lo que confirma el artículo 400 que
señala “el administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social
puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que
lo verifique sin fraude”. Pero “si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la
masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar
la disolución de la sociedad”.
Otra regla importante es que, aun siendo un administrador delegado, es un
cargo instituido en base a la confianza, en consideración a su persona, de ahí que el
legislador en artículo 401 del Código de Comercio establezca que “la facultad de
administrar es intransmisible a los herederos del gestor, aun cuando se haya
estipulado que la sociedad haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los
herederos del difunto” (Art. 401 del C. de Comercio). Recordemos que es posible
pactar que la sociedad continúe con los herederos del socio fallecido, sin embargo,
está cláusula solo tiene el efecto de evitar la disolución de la sociedad, atendida la
naturaleza intuito personae de la sociedad colectiva, pero no permite injerencia alguna
de los herederos del socio difunto en la administración.

Respecto de las facultades del administrador, el artículo 387 del Código

de Comercio establece la regla general: cada socio puede realizar válidamente
todos los actos y contratos del giro ordinario o que sean conducentes a los fines que
se haya propuesto. El giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por
las actividades que constituyen el objeto social que sí es una cláusula esencial de
la escritura, se refiere a las actividades que en forma habitual ejecuta la sociedad.
Ahora bien, recordemos que en esta materia rige la autonomía de la voluntad, por
lo que las facultades del administrador son aquellas que se establezcan en el pacto
social (art. 394) y a falta de mención expresa rige la norma antes vista. Por ejemplo,
la ley expresamente señala que los administradores delegados representan
judicialmente a la sociedad, pero se requiere pacto especial para transigir, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo,
se requiere facultad expresa para vender o hipotecar bienes raíces de la sociedad.

¿Qué pasa si el administrador delegado se excede en sus facultades?

El artículo 394 establece que “cualquier exceso que cometa en el ejercicio de
ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le
sobrevengan”.
¿Qué pasa si son dos o más los delegados?
El artículo 399 regula la situación: Si son dos administradores y se pactó que
deben actuar de consuno, “la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de
los actos o contratos proyectados por el otro”; Si son tres o más “deberán obrar de
acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos
que no lo hubieren obtenido”. Es importante recordar siempre que estas son normas
supletorias, por lo tanto, nada obsta a que se pacté por ejemplo que para algunos
actos deban actuar de consumo, por ejemplo, para obligar a la sociedad con un
crédito, y, para otros generalmente del giro ordinario pueda actuar de manera indistinta
y separada. Esta redacción es importante para los Bancos Comerciales, ya que los
abogados califican los poderes y determinan que facultades tienen los socios o si los
socios administradores deben para algunas operaciones actuar de consuno.
En cuanto a la administración de los socios, rige la autonomía de la voluntad,
y, sin nada dicen, el artículo 387 establece un mandato legal recíproco para todos los
socios, de acuerdo con el cual todos pueden representar a la sociedad, pero presenta
el inconveniente que también cada socio puede oponerse a los actos que celebran los
otros, salvo que se trate de actos de conservación, por ejemplo, arreglar un
computador de la sociedad, arreglar algún desperfecto mecánico de un vehículo de la
sociedad, etc. Por lo tanto, es conveniente siempre regular detalladamente esta
cláusula, independiente que el legislador supla el silencio de las partes.
¿Qué pasa su un socio se opone a los actos realizados por el otro socio?
El artículo 388 establece que en caso de oposición debe suspenderse la
ejecución del acto o contrato proyectado, hasta que la mayoría numérica de los socios
determine si conviene o no llevarlo a cabo. En este caso, el acuerdo solo obligará a la
mayoría si se trata de actos de administración simple o del giro ordinario, vale decir,
las negociaciones del giro señaladas en el pacto social (art. 2.132 del Código Civil).
Fuera de estos actos o no alcanzándose la mayoría absoluta, los socios deberán
abstenerse de llevar a cabo el acto el acto o contrato proyectado.
¿Qué pasa si el acto se realiza de todos modos con un tercero?
Si el tercero contrató de buena fe, los socios quedan obligados solidariamente
a cumplir el contrato, sin perjuicio del derecho a ser indemnizados por el socio que lo
hubiere ejecutado (art. 391 Código de Comercio).
¿De acuerdo con lo ya visto, qué presupuestos deben cumplirse para que
un acto del administrador obligue a la sociedad?
El acto o contrato debe ser realizado por quien detenta la facultad de
administrar; debe usarse la razón social, recuerden que la facultad de administrar trae
consigo la facultad de usar la razón social; y, por último, el acto debe estar
comprendido dentro de las facultades que se señalen en el pacto social, vale decir,
debe tener poder para realizarlo.
¿Qué pasa si el administrador es un tercero designado en el pacto social,
de qué manera se obliga a cumplir con su cometido?
Si el administrador es un socio, basta solo el señalamiento como tal en la
escritura de constitución, pero si es un tercero, requiere su consentimiento, el cual
puede quedar plasmado en un contrato de prestación de servicios o laboral, en el cual
se pueden estipular sus obligaciones.
En todo caso, los socios tienen prohibido la realización de ciertos actos,
establecidos en el art. 404 del Código de Comercio:
1.- “Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares”.
Sanción: “la mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere
verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al
interés que cada uno de ellos tenga en la masa social”.
2.- “Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en
éstos de la firma social”.
Sanción: “El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común
las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos
distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta
hubiere sufrido”
"Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios".
3.- “Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir
en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración”.
Sanción: “La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es
nula”.
Esto se debe a la naturaleza intuito personae de la sociedad, como veíamos, el
socio no puede vender sus derechos sociales e incorporar como socio a un tercero,
sin el consentimiento unánime de los demás socios, ni tampoco el administrador
puede delegar sus funciones de administración en una persona distinta.
 4.- “Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio”.
Sanción: “Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados
a llevar el acervo común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que
les resultaren”.
5 “El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le
distraiga de sus atenciones sociales”.
Sanción: La sanción a la violación de esta prohibición es la pérdida de todas las
ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación. La diferencia con
el caso anterior es que el socio pierde las ganancias del negocio y soporta
individuamente las pérdidas que el negocie le ocasionaré, en cambio tratándose del
socio industrial pierde las ganancias devengadas hasta ese momento. Además, la
prohibición para el socio industrial es la realización de cualquier negocio que lo
distraiga de sus obligaciones para con la sociedad, en cambio la prohibición de los
demás socios consiste en inhibirse de explotar el mismo giro que la sociedad.
Disolución de la Sociedad Colectiva:
El artículo 407 del Código de Comercio, hace aplicables las reglas del Código
Civil en esta materia. Puede tratarse de causales que dependen de la voluntad de los
socios, como la renuncia o el mutuo acuerdo o el plazo; causales que afecten a la
sociedad, tales como la insolvencia o la pérdidas de las cosas que son el objeto del
giro; la falta de un elemento esencial o causales que afecten a la persona del socio,
como la muerte. Algunas operan de pleno derecho, otras requieren de una sentencia.
Estas son las siguientes:
1.- Expiración de plazo: Constituye una mención del pacto social la fecha de
disolución de la sociedad. Ahora bien, si los socios quieren continuar con la sociedad,
deberán realizar antes del vencimiento del plazo una escritura pública de modificación
de la sociedad con el cumplimiento de todas las otras formalidades ya vistas. Ahora
bien, no es necesaria esa modificación si en el mismo pacto, es establece una cláusula
de prórroga automática que normalmente se incluye en los pactos sociales para evitar
este inconveniente, además de señalarse que dicha prórroga solo opera en caso de
que ninguno de los socios manifieste su voluntad de ponerle término en el plazo
estipulado (art. 350 del Código de Comercio).
2.- Cumplimiento de condición: Nada obsta sujetar la vigencia de la sociedad
quede sujeta a una condición resolutoria que, el evento de concurrir produzca la
extinción de la sociedad. No es algo frecuente, pero nada lo impide.
3.- Finalización del negocio: El Art. 2.099 del Código Civil contempla
expresamente esta regla: “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio
para que fue contraída”. Es habitual en el caso de las constructora o que se constituye
para la realización de uno o más negocios determinados. En todo caso, si se hubiere
pactado plazo, habrá que estar a este.
4.- Insolvencia de la sociedad: El artículo 2.100 del Código Civil dispone que
“la sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia”. El Código no define insolvencia,
pero debe entenderse como el presupuesto de liquidación concursal, ya que el
legislador en la Ley N°20.720 establece hechos reveladores de ésta, denominados
causales de cesión de pago que estudiaremos con más detalle en próximo semestre.
La insolvencia es una cuestión de hecho que, de no mediar una resolución judicial al
amparo de la legislación no tiene efecto jurídico, por lo que en propiedad lo que
produce la disolución de la sociedad es la liquidación concursal.
5.- Extinción de cosas objeto de sociedad: El mismo artículo 2.100 establece
que “La sociedad se disuelve asimismo por la extinción de la cosa o cosas que forman
su objeto total”. Debe ser una pérdida total de las cosas que son el objeto preciso del
giro, por ejemplo, una empresa marítima con un solo barco y éste se hunde. Si las
perdida es parcial, la sociedad puede continuar, pero da derecho a los socios a pedir
la disolución si estiman que no pueden continuar útilmente.
6.- Omisión de aporte: Esta causal otorga acción a los socios. El artículo 2.101
del Código Civil semana “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el
contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”. Recordemos
que un elemento esencial del contrato de sociedad es realizar el aporte, el cual puede
sujetarse a un plazo en el pacto social, es decir, cuando uno de los socios se obliga a
poner una cosa en común, pero determinada y susceptible de apreciación pecuniaria.
Si ese socio no cumple, la disolución no es automática, sino que le asiste el derecho
a los demás socios para solicitar la disolución, cuestión que determinará el juez.
7.- Muerte de cualquiera de los socios: El artículo 2.103 del Código Civil
establece: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los
socios”.
Excepción: Cuando en la ley o el acto constitutivo se establezca que la sociedad
puede continuar con o sin los herederos del socio difunto.
El artículo 2.104 del Código Civil es un ejemplo en que la ley permite continuar
con los herederos del socio difunto: “La estipulación de continuar la sociedad con los
herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de
un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”. En este caso, para que
se disuelva la sociedad debe estipularse la cláusula al revés, vale decir, debe
contemplarse expresamente la muerte de un socio como causal de disolución para
que opere, de lo contrario rige la presunción legal y la sociedad continuará vigente.
En todos los demás casos, debe estipularse como cláusula accidental que la
sociedad continuará con los herederos del socio fallecido, en cuyo caso estos
ingresarán a la sociedad, salvo que se trate de personas que no tengan la libre
administración de sus bienes como los menores o un incapaz. Sin embargo, no tienen
facultades para administrar, como vimos en fallo citado anteriormente.
Si se estipula que la sociedad continuará sin los herederos del socio fallecido,
estos no ingresan a la sociedad, pero tienen derecho a la parte que le correspondiere
en la sociedad al causante, según el estado existente al tiempo de conocerse la
muerte, para lo cual hay que practicar calcular o liquidar dicha parte, pero no podrán
participar en los resultados de negocios posteriores, a menos que fueren
consecuencia de operaciones iniciadas con anterioridad al conocimiento de la muerte
del socio (Art. 2.105 del C. Civil).
8.- Incapacidad sobreviniente de uno de los socios: El artículo 2.106 del
Código Civil se refiere a los casos en que el socio es declarado en interdicción por
disipación o demencia. Pero es posible continuar con la sociedad siendo el incapaz
representado por su curador o sus acreedores.
 9.- Insolvencia de uno de los socios: las razón es que se trata de un contrato
intuito personae en que la persona de los socios ha sido esencial para la formación de
la sociedad. Si un socio cae en insolvencia y debe responder ilimitadamente con su
patrimonio de las deudas sociales, su insolvencia afectará la responsabilidad de los
demás socios, recuerden que, en el caso de las sociedades colectivas civiles existe
norma expresa en tal sentido, pero acá la responsabilidad es solidaria y de ahí que el
legislador les confiera acción a los demás socios para disolver la sociedad. Sin
embargo, no es una causal de orden público, ya que el propio legislador contempla la
posibilidad de continuar con los acreedores que deben ser representados por el
liquidador concursal. Esto quiere decir que la insolvencia en sí no tiene efectos
jurídicos sino va acompañada de una resolución judicial que prive a ese socio de la
libre administración de sus bienes denominada resolución de liquidación.
11.- Renuncia o remoción de socio administrador: Hay que distinguir: Si el
administrador es designado en el acto constitutivo, tal estipulación es esencial del
contrato, en cuyo caso se aplica el art. 2.072 del Código Civil que establece: “El socio
a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no
puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unánimemente aceptada por los consocios”. Añade a continuación: “Ni podrá ser
removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por
tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera
de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa”.
El inciso final señala: “Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o
remoción pone fin a la sociedad”.
En este caso, el artículo 2.072 establece que, aun tratándose del caso de
renuncia o justa remoción, la sociedad puede continuar “siempre que todos los socios
convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la
administración pertenezca en común a todos los socios”. Si en el acto constitutivo
se designaros varios administradores, puede pactarse que la sociedad continúe con
los que restan. Claramente se trata de una causal que no opera ipso iure.
Si el administrador es designado en un acto posterior, algunos autores como el
Profesor Puelma Accorsi sostienen que en rigor es un mandatario, cuya renuncia o
remoción no tiene como consecuencia la disolución de la sociedad, ya que no se trata
de un pacto esencial, siendo incluso posible su remoción con el acuerdo de la mayoría
de los socios.
11.- Renuncia de un socio: El artículo 2.108 del Código Civil dispone que
“la sociedad puede expirar en cualquier tiempo por la renuncia de uno de los socios”.
Sin embargo la norma exige que se cumplan determinados presupuestos para
que se produzca dicho efecto de acuerdo con las reglas que siguen: 1) Si la sociedad
se ha pactado a plazo fijo o para un negocio determinado, la renuncia no tiene efecto
sino hasta el cumplimiento del plazo o la ejecución del negocio; 2) salvo que en el
pacto social se haya contemplado expresamente dicha posibilidad, o si hubiere grave
motivo, exigencia que el mismo legislador se encarga de ejemplificar: la inejecución
de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia; 3) La renuncia, para que tenga efecto, aun
en los casos previstos, no debe ser de mala fe ni verificada de manera intempestiva.
El Código señala que es renuncia de mala fe cuando el socio que lo hace por
apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán
los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar
exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito. Podrán asimismo
excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su
cuota en las pérdidas (art. 2.111 Código Civil). “Renuncia intempestivamente el socio
que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales”. (art. 2.112
del Código Civil). La misma disposición agrega: “aun cuando el socio tenga interés en
retirarse, debe aguardar para ello el momento oportuno". Y la misma disposición
señala que a falta de validez de la renuncia, "la sociedad continuará entonces hasta
la terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del
renunciante", y que "los efectos de la renuncia de mala fe se aplican a la renuncia
intempestiva".
En cuanto a los efectos, el mismo Código señala que “la renuncia de un socio
no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros”,
entendiéndose cumplido con “la notificación al socio o socios que exclusivamente
administran". Por último, el legislador regula incluso la renuncia de facto, señalando
que se deben aplicar las mismas reglas.
12.- Consentimiento unánime de los socios: El artículo 2.107 del Código
Civil establece: “la sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento
unánime de los socios”. En todo caso para que se requiere escritura pública e
inscripción de acuerdo con la exigencia prevista en el art. 350 del Código de Comercio.
13.- También constituyen causales de disolución cuando ocurre un evento que
importa la pérdida de un elemento esencial, tal es el caso en que los derechos de
todos los socios se radiquen en un socio; o la pérdida del objeto social (no el objeto
material del giro indicado en el objeto social que, se refiere a cuando es imposible
seguir explotándolo, por ejemplo, porque ahora es un objeto ilícito.
Liquidación de La Sociedad:
Recordemos que, dentro de las cláusulas de la naturaleza del pacto social,
señaladas en el artículo 252 N°9, encontramos la forma en que se liquidará la sociedad
que, corresponde a un conjunto de actos que deben realizarse una vez que la
sociedad ha sido disuelta. Puede operar de diversas formas:
Los socios pueden estipular que ellos mismos van a realizar la liquidación
de la sociedad e incluso la forma en que se llevará a cabo. Si no establecen la forma,
se aplica la misma regla que para la administración en caso de silencio de las partes,
vale decir, opera un mandato legal recíproco, con los inconvenientes que ello
representa.
Como señala el Profesor Puelma Accorsi, existen varios tipos de liquidación:
concursal, la liquidación de un banco, aquella regulada para las sociedades anónimas,
todas en general apunta a la realización de activos y pago de deudas, además de la
conclusión de las operaciones pendiente, en especial aplicando la ley del contrato, el
principio de buena fe y los intereses de terceros.
Lo habitual es que designen un liquidador, sea en el mismo acto constitutivo,
sea en acto posterior de común acuerdo por los socios o en caso de desacuerdo, éste
será designado por la justicia ordinaria (art. 409 Código de Comercio).
El liquidador actúa como mandatario de la sociedad y, en consecuencia,
“deberá ceñirse estrictamente a las normas establecidas en su título y responde, hasta
de la culpa leve, por todo perjuicio que resulte a los socios de sus operaciones”. (art.
410). La culpa leve emana de su calidad de administrador de un patrimonio ajeno, lo
que lleva aparejada también la obligación de rendir cuenta de su gestión.
Si no se señalan sus facultades, sus actuaciones quedan limitadas a aquellos
actos y operaciones necesarias para el cumplimiento del encargo, esto es, el conjunto
de operaciones destinadas a concluir los actos pendientes, pagar a los acreedores
con el producto de los activos de la sociedad, rembolsar los aportes, si ello es posible,
y el saldo que resultaré luego de todas estas operaciones.
El art. 416 establece que los liquidadores representan activa y pasivamente a
los asociados lo que quiere decir que demandan y pueden ser emplazados a nombre
de la sociedad, aunque el Código habla erróneamente de asociados, lo que en rigor
no es así, ya que el liquidador representa a la sociedad en liquidación, de ahí que, por
ejemplo, si yo quiero demandar a la sociedad y notificó a un socio, dicho
emplazamiento no será válido.
El artículo 411 N°2 del Código de Comercio se ocupa de aquellos actos que no
quedan comprendidos dentro de la administración ordinaria destinada a la liquidación,
tales como constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a préstamo, ni
comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni celebrar
transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso. La razón,
como bien apunta el Profesor Contreras Strauch, se debe a que estos actos apuntan
a la continuidad de la sociedad, pero cuando ésta se encuentra en proceso de
liquidación los actos que se realizan van en sentido contrario, vale decir, todos aquellos
actos que tengan por objeto finiquitar las operaciones pendientes, liquidar los activos,
pagar a los acreedores y repartir el saldo, si quedará, entre los socios, primero, a título
de aporte, ya que como vimos, el aporte al ser recibido por la sociedad se convierte
en un pasivo no exigible. Si bien, por acuerdo unánime, los socios pueden, en virtud
de la libertad contractual, acordar la forma de liquidación de la sociedad, no serían
lícitas cláusulas que alteraran la representación legal del liquidador que presenta
activa y pasivamente a la sociedad; tampoco cláusulas que desconozcan el arbitraje
forzoso para dirimir conflictos a que de lugar la cuenta del liquidador; tampoco limitar
las facultades de liquidador que, se encuentran contenidas en normas de orden
público, referidas a sus facultades y obligaciones impuestas por el legislador. Hay que
recordar que una vez disuelta la sociedad colectiva, los socios no pueden usar la razón
social, pero en la práctica el liquidador la utiliza con el agregado “en liquidación”.
El artículo 413 establece las obligaciones del liquidador.
1.- Formar inventario de todas las existencias, deudas, libros, correspondencia
y papeles de la sociedad;
2.- Continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución;
3.- Exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquier otro que
haya manejado intereses de la sociedad;
4.- Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno
de los socios. En este caso, como la sociedad no esta sujeta a liquidación concursal,
el liquidador no esta obligado a respetar las reglas de prelación de créditos, sin
embargo, debe tener en cuenta que si incurre en mora, la sociedad puede ser objeto
de una liquidación concursal, lo que implicará responsabilidad civil frente a los socios,
e incluso, responsabilidad penal por algún delito concursal, dependiente de la
naturaleza de los actos y contratos que haya realizado.
5.- Cobrar los créditos, percibir su importe y otorgar los correspondientes
finiquitos;
6.- Vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun
cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos
a ser divididos en especie (sociedad vende computadores y se reparte los sobrantes
entre los socios).
7.- Presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan, y
8.- Rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.
Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad, deberá presentar en esta
última oportunidad las dos cuentas.
En caso de controversia, el artículo 277 del Código Orgánico de Tribunales N°3
establece que serán resueltas por compromiso. Hay que recordar que el artículo 414
del Código de Comercio suple el silencio de las partes, en caso de que estos no hayan
establecido una cláusula que determine cómo serán resueltas sus diferencias, dentro
de las cuales se incluye la aprobación de la cuenta del administrador o liquidador. En
caso de no indicarlo, estas diferencias se someterán a compromiso. Entonces, el
compromiso puede pactarse mediante cláusula compromisoria por las partes,
indicando las materias que se deben resolver, la persona del árbitro y el procedimiento,
o simplemente mediante compromiso, en cuyo caso la designación queda a cargo de
la justicia ordinaria y el procedimiento se pacta en el primer comparendo ante el juez
árbitro.
Valga una precisión, el artículo 414 debe leerse en su sentido correcto, lo que
se somete a la justicia arbitral son aquellos cuestiones que se susciten a propósito de
la cuenta, por lo tanto, lo primero que se debe hacer es interponer la demanda
declarativa de rendición de cuentas ante la justicia ordinaria, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, luego, si
se acoge en sede declarativa que el demandado tiene la obligación de rendir cuenta,
debe materializarlo en la fase incidental del fallo presentando a cuenta, y, es en ese
caso, cuando si existe controversia respecto de las cuenta dada por el administrador
que debe ser resuelta por la justicia arbitral.
Prescripción de Acciones Procedentes de La Sociedad Colectiva.
Es el último tópico regulado en el Código de Comercios en los artículos 419 a
423. En síntesis, hay que distinguir:
a.- Acciones de terceros contra los socios no liquidadores o sus causahabientes
prescriben en cuatro años contados desde el día en que se disuelva la sociedad. En
caso de que se haya estipulado un plazo, se estará a éste, pero de lo contrario se
debe contar desde la inscripción del extracto en el registro de comercio de la
correspondiente escritura de disolución (art. 350 y 354 Código de Comercio). Si la
obligación del tercero acreedor está sujeta a condición se computa desde que se
verifica la condición. Esto se regula porque los socios tienen responsabilidad ilimitada
y responden con sus propios bienes de las deudas sociales. Ahora bien, el hecho que
el legislador haya establecido que el plazo se cuenta a partir de la disolución, se debe
a que en el caso del plazo o condición se reputan conocidas de los terceros, en la
medida que, ha operado una formalidad de publicidad. Sin embargo, si operan otras
causales, es difícil que los terceros se enteren, por lo que el legislador computa el
plazo de liquidación a partir de la inscripción del extracto en el registro de comercio de
la escritura de disolución.
La prescripción se sujeta también a reglas especiales, ya que corre contra toda
persona, no se suspende y solo se interrumpe por gestión civil del acreedor dentro del
plazo.
b.- Respecto de los socios liquidadores “las acciones de los acreedores contra
el socio o socios liquidadores, considerados en esta última cualidad, y las que tienen
los socios entre sí prescriben por el transcurso de los plazos que señala el Código
Civil”, el legislador entiende que, en cuanto liquidadores, tienen la responsabilidad de
pagar los créditos adeudados, en consecuencia, rigen los plazos generales de la
prescripción a partir de que la obligación se hizo exigible y será de tres para las
acciones ejecutivas y de cinco años para las acciones ordinarias.
La prescripción no tiene lugar cuando los socios realizan por sí mismo la
liquidación o la sociedad es deudora en un procedimiento concursal. Es una redacción
confusa, por cuanto parece decir que no se aplica la prescripción, sin embargo, a partir
de una interpretación lógica de las normas, debe entenderse que en el caso que los
socios realizan la liquidación por sí mismo rigen los plazos de prescripción del Código
Civil y no el de cuatro años, ya que precisamente todos los socios tendrán la calidad
de socios liquidadores y les resulta entonces aplicable la regla del inciso final del
artículo 423.
En el caso de la liquidación concursal, la prescripción no opera, pues una vez
dictada la resolución de liquidación se hacen exigibles todos los créditos y, a partir de
ese momento lo que opera más bien es un plazo de caducidad para cobrar el crédito
en el respectivo procedimiento concursal, a través de la verificación de créditos.
Corrobora lo anterior, el hecho que una vez culminado el procedimiento concursal, se
extinguen de pleno derecho todos los créditos del deudor.
Temas último foro:
¿La sociedad disuelta mientras se encuentra en proceso de liquidación:
conserva personalidad jurídica o pasa a ser una comunidad?
 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Para esta materia seguiremos la obra del Profesor Osvaldo Contreras Strauch
“Instituciones de Derecho Comercial” y del Profesor Álvaro Puelma Accorsi
“Sociedades”. Tomo I

Origen y Concepto:

Estas sociedades nacen en Alemania a fines del Siglo XIX y se extienden

rápidamente a muchos países, aunque con algunas diferencias. Por ejemplo, en
España y Alemania se consideran sociedades de capital, lo que implica que no
requieren el consentimiento de los socios para ceder su cuota del capital social. En
Chile esta nueva figura societaria se incorpora a nuestra legislación con la dictación
de la Ley N°3.918 de 1.923.
En relación con el concepto, el Profesor Contreras Strauch define las sociedades
de responsabilidad limitada (SRL) la define de la misma manera que las sociedades
colectivas, como “aquella en que todos los socios administran por sí o por
mandatarios elegidos de común acuerdo”, pero agrega que lo que las diferencia de
las primeras es que “la responsabilidad de los socios esta limitada al monto de sus
aportes o la suma que más allá de estos en el pacto social”.
Para nosotros se trata de sociedades colectivas de personas solemne, en las
que la responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o al monto
mayor que hayan estipulado en el pacto social y en cual los socios tienen plena
libertad para decidir su forma de administración.
De ambas definiciones es posible extraer el elemento y rasgo principal de las
SRL y, que explica su proliferación. Parece obvio, pero frente a la decisión de
adoptar la figura de la sociedad colectiva en las que la responsabilidad es ilimitada
y solidaria, lo que implica comprometer el patrimonio de los socios para responder
a las deudas sociales, la SRL que solo compromete aquella cuota del capital
aportado o una suma superior ingresada al patrimonio social que los socios hayan
pactado libremente, es la razón de que hoy sea unos del los tipos de sociedad más
utilizado.
Desde este punto de vista, las SRL se asemejan a las sociedades de capital
como las sociedades anónimas en las cuales el capital social está representado por
acciones (alícuotas) y en las que la responsabilidad del socio (accionista) está
limitada precisamente al monto de las acciones de las que sea dueño en la
sociedad.
No obstante lo anterior, en Chile la SRL sigue siendo una sociedad colectiva
de personas, en consecuencia su cuota social no constituye un valor mobiliario
equivalente a un bono o una acción, sino que es un derecho o cuota que se identifica
con la persona del socio y con la naturaleza intuito personae de la sociedad, en
consecuencia no puede cederse libremente, sino con el consentimiento de los
demás socios que, no tienen porque aceptar al cesionario como socio, pues
precisamente existe un vinculo de confianza que los une en este caso.
En todo caso, las SRL no están exentas de críticas, ya que pese a ser la
figura más utilizada en Chile, presenta algunos inconvenientes, principalmente
respecto de los terceros que contratan con la sociedad, pues no existe un monto
mínimo de capital con el que se les exija constituirse, además, el texto legal que las
regula solo tiene 4 artículos, dejando a la libertad contractual el contenido del pacto,
lo que les da amplia libertad a los socios y, solo a falta de estipulación rigen las
normas del Código de Comercio, si es mercantil, y las normas del Código Civil, sin
es civil. A diferencia de las Sociedades Anónimas Abiertas, no están sujetas a la
fiscalización de la autoridad y en eso radica el problema, en relación con la
protección de los derechos de terceros.
Características:
1.- Son solemnes, para su constitución y modificación se requiere cumplir con
las mismas formalidades que las sociedades colectivas, pero se agrega una
formalidad adicional, como veremos a continuación. Es interesante destacar que, la
sociedad es solemne, aun cuando sea civil por existir normas expresa. Eso la
diferencia de la sociedad anónima que son siempre mercantiles aun cuando el giro
sea civil.
 2.- Son sociedades de personas.
3.- Los socios responden hasta el monto de sus aportes o la suma que estos
se indiquen en el pacto (por sí quieren tener mayor respaldo frente a terceros).
4.- El número de socios está limitado a un máximo de 50 socios.
5.- No está sujeta a la Fiscalización de la autoridad.
6.- La sociedad no termina por la muerte de uno de los socios. Como señala
el Profesor Contreras Strauch, es una cláusula de la naturaleza, se subentiende que
continúa con los herederos del difunto, ya que el art. 4 de la Ley N°3.918 hace
aplicable el artículo 2.104 que establece esa regla, entre otras, para las sociedades
anónimas. Esto la diferencia de las sociedades colectivas que están sujetas a la
cláusula inversa, vale decir, se subentiende que la sociedad se disuelve con la
muerte del socio. Lo anterior es salvo regla en contrario, vale decir, a menos que
los socios de la SRL pacten la muerte de un socio como causal de término, a menos
que los socios de la sociedad colectiva señalen que la sociedad continúa con o sin
los herederos del difunto.
7.- El derecho de los socios equivale a una cuota o derecho en el capital
social que no puede ceder sin la autorización de los demás socios. Como es
solemne, esto presenta un inconveniente en relación con las sociedades anónimas
en que las acciones que el accionista tiene en el capital pueden cederse sin
necesidad de realizar una modificación de escritura, inscripción y publicación, sino
mediante un simple instrumento privado dejando registro en el registro de acciones
de la sociedad.
8.- Si bien pueden tener por objeto cualquier giro civil o comercial, no pueden
realizar el giro bancario. La Ley General de Bancos exige que las sociedades que
quieran explotar el giro bancario deben constituirse como una sociedad anónima,
se trata de giro reservados por el legislador para determinadas sociedades sujetas
a fiscalización, en atención al interés público comprometido en el giro, cuyo es el
caso también de las Cías. de Seguro y las AFP.
 Marco normativo aplicable:

Hay que distinguir:

En primer lugar, se rigen por las normas de la Ley N°3.918, pero solo contiene
cuatro artículos. En subsidio, se aplican los estatutos sociales, de ahí la crítica en
cuando a la falta de regulación y la elasticidad de la libertad contractual. A falta de
la ley especial, de los estatutos, supletoriamente se rigen por las normas del Código
de Comercio si es mercantil y del Código Civil si es civil. Salvo, en relación con la
constitución y modificación de la sociedad en donde rigen las formalidades de
constitución de los artículos 350, 255, 255 A, 356, 357 inciso primero, 358 a 361 del
Código de Comercio, agregando el art. 4 de la Ley 3.918 la necesidad de publicación
en el extracto en el Diario Oficial. En caso de existir vicios de forma, estos pueden
igualmente saneados de acuerdo con la Ley N°14.499.
¿Por qué es necesario publicar el extracto en el Diario Oficial?
El Profesor Contreras Strauch nos proporciona una explicación, fundada en
la necesidad de dar publicidad al acto de constitución o modificación de la sociedad.
Lo anterior, atenido que, si bien la inscripción del extracto en el Registro de
Comercio cumple la misma función, como éste se inscribe solo en el Conservador
correspondiente al domicilio de la sociedad o a falta de mención el correspondiente
al lugar de otorgamiento de la escritura, es muy difícil conocer los estatutos, ya que
puede estar inscrita en cualquier parte del país. De este modo, sin la publicación en
el diario oficial (que es masiva) no será posible a un tercero que contrata con la
sociedad conocer el contenido del pacto, por ejemplo, su giro, quienes son los
administradores, el giro, el plazo de vigencia y lo más importante, el objeto y giro de
la sociedad. Por eso, es importante que, en caso de un contrato u operación en el
que estén comprometidos muchos recurso, solicitar a los representantes de la
sociedad (como hacen los bancos comerciales) copia de estos antecedentes, de lo
contrario, es posible pagar por esa información en la empresa DICOM que, maneja
la base de datos del Diario Oficial. Asimismo, si bien la responsabilidad de los socios
está limitada a los aportes que, como vimos son inembargables, es conveniente
también constituir a uno o más socios en codeudores solidarios mediante algún
contrato de garantía.