Scribd Logo
Cargar

¡Te damos la bienvenida a Scribd!

  • Zaffaroni - Manual de Derecho Penal

    Cargado por

    Eddy Sta0r
    47 vistas49 páginas

    Derechos de autor

    © © All Rights Reserved

    Formatos disponibles

    PDF o lea en línea desde Scribd

    ¿Le pareció útil este documento?

    ¿Este contenido es inapropiado?

    Denunciar este documento

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Descargue como PDF o lea en línea desde Scribd
    Marcar por contenido inapropiado
    47 vistas49 páginas

    Zaffaroni - Manual de Derecho Penal

    Cargado por

    Eddy Sta0r

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Descargue como PDF o lea en línea desde Scribd
    Marcar por contenido inapropiado
    de 49
    EUGENIO RAUL ZAFFARONI ALEJANDRO ALAGIA ALEJANDRO SLOKAR ee MANUAL DE fetes tl DERECHO PENAL \ PARTE GENERAL Rennes ZAFFARONI Foe henna) Peet oes sncd Rees s ca = i iz a o = wz ES = et va a A e) jez} 5 jaa [ay fea} a i a 2) Z < = CarfruLo 3 Método, caracteres y fuentes del derecho penal Mak Yeo § 19, Método y dogmiatica juridico-penal 1 Cuarido queresnos llegar a algin lugar. segiin 2 naturalsen, clogimos el modo de alcancarto, que puede ser por tierra, mar 0 fire. En las clencias @ saberes sucede algo anlogo: son los dbje- + (ede un saber los que deciden el mélodo (canine) adecuado para iv concimieTG- SU eT derecho penal es unitrama del saber Jutt- ico, su conoetmiente deb 1 método jucidico, ‘ue es basicamente dligie-pretaciin de la le| que se expresa en palabras (enguaje escrito). Su saber consisie en anaiisis, snter- pretacion y comprension de Lextos légales ~( 2 panacea tar done de Ia jurisdicet6n|(sentencias} de mado racional y previsibie. Para 36 ho basta ef puro analisis gramatical de las leyes, que s6lo roporciora datos aislados, aunque es correcto que comience por every también reeoglendo datos histor cos y genealogicas (de donde proviene la lar © una) constnucetin explication, 3. WesdceT siglo XBvee propone para todo degmatico 0 {dogmetica Jurca uct we Jhering ~ ‘erpramten en ef derecho’ privado y de alli pasé al resto del saber juridico. Se trata de descomponer al texto legal en elementos simples (dogmas porque el ¢ iterprete nOUEbE TocarIS, de alli su ‘TomBrET, con Tos que Taego se procede oe condicions el ‘metodo gq ee bavartotecia clncntget ‘Me1000, CaRACTEROS Y FUENTES OE DERECHO PENAL, ‘a construlr una feoria interpretativa que debe responder a tres reglas basicas: cnn i nf me te {misma circunstaneia eximente y atenuante, sin compati- bilizar los criterios (precisar en gué casos exime y en cules ate- rnila), porque equivale a decir que algo ¢s ¥ no es al misao Wem * i tet wo dabeemene care Sea dc icy peal sora oon Sn ote ata Cantey dea sts Dietoeomanse 5a rato ee any conteceacweracon fon tei aoa ay de non oan tse earns marta, Se ac esau Noun seq bolts aoe esos oserancns manent convent een ee ercyan co eanpuet condo ne eee attra somo ance iti sod 9 a0 a seagate acne sia eed ae ioe oie ceases Y= caer eee te tan inane ate Crna jt deter de tu onesie wee sats Sse ton cnn asec 9 ‘Latins peo ee Se anger anor Vee ert ante pr es es pert ago oe ceng oe es t logied; Se To formula de modo expreso, Mee och se an sie a Seti ob aun aun oo re ania Bla ee Seton gem! tanec es conten ale tema pe ta er aa ea tan eaten dt 0 ” Mezon0 ¥ pocuinca Juripico-rea. 71 “4 Pero el método dagmatico requiere una decision previa, pre-| #métode dogme rmetédica, anterior a In selecetda de Ta via de acceso al conoci-| “canectrt ge Imiento, Cuando se cacoge un medio para llegar a clerto lugar, ia potien poste del lugar condiciona el medio (no puedo Negar a una isla. ————__— Eaminando), pera también lo condiciona el objetivo con que se quiere aleanzar ese lugar (st bien no puedo ira fe ila caminan- Go, sino naveande 9 en avin, noes menos cterto que si se viaja ali por rezones profesionales debo ahorar tiempo; st quiero i 2 ~ derar a la dams secuestrada debo usar ua medio que no me delate; si quiero hacer turismo barato elegiré el medio mas eco- rnémico: esta cerca de la costa y quiero hacer depot jor nadando; ete). St bien el saber Juridico pretendef orientay las aecisiones de la Ft era aaa jor em je mnogo FATT rey visible, ses dpara que esas decisiones tengan certo b feentco y objetivo potiica\ sto es inevitable en el fendmend juts Hee Pat Tos actds de los jueces son actos de goblem@ y. por nde, actos polities. 5 a ann obtadad que quien pretends ofrecer tat agencs | opp soe Jjuridieas un sistema de decisiones, quiere aigo mas que la simple fe docisiones. to cantradieion de Ino decllonca, puss sco quedase en exo | gy latent tera dle un enfermo ebsesionao pr la simetra, Bass deiso- | Reston conuattatonae denen drgree coherentemente a certo 4 resultado de poder (politica) | af ela av electri dat exes constuconal dee ola ern ones UT wenn Gai por rela una So Faq de respuesta o previbtldad que no debe cwatundirae <9 ~ con la lad, juridjea (61 todas las sentencias impusteran pri) tion perpetva ¥fauincon, haria seguridad derespussay pre- Wblided dene cesltones) La ulaed del eto degen 9\ Jtrfdle) ¥ del sistema que con él se conatruye, para cl Tetoamiento del estado de derecho, deprdera del obflve pal then que lo onente (le fa lett poten dtatster) © Ex método dogmaticn juries es como clerias frrcas de la Tamaraliad naturaleza fla electricidad, que puede usarse para iluminar ala _ = trade que veel suche de cu bobs opiraaotionar lala cSt go. Cao como cas ena epaitates metres cence en MKS eta ta religiones alfosmericenas (Bt que purde sevir para el bien {paral mal) Las monumnenoe dl nazimo y del fsa ean harmiplante. poo no por elo pero valor as regia sobre rei tance ce materiales apicadas en su plancarinto, Soleque qulen 7——- Mero00, cARACIERES ¥ FUENTES DEL DENRDEHO PENAL san la ett ia eater & x pea scone a etn de tee abe Peo he aan a aan gueelmaac agmatine [ ELSAg2'sLSinan a mpatance de! eto paca § 20. Necesidad de construir un sistema ese oo lo qo aca de dae lente vera ue eat et pert semper reverts aoe Ne qucen dommaador oparaniades. ope Sra cule eye pola Guendb Se rrr sa er de as mis va re nguonc dl nai, det aslo: J spt 4 dat ‘de latideologia de difusion penal del uso de tints ee te and ees como 4 cm 4 le sere steno gue Pa ane oan Seta de eps peers aac ac span peiteos quesraonne Belin 7 enone Sores She tn Bett URIS cs ops gue se 1 eh armani een cer as ‘Stunt y bra pare alee) Ea dogmiticn fervicio Selestaco signifies que todes los que co: trihayeron a ellos fueron polticamen- te partidarios de estades policies, auforttarios o totalitarios? Aunque en general no fueron politicos active, a- {gunos fueron partidarios de estas for mas de estado (como Edmund Mezeet por eermplo, pero la mayoria 6% 810 ueron ncoherentes politicos. Ina co nnexiones dle lo que pensamas con It realidad au : ‘ie siempre e nos entzend para qe i “cura una paste peje esa realidad. — su realidad, Necesioen oe, ote — a 1a téonlen autort- (aria de coutundie 2 Une de las formas mas usuales de aplieacién, perversa del| métedo consiste en confandir datos normatives y fA 4 Paes completamente e prin 1° CN), que impone que los actos de gobierno s 40, los legisladores deben ser racionales, racionslizante se afinms que los legisladores sof rela ‘debe ger racional se paso ai es. racionall. SI Ios legisladores deben serfacionales es porque alfnas ‘on. Para esos su ‘puestos se ordena a los jueces| af los corrijan Pero Silas fegista- res son racionales, Tos jusces nb deber-carrehir nada de To que pagan, porque todo sera racional. Fs 1a via. mas radical para can- celar el poder de control constitutional de los jueces y vaciar el pins repsblicae de gies, 5 ea cnet re recho se degrada a esta legal con[legisladores omaipotentes. Nada mi peligro, en este momento, de yplzas ea dem ag {ga vincicativa en los pales ceatrales con Initadores medrese” | ene penitcos 9 Esle estado legal fue el marco de las construceiones sistent cas det derecho penal anteriores a la Segunda Guerra, cuando en. Buropa no existia al control de constitucionalidad. En efecto: sucle decirse que Ios ststemas del derecho penal se dividen en teleolegicos ¥¥ dasiicatorios. Los primesos tendrian wn objelive palit declara- do: los segundos se limitarfan a casificar elementes y recomponer- los, sin preguntarse por el objetivo politica. En realidad, las clasifi- catories también son teleologieos, porque quienes los construyen parten del presupuesto de que elpstado y sus legisladores sancio- nan Ieyes que siempre san buen, por lo cual el objetivo del aiste- ma debe limitarse a elasificar elementos de manera que permitan 1a toma de decistones Judiciales conformne a estas leyes, 4 Comprobaido que no hay sistemas clasificatérioa, sino que todos son telealogicos, es clare que detras de los pretendidas sis- temas clasificaturios hay un medelo de estado, que es el estado legal, » sea, un estado sin una constiuctin como ley de sisperior Jérirquia. Son. estados en que la votuntad politica debe ser acata- dda por jueces que no lenen poder de revision nl control sobre ella. Es el mocielo de estade que dominé en Europa hasta el final de Ia Segunda Guerra, con poderes Judiciales en forma de buro~ tac piramniaT Tpo eféresto), que fuera el modelo intreducido Primero cn Prusia, y tucgo extendido a toda Europa continental or Napoledn, ea fa cos. Asi oe datos narmativos yficticos 8 \ gies va que lasicatoriosy ‘stados ogee Betadostegales ymagistestars iparecatien 74 Meroe, CARACTERES ¥ FUENTES OE DERECHO PENAL pee fameton patiticn Las eriticas st Fisteway == ‘dogmatica janis ‘ Yen Se ha sostenido que gon prefertbles los sistemas clasificato- 5 ros, porque los teleolégieee fueron asumnides por estados de poli ia o totaltta:ios, Ademés de que los clasificatorios no dejan de ser teleologieos, no es verdad que s6lo los totalitarismos hicieron ex- [preaoe los objatives politicos que cilrigen la construccién det siste- ta, ni tarnpoco que siempre Io hayan hecho. Por el contrarto, 1a Jurisprudencia naz\ dominante siguio haciéndose conforme aunt ddiscurso clastficatorio, lo mismo que en. Ia Italia fascista y en la ‘Eopafia franquista o en las dictaduras latinoamericanas de segi- 1Riae-ttactona Con la omisié de Ta Talidaci politiea no se hace dotra cosa que ocultaria, leque permite prestar con mayor eomodi- dad idealigica servicios politicos aberrantes 0, cuando no se tiene ‘consetencia de ello, aumentar la incoherencia y con ella os ries~ igos de prestarlos sin quererlo. Por otra parle, que un sistema Fefucree el estado de derecho no dependerd de que sea teleolégs- co, sino del fetes de su teleologia. J (a) Dejando de ado las erticas que han perdido vigencis. como 6 los panfletos de la llamada escueta cle Kiet (ver § 78.4), no faltan 44 quienes ertican la construccion del Serecho Penal como sistema” basados en que el derecho penal anglosajon no eonstruye un sis sin embargo Tundiona. No es exacio, porque el derecho Inglés esta hoy legislado, el derecho comin funciona suple foriamente para algunos principios gencrales y la sstemétion con que seentrena alos juristas no difiere sustancialmente de a nues- tha, puesto que tiene un concepto estratifieado del delito en base drum caitero objtivo/subjeti,o Sea que aunque no lo ractonall- ce, construye un sistema. (Hf Otros sostiencn que a veces puede Obstacullzar la realizacin de los objetivos polieo-criminales, en~ tendida como lucha conira el cimen Dada la eseasa eficacia de esa lucha (con frecuevila converiida en guerra) if uso como pre- tema. texto para eliminar limites al ejercicio del podgr punitivo, mas {que un defecto seria una virtud del método. (eMuchas veces se ‘observé que el sistema impide cl consenso y se apels a la tépica, como forma de resolver los conflictos. por consenso, enn por Aristoteles y a la que hiciefan referencta Cloerin y Vieo: 3¢ trata de tmaginar todas las posibles soluciones hasta dar con uns, que produzea ongpnso, Por detinicion, esta forma de So Iicién no es aplicable al derecho penal, que soto limita poder pu- nitive, es éecie, un poder que no resuelve confiictos. En la medida fen que se aplique la tépicasel poder dejara de ser punitivo, | Necesinan ox consmun ww smeua 75 7 (4) No faltan quienes afirman que no es posible que el metodo que sirvio para legitimar el poder punttive strva para contenerioy reductrlo. Hemas visto que In aplioacion perversa dei métedo no puede impularse a éste, pues €3 Te une Bein preoia. Por Oi parte, Feaunciar al eistema importa invertir ef Objetive de aflanzamiento del estado policial de Jos panfletos de [Kiel ¥ postular un voluntarismo politico absoluto a favor del esta- do de derecho, dejando todo Ibrado a una decisidn politica que seria contradictoria, pues al no (ener un sistema que le permita admainistrar Inteligentemente el poder juridico de contenci6a y dlistrttzutrlo equitativamente, caeria en la arbitrariedad y anulavia al propio estado de derecho. La selectividad punitiva debe ser res. pondida (contenida} por una seleccéén penal que no puede ser arbitraria, sine que, como el poder de contenctén de las ageniclas juridieas es timitado, debe repartirlo con equidad y senitide polit ‘co, para lo cval necesita una plenificacion en forma de sistema 8 Stretomamos a grafeacton del dlque que salva al estado de derecho (wer § 18.8), ser claro que ese dique debe ser construo {nteligenteraente. Se trata de un dique que requiere sistemas de compuertas selectvas muy coordinadas: el poder punitivo ¥ el estado de poliia en general son proteieos, mueven enormes inte reses corperatives y sectoriales en Tos planos nacional, regional internacional, su contencion cones elementos del estado de dese- cho exige optimizar al maxima el uso de los recursos, Un sistema Inteligente lene dos juegos de compuerias para contraseleccionar » para abrir o cerrar totalmente el paso, cela teoria det dette, cl bro funciona Giiando el anterior permite el BEG dE PRIE Fnllvo, para 1 dejar ftrar ese poder, y tela eora deta responsabilidad onal (es Ia agencia juridica que debe responder, No puede CrIGcarse al saber penal lstematics) que haya dedicado mucha atenckin ala Teoria del delta, porque ese primer juego de compuertas es fun- damental, Es enicable que Ie haya dedieado poca atencién al segundo, pero es comprensible dentro de ta Hogiea del discurs0 giants ors era det esponsbide (seule Hlamada de Ig pena) es muy ardua en cualguier perspectiva iegmante- porque sienre parte de base ide o menos false 2 La conteneién de! poder punitive no puede limitarse 2 cus expresiones manifiestas, porque €$ mucho mayor el campo no Siguen ies ‘cities Lebipertiofia de Seteortajurtaicn ‘del delite Tyrone Le hipererofia teorea del delta enlatizoninerien es 76 MeTOD0, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO FERAL manifiesto (ver § 7). pero esto resulta mas notorio en América Latina, con sistemas penales muy defectuosos, con altos grados de corupeidn y violencia, fusilamientos sin proceso, escuadrones, de ta muerte, vengadores, participacion oficial en crimenes y en friminalidad organizada, ete. Aqui la hipertrofia de ta teoria del delito puede parecer una exquisitez ajedecista que distrae de Jas mas importantes tareas de conteneién. St bien eo cierto que no debe deseuldarse ninguno de los frentes en que ataca el estado de policia mediante st poder punitivo, la circunstanicia de que tunos flancos se descitlden no autoriza a derrumbar el culdado puesto en los otros. No se trata de dejar de hacer esfuerzas en un Sentido, de abandonarfrentes, sino de hacertos también en todos los que sean necesarios, 23. La constrnecién teleolégica del sistema 89%; Gel derecho penal acotante o limitador Es abrude eaprociae ‘il ulor de | Ex sistem es ‘inamico y dlaléetico ecpute de dee sgl de raconelzacione legimantes del 1 san de argumentos racionsles © ates Spesmanente page entre quiches Guise a on eta el pater puny quizes quisison te ee ee canada onnde que por empreer I area Iara demancate al per pantiv, oe dae ds ido (odo ae ery capone, paracser es deat Se ere al poder punitive es racial #0 me pales ea pues a sume de dosrracionabandes Sentencing de sts, De ll nce ‘construlr un sistema de cantenciéa, cuya primera caracteristica fe tratarse de un sfstema construido lias pulsiones del estado de policin bajo [poder punitiol. Este objetivo politico no es el invento antofadizo de ningun Teérico, sino una clara inferencia ge les prin- ‘iplos limttatives del peder punitive que estan consagrados en Tos textos fundamentals (CN y tratados internacionales de Derechos Humanes). Bi sistema concebido conforme a esta tcleologia noes entice ¥y definitivo, sine dindmico y dialéctico. Los prinetpias son de rear arene Ca 3 La consTRUCGION TELEOLICICA DEL SISTEMA DEL DERECIO ENA, ACOTATE © LITADOR lizacion progresiva, porque el poder punitive pulsiona al estado de derecho para perforarfo y hacerlo esiallar, pero la resistencia de este (que tendencialmente en algunas regiones del planeta lo- agra reducitlo), es de reallzacton progresiva. La eficacia reductora del derecho penal estara en razén directa con su grado de dina- mismo, que le permitira proponerse nuevas metas mas limitado- ras. Pero ;Cémo puede ser que un sistema de interpretaciin de leyes 62a dinamico? :Sélo cambiando las leyes? Si, las leyes carn bian con frecuencia, pero no sélo por eso el sistema teleolégica- mente consiruido para reducir poder punitive debe ser dinémico. sino también -y sobre todo porque cambia el mundo, Un sistema de comprension del derecho penal con estas c2- racteristioas se construye tanto en virtud de datos normalivos ‘come reales, Las leyes se expresan con palate. pero lo hacen en cl mundo, donde tienen lugar fenémenos fisicos, sociales, eultu rales. econémicos, politics. etc.. en permanente eambio, en una realidad que fluye continuamente. protaganizada por personas {ue {ateracclonan y se comportan cenforme a certos contenidos psicaldgloos, Todas estas cosas son reales y suceden de este modo ynode ot las leyes deben ser interpretadas en ese mundo y no grote un necneto mahi enc pees mes om ice oe IE otro que no existe. Lo imposible lo es en este mundo, tanto sea 4 I sistem interpreta loves que som parte gars constrir a Teor ju Tanner un Wheulo 2¢ lido con los datos dela realidad y abservar un nfo de respeto por lo dntia (lo que es, ta cual es). Es natural gue s se inventa un {undo imaginario, el poder punitive funcionaria de otra manera y Podriamas legitinarlo, pero ese mundo no exisfe, De alli que la dopmatica legitmante Inverte mundos ineststentes donde funcio- nan las diferentes prevenciones (ver § 21.5). E mundo inexistente se inventa simplemente ngaidose a introducir datos de la reat- ad, como la. selectvidad”euidadosamente cludida por todos discursos de esa naturaiez. A ello sueien agregarse ficciones jot tdicas, 0 sea, se da por cierto lo que se sabe que no es i€TO- Te en@ modo, puede legitinarse cuniquler ley, por deparatada que cea, No llanaa la atencion que los sistemas usados en estados de policia apelen a ficciones ¢ inventen el mundo. incluso ealifiquen 7 Kisietema incorpora datos ormatives yredee Flameoritario ioveato det ‘rade (wa.89/24) EXsoipsisese ‘esldice 78 Metovo, cARcTERES ¥ FUMES D=L DEAECHO Pex Cansoranes vet onaseno pola, 79 a introduceldn de los datos det mundo como ideologias, Lega a. tora real al plano éntico, Ast come existe un orden juries, tam: afirmarce que los datos sociales se (ntroducen si el legislador lo bien existe un orden zoologico, y la vaca es 1a vaca zooldghea, ct autora, pues de Jo contrario los dinicas datos que cuentan som fobo es el lobo zootdglon, y el ve desconocen estas estrueturas no Jos juridicos, Par esta via. 3e Tega a sostener que todos los concep: se logra eficacia. Y tenia razén: muchas veces ol derecho negé ee een jurkiees, porque todo lo que el derecho tica s¢ lo spropia __ estas eatructuras, yen la edad media excomulgaron alas sang lo Tedefine. Ee una suerte de solipsismo juridice (solipsismo es 28° juelas del Sena, pero Jas sanguifuelas no se dieron por enteradas. FeTiezoMuc cofeluye que lo Gnioo que existe son Los content. ¥ Bastaron muchos menos anos para que aparezes como una abe dor se ment) segin el cual fuera del deresho no hay nada {eon parcita pretender hichar ena a alehtiee mediante ssi lo hay no se puede conocer, de modo que los datos de la reeli- PY, __ la ley seo. Sélo que Welzel no llegé a tanto. se limitd a Nevar su dad no forman parte del saber juridice porque no es posible acce- gPrd\ tooria de las estructuras légico/reales hasta la teoria del delito, no éntré con ella a la teoria de lapena. Bs elpaso que faltaba {er alles. Como ao hay nada que no sea jriico, se puede crear [Sara sloanzar la destegitimacion del poder punitive. el mundo a guste del poder punitive Elsistema debe Nada obsta a que el legislador tnvenie conceptos y que afirme 6 | 8 Un sistema penal que pretenda tener eficacia acotante, qe _‘Probiticiones Ercreailnc '¢ | que un animaal parecido a un petro grande, con eaballos largos. reconozca la daléctica entre el estado de derecho y el de policia, etodéaiens fque auilla y vive cn las estepas, es una vaca, y que lame c20 ef 1a vooacion fayocitaria ¢ nvasora del poder pynitivo, su gnorme concepto juridico de vaca: ¢1 problema lo tehdra quien quiera or- capacidad de racionalizacién encubridora y su terlbilidad para el 3K Gear un lobo. El derecho asl concebide no ser flew, ne lograra estado de derecho y los émbites de autodeterminacion humana, fhunea of objetivo que se propuso, porque quien qulere modificar i no puede menos qué parir dé Un axioma metodalogicn Inamovi- cl munde debe respetar minimamente su ser. partir del reconoci- } ble que no acepta exvepciones. que es Ia absoluta prohibictén de aaeneel sande rel; de 10 cantrario andara ordenando lobos, Incorporat datos faloos de la realidad del mundo y de exer ax Vojando en pareguas oie meme quien pro. tos disponibles del mundo eapaces de alterar las conclusiones, ¥ ducir algtin efecto social deberk respetar los conocimientos\le las ¢t principal dato de realidad del que jams puede prescindirse, A cencias sociales, El sistema dé un derecho penal acotante 0 paraue els Cay ve lo niegue. siempre esta pre- "7 | tar tor pk ae ot ete Se ai no ents, es la Fancionolidad poitich de toda construccién teérica, sentido de que incorpore datos del mundo, pero también debe cut- ignorarla es como pretenier qué ho nos sigue nuestra sombra. dar de incorporar datos reales, ag falses, porque sit primera con: ato on pit aon etn ‘de derecho, lo que nunea lograra si nor mieéepors 1 jes cobre Tas amenazas que sure, $22, Caracteres del derecho penal: cardcter publica a su preten as estractarae E] derecho penal que se aplicé en Alemania antes y durante el 7 ¥ ida fragmentacion sancionadorn {tu 9Pt we alo/reeee —naztaqno fue deals y partis de la metodolgia que seeecionaha Jos datés del mundo seqrin la conveniencia o necesidad legitimante, debiéndose su construcctén mas refinada a Edmund Mezger (1885- $962) Tepinadn le gera ce até de nena se peligro nifiesio volviéndose al realismo y Hans Welzel (1905-1972) fenuinel6 su teoria de las estracturas Kgtco/ objativas @ lgico/ ree les (sachlogtschen Sirukturer en alemén). Qué queria decir con ccato Welze?? Sostenia lo contrario del idealismo anterior: firma tba que cuando cl derecho toea un ente, debe respetar el ser de ese ente tal como es en Ia realtdad; queda vinculsdo por una estrue- 1 BLderecho penal es una parte del saber juridico general y. Los esranterex ‘por ende, participa de todes los caracteres del derecho, por mucho el saberjuridico- que Ia circunstancia de tener por funeidn la contenctén de un > °°REee2e poder, no puede menos que dotaelo de algunas particularidades. Eluuso equivaco de In expreston (a veces referida al saber juridieo penal, otras a la legisecién penal y, en algunos casos, al mismo Poder pynytivo) {ver § 6.1) dio ugar a que la tradicion le aslgnase taracteyes tambien equivacos (ora como caracteres del saber, ora ee ‘Misrono, cAnAcTeRES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL de la legislacton, a veces del puro poder pus ° depurado del nombre (referido exelyefvamente al sabigr juridice- ‘<_penal), corresponde sostener que penal derecho pallico, (0) represiye Te) 5e-que (a) son sancionad ae ome mara pee a a cat nee a oes so ee cc ee a a ct a a ae nnegattva o agnéstica de la pena. te aereono ponico Eteerecio tiyeepscai penal (cede agnectador {ainormeti Lasteyes {a sonctoadoras peace Cohnbitan pote puso de wo Imaniestas son Ifapmeniadoy continuo El per muestra un constante panic { Tete Secoumand ototaind En principio, ef derecho penal es una rama det derecko pablt- 2 co y, desde la perspectiva contentara este caracter se refuerz’, pues puede ser considerade como un apéndice del derecho at ¥en éUhallar sus primeros y mas importantes farda- ‘mentos (ver § 49.1). No puede argumentarse en contra ef ddo algunas aisladas concestones a la volun Jae (vietimas, ‘que no pasan de ser Hinultes elementalisimos a los extr groseros de la conliscacién del conlicto. La tradicién repite que él derecho penal tiene eardcter repre & sivo, (a) En los discursos legitimantes esta afirmacion era funcio~ nal, porque la represién de las pulsiones, segan Freud, esti en la base de la cultura, e3 decir, de lo propiamente Reimano. (La cult ra nacia con la represidn del desco del incest6.} De este modo el tua wai be bg eh ws a) He pads te fan poder punitive feupuestamente regulatto por el derecho perl para tas tests legitimantes) cumpla una foncién indispensable para la cetviizacton y en el tendria su origen nada menos que la cular planteamiento que garantizba ls permanencia del poder puniti- Yo acomipatando al humano mientras éate transite scbre el pla- Feta, porque el ser humano es eminenternente cutural. (&) Desde Un eset pena! content, dandee poder puto ne ano fa categoria que ta guerra-y alin mayoT@s elestos letates, confor ‘mea la comprobacida Mtriea- el signo represioo debe invertirse: fl poder punitive aparece como una puision primitiva (Friel), ne- cesitado de represiin (Verdrangiing) para posiblliar la chika- ion, E1 derecho penal debe operar cotno dlque para represar ese Yoder. El earacter represio subsiste pero como contenedor de las La confusion entre derecho penal (saber 0 clencia penall y su. principal objeto de interpretacién (ley penal), especialmente incu- rriendo en Ta reducsion del ditimo a la Icy penal manifesta (por Cenmierar ef plano del dabersercomo del seen eh mar de un discurso penal que pretendia regular et ejercicio del poder punitt- ve, dio como regultado que se destacase el carticter fragmentario {del derecho penal. Con esto se subrayaba el fenémeno de que la ley penal manifesta recorta algunas conductas y les criminaliza, en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta como un sistema continuo (sin lagunas). Pero si se renuneia al discurso cmnipotente legitimanté. para enfrentar la tarea de contenerlo y reductrlo, la euestién de la fragmentactén se altera en varies sen- dos. : En principio, fa) el derecho penal (saber penal) no es discontt- uo ni fragmentario: 10 es el eerctcio del poder punitive habilitado por las leyes penales manifiestas, porque habiendo una tensién permanente entre éste y el derecho penal, y tendiendo estructu- ralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse como poder ‘continuo, el esfuerzs del derecho pene! Io mantiene fragmentade ¥ la potencia juridiea reductora tlende a acentuar este cardcter. 2 deco a oa To ter Punito habdiadlo por tas eyes penales maniftestas debe mane erse disconuinuo y fragmentario, sablendo que para ello el dere- ‘cho penal (poder juridico} debe contener su estructural tendenicia learn 8 (ah UE Eecontinvoy Gragmentador vltragimentasto 82 ——_-MeT000, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO FENGL ehearkcter ‘sencloundor et ‘eta ley penal a. continuldad, pes sin esa contrapolsn et poder punisvo Je dt oo tugnentaio pera converte eo omtinuo 0 ttl eiicepvour en et entato traits.) Bo oto send el Se care penaltampoco oe dlacontinuo nl eaginentalo. pore st aaeeerbe unatar tn el eerie cel poder punien pasa deter ae Clute pipet, dada a xstencn GE yes eon fnctones are cmncy Seas erentaaimente peal a csgunsianeia ser cl poder ponte se defina por excungp. El dererho petal ee er setanencla st continuidad del poder panto, para emioa e reese in et prosupuesto de un deli, tant como para ae Secqurse reson ext caso de ea manera obtener

    También podría gustarte