Está en la página 1de 37

Derecho Administrativo U.

Arcis

El DERECHO ADMINISTRATIVO.-

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público, donde ninguna magistratura
ni persona alguna puede hacer más allá de lo que está expresamente señalado por la ley. Lo
anterior se opone a lo imperante en el ámbito privado donde puede hacer todo menos lo
que está prohibido por la ley.

Desarrollo del Derecho Administrativo:

Las primeras manifestaciones del derecho administrativo, se originan


aproximadamente en el año 1787, conjuntamente con lo que fue la organización y
actuación del Consejo de Estado de Francia. Antes existía el llamado Estado policía,
donde la voluntad del soberano bastaba para disponer y ordenar el funcionamiento
de la sociedad. Aquí no había ni derecho público ni derecho privado en forma
separada, ni civil ni criminal. Simplemente era la voluntad del soberano la que
determinaba el funcionamiento del reino.

Es a partir del Consejo de Estado, donde ser comienza a hablar de un estado de


derecho, fundamentalmente a través de la naciente separación de poderes.

El Estado de Derecho, se caracteriza, entre otros aspectos, en la existencia de una


constitución y la separación o de poderes, donde cada poder debe cumplir su
función, no importando ello una falta de vinculación entre los mismos. (juicio político;
poder ejecutivo como colegislador, etc).

Se vincula al Derecho Administrativo a la estructura, organización y funcionamiento


de los entes que integran la Administración del Estado.

Vinculación del Derecho Administrativo con otras ramas del derecho:

En el Art. 48, Nº 1 de la C.P.E., por ejemplo se señala que la Cámara de Diputados


ya no actúa como integrante del Poder Legislativo; art. 87 y 88 de la Constitución,
referidos a la Contraloría General de la República.

El Estado es una persona jurídica y que como sujeto de derecho, detenta un solo y
único poder pero que se proyecta en tres ámbitos. Su finalidad es satisfacer las
necesidades de la sociedad dentro del marco de la legalidad.

El Derecho Administrativo se ubica principalmente dentro del concepto de lo


ejecutivo, manteniendo una diversidad de servicios públicos, con la finalidad de
procurar bienestar a la comunidad.

La administración, es todo aquello que no es legislación ni jurisdicción, y es


ejecutiva porque no sólo debe someterse al derecho preexistente sino que su
1
Derecho Administrativo U. Arcis

existencia misma deriva de la ley.

La Función Administrativa: Es una que persigue la realización de los fines del


Estado en cuanto requiere ejecución práctica mediante actos jurídicos
reglamentarios; subjetivos u operaciones materiales. Así el Derecho Administrativo
se vincula con la Administración Pública, donde la idea de servicio resulta ser
esencial.

La Adminsitración desde un punto de vista orgánico, : Conjunto de instituciones


y servicios que integran la maquinaria estatal. Este es el aspecto o concepto que
prevalece en nuestro ordenamiento.

La Adminsitración desde un punto de vista funcional: Conjunto de actos


realizados por el administrador con miras a satisfacer las necesidades públicas.

Administración y Gobierno:

Administrar = ejecutar
Gobernar = dirigir, mandar, ejercer el poder.

Los actos de gobierno, que implican la dirección, el mandar, el ejercicio mismo del
poder estarían marginados de un control jurídico o administrativo, a diferencia de los
actos de administración, cuyo contenido es de ejecución y que por definición están
sujetos a control y fiscalización. (Ej: art. 87 y 88 de la C.P.E. control preventivo de
juricidad)

Debemos agregar sin embargo que conforme a lo dispuesto por la Constitución


queda ambos actos están sujeto a dicho control.

Potestades Administrativas:

1. Ejecutiva
2. Mando
3. Disciplina
4. Reglamentaria
5. Discrecional
6. Jurisdiccional

1. Potestad Ejecutiva: Es aquella que tiene por objeto dar cumplimiento a una
norma jurídica pre-establecida.

2. Potestad de Mando: En su virtud se puede impartir órdenes a los


subalternos dentro de los marcos legales. Tiene su origen en el principio de la
obediencia reflexiva, donde se hace presente el concepto de representación
2
Derecho Administrativo U. Arcis

por parte del subalterno al superior el que tiene por objeto salvar la
responsabilidad del primero ante un acto ilegal o indebido.

3. Potestad Disciplinaria: Cnjunto de poderes que tiene la autoridad para


sancionar al subordinado que no cumple con las órdenes de la autoridad.

4. Potestad Reglamentaria: Conjunto de poderes que permite al jerarca dictar


normas de contenido general, y cuyo destino es aplicar la ley y administrar el
estado.

5. Potestad Discrecional: En su virtud se permite dictar normas de contenido


libre y extenso dentro de un marco relativamente amplio, generales o
particulares y que permiten actuar en forma oportuna y conveniente conforme
a la ley.

6. Potestad Jurisdiccional: Conjunto de normas que le van a permitir a ciertos


órganos del estado resolver conflictos. Ej. Contraloría, Impuestos Internos,
etc.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO ADMINISTRATIVO CHILENO

El Ordenamiento Jurídico Administrativo Chileno, como parte del Ordenamiento


Jurídico Nacional, se encuentra afecto a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República y se estructura en base a cieto principios
principales y otros verdaderos subsistemas que van integrando diversas materias o
3
Derecho Administrativo U. Arcis

normas. Ambos ordenamientos, están asentados sobre principios o bases, ya de


carácter esencial ya
instrumental.

Principios Esenciales.- La CPE en su cap. 1º consagra las bases de la


institucionalidad.

1.- Principio del Bien Común: el bien común es el que debe orientar toda la acción
del estado, Art. 1º, inc. 4º.

2.- Principio de la Subsidiariedad: establecido en el Art. 1, inc. 3º.

3.- Inderogabilidad de los derechos de las personas que emanan de la naturaleza


humana (art. 5º, inc
. 1).

4.- Estado de Derecho o de sometimiento del estado al imperio de la ley, (art. 6 y 7)

5.- Principio de la unidad del estado (art. 3º)

Principios de carácter instrumental: Su finalidad es desarrollar los principios


esenciales en el campo
específico del ordenamiento jurídico.

a) Principio de Legalidad
b) Principio de Unidad de la Administración del Estado
c) Principio de Pro-Administrado
d) Principio de Administración Subsidiaria
e) Principio de Revisión judicial de los actos de la administración
f) Principio de Responsabilidad Objetiva e integral de la Administración
del Estado
f) Principio del debido procesamiento administrativo
g) Principio de interdicción de la arbitrariedad
h) Principio de irretroactividad
i) Principio de Reserva Reglamentaria
j) Principio de Control preventivo de los actos de la administración
k) Principio de control de la constitucionalidad de los actos de la
Administración
l) Principio de la nulidad de derecho público
ll) Principio de la regionalización administrativa
m) Principio de la carrera funcionaria

Análisis particular de los principios instrumentales.-

Principio de Legalidad:

4
Derecho Administrativo U. Arcis

Este principio nace paralelamente al principio de separación de poderes e implica la


subordinación de
los actos de la administración, a la ley, quedando éstos limitados por las
disposiciones legales
vigentes.

El concepto de ley, debe entenderse en una concepción amplísima, y referido


a toda norma de contenido general que uno o más organismos del estado
dicten en el ejercicio de sus competencias. Ej. Ley (legislativo), Ley
(Ejecutivo), Autoacordado, etc.

La administración debe subordinar su acción no solo a la ley, sino que


además debe tener en vista los intereses superiores que están contenidos en
la CPE, tanto en la letra como en el espíritu.
Este principio se encuentra en forma categórica en el art. 6 y 7 de la CPE,
también están recogidos en el Art. 2º de la Ley 18.575 (LOC de B.A.G.E.)

Factores que influyen en la práctica de este principio:

a) La existencia de un adecuado sistema de control (Ej. control


jurisdiccional, art. 80 CPE, art. 38, inc. 2º, otro control cuando se
reclama ante los tribunales contencioso administrativo (aún no se ha
desarrollado). Otro control es el art. 87 y 88 de la CPE "Contraloría"
con el control previo de constitucionalidad y legalidad.

También se propende a un autocontrol (control interno).

El Control se proyectó al ámbito de las competencias de


responsabilidad de los funcionarios o agentes públicos por actos
ilegítimos, de la acción popular, de la ilegalidad de actos públicos y de
la reclamación contencioso administrativa. O sea, al proyectarse a las
competencias ninguna autoridad administrativa puede traspasar la
competencia que la ley le ha señalado o asignado, en virtud de la
especialidad de sus funciones, Art. 7º.

El art. 20º CPE brinda protección a quienes se vean afectados por


actos ilegales, entregando la posibilidad de recurrir de protección.

Respecto de la responsabilidad de los agentes o funcionarios el que


desborda la ley incurre en responsabilidad, independientemente de su
responsabilidad civil o penal por su actuación ilegítima, esto se ve
reflejado en el Art. 6º CPE. inc. 2 y 3.

El art. 7º nos está indicando las nulidades de derecho público, la que


hay que declararla ya que no opera de pleno derecho.

5
Derecho Administrativo U. Arcis

Acción popular, posibilidad o derecho que se le confiere a cualquier


persona para reclamar por un hecho ilegítimo (art. 38).

Principio de la Reclamación contencioso administrativo, no está


desarrollado pero el particular puede reclamar ante actos de la
administración.

El concepto de legitimidad es relativo según la modalidad que impere


en una sociedad determinada, sus proyecciones son diferentes.

b) Principio de la unidad de la administración del Estado:

La administración del Estado, se perfila como una sola unidad, y esta queda
subordinada bajo la figura del Presidente de la República (Art. 3º CPE, art. 24
CPE) . Sin perjuicio de ello, nada obsta que dentro de la administración
encontremos una pluralidad de administración.

c) Principio Pro-Administrado:

Se refiere al artículo 1º, inc. 4º del CPE, en el campo de la Administración,


esta debe servir a la persona humana y no al revés. Actuar en pro del
administrado. Esto está reforzado en el Art. 5º, inc. 2º.

d) Principio de la Administración Subsidiaria: Art. 1º, inc. 3º; Art. 19, Nº 21, inc.
2º. Cuando el Estado actúa como empresario, el Estado está en un plano de
igualdad con los particulares. [art. 19, Nº 9, inc. 4º (Prot. Salud); art. 19, Nº 10,
inc. 4º (Dº a la Educ.); art. 19, Nº 12, inc. 2º (M. Com. Social).

e) Principio de la Revisión Judicial de los Actos de la Administración:

Refuerza el principio de la legalidad, toda vez que los actos administrativos


son revisables por los Tribunales de Justicia a través de los diferentes
recursos (Protección, etc. Art. 19, Nº 24, inc. 3º).

f) Principio de la Responsabilidad objetiva e integral del Estado: El Estado


responde por sus actos civil o penalmente según corresponda. En este último
caso, la responsabiildad recae sobre los funcionarios. Esta responsabilidad
es tanto por la acción como por la omisión, es posible perseguir la
responsabilidad del estado por falta de servicio.

g) Principio del Debido Procedimiento administrativo: Art. 6º, inc. 1º, CPE, esta
disposición nos está indicando que el Estado no es libre y que hay sistemas,
procedimientos, pautas preestablecidas para el actuar de la administración.
Deben establecerse tomando en cuenta las garantías y con la orientación de

6
Derecho Administrativo U. Arcis

que se trate de un procedimiento justo y adecuado. En el Art. 19, Nº 3, inc. 3


existe ciertas disposiciones que se orientan a este principio.

h) Principio de la Interdicción: Viene a ampliar el Principio de la Legalidad. La


Administración no solo se debe ajustar a la ley sino que también debe
ajustarse a la razón. Aquí nos enfrentamos a dos términos:

* Ilegalidad: actuar al margen de la ley.

* Arbitrariedad: actuar al margen de la razón, por un mero arbitrio o


capricho.

El art. 19, Nº 2, inc. 2, dispone que no se pueden establecer diferencias


arbitrarias. El art. 19, Nº 22, inc. 2º, solo por la ley y siempre que no haya
discriminación. El Art. 20 de la CPE establece una protección a este principio,
el Recurso de Protección. Art. 98, inc. final (capítulo XII) Banco Central.

i) Principio de la Irretroactividad de la Ley: En materia administrativa rige la


misma norma que la ley penal, art. 19, Nº 3, inc. 7º. Los actos de la
administración sólo rigen par el futuro. Ej. Art. 7º CPE y Art. 19, Nº 24.

j) Principio de la Reserva Reglamentaria: El legislador debe circunscribirse en


el ejercicio de su función a las materias que la misma Constitución ha
señalado como materias de ley (art. 60 CPE) todo lo demás queda dentro de
lo reglamentario, que está radicado en la facultad del Presidente de la
República (art. 32, Nº 8; art. 19, Nº 4).

k) Principio del Control Preventivo de los Actos de la Administración: Es un


control de juridicidad incluso en la Constitución se ha establecido este control
previo.

Por ser tantos los actos de la administración se ha dado al Contralor General


la posibilidad de control a posteriori o de reemplazo (art. 87 y 88 CPE).

l) Principio de Control de Constitucionalidad de los Actos Administrativos: Se


refiere al control que eventualmente puede efectuar el Tribunal Constitucional
(art. 82 CPE) a los actos de la Administración. (art. 82, Nºs 5, 6 y 12).

ll) Principio de Nulidad de Derecho Público: Art. 7º, inc. 3º, CPE.

m) Principio de la Regionalización Administrativa: Art. 3º CPE, esta disposición


no es contraria al Principio de la Unidad del Estado.

n) Principio de la Carrera Funcionaria: Tiende a estructurar a la Administración


del Estado como un cuerpo de carácter profesional y técnico con la finalidad
de impedir que quede a merced de lo político contingente.
7
Derecho Administrativo U. Arcis

Este principio se ve proyectado en:

1. Los funcionarios públicos tienen la propiedad del cargo.


2. Derecho a ser promovido.
3. Derecho a ser capacitado.
4. Derecho a que se le otorgue perfeccionamiento.
5. Derecho a asociarse (Ley 19.296).

Art. 38, inc. 1º CPE, esto está desarrollado en la LOCBAE y el Estatuto


Administrativo, Ley 18.834. Salvo los que quedan marginados de la carrera
funcionaria por ser de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

1. El Derecho Administrativo no es sino la rama del derecho público integrada


por el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos (supone que el
servicio público es la piedra angular del Derecho Administrativo. (Gastón
Jezé):

2. Incumbe al Derecho Administrativo reglar las relaciones jurídicas que se


crean entre la Administración del Estado y sus súbditos (el orden jurídico tiene
por misión reglar los derechos y obligaciones que los distintos sujetos tienen
entre si). Fleiner:

3. El Derecho Administrativo es el orden jurídico de la actividad política


encaminada a procurar y hacer efectiva las disposiciones por medio de las
cuales el Estado cumple sus fines. (El Derecho Administrativo tiene una
característica esencial, normar a los órganos administrativos del estado).
Adolfo Posada:

4. El Derecho Administrativo es el conjunto de normas positivas y de principios


de derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de
los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
administración pública. Bielsa:

5. Tiene por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los


servicios públicos; la regulación de la actividad jurídica de la administración
del estado y la determinación de las atribuciones y deberes de éste para con
sus habitantes. Enrique Silva:

VINCULACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON EL DERECHO


PUBLICO.-

8
Derecho Administrativo U. Arcis

El Derecho Administrativo se vincula con el Derecho Público, en cuanto se infiere


que hay una ciencia de la administración que constituiría un cuerpo doctrinario,
ordenado y metódico tendiente a establecer pautas y parámetros cuyo fin es que el
Estado cumpla sus objetivos o fines a seguir.

El Derecho Público, es el que regula el ordenamiento y la actividad general del


Estado; las vinculaciones de los sujetos dotados de imperio; establece la
organización y funcionamiento de los servicios públicos y regla las relaciones del
Estado con los súbditos.

Derecho Administrativo: Tiende a regular la creación, organización, funcionamiento y


supresión de los servicios públicos.

Relación con las diferentes ramas del Derecho Público:

1.- Derecho Constitucional o Político: Esta rama del derecho es la que establece los
poderes del
Estado, fija sus atribuciones, derechos y obligaciones de gobernantes y gobernados.

El Estado se constituye conforme a las normas de derecho constitucional, pero para


poder funcionar,
requiere de una organización y estructura que es, precisamente, regulada por el
Derecho
Administrativo. En otras palabras, El Derecho Administrativo le impone vida al
Derecho Constitucional, se interactúan.

La vinculación entre esta dos ramas es posible encontrarla en variadas situaciones,


a saber:

a.- El Art. 19, Nº 24 de la CPR. Lo dispuesto en sus incisos 1 y 2, constituyen


manifestacioens claras de derecho constitucional puro. Sin embargo, en su inciso 3º
se contempla la figura especial de "la expropiación". Esta, se enmcarca íntegramente
dentro del ámbito del derecho administrativo, toda vez que establece todo un
procedimiento donde en su inicio se consulta la realización de un acto administrativo
y por cierto en su final. Se hace presente que dicho procedimiento igualmente puede
terminar en el ámbito jurisdiccional por falta de acuerdo.

b.- En la CPR, en su Art. 19, Nº 17, se consagra la garantía de igual admisión a


todas las funciones y empleos públicos. La normativa que respecto del
funcionamiento de tales servicios se dicta, cae dentro del ámbito del derecho
administrativo. Así, se puede mencionar el Estatuto Administrativo, el Estatuto
Docente etc..

c.- El desarrollo de la regionalización también es parte del Derecho


Administrativo, las Municipalidades (Ley 18.695), Contraloría General de la
9
Derecho Administrativo U. Arcis

República, también tiene su propia normativa, desarrollada dentro del ámbito del
Derecho Administrativo.

2.- Derecho Penal: Las normas de esta rama del derecho por estar dentro del
derecho público, tiene la naturaleza de imperativas a diferencia de aquellas del
derecho privado cuya naturaleza esencial es permisivo. Las normas establecidas
por el derecho penal, en el evento de vulneradas acarrean en consecuencia una
sanción para los que resulten responsables. El Derecho Administrativo, también
consagra normas con el carácter de penales, estimando que el Derecho Penal viene
a completar en esta parte al Derecho Administrativo.

Como ejemplo de la vinculación entre ambas ramas tenemos la relación que se


produce en lo pertinente a la organización del sistema carcelario.

3.- Derecho Procesal: En el derecho Administrativo el derecho procesal es el que


entrega las herramientas para contribuir a determinar cómo probar determinados
hechos o cómo, respetando el debido proceso, determinar las eventuales
responsabilidades de los funcionarios públicos cuando se estima que han incurrido
en una acción u omisión que pueda implicar responsabilidad. En otra palabras, el
derecho procesal interviene en la parte procedimental. Ejemplos de ello, son la
organización de tribunales especiales como los existentes para el juicio de la
Contraloría General de la República, SII, etc. Igualmente se relaciona con el derecho
administrativo en la organización de los servicios judiciales; en las normas sobre
procedimiento y funcionamiento de los órganos auxiliares de la administración de
justicia etc. .

4.- Derecho Internacional Público: En una gran cantidad de actos de carácter


internacional se hace manifiesta la intervención o presencia activa del derecho
administrativo. Dicha situación se presenta en aquellos procedimiento establecidos
para proceder al nombramiento de agentes diplomáticos y consulares; en todo lo
referido a la ratificación de convenios y tratados internacionales para que estos
puedan surtir efectos en Chile etc.-

VINCULACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON EL DERECHO


PRIVADO:

Fundamentalmente con el Derecho Civil, que es el que regula los requisitos que
deben cumplir los actos jurídicos, principalmente en las materias de familia, sucesión
por causa de muerte, etc. La importancia de esta relación está dada porque el
Estado no solo ejecuta actos de Gobierno o Administración, también otros actos de
gestión de naturaleza distinta: ej: donaciones. Lo importante es que se pueda
determinar si actúa como poder o como particular.

10
Derecho Administrativo U. Arcis

Cuando el Estado actúa como particular cae dentro del ámbito privado y si actúa
como poder cae dentro del Derecho Administrativo y arrastra al particular a esa
esfera. Ej: un acto expropiatorio.

Ejemplos:

a) El Código Civil regula el régimen legal de bienes (fiscales, uso público,


etc.) todo lo que es de este tipo de bienes es del ámbito del Derecho
Administrativo.

b) Otra situación es lo relativo a los modos de adquirir el dominio como la


ocupación, (pesca, caza) su regulación se hace por medio del Derecho
Administrativo.

c) Al Fisco se le otorga la calidad de heredero ab intestato, y no obstante


que el término Fisco es administrativo, esta es una situación regulada
por el Derecho Civil.

d) Las normas sobre prelación en el cobro de créditos.

e) En el Código de Minería se señala que al Estado pertenecen el domino


de las minas de oro, plata, estaño, etc., no obstante el dominio de
particulares sobre la superficie.

FORMALIDADES Y SOLEMNIDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

El derecho administrativo es esencialmente solemne y formal. Estas formalidades


que constituyen verdadero medios de solemnidad a los actos de la administración se
traduce esencialmente en que el acto debe escriturarse y agregarse las otras
solemnidades que según cada caso se establezcan.

Por cierto que estas formalidades no deben entrabar la actividad administrativa, la


que debe actuar con eficacia y rapidez. A modo de ejemplo, en materia
administrativa, los plazos no son fatales, sólo se puede incurrir en una
responsabilidad al actuar fuera de plazo. Vale decir, la autoridad o el particular
perfectamente podrían actuar fuera de plazo, sin perjuicio de las responsabilidades
que se derivaren de ello.
.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Las fuentes del derecho administrativo son las formas o medios a través de los
cuales se manifiestan las normas jurídicas administrativas.

Clasificación de las fuentes.


11
Derecho Administrativo U. Arcis

1.- Fuentes racionales.

Son aquellas que provienen del uso general y constante, acompañado del
reconocimiento en conciencia del derecho. También son aquellas que
provienen del reconocimiento racional de su valor jurídico, y son:

a. La costumbre.
b. La jurisprudencia administrativa.
c. La doctrina.
d. Algunos principios generales de derechos tales como la equidad y el
enriquecimiento sin
causa

2.- Fuentes positivas.

Son aquellas que provienen de la expresión formal de la norma jurídica.


Dentro de estas se destacan:

a. La Constitución Política de la República.


b. La ley
c. Los Decretos con Fuerza de Ley.
d. Los Decretos Leyes.
e. Los Decretos Supremos.
f. Las Resoluciones.
g. Los Reglamentos.
h. Las Ordenanzas.
i. Los Tratados Internacionales, etc.

Respecto de los reglamentos, esta es fuente privativa del derecho


administrativo, las demás también son fuentes tanto del derecho
administrativo como de otras ramas del derecho.

1.- La Constitución política de la República.

La Constitución Política es una fuente principalísima y trascendente


porque establece las normas fundamentales de la organización y actividad del
Estado y los principios básicos que van a regular las relaciones entre los organismos
del Estado y los particulares. En nuestro ordenamiento se habla de un proceso
de constitucionalización del derecho administrativo porque todas las normas y
principios de éste arrancan de la Constitución. Ej: Todo decreto debe dictarse de
acuerdo con la Constitución y las leyes.

Las disposiciones de la Constitución en cuanto fuentes del derecho administrativo se


clasifican en fuentes realizadas y fuentes potenciales.

12
Derecho Administrativo U. Arcis

1) Fuentes realizadas.

Son aquellas que ya han sido desarrolladas por una ley o por
otra norma administrativa.

2) Fuentes potenciales.

Son las que aun no se han desarrollado en una ley admi-


nistrativa. (Por ejemplo los tribunales en lo contencioso
administrativo)

1) Fuentes realizadas.

Numerosos son los ejemplos que pueden indicarse en este concepto, así:

a.- "La libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa,..." Art. 19 Nº
12 Esta
disposición ha sido desarrollada en leyes de carácter administrativo como la Ley de
Abusos de
Publicidad y la leyde Seguridad del Estado.

b.- "El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas..." Art.
19 Nº 13 Aquí la ley administrativa la encontramos en lo relativo a normas sobre
atribuciones de la policía.

c.- "El derecho a asociarse.....". Art. 19 Nº 15 Aquí hay una situación particular
porque hasta hace muy poco existía una prohibición respecto de los empleados de la
administración del Estado. Con fecha 14 de marzo de 1994 se publicó la ley Nº
12.096 que establece normas relativas a los funcionarios de la Administración del
Estado que en su Art. 1º reconoce a los trabajadores de la Administración del Estado
y de las municipalidades el derecho a constituir asociaciones

En general estas asociaciones de funcionarios de la


Administración del Estado están sujetas a normas semejantes a las establecidas en
el Código del Trabajo para la constitución de sindicatos.

Estas asociaciones de funcionarios de la Administración


del Estado tienen el carácter de personas jurídicas sin fines de lucro. Sus objetivos
son también muy similares a los de los sindicatos regidos por el Código del
Trabajo;poseen patrimonio propio y pueden constituir federaciones, confederaciones
o agrupaciones superiores. Su disolución se hace de acuerdo a las causales que la
misma norma establece.

13
Derecho Administrativo U. Arcis

d.- "La admisión a todos los empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes;" Art. 19 Nº 17 Sobre esto hay numerosas
leyes que establecen los requisitos que deben reunir los postulantes a un cargo de la
Administración Pública.

e.- Derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24 sobre el dLa expropiación está regulada en


el Decreto Ley Nº 2.186.

Normas respecto la organización del Estado.

a.- "El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la


República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto
tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El
Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará cuenta al país del
estado administrativo y político de la Nación". Art. 24

Esta norma nos está dando la jerarquía administrativa, como asimismo de


subordinación de los demás organismos. Sobre esto hay una gran gama de disposi-
ciones que la desarrollan.

b.- Art. 38 Bases Generales de la Administración del Estado dice: "Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de opor-
tunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante lo tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño".

La ley que desarrolla este precepto constitucional es la Nº


18.175 que nos da la organización básica de la Administración Pública en sus
distintos niveles y jerarquías. Establece y/o recoge una serie de principios de
carácter técnico y profesional; también se desarrolla la idea de la capacitación y el
perfeccionamiento de los funcionarios de la Administración.

c.- Arts. 33 y Ss. relativo a los Ministros de Estado y a como se designan. Aquí
también tenemos
leyes que desarrollan este precepto.

d.- Arts. 99 al 106 sobre el Gobierno y Administración Interior del Estado. Aquí
14
Derecho Administrativo U. Arcis

tenemos la ley Nº 19.175 Ley Orgánica Constitucional de Gobierno Interior. Esta ley
ha establecido la existencia de los Gobiernos regionales que están dotados de
personalidad jurídica de derecho público, poseen patrimonio propio y están
constituidos por el Intendente Regional y un Consejo Regional. Asimismo en esta ley
se dan pautas para el traspaso de competencias y funciones desde el Gobierno
central hacia los Gobiernos regionales.

e.- Arts. 107 y 108 que se refieren a la administración comunal. Para desarrollar
este precepto se dictó la ley Nº 19.113 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
La administración comunal queda radicada en un órgano unipersonal que es el
Alcalde y en un órgano colegiado que es el Consejo Comunal el cual es de elección
popular. Además existe un Consejo Económico y Social.

Normas respecto la actividad jurídica del Estado:

a.- Art. 32 Nº (atribuciones especiales del presidente de la República) "Dictar,


previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la Constitución;" En virtud de esta norma el Presi-
dente de la República puede dictar Decretos con Fuerza de Ley con los cuales se
realiza el precepto constitucional.

b.- Art. 32 Nº 8 "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias


que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes". En esta norma se establece la potestad reglamentaria del
Presidente de la República que la ejerce a través de la dictación de reglamentos,
decretos instrucciones, etc., que en sí mismo están desarrollando el precepto
constitucional, además de la ley delegatoria.

Normas desarrolladas se refiere a la vinculación de los agentes del Estado entre sí:

a.- Art. 32 Nº 5 (derogado) Este autorizaba al Presidente de la República a disolver


la Cámara de Diputados.

b.- Art. 32 Nº 13 sobre jubilaciones, retiros, montepíos, pensiones de gracia, etc.

c.- Arts. 48 Nº 2 y 49 Nº 1 que son normas que dicen relación con hacer efectiva la
responsabilidad civil y penal de los agentes del Estado.

2) Fuentes Potenciales.

El derecho administrativo no ha alcanzado a desarrollar todas las normas jurídicas, y


en tal sentido toman el carácter de proposiciones del constituyente.

15
Derecho Administrativo U. Arcis

Art. 38 Inc. 2do. "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante lo tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño".
Esta norma está referida a la creación de tribunales en lo contenciosos
administrativo que aún no se han creado. Estos conflictos se han zanjado por dos
vías: Primero por medio de un reclamo ante la jurisdicción común, y segundo, se
puede reclamar de los actos de la Administración ante la Contraloría General de la
República. Esto último lo pueden hacer también los particulares cuando se sienten
lesionados en algún derecho por actos de la Administración. (denegación, dilatación,
desconocimiento, etc.)

Por otro lado, los funcionarios públicos pueden reclamar de los actos
de sus superiores jerárquicos.

SEGUNDA FUENTE: La Ley Administrativa:

Aquí nos referimos a aquella norma jurídica que emana del poder legislativo y que
reúne ciertas características: como oportuna, obligatoria, permanente, generals, con
independencia del orden que les otorgue su jerarquía.

Diversas normas que tienen distinto rango o nivel , tales como Ley Interpretativa, Ley
Orgánica Constitucional, Ley de Quórum Calificado, Ley simple, Ley Común, en
cuanto traten materias administrativas constituyen fuente del Derecho Administrativo.

La ley administrativa, es la creadora de los servicios públicos, la organizadora y


proveedora del funcionamiento de los mismos etc.. Sin embargo, hay que dejar en
claro que la norma legal no es el único marco de regulación, ya que existen otras
normas inferiores que también son fuente del derecho administrativo, vg: el
reglamento.

La ley administrativa tiene una igual gestación que resto de la leyes. Debe indicarse
que en su caso, el acto de promulgación se exterioriza por un acto
administrativo constituido por el decreto supremo promulgatorio,
además de sujeta a un control constitucional y de juridicidad.

Requisitos de una ley administrativa:

Forma: Cumplir con todos los procedimientos establecidos por la


Constitución.

16
Derecho Administrativo U. Arcis

Fondo: Su preceptos no deben ser contrarios a la constitución.


En caso contrario, procede el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucional ante la Corte Suprema

Características de la Ley:

1. Generalidad: Debe tratar temas de general aplicación, esto es,


debe ser común a todosen contraposición a lo particular. Esta
característica tiene excepcipones. Ej. Ley que autoriza el
contrato de empréstito, leyes de gracia (antiguamente hoy se
otorga a través de un Decreto Supremo).

2. Obligatoriedad: Es decir, su cumplimiento puede exigirse


coactivamente.

3. Oportunidad: Es trascendente, se requiere que la norma llegue


en el momento adecuado, que sirva para resolver los problemas
de que se trata.

4. Permanente: Su vigencia dura hasta que otra ley la derogue o la


deje sin efecto. Ej. la Le de Presupuesto que dura un año, es la
excepción que se opone a estas características.

5. Interpretación: Rigen los mismos principios y elementos que


rigen para la interpretación de la ley común: Arts. 19 a 24 CC.

6. Vigencia: La ley administrativa no tiene efecto retroactivo, salvo


que se trate de situaciones de excepción y que estas normas
sean más favorables al afectado. Hay un principio que dice que
rigen "in actum". Aquí se produce una especie de conflicto que
pudiera producirse por los derechos adquiridos (se dice que en
derecho administrativo, en este tipo de materia no existen los
derechos adquiridos).

7. Derogación: Hay una derogación expresa y una derogación


tácita, esta también puede ser total o parcial.

También está la derogación orgánica que se produce cuando


un cuerpo de materias reguladas por una ley son tratadas en
otra nueva ley aún cuando sean conciliables entre si. Esta
derogación orgánica tiene su origen en la doctrina y ha sido
recogida por la jurisprudencia.

Dominio de la Ley / Ambito de la Ley

17
Derecho Administrativo U. Arcis

En la Constitución del 25, el dominio de la ley era mínimo. Al contrario,


en la Constitución del 80, existe el llamado dominio máximo legal.

Este ámbito está circunscrito sólo a lo que la constitución establece,


todo lo que exceda a este ámbito cae dentro de la potestad
reglamentaria.

Una ley no va a resolver la totalidad de las situaciones que surjan de lo


que se está tratando, entonces acá el desarrollo de la ley va a estar
entregado a una norma inferior como es el reglamento. Las leyes
orgánicas e interpretativas para su validez deben someterse a un
control preventivo del Tribunal Constitucional. La Ley de Quórum
Calificado no está sometida a este control.

La LEGISLACION IRREGULAR.-

También llamada legislación de emergencia o de excepción; son actos


generados del Derecho Administrativo. Esta legislación excede los
ámbitos del poder encargado de dictar las normas.

En ciertos casos, son actos del ejecutivo o del que ostenta el poder de
facto.

En estos casos se invaden los diferentes poderes, concretamente el


poder legislativo. Estas son instituciones plenamente reconocidas y
ampliamente fértiles sobre todo en le ámbito administrativo.

Esta fuente se justifica por razones de necesidad con el objeto de


buscar una solución adecuada en un momento de emergencia, en que
el poder legislativo no está en condiciones de dictar normas, en forma
eficiente y oportunta que solucionen el problema.

En los DFL se faculta al Presidente de la República para dictar normas


que normalmente son materias de ley.

Los Decretos con Fuerza de Ley.- Actos dictados por el Poder Ejecutivo en virtud de
una autorización legislativa expresa, sobre asuntos o materias que
constitucionalmente son materias de ley.

18
Derecho Administrativo U. Arcis

Hasta el año 1970 no estaba reconocida la existencia de este DFL


Reción mediante la Ley
Nº 17.284 se reconoce esta institución de delegar facultades legislativas y en la
constitución del 80 se mantienen vigentes: Arts. 32, Nº3; 61; 82, Nº3;
82 Nº 12, inc. 7º; 88, inc. 2 y 3; 83, inc. 2 y 3.

Art. 32, Nº 3: Punto de partida de los DFL. ..." 3º Dictar, previa


delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de
ley sobre las materias que señala la Constitución."

Art. 61: Se dan los elementos para que el Presidente pueda


solicitar la delegación. Sin embargo, también se indican las materias
en las que no puede haber delegación sino que por medio de una ley
de quórum calificado.
En la ley delegatoria debe indicarse las limitaciones,
características, etc.

Estos DFL se someten a los mismos trámites que para


una ley común (Art. 61, inc. 6º).

Art. 82, Nº3: El Tribunal Constitucional debe resolver las cuestiones de


constitucionalidad de los DFL.

Legalidad del DFL: El DFL es ilegal si sus disposiciones van más allá
de lo que establece y faculta la ley delegatoria y es inconstitucional
cuando las normas que dicta son contrarias a la Constitución.

En los DFL no cabe la insistencia del Presidente de la República


cuando estos han sido rechazados por inconstitucional.

Art. 83, Nº 2: Un proyecto de DFL que es inconstitucional nunca llegará


a ser ley. ..."Las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o
decreto con fuerza de ley de que se trate. En los casos de los
números 5º y 12º del artículo 82, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la
sentencia del Tribunal que acoja el reclamo".

Art. 82, Nº 12, Inc. 7º: .... "En el caso del número 3º, la cuestión
podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del
plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser
promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría
hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se
impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá
19
Derecho Administrativo U. Arcis

efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la


publicación del respectivo decreto con fuerza de ley."

Art. 88, inc. 2 y 3: Estas disposiciones vienen a reforzar las antes


señaladas en el Art. 82, Nº 3 y 83 Nº 2.

Ningún acto administrativo puede ser insistido cuando ha sido


rechazado por inconstitucional.

... "Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la


República tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la
ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con


fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una
reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un
decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el
Presidente de la República no tendrá facultad de insistir, y en
caso de no conformarse con la representación de la Contraloría
deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro
del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia."

REQUISITOS DE FORMA Y DE FONDO DE LOS DFL:

a) Forma: Siendo un acto administrativo debe ser aprobado


por un decreto supremo, por lo tanto debe cumplir
con todos los requisitos del decreto supremo.

b) Fondo: - Limitado por las facultades delegatorias.

- Debe ajustarse a la Constitución y a la ley.

MODIFICACION DEL DFL. Debe ajustarse a la regla general, es decir


debe realizarse por otra norma de rango superior.

INTERPRETACION DEL D.F.L.: Para su interpretación nos podemos


valer de las mismas normas de interpretación, salvo en lo que se
refiere a la historia fidedigna por cuanto no hay una etapa de discusión,
ya que es una sola la persona que dicta la ley.

20
Derecho Administrativo U. Arcis

LOS DECRETOS LEYES:

Concepto: Actos o normas jurídicas dictados por el Poder Ejecutivo,


sobre materias propias de ley, en ausencia del Poder Legislativo.

VALIDEZ DEL D.L. En estricto rigor, constitucionalmente serían nulos.


Sin embargo ello no es tan exacto por cuanto precisamente al dictarse
lo que hacen es salirse del estado de derecho, y los canales y
procedimiento normales para crear una norma. Así, en cuanto a su
validez hay que distinguir dos etapas:

1º Durante un régimen de hecho, tienen plena validez..

2º El de los gobiernos que suceden al gobierno de facto y se


restablece la normalidad o estado de derecho.

En esta instancia tienen o conservan su validez, cuando el poder


legislativo regular hace mención a ellos o los ha modificado. Con ello
está haciendo un reconocimiento tácito que impide alegar nulidad.
Nadie podrá repetir contra lo que se ha hecho o actuado bajo el
amparo de un decreto ley.

MODIFICACION Y DEROGACION DEL D.L.

Atendido que tratan materias de ley, sólo deberá efectuarse su


modificación o derogación, por el mismo medio, es decir, a través de
otra ley, salvo aquellos que no producen efecto alguno o que no
llegaron a aplicarse, podrían derogarse por medio de un decreto
supremo.

Valor jurídico como fuente del Derecho Administrativo: En cuanto a su


valor jurídico, es innegable, durante varios períodos de nuestra
historia, se han dictado numerosos decretos leyes, algunos de ellos,
por ejemplo son: Período 1924 al 1925, Ley Org. Dirección General de
Obras Públicas, D.L. Nº 806; Ley de Ferrocarriles; 1932 D.L. 258 que
fijó el texto orgánico de la Contraloría General de la República; Período
1973 a 1981, hay nutrida legislación, se dictaron 3.660 decretos leyes,
algunos de ellos a saber: D.L. 1.551, que aprobó el Acta Constitucional
Nº 2; D.L. 1.552 que aprobó el Acta Constitucional Nº 3, sobre
derechos y deberes constitucionales; D.L. 3.464, promulgó la
Constitución; D.L. 573, sobre gobierno y administración del estado;
D.L. 575, Regionalización; D.L. 1.263, Ley Orgánica de
21
Derecho Administrativo U. Arcis

Municipalidades y Administración Comunal; D.L. 3.500, creó el INP;


D.L. 257, creó la Dirección General del Metro; D.L. 830, aprobó el
Código Tributario; D.L. 824, impuesto al valor agregado, etc.

Muchos de estos decretos leyes están plenamente vigentes y se han


dictado numerosas leyes donde son mencionados y son reconocidos.
La Corte Suprema y sus tribunales los aplican profusamente.

EL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO.

A diferencias, de las anteriores, fuentes, esta es una fuente interna del


Derecho Administrativo, en cuanto su gestación, se gesta a través de
un acto administrativo.Su fundamento está en las doctrinas Alemanas
y Francesa.

Doctrina Alemana: Distingue entre Reglamento de Derecho y


Reglamento Administrativo.

* Reglamento de Derecho: Es aquel que regula la relación del


Ejecutivo y los particulares, se dictan en base a facultades que
permiten hacer aplicable la ley.

* Reglamento Administrativo: Son aquellos que se dictan para ser


aplicados en el interior de la administración y son aplicados por
los propios funcionarios. La potestad para dictarlos estaría en la
facultad para gobernar.

Doctrina Francesa: Para ella la Potestad Reglamentaria es una sola: la


facultad que posee el Poder Ejecutivo para dictar normas de general y
permanente aplicación y esta se divide en: una facultad para ejecutar o
aplicar la ley y otra facultad para administrar o gobernar.

El Reglamento es el resultado o producto del ejercicio de la potestad


reglamentaria.

El Reglamento en Chile: Su fundamento positivo está en la


Constitución Política, en el artículo 24 y en el Art. 32, Nº 8. (Ejercicio de
la potestad reglamentaria reglada y discrecional).

"Art. 24º: El gobierno y la administración del Estado


corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del
Estado.

22
Derecho Administrativo U. Arcis

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la


conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes.

El Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará


cuenta al país del estado administrativo y político de la nación."

"Art. 32, Nº 8: Son atribuciones especiales del Presidente de la


República:

8º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias


que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad
de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que
crea convenientes para la ejecución de las leyes;"

El Reglamento Incorporado: El legislador ha señalado que el


Presidente de la República deberá dictar las normas sobre tal o cual
materia, esto significa que el Poder Legislativo está obligando al Poder
Ejecutivo a ejercer esta facultad que le es propia.

Estos Reglamentos se encuentran incorporados a la ley y solo podrán


ser modificados por una norma de carácter legal.

El Reglamento Incorporado se dicta porque el Poder Legislativo


aprueba una ley y en esta indica en forma expresa que debe ser
reglamentado por el Presidente de la República. Ej.: Art. 695 C.C., el
cual se encuentra incorporado al Apéndice del Código Civil.

"Art. 695: Un reglamento especial determinará en lo demás los


deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de
las inscripciones. (Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces de fecha 24 de junio de 1857)".

Respecto a esta materia, existe una verdadera delegación de


facultades para realizar un acto específico y determinado, sus normas
tienen fuerza de ley. Estos reglamentos no pueden ser modificados
por el Presidente de la República, después de que haya entrado en
vigencia, por cuanto sólo pueden modificarse a través de una ley.

El Poder Ejecutivo actúa en el ejercicio de la potestad reglamentaria, el


que se ve constreñido a ejecutar esta potestad, esto constituye un
imperativo que no puede desconocer. De hacerlo, cae en
responsabilidad.

23
Derecho Administrativo U. Arcis

El Reglamento siempre es de carácter administrativo, sus normas son


de carácter general, en Chile no se acepta la distinción de Reglamento
Administrativo ni de Derecho, por cuanto no sólo las normas que se
dictan por esa vía se reducen a aplicar la ley, también se dictan en el
silencio de la ley, con la limitante de no ir contra norma positiva ni
norma constitucional.

Valor del Reglamento: Su importancia es fundamental, complementa la


Ley Administrativa y permite el desarrollo normal y expedito de las
instituciones de la Administración Pública.

Es esencial porque a través de su vía se está reglamentando materias


relativas a derechos, obligaciones y deberes de los funcionarios
públicos. Su normas vienen a ordenar el funcionamiento de los
Servicios Públicos.

Estos reglamentos tienen la posibilidad de modificarlos y reemplazarlos


e ir en armonía con la realidad.

La Potestad Reglamentaria: Es la facultad que tiene el Presidente de


la República u otros órganos de la administración, para dictar normas
de carácter general, sea para ejecutar las leyes, sea para permitir el
cumplimiento de la función administrativa.

Esta potestad es ejercida, por regla general, por el Presidente de la


República. Excepcionalmente hay otras autoridades que poseen esta
facultad para dictar estas normas como por ejemplo: Municipalidades,
Banco Central, Consejo de Seguridad Nacional, Universidades de
carácter estatal.

Características del Reglamento Administrativo:

1. Sus disposiciones son de carácter general para evitar la


arbitrariedad del que los dicta. Por lo tanto, nunca van a poder
ser de índole particular.

2. Es permanente, sus normas son estables y dura su vigencia


mientras no se dicte otro que sea de igual o superior rango, que
lo derogue o modifique.

3. Su obligatoriedad es total.

24
Derecho Administrativo U. Arcis

Interpretación de los Reglamentos: Esta puede ser la llamada


auténtica que es aquella que practica la misma autoridad que dicta la
norma salvo que estemos en presencia de un reglamento incorporado.

Efectos de la interpretación del Regalmento.

Si se trata de una Interpretación auténtica, esto es, la que hace la


propia autoridad administrativa, es
obligatoria. .

Si se trata de Interpretación jurisdiccional,. Solo obliga a las partes.


Si se trata de interpretación
administrativa, es de carácter obligatorio.

Modificación del Reglamento Administrativo:

Hay que distinguir si se trata de un reglamento incorporado o de otro


tipo de reglamento. Si es un reglamento incorporado, su modificación
se realiza a través de una norma de carácter legal. Si por el contrario
se trata de otro tipo de reglamento, la modificación se efectúa sólo por
una norma de igual o inferior rango.

Los reglamentos también pueden ser revocados, esta revocación se


hace por: falta de mérito, oportunidad o conveniencia. La revocación
siempre opera para el futuro.

Se critica el hecho que el Presidente de la República tenga esta tan


amplia facultad, porque su ejercicio podría resultar abusivo, su
contrapeso está en el control preventivo que realiza la Contraloría
General de la República, a través del trámite de toma de razón. En
dicho control se examina la constitucionalidad y la legalidad de dicho
reglamento.

Potestad reglamentaria de carácter municipal:

Algunas personas jurídicas de derecho público como las


Municipalidades tienen esta potestad reglamentaria. Estas son
limitadas en su ámbito de aplicación. Una vez adoptadas y
establecidas son aprobadas por decreto municipal, el que no tiene
control preventivo. La vía de reclamo adecuada para este tipo de
decreto alcaldicio, es la Corte de Apelaciones respectiva. Distinto es
que la Municipalidad recurra a la Contraloría General de la República
con el objeto de que ésta realice una interpretación de una norma
jurídica. Por ej. los decretos municipales relativos a materias de
personal sólo tienen un trámite de registro y los decretos municipales
25
Derecho Administrativo U. Arcis

que se refieren a materias de obras públicas, tienen un control a


posteriori.

EL DECRETO SUPREMO.-

Es una orden o un mandato escrito emanado del Presidente de la


República.

Hay otras autoridades que también tienen estas facultades, que la


realizan a través de un decreto simple o de una resolución como es el
caso de los Ministros de Estado y los Jefes Superiores de Servicio.
La base o fuente del decreto supremo es el Art. 32, Nº 8 y el Art. 32, Nº
22 de la Constitución.

"Art. 32, Nº 8: Son atribuciones especiales del Presidente de la


República:

8º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas


materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las
leyes;"
"Art. 32, Nº 22: Son atribuciones especiales del Presidente de la
República:

22º Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar


su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República,
con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar
pagos no autorizados por la ley, para atender necesidades
impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión
exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la
seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados
a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio
perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos
objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del
monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se
podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin
que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que
autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en
este número serán responsables solidaria y personalmente de su
reintegro, y culpables del delito de malversación de causales
públicos".

Complementan estas dos normas, el Art. 88, inc. 1º y el Art. 89 de la


Constitución.
26
Derecho Administrativo U. Arcis

"Art. 88, inc. 1º: En el ejercicio de la función de legalidad, el


Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones
que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o
representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá
darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente
de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso
en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la
Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos
de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y
remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara."

"Art. 89: Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún


pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por
autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarán
considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y
previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el
pago."

Requisitos de los Decretos Supremos:

1. Fondo: Todo decreto supremo debe ajustarse a la


normativa vigente, en armonía con la Constitución
y la ley. La Contraloría General de la República
debe revisar que se cumpla con este requisito.

2. Forma:

a) Escrituración.

b) Firmado por el Presidente de la República y el Ministro


del ramo correspondiente. Hay decretos que son
firmados por otra autoridad distinta a la del titular, como
es el caso del Subsecretario, esto se debe a que ha
operado la delegación de facultades y delegación de
firma. Esto se realiza anteponiendo a la firma la frase:
"Por orden del Sr. Ministro".

Respecto a la firma, hay algunos decretos que son


firmados por todos los Ministros de Estado, como es el
caso de los Decretos de Insistencia y los que decretan
pagos no autorizados por la ley (Art. 32, Nº 22 CPE).

c) Numerado: En cada Ministerio existe una numeración


correlativa, no se acepta la reserva de números.
27
Derecho Administrativo U. Arcis

d) Fechado: hay autores que asimilan la fecha con su


nacimiento.

e) Imputado correctamente (imputar el gasto) y además no


debe contener alteraciones, enmendaduras o
raspaduras.

Si el decreto adolece de alguna falla de fondo o forma es


observado por la Contraloría General de la República a través
de un oficio.

DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando la orden emana de los jefes superiores de servicio, el decreto toma el


nombre de resolución. Los mandatos verbales, no tienen ningún valor.

La escrituración y la firma del Presidente de la República son requisitos esenciales.

En algunas oportunidades es firmado sólo por el Ministro por delegación, esta es una
forma de desconcentrar el despacho del Presidente de la República y posteriormente
una delegación de facultades.

Cuando se trata de una resolución la firma será la del jefe del servicio. Deben ser
numeradas por cada servicio, fechadas, imputadas correctamente, todo gasto debe
estar respaldado y se debe señalar la asignación correspondiente.

Los errores de escritura se salvan con una firma y timbre.

Características de los Decretos Supremos: (no es aplicable a las Resoluciones).

1. Si su contenido está referido a materias de carácter general, estamos ante un


reglamento.

2. Su contenido puede ser de carácter particular.

3. Sus medidas pueden ser de efectos permanentes (reglamento) o de efectos


transitorios (decreto supremo).

4. La orden debe ser oportuna, debe señirse al marco jurídico vigente.

El mandato que dirige tiene fuerza obligatoria. Respecto a la fuerza obligatoria, ésta
merece un comentario más profundo:
28
Derecho Administrativo U. Arcis

1. Para funcionarios públicos y servicios administrativos: Decreto supremo


legalmente tramitado; tomado razón por la Contraloría General de la República tiene
pleno valor dentro de la Administración Pública y para sus agentes y funcionarios.
Debe ser cumplido el mandato que contiene. Su obligatoriedad es absoluta. Nace
una presunción de legalidad al ser tomado de razón.

2. Para particulares: La doctrina general sostiene que un Decreto Supremo tomado


razón por la Contraloría General, es legalmente obligatorio para el particular en sus
relaciones con la administración.

Esto nos lleva a estudiar un punto de los decretos ilegales, esta situación se plantea
de la siguiente manera:

Recursos que se pueden interponer por la vía administrativa: Se debe atender


a la Ley de Bases de la Administración del Estado Nº 18.575, art. 9 y 10. Esta ley
establece dos modalidades de reclamo:

"Artículo 9º. Los actos


administrativos serán impugnados mediante los recursos que establezca la
ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso
jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que haya lugar."

El artículo 9º establece el recurso de


derecho a reclamo o recurso de reposición ante la misma autoridad que dictó el acto
y cuando procede el recurso jerárquico ante el superior correspondiente.

Estos pueden ser interpuestos por


falta de mérito, oportunidad, conveniencia las que son ponderadas exclusivamente
por la administración. En este caso se habla de una revocación al dejar sin efecto
una disposición o también se dice que se deroga la medida.

El derecho de reclamo también se


puede plantear por ilegalidad. Cuando se invoca la ilegalidad y se establece que ella
existe realmente la autoridad está obligada a revocar el acto y estamos frente a la
invalidación por causa de ilegalidad. Respecto a los daños a los particulares, el
estado es el responsable pero hay que atenerse a lo señalado en la ley de bases.

Recurso Jerárquico: El que se va a interponer ante el superior de quien dictó o


dispuso la medida. Este también se puede hacer por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia o ilegalidad, la resolución del problema es discrecional por parte de la
autoridad, pero cuando el reclamo es por ilegalidad, el superior está obligado a
invalidar la medida.

29
Derecho Administrativo U. Arcis

"Artículo 10º. Las autoridades y


jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que
corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento
de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.

Este control se extenderá tanto a


la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos,
como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones."

Respecto al artículo 10º, es el


superior jerárquico el que va a actuar, y deberá efectuar una revisión (eficiencia,
eficacia, legalidad y oportunidad de las actuaciones). Se practica un control
permanente y si el acto es ilegal, se dejará sin efecto o invalidado.

Si las actuaciones de esta autoridad


son ineficientes e ineficaces, se toman otras medidas.

Recursos por la vía jurisdiccional: Hay que tener claro si es por el punto de vista
de la inconstitucionalidad o por la ilegalidad:

Decreto Inconstitucional:

a) El decreto es dictado y totalmente tramitado, entra en vigencia y


se hace obligatorio. La vía que queda es que cualquiera de las ramas del Congreso
o 1/4 de sus miembros en ejercicio, en un plazo de 30 días siguientes a la
publicación, para reclamar ante el Tribunal Constitucional. (art. 82, Nº 5 en relación
con el Nº 12, inc. 11 del mismo artículo).

"Art. 82, Nº 5, CPE. Son


atribuciones del Tribunal Constitucional:

Nº 5: Resolver los reclamos


en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando
deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda o dicte un decreto inconstitucional."

"Art. 82, Nº 12, inc. 11, CPE.


Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

Nº 12, inciso 11: En los


casos del número 5º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las
Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado o
dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la
República debió efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiere el

30
Derecho Administrativo U. Arcis

reclamo promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la


promulgación incorrecta.

b) El Decreto Supremo que es devuelto por la Contraloría por


inconstitucional: El Presidente puede dirigirse al Tribunal Constitucional y tiene un
plazo de 10 días. (Art. 82, Nº 6 y Art. 88, inc. 3).

"Artículo 82, Nº 6: Son


atribuciones del Tribunal Constitucional:

Nº 6: Resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República
que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando
sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 88".

Art. 88, inc. 3º: Si la


representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un
decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá facultad de insistir, y en
caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir
los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin
de que éste resuelva la controversia.

Si el Tribunal Constitucional
declara el decreto contrario a la Constitución, el acto queda sin efecto por el sólo
mérito de la sentencia que ha dictado el Tribunal. (Art. 83, inc. 2º).

"Art. 83, inc. 2º: Las


disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse
en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En los casos
de los números 5º y 12º del artículo 82, el decreto supremo impugnado
quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo."

c) Tribunales de Justicia: Está abierta la posibilidad para que


cualquier particular invoque la inconstitucionalidad de un decreto supremo. Aunque
el pronunciamiento de estos tendrá sólo efecto relativo.

Por causa de ilegalidad:

Existe la vía del recurso de


protección. Un funcionario público o un particular puede reclamar ante los
Tribunales de Justicia e interponer el recurso ante los Tribunales. (Art. 20 CPE).

31
Derecho Administrativo U. Arcis

"Artículo 20: El que por causa de


actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el
Art. 19 números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25
podrán ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de


protección en el caso del Nº 8 del Art. 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada."

Se puede producir un conflicto de


competencia entre los Tribunales de Justicia y la Contraloría.

También existe la posibilidad que de


forma particular se pueda pedir a un tribunal que no aplique un decreto determinado
(inaplicabilidad por ilegal).

Decretos Políticos: Son aquellos que tratan materias del gobierno del Estado.

Decretos Administrativos: Son aquellos decretos que contienen materias que


desarrollan la actividad administrativa, con el objeto de hacer más expedita la
administración en sí. Ej. Decreto que aprueba un contrato de obra pública.

Decretos Simples y Decretos Reglamentarios

Decretos controlados: Son aquellos que están sometidos a control jurídico previo o
de reemplazo.

Decretos no controlados: Son aquellos que no están sometidos a control.

El control es una base orgánica dentro del Derecho


Administrativo, todos los decretos deberían ser sometidos a control y por lo tanto
esta clasificación no tendría relevancia. Sin embargo se citan por que hay una serie
de decretos que no tienen este control. Por esto, dado el volumen de ellos, se han
implantado mecanismos especiales que permiten al Contralor General de la
República dictar una Resolución, la Nº 55 en la actualidad, que fija normas sobre la
exención del trámite de toma de razón. En ella se determina que materias tienen
carácter esencial y por lo tanto siguen afectos al control preventivo de legalidad, las
demás materias no estarían afectas a este tipo de control.
32
Derecho Administrativo U. Arcis

Decretos Promulgatorios de Ley: Deben ser sometidos al trámite de control de


juridicidad por parte de la Contraloría General, a través del trámite de toma de razón,
es un control de cotejo.

El decreto promulgatorio no puede publicarse en el Diario Oficial


sino está tomado razón por la Contraloría General de la República.

Decretos de Emergencia: Es aquel decreto que se refiere a materias de índole


especial porque debe cumplirse sin mas trámite, incluso en algunas oportunidades
se cumple antes de que se tome razón, sin estar exceptuado de un control de
legalidad o de reemplazo, porque se refieren a materias o medidas que no pueden
esperar.

Decretos de insistencia: Son aquellos decretos dictados por el Presidente de la


República y además contienen la firma de todos los Ministros de Estado y tienen por
objeto ordenar a la Contraloría General de la República que tome razón de un
decreto que ha sido representado. Se toma razón entonces, de dos documentos en
un mismo acto.

La responsabilidad del decreto de insistencia recae en el


Presidente de la República y los Ministros. El decreto reparado por inconstitucional
no puede ser insistido y debe recurrirse al Tribunal Constitucional.

ESTRUCTURA DEL DECRETO SUPREMO: No existe una norma específica de


procedimiento, aquí han imperado normas de costumbre que se han hecho
permanentes.

La estructura está dada por:

1. Una parte Considerativa.


2. Una parte Resolutiva.
3. Por un conjunto de expresiones o palabras específicas.

1. Parte considerativa: En ella se plantean las consideraciones de hecho y de


derecho que mueven al administrador a dictar el acto.

Ejemplo:

VISTOS: Estos antecedentes, lo dispuesto en el artículo 32,


Nº 8 de la Constitución Política de la República de Chile; en el artículo 86 del
Código Penal; en el artículo 16 del D.L. Nº 2.859, de 1979, del Ministerio de
Justicia, que aprobó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; las normas del
D.S. Nº 1.771, de 1992, de la referida Secretaría de Estado, sobre Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios; y lo informado por el Director Nacional de
Gendarmería de Chile,
33
Derecho Administrativo U. Arcis

2. Parte Resolutiva: Esta parte contiene las órdenes o mandato del Presidente
o de quien dicta el decreto.

Ejemplo:

DECRETO:

Créase en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco,


Región Metropolitana de Santiago, un establecimiento penitenciario que se
denominará "Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II", cuya dirección y
administración corresponderá a Gendarmería de Chile.

3. Palabras o expresiones específicas: Estas indican los trámites del decreto,


ellas no son siempre las mismas, ya que dependen del trámite de cada decreto.

Estas son: Anótese, tómese razón, refréndese, regístrese,


comuníquese y publíquese.

En cuanto a la normativa de esta materia, que nos indica los


sentidos de estas palabras es la LOC de Ministerios, Nº 7.912 de 1927,
complementada por otras disposiciones como los artículos 87 y 88 de la CPE y la
Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República.

Anótese: trámite efectuado en el organismo emisor del


documento, corresponde al número y fecha que se da al documento. Esta anotación
implica que se va a anotar en el libro respectivo que lleva este servicio, el Nº, la
fecha y una somera relación de la materia de que trata el decreto.

Tómese razón: Es un requisito o trámite de máxima relevancia,


que está referido al pronunciamiento sobre la legalidad y constitucionalidad del
documento por parte de personal especializado de la Contraloría. Una vez tomado
razón el documento, adquiere una presunción de legalidad, la que una vez otorgada,
le da el respaldo para hacer exigible el cumplimiento de esa orden.

Si el documento no tiene observaciones, se toma razón de él.

Si por el contrario es objeto de tachas y observaciones, estas pueden ser de fondo o


de forma.

a) Observaciones de fondo: Se representa.


b) Observaciones de forma: Se observa.

En ambos casos estas observaciones se traducen en un oficio que señala las


observaciones.

34
Derecho Administrativo U. Arcis

Incluso, en algunos casos cuando adolece de una observación de forma, se toma


razón con un oficio de alcance donde se señala el alcance respectivo.

La Contraloría General de la República dispone de un plazo fatal (Art. 10 LOC


Contraloría) para tomar razón, aunque administrativamente no es así.

El plazo es de 30 días como regla general. La excepción es de un plazo de 15 días,


la que opera cuando los documentos versan sobre materias que perderían
oportunidad o bien se desvirtúan las medidas adoptadas, en estos casos debe
señalarlo en forma precisa el Presidente o autoridad que lo dicta, indicando y
fundamentando que se trata de una emergencia.

Hay documentos que se cumplen antes de la toma de razón y otros en que las
medidas se cumplen antes de confeccionado el documento. En estos casos de
excepción siempre se trata de materias expresamente señaladas en la Ley. Estos
tipos de decretos se refieren a materias que emanan del Ministerio de Obras
Públicas y Ministerio de la Vivienda y sus organismos dependientes. Para estos
casos, el trámite normal es de 15 días y el trámite de urgencia es de 5 días.

Actitudes que puede adoptar la autoridad ante la observación


por parte de la Contraloría de un documento:

1. Corregir el vicio

2. No insistir en el trámite

3. Insistirlo de acuerdo a los procedimientos


ya señalados (sólo en el caso de ilegalidad).

Refréndese: Este trámite de control se refiere a la existencia de fondos suficientes


que respalde el cumplimiento de la medida decretada. Este trámite se efectúa
internamente en el organismo emisor del decreto y lo realiza estampando un timbre
que señala que ha sido refrendado.

Ejemplo de timbre de refrendación:

REFRENDACION

Item ........... Código .......


Monto Obligado ...............

Presupuesto Autorizado .......


Obligación Acumulada .........
35
Derecho Administrativo U. Arcis

Saldo .............
Fecha .............

VºBº Control
Presupuestario

Regístrese: Este trámite procede cuando las materias de que se traba el


decreto obedece a materias de personal o relativas a bienes fiscales, de las
que debe llevarse un control. Este se realiza y se cumple ante la Contraloría
General de la República, quien lleva este tipo de registros.

Comuníquese: Este trámite se refiere a la comunicación del documento a la


Tesorería General de la República cuando hay compromiso pecuniario para el
Estado. Se hace con el objeto de que la Tesorería tome conocimiento de que
se encuentra tramitado el decreto y proceda al pago. Si el decreto no está
aprobado, no se pueden girar los fondos.

Publíquese: Es la inclusión del documento en el Diario Oficial, con el objeto


de que la comunidad esté en conocimiento de él o de su existencia.

Los decretos que se deben publicar son aquellos que son


de general aplicación, aquellos que la ley ordena publicar y aquellos decretos
y resoluciones que así lo disponga la autoridad que lo expida.

Cuando afecta a una persona en particular, el decreto se


pone en conocimiento del afectado mediante la notificación del documento,
donde se señala que ha sido totalmente tramitado. Esta notificación se realiza
por medio del envío de una copia del mencionado decreto con el timbre que
señala que se encuentra totalmente tramitado.

DURACION Y VIGENCIA DEL DECRETO: Si el decreto es de general


aplicación rige desde a contar desde su publicación o fecha posterior que
determine el mismo documento. Nunca una fecha anterior ya que estas
medidas nunca tienen efecto retroactivo.

Si el decreto es de aplicación individual, rige desde el momento


de que es notificado.

REVOCACION DE LOS DECRETOS SUPREMOS: Dejar sin efecto


disposiciones de un decreto anterior, también se habla de derogar. Esta
facultad está radicada en la misma autoridad que revocó el acto. Todos los
actos por regla general son revocados por la misma autoridad que los dictó.

La revocación procede cuando la materia de que trata mira el interés general.

En materia de revocación hay que distinguir cuando se trata de:


36
Derecho Administrativo U. Arcis

1. Actos de Autoridad: Ante un acto de autoridad el acto es


esencialmente revocable por que actúa en función de sus atributos.

2. Actos de gestión privada: En estos actos no procede la


revocación, salvo que el particular involucrado consienta en ello. El
administrador se somete al derecho común, no así en los actos de autoridad
que se somete al derecho público.

4. Actos en uso de la potestad discrecional: Si se dicta


un acto en uso de la potestad discrecional, siempre son revocables.

5. Actos en uso de la potestad reglada: Aquí no cabe la


revocación cuando el acto ha sido legítimo y no adolece de ningún vicio de
legalidad, no puede ser revocado.

En el ejercicio de la potestad reglada, es conveniente mencionar aquellos


actos en que al ser expedidos, la autoridad agota su competencia. Ej.
nombramiento de un funcionario. No se puede revocar, por que al ser
nombrada la persona con todas las de la ley, entra a actuar el derecho a la
función.

37

También podría gustarte