Historia del Derecho I.

Cuestionario Primera Solemne.

De los pueblos prerromanos a los musulmanes

Doctor Eric Eduardo Palma.

Tema I: El derecho Chileno en el contexto occidental.

1) Desarrolle la inserción del derecho chileno en el marco del derecho occidental.

La palabra occidente tiene una connotación demográfica. También tiene una

dimensión cultural, y ésta tiene una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son
los elementos bases:
- cultura grecorromana
- cultura canónica o cristiana
- elemento germánico.

Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental

cuyas raíces son las mismas. El occidente antiguo encontró su unidad bajo el imperio
romano.
El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos de
occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos.
A partir del descubrimiento y colonización de América, se recepciona en este
continente el derecho occidental a través de su versión española.
Chile ha recibido la tradición jurídica de occidente a través del derecho de Castilla.
Este se aplicó en Hispanoamérica y en Chile desde fines del siglo XV.
El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de normas especiales para
América. La corona también dictó leyes especiales para las Indias, pero si no había
normas al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue hasta
mediados del siglo XIX.
Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D° de Castilla
contribuyó a formarlo. A través de él hemos heredado el D° de occidente.
Por eso el derecho chileno, como los otros derechos Hispanoamericanos tienen
relación con los derechos europeos tiene profundas diferencias con otros derechos no
occidentales como los africanos, orientales e islámicos.

2) ¿Cómo evolucionó el sistema jurídico occidental?

En un principio el derecho romano solo era aplicable a los que ostentaban la calidad de
ciudadanos romanos, a partir del año 212 se otorgó esta condición a todos los habitantes
libres del imperio. Las nuevas nacionalidades que emergen de él heredarán las bases
fundamentales del derecho romano.

La incorporación de los pueblos germánicos, con sus formas jurídicas propias, debilitará
por algunos siglos su influencia, a partir del siglo XII el derecho romano se inspirará
básicamente en la elaboración de las Siete Partidas en España, y mucho después, la
redacción del código civil francés de 1803.
El cristianismo y su triunfo público desde el edicto de tolerancia religiosa de
Constantino en 312, dan a la Iglesia Católica un sitio de importancia en la sociedad
occidental. Para su reglamentación interna se dicta un conjunto de normas jurídicas que
constituirán el Derecho canónico. El alcance moral de algunas de sus disposiciones,
como también su perfección técnica influirán en la legislación secular, el derecho de
familia y el derecho procesal, el derecho internacional y el derecho del trabajo, entre
otros.

A partir del descubrimiento y colonización de América se recepciona el sistema

occidental en su versión española y se irá desarrollando un derecho especial para las
Indias, derivado de las circunstancias propias de la realidad moderna.
Desde la emancipación de las naciones hispanoamericanas ocurrida en el primer tercio
del siglo XIX, se abre camino el liberalismo que encuentra cauce en la expresión en el
derecho constitucional y en general la influencia jurídica francesa en el derecho privado.

3) Explique cuales son los elementos formativos del derecho occidental:

Llamamos elementos formativos del D° a ciertos ordenamientos jurídicos,

históricos o positivos que influyen en los cambios que se producen en el d° de otros
pueblo.
También son elementos formativos del D° ciertas doctrinas o concepciones
filosoficas del D°, que producen el mismo efecto anteriormente señalado.
Van apareciendo en distintos periodos y cada elemento nuevo no descarta al
anterior, sino más bien se fusionan (sólo se excluyen ciertos aspectos, pero no la
totalidad).

Entre los elementos tenemos:

1. Derecho Romano.
2. Elemento Canónico
3. Derecho Germánico
4. Doctrina del D° Común(siglo XIII)
5. Concepción Católica del D° Natural(jusnaturalismo catolico)
6. Concepción Racionalista del D° Natural(jusracionalismo)
7. Positivismo jurídico.
8. Concepciones Sociales sobre el D°.

1) Derecho Romano

Es el d° que rigió a Roma, a los ciudadanos romanos y que se extendió a los

habitantes de los territorios dominados por Roma durante el proceso de romanización
jurídica.
El derecho de Roma a partir del 212 (Constituto Antinoniana) se aplicó a todos
los habitantes libres del Imperio

Etapas en que evoluciona el derecho romano:

1 Arcaico(753 a. c.- III a. c.) Monarquía y República Patricia
2 Clásico(III a. c. - III d. c.) República Patricio-Plebeya
 3 Post. Clásico(III d. c. - 476) 476 occidente- 1453 oriente

Arcaico: el d° consuetudinario es aplicado por la clase sacerdotal y nunca se escribió, de

modo que hubo un manejo secreto del d° por la clase sacerdotal.
La ley de las XII tablas es la primera escriturización del D°
Los pretores eran magistrados que duraban 1 año en su cargo y pueden aplicar la fuerza
del E°, además dictan normas jurídicas(sentencias), no es un jurista, pero debe ser un
ciudadano romano. Además tiene la capacidad de controlar el d°.

Clásico: se caracteriza porque los Pretores crean derecho, basándose en los postulados
de los juristas, que en esta época fueron muy importantes. Es la etapa de mayor
desarrollo del D° Civil Romano.
D°Clásico: se caracteriza porque todas las leyes son creadas por juristas
(Por ejemplo: la ley de las XII Tablas).

Post-Clásico: es aquel que parte después del siglo III d. c. Cubre parte del Alto Imperio.
Se caracteriza porque la creación de d° queda circunscrita a la ley creada por el César.

El derecho romano se extiende a toda la población del imperio, o sea, se produce

una romanización jurídica.
D E R E C H O R O M A N O

P E R I O D O A R C A PI C E O R I O D O C L A SP I E C R O I O D O P O S T C L A
7 5 3 - I I I A . C . I I I A . C - I I I D . C . I I I D . C . - 4 7 6
L e y e s C o n s u e t u d i nX a I Ir i aT a b la s - C o n s Ft .i j a c i o n d e l D e r e c h o
P a t r i c ia y R e p u b l Di c ea r n e a c h o V u lg a r R o m

M a y o r e s p l e n d o R r e d c e o l p D l i ºc a i o n d e L e y e s
C i v i l R o m a n o . I u r a o i n s t i t u t a s
D e r e c h o R o m a n o V u

2) Elemento Canónico

Es el d° de la iglesia católica, cuyas normas jurídicas son dictadas por los

concilios y el Papa. Regula la estructura de la iglesia, la jerarquía eclesiástica y la
conducta de los fieles.
El cristianismo nace en el siglo I d. c., el derecho canónico se genera dentro de
religión católica.
El cristianismo se expande por el Imperio Romano en la época de Augusto; ya
en siglo I se producen signos de intolerancia como las persecuciones (siglos I y II)
El derecho canónico nace recién en el siglo III; el primer concilio universal
ecuménico fue el de Nicea en el año 325 d. c.
Concilio: asamblea de obispos católicos, los que pueden ser universales (de toda la
cristiandad) y territoriales.
 La iglesia cristiana estuvo proscrita hasta el año 311, cuando el Emperador
Constantino dicta el Edicto de Tolerancia, pero es en el año 390 cuando se decreta que
el cristianismo es la religión oficial del Imperio.
El cristianismo influye tanto como religión que como los valores que predica.
Durante la primera etapa aparece una teología. Además el cristianismo se convierte en
una filosofía, lo que da origen al derecho canónico.
En el siglo X se separan la iglesia ortodoxa y la romana de occidente. Ambas
poseen los mismos dogmas, pero se diferencian en sus rituales.

D E R E C H O C A N CO o N n I vC e Or s i o n d e C a t o lic is m o
A p o y o d e L e g it im a r p o d e r
A p o y o c u lt u r a l
C r e a c io n d e D e r e c h o

C O N C I L I O S E P I S T O L A S P A P A L E S
E s c r ib a a q u í e l c a r g o

U n
iv e r s a le s T e r r it o r ia l E s p a ñ o l
N
ic e a 3 2 5 L e x C o n f ir m a t o r ia
H e r e jia A r r in s im oL e y C iv il & C a n o n
C r e d o N i c e a n oM o d e r e r a r p o d e r d e l R e y

H is p a n ia ( I . d e S e v illa )
R e c o p ila c io n d e C a n o n e s
d e C o n c ilio s d e E s p a ñ a ,
G a lia y A f r ic a .

3) Derecho Germánico

El derecho germánico es el conjunto de normas de los pueblos germánicos que

se introducen al Imperio, provenientes del norte de Europa a partir del siglo I.
Los límites naturales del imperio hacia el norte son: el Rin y el Danubio. Los
romanos toleran el asentamiento de pequeños grupos a partir del mismo siglo I.

Cayo Cornelio Tácito escribió un, libro en el siglo IIK sobre “la germania” y
describe las características que tiene en común, como la lengua, la religión, las normas
jurídicas, etc.
Los germanos se asientan en los limites del Imperio gracias a pactos. Ellos van
desplazándose pacíficamente, hasta que llegan a ser violentos por la llegada de otros
pueblos asiáticos.
Debido a esto, en el siglo V se produce un vacío de poder al morir Rómulo
Augustulo, por lo que los germanos se toman e poder.
 D E R E C H O G E R M A N I C

A D M I N S TC R o An s C u I eO t Nu d i n I Na rF i o L U - ER Na c C i a I A
R e y - A u l eO rR d e a g l i ia a s - P I an zs t si t ou cc i i ao l n e s
S ip p e s - L M o ab ro c a- s d e li t o s F Ea ms p i l e i a c i a l e s
& O r d in a r io s

4) Doctrina del D° Común

El derecho común es una doctrina jurídica elaborada en las universidades de la

baja edad media, teniendo como fuentes materiales el derecho romano
justinianeo(Corpus Iuris Civile-535) y el derecho canónico(1140), contenido en el
decreto de Graciano y en las recopilaciones de decretales papales posteriores al siglo XI.
Está doctrina busca crear un derecho único para toda la Europa cristiana y lograr la
unidad religiosa bajo la autoridad del Papa Romano.
Las universidades europeas nacen de manera espontánea a partir del siglo XII
como Oslo-Bolonia-Padua-Salamnca-Cambridge-etc.
En la BEM se enriquece la sociedad europea, parece la burguesía como elemento
rico pero no noble.
El derecho común tomó estas fuentes y le aplico 2 técnicas: la glosa y el comentario.

4) Explique el derecho castellano como antecedente del Indiano y Patrio.

La historia del derecho chileno se inicia conjuntamente con el advenimiento de la

cultura española al territorio.
Nuestro país ha recibido la tradición jurídica de occidente a través del derecho de
Castilla. Este se aplicó en Hispanoamérica y en Chile desde fines del siglo XV.
El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de normas especiales para
América.

Es posible distinguir 2 períodos fundamentales:

 El período Indiano: (1541 – 1810)
Chile se incorpora como unidad a la monarquía indiana. Tres son los elementos
constitutivos de esta época: el indígena, el especial para indias y el español.

a) El indígena es de origen autóctono: lo compone en parte la costumbre y parte es

recepción del derecho indiano.
b) El derecho especial para indias: se origina por las disposiciones dictadas por las
autoridades metropolitanas y territoriales, como por las costumbres jurídicas y
transformaciones experimentadas por el derecho legislado en contacto con la
realidad chilena.
c) El derecho español (castellano): rige como subsidiario del derecho indiano y
ampliamente en materias privadas y penales. Es el padrón del derecho indiano.
 EL período Patrio: (A partir de 1810)
Se inicia con la primera junta de gobierno de 1810.

Desde el punto de vista político hay que distinguir 2 etapas:

a) 1810 a 1833: época de ensayos constitucionales y políticos.
b) A partir de 1833: con la dictación de su constitución política de 1833 obra de
Mariano Egaña.
En ambas etapas se recepciona de manera amplia el derecho público francés, ingles
y norteamericano.

Desde el punto de vista de las demás ramas del derecho hay que distinguir asimismo dos
etapas:
a) La época de formación del derecho patrio.
b) La época de la codificación.

5) Desarrolle una breve exposición de los pueblos endógenos y exógenos de la

península ibérica antes de la romanización.

PROTOHISTORIA ESPAÑOLA

Va del año 1100 al 218 a. c. Corresponde a la llamada “edad de hierro”.

Sabemos mucho más de esta época que de la prehistoria. En esta etapa los griegos y los
romanos dejaron testimonio escrito, por eso se habla de protohistoria (la historia que
nace).
Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e historiador llamado Estrabón, quien
escribió una “geografía general del mundo antiguo”, obra del siglo VI a. c. Reunió toda
la informacion que existía de los lugares que los griegos habían colonizado. Dentro de
su obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabón no conoce
España y escribe sobre la información que le dictaron otras personas como por ejemplo:
Bolibio, Poseidonio, Artenidores, entre otros. De acuerdo con esta información a los
pueblos españoles los podemos dividir en:

A. Pueblos indígenas o endógenos: remontan su origen a la prehistoria.

- íberos
- celtas
- celtíberos
- tartesios (tudetanos)
- cántabros
- vacsseos
- vascones

B. Pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos): llegan a España durante la

protohistoria.

- fenicios
- griegos
- cartagineses
PUEBLOS INDIGENAS ENDÓGENOS:

IBEROS:
Se establece en la zona de la costa mediterránea avanzando hacia el centro. De origen
africano, se establecen en la prehistoria española.

CELTAS:
Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen indoeuropeo
(indogermánicos). Su entrada se calcula en el año 900 a C. No sólo se establecen en
España, se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta está en las islas
británicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta, También en Galicia
la cultura celta está muy viva aún.
Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un pueblo exclusivo de
España, “los celtíberos”, que van a ocupar todo el norte de España.

LOS CANTABROS:
Habitaron la costa del norte de España (la costa de Asturias y de León). En esta
región este pueblo estableció una sociedad matriarcal. Estrabón cuenta que la dote para
el matrimonio la aportaba el novio, y el acuerdo previo lo organizaban las madres de
los novios.
Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que existía una institución
conocida como Covada (simulación). Que consistía en simular los dolores del embarazo
ante los parientes. El objeto de esta simulación habría sido acreditar la paternidad.

VACSSEOS:
Habitaron en varios lugares de la península (valladolid, Valencia, entre otras). Se
destaca su régimen sobre propiedad de la tierra. La tierra fértil era de propiedad común,
por eso todos los años las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los que tenían que
trabajar, y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la autoridad,
quien la distribuía.
Dice Estrabón que aquella persona que no trabajaba la tierra teniendo que
hacerlo o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte.

VASCONES:
Habitaban y habitan el llamado país Vasco (Bilbao, San Sebastián). De origen
indoeuropeo, En esta zona de España los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la
influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma Prehistórico.

TARTESIOS: (tudetanos).
Habitaban en el centro sur de España, zona conocida por los romanos como
Tudetania. Según el arqueólogo alemán Adolfo Schulten, hacia el año 1000 a. c. fue
fundada muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que fue la
cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor correspondiente al pueblo
de los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en España).
Existen pruebas de que más o menos en la misma época se establecen los tirsenos en
Italia y España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar).
Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que los tartesios serían
una rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados.
 Este pueblo se destacó por su arte refinado, como comerciantes, como
navegantes, y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los
tartesios como destacados navegantes (Libro de los reyes de Israel).
Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permitió
que los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas.
Estrabón nos dice que uno de los reyes tartesios llamado Anganthonioz (630-550
a. c.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).
Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.
Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 535 a. c. por
los cartegineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los cartagineses
van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un conflicto que
culmina con a destrucción de los tartesios en el año 535 a. c. (según Schulten).

EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO. PACTOS DE

HOSPITALIDAD Y CLIENTELA

Cada comunidad contaba con normas Jurídica aplicables solamente a los miembros
de esa comunidad. En consecuencia, esas normas no se aplicaban a extraños. Esta
realidad jurídica se daba en el ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo
local (poblado), integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado
dificultaba la contratación entre peronas que pertenecían a comunidades distintas.
En esta época surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y permitir que
el derecho de una comunidad pudiera aplicarse a un extraño, estos sistemas fueron
los pactos de hospitalidad y clientela.

PACTOS DE HOSPITALIDAD:
Acuerdos entre dos comunidades, en virtud de los cuales se acordaba en ciertas
materias extender el derecho a un sujeto perteneciente a otra comunidad, existiendo
reciprocidad. Existen testimonios que dan fe de su realizamiento. Por ejemplo, se han
encontrado medallas llamadas teseras, que eran pasaportes de la época, con ellas el
sujeto que iba a otra comunidad para contratar debía portar estas medallas donde
constaba el nombre de los pueblos que habían pactado, la fecha y vigencia del pacto.
Uno de los hallazgos más famosos se hizo en Astorga, donde se encontraron
muchos de estos distintivos, uno de ellos fechado en el 27 a. c. entre dos comunidades:
los desoncos y los tritianos.
El pacto de hospitalidad operaba entre comunidades y no entre particulares.
Estos pactos dejan a las partes contratantes en igualdad frente a ciertos actos jurídicos.

PACTOS O RELACIONES DE CLIENTELA:

Su efecto es el mismo que el de los pactos de hospitalidad. La diferencia radica
en que la clientela era un acuerdo entre particulares. En este pacto encontramos dos
partes:

1. - PATRONO: significa protector o padre. El patrono es aquella persona que tiene

la parte más fuerte del pacto, que ofrece protección y seguridad a cambio de
ciertos servicios. Normalmente ofrece tierra.

2. - CLIENTE: Presta servicios agricolas, ganaderos y a veces mineros a utilidad del

patrón. El cliente se va a regir por el derecho de la comunidad del patrono.
 Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la clientela militar,
donde se obliga al cliente a acompañar a la guerra al patrono. Cuando la clientela es
militar tiene la particularidad que el cliente presta un juramento donde se compromete
teniendo a los dioses de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a
los dioses a cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono moría, el
cliente optaba por una especie de suicidio, que consistía en pelear hasta morir para
remendar el fallo que significaba la muerte del patrón.
Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción ibérica) y lo
incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les resultó muy beneficiosa ya
que los legionarios, a través de este pacto debían servir siempre en la misma legión.
Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada guardia
pretoriana, que tenía por finalidad cuidar al emperador y a Roma. El juramento de
fidelidad de los legionarios al emperador era un acto jurídico muy parecido al que
hacían los celtíberos.

LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que tenía vida propia.

LOS PUEBLOS EXÓGENOS

Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que llegan a España a
partir del 1100 A.C.

LOS FENICIOS:
Pueblo de navegantes y muy buenos comerciantes provenientes de la costa de
Siria (actual el Líbano e Israel). En esa región construyeron ciudades tan importantes
como Sidón, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías e islas cercanas a la
costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía mercadería y materias
primas. No se interesaron por dominar el interior porque sus ciudades eran pequeñas.
Cuando la población aumentó incentivaron la colonización, ocupando la costa
mediterránea tanto en Europa como en Africa. Estas ciudades eran autónomas, sólo en
caso de peligro común se agrupaban en confederaciones. Ciceron nos dice que estas
ciudades eran gobernadas por dos magistraturas: un senado aristocrático y una
asamblea popular.
Los fenicios se destacaron, como ya dijimos, en la navegación y el comercio:
vendían la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta
extraída de los moluscos, que utilizaban para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro,
bronce y cobre; vendían productos de marfil.
La colonización fenicia comienza aproximadamente en el 1400 a. c. Comienzan a
fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al parecer comenzó en Chipre, donde
extrajeron cobre. Luego ocuparon Creta (1200 A.C.). Fundaron también una colonia en
la Isla de Malta llamada Melita.
Posteriormente comienzan a ocupar la costa africana, como por ejemplo, en el
año 814 a. c. fundaron en la costa de Túnez una colonia llamada Cartago.
Otra fundación fenicia en África se produce en la costa de Marruecos
(Lipsus) más o menos en la misma época de la fundación de Cartago.

Los fenicios en España:

 La llegada de éstos se produce el 1100 a. c. cuando fundan la colonia de Gadir
(Cadiz). A esta siguieron otras como por ejemplo: Sexi, Malaka (Málaga), Abdera
(Abra). La mayoría de las colonias fundadas por los fenicios fueron fundadas por
iniciativa de particulares fenicios. El único caso de fundación por autoridad pública es
el de Gadir.

El régimen jurídico-económico de las colonias va a depender de quien las funda.

Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían autonomía económica. Al
parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Melcar (dios del mar que los griegos
adoraban con el nombre de Poseidón y los romanos con el nombre de Neptuno).
En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos debían entregar
1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.
Los fenicios desarrollan actividades económicas, principalmente la minería (oro,
plata, cobre y estaño). Por otro lado los fenicios establecieron una industria pesquera de
importancia, ellos secaban el pescado.
También elaboraban una salsa de mariscos conocida como garum que se
comercializaba en todo el Mediterráneo.
Los fenicios tuvieron rivales que amenazaban su independencia, como los asirios
y los babilonios, quienes por mucho tiempo pelearon entre ellos, pero en un momento se
unieron para conquistar la costa. En el año 573 a. c. cae en manos de los asirios la
ciudad de Tiro. Ese año Ciro II, rey de los asirios, se apoderó de esta ciudad fenicia.
Esto afectó a las colonias en España que quedaron desprotejidas y a merced de la
influencia de griegos y tartesios.

Legado cultural.
En primer lugar se ha dicho que el nombre de España se debe a los fenicios.
Estos llamaron a la península Hispana (tierra oculta, lejana/tierra de conejos). Esta
expresión fue latinizada por los romanos. Hispania.
Por otro lado existe evidencia de que los indígenas españoles usaron la
moneda fenicia, a modo de cambio. Además estos indígenas conocieron y utilizaron
el alfabeto fenicio.
La influencia fenicia también es notoria en el arte indígena español.

LOS GRIEGOS:
Su llegada se calcula en el año 800 a. c. El avance griego fue posible en parte
por la crisis que afectó a las ciudades fenicias.
A los griegos generalmente se los estudia destacando su veta intelectual,
pero se olvida destacar otra faceta de ellos: fueron grandes navegantes y
comerciantes, compitieron con los fenicios en el control del Mediterráneo
fundando colonias en la costa europea y africana.

La expansión griega sobre Europa occidental:

La colonia griega más antigua fue una creada en el año 900 a. c. en la costa
italiana que se denominó Kyme, (ciudad fundada por los griegos originarios de Eubea).
Desde ahí se inicia un avance hacia la costa francesa y española, porque poco después
de la fundación de esta ciudad fundan en Francia otra colonia llamada Massalia (hoy
Marsella), otra en la isla de Córcega llamada Alalia. En España el avance griego
significó la fundación de varias colonias a partir del año 800 a. c. como por ejemplo
Rhode. (En la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga). Hemeroscopión (cerca
de Valencia, corresponde a un balneario llamado Denia), Emporion (Asturias), Sagunto
(Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona).
No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias.
Según se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado con 600 miembros
vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15
senadores que se harían cargo de la administración.

Principales características del derecho griego:

Tuvieron leyes escritas, fijadas en lugares públicos (calles, plazas, mercados)
para que pudieran ser conocidas por la población, Dentro del derecho griego existió la
esclavitud. Nace en la antigüedad como una institución a través de la cual se le
perdonaba la vida a los capturados en guerra.
También llama la atención una serie de leyes que prohibían el lujo excesivo.
Estaba prohibido usar joyas y vestidos fino en ceremonias públicas.
Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol. Dentro de este derecho
un área muy importante era el derecho de comercio: crearon una serie de normas
jurídicas que regulaban el comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron
importantes en todo el Mediterráneo, Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al
derecho romano, y a través de éste pasaron a formar parte del derecho de occidente.
Especial relevancia tienen una leyes de comercio originarias de la Isla griega de Rodas.
Los rodios se rigieron por algunas normas que regulaban el comercio marítimo y, que
luego se incorporaron al Digesto (en el libro XIV) que se conocen con el nombre de
leyes rodias. Algunas son:

Ley de avería:
Regula las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o posible
naufragio de un barco mercante. Según esta ley si un barco mercante corre el riesgo de
naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o parte de la carga sea botada al
mar. Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer lugar responden
el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren recogido la carga en la
costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor. También señala que si la carga era
botada sólo en parte también resultaban obligados al pago los dueños de la carga o los
que la salvaran.

Ley sobre préstamos a la gruesa ventura:

Tuvo por finalidad conseguir recursos económicos para financiar las empresas
navieras. Al parecer, en esta época no era fácil conseguir este financiamiento por el alto
riesgo de estas empresas.
La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el derecho a
cobzar un interés mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco
naufragaba o sufría una avería, acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para
exigir el pago.

Ley sobre fletamento:

Regulaba las obligaciones de cada una de las partes en este contrato.
LOS CARTAGINESES:
Provenían de una colonia fundada en Africa, en lo que hoy es Túnez (Cartago).
Esta colonia se transforma en una potencia naval que va a competir con los romanos en
el dominio de la costa occidente europea.
Llegan a la península ibérica a mediados del siglo VI a. c. En la época la colonia
fenicia de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y de
los tartesios. Se enfrentan con los griegos en el año 535 a. c., liberan a Gadir y luego de
una serie de enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a. C.
aproximadamente)

Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la

primera Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la
forma de resarcirse de esa pérdida, y dentro de ese plan los cartagineses envían a España
una expedición militar (236 a. C.).

En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias fundadas por
fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de alianza entre
sí y con Roma ante los cartagineses. Entre las ciudades más importantes está Sagunto.
Este año envían tropas a España con la idea de conquistar el territorio y obligar a los
romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un avance hacia Italia.

En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de su ejército a un gral. Llamado

Asdrúbal Barca, que fundó la primera colonia cartaginesa en España, llamada Cartago
Nova (actual Cartagena). Este gral. muere asesinado en España y lo reemplaza Aníbal
Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma. Sitió una ciudad aliada
a Roma en España, Sagunto, en el año 218 a. c. Roma tenía dos alternativas: enviar
tropas a España o dejársela a los cartagineses. Se toma la Primera decisión, y se mandan
legiones romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en Ampurias. Se inicia
así la segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el 206 a. c. los
cartagineses son expulsados de España.
Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a destruir Cartago el
año 146 a. c.

LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se inicia la llamada España
romana, muy importante en el estudio del derecho.

Tema II: La Romanización de Hispania y la cristiandad de la península.

1. Derecho Romano: Etapas de la romanización de la península ibérica.

Este proceso se inicia en el año 218 a. c. Romanización fue un proceso en virtud

del cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de
vida, haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su
religión (inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su
derecho (derecho romano).

Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:

1.- Romanización militar o conquista
2.- Romanización administrativa
3.- Romanización jurídica.

Aspectos generales de la romanización

Orbe
Ámbito geográfico donde
Urbe Se lleva a cabo la
ROMA romanización

Limes

El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano plenamente, o

sea, el estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo integraban eran:
- ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad jurídica para celebrar ciertos
actos jurídicos: contratos relativos a los bienes, de carácter patrimonial (compraventa,
permuta, arrendamiento, hipoteca y otros.).
- ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas
(matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano.
Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.

- Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los
integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.

- Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor (magistratura).
Carrera de carácter jerárquico y ascendente.
El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas. Ius significa: capacidad
jurídica.

Orbe o mundo romano: está constituido por todos los territorios conquistados por
Roma, y es ahí donde va a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina
la ciudad de Roma, y se extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de
España se integran al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de
romanización y gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.
Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarii
(extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras
poblaciones orientales como los hunos.
La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades
provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas se organizan de una manera similar a
Roma (a la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por
tres elementos: magistraturas, senado y comicios.
La romanización consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa organización.
En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma, se va
otorgando el derecho romano.
 R o m a n iz a c io n

R o m a n iz a c i o n M Ri l i ot a m r a n iz a c io n C uR l to u m r a a l n i z a c i o n J u r id ic a
2 1 8 - 2 0 6 - 1 t9 r a s p a s o d e la c u lt u r a , t e c n ic a s
G u e r r a P u n ic a y C y a c n i v t ai l i bz ra ac si o n a lo s p u e b lo
L u s it a n o s y n u m a n cd i oa m in a d o s

O r g a n iz a c io P r o v in c ia l C o n c e s io n d e la
d e lo s T e r r it o r io s C o u d a d a n ia R o m a n a

C iu d a d e s R o m a nE a d s i c t o d e V e s p a C s io a n n s o t i t u c i o n A n t o n in
T o d o s lo s h o m b r eT so d l i ob sr e l so s h o m b r e s l
d e P . I b e r ic ap o s e e n c iu d a d a n ia r o m
I u s la t i ( 2 d e r e c h o ) ( 4 d e r e c h o )

C o lo n i a s M u n ic ip io s R o mM a u n n o i c s i p i o s L a t in o s
A s e n t a m ie n t o C d r ee a l ac si o n o c o n P v oe br s l ai o c n i o n in d ig e n a s
L e g io n e s in d ig e n a I u s L a t i m in u s y M a x i
F o r m a d o p o r E x s ( e4 n d a e d r o e r c e h s o s ( ) 2 D e r e c h o & 4 D e r e c h o )

(A) ROMANIZACION MILITAR:

Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a. c. Comienza con el
desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que
habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el 206 a. c. son expulsadas las tropas
cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio
relevante en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían
sido aliados de Roma hacia el año 200 a. c. (Indibil , Mandonio). El oficial romano
Publio Cornelio Escipion logra sofocar este primer alzamiento, y además procedió a
fundar la primera colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de
la actual Sevilla). Tres años después estalló en el sur de España otro alzamiento que fue
reprimido por el cónsul Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España 14 legiones
(70.000 hombres) y en dos años logró pacificar el sur de la península. Ibérica.
Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178-154 a. c.) se produce
un período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los
indígenas, más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas:
Carteia y Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).
Los sucesores de Graco no continuaron con su política de pacificación y
provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos (habitaban lo
que hoy es Portugal y Extremadura). Este alzamiento fue encabezado por Viriato, quien
luchó 16 años contra Roma, hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere en
138 a. c.
Posteriormente, en el año 133 a. c., tiene lugar otro alzamiento protagonizado
por ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que pone en peligro el dominio de
Roma en la Península. Las tropas fueron encabezadas por Escipion Emiliano. El habría
destruido Cartago.
Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final
los romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo los habitantes decidieron defenderse a
caer en manos de los soldados romanos.
Con la caída de Numancia termina la primera etapa de la conquista de España (la
más dura) iniciándose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla con
mayor rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a. c.
 Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercusión en España.
Por ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de
éste intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado
Sestorio fue a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y
lusitanas y organizó guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un
gobierno de resistencia de la zona de Huesca (los de Mario).
Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y Pompeyo.
Repercute en la conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones
españolas. Se resolvió esto en una batalla en el 45 a.C. en la región de Betica. Aquí
se enfrentaron ambas tropas, venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las
regiones de España.
Finalmente tiene lugar el alzamiento de los cántabros y astures (norte). se
produce aproximadamente en el 29 a. c. Esto produjo un bajón en el ánimo de los
soldados porque la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo Augusto va a
España para dirigir las operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar
esos territorios (pax Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando en una
etapa más de la romanización. Fundó una colonia que bautizó con el nombre de Emerita
Augusta (ciudad de los licenciados por Augusto).
Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania (actual Portugal y
Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el derecho romano al pasar a retiro
los integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió
con esto.

(B) ROMANIZACION ADMINISTRATIVA

Como Roma organiza provincialmente a España dándole estructura

administrativa. La ciudad es esencial en la romanización de España.

Organización provincial de España: Primer paso se dio en el año 206 a. c. Se

establecen en la península, dos procónsules a la cabeza de la administración.
En el 197 a. c. el territorio español es dividido en dos provincias: España
Citerior (más cercana a Roma) y España Ulterior (más lejana a Roma).
A la cabeza de estas provincias es nombrado un pretor. En el año 133 a. c.
(destruida Numancia) el senado envía a la península ibérica una comisión de 10
senadores que debían estudiar en el terreno las bases para organizar la administración
pública. Los romanos acostumbraban realizar esto en una etapa avanzada de
pacificación. Producto de este trabajo se dicta una ley al respecto: lex provincia (ley
provincial). Se desconoce su texto, sus normas específicas, pero se hacen referencias a
ella.
En el 27 a. c. el territorio español es reorganizado y dividido en tres provincias:
- Terraconense  Capital Terragona
- Lusitania  Capital, Mérida
- Bética  Capital: Córdoba

Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las dos primeras
fueron provincias imperiales, es decir, dependían del Emperador. Éste nombraba para su
gobierno a un delegado suyo: legati Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter
se consideraba su realidad social, económica y estratégica. En el concepto de
Roma estas provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia de
ejército romano. Sus impuestos iban a parar a la caja imperial, esencialmente para el
pago del ejército.
Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de Roma, gobernada por
un procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja del senado. La presencia militar era
mínima. Las llamaban provincias tranquilas o pacatas.
Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc., Este emperador tuvo que reconquistar
todo el imperio en lo administrativo con la idea de descentralizar, dar más autonomía a
las provincias para que pudiesen tomar decisiones. El imperio en ese entonces era
enorme y costoso. Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y
oriental con capital en Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy Estambul). Esto
lleva a que después existiesen dos emperadores en el imperio.

Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Este se dividía en dos
prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se dividía en cuatro diócesis: Galia,
Bretaña, (islas Británicas), Visnonse (Austria y Alemania) e Hispania (España).
Hispania se dividió en siete provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores
más: Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitania (costa de
África).

(C) ROMANIZACION JURIDICA:

Proceso por el cual el derecho romano se va aplicar plenamente en España.

En este proceso vamos a distinguir cinco etapas:

(1) Desde los comienzos de la conquista hasta Augusto (218 – 29 a.c.)

(2) Desde Augusto a Vespesiano (29 ac al 74 dc)
(3) Desde Vespesiano a Caracalla (74 al 212 dc)
(4) Desde Caracalla a Constantino (212 al 312 dc)
(5) Desde Constantino hasta el ingreso a la península Ibérica de los pueblos germanos
(312 al 409 d. c.)

(1) Desde comienzos de la conquista hasta Augusto:

Se inicia con la llegada de los romanos a España. Observamos intentos de
romanización jurídica en España que consisten en concesiones aisladas de latinidad a
ciertos grupos indígenas. Por ejemplo se otorgó la latinidad a los indígenas que se
incorporan al ejército romano. Roma firmaba tratados donde la ciudad indígena se
comprometía a aportar hombres a las legiones romanas, y éstos así obtenían la latinidad.
Por otro lado, los romanos otorgaban la latinidad e incluso la ciudadanía romana
a los aristócratas indígenas.
Además los romanos en esta época fundan colonias en España, y en esas rige
plenamente el derecho romano porque sus habitantes son ciudadanos romanos.
El año 179 ac Sempronio Graco hizo en España concesiones de ciudadanía
romana a aristocracias celtíberas.

(2) Desde Augusto a Vespasiano:

En esta fase el hecho más significativo es la concesión que hace Vespasiana a
los habitantes libres de España en el año 74 dc. Ese año por medio de un edicto, otorga
a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es decir, una
concesión parcial del derecho romano. (ius comercii).
Las consecuencias de esta concesión son:
- Todos los habitantes de España podrán celebrar actos y contratos relativos a los bienes
(patrimoniales).
- Todas las ciudades de España pasan a ser municipios latinos a lo menos.
- En España se habilita un camino indirecto que permitirá alcanzar la ciudadanía romana
plena a muchas personas, porque Vespasiano dispuso que en España aquellas personas
que tenían la latinidad menor, por el solo hecho de incorporarse a una magistratura
pasaban a ser ciudadanos romanos. Junto con el obtenían la ciudadanía su mujer, sus
ascendientes y descendientes. Y como la magistratura se renovaba anualmente, muchas
personas accedieron
a la ciudadanía romana por esta vía.

(2) Desde Vespasiano a Carcalla:

En esta etapa tenemos que destacar una medida legal adoptada por Adriano. Este
gobernó entre el 117- 138 d. c. Este emperador dispuso que en las provincias españolas
también alcanzaban la ciudadanía romana plena aquellos que se integraban al senado
municipal.
El año 212 d. c. el emperador Caracalla por una Constitución imperial otorga la
ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano. Quedando
excluidos todos los esclavos y los dediticios, es decir, aquellas personas que habían sido
esclavos y ahora son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a
una plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de las ciudades
vencidas dentro del imperio (según algunos autores). Esta última tesis no es aceptada
por otros estudiosos que dicen que de haber sido así, muchas personas habrían quedado
fuera de la concesión de Caracalla.

(3) Desde Caracalla a Constantino:

El derecho romano se aplica plenamente en las provincias como consecuencia de
la constitución de Carcalla. Esta vigencia en ellos hace que el derecho romano entre
en contacto con las costumbres provinciales que eran la base del derecho de esas
provincias. Va a surgir así un derecho provincializado que se adopta a las
circunstancias y realidades locales; así aparecen las provincias un derecho romano
distinto del existente en Roma.
En 1980 un autor alemán (romanista) llamado Heinrich Brunner publica un libro donde
aborda este tema titulado Vulgar Recht (derecho vulgar). Con esta expresión se refiere
al derecho romano que se aplica en las provincias después de Caracalla. De aquí deriva
la utilización de este término. Brunner sostiene que al derecho clásico y postclásico les
ocurrió algo parecido a lo sucedido con el latín, es decir, el latín hablado en Roma se
diferenció del hablado en las provincias.
El derecho vulgar tiene mucha importancia por muchas razones:
- A través de éste los pueblos bárbaros, germanos conocieron el derecho romano. Estos
pueblos se establecen en las provincias. Prueba de este conocimiento son los primeros
escritos jurídicos de estos pueblos romano bárbaros.
- Los visigodos en el 506 d. c. (un año antes de entrar en España) promulgan un
texto jurídico conocido como Brevario de Alarico también denominado lex romana
visighotorum (ley romana de los visigodos).

El derecho romano vulgar y sus características han sido estudiados sobre todo
respecto a occidente. También se manifiestan en oriente pero sus huellas han sido
borradas (son muy poco notorias) ya que oriente se mantuvo y restauró la tradición del
derecho romano clásico.

Las principales características del derecho romano vulgar son:

(1) Se observa una simplificación de los conceptos jurídicos. Por ejemplo el concepto
de posesión tapa el concepto de dominio (se amplía). En el derecho vulgar se utiliza
la expresión posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para
referirse a la posesión propiamente tal.

(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad. Éste en la época clásica

es un derecho absoluto (disposición, uso y goce). En esta época del derecho
romano vulgar surgen formas de propiedad sujetas a un servicio, como por
ejemplo la propiedad que tienen las corporaciones. Surgen formas de
propiedad indisponibles, propiedades limitadas por tiempo.

Por eso se ha dicho que en ciertos casos el derecho del propietario está muy
cerca del simple usufructo, o sea, el propietario no tiene la facultad de
disponer, sólo la de uso y goce.

Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido respecto a los bienes dotales. En la
época clásica se tiene la facultad de disponer de estos bienes.
Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el derecho clásico el
padre administraba y disponía de ellos. En el derecho vulgar no puede disponer de ellos.
Lo mismo ocurría en el caso de los bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos
aportan bienes del matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía
disposición de esos bienes que la mujer trae del otro matrimonio.

(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho penal. Se sancionan actos
jurídicos civiles viciados con sanciones del derecho penal, y no del derecho
civil. No se sanciona con nulidad, sino con multas y se deja el acto como válido.

(4) Se reciben influencias del derecho germánico que terminan por modificar las
instituciones romanas. Como ejemplo los autores citan como institución
modificada al contrato de mutuo y de comodato, que el derecho romano definía
muy claramente y que son modificados por el derecho germánico.
La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo de uso que
obliga a restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es un préstamo de
consumo, o sea, el que recibe la cosa (el mutuario) puede consumirla, pero debe
restituir una cosa similar (del mismo género y calidad). El derecho romano los
diferencia bien.
En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa del derecho
romano vulgar se habla de préstamo y esta distinción no tiene importancia.

El derecho romano vulgar tiene dos causas que le dieron origen:

a) Se habla de una causa externa:
 El derecho romano después de Caracalla que se aplica en las provincias recibe
influencia de las costumbres provinciales y resulta modificado.

b) El derecho romano vulgar surge por una causa interna, que proviene desde
dentro del derecho romano y que tiene relación con las fuentes de este
derecho y su importancia. Lo que ocurre es que en la etapa clásica el derecho
romano puede ser considerado como un derecho flexible, que se va adaptando a
los cambios, a nuevos problemas a través de la jurisprudencia. Los juristas a
través de su trabajo crearon derecho.

Sin embargo en el s II d. c., y más notoriamente en el s III dc la jurisprudencia

pierde importancia como fuente del derecho porque el emperador la limita a través de
sus leyes. El ius respondendi termina por ser una facultad que depende del emperador y
no de los juristas.
En el s III los emperadores dictaron las famosas leyes de citas: leyes del
emperador en las que él disponía qué juristas podían ser citados en juicio y que tienen
valor legal. La más conocida es la del año 426 d. C., y corresponde al emperador
Valentiniano III. En ella se dice que sólo se puede invocar en juicio a Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo (tribunal de los muertos).
El derecho romano pasa a ser estático, contenido en leyes que no cambian.
Frente a esto, cuando el derecho romano tuvo que ser aplicado en las provincias no fue
capaz de adaptarse y por eso fue modificado por la costumbre provincial.

(4) Desde Constantino hasta el ingreso en la península de los pueblos germanos:

En esta época son tres las características que sobresalen:

(1) Se imponen en el mundo romano las costumbres, los usos y modos de vida
germánicos, producto de las migraciones.

(2) Se refiere a la consolidación del cristianismo como religión única y oficial de todo el
imperio romano, y que termina por influir sobre el derecho y lo modifica para adecuarlo
a la doctrina cristiana.

(3) La crisis del municipio dentro del imperio, lo que trae consigo la ruralización de la
sociedad romana. La sociedad romana sufre un proceso de migración de la ciudad al
campo, lo que significa para el imperio un gran problema, de orden tibutario
principalmente.
El imperio romano era un conjunto de ciudades organizadas municipalmente.
Existían en ellas tres instituciones: magistraturas, senado y comicios. Esta estructura era
importante para la recaudación de impuestos. Los senadores tenían la tarea de recaudar
los, tributos de un distrito urbano, para ella era esencial que la población viviera en el
radio urbano.

Hasta principios del s III d. c. este esquema urbano funcionó de manera estable.
La recaudación de los impuestos permitía solventar los gastos públicos, sin embargo a
partir de esta época (200 d. c. aproximadamente). La situación comienza a cambiar y se
observa un aumento en la carga tributaria que deben soportar los ciudadanos. Se crearon
nuevos tributos y se alzaron la tasa de los ya existentes, de manera que la carga
tributaria termina por ahogar a los ciudadanos romanos.
 En las provincias las aristocracias vinculadas al senado provincial se arruinaron,
porque eran ellos personalmente responsables del pago de los impuestos. Este fue un
proceso en cadena que comienza con la presión sobre los senadores, los que a su vez,
presionan a los contribuyentes, muchas veces de mala manera. Los contribuyentes van a
salir de la ciudad y se van a refugiar en el territorium, donde se desarrollan las
actividades agrícolas y ganaderas.

En la etapa del bajo imperio (s. III en adelante) al trasladarse la población

urbana al territorium, éste comienza a adquirir autonomía, y en consecuencia, las
personas que allí se establecen van a tener relaciones jurídicas con los propietarios
rurales diferentes a las de las ciudades. Se dificulta el cobro de impuestos.
El poder central va a reaccionar interviniendo los municipios, o sea, el
municipio que era autónomo ahora es objeto de intervención, la que tiene por objeto
cobrar los impuestos a través de agentes fiscales, con la idea de que de esa forma se
podría mejorar el cobro de los impuestos. Estos agentes actúan sobre el senado y los
magistrados.

Hubo dos tipos de agentes fiscales:

a) curator civitatis
b) defensor civitatis

Ya en el s. IV d. c. el gobierno municipal está en manos de estos funcionarios.

Los senadores municipales pasan a ser órganos decorativos con atribuciones nulas. Se
observa el colapso de la vida urbana.
El imperio en un intento desesperado por frenar esta crisis impone que el cargo
de senador será obligatorio y hereditario.
Fueron tantos los abusos en que incurre el imperio contra los contribuyentes que
el defensor civitatis se transforma en un defensor de los contribuyentes y tramitar las
denuncias que éstos hacían.
En el territorium, especialmente en occidente, surgen grandes latifundios, y el
imperio reconoce a estos grandes propietarios funciones públicas. Por eso se ha dicho
que el imperio romano del bajo imperio pasa a convertirse en un conjunto de extensos
dominios rurales; y aquí tenemos que vincular este proceso con la Europa medieval, que
se inicia con la caída de Roma. De ahí surge el sistema feudal que tiene sus raíces en la
época del bajo imperio. Hacia el s. XI comienza la importancia de las ciudades
europeas.
En consecuencia, el imperio romano en el bajo imperio es afectado por una crisis
económica y social que culmina con la caída del imperio romano de occidente (476 d.
c.)

2. El derecho romano vulgar y su injerencia en el derecho visigodo.

Entre las fuentes del derecho romano, la costumbre fue adquiriendo cada vez
más importancia. En el alto imperio, bajo Adriano, se le dio valor aún contra ley, el no
uso por tácito consentimiento podría derogar a la ley. A partir de Dioclesiano, en el bajo
imperio, se restringió el valor de ella y se le reconoce valor solo a la costumbre
conforme a la ley.
No obstante los esfuerzos para limitar la fuerza de la costumbre, ella se desborda y
encuentra su forma de expresión en el Derecho Romano Vulgar.
 Con Caracalla el derecho romano rige oficialmente como único en todo el
imperio romano, si embargo en la práctica sufre modificaciones y adaptaciones en cada
región del mismo. Las circunstancias locales eran muy diversas y resultó difícil poder
adaptarlo en la práctica, existía una diferencia sustancial entre la ciudad y el campo,
siendo en éstos últimos poco práctico por las costumbres indígenas.
Brunner sostuvo que el derecho romano al ponerse en contacto con las culturas
indígenas, a raíz del proceso de romanización provincial, se habría corrompido,
ocurriéndole un fenómeno similar al latín clásico, originando así un sistema nuevo que
se ha denominado Derecho Romano vulgar.

Entre las notas distintivas de este nuevo derecho se encuentran:

- La confusión entre la simple apariencia jurídica y el derecho mismo.
- La desintegración de los modelos jurídicos clásicos y su sustitución por criterios
populares de índole indígena y simplista.
- El predominio de las soluciones jurídicas del elemento moral sobre los
principios lógicos del derecho.
- El triunfo del pragmatismo sobre las normas elaboradas por los juristas clásicos.

Es perfectamente posible que las fuentes más importantes y típicas para el conocimiento
del derecho romano vulgar hayan sido redactadas, más que por los subalternos por
profesores para principiantes en los estudios de derecho. Un claro ejemplo de esto sería
las interpretaciones a las constituciones imperiales de los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano yTeodiosiano.

El derecho romano vulgar, viene a ser el eslabón que permite explicar la continuidad
jurídica romanística existente entre el tardo imperio romano y la temprana época
medieval.

Leyes romano bárbaras:

Entre los pueblos germánicos que se asientan en la zona meridional del
continente existe bastante tradición romana en su derecho legislado; no así en cambio en
sus costumbres, que son de clara raíz germánica. Para nosotros lo importante son las
fuentes legales visigodas (Código de Eurico, Leovigildo, Breviario de Alarico y Liber
Iudiciorum), pues son éstas ls que tienen especial interés por cuanto el derecho visigodo
empalma con el derecho castellano, derecho éste que tendrá vigencia en Iberoamérica
desde la conquista hispana hasta la promulgación de los códigos nacionales en el s.
XIX.
El Breviario de Alarico fue el texto más representativo del vulgarismo jurídico
romano, así como el Corpus Iuris Civiles de Justinianeo lo fue del clasicismo.
Promulgados los libros justinianeos del Oriente, la obra alariciana pasó a ser la
principal fuente del derecho romano en un importante sector de Europa occidental,
donde se convirtió en un destacado instrumento de persistencia de ese derecho hasta el
s. XI, data en que recién los glosadores logran descubrir para Occidente los textos de la
compilación justinianea.

3. Explique la influencia del cristianismo en las distintas áreas del derecho

romano.
 La influencia del cristianismo sobre el derecho romano y sus instituciones es
notoria a partir del siglo III d. c., en lo que podemos llamar la etapa del bajo imperio o
derecho romano postclásico.
A partir del siglo III d. c., al difundirse la religión y la moral cristiana, los
juristas postclásicos y el derecho romano justinianeo conocido como derecho romano de
oriente adoptan muchos de los preceptos cristianos. Sin embargo la cristianización del
derecho romano no fue en su conjunto obra de juristas, sino más bien consecuencia del
trabajo de la propia iglesia, que a través de sus propios obispos y sacerdotes recomendó
a sus fieles que cumplieran en su vida con las enseñanzas de Jesús, que adecuaran su
vida a como él vivió. Esto significa que el cristianismo es una doctrina de redención
moral o interna.
Plantea que si cada persona cambia internamente, se va a producir solo el
cambio de las instituciones. Por este camino el cristianismo provocó cambios profundos
en el derecho romano:

(1) Influencia del cristianismo en el concepto de derecho:

Según la doctrina cristiana el derecho no depende del arbitrio del hombre ni de
la voluntad del Príncipe, sino que recibe su fuerza y tiene su origen en Dios, es decir,
Dios es autor de leyes y principios jurídicos superiores que se conocen como principios
del derecho natural, que derivan de la naturaleza del hombre, derivan de Dios que ha
creado al hombre con esa naturaleza. Esto significa que las leyes positivas deben
enmarcarse dentro de la ley divina y natural, es decir, que la ley humana es una
consecuencia necesaria de la ley superior.
Por ejemplo las leyes que castigan el homicidio son una consecuencia de una ley
natural. Nuestra naturaleza nos indica que esa actitud se debe castigar.
Esta forma de entenderse el derecho dio origen a la doctrina del derecho natural
católico (santo Tomás de Aquino). El derecho natural católico tiene un fuerte desarrollo
durante los siglos XVI y XVII en España, con autores como Domingo Soto, Francisco
Suárez y otros.

(2) Influencia del cristianismo en el derecho público:

El derecho público romano se ve modificado por la distinción entre poder
temporal y poder espiritual. Ambos derivan de dios, pero recaen en áreas distintas: el
poder temporal gobierna la sociedad temporal, y el poder espiritual la sociedad
religiosa. Esta distinción deriva de una frase de Cristo: "Dad al Cesar lo que es del
Cesar y a Dios lo que es de Dios". Según esta distinción se gobierna el mundo por dos
poderes.
El poder temporal en la época romana (representado por el emperador),
especialmente en occidente, se va debilitando. En el año 476 dc el emperador es
reemplazado por los reyes romano-germánicos. Frente a un poder espiritual que se
mantiene representado por el Papa.
Esta distinción se proyecta en el tiempo, a través de toda la edad media y
repercute hasta hoy. Durante la edad media existió una doctrina que explicaba la
existencia de dos poderes: Doctrina de dos espadas. Se llamó así a esta doctrina por un
pasaje del evangelio donde aparece un diálogo entre Cristo y los doce apóstoles, donde
Cristo les pregunta si tenían armas, al o que los apóstoles respondieron que tenían dos
espadas. Los autores de la edad media le dieron una interpretación jurídico-política a
este diálogo, y resolvieron que para gobernar el mundo bastan estos dos poderes,
representados por estas dos espadas.
 En el derecho indiano el poder temporal tenía atribuciones sobre la iglesia,
porque el rey tenía obligaciones de carácter espiritual, básicamente el evangelizar a la
población americana. Estas atribuciones se conocían como Real patronato indiano. Por
mucho tiempo la relación entre el poder temporal y espiritual se canalizó a través de
este real patronato indiano. En el caso de Chile, esta unión se mantuvo hasta 1925. Ese
año la constitución promulgada separó iglesia y estado.
Las consecuencias de esta doctrina se refieren a las limitaciones que afectan el
ejercicio del poder. El poder temporal al derivar de dios está limitado. Significa esto que
el poder debe ejercerse de acuerdo a ciertos principios que lo limitan: búsqueda del bien
común, dar leyes justas.
En la doctrina cristiana se explica que el poder debe ejercerse de esta forma,
diciendo que si Dios es justicia resulta impensable que haya entregado el poder para que
otro cometa injusticias.

(3) Influencia del cristianismo en el derecho privado:

Influyó principalmente en tres aspectos: matrimonio, patria potestad y potestad

marital.
Con respecto al matrimonio esta influencia es muy importante porque incorpora
al matrimonio el elemento la de indisolubilidad, es decir, que el matrimonio termina
sólo con la muerte de uno de los cónyuges, porque el matrimonio simboliza a la unión
entre Cristo y su iglesia que es permanente y para siempre. El matrimonio es elevado a
la categoría de sacramento.
Inicialmente, por influencia romana, se suprimen causales de divorcio. San
Agustín de Hipona (s.V) se refiere a este tema diciendo: "Según la ley de Roma te es
lícito despedir a tu mujer y volver a contraer nupcias; según la ley de Cristo el que hace
esto comete adulterio..." y agrega "después de tu muerte vas a ser juzgado por la ley de
Cristo y no por la ley de Roma... "
Las legislaciones de occidente han ido disolviendo este vínculo de
indisolubilidad.
El derecho canónico contempla la nulidad del matrimonio religioso, es decir, que
existen causales por las cuales nunca ha existido un matrimonio.
Con respecto a la patria potestad (facultades del padre sobre los bienes y
derechos del hijo) y la potestad marital (facultades del marido sobre los derechos y
bienes de la mujer), el cristianismo reconoce la dignidad del ser humano, y por eso se
promueve el respeto a la dignidad de la persona sin ningún tipo de distinción. Así la
patria potestad del derecho romano resulta modificada por el cristianismo. Esta en el
derecho clásico entregaba grandes atribuciones al padre, por ejemplo, el padre podía
vender o matar al hijo. El cristianismo suprime estas facultades, entendiendo que la
patria potestad se establecía a favor del hijo, para protegerlo. En las leyes posteriores al
cristianismo por ejemplo, el padre tienen facultades para castigar al hijo (castigo
paternal).
En la potestad marital, con influencia del cristianismo se la entiende como una
institución que debe entregar igualdad para ambos cónyuges, entendiéndose que debe
protegerse la dignidad de la mujer.

(4) Influencia del cristianismo en la esclavitud:

 El cristianismo no hace diferencias, por ende no diferencia entre esclavos o
libres. San Pablo enseñaba que Cristo muere por todos los hombres, y hace un llamado
para que los cristianos que tienen esclavos los traten como a sus hermanos.
El cristianismo no exigió la abolición de la esclavitud, sólo la criticó, porque el
cristianismo es una doctrina de redención moral, no política ni social. Con este
planteamiento el cristianismo socavó las bases de la esclavitud, dejó preparado el
camino para la abolición posterior.
Del planteamiento cristiano derivaron leyes protectoras de los esclavos, como
por ejemplo:
- Leyes que disponían la mantención del domicilio conyugal del esclavo, es decir, que el
matrimonio de esclavos no podía ser separado, ni a éstos de sus hijos menores.
- En caso de condominio sobre el esclavo, cualquiera de los dueños podía manumitirlo,
eso sí, pagando el valor de la cuota a los otros dueños.
- Reconoce como válida una nueva forma de manumisión: manumisión ante la iglesia,
que consistía en que un amo podía darle la libertad a un esclavo ante el obispo. Esto fue
muy importante, porque como los obispos predicaban que la manumisión era un acto de
buen cristiano, se realizaban muchas ante la iglesia.

(5) Influencia del cristianismo en cuanto a los privilegios de la Jerarquía de la iglesia:

Privilegios que el derecho romano va a conceder a la jerarquía de la iglesia,
como por ejemplo, libera de cargas tributarias a los miembros de la jerarquía
eclesiástica.
También el derecho romano permite que la iglesia pueda adquirir bienes. Se
permitió que se incorporaran a la iglesia los bienes de las personas condenadas por
distintos delitos y que no tuviesen parientes o herederos. También debían incorporarse
al patrimonio de la iglesia aquellos bienes de los sacerdotes que no dejaban testamento.
El derecho romano dio valor a cláusulas testamentarias por las que se dejaba
bienes a la iglesia, a los santos, a Cristo y a la Virgen.

(6) Influencia del cristianismo en la vida pública:

La vida pública romana contemplaba Fiestas y ritos paganos que podríamos
denominar como sanguinarios. La iglesia influye para abolir esas fiestas y reemplazarlas
por Fiestas cristianas.

(7) Influencia del cristianismo en el derecho penal y en el procedimiento penal romano:

El derecho penal es el que establece el delito y las penas que se asignan a
esas conductas delictivas. En este terreno el cristianismo influyó para suprimir
ciertas penas violentas o que aumentaban el dolor del condenado. Así por ejemplo
una antigua pena, la crucifixión, quedó abolida del derecho romano.
En el procedimiento penal se incorpora una institución cuyo objeto es proteger
los derechos del detenido, del procesado y del condenado: visita de cárcel, que surge del
derecho canónico y luego lo adopta el derecho romano. Con el tiempo el derecho
romano impone como obligación del juez visitar la cárcel. Esta institución está vigente
hoy en el derecho occidental.

4. Explique la formación del Derecho Canónico.

La iglesia ha creado su propio derecho para organizarse, que tiene una

importancia de orden jurídico. Es una de los elementos que contribuyen a formar el
derecho continental.
IGLESIA: Viene del griego ecclesia, que significa asamblea. La iglesia es una reunión
de personas, una asamblea.

Definición: Sociedad religiosa de orden sobrenatural fundada por Jesucristo para que a
través de ella alcancen los hombres la vida eterna. El territorio de la iglesia se divide en
diócesis u obispados, al frente de los cuales está el obispo (autoridad legislativa y
judicial), cada obispado se divide en parroquias, al frente de las cuales está el cura o
párroco.

A la cabeza de la iglesia está el Papa u obispo de Roma. Éste es legislador universal

y además es fuente de toda jurisdicción eclesiástica.
El derecho canónico tiene además de una importancia religiosa, importancia
histórica y jurídica. La iglesia tiene un doble aspecto:
Por un lado está el aspecto interno, el aspecto místico, escatológico (se preocupa
de la vida después de la muerte), se preocupa por la salvación de sus miembros.
Tiene un aspecto externo, social, jurídico. La iglesia visible. Una iglesia que se
manifiesta a través de instituciones y de un derecho (canónico).

Podemos definir al derecho canónico como el conjunto de normas jurídcas

divinas y humanas por las cuales está constituida y se rige la iglesia católica para
alcanzar su fin propio que es la salvación de los hombres. Se llama canónico porque
esta denominación proviene del griego canon, que significa norma, regla. Este derecho
fue llamado así porque en los primeros tiempos de la historia de la iglesia (hasta el siglo
X), la principal fuente de derecho de la iglesia fueron los acuerdos conciliares, es decir,
los acuerdos de los concilios. La mayoría de las leyes de la iglesia eran acuerdos
conciliares: reuniones de los grandes mandatarios de la iglesia católica. Estos acuerdos
recibían el nombre de Cánones conciliares.
Quedó con este nombre (canónico) a pesar que desde el siglo X, con la reforma
gregoriana surge otra forma de ley en la iglesia que emana del Papa: las epístolas
decretales. Se reservó la palabra cánones para designar las leyes de la iglesia, y se
reservó la palabra legis para asignar las leyes del emperador (temporales).
Hoy la expresión canon se utiliza también para denominar a los artículos del
nuevo código de derecho canónico promulgado por Juan Pablo II en 1983.
El derecho canónico y el romano se influyeron recíprocamente. Por ejemplo, las
instituciones del derecho romano fueron aceptadas por la iglesia. El derecho romano fue
la base del derecho canónico y de la estructura de la iglesia, por ejemplo se utilizó la
palabra pontífice máximo tomada del ius sacrum del derecho romano. Por otro lado el
derecho canónico y el cristianismo influyen sobre el derecho romano modificándolo
para adecuar sus
instituciones y sus leyes a la enseñanza de Cristo.
La iglesia católica es la única institución de la época romana que puede exhibir
hasta hoy y después de veinte siglos un cuerpo de leyes y una organización de derecho
público permanentes, siendo una institución además que ha ejercido una poderosa
influencia en la literatura jurídica occidental.

FUENTES DEL DERECHO CANONICO

Se distinguen dos tipos:

(a) Fuentes de conocimiento jurídico canónico: Se trata de todos los medios donde es
posible encontrar una ley o una costumbre canónica.
• Textos legales de la iglesia.
• Colecciones de leyes eclesiásticas.
• Libros de la Biblia, especialmente los del Nuevo Testamento, que contienen
principios generales de derecho canónico.
• Escritos de los Santos Padres.
• Actas de los concilios.
• Relatos sobre la vida y muerte de los santos y mártires.
• Textos de historia eclesiástica e historia general.

(b) Fuentes de existencia del derecho canónico: Se trata de estudiar a los diferentes
legisladores de la iglesia.

Dios: Legislador natural y positivo. Se dice que es legislador de leyes naturales porque
estas tienen su raíz última en Dios, porque él ha creado al hombre con una propia
naturaleza y de ahí surgen estas leyes. Es además legislador positivo ya que ha
entregado a los hombres leyes escritas (como los diez mandamientos)
Jesucristo: Fundador de la iglesia, legislador fundamental, fuente primaria de derecho
canónico porque los principios de este derecho están inspirados en el evangelio, es
decir, en el nacimiento, vida, pasión, muerte y resurrección de Cristo.

Apóstoles: Fueron los primeros en interpretar el derecho contenido en el evangelio. Este

trabajo lo hicieron a través de sus epístolas (cartas dirigidas por los apóstoles a las
primeras comunidades cristianas explicándoles el derecho del evangelio). Además los
apóstoles también interpretaron el evangelio colegiado, en conjunto, reunidos en el
Concilio apostólico de Jerusalén (primer concilio de la historia de la iglesia). Este
concilio se realiza porque en los primeros años se planteó un debate, que si los
cristianos, es decir, los bautizados, para salvarse debían cumplir sólo con la ley de
Cristo o además con la ley mosaica (judía). Este concilio llega a la conclusión que para
salvarse un cristiano debe cumplir sólo con la ley de Cristo. Este concilio fue presidido
por San Pedro (primer Papa)

Sumo Pontífice: Puede legislar sólo a través de un concilio ecuménico. El Papa se

caracteriza por ser el legislador universal de la iglesia y además fuente de toda
jurisdicción eclesiástica.

Obispos: Pueden legislar solos o a través de un sínodo diocesiano, organismo asesor

que entre otras tareas debe ayudar al obispo a preparar leyes. La legislación que emana
de éste tiene una doble limitación:
a)territorial: las leyes rigen en el territorio de un determinado obispado.
b)Deben dictarse bajo la suprema potestad Papal.
Los concilios: Son reuniones de altos dignatarios de la iglesia que son convocados para
definir e interpretar con carácter oficial la doctrina de la iglesia. Estos pueden
clasificarse en:
 concilios provinciales
 concilios plenarios
 concilios ecuménicos (universales)
Concilios provinciales: Son aquellos donde se reúnen los obispos ordinarios de una
provincia eclesiástica y deben realizarse más o menos cada 20 años y son convocados
por el obispo metropolitano.

Concilios Plenarios: Reúnen a obispos de varias provincias de la iglesia. Deben ser

autorizados y convocados por el Papa, y la presidencia del concilio debe ejercerla un
delegado Papal.

Concilios ecuménicos: Son asambleas de todos los obispos de la iglesia católica, a los
que se le agregan los cardenales y los superiores generales de las congregaciones
religiosas. Debe ser convocado y presidido por el Papa, y es éste el que establece las
materias a tratar y el procedimiento para tratar esas materias.
Este concilio tiene potestad suprema y universal, juzga en última instancia todas
las cuestiones sobre doctrina, organización y disciplina en la iglesia, y es infalible en lo
que se refiere a la fe.
Los primeros concilios ecuménicos se celebraron en la zona oriental del imperio
romano. Fueron convocados y presididos por los emperadores de oriente. A esta
costumbre se le conoce como cesaropapismo.
Hasta el momento se han celebrado 21 concilios ecuménicos. El primero fue el
de Nicea (325 d. c.) y el último el concilio vaticano II, celebrado en el Vaticano entre
los años 1962- 1965.
Sólo los siete primeros han sido reconocidos por la iglesia cristiana ortodoxa de
oriente.

Primer concilio ecuménico: Se reúne con dos objetivos principales:

1°- Analizar la herejía arriana (la posición que había adoptado un grupo de cristianos)
2°- Reafirmar los dogmas de la fe cristiana.
El arrianismo fue un movimiento que surge dentro de la iglesia a través de un
planteamiento que hace Arreo (obispo de Alejandría), que sostiene que Cristo había sido
creado. A partir de estas palabras surge un conflicto con la doctrina de la iglesia porque
ponía en entredicho un dogma básico de la iglesia: la consubstancialidad de las tres
personas dividas. Este dogma consiste en que las tres personas divinas son distintas y
una a la vez. Son de una misma esencia y substancia, e indivisibles, sin que por ello se
confundan.
Arrio al decir que Cristo era una criatura, estaba diciendo que no era igual al
dios padre, porque Cristo tendría un principio (al ser creado).
La iglesia dice que Cristo fue engendrado, lo que significa que sin dejar de ser
dios se hizo carne, nació de mujer y compartió mientras estuvo en la tierra dos
naturalezas: la divina y la humana, para luego volver al padre.
El concilio analiza los escritos de Arrio y lo declara hereje a él y a sus
seguidores.
Muchos de los pueblos germánicos que entraron al imperio adhirieron a esta
herejía, como por ejemplo los visigodos que fueron arrianos hasta que se convirtieron al
catolicismo en el siglo VI (589 d. c.).
Este concilio, por otro lado, reafirma los dogmas de la fe, y para esto, el concilio
aprobó un documento redactado por Osio de Córdoba (obispo español). Este documento
contiene el Credo.
En el derecho canónico los laicos (el pueblo canónico) no constituyen una
instancia legislativa, esto se debe a que la constitución de la iglesia no es de tipo
democrática, sino que jerárquica y aristocrática.
 Los fieles se dividen en dos clases:
- los clérigos: están divididos en órdenes, en grados.
- los laicos.
La forma de gobierno de la iglesia se parece a una monarquía del antiguo régimen
(anterior a la revolución francesa).
Podemos señalar también que en la España visigoda (s. V al VIII),
especialmente desde el año 589 en adelante (desde la conversión de los visigodos)
la iglesia y sus concilios colaboraron estrechamente con el poder civil, por ejemplo
en la dictación de leyes.

Tema III: La Germanización europea e hispánica.

1. Explique que es el Derecho Germánico, su penetración en Hispania.

Esta etapa se inicia en el año 409 dc, con la entrada a España de los pueblos
germánicos, y se extiende hasta el 711, cuando se produce la invasión islámica a España
y la destrucción del reino hispano-visigodo.

Migraciones germánicas

Traslado de estos pueblos desde el norte de Europa hasta el imperio romano de

oriente y occidente. Es más preciso hablar de migraciones y no de invasiones, ya que la
entrada de estos pueblos al imperio fue producto de un proceso lento, gradual, que
transcurre a lo largo de tres siglos (200 - 500 dc). La palabra migración también
significa que estos pueblos se trasladaron completos, no sólo el ejército, buscando un
nuevo territorio donde asentarse.
Este proceso culmina aproximadamente en el siglo VI d. c. Las fuentes de
conocimiento de este proceso son en general de origen romano. Por ejemplo, una obra
importante corresponde a Julio Cesar: "Comentarios a la guerra de las Galias". También
encontramos referencia a los germanos en las obras de Cayo Cornelio Tácito: "La
Germania" (98 d. c.), ésta es la obras más completa sobre los germanos, es un
testimonio anterior a las migraciones.
Los germanos, de acuerdo con la información que entrega Tácito, podemos
dividirlos en tres grupos:

(1) Nórdicos: que no migraron, se quedaron en las tierras de origen (Suecia, Noruega,
Dinamarca, Finlandia)

(2) Occidentales: los que migraron y se establecieron en las provincias romanas de

occidente. Aquí se ubican los pueblos germánicos que van a España.

(3) Orientales: aquellos pueblos que migraron hacia las provincias romanas de oriente.
Varios de estos pueblos entraron por la zona de Grecia, para establecerse en lo que hoy
es la Europa oriental, de los Balcanes hacia oriente.
En occidente se establecieron varios pueblos germánicos. Éstos consiguieron
finalmente que el imperio les entregara una provincia donde fundar un estado. Y así los
alemanes se establecen en el centro de Europa, ya en el siglo V se comienza a llamar a
esta zona Alemania (actual Alemania y Austria).
 Otra provincia ocupada por los germanos es la Galia, ocupada por los visigodos,
reino que duró casi un siglo. Pero los que se establecen en forma definitiva en esa
provincia son los francos, que expulsan a los visigodos en el 507 dc.
En Italia se establecen principalmente los lombardos y los ostrogodos. Los
lombardos dominaron el norte de la península (zona que se llama Lombardía).
En lo que los romanos llamaban Bretania (con población celta) se van a
establecer tres pueblos germanos: anglos, jutos y sajones. La mayor parte fue dominada
por los anglos, por lo que comenzó a llamarse Inglaterra (tierra de los anglos).
En Hispania (lo que hoy es España y Portugal) se establecen tres pueblos
germanos que entran en el 409 dc: vándalos, alanos y suevos. De estos tres, sólo los
suevos se establecen definitivamente en España. Fundan un reino en lo que hoy es
Galicia y parte de Portugal, reino independiente entre los años 409 y 584 dc., porque ese
año los visigodos transforman a este reino en provincia.
Los vándalos y los alanos terminan siendo expulsados de España en el 430,
pasan a Africa y regresan luego al imperio romano de oriente.
En el 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los francos y se
establecen en España, refundando su reino, que se va a llamar reino Hispano-Visigodo,
con capital en Toledo, y que fue destruido el 711 por los musulmanes.
Se calcula que entraron a España en el 507 unos 400.000 visigodos. La
población hispano - romana era de unos 8 millones de habitantes en esa época.

2. Explique cuales son las características del derecho germánico primitivo.

1) Esencialmente consuetudinario:
Es decir, no escrito, basado en la costumbre, y cuyo objetivo principal es
mantener la paz social. La paz social era el fin principal, y por eso los delitos eran
entendidos como atentados contra ella (fundamento del castigo).

2) Institución básica era la familia:

La sippe, unidad básica de la sociedad germana. La sippe era extensa, se incluían
muchas personas que descendían de un mismo antepasado. A la cabeza había un líder
cuyos poderes (mumt) se ejercen hasta que los varones del clan alcanzan la mayoría de
edad.

3) El matrimonio era contractual:

Existía la costumbre de premiar la virginidad de la mujer. Era costumbre que el
marido después de la noche de bodas le entregara joyas y telas como premio a su
virginidad (morgen gabe: regalo de la mañana).

4) Castiga ciertas conductas. Distinguían dos tipos de delitos:

a) Especiales:
El delincuente entra en conflicto con la sociedad completa, son delitos graves.
Ejemplos son la ofensa a los dioses, la traición (delito político), la deserción del
ejército, los hechizos dañosos, entre otros. El que es encontrado culpable perdía la
condición de persona era equiparado con un animal dañino (los germanos lo asimilaban
a un lobo). Se le aplicaba la pena de muerte si está en manos de la justicia; si está
prófugo nadie puede ayudarlo, y el que lo encuentre puede matarlo. La aplicación de la
pena de muerte era un acto ritual, antes de aplicarse se consultaba a los dioses acerca si
confirmaban la pena o si la reemplazaban por una esclavitud o si se lo dejaba en libertad
previo pago de una indemnización. Se somete al condenado a pruebas (hordalias o
juicios de dios): agua hirviente y hierro candente.

b) Atentados contra la vida o contra la propiedad:

Aquí el conflicto se da entre delincuente y la sippe de la víctima. En estos delitos
se utilizaba un procedimiento conocido como venganza de la sangre, que autorizaba a la
familia de la víctima para perseguir el castigo del delincuente. Normalmente en estos
procesos el rey a través de sus jueces trataba que las partes llegasen a un acuerdo
económico. Si se llegaba a este acuerdo, y el rey había sido partícipe, una parte del
dinero (fredus) era para los tribunales del rey. A este pago están obligados a concurrir
todos los miembros de la sippe del delincuente. El delito cometido, además de ser un
atentado contra la víctima, lo era contra su propia sangre. Quien comete un delito
mancha su sangre, y una forma de borrar esa mancha es pagar esta indemnización.
La sippe tiene importancia también en el derecho procesal, porque en los
procesos ésta debía llevar al tribunal lo que hoy se llaman testigos de conducta: testigos
que no declaran sobre los hechos del proceso, sino sobre la honorabilidad, la buena
conducta antes del delito del que está siendo procesado. Estos testigos recibían el
nombre de co-curadores.
En cuanto al derecho Público la sippe también es importante, porque los
antiguos germanos, primero a los principes y luego al rey, se les elegia entre ciertas
sippes del pueblo. Por ejemplo entre los visigodos, el rey hasta mediados del siglo VI
era elegido entre el linaje de los baltos. En consecuencia, los candidatos siempre venían
de ese linaje.
La elección del rey se mantiene en los pueblos germánicos hasta el siglo X. Por
ejemplo, los visigodos, cuyo reino subsiste hasta el siglo VIII en España, nunca tuvo
monarquía hereditaria, sino electiva.
En el derecho germánico primitivo la asamblea de guerreros elige al monarca, en
los primeros tiempos se elegía un consejo de príncipes.
Esta asamblea de guerreros reunía a todos los varones capaces de portar armas, y
que en consecuencia tienen derechos políticos, están unidos estos elementos (militar y
político). El ingreso se realizaba por un acto ritual donde se entregaba al nuevo
integrante su armamento, dentro del cual el más importante era el escudo con el símbolo
de su sippe. Desde ese momento tiene también derecho a participar en la elección de los
príncipes primero, y luego de los reyes.
En los textos se utilizan dos expresiones para referirse a la organización de los
pueblos germánicos: constitución principesca y constitución regia o real.
El procedimiento de elección fue cambiando con el tiempo, cambio que consiste
en que la asamblea de guerreros es remplazada por otra integrada por la nobleza y el
clero: senatus. Este cambio lo observamos ya en el siglo V. En el caso de los visigodos,
este cambio se produce en el 418, cuando fundan su reino en la Galia.
Al rey se lo elegía, como ya se ha dicho, entre los mejores linajes, y por eso la
sangre (el linaje) tiene para los germanos una importancia política. Para ellos la sangre
es el elemento a través del cual se transmitían virtudes y valores que el guerrero debía
demostrar que poseía, y así se entendía que a través de actos valerosos, de servicios
prestados a la comunidad enalteciera su sangre. Por otro lado, se puede manchar la
sangre cometiendo delitos.
 En este sentido la guerra tiene una importancia política y espiritual, porque era
vista como la mejor oportunidad que tenía un hombre para demostrar el valor de su
sangre, y enaltecerá. Era costumbre que antes de la batalla los soldados golpearan
fuertemente sus escudos, que era un llamado a que sus antepasados presenciasen el
combate. Se creía que el soldado que moría en combate se iba directamente al paraíso o
Warhala.
De los pueblos germanos que entran a occidente: alanos, vandalos y suevos
(409), los dos primeros son expulsados en el 429 y pasan a la costa africana. En cambio
los suevos fundan un reino independiente que dura hasta el 584, cuando los visigodos lo
transforman en provincia de su reino.
De este reino suevo importancia política tuvo Rekhiari (448 - 457), que
consolidó la monarquía durante su reinado.
El año 465 los suevos, que eran politeístas en un comienzo, se convierten en
cristianos arrianos. Posteriormente, durante el reinado de Teodomiro (559 - 570) se
convierten al catolicismo. En esta conversión tuvo mucha importancia San Martin
Dumience.

3. El reino hispano visigodo, surgimiento y organización.

La dominación más prolongada la ejercen los visigodos (originarios de

Escandinavia), que a mediados del siglo III entran en el imperio romano de oriente (el
Danubio) instalándose un largo tiempo en el norte de Grecia (Trasia). En esta zona
fueron aliados del imperio y contribuyeron a la protección de la frontera militar. Pero
los visigodos aspiraban a más, aspiraban a que se les cediera una provincia romana a
perpetuidad donde poder formar un Estado.

Durante todo el siglo IV los visigodos tuvieron una constitución principesca, y

en parte, esto ayudó a que los romanos pudieran frenar su avance, ya que estaban
divididos. Pero llegó un momento en que los visigodos adoptaron una constitución real
(fines del siglo IV) y ahí las cosas cambian, porque este rey estará en mejores
condiciones para presionar al imperio.
Este primer rey unitario fue Alarico I, perteneciente al linaje de los baltos. Este
linaje mantuvo su preminencia hasta mediados del siglo VI.
Este monarca, a fines del siglo IV, frente a la negativa del imperio de cederle
una provincia, avanza con su ejército sobre Italia, por el norte y se sitúa en la zona que
actualmente es Milán. Desde ahí amenazaba con seguir hasta Roma.
El año 402, Alarico I y su ejército ponen sitio a la ciudad romana de Milán. En
esa oportunidad se firmó una tregua entre Honorio (emperador de y el rey
visigodo, en la cual Roma pagó una indemnización por las deudas que tenían contra los
visigodos que cuidaban la frontera y le otorga a éstos cargos en el ejército romano, con
lo que pasan a ser (estos soldados) ciudadanos romanos. Un año después esta tregua se
rompe, los visigodos avanzan hacia Milán y otras ciudades del norte, pero son detenidos
por los romanos encabezados por Estilicon (medio romano y medio bárbaro). Este
caudillo era visto con malos ojos en Roma por un grupo de patricios que creían que era
peligroso entregarle más poderes. Sin embargo sus triunfos y aportes al imperio, esta
desconfianza llevó a que el emperador Honorio ordenara una conspiración en su contra,
que le dio muerte en el año 408. Esto significó que muchos soldados de origen bárbaro
se pasaran al bando de los visigodos.
 Ese mismo año, tras la muerte de Estilicón, Alarico I pone sitio a Roma.
Honorio logra frenarlos, y se firma otra tregua, muy costosa para el imperio romano: se
firma la paz con el compromiso de entregar una provincia romana al rey visigodo.

Los romanos no cumplen con este pacto, intentan asesinar al rey visigodo, pero
éste avisado de la conspiración se salva, y como represalia avanza sobre Roma (agosto
del 410), entra, y saquea la ciudad por tres días. Como parte del botín Alarico I se lleva
a la hermana del emperador romano: Gala Plazidia.
Luego del saqueo los visigodos se refugian en el sur de España, y al poco tiempo
Alarico muere, y es elegido rey Ataulfo. Se dice que los visigodos, para evitar que su
tumba fuera profanada, secaron un río, y lo enterraron en el lecho.
Ataulfo firma un pacto con Honorio el año 414, en virtud del cual Roma y el rey
visigodo se comprometen a canjear prisioneros, y el emperador asume el compromiso
de entregar a los visigodos una provincia romana donde ellos pudiesen formar un
Estado. De este pacto lo unico que no se va a cumplir es la entrega de la hermana del
emperador, con la que Ataulfo contrae matrimonio. Este matrimonio representa un
cambio de actitud de los visigodos frente a Roma. Alarico alguna vez declaró que era su
intención hacer desaparecer el nombre de Roma. En cambio Ataulfo busca un
acercamiento entre ambos pueblos.

El año 415 fallece Ataulfo y es elegido rey Walia. Este rey recibe de los
romanos una provincia: Aquitania II, donde los visigodos van a fundar su reino con
capital en Tolosa (418), por lo que se llama también reino visigodo tolosiano.
En el acuerdo firmado entre el emperador de Roma y el rey visigodo se dejó
constancia que 2/3 del territorio de Aquitania II pasarían al dominio de los visigodos,
dejando el otro tercio en manos de los galo - romanos (antiguos habitantes de esa
provincia).
La historia de este reino podemos estudiarla dividiéndola en dos grandes
etapas:

(1) Reino visigodo - tolosano (418 - 507):

En esta etapa los visigodos se disputaban la Galia con los francos. Los visigodos eran
arrianos y los francos católicos. Era rey de los francos en esta época Clodoveo, y de los
visigodos Alarico II. El año 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los
francos luego de ser derrotados en batalla de Voillé. Luego de esto los visigodos pasan a
España, donde fundan su reino.

(2) Reino hispano - visigodo o toledano (507 - 711):

Este reino se puede subdividir en un período - arriano y en uno católico, puesto que el
año 589 los visigodos se convierten al catolicismo lo que va a tener una serie de
consecuencias tanto políticas como legislativas.
Esta conversión se produce por una serie de factores: los visigodos desde que
llegan a España están rodeados de pueblos católicos. En España existía un reino suevo
(en Galicia) que era católico.
Los visigodos se establecen en centro norte de España, en lo que hoy es Castilla
la Vieja, Asturias y León. En el sur existían aún ciudades bajo el dominio del emperador
romano de oriente (católicos).

Los reyes visigodos lucharon por mantener la religión arriana. El último rey
arriano fue Leo Vigildo, quien fue un buen gobernante, reformó las instituciones
políticas y logró mantener a los visigodos como arrianos. Uno de los hijos de Leo
Vigildo se transformó al catolicismo: Hermenegildo, lo que significó un problema
político, porque Leo Vigildo tenía temor de que los católicos lo transformaran en su
líder y se produjera una sublevación, y lo manda a encarcelar en Terragona, donde
muere un tiempo después.
Cuando Leo Vigildo muere (589), su otro hijo, Recaredo, toma la decisión de
convertirse al catolicismo y para formalizar su conversión se presenta ante el tercer
concilio de Toledo, se declara católico y es bautizado. Se dice que tuvo mucha
importancia en esta conversión San Leandro, obispo de Sevilla.

4. Importancia del derecho político visigodo, aporte al derecho canónico.

Podemos distinguir cinco instituciones políticas fundamentales:

(1) Rey
(2) Oficio Palatino
(3) Aula Real o Aula Regia
(4) Senatus
(5) Concilios

REY:
De acuerdo con el derecho germánico, la monarquía, era electiva, característica
que es recogida por las leyes visigodas, y se mantiene durante toda la existencia de su
reino (a pesar de intentos por transformarla en hereditaria).
Para ser elegido rey se debía ser varón de raza goda y capaz de portar armas.
Quedan excluidos los clérigos y aquellos que hubieren sido condenados a pena
infamante. realiza en las distintas provincias visigodas por el senatus (desde que están
en la Galia). Este monarca tiene obligaciones y atribuciones señaladas por el derecho.

Obligaciones:
- Hacer justipia,
- Dictar leyes justas
- Amparar a los súbditos: protegerlos de cualquier abuso que provenga de un particular
o autoridad.
- Defensa del tenritor
- Proteger a la iglesia
- Gobernar buscando el bien común.

Atribuciones:
* Legisla
* Está al frente del poder judicial y la administración pública
* Tiene el mando del ejército.
Estas facultades son amplias pero no ilimitadas. El rey al ejercer estos poderes
debe actuar conforme a derecho, es el primer obligado a cumplir con las leyes. Estas
limitaciones derivaron del mismo concepto de poder que existía en la época y que
aparece explicado por San Isidoro de Sevilla. El escribió sobre la doctrina política del
Estado visigodo.

Señala que el poder tiene origen divino, que recae en el pueblo quien lo entrega
al monarca a través de una elección que se materializa a través del senatus. Esta doctrina
tiene importantes consecuencias prácticas, resumidas en la frase: "rey serás si obras
rectamente, sino no lo serás” (san Isidoro de Sevilla). Esta frase. significa que el rey
debe gobernar rectamente, es decir, debe cumplir con sus obligaciones, porque de lo
contrario ya no es rey, pierde el poder, el que vuelve al pueblo.

Características de la elección del monarca

En los primeros tiempos corresponde realizarla a la Asamblea de guerreros.

Inicialmente se elegía un consejo de príncipes. A fines del s. IV se reemplaza éste por
un monarca. Desde el 418, con la fundación del reino visigodo en la Galia, la elección
corresponde al senatus, donde participa menos gente que en la asamblea. Este sistema se
mantiene durante toda la existencia del reino hispano - visigodo.
Hasta mediados del s. VI (531) al rey visigodo se lo elige de entre un linaje
(baltos), el cual se extingue ese año tras la muerte de Amalarico. Ahora la elección se
amplía a cualquier noble de raza goda.
Al ampliarse la elección a todos los nobles visigodos, se acentúa un problema
interno que afectaba a la sociedad visigoda: la mala costumbre de conspirar contra el rey
elegido, motivada por el sistema electivo. Es lo que los autores llamaron morbo gótico o
enfermedad de los visigodos. Este problema se acentúa a tal punto, que producto de uno
de estos conflictos internos, el reino visigodo va a ser destruido, porque el año 711 uno
de los bandos en pugna pide ayuda a los musulmanes, los que se quedan en España y
destruyen el reino.
Para la elección del monarca el senatus se reúne en la capital (Toledo), y desde
la conversión al catolicismo el rey era ungido y coronado en la Catedral de Toledo. Ahí
prestaba juramento y se comprometía a cumplir con sus deberes; y los súbditos le
juraban fidelidad y obediencia.

OFICIO PALATINO

Organnismo de carácter burocrático. Tenia a su cargo las distintas ramas de la

administración pública, para lo que se dividía en varias secciones, cáda una. a cargo de
un conde (jefe de servicio). Entre otros existían:
* Conde del tesoro: jefe de los que custodiaban el tesoro del reino y del rey.
* Conde del patrimonio: jefe de la administración fiscal, es decir, del sistema de
recaudación y pago.
* Conde de los notarios: actúa como jefe de la cancillería real.

Otros condes menos importantes eran:

- Conde de la guardia real.
- Conde de servicios de mesa del rey.
- Conde de caballerizas y establos de palacio.
- Conde de los mayordomos de palacio.
Se agregan al oficio palatino el Juez mayor de Toledo y el Obispo (cargo
rotatorio).

AULA REGIA

Asamblea que actúa junto al monarca y que lo ayuda a legislar, y además tiene
otras atribuciones de gobierno, interviene en asuntos de justicia y debe pronunciarse
sobre la amnistía.
 Integraban esta asamblea todos los miembros del Oficio Palatino, los miembros
mas destacados de la nobleza, los próceres (los miembros del tribunal real y del consejo
privado del monarca), los gardingos (guardia personal del rey), altos dignatarios del
gobierno en las provincias, y los jefes. superiores del ejército.
Esta estructura es la que tiene el Aula Regia desde fines del s. VI (Leo Vigildo)
y que va a conservar hasta la destrucción del reino.

SENATUS

Asamblea integrada por la nobleza y el alto clero (los obispos). Su función

principal es elegir al rey. También interviene en la promulgación de las leyes, y debía
pronunciarse además sobre el indulto en caso de delitos graves. También interviene en
los juicios contra algunos de sus miembros.

CONCILIOS

Asambleas de Obispos. Juegan un rol político desde la conversión de Recaredo

(ayudan al rey a legislar). Estas asambleas colaboraron estrechamente con el poder civil
en la preparación de las leyes, especialmente en leyes relativas a la organización del
Estado. Esta colaboración comienza con la conversión de Recaredo el año 589. Desde
esa fecha se hizo costumbre que el monarca entregara al concilio proyectos de ley para
su estudio perfeccionamiento. En esta época la influencia de los concilios era muy
grande, por el ascendiente intelectual y moral de los obispos.
Éstos eran las personas más cultas, ya que fue la iglesia la que conservó las
bibliotecas, los libros. Era en esos lugares donde se estudiaba. Por eso no es casualidad
que las universidades de Europa surgieran en esos lugares (iglesias, monasterios,
obispados).

Procedimiento de ayuda al rey para legislar:

La práctica consistía en que el concilio era inaugurado por el rey, a través de la
lectura de un documento: tomo regio (equivale a lo que hoy denominamos mensaje),
que contiene los proyectos de ley que el monarca somete al estudio de los obispos del
concilio. Además asisten al concilio miembros del aula regia, que representan al
monarca en el debate.
Los concilios procedían a estudiar estos proyectos, y luego se adoptaban
acuerdos. Estos (acuerdos conciliares) tiene valor de ley canónica (son leyes de la
iglesia), los que se denominan cánones conciliares.
Si el monarca quería darles valor de ley civil, le bastaba con confirmarlos. Esta
confirmación se hace a través de una ley real, que recibe el nombre de “ley
confirmatoria del concilio" Así se comenzó a legislar desde el año 589. En la época
visigoda tuvieron lugar en España 37 concilios. De esos,17 se celebraron en Toledo.

Concilios de importancia política:

(1) Tercer concilio de Toledo (589): Se convierte al catolicismo el rey Recaredo,

cuyo efecto más importante es que los obispos pasan a ser consejeros del rey.
(2) Cuarto concilio de Toledo (633): Estuvo presente San Isidoro de Sevilla. Se
promulgaron leyes políticas que pretendían realzar el poder del monarca, y castigar el
delito de lesa majestad o traición. Para esto se adoptó la costumbre de ungir al rey
elegido, lo que tiene por objeto darle un carácter sacro a su persona.
Es decir, que quien atenta contra él, no sólo comete un delito, sino además un
pecado, además se le pueden aplicar penas civiles y canónicas. Por ejemplo, se podía
excomulgar a aquella persona comprometida con actos subversivos.

(3) Octavo concilio de Toledo (653): Se aprobó la primera edición del "Libro de los
juece”, que es la recopilación de leyes civiles visigodas más importantes

(4) Décimo concilio de Toledo: Se aprobaron una serie de leyes que consagraban
derechos de los nobles frente a la corona, especialmente en materia procesal. Estas
garantías con el tiempo se extendieron a todos los súbditos visigodos, dando origen a lo
que se llamó Habeas corpus visigodo, institución similar a lo que hoy es el recurso de
amparo.

5. La costumbre germánica, importancia para el derecho español y canónico.

Los visigodos, al igual que los demás pueblos germánicos, se rigieron

inicialmente por un derecho consuetudinario, un derecho basado en la costumbre.
Por eso podemos decir que la costumbre es la primera fuente del derecho
germánico y visigodo.
Los primeros germanos en regirse por leyes escritas fueron los visigodos.
Estas costumbres fueron objeto de limitaciones al entrar los germanos al imperio. Estas
limitantes provienen en parte de la misma autoridad germánica.
Los reyes visigodos intentaron imponer sus leyes escritas, y son ellos quienes
restringen la costumbre.
Por otro lado, la iglesia combate algunas costumbres germánicas consideradas
crueles, lo que también significa una limitación al derecho consuetudinario.
Para saber que importancia tuvo la costumbre como fuente visigoda nos
apoyaremos en algunos textos visigodos y en lo que dijeron los juristas visigodos sobre
este tema.

Recopilaciones de leyes visigodas

Breviario de Alarico:
Una interpretatio que está dentro de éste solo admite como fuente del derecho la
costumbre según ley. Quedan excluidas la costumbre contra ley y en ausencia de ley.

Liber iudiciorum:
En él encontramos un texto jurídico legalista que no acepta la costumbre como
fuente del derecho ni siquiera según ley. Según este texto la única fuente del derecho es
la ley escrita. Por ejemplo, encontramos principios como la obligatoriedad general de la
ley, el de la presunción de conocimiento de la ley, entre otros.
El liber expresa que frente a un vacío legal el juez debe remitir los antecedentes
al monarca para que él legisle, para que él dicte una ley que resuelva el caso.
Sólo se menciona a la costumbre como un antecedente que el legislador
debe considerar al legislar.
Doctrina visigoda

Estudiándola nos encontramos con una situación distinta a la que señalan los
textos legales visigodos, es decir, los juristas visigodos le reconocen valor a la
costumbre como fuente del derecho. Lo que nos lleva a pensar que en la vida
jurídica práctica, la costumbre tuvo importancia, fue utilizada por los tribunales a
pesar de la pretensión de los reyes visigodos por imponer sus propias leyes.

San Isidoro de Sevilla en una de sus obras (las etimologías) nos da un concepto de
costumbre: "La costumbre es cierto derecho establecido por la práctica, y que se
toma por ley cuando ésta falta, y no importa que esté escrita o no, siempre que
esté aprobada por la razón (de acuerdo con el derecho natural)".
En esta época la costumbre era muy fuerte, por lo que no era posible borrarla por
una ley, ya que estaba muy arraigada en el pueblo.
La costumbre germánica renace con mucha fuerza en la Edad Media (la
mancomunidad penal, las hordalías, la propiedad familiar que luego da origen a los
mayorazgos, entre otros).
Tanto en los fallos judiciales de la edad media como en los documentos notariales
de esa época es posible encontrar referencias a las costumbres germánicas. Lo que
demuestra que la ley civil no pudo borrarlas, y cuando desaparece la autoridad
visigoda, éstas renacen con mucha más fuerza. Así lo expresan autores españoles
como Hinojosa, Sánchez Albornoz, Pérez B, y otros.

Legislación hispano visigoda y su aporte en el derecho canónico:

Está constituida por libros, escritos que redactan los juristas de la época
visigoda en España. Estos juristas se desempeñan como asesores de los reyes, los
ayudan a legislar y otros actúan como jueces.
Muchos de ellos fueron clérigos, y en la mayoría obispos. Sin duda el más
importante fue San Isidoro de Sevilla. Éste fue un obispo de Sevilla que se
destacó como jurista, teólogo, historiador, gran conocedor de la cultura
grecorromana y cristiana. Por eso se dice que sería uno de los iniciadores del
método escolástico, o sea, su importancia trasciende las fronteras de España. Es
un autor de la segunda mitad del s. VI y primera mitad del s. VII. Nace en el año
560 y muere el 636. Su obra jurídica y no jurídica es extensa, y así por ejemplo,
entre sus obras no jurídicas se destaca “Etimologías" (equivalente a lo que hoy
podemos llamar una enciclopedia) que reúne los conocimientos del mundo antiguo en
diferentes ramas del saber. Por ejemplo encuentran conceptos de historia,
filosofía, teología, derecho, ciencias naturales, etc.

Dentro de las Etimologías lo que más nos interesa es el libro V, donde

encontramos conceptos jurídicos básicos, básicamente de derecho romano, que fueron
utilizados en la redacción del libro de los jueces.
Otra obre no jurídica importante es la "Historia de los reyes visigodos”.
También tenemos que destacar algunas obras religiosas: “Vida y muerte de los santos”,
“Del orden de las escrituras”, “Libro de las diferencias”.

En el terreno del derecho canónico es autor de la "Colección Hispana” en su

primera edición cronológica.
En terreno jurídico escribió “Tratado de las sentencias", donde desarrolla los
fundamentos de la doctrina política del estado visigodo, es decir, aborda temas como el
origen del poder, las limitaciones a su ejercicio, atribuciones del gobernante, deberes del
monarca, entre otros. Este texto fue la base para redactar el título preliminar del libro de
los jueces.
Además a este autor puede considerársele como unos de los iniciadores de la
escolástica, que tiene el límite de su desarrollo en Santo Tomás de Aquino a mediados
del s. XIII.

Tema IV: La invasión Musulmana.

1. Explique la ruptura de la unidad jurídica de Hispania.

En el reino visigodo la monarquía tuvo carácter electivo, el que se mantiene durante

toda la existencia del reino a pesar de que hubo intentos por transformarla en
hereditaria. Estos intentos provocaron conflictos internos, y en uno de ellos se va a
producir la destrucción del reino. Exactamente, el año 710 muere Witiza, penúltimo rey
visigodo, y el senado procedió a elegir un nuevo monarca. La elección favoreció a un
noble que en ese momento tenía el cargo de Duque de la Bética llamado Roderico, y
cuando fue a asumir el gobierno se encuentra con que los hijos de Witiza, apoyados por
una fracción de la nobleza, han usurpado el trono en un intento por transformar la
monarquía en hereditaria. Se inicia así un conflicto entre el rey elegido y los hijos del
rey muerto. El bando de los witizanos pide ayuda a los musulmanes de Africa para
derrotar a Roderico. Los musulmanes se comprometen a enviar tropas a España, y en el
711 se produce un desembarco masivo de musulmanes en Algeciras. Desde ahí las
tropas son llevadas al Monte Calpe, que los musulmanes llaman Gebal Tarik. Desde esa
zona comienzan a avanzar hacia el norte, enfrentándose con las tropas de Roderico. .
En agosto del 711 se libró una batalla decisiva a orillas del río Guadalete. En
ella son derrotados los visigodos y Roderico muere en batalla. Luego de esta batalla los
musulmanes no se van de España, porque en esa época están empeñados en un proceso
de expansión. Destruyen el reino visigodo y dominan 2/3 de la pnla Ibérica.
Termina así la España visigoda o época Isidoriana, y se inicia la España de la
Edad Media.

La España medieval comienza el 711 y se extiende hasta el año 1492. Esta

última fecha tiene para occidente múltiples significados, representa varios hechos
importantes. La edad media en España se puede dividir en:
(1) España islámica de la edad media (711 - 1492)
(2) España cristiana de la edad media. Que a su vez se puede dividir en:
(a) Alta edad media cristiana (711 - 1212), llamada también "época de variedad
jurídica".
(b) Baja edad media cristiana (1212 - 1492).

El año 1212 se usa como límite porque en esa fecha tuvo lugar la batalla de las
Navas de Tolosa, que representa un gran triunfo cristiano en las guerras de recosquista.
La baja edad media es una época importantísima para entender el desarrollo de
la historia del derecho en toda Europa. En esta época comienza a tomar cuerpo el ius
commune, basado en el derecho romano y canónico, que nace en las universidades
europeas, y que fue creado con la idea de ser un derecho aplicable a toda la cristiandad
por sobre los derechos nacionales. Esta idea está vinculada a la idea de reconstruir el
imperio romano, que en occidente todavía estaba latente.

2. Explique la invasión Musulmana.

La llegada de los musulmanes a España no es por un hecho fortuito. Existía en

esa época un afán expansionista de los musulmanes que se había iniciado con la muerte
de Mahoma 100 años antes. En este proceso resulta clave la figura de Mahoma. Éste
nace en el año 570 en la Meca. Fue educado por un tío suyo que era juez: Abu Taleb.
Pertenecía a una tribu árabe influyente: los korichitas. Éstos eran los guardianes de un
templo muy importante llamado La Kaaba (casa cuadrada) donde se adoraba a los
ídolos.
El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, lo
que significa hijo de Abdala de la tribu de los korichitas.

En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 años

contrae matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para
entablar negocios, y es así como conoce la religión cristiana y la judía. Compara el
politeísmo árabe con el monoteísmo judeo - cristiano, y se da cuenta que estas últimas
tienen un gran motor que les permitió expandir su fe. Él quiere darle fuerza a la religión
de su pueblo y expandirla. El año 610 comienza a predicar a su gente una nueva religión
monoteísta.
En sus primeras prédicas se declara como un profeta a través del cual dios le
habla a los árabes. Él decía que Alá le había hablado a través del arcángel San Gabriel.
Trasmite a su gente la revelación que abandonen el politeísmo, y comienza así un
conflicto entre Mahoma y su tribu, y éste es amenazado de muerte por su gente.
Perseguido y amenazado sale de La Meca el año 622 (16 de julio) y se refugia en otra
ciudad árabe llamada Medina. Esta fecha es la que los musulmanes denominan la
Hégira, que maraca el inicio de una nueva era para los creyentes musulmanes.

En Medina Mahoma continúa su predicación y se transforma no sólo en un jefe

religioso, sino que pasa a tener poder político y militar, y se declara resuelto a usar
la fuerza para que triunfe su creencia.
Después de ocho años de guerra con sus enemigos de la Meca logra
derrotarlos, vuelve a la Meca (630), y dos años después fallece dejando a los
árabes unidos bajo una misma fe monoteísta y preparados para la expansión.

Se inicia luego de la muerte de Mahoma. Proceso que alcanza a España. Este

proceso de expansión territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en
los 100 años que siguen a la muerte de Mahoma. En esos 100 años los musulmanes se
expanden sobre Africa, Asia y Europa.
 Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias más valiosas,
entre ellas Siria, Palestina y Egipto.
Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irán e Irak), se
expandieron sobre territorio asiático hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene 1/3 de
población islámica). En Europa el avance islámico se produce tanto en oriente como en
occidente. De Palestina pasaron a Grecia, y avanzaron a lo hoy es Bosnia. En Europa
occidental (España) ocuparon 2/3 de la pnla e intentaron pasar a Francia. En el 732 los
musulmanes fueron derrotados en Francia en la batalla de Poitiers por Carlos Martel
(abuelo de Carlomagno) quien los obliga a replegarse en España.

3. Explique el derecho islámico.

Producto de la derrota de los visigodos, 2/3 de península quedan en manos de

los musulmanes. Ahí va a regir el derecho islámico.

Mahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que

significa "entrega a la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como
mahometanos o musulmanes. La Palabra musulmán deriva de otra de origen turco:
muslim. Que significa "el que cree en el Islám".
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y
árabes, además de elementos que son creación original de Mahoma.

Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma son:

- En el Corán (texto que contiene la revelación de Alá a Mahoma) nos
encontramos con que Mahoma repite varias veces que existe un solo Dios
todopoderoso pero a la vez clemente y misericordioso. Mahoma toma el
concepto global de dios de la Biblia. Además en el Corán se habla del juicio
Final, del paraíso como premio, y aparece también la figura de Satán (Iblis).
También encontramos que se admite que algunos libros de la Biblia fueron
revelados efectivamente por dios al hombre. Entre ellos están los cuatro
evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos milagros de Jesús, y
reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de dios, porque
sostiene que dios es único.

- La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas

en la frase "No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma
estableció ciertas prácticas obligatorias para los musulmanes que forman
parte del culto islámico, las que son cinco, llamadas los cinco pilares de la
sabiduría:

(1) Oración:
Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.
(2) Limosna:
Aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transformó en un impuesto que equivale al 10% de la renta: zakat.
(3) Peregrinación:
Todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de la
Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.
(4) Guerra santa:
Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la fuerza sí es
necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en el mundo
islámico.

(5) Ayuno:
Es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos
días, desde la.salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.

 En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma

impuso y que significó a los árabes transformar su modo de vida y suprimir
algunas costumbres ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la
dignidad de la mujer, de ahí que las legislaciones islámicas prohiban ciertas
actividades que en occidente aparecen como normales. Prohibe además los
juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se destacan virtudes como la caridad
y el desinterés.

Además Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la

costumbre de dar muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.
Sin embargo mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer
matrimonio hasta con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o
cristianas. En cambio la mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con
un varón, el que debe ser musulmán.
Además permite a los hombres tener concubinas.

4. Explique el aporte de los musulmanes en España

La presencia de los musulmanes en la península Ibérica la podemos estudiar

dividiéndola en 4 etapas:

1) Etapa del Valiato (716 - 756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes
de España dependen del califato de Damasco. Éste nombra para España un valí, que
es la autoridad administrativa y judicial de España.

2) Etapa del Emirato (756 - 912): el territorio musulmán de España pasa a ser autónomo
y pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que
surgía del linaje árabe de los omeya).

3) Etapa del califato (912 - 1031): la España musulmana pasa a tener la estructura de
un
Califato con capital en Córdoba. Ahí vive el califa, jefe político, militar y judicial de
España). Es la época de mayor poderío musulmán en España. Córdoba fue la ciudad
más grande de Europa occidental en esta etapa. Allí existió una intensa vida cultural:
funcionaban 20 grandes bibliotecas públicas, existía una escuela de medicina y una de
aritmética, entre otras cosas. Esto tiene relación con una idea que expresó Mahoma. Él
enseñaba que a través del conocimiento el hombre se acerca a dios, y por eso el Islárn
fue una religión abierta a la cultura. En esta época córdoba llegó a tener más de 200.000
habitantes.

4) Etapa de los reinos de Taifas (1031 - 1492): El año 1031 se disuelve el califato de
Córdoba producto de hechos de poder internos, y es reemplazado por una serie de reinos
islámicos autónomos. Inicialmente fueron 30, los que disminuyen a medida que pasa el
tiempo. Algunos fueron absorbidos por los otros reinos musulmanes y otros por el
avance de los cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron:
- Zaragoza
- Sevilla
- Granada*
- Badajoz

* último reino musulmán de España. Logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492.

Fecha en la que último rey musulmán de Granada llamado Boabdil entrega las llaves
de la ciudad a los reyes católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista
y la España musulmana.

5. Explique las bases del sistema jurídico musulmán

El derecho islámico entre sus características es ser un derecho confesional, es

decir, están unidos el derecho y la religión, porque buena parte de las normas jurídicas
que integran este derecho derivan de la revelación de Alá a Mahoma. Además el ser
confesional significa que las normas del derecho islámico sólo se aplican a los
creyentes, a los que profesan el islám: los musulmanes. La comunidad religiosa
islámica se llama aljama. A los miembros de ésta se les denomina mahometanos o
musulmanes, y es a ellos a quienes solamente se les aplican las normas jurídicas del
derecho islámico.
En la España islámica el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero allí la
mayoría era no musulmana, había cristianos y judíos. Los judíos y cristianos se
encontraban en una situación intermedia, no son propiamente infieles. Los musulmanes
los llamaban gente del libro (Alal Al Kitab), lo que significa gente de la Biblia.
Mahoma dice que judíos y cristianos tienen una parte de la revelación de Dios al
hombre, la que es incompleta porque falta la parte de Mahoma.
A los cristianos que vivían en territorio islámico se les llamaba mozárabes, los
que se organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que
los representaba ante la comunidad islámica.
La relación de los mozárabes con el islám estaba regulado por un pacto llamado
Amam, el que contenía dos cláusulas esenciales:
 Se declara que los mozárabes respetarán y obedecerán a la
autoridad musulmana, pagarán los impuestos y respetarán sus leyes.
 Los mozárabes en sus pleitos aplican el derecho cristiano. En
materia civil se aplica el Liber, y en asuntos canónicos la Colección
Hispana.
 Pero si el conflicto es entre un musulmán y un mozárabe prima el derecho
islámico. Lo mismo ocurría con los musulmanes en territorio cristiano (mudéjares),
existía reciprocidad entre la autoridad islámica y los reyes cristianos.
Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islám, a los que se denominó
muladies, que se regían por el derecho islámico.

6. ¿Cuáles son las fuentes del derecho islámico?

Todo el derecho islámico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la

revelación de Alá a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:
(1) Forma explícita: contiene la revelación de Alá a Mahoma, la que se contiene en el
Korán.
(2) Forma implícita: o indirecta. Es de esta forma como se suplen los vacíos del Korán.
Los textos de implícitos son: la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.

La Sunna se basa en la vida y conducta de Mahoma, que es un modelo a seguir

por todos los musulmanes.
El Ichma consiste en el consentimiento de la comunidad islámica y que también
puede dar origen a normas jurídicas.
El Ray o razonamiento jurídico es el trabajo de los juristas del islám, quienes
pueden crear normas de derecho a través de un razonamiento analógico, o bien,
aplicando principios generales de derecho.

El Corán:
Libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Alá transmitida al
profeta mediante el Arcángel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmán.
Esta revelación se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario
ponerla por escrito para que no se perdiera. Lo que se hizo a través de versos cortos, con
una cierta rima para así facilitar su memorización. Se conocen cuatro recopilaciones de
este texto, obra de juristas privados. Además de una recopilación de carácter oficial
redactada en época del primer Califa Abu Bekr.
Como existían cinco recopilaciones fue necesario fundirlas todas en una sola,
trabajo que se realiza en la época del califa Otman. Él ordena hacer este trabajo a Zoye
Ibn Tabit, secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korán, texto válido en
todo el mundo islámico.

El Corán está dividido en 114 capítulos, cada uno de ellos dividido en aleyas
(milagro, signo sobrenatural). Dentro del Corán se encuentra un contenido muy
variado, pero la gran mayoría de sus normas son de carácter religioso moral,
además de consejos que el profeta da a los fieles, narraciones sacadas de la
Biblia, y diálogos que terminan con una advertencia que hace Mahoma a los que
no creen en el Islam.
Aproximadamente un 10% de las normas del Corán son
estrictamente jurídicas, de allí la importancia de las fuentes supletorias, el
contenido jurídico del Islam es mínimo.
Es posible advertir ciertas contradicciones entre textos. Los juristas del Islam lo
notaron y como tienen fechas se crea una doctrina para superar estas
contradicciones: la última revelación deroga a las anteriores, prima la última fecha.
Sunna:
Se basa en la vida de Mahoma. El Corán dice que la vida del profeta debe
servir de modelo a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Surgen normas jurídicas
obligatorias derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres
maneras:
 Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Corán.
 Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos acontecidos ocurridos durante su vida
y que conoció y no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).
 Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe
ser imitado, porque ciertas de sus conductas las entregó Alá exclusivamente a
Mahoma (privilegios únicos). Como por ejemplo, Mahoma tuvo 11 mujeres
legítimas, en circunstancias que según el derecho islámico sólo se podían tener 4.

La Sunna está constituida por narraciones, relatos de la vida de Mahoma que

fueron escriturados, conocidos con el nombre de hadiz. No sólo contiene los hechos
mismos, sino que además el nombre de las personas que los transmitieron hasta su
escrituración (cadena de transmisores).
Estos hadiz fueron ordenados en unos textos denominados mosanatas.
En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para evitar que se falsearan
conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas narraciones fueron declaradas
válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas. Estas últimas no se pudieron
utilizar más.

El Ichma:
Consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir
unánime de ésta genera normas de derecho, y además ese sentir unánime sería infalible,
no expuesto al error. El fundamento de esto se basa en una afirmación de Mahoma: "lo
que a los musulmanes parece bueno, le parece también a Alá". Mahoma está señalando
que Alá no permitiría que toda la comunidad se equivocara.
Dentro de los juristas del Islam existe una discusión sobre qué debe entenderse
por comunidad islámica, quiénes deben consentir para que haya una norma de derecho.
Sobre este punto existen dos doctrinas:
(1) Bastaría con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de
la Meca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurídicas, y con el
consentimiento de éstas bastaría.
(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del
Islam: los alfaquiez.
El Ichma ha sido una importante fuente supletoria. Por ejemplo, la institución
del califato fue regulada a través de normas derivadas del Ichma.

El Ray (o razonamiento jurídico)

Esto significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del
razonamiento jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de
dos formas:
(1) Razonamiento analógico, es decir, se puede extender la aplicación de una norma
jurídica a un caso o situación análoga a la que contempla esa norma.

(2) Aplicando principios generales del derecho.

 Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, los juristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión
o interpretación de las fuentes del derecho. De estas existen a lo menos cinco de
importancia. En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un
jurista llamado Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia
Saudita). Sus discípulos formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y
que en España tuvo muchos seguidores, como por ejemplo Ziyeol Sabatun.

Estas escuelas se caracterizan porque para ellas la primera fuente del derecho es
el Corán y el resto es supletorio. Se dividen en cuanto al valor de las fuentes
supletorias. Algunas le dan más importancia a la Sunna (tradicionalistas) y otros a
la Ray (racionalistas). La escuela de Malik es ecléctica, valora de igual forma a la
Sunna y a la Ray.
Hay una escuela, la Shiita, cuyos seguidores son gobierno hoy en Irán. Tiene una
posición bien particular dentro del Islam, es casi una secta, son muy extremos en como
aplicar el derecho.

Surgimiento: Ali, casado con una de las hijas de Mahoma, tuvo una carrera
política pero no pudo ser Califa. Se dedicó a la meditación religiosa junto con su
familia. Sus seguidores han sostenido que Ali tuvo enemigos que no lo dejaron
desarrollar su carrera política y que borraron del Corán y de la Sunna toda referencia a
él. Sus seguidores siguen preceptos que Ali habría recibido de Mahoma, pero que no
aparecen ni en el Corán ni en la Sunna.

El derecho musulmán hizo ciertos aportes al derecho español. La

institución de justicia mayor en Aragón que defiende los derechos de las personas
habría surgido teniendo como modelo al señor de las injusticias del derecho
islámico.
La institución de la Barragonia (unión de solteros sin bendición de la iglesia donde hay
un juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recíprocas), reconocida por
el derecho castellano, también habría tomada del derecho islámico