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AT, 11001-31-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno ‘Segunda instancia ~Confirma REPUBLICA DE COLOMBIA e JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO Bogota D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Accién de tutela 11001-31-09-011-2021-0244 ‘Accionante Gustavo Bolivar Moreno Accionado : Bruno Alberto Diez Obregon. ‘Asunto Sentencia de Segunda instancia MOTIVO DE LA DECISION Resolver la impugnacién presentada por el accionante Gustavo Bolivar ‘Moreno, contra la sentencia de tutela del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantias de Bogota. HECHOS Se extracta de la demanda y sus anexos que, Gustavo Bolivar Moreno, ‘Senador de la Republica, reclama la proteccién de sus derechos a la honra, buen nombre, dignidad humana, intimidad personal y principio de presuncién de inocencia, como consecuencia de presuntas manifestaciones de tipo peyorativo e injurioso, realizadas por Bruno Alberto Diaz Obregon, en una serie de videos de su autoria denominados Sin ética no hay paraiso, el mugre en el ojo y la pataleta, en la entrevista del 9,de agosto de la anualidad en la cadena radial La W, en el programa se dice de mi, de Caracol ‘TV, y en su perfil de Facebook. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantias de Bogota, el 9 de septiembre de 2021, declaré improcedente la presente accion de tutela en la medida que, consider6 que existen otros medios judiciales para controvertir el proceso contravencional que se sigue en su contra, ademas indica que el accionante no acredité la existencia de un perjuicio irremediable o de una situacién de indefensién frente al accionado. LA IMPUGNACION Contra la anterior decisién, el accionante presenté impugnacién, solicitando se revoque ¢l fallo de instancia, en atencién a que el A quo, no tuvo en cuenta que (i) las publicaciones que hace un particular en contra de otro en redes 1 AT, 11001-31-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno : ‘Segunda instancia -Confirma sociales, ponen @ este tiltimo en un estado de indefensién puesto que es aquel el que tiene la potestad de publicar, difundir, hacer visible, modificar 0 eliminar dicha publicacién y es enteramente suyo el dominio sobre cada una de las imputaciones, sefialamientos 0 acusaciones que alli se hagan, (ii) al ser las redes sociales un espacio virtual que permite la difusion de contenidos de forma masiva ¢ inmediata, quien resulta lesionado en sus derechos por dicha publicacién poco o nada puede hacer para disminuir dicha lesion, méxime cuando quien publica justamente lo que busca es exponer a una persona al escarnio public y entre més difusién tenga el contenido, mas provecho le representa en ese objetivo. - Finalmente indica que, la condicién de indefensién en la que se encuentra quien es agredido en las publicaciones que en su contra se hagan activan de forma inmediata la acci6n de tutela para proteger sus derechos, pues de no ser asi, el agraviado tendria que esperar permanentemente a que por voluntad propia el accionado retire las publicaciones 0 a que en medio de un proceso ordinario que no es sumario, se le ordene el retiro de dichas publicaciones, cuando la accion ya se tornaria inefectiva porque dejé consumar un grave perjuicio con el paso del tiempo, sin que pueda obviarse este por el hecho de tener la calidad de Senador de la Reptiblica. CONSIDERACIONES Competencia Corresponde a este Despacho Judicial analizar el fallo proferido dentro de la presente accion de tutela, con fundamento en los articulos 86 de la Constitucional y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. De Ja accién de tutela De acuerdo con el articulo 86 de la Constitucién Politica. y el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, la accién de tutela esta concebida como un mecanismo de caracter subsidiario para proteger derechos fundamentales constitucionales que resulten amenazados 0 vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades publicas o de los particulars, siempre y cuando no se disponga de otro medio judicial para su defensa, o de existir éste, surja imperiosa su proteccién ante la inminencia de un perjuicio irremediable. ‘ Caso concreto Corresponde dilucidar si, resulté acertada la decision del A quo, respecto a la declaratoria de improcedencia de la accién de tutela presentada por el Senador Gustavo Bolivar Moreno, contra el ciudadano Bruno Alberto Diaz AT, 11001-81-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno Segunda instancia ~Confirma Obregén, por no acreditacién del requisite de procedibilidad’ de subsidiariedad. En primer lugar, de los elementos de persuasién allegados al plenario se advierte que, el ciudadano Gustavo Bolivar Moreno, quien funge actualmente como Senador de la Repiiblica, interpuso accién de tutela, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la honra, al buen nombre, a la intimidad y principio de presuncién de inocencia, por parte de Bruno Alberto Diaz, quien publicé en su cuenta personal de la plataforma digital de Youtube y la red social Facebook, una serie de videos donde realizaba aseveraciones y utilizaba adjetivos peyorativos asociados, al parecer, al presunto incumplimiento de un contrato celebrado entre el accionante y el hijo del demandado Diego Diaz (Q.E.P.D). Mismas expresiones que fueron ratificadas a través de entrevistas en la cadena radial La W el pasado 9 de agosto de la anualidad y el programa Se dice de mi, emitido por Caracol TV el 21 de agosto hogaiio. Al respecto, el demandado aduce que, la accién de tutela, es manifiestamente improcedente desde la forma, en tanto que el actor lejos de estar en una condicién de indefensién o inferioridad respecto al mismo, se encuentra, por el contrario en un evento de superioridad, pudiendo entonces acudir a otros mecanismos para la proteccién de sus derechos presuntamente vulnerados. Ademas, arguye que actualmente no ostenta la condicién de servidor publico, sino que, por el contrario, en la actualidad es un ciudadano del comin que realiza una denuncia respecto de hechos donde presuntamente fue victima su hijo, asi como uno de sus amigos mas cercanos, quien, refiere que al verse expuesto y matoneado al salir a hablar de lo sucedido, tomé la decisién de quitarse la vida. Respecto al contenido de sus videos, indica que los mismos ciertamente ocurrieron, y que decidié realizar una denuncia publica en la medida que, la narrativa que lo compone, se enmarca dentro de un contrato celebrado entre su hijo fallecido Diego Diaz Valdiri, y el actor, ultimo que aduce haber incumplido respecto al pago de lo acordado, y que acarreé que, después de Ja muerte de aquel, la familia hubiese’tenido que asumir el monto de lo solicitado en vida a través de créditos con entidades financieras, situacion que ya fue puesta en conocimiento a través de la Sala de Instruccién de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente indica que, como artista decidié realizar su denuncia mediante el genero literario de la Diatriba, nombre dado al discurso ético que componian los filsofos cinicos y estoicos en la antigiiedad, considerando la presente accién de tutela en consecuencia como una forma de censura frente a sus opiniones en punto a la denuncia publica realizada, AT, 11001-31-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno Segunda instencia -Confirma En-¢se sentido, se vinculé por parte del A quo, a Caracol S.A., quien indicé que en el presente caso no se cumplié el requisito de procedibilidad citado pues él accionante, previo a la accién de tutela, no elevo ninguna peticion ante W Radio, mucho menos en los términos y condiciones establecidos en el Decreto 2591 de 1991 bajo el entendido que toda solicitud de rectificacién que sea presentada ante medios de comunicacién, debe cumplir con los siguientes requisitos para ser analizada: (i) ser oportuna, (ii) sefialar especificamente la afirmacién -frase o texto-a corregir, y (ii) sustentar aportando los elementos demostrativos de la mentira, error © equivocaci6n. Concluye entonces que, ni la emisora, ni sus periodistas tuvieron injerencia en relacién con las manifestaciones, afirmaciones u opiniones realizadas por Bruno Alberto Diaz Obregon, durante el citado espacio periodistico, por lo que solicité la desvinculacién del tramite de tutela y de los posibles efectos del fallo. En similares términos se pronunciaron los apoderados de las redes sociales Facebook Colombia S.A.S y Twitter, quienes indicaron en primera medida que no les consta el relato contenido en este numeral, pues no se refiere a ellas especificamente. Adiciona que el actor no probé que usé las herramientas de reporte del Servicio de Facebook ni twitter, ni probé que hubiera dado respuesta a la publicacién a través de su perfil.o del de algin otro usuario que se lo permitiera. Lo anterior, de acuerdo con las Sentencias SU-420 de 2019 y T-179 de 2019 de la Corte Constitucional, el cual implica que la parte accionante no estaria en estado de indefensién frente al contenido en cuestién, tal y como sera desarrollado més adelante en el acdpite III-B que raza ‘La accion de tutela bajo estudio incumple con el cardcter subsidiario y restringido de la accién de amparo”, y en el acapite III-C ‘No se acreditaron los presupuestos para la procedencia de una accién de tutela en contra de particulares como FB Colombia”, asi como tampoco demostré que hubiera solicitado al responsable del contenido, el retiro o enmienda del contenido que cuestiona mediante la presente accién de tutela, pues no hay ningtin recuento factico en ese sentido en el escrito de tutela ni se allegé prueba alguna que permita afirmarlo. ‘Asi entonces, se ha de indicar en primer lugar que, de acuerdo al articulo 42 del Decreto 2591 de 1991, la accién de tutela procederé contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: *7, Cuando se solicite rectificacion de informaciones inexactas 0 erréneas. En este caso se debert anexar la.transcripcién de la informacién o ta copia de ta publicacién y de la rectificacién solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. ‘AT. 11001-31-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno Segunda instancia -Confirma 9. Cuando la solicitud sea para tutelar ta vida: quien se encuentre en situacién de subordinacién.o indefensién. respecto del particular contra el cual se interpuso la accién. Se presume la indefensién del menor que solicite la tutela.” De lo anterior, se desprende que, el reproche realizado al demandado emana de una serie de manifestaciones realizadas a través de redes sociales, donde, tal como ya se esboz6, se pone en entredicho aspectos post contractuales frente a una negociacién celebrada entre el actor y el hijo del accionado, del cual se desprenden opiniones en torno a las funciones que como Senador de la Republica ha desempefiado el ciudadano Gustavo Bolivar Moreno, mismas que aduce este tiltimo, corresponden a falacias que vulneran sus derechos fundamentales al buen nombre, honra, intimidad y presuncién de inocencia, situacién que en primera medida cumple con lo dispuesto en la normativa en cita en punto a la procedencia. ‘Tal como se ha indicado en la Sentencia T 179 de 2019, la revision de la jurisprudencia sugiere la existencia de tres tesis respecto de la procedencia de la accién de tutela contra particulares cuando se alega la violacién del buen nombre y de la honra por publicaciones realizadas a través de redes sociales. La primera, refiere que la divulgacién de un contenido en redes sociales, al estar en control absoluto de quien lo publica, es suficiente para configurar el estado de indefensién. La segunda, determina que “las Publicaciones en las redes sociales -Facebook, Twitter, Instagram, etc. ~ pueden generar un estado de indefensién entre particulares”. La tercera tesis, elude la doctrina de la indefensién y, en cambio, por la capacidad de difusion masiva de las redes sociales, exige al agraviado la solicitud de rectificacién previa como requisito de procedibilidad, tesis ultima que acoge clalto tribunal, este despacho y del andlisis del proveido recurrido, también eA quo. En consonancia de 1o anterior, en sendos pronunciamientos Jurisprudenciales se ha indicado que: “(..) entre personas naturales, 0 cuando sea una persona jurtdica alegando ta afectacién respecto de una persona natural, solo procederd cuando quien se considere agraviado haya agotado los siguientes i Solicitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo la publicacién. Esto por cuanto la regla general en las relaciones sociales, y especialmente en las redes sociales, es la simetria por lo que la autocomposicién se constituye en el método primigenio para resolver el conflicto y la accin de tutela es el mecanismo residual; ii) Reclamacién ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicacién, siempre y cuando en las reglas de la comunidad se habilite para ese tipo de ttem una posibilidad de reclamo; iti) Constatacién de la -relevancia constitucional del asunto, aun cuando existen la accién penal y civil para ventilar este tipo de casos, no se predica su idoneidad y eficacia cuando AT. 11001-1-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno Segunda instancia -Confirma asi lo demuestre el andlisis de contexto en que se desarrolla la afectacion.’” Respecto al primer requisito, referente a la solleitud de retiro o enmienda ante el particular que hizo ta publicacién, y del cual emana como pretensi6n principal en la accién de tutela estudiada, se ha de indicar que no obra en el plenario, prueba alguna correspondiente a una solicitud clevada ante el demandado, con el fin de que se retractara de la informacion brindada junto con sus valoraciones subjetivas y personales del video de YouTube, el cual aduce este despacho, corresponde al hecho generador de la Litis traida bajo estudio. Lo anterior en mismas palabras del accionante en el escrito de impugnacién: Sustenté mi solicitud de amparo en que el interés que me motiva como accionante consiste en conseguir una retractacién de las graves imputaciones y serialamientos que realiza el accionado en el video de youtube y que sostiene ante muiltiples medios, y no en buscar un castigo penal a través de un engorroso procedimiento penal por el presunto delito de injuria y demds que resultaren probados, consciente del cardcter de ultima ratio del derecho penal. Sobre el anterior punto, el A quo, en cita de la respuesta brindada por la vinculada Facebook, manifesté que frente a los tipos penales de injuria y calumnia, al enmarcarse dentro del ambito de aplicacién de la Ley 1826 de 2017, el tramite se desarrollaria con mayor celeridad, dandole prioridad a la autocomposicién como mecanismo principal frente al caracter de residual de la accion de tutela, ello, contrario a lo esbozado por el accionante, que concluye que tal postura es constitutiva de una separacién injustificada por el juez fallador, siendo equivoca tal apreciacion en la medida que la misma se enmarca en una sentencia de unificacién de vigencia reciente. Frente al segundo requisito, en punto a la reclamacién ante la plataforma donde se encuentra alojada la publicacién, siempre y cuando en las reglas de 1a comunidad se habilite para ese tipo de item una posibilidad de reclamo, tampoco, de acuerdo a las piezas procesales y las respuestas brindadas por las vinculadas; la parte accionante no demostré haber usado las herramientas disponibles para reportar el contenido cuestionado, en la medida que el servicio de Facebook, YouTube y twitter, cuentan con mecanismos que permiten denunciar contenido inapropiado, ataques y acosos contra las personas y perfiles falsos, mecanismos a los cuales se accede reportando la pagina, el perfil o la publicacién que fue utilizado para ello. | Gf. SU 420 de 2019, PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE AL BUEN NOMBRE Y HONRA EN INTERNET Y REDES SOCIALES AT, 11001-31-09-011-2021-0244 Gustavo Bolivar Moreno Segunda instancia -Confirma Al respecto, se ha decantado por via jurisprudencial que “los reportes en Facebook, permiten que el agraviado escoja la opcién de denuncia que mas se acomode a su situacién. Para ello, el contenido publicado se puede Teportar, entre otros, como: (i) ‘suplantacién de identidad, (ii) bullying 0 hostigamiento, (ii) uso de fotos sin consentimiento, (iv) vulneracion de derechos por algo publicado en Facebook. Se trata de instrumentos que, en Principio, permitirtan que las personas que se consideren afectadas enfrenten las posibles violaciones de sus derechos. 2 Asi entonces, en similar conclusién se ha de llegar, respecto de las sentencias en sede de revisién estudiadas, por cuanto considera el despacho que el desacuerdo del accionante respecto de las publicaciones habria Podido ser abordadas, por lo menos, a través de la herramienta referida. Simultaneamente, el afectado también podria ~ a través de su perfil o el de algdn usuario que se lo permita - dar respuesta a las publicaciones, por