Segunda edicién actualizada por HUMBERTO QUIROGA LAVii. | Tomol Escaneado con CamScannerPODER CONSTITUYENTE ‘Concepto:, este tema es arduamente disputado por 4a teorfa co: itucional, pues, su objeto se encuenira en el quid de Ja antinomia - et-deber ser..2A cudl de los dos campos pertenece, 0 5 que em él se la sintesis?. JE] poder constituyente es realidad social o idealidad | :normativa, proceso o producto? Como consecuencia de silo, se discute = fe 3 Jo debe ubicar dentro de los campos objetivos clasificados ‘por fa ciencia: forma parte del derecho o est4 fuera del mismo?, jes un objeto metafisico o es empirico?, zhay distintas clases de poder constituyente o es uno e invariable? Pero no s6lo la ubicacién es dis- cutida, también hay polémica acerca de siel poder constituyente tiene limites o si es absoluto, y si es. equivalente al concepto de soberanfa y competencia constitucional. ° : 1.1, Para nosotros, el poder consiituyente es una relacién social de mando y obediencia a través de la cual la sociedad establece ta distribucién y ef modo del ejercicio monopdlico de la fuerza. Para entender la relacién social “poder constituyente” debemos analizar sus elementos: “LAL, Relacién social: es la clase de accién social que se caracteriza por tener su sentido (orientacién de la accién) recfprocamente referido entre los sujetos que intervienen en ella: cada sujeto de la relacién orienta la accion hacia el o los otros sujetos, ello en forma recfproca, : 1.1.2. Poder: es Ja relacién social de mando y obediencia. Sélo hay poder cuando el mandato de un sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera sea la motivacién de la obediencia): si no hay 37 Escaneado con CamScannersel poder..que, sin estar constituido, ‘cor , que, estando .constituido eambia la constitucién. Cons ica dar forma y, cuando del derecho se trata, equivale,a determinar (formar) el sentido objetivo de lo juridico (porque en ja sociedad hay ; ot objetivos: el 1 religioso, él usual). Va lece! reglas de fimcionamiento y, distribuc! epolio de la fuerza. a e,este modo resulta que el poder. consti receso. politico y no producto. juridice amente.y noun objeto capable metal 0 al entre poder constitvyente originario én llamado revolucionario, fimdacional o en la etapa de primi... niedad) y.poder.constituyente derivado (constituido, reformador o én la ctapa de continuidad). Nosotros seguimos la distincién propuesta por Vanossi (3), £ 2.1. Poder constituyente originario es aquel que funda un Estado (fundacional) 0 que cambia su constitueién por un medio no previsto en ella (revolucionario), El racionalismo ha sostenido que habra re- volucién cuando no se respete el procedimiento previsto por la cons- titucién para que lia sea reformada (a eso se le lama Tuptura de la logica de los antecedentes normativos). En cambio, el decisionismo entiende que habré revoluciéa sdlo cuando se cambie la decisién fun- damental sobre el modo y forma de gobierno de un pueblo (no importa si la decisién tomada es buena o male) y no cuando se reforme una parte de la constitucién que no afecte alguna decisién fundamental, Sus caracterfsticas son: 2.1.1. Supremo: no hay otro poder por encima de él. 2.1.2, Extraordinario: s6lo se ejerce en casos de excepcién. 2.1.3. Himitado: no tiene restricciones juridicas en sus posibilidades de accién. Sin embargo, este aspecto ha sido controvertido. "38 : { Escaneado con CamScannerDercrio CONSTITUCIONAL ARGENTINO 2.2.'3Puede.el poder constituyente originario sujetarse a una re- ‘eulacion normativa?..¢Corresponde ofirmar que se.gjerce como con cuencia.de.una competencia juridica? Para nosotros el poder cons- no pusde derivar de lo que crea porque el efecto ao puede ciginar.Ja cause (dicho en Ienguaje no causalista: lo condicionsdo no uede.engendrar.la condicién); pero ello no impide que el poder cons. ituyente -originario cumpla, por libre determinacién, con reglas que ‘Shiiin tiempo antetior, Se hubiera fijado. Esto es ineviteble, la accion ‘humana no,’se produce en un caos, fuera de toda regularidad; Ia so. eas .O premeditadas, pero que orientan 2sa L. I que esas-reglas'de actuacién del poder cons- ente sean ¢l fundamento de validez de la constitucién del Estado, fque luna cosa es actuar conforme a reglas —lo que no puede dejar de ocurrir pues, de lo conirario, la accién del poser constituyente ca-" i recetia, de sentido y no podria ser comprendida- y otra cosa muy .. distinta.es actuar por imperio de una zegla con competencia otorgada : 0 facultada por ella, 2.2.2. Este 2s el significado de fa distincién de Heller entre las reglas de previsidn que existen en la normatidad social y las norimas que produce ia normatividad: las primeras sirven para eviter el cacs, para comprender y prever e] sentido de la accion; ias segundas, para ordenar de una determinada manera a !a sociedad. En este mismo sentido, nosotros distinguimos el orden coustituyente como auténemo del orden constitucional. 2.2.3. En sintesis, el poder constituyente originario puede estar normado, pero ello no quiere decir que 41 actie en virtud de una competencia otorgada desde afuera, pues dicha normacisn ha sido en- gendrada por el propio poder constituyente por razones practicas (para evitar el caos 0 procurar consenso) y puede ser modificada por él en cualquier momento, Con estos alcances, entendemas que se puede ha- blar de poder constituyente originario, frente al criterio de G. Camidé de que ello implica siempre darle un pretendido sentido juridico-nor- | mative —con violacién de los limites de ese lenguaje~ carente de sig- i nificado. Escaneado con CamScannerQurroca Lavit ~ BENEDETTI ~ CENICACELAYA 2.3. Poder constituyente derivado (reformador) 2s. aquel cuyo ejer- cicio estd regulado y limitado por el poder constituyente originario a través de la constitucién: para reformar el texto de la constitucién se debe cumplir con el procedimiento y respetar los Ifmites que ella misma establece, En cambio, cuando la modificacién no se iraduce en la letra ; de la constitucién estamos en presencia de una mutacién constitucional (ver costumbre consititucional ¢ interpretacién), BI racionalismo acepta ja teforma total o parcial del texto de la constitucién, si se cumple con los recaudos normativos. En oposicién, el decisionismo sostiene que pot esia via no se puede cambiar fa constitucién: sélo cabe mo- digicat las normas que no afecten a las decisiones fimdamentaies, A su vez, el iusnaturalismo entiende que no se pueden modificar aquellas pertes de la constitucién que sirven de susiento a su estructura ideo- \gico-valorativa. Por su parte, segtin lo entiende tradicionalmente la teorfa, actha de acuerdo al procedimiento que le ha establecido el originario y con las limitactones establecidas en el marco de compe- ten tencia constitucional. Para nosotros, esto significa lo siguient: 2.3.1. Si st flamado poder constituyéate derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma {a constitucién, lo haré porque le resulta conveniente o porq:e por razcnes de oportunidad poilftica no juzga beneficioso apartarse de ellas, pero no porque Ja constitucién se lo imponga, pues, si Suera asi, los desvios del constituyente derivado aeberiar: sor declarados inconstitucionales por otro poder que pasarla a ser, automaticamente, el poder constituyente, 2.3.2. En consecuencia, no hay para nosotros diferencia entre el poder constituyente originario y el derivado, en el sentido de que uno sea supremo y el otro no, Mas alla de cualquier valoracién, la diferencia sdlo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las dispo- siciones constitucionales que regulan su accién, se lo denomina deri- vado (procesalmente); si no lo hace, se to denomina originario, Pero Ceavencién reformadcra, sancién de la nueva constitucién); pero 2s posible que el ejercicio auténomo se realice en im acto unico (en la democracia dizecta por decisién de una asambiea popular). 5.2.2. Lossupuestos mencionados no son tedgs los que se dan en el derecho constitucional comparado, o los que puedan darse. La ima- ginacién politica puede engendrar variantes al infinite. Los casos de fundacién de nuevos Estados por virtud de pactos federales confe- derales, o de tratados internacionales de iategracién politica, no mo- difican ei punto de partida del andlisis 2fectuado. Siempre el poder constituyente'se sjervcr4 auténome o heterénomamente'(por imnposicion 0 por acuerdo), segtin sea la intervencién de los destinatarios de la constitucién on su creacién. 6. Yaiidez, vigeacia y efectividad: 6.1. Validez de la.constitucidn: es el criterio para determinar la pertenencia de una constitucién dentro de un sistema u ordenamiento Juridico. Cuando decimos que una constitucién es valida es porque afirnanios que ella perienecs (existe) a un determinado ordenamiento. ~ Hay tantos criterios de validez constitucional como teorias constitu- . + gionales, segtin ya vimos al abordar la tipologia de conceptos de cons- tituctoi 6.1.1. Para el historicismo la validez de una constitucién depende de su correspondencia con el pasado o devenir histdrico, segin sus . distintas tendencias. * 46 Escaneado con CamScannerDeRECHO ConstitUcionsL ARGENTINO 6.1.2, Para el normativismo iusnaturalista la validez de una cons- titucién depende de su concordancia con los principios axiolégicos que postula fa escuela, en especial con fa Justicia, 6.1.3, Para 2] rormativista iuspositivista la validez de una consti- tucién depende de que haya sido dictada de acuerdo con los grocedi- mientos normativos previstos; pero no da respuesta sobre la validez de ta primera constitucién, cuestién que pretonde ser solucionada dentro de la tencencia por ja teorfa pura del derecho. Para ésta, fa validez de una coastitucién esté dada por una norma supuesta {no puesta) o hipovética (la norma fundamenial) que tiene este enunciado: si A manda y B obedece generalmente, entoness debe ser que A mande y B obe- dezea. 6.1.4.Para e} sociologisn-o la validez de na constitucién equivale a la efectividad de la misma con Jos factores reales y efectivos de poder, 5, Para el decisionismo ia validez de una constitucién radica en que respete las decisions fundamentales del pueblo sobre sz. modo y forma de gobierno. 5.2. Vigencia de la conszitucién: 28 el grado de probabilidad de que ella sea aplicada por los drganos piiblicos en el futuro, sobre la base de su eficacia en ef pasado hasta el presente. 6.3. Bfectividad de ia constitucién: es la obediencia y acatamiento a la constitucién por parte de todos los destinatarios de la misma (Grganos ptiblicos y particulares), 7. Revolucién, reforma y evelucién: los términos del acapite sue- len ser la piedra de toque de posiciones ideolégicas 2ncontradas y objeto de enconadas disputas en el terreno de [a teorfa. Sin embargo, las entidades significativas mencionadas en los conceptos revolucién, reforma y evolucién tienen entre sf zonas grises que dificultan su di- ferenciacién. Los tres conceptos apuntan al cambio o modificacién en la estructura de la constitucién. 7.1, Su diferenciacién no puede salir de una alternativa cuantitativa 0 cualitativa. Si se elige una opcién cuantitativa la revolucién sera un cambio més rapido, y la-evolucién un cambio lento; la revoluci6n modificaré muchos aspectos de Ia vida social, en cambio, la evolucién 47 Escaneado con CamScanneruzoGA Lavié — BENEDETTI ~:CENICACELAYA 48 Escaneado con CamScanner