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Cien Notas de Agustín
Cien Notas de Agustín
Agustín Gordillo
www.gordillo.com
Buenos Aires
1999
1° edición, 1999
I.S.B.N.: 950-9502-21-9
En elogio a la Justicia
7
8
ÍNDICE
Caveat emptor................................................25
1. La creciente internacionalización del
derecho y sus efectos
Cafés La Virginia, CSJN, LL, 1995-D, 277...............................31
9
5. Consejo para amparistas. Medio ambiente
Schroder, CNFed CA, sala III, LL, 1995-D, 304......................39
10
12. ¿El decreto como fuente en materia de
ahorro obligatorio?
Rodhel, CNFed CA, sala II, LL, 1995-D, 768.......................57
11
20. La prescripción penal de una multa
administrativa
Hirschen, CNFed CA, sala IV, LL, 1996-A, 625......................73
12
27. Veinte mil boletos mínimos
Empresa de Transportes Pedro de Mendoza C.I.S.A.
(L 29) c/ Comisión Nac. de Trans. Aut. - Resol.
C.N.T.A. N° 499/94, CNFed CA, sala II, LL, 1996-B, 505......87
13
35. In memorian
Tarnopolsky, CNFed CA, sala III, LL, 1996-C, 438..............100
14
4.3 La cantidad de causas........................114
4.4 La variante justiciera.......................114
5. Hacia la Justicia computada.................115
6. Al final: el comienzo...............................116
7. Flashback: 1997.......................................117
40. Derecho adquirido y derecho ejercido
Caja de Crédito Impulsora Soc. Coop. Ltda. c. Talleres
Navales y Terrestres Magallanes y otros, CNFed CS,
sala I, LL, 1996-D, 120............................................................117
15
45. Excepción de defecto legal y rechazo de
amparo in limine litis
Peralta, Domingo O. c. Secretaría de Seguridad Social,
CNFed CA, sala II, LL, 1996-E, 106.............................125
16
53. La interpretación a favor del consumidor
en el contencioso administrativo
Confiable, CNFed CA, sala II, LL, 1997-A, 92......................132
17
61. Las asociaciones de usuarios y la defensa
de los derechos de incidencia colectiva en
una acción declarativa de inconstituciona-
lidad
AGUEERA, CSJN, LL, 1997-C, 322......................................140
18
68. La acción declarativa de certeza como
proceso sumarísimo
Craviotto, CNFed CA, sala V, LL, 1997-D, 719.................151
19
1. El antiguo vigente derecho y el
novísimo derecho.........................................157
2. El derecho a la revisión de las tarifas
es tanto de los concesionarios como de
los usuarios..................................................158
3. Las tarifas se pueden discutir por la
ley de defensa del consumidor....................159
4. El derecho a audiencia pública en
materia de tarifas telefónicas......................159
4.1 ¿La autolimitación administrativa?...160
4.2 La audiencia pública como princi-
pio constitucional...................................161
5. La amplitud en el otorgamiento de
medidas cautelares: una cuestión de
“honor de la justicia” (Juez ESTOUP), que
debe aplicarse “sin vacilaciones ni mur-
mullos” (BRAIBANT).......................................161
74. El órgano institución y no la persona
Estado como parte demandada en el amparo
por mora
Fernández Vidal, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 288.........163
20
1. Primera conclusión. No los pueden
invocar los Estados, solo los individuos.....165
2. Segunda conclusión. Nos obligan en el
contexto de los demás tratados, y de lo
que dicen nuestros representantes.............166
3. Tercera conclusión. Nos obligan en
cuanto al tiempo razonable de un proceso...167
4. Esa reprobable constumbre de “confun-
dir” ley con decreto-ley.................................168
77. ¿Existe futuro después de la convertibi-
lidad?
TIM, CNFed CA, sala I, LL, 1997-F, 708...............................171
21
82. Ninguna justificación racional
El Ateneo, CNFed CA, sala II, LL, 1998-B, 554.....................178
22
90. Acción declarativa de certeza para pedir
la inconstitucionalidad de un Decreto
Muñoz, Guillermo Andrés, CNFed CA, sala V,
LL, 1998-D, 210.....................................................................188
23
97. Amparo por mora contra el Poder
Ejecutivo nacional
Wolcken, CNFed CA, sala V, LL, 1998-E,539.......................198
24
1. La creciente internacionalización del
derecho y sus efectos
Cafés La Virginia, CSJN,
LL, 1995-D, 277.
1.1
En tal sentido, GORDILLO, Tratado de derecho adminis-
trativo, t. 1, Parte general, 5° ed., 1998, capítulos VI, VII,
XVI; t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 3° ed.,
1998, caps. XVI y XVII; Después de la reforma del Estado,
2° ed., 1998, cap. IV; Derechos Humanos, 4a ed., 1999, caps.
II y III.
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1.2
CSJN, Giroldi, «RAP», n° 215, Buenos Aires, 1996, ps.
151 y ss., con nuestra nota; LL, 1995-D, 462; Bramajo, DJ,
1996-196; Arce, LL, 1997-F, 696, con nota Los derechos hu-
manos no son para, sino contra el Estado, infra, n° 76, p.
165; BUERGENTHAL, THOMAS, International Human Rights,
West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1988, p. 166.
1.3
Ver también Ekmekdjian, CSJN, Fallos, 308: 647; LL,
1992-C, 543; ED, 148: 338.
1.4
Fibraca, ( 316:1669, año 1983), Dotti ( DJ, 1998-3,233),
etc.
33
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Cien notas de Agustín
2.3
Este originariamente solitario voto hizo luego mayo-
ría, como se advierte en CSJN, Noro, LL, 1997-F,700.
2.4
GORDILLO, AGUSTÍN, Emergencia residual en la deuda
pública interna (La ley 24.447 sobre caducidad de créditos
contra el Estado previos a 1991), LL, 1995-C, 839, reproduci-
do en Después de la reforma del Estado, 2° ed., 1998, cap. V;
BIANCHI, ALBERTO B, Caducidad y prescripción de créditos
contra el Estado nacional en la ley 24.447, LL, 1995-C,1055.
2.5
LL, 1995-D, 462 y RAP, n° 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones con-
sultivas supranacionales.
2.6
OYHANARTE, JULIO, La visión universalista de la Corte
Suprema, La Nación, 25 de junio de 1995, secc. 7, p. 3.
35
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2.7
Fallos: 308:647; LL, 1992-C, 543; ED, 148:338.
2.8
Fallos, 316:1669, año1983.
2.9
Fallos, 316:3176, año 1983.
2.10
Supra, nota 1, p. 31; LL, 1995-D, 277.
36
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3.1
Las primeras evaluaciones sobre el Código son exce-
lentes, p. ej. PERRINO , PABLO ESTEBAN, Las pretensiones pro-
cesales en el nuevo Código Contencioso Administrativo bo-
naerense, ED, 178:984.
3.2
Rusconi, LL, 1996-C, 20, con nota de BOTASSI, CARLOS
A., El proceso administrativo bonaerense con base en el in-
terés legítimo.
37
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3.3
Así como las Provincias tienen delegaciones en la Ca-
pital Federal donde se pueden hacer trámites administra-
trivos, pagar impuestos, etc., de tales jurisdicciones, tal vez
no sería mala idea que instalaran también en esta Ciudad
tribunales para asuntos provinciales de carácter procesal
administrativo, a elección voluntaria del litigante. Evitaría
andar litigando forzadamente por toda la Provincia.
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5.1
Nos remitimos a Los grandes fallos de la actualidad,
capítulo XI del libro Después de la reforma del Estado, 2° ed.,
1998.
40
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5.2
Es el requisito general del derecho administrativo, de
que exista dictamen previo de los organismos naturales de
asesoramiento letrado, previo a la adopción de una decisión
que pueda afectar derechos o intereses de los particulares (art.
7°, inc. d) in fine del decreto-ley 19.549), lo mismo que la pre-
via audiencia del interesado que igualmente exige el art. 1°
del mismo cuerpo; igual criterio cabe aplicar cuando se trata
de un estudio e informe técnico decisivo, pues el trámite omi-
tido pudo haber ejercido influencia en el conocimiento o en la
voluntad que ha formulado la declaración final. Si se dejó de
oír el parecer del órgano consultivo, puede suponerse que en
caso de haberlo oído, el acto no hubiera sido dictado (LARES
MARTÍNEZ, ELOY, Manual de derecho administrativo, 3° edición,
Caracas, 1975, p. 199), o no hubiera sido dictado de la misma
manera (GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El
acto administrativo, 4° ed., Buenos Aires, 1999, cap. IX). La
aplicación normal de las normas y principios del decreto-ley
de procedimiento administrativo en el contexto de la regula-
ción ambiental y del artículo 41 de la Constitución debieran
haber podido llevar a esta solución.
41
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6.1
Bustos, LL, 1995-D, 311; infra, n° 7, p. 44, La senten-
cia en el amparo por mora: alcances, recursos.
6.2
Ver infra, nota n° 57, Antedatar sin costas, p. 135, nota
al fallo Bonfiglio, LL, 1997-B, 405.
43
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44
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7.1
GAMBIER, BELTRÁN, discrepa con esta solución: Audacia
si, pero no tanta, LL, 1997-F, 224, citado completo infra, p.
215.
45
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8.1
Lo hemos explicado en el cap. XII, La contratación
pública, del t. 2, La defensa del usuario y del administra-
do, 3° ed., 1998.
47
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8.2
Argentine Foreign Investment Act, artículo 1° según el
texto ordenado por Executive Order 1853 del 8 de setiem-
bre de 1993, en Argentine Investment Update, Buenos Ai-
res, julio de 1995: Foreign investors who invest capital in
the country... will have the same rights and duties that the
Constitution and the laws accord to domestic investors.
Ése es el problema, que se les dé el mismo trato que nos
damos nosotros mismos, si estamos a las tribulaciones que
debió soportar el inversor en el caso comentado.
8.3
Conviene también recordar que hay más de cuarenta
tratados bilaterales de inversiones extranjeras que autori-
zan el arbitraje internacional, protegen contra el rescate,
etc.: GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La
defensa del usuario y del administrado, 3° ed., 1998, cap.
XVII. Pero por motivos que allí se trata de explicar, no cons-
tituye un mecanismo habitualmente utilizado por los inver-
sores extranjeros.
8.4
Ver t. 2, La defensa del usuario y del administrado,
op. cit., caps. XIII a XV.
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50
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11.1
Ninguna clase de hombres, supongo, discrepa entre
sí tan fácilmente como los jueces. Pero estamos satisfechos
con sus decisiones porque advertimos que todo cuanto era
posible ha sido hecho bajo la ley del procedimiento para guiar
la mente judicial hacia la solución justa: WADE, H. W. R.,
Towards Administrative Justice, The University of Michigan
Press, Ann Arbor, 1963, ps. 2 y 3.
51
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11.2
Tal como lo expresa GENARO CARRIÓ en su pequeño y
simple pero más que magistral libro Cómo estudiar y cómo
argumentar un caso.Consejos elementales para abogados jó-
venes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989 y antes en su ar-
tículo Cómo argumentar un caso frente a un Tribunal, JUS,
n° 5, La Plata, ps. 43 y ss., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12 y concor-
dantes: la solución de todo caso jurídico tiene que insertar-
se en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso; a quien
recordamos en El método en derecho, Civitas, Madrid, 1995,
reimpresión, ps. 79/80, 89/90.
52
Cien notas de Agustín
11.3
En años posteriores la CSJN ha morigerado sustan-
cialmente esta particularidad, y hay joyas de concisión y
acierto como Giroldi, Arce, Priebke y tantos más (infra., p.
225). Lo cual muestra que hasta la crítica de Agustín ha
podido en algún caso ser útil.
11.4
Esa evolución es hacia la creciente responsabilidad
internacional pero decreciente responsabilidad interna, como
explicamos en el cap. XIX del t. 2, 3° ed., 1998, n° 2, ps. 5 a
11.
11.5
A veces la solución en sí es opinable, pero irrazona-
bles son los fundamentos, como fue el caso de los aeropuer-
tos: BIELSA, RAFAEL ANTONIO, y GARBER, CARLOS ABELARDO, Ae-
ropuertos: algo más que un caso difícil, LL, 1999-A,110.
53
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11.6
Sobre esto puede verse el capítulo IV, Condicionan-
tes económicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en nuestro tomo 1°, 5° ed., 1998.
54
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11.7
SADE S.A.C.C.I.F.I.M. c/ Estado Nacional -Ministe-
rio de Obras y Servicios Públicos - Dirección Nacional de
Construcciones Portuarias y Vías Navegables - s/ contrato
de obra pública, 24 de agosto de 1995, cons. 12, LL, 1995-D,
798.
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12.1
Un desarrollo del tema en el actual sistema constitu-
cional puede verse en el capítulo VII de la 5° ed., 1998, del
tomo 1° del Tratado de derecho administrativo. Parte gene-
ral.
57
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12.2
Ver supra, nota n° 11, p. 51, Ninguna clase de hom-
bres....
58
Cien notas de Agustín
13.1
Sobre el tema de la resistencia del Estado a reducir su
gasto público y pretender mantenerlo con creciente endeuda-
miento y mayor presión fiscal, ver el capítulo IV Condicio-
nantes económicos y financieros del derecho administrativo.
Crisis y cambio, en la 5° ed. del t. 1 de GORDILLO, Tratado de
derecho administrativo, 1998.
59
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14.1
El argumento de la precariedad del derecho del con-
tratista fue para la Corte Suprema suficiente para soslayar
la de otro modo visible inconstitucionalidad de la llamada
ley 17.091. Fallos: 295:1005, Ferrocarriles Argentinos c/
Arenera Sarateña y otros, 1976; 271: 229, Empresa Ferroca-
rriles del Estado Argentino c/ Pedro Albino Rossi s/desalo-
jo, 1968; 283: 231, Administración General de Puertos c
S.R.L. La Fragata, s/lanzamiento, 1972; 301: 1028, Ferro-
carriles Argentinos c/ S.R.L. Copetín San Martín, 1979; 307:
1173, Establecimientos Metalúrgicos Cavanna SACIFIC c/
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, 1985; 305: 932,
Ferrocarriles Argentinos c/ Rocalóm S.R.L., 1983; 302: 998,
E.F.A. c/ S.R.L. Retiro y/u otros, 1980, y especialmente p.
1282, apartado 7°. En la doctrina el tema ha sido expuesto,
en sentido concordante a esta tradición legislativa y juris-
prudencial, por GRECCO, CARLOS M., y MUÑOZ, GUILLERMO A.,
La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y
concesiones, Depalma, 1992.
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15.1
Ver nuestro artículo La validez constitucional del de-
creto 2284/91, reproducido como capítulo IX de la 2° ed. del
libro Después de la reforma del Estado, 1998.
63
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16.1
Para mayor dramatismo, el Ministerio del Interior re-
conoció al actor 57 días, en lugar de los 772 que pidió. No
parece un caso para manejar con las frías pautas de cual-
quier juicio ordinario. Como dijo alguna vez un juez de la
Corte Suprema de Estados Unidos, un Juez debe poder ha-
cer justicia aún a pesar de la ley, y no es un comienzo
auspicioso el que se advierte en la acción que relata la sen-
tencia. Más detalles en GORDILLO, El método en derecho, Ci-
vitas, Madrid, 1988 y reimpresión 1995, p. 72. Casos de pa-
reja dificultad son Pereyra, comentado bajo el título El mé-
todo en un caso de derecho: hechos, valoración, normas,
RAP, n° 234, Buenos Aires, 1998, ps. 91 y ss., reproducido
en Compendio de casos y problemas de derecho, en prepara-
ción.
16.2
CSJN, LL, 1995-D, 292, con nota ¿Una excepción a la
ley 24,447?, supra, nota 2, p. 33.
64
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16.3
LL, 1995-D, 462 y RAP, n° 215, con nuestra nota La
obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones con-
sultivas supranacionales. La solución se reitera en Bramajo,
DJ, 1997-2-195 y Arce, LL, 1997-F, 696, con nuestra nota
Los derechos humanos no son para, sino contra el Estado,
infra, nota 76, p. 165.
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18.1
GORDILLO, La interpretación restrictiva de concesiones
y privilegios, LL, 1995-A, 217, nota al caso Telintar que la
CSJN confirmara; reproducido en Después de la reforma del
Estado, 2a ed., 1998, cap. III.
18.2
Nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, 5°
ed., 1998, cap. XV, n° 2 a 5.
69
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18.3
Que a pesar de tenerla constitucionalmente dos veces
por el artículo 86 y el segundo párrafo del artículo 43, se la
hace ceder frente al primer párrafo del artículo 43.
18.4
Pues el segundo párrafo del artículo 43 específicamen-
te reconoce legitimación para la defensa de lo que denomi-
na derechos de incidencia colectiva, a las asociaciones que
propendan a esos fines.
18.5
Ver Derechos Humanos, 4a ed., 1999, cap. XII, Los
amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución.
18.6
Legitimación. Las asociaciones de consumidores cons-
tituidas como personas jurídicas están legitimadas para ac-
cionar cuando resulten objetivamente afectados o amenaza-
dos intereses de los consumidores, sin perjuicio de la inter-
vención del usuario o consumidor prevista en el segundo
párrafo del artículo 58.
18.7
ALEJANDRO NIETO ya lo vió en España hace una década:
los organismos autónomos escapan del Estado y de su con-
trol, pero, por pretender ir demasiado lejos, el Ministerio de
Hacienda los ha atrapado de nuevo... Lo que no es un hecho
casual sino que responde a la estrategia de doblegar sistemá-
ticamente a los organismos autónomos que habían pretendido
una cierta independencia frente a su ministerio... Ahora bien,
con esta tendencia nada se arregla de los problemas capita-
les: La organización del desgobierno, Ariel, Barcelona, 1984,
ps. 183 a 190. Concluye su libro con una reflexión de HERODOTO:
No es posible evitar lo que los dioses han decretado, mas la
peor de las desdichas humanas es, seguramente, poseer el co-
nocimiento y, sin embargo, carecer de la fuerza necesaria para
realizarlo (op. cit., pág. 190).
70
Cien notas de Agustín
71
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72
Cien notas de Agustín
20.1
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes,
74:179; 168: 530 y otros; Revista de la Procuración del Te-
soro de la Nación, 1991, n° 18, p. 299 y sus citas.
20.2
COMADIRA, El exceso de punición y su incidencia sobre
la validez del acto administrativo, RDA, n° 4, p. 273 y ss.;
BEZZI, El poder disciplinario de la Administración Pública:
naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, Revista
del Colegio de Abogados de La Plata, 1982, p. 33 y sigtes.;
DOCOBO, Potestad disciplinaria de la administración públi-
ca, JA, Doctrina, 1970, p. 248; etc.
73
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20.3
Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación,
op. cit., p. 300.
20.4
Aceitera Chabas S.A. (25-X-94, cons. 7°); Vicentín
SAIC c/ Instituto Arg. Sanidad y Calidad Vegetal - Resol
J.N.G. 36423/91 (17 de mayo de 1994), Francisco López S.A.
c/ Instituto Nacional de Semillas (7 de abril de 1994).
20.5
Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación,
número 18, p. 300, Buenos Aires, 1991.
20.6
Fallos: 307:1282; Procuración del Tesoro de la Na-
ción, Dictámenes, 97:310; 108:34, y otros; Revista de la Pro-
curación del Tesoro de la Nación, obra y lugar citados;
MARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, tomo III-
B, p. 427/8; VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo,
t. III, p. 561/3 y otros.
74
Cien notas de Agustín
20.7
BARÓ, DAISY L., La relación de empleo público, ed. Fun-
dación de derecho administrativo, Buenos Aires, 1982, p. 63
y sigtes., y doctrina y jurisprudencia que cita.
20.8
Debe considerarse ley más benigna no solamente aque-
lla que establece una pena o una sanción menor sino tam-
bién la que en la situación jurídica en que se encuentra el
interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida, sea por-
que el hecho imputado ha dejado de ser delictuoso o
contravencional; sea porque se castiga menos severamente
o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores
para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena
o acordarle un beneficio: NÚÑEZ, R., Las Disposiciones Ge-
nerales del Código Penal, p. 27, Marcos Lerner Editor, Cór-
doba, 1988.
75
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76
Cien notas de Agustín
21.1
Para los distintos tipos ver GORDILLO, El estado actual
de los regímenes jurídicos de empresas públicas en la Ar-
gentina, LL, 141:1030, año 1971. Con la privatización se han
ido extinguiendo las distintas empresas públicas, o trans-
formándose en entes residuales; empero la tipología legal
subsiste, claro que cada vez con menor referente empírico.
77
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21.2
Exceptio firmat regulam in contrarium, o exceptio
firmat regulam in casibus non exceptis (B LACK s Law
Dictionary, 5° ed., St. Paul, Minnesota, Estados Unidos, West
Publishing Co., 1989, p. 502).
21.3
Entre los etcétera cabe incluir el desfinanciamiento
del sistema judicial, que los tribunales acordes a los tiem-
pos palian con mayor estrictez en la tasa de justicia: ver
nuestra nota 16, La implacable tasa de justicia, p. 63.
21.4
De similibus ad similia eadem ratione procedendum
est; en otra formulación, in consimili casu, consimile debet
esse remedium (B LACK s Law Dictionary, p. 689); o de
similibus ad similia eadem ratione procedendum est (pode-
mos argumentar la analogía de los casos: BLACKs, p. 403);
de similibus idem est judicandum (en los casos iguales, igual
debe ser la decisión: BLACKs, pág. 403).
78
Cien notas de Agustín
22.1
GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 4
(en preparación), capítulo XII, n° 10.
22.2
Y otros argumentos tales como evitar que se poster-
gue innecesariamente la intervención que corresponde al
Poder Judicial (Fallos: 208:183).
79
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80
Cien notas de Agustín
23.1
Con cita de CASSAGNE, JUAN CARLOS, La legitimación
activa de los particulares en el proceso contenciosoadminis-
trativo, E.D., 120:979. Se han pronunciado a favor de la
intepretación amplia del artículo 43 la sala III in re Schroder,
LL, 1995-D, 305, supra, nota 5, p. 39; DE SANTIS, GUSTAVO
JUAN, La protección constitucional del ambiente. La legiti-
mación del artículo 43 de la Constitución Nacional después
de la reforma, LL, 1995-D, 1117; M ENEM, EDUARDO, y DROMI,
ROBERTO, La Constitución reformada, Ed. Ciudad Argenti-
na, Buenos Aires, 1994, ps. 162 y ss.; RIVAS, ADOLFO , El am-
paro y la nueva Constitución de la República Argentina, LL,
1994-E, ps. 1331 y sigtes.; GOZAÍNI, OSVALDO A., El derecho
de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1995, cap. V, ps. 75 y
ss. En la tesis restringida BARRA, RODOLFO CARLOS, La ac-
ción de amparo en la Constitución reformada: la legitima-
ción para accionar, LL, 1994-E; TAWIL, GUIDO SANTIAGO,
La cláusula ambiental en la Constitución Nacional, LL,
1995-B, 1291.
Si ya la tesis anterior a la reforma constitucional propug-
naba la interpretación amplia, luego de ella ya resulta total-
mente inevitable, más allá de las preferencias personales de
cada intérprete. Otra forma de sortear el tema es sostener,
como lo hace ahora el artículo 41, que existe un derecho sub-
jetivo y no ya un interés legítimo a tener un medio ambiente
sano: ello es particularmente claro en el caso de perjuicios a
la salud (fumar, para tomar el más notorio) que por defini-
ción son concretos, directos, específicos y totalmente exclusi-
vos a cada individuo que los sufre: allí se ha pasado de un
derecho no enumerado (GORDILLO, Derechos no enumera-
dos: el caso de la salud y el medio ambiente, en MILLER, GELLI,
CAYUSO, Constitución y derechos humanos, tomo 1, Astrea,
1991, ps. 182 y ss.; Derechos Humanos, capítulos VIII y IX),
a uno taxativamente incluido.
81
G ORDILLO
82
Cien notas de Agustín
24.1
El Consejo de Estado de Francia suele dictar fallos
tardíos, pero los dicta igual sobre el fondo de la cuestión
aunque sea abstracta, para que al menos sirvan como orien-
tación moral y jurídica para futuros casos análogos. Se ha
dicho respecto al control del Consejo de Estado de Francia
en materia de prohibiciones administrativas del derecho de
reunión, por ejemplo, que El alcance de su intervención no
debe ser despreciado ni exagerado... Sus decisiones pierden
una gran parte de su valor cuando ocurren varios años des-
pués de la medida de prohibición: la situación puede haber
evolucionado profundamente en el ínterin, y el perjuicio po-
lítico y moral sufrido por los organizadores de la reunión no
es nada atenuado por la anulación platónica y tardía de una
prohibición que ha surtido todos sus efectos; sólo una deci-
sión del Juez ordenando la suspensión de la ejecución de la
decisión atacada podría reforzar eficazmente el control en
esta materia. El valor de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, relativa a la libertad de reunión, vale entonces me-
nos por sus efectos prácticos en cada caso que por las afir-
maciones de principio que ella importa y recuerda (LONG.,
M., WEIL, P., y BRAIBANT, G., Les grands arrêts de la juris-
prudence administrative, 7° ed., París, 1978, ps. 221/2).
83
G ORDILLO
24.2
Para que no ocurra aquello de que ... el funcionario
autor del acto ilegal, de hecho, no está jamás inquieto per-
sonalmente. Cuando llegue la sanción, él habrá probable-
mente dejado su puesto por uno más elevado. La decisión
del Consejo de Estado no le alcanzará si aún la llega a
conocer; ella no alcanzará tampoco a su sucesor, extraño a
lo que ha ocurrido antes que él, como expresa con acierto
CALON, JEAN PAUL, Le Conseil d´Etat et la protection des li-
bertés publiques, París, 1980, p. 17, citado en GORDILLO, Pro-
blemas del control de la administración pública en América
Latina, Civitas, Madrid, 1981, p. 57 del punto 8 La política
temporal del control jurisdiccional. El tema es antiguo y ya
fue señalado por HAURIOU, MAURICE, La jurisprudence admi-
nistrative de 1892 à 1929, tomo I, París, 1929, p. 649, trans-
cripto más extensamente en nuestro Tratado de derecho ad-
ministrativo, tomo 2, La defensa del usuario y del adminis-
trado, 3° ed., 1998, cap. XVIII, n° 1, ps. 1/2.
O como dice M. SOUDET comentando el caso del film La
religieuse que fuera prohibido en 1966 y cuya prohibición
fuera anulada en 1975, el fallo no tiene valor sino como
anécdota: CONSEIL D´ÉTAT, Études et Documents, París, 1978/
9, p. 66. Sin embargo aún así su valor no puede ser despre-
ciado, pues sirve al menos como orientación moral para el
futuro, como señalan LONG, WEIL, y BRAIBANT, op. loc. cit.
84
Cien notas de Agustín
25.1
Edesur, LL, 1995-D, 318, con nota ¿Pedir la suspen-
sión en sede administrativa antes que judicial?, supra, n°
9, p. 49.
85
G ORDILLO
26.1
LL, 1996-A, 643, Las suspensiones de juicios, supra,
nota n° 24, p. 83.
86
Cien notas de Agustín
27.1
Azucarera Osvaldo Mora, CNFed. Cont. Administra-
tivo, Sala I, 29 de octubre de 1974.
87
G ORDILLO
88
Cien notas de Agustín
28.1
Cafés La Virginia, LL, 1995-D, 277, La creciente inter-
nacionalización del derecho y sus efectos, supra, n° 1, p. 31;
Giroldi, LL, 1995-D, 462; RAP, n° 215, Buenos Aires, 1996,
ps. 151 y ss., con nuestra nota; Bramajo, DJ, 1996-196; Arce,
LL, 1997-F, 696, Los derechos humanos no son para, sino
contra el Estado, infra, n° 76, p. 165..
89
G ORDILLO
28.2
Video Club Dreams, LL, 1995-D, 243, con nota de MARÍA
ANGÉLICA GELLI, punto II.3: Una novedad que tiene es no apli-
car y posiblemete abandonar la vieja doctrina jurisprudencial
que tanto daño ha hecho a nuestro país, acerca de que el vo-
luntario acatamiento de un particular a un régimen adminis-
trativo general tenía por resultado impedirle cuestionarlo luego
judicialmente. Esa doctrina era errónea porque contrariaba la
presunción de legitimidad y obligatoriedad de las normas ge-
nerales de la administración y sobre todo porque desconocía
un dato manifiesto de la realidad, que el particular no tenía
más remedio que someterse a él para no quedar marginado
del negocio. Caso típico, una licitación pública que contiene
cláusulas ilegales en el pliego de bases y condiciones: quien las
impugna ¿se queda afuera? Quien se presenta sin impugnar-
las, ¿las ha consentido para siempre? Esta solución había sido
criticada por la doctrina nacional, con antecedentes de dere-
cho comparado, sin resultado positivo. Ahora la Corte Supre-
ma desecha su anterior argumento, en el sentido que la inte-
resada se había inscripto en el registro creado por la norma
impugnada y había oblado el tributo ilegal, reconociendo el
hecho manifiesto de que tales hechos no traducen una clara
voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite.
Por el contrario, dichos actos revelan más bien la inten-
ción de no quedar marginada del circuito de comercialización
de videos (cons. 6°). Con justicia poética, ante la invocación
administrativa de la necesidad y urgencia, la CSJN opone la
necesidad del particular que no tuvo más remedio que some-
terse a la norma sin tener por ello voluntario acatamiento al-
guno.
28.3
Giroldi, RAP, n° 215, 1996, ps. 151 y ss., con nuestra
nota; LL, 1995-D, 462; consid. 9° del fallo Birt, LL, 1995-D,
294: ¿Una excepción a la ley 24.447?, supra, n° 2, p. 33;
nuestro Tratado, t. 1, 5° ed., 1998, cap. VI.
90
Cien notas de Agustín
28.4
Ver Calzar, sala II, LL, 1996-A, 634, Nuevos argu-
mentos para la innecesariedad del reclamo administrativo
previo, supra, n° 22, p. 79.
91
G ORDILLO
92
Cien notas de Agustín
93
G ORDILLO
30.1
La disidencia de COVIELLO; GORDILLO, El acto admi-
nistrativo, 4° ed., cap. X, n° 10, p. 43 y ss.; COMADIRA, Acto
administrativo municipal, op.cit., p. 53 y nota 108; CASSAG-
NE, op.cit., p. 154; BUJ MONTERO, El acto administrativo:
Elementos, en FARRANDO (H.) y MARTÍNEZ, Directores, Ma-
nual de Derecho Administrativo, p. 199.
30.2
GORDILLO, La promulgación y publicación de las leyes,
revista DT, ps. 595 y ss., año XXIX, n° 10, 1969.
30.3
Bonfiglio, nota Antedatar sin costas, n° 57, p. 135.
94
Cien notas de Agustín
31.1
Materia opinable a partir de Fernández Arias, como
explicamos en Tratado, t. 1°, cap. IX, números 8 a 19; capí-
tulo XV, punto 8, ps. 13 a 15, específicamente referido a los
entes reguladores, en tanto no posean absoluta independen-
cia del Poder Ejecutivo.
95
G ORDILLO
96
Cien notas de Agustín
33.1
Desde luego, las voces no son uniformes. La del texto
corresponde al artículo Un día en la justicia. Los amparos
de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacio-
nal, LL, 1995-E, 988; lo hemos reproducido, con correccio-
nes, en Derechos Humanos, 4° ed., 1999, cap. XII y en ABREGÚ,
MARTÍN, y COURTIS, CHRISTIAN (Compiladores), La aplicación
de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, CELS, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires,
1997, ps. 201 y ss.
33.2
Consumidores Libres Coop. Ltda. Prev. Serv. de ACC.
Com. c. Estado nacional dto. 702/95 s/ amparo Ley
16.986, LL, 1995-E. 516, con nota La legitimación en el am-
paro: Asociaciones cooperativas. Derechos de incidencia co-
lectiva, supra, nota n° 18, ps. 67 y ss.
33.3
Mismo caso, sala V, LL, 1995-E, 469, con nota de CAS-
SAGNE, JUAN C ARLOS, De nuevo sobre la legitimación para
accionar en el amparo.
97
G ORDILLO
98
Cien notas de Agustín
33.4
Ver GORDILLO, t. 2, La defensa del usuario y del admi-
nistrado, 3° ed., 1998, caps. XIII y XIV; Derechos Humanos,
cap. VII, 4a ed., 1999.
99
G ORDILLO
35. In memorian
Tarnopolsky, D. c. Estado nacional y otros, CNFed
CA, sala III, LL, 1996-C, 438
35.1
Ver T., D., CSJN, 31-VIII-99, LL, SAdm., 29-X-99.
100
Cien notas de Agustín
36.1
Además de la doctrina que cita el fallo en el sentido
indicado ver GORDILLO, Tratado, t. l°, 5° ed., cap. XV, Los
entes reguladores, n° 6, ps. 8 y sigts.; Las facultades norma-
tivas de los entes reguladores, RAP, n° 212, Buenos Aires,
1996, ps. 120 y ss.
36.2
Ver el cap. XI, El procedimiento de audiencia públi-
ca en nuestro Tratado, t. 2, La defensa del usuario y del
administrado, 3° ed., 1998.
101
G ORDILLO
36.3
Ver GALLARDO , ROBERTO ANDRÉS , Teléfonos: novedosas
herramientas y peligrosas tendencias de la administración,
LL, 1997-E, 56.
36.4
CASSAGNE, La sustantividad del contrato administra-
tivo y sus principales consecuencias jurídicas, R.D.A., n°
15/16, p. 165; MAIRAL, De la peligrosidad o inutilidad de una
teoría general del contrato administrativo, ED, 179: 655;
CASSAGNE, Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo
de la figura del contrato administrativo, ED, 180: 773;
MAIRAL, El aporte de la crítica a la eventual evolución del
derecho administrativo, ED, 180: 848; CASSAGNE, La delimi-
tación de la categoría del contrato administrativo. (Réplica
a un ensayo crítico), ED, 23-III-99; BARRA, La sustantividad
del contrato administrativo, ED, 23-IV-99.
36.5
Ver t. 2, cap. VII; t. 1, cap. XV; t. 2, cap. VI.
102
Cien notas de Agustín
103
G ORDILLO
38.1
Igual opinión de la misma sala en Asociación de
Balanceadores. Corredores y Martilleros Públicos u otro c.
Estado Nacional (Ministerio de Justicia de la Nación Direc-
ción Nacional del Registro Oficial s/ juicios de conocimientos,
sentencia del 2 de agosto de 1994; había sido expuesta de an-
taño, y reiterada posteriormente, en GORDILLO, Tratado, t. l°,
5° ed., cap.VII, n° 19, ps. 72/4.
104
Cien notas de Agustín
38.2
Ver GORDILLO, Problemas del control de la adminis-
tración pública en América Latina, cap.V, Civitas, Madrid,
1981.
38.3
CSJN, Solá, 1997, DJ, 1998-2, 232; ED, 178:687, con
nota de CASSAGNE: Una sentencia trascendente de la Corte
Suprema que declara la nulidad de un decreto del Poder
Ejecutivo. También CSJN, Cedale, 1998, ED, 179:373.
105
G ORDILLO
38.4
Distintos son los casos en que el tribunal obviamente
no está premiando sino a la inversa castigando. Así ocurre
en la novela de LEÓN URIS, QBVII, en que la sentencia repa-
ra el agravio moral con la moneda más pequeña del reino:
un penique. Aquí, un juez federal fijó los honorarios profe-
sionales de un letrado por su actuación profesional en $1.
39.1
En la misma vena de Ridendo dicere verum ver GOR-
DILLO, Para la patria pleitera nada; a los demás, algo, p. 16,
Ámbito Financiero, 10 de julio de 1996.
106
Cien notas de Agustín
39.2
Que otorgaba medidas cautelares contra sus arbitrarie-
dades. Algunos jueces de entonces se negaban, ahora lo paga-
mos todos con las sucesivas condenas de daños y perjuicios al
Banco Central de la República Argentina por su ilegal accio-
nar. ¿Quién tenía razón, el juez OBARRIO al tratar de impedir-
lo, o el plenario Inversai S.A. al alijar la nave judicial?
107
G ORDILLO
39.3
Séanos permitido exagerar recordando la remoción del
Juez federal de Córdoba, doctor BARRACO MÁRMOL, por decreto
del Poder Ejecutivo nacional. La intangibilidad de los magis-
trados judiciales no es materia para tomar a la ligera ni menos
sin causa. Nos remitimos a la acordada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación del 5 de octubre de 1945. recordada
por RIVAS, ADOLFO ARMANDO, Recusación sin causa (ensayo axio-
lógico), Primer Congreso Centroamericano de Derecho Proce-
sal, ps. 109 y sigts., Revista de Estudios Procesales, n° 7, Ro-
sario, 1971, p. 122. Interpretar un Código Procesal a contra-
mano del derecho contemporáneo, en el sentido que faculta al
Estado a llegar por esta vía a la remoción de sus propios jue-
ces, como ocurrió con el doctor OBARRIO a raíz del plenario
Inversai S.A. de 1984, es materia demasiado grave como para
considerarla razonable derivación de norma procesal alguna.
Es lisa y llana lesión al sistema de división de poderes, como
con el Juez federal doctor BARRACO MÁRMOL en 1945. Bueno
sería que se declarara la inconstitucionalidad de tal interpre-
tación extensiva.
108
Cien notas de Agustín
39.4
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Cía. Azucarera
Tucumana S.A. c. Gobierno Nacional, J.A., 1989-IV, p. 429.
39.5
PODETTI, RAMIRO, Tratado de la competencia, p. 499,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1954.
39.6
DROMI, JOSÉ ROBERTO, El Poder Judicial, p. 222, Ed.
de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino, Tucu-
mán, 1982, donde igualmente recuerda las palabras de DÍAZ,
CLEMENTE, Instituciones de Derecho Procesal, t. II, p. 310,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972.
109
G ORDILLO
110
Cien notas de Agustín
39.7
Ver t. 2, 3° ed., 1998, cap. XVI, n° 10, ps. 19 y 20.
39.8
Va de suyo que no creemos que sea óbice a esta cues-
tión el que la Constitución le encargue al Congreso de la
Nación el dictado de los códigos sustantivos (art. 75, inc.
12), pues entonces el o los códigos adjetivos los dicta en cuan-
to legislatura local y tampoco se le aplican las restricciones
a la delegación al Poder Ejecutivo, que explicamos en el t. 2,
cap. VII.
111
G ORDILLO
39.9
Le preguntaron si era o se hacía (complete el lector lo
que estime podrán haberle dicho). Ni una cosa ni la otra,
era un hombre de derecho.
112
Cien notas de Agustín
39.10
La segunda, no pudo como JOAQUÍN V. GONZÁLEZ no
darse por vencido, ni aún vencido. Vencido en la puerta del
juzgado, in limine litis, su propio cliente resolvió consentir
el acto: ya no le quedó fe en la justicia. Esto es lo que no
todos los jueces comprenden, que son los letrados litigantes
quienes tienen que dar la cara y explicar a la ciudadanía
cómo o por qué la justicia funciona o no funciona. Cada sen-
tencia o acto procesal que declina jurisdicción es denega-
ción de acceso a la justicia, una de la peores violaciones al
sistema democrático para los ciudadanos, lo que lamenta-
blemente no es percibido así por los propios titulares del
Poder Judicial. Si el propio Poder Judicial no defiende, je-
rarquiza y dignifica su propia función, ejerciéndola y asu-
miéndola con plenitud, ¿quién podrá hacerlo por él?
Así, jamás puede admitirse una sentencia que omite dar
traslado de una acción, salvo casos verdaderamente extre-
mos de más que manifiesta improcedencia.
No puede ser una costumbre de todos los días, el Bue-
nos Días con que el juzgado saluda al litigante, el Buenas
Tardes con que la Cámara confirma cuando algún iluso ape-
la, el Buenas Noches de la Corte si alguien intenta el re-
curso extraordinario o la queja. Por esa vía seguramente se
reducirá el número de causas y de jueces: en el camino que-
dará, olvidada, la justicia.
113
G ORDILLO
114
Cien notas de Agustín
39.11
Hace décadas un interventor federal en la provincia
de Jujuy nos contaba una anécdota por ende, no sabemos
si real o no de todavía muchos años más en el pasado: al
interventor militar de los años cuarenta supuestamente le
habían solicitado audiencia los empleados del sindicato de
la función pública, para pedirle aumento de sueldos. Al cru-
zar la puerta de entrada del despacho, un dirigente comien-
za a decir: Señor Gobernador, nosotros veníamos..., a lo
que el general, con gran sentido histriónico, respondió
mientras, desenvainando la espada, cargaba hacia ellos:
¡Ustedes no venían, Ustedes se iban! lo que lógicamente
provocó la inmediata retirada de los reclamantes.
115
G ORDILLO
116
Cien notas de Agustín
39.12
El segundo se publicó en la 2° ed. del libro Después
de la reforma del Estado, 1998, cap. XI; el primero en LL,
1997-F, 1318.
40.1
Decreto-ley 21.686/77.
117
G ORDILLO
118
Cien notas de Agustín
40.2
G ORDILLO , AGUSTÍN, Procedimiento y recursos admi-
nistrativos, 1° edición, Ed. Jorge Álvarez, Buenos Aires,
1964, p. 51 (la bastardilla es de la presente obra). Cita-
mos allí en igual sentido a K ORNPROBST , BRUNO , La notion
de partie et le recours pour excès de pouvoir, París, 1959,
ps. 132 y 133; 2° ed. de Procedimiento y recursos adminis-
trativos, ed. Macchi, 1971, p. 109, y luego en el Tratado
de derecho administrativo, t. 2, 3 a ed. 1998, capítulos II y
III, donde se enfatiza la coincidencia del derecho subjeti-
vo adquirido o estable, si se prefiere con el juicio ló-
gico de la norma jurídica; y t. 3, El acto administrativo,
4° ed., 1999, cap. VI.
119
G ORDILLO
120
Cien notas de Agustín
41.1
Un caso típico es el clásico Cine Callao, fallo erudito
pero que equivocó los hechos, como se intenta demostrar en
GORDILLO, Derechos Humanos, 4° ed., 1999, Guía de Lectura
para el caso referido, ps. IV-16 y ss. y en el libro Compendio
de casos y problemas de derecho, en preparación.
41.2
Nos remitimos a La prueba en el derecho procesal admi-
nistrativo, LL, 1996-A, 1398, reproducido como cap. I del t. 2,
3° ed., 1998.
121
G ORDILLO
41.3
Ver nota 73, ps. 157 y ss.
122
Cien notas de Agustín
43.1
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, El
acto administrativo, 4° ed., 1999, cap. VI, ps. 34 a 42, núme-
ros 10.4.1 al 10.4.4.
123
G ORDILLO
44.1
Ver El sorteo de causas y otros dilemas forenses de
hoy, supra, nota n° 39, ps. 106 y ss.
124
Cien notas de Agustín
45.1
Ver El sorteo de causas y otros dilemas forenses de
hoy, op. loc. cit.
125
G ORDILLO
126
Cien notas de Agustín
47.1
Un desarrollo de esto puede verse en el capítulo IV,
Condicionantes económicos y financieros del derecho admi-
nistrativo. Crisis y cambio, del t. 1° del Tratado de derecho
administrativo, de GORDILLO, 5° ed., 1998.
127
G ORDILLO
48.1
Ampliar en HUTCHINSON, TOMÁS, ¿Quién controla a los
controladores?, ED, 115:415; La función administrativa del
Poder Judicial y su revisión jurisdiccional, ED, 84:84 y sus
referencias.
128
Cien notas de Agustín
129
G ORDILLO
130
Cien notas de Agustín
131
G ORDILLO
132
Cien notas de Agustín
133
G ORDILLO
56.1
En 1962 sostuvimos la opinión contraria, luego segui-
da por BIDART CAMPOS y MARIENHOFF, pero hemos vuelto des-
de 1966 al principio primigenio, enunciado hace tiempo por
la Procuración del Tesoro de la Nación. Ver nuestro Trata-
do, t. 1, 5° ed., cap. VII, n°8, ps. 31 y 32, nota 8.2
134
Cien notas de Agustín
56.2
Así GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo
4.2., Procedimiento y recursos administrativos. Parte Espe-
cial, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1982 y reimpresio-
nes, cap. XII, p. 25, n° 10.
135
G ORDILLO
136
Cien notas de Agustín
59.1
Dedicamos el capítulo XII al tema El escrito presen-
tado en las dos horas de gracia en El método en derecho,
Civitas, Madrid, 1995, reimpresión.
137
G ORDILLO
138
Cien notas de Agustín
60.1
En tal sentido LINARES, JUAN FRANCISCO, Derecho ad-
ministrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 528: una tari-
fa es razonable por su monto cuando lo es para quien presta
el servicio y para quien lo recibe. Y ello ocurre cuando es
suficiente y no más que suficiente, para que el prestatario,
con su cobro pueda cubrir el costo del servicio y percibir un
beneficio razonable que le permita mantener y mejorar sus
instalaciones y obtener un provecho; KAUFMAN, GUSTAVO A.,
Tarifas de servicios públicos, E.D., 127:919, 924 : ...un in-
versor en un servicio público debe reconocer que, en compa-
ración con inversiones en negocios privados, él no puede es-
perar dividendos altos o especulativos, pero sí y solamente
ganancias justas y razonables. El principio se refuerza desde
el dictado de la Convención Interamericana contra la Co-
rrupción, con el requisito de que las contrataciones públicas
sean equitativas (art. III inc. 5°), es decir justas para los
usuarios tanto como para los prestadores del servicio: una
ganancia excesiva, sin límite alguno, irrazonable, no es equi-
tativa ni justa, viola por ende la CICC. Mayores referencias
en GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 1,
Parte general, 5a ed., 1998, cap. XI, Clasificación de los con-
tratos administrativos y cap. XVI, La Convención Intera-
mericana contra la Corrupción.
139
G ORDILLO
61.1
Ampliar en nuestro Tratado, t. 2, caps. II y III.
140
Cien notas de Agustín
141
G ORDILLO
62.1
Ampliar en t. 3, El acto administrativo, 4a ed., 1999,
Introducción.
62.2
Es la misma cuestión que aclaramos a propósito de
los actos no justiciables o de gobierno, t. 2, La defensa del
usuario y del administrado, 3° ed., 1998, cap. VIII.
142
Cien notas de Agustín
143
G ORDILLO
64. La inconstitucionalidad es
imprescriptible, pero no los daños
Nóbile, CNFed CA, sala V,LL, 1997-C, 830
144
Cien notas de Agustín
145
G ORDILLO
65.1
Ver cap. VI del t. 3, El acto administrativo, 4° ed.,
1999.
65.2
Ver GORDILLO, Un día en la justicia. Los amparos de
los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional,
LL, 1995-E, 988; reproducido, como capítulo XII de la 4° edi-
ción del libro de GORDILLO y otros, Derechos Humanos, F.D.A.,
Buenos Aires, 1999.
146
Cien notas de Agustín
65.3
Como se explica en diversos lados, entre otros GORDI-
LLO, Tratado de derecho administrativo, t. 1, 5° ed., cap. VI;
ver también La creciente internacionalización del derecho y
sus efectos, supra, nota n° 1, p. 31; ¿Una excepción a la ley
24.447?, supra, nota n° 2, p. 33.
147
G ORDILLO
148
Cien notas de Agustín
149
G ORDILLO
150
Cien notas de Agustín
151
G ORDILLO
152
Cien notas de Agustín
69.1
En la tesis amplia ver GORDILLO, Un día en la justicia.
Los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Consti-
tución Nacional, LL, 1995-E, págs. 988 y ss.; reproducido,
con modificaciones, como capítulo XII de la 4a edición del
libro Derechos Humanos, Buenos Aires, 1999. Entre los fa-
llos adversos a la tesis amplia pueden encontrarse, entre
los aquí comentados, los correspondientes a las notas Re-
chazo in limine litis del amparo, nota 33, p. 96; Amparo:
nunca, jamás, nota 50, p. 130. La jurisprudencia no es pací-
fica, de modo que la suerte de un amparo depende con fre-
cuencia de la suerte o mala suerte en el sorteo.
153
G ORDILLO
154
Cien notas de Agustín
155
G ORDILLO
71.1
La falta de sincronía del juicio de valor legislativo con
el juicio de valor jurisdiccional ya se ha visto más de una
vez en nuestro país. Ver entre ellos, el caso E., F.E., cuya
guía de lectura se encuentra en GORDILLO y otros, Derechos
Humanos, 4a ed., Buenos Aires, 1999, ed. Fundación de De-
recho Administrativo, capítulo IV. En cambio el derecho de
propiedad, tan maltratado en los amparos, recibe en la es-
pecie el mejor juicio valorativo ulterior, según se aprecia en
CSJN, Vieytes de Fernández, Fallos, 295: 973, LL, 1976-D,
241.
156
Cien notas de Agustín
157
G ORDILLO
73.1
GRECCO, CARLOS M., Potestad tarifaria, control estatal
y tutela del usuario (A propósito de la privatización de
ENTel), R.D.A., n° 5, ps. 481 y ss. En igual sentido BOGLIOLI,
DIEGO F., Tarifas, tasa de retorno y su control en la etapa
post-privatizaciones, Jurisprudencia Santafesina, n° 32,
1998, p.11. Ver GORDILLO, Tratado de derecho administrati-
vo, t.1, Parte general, 5° ed., 1998, cap. XI, Clasificación de
los contratos administrativos y cap. XVI, La Convención
Interamericana contra la Corrupción.
158
Cien notas de Agustín
73.2
GORDILLO, t. 2, caps. II y III.
73.3
COLAUTTI, CARLOS E., Derechos Humanos, Editorial
Universitaria, Buenos Aires, 1995, p. 245.
73.4
Al respecto ver GORDILLO, El procedimiento de au-
diencia pública, en el t. 2, 3° ed., cap. XI.
159
G ORDILLO
160
Cien notas de Agustín
161
G ORDILLO
73.6
Algunos han argüido que el individuo debe en rigor
iniciar un juicio ordinario y allí pedir una medida cautelar,
olvidando que los requisitos de la cautelar son iguales en el
amparo y en el juicio ordinario, con lo cual su pretensión se
transforma en uno de los clásicos ápices frustratorios del
seudo derecho procesal utilizado para la desprotección de
los derechos y la denegación de justicia (ver también
BERIZONCE, ROBERTO O., Efectivo acceso a la Justicia, Libre-
ría Editora Platense S.R.L., La Plata, 1987).
73.7
La batalla por las medidas cautelares, 2° ed., Civitas,
Madrid, 1995, p. 113.
73.8
ESTOUP, citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., p. 134.
73.9
Lo recuerda GARCÍA DE ENTERRÍA, refiriéndose a la ce-
leridad en la ejecución de la sentencia, Hacia una nueva
justicia administrativa, 2° ed., Civitas, Madrid, 1992, p. 342,
donde recuerda además que en Europa se está generali-
zando la técnica de habilitar una justicia provisional, inme-
diata y rápida, dejando la justicia definitiva remitida... a los
largos y dilatados procesos.
162
Cien notas de Agustín
74.1
Masily, Sala V, LL, 1998-D, 208, con nota: El Estado
y sus órganos como demandados en los juicios en general y
en el amparo por mora, infra, nota 87, p. 184.
74.2
Ver Tratado, t.2, 3° ed., cap. XIX, n° 2.3, p. 9, nota
2.15.
163
G ORDILLO
75.1
Así los expuestos en la Convención Interamericanoa
contra la Corrupción, explicada en GORDILLO, Tratado de de-
recho administrativo, 5° ed., 1998, t. 1, Parte general, cap.
XVI, ahora complementada con la ley 25.188 de Ética en el
ejercicio de la función pública.
164
Cien notas de Agustín
75.2
Lo cual no significa que todos sean inválidos, sino so-
lamente los irrazonables, los que no tienen sustento legal,
los que no cumplen el procedimiento constitucional, los que
carecen de causa o sustento fáctico suficiente. Los recaudos
pueden verse en GORDILLO, Tratado de derecho administra-
tivo, t.1, 5° ed., 1998, cap. VII y sus referencias
76.1
Fallos, 318: 514, LL, 1995-D, 462 y RAP, n° 215, 1996,
ps. 151 y ss., con nota de GORDILLO, La obligatoria aplicación
interna de los fallos y opiniones consultivas supranaciona-
les. La solución se reitera en Bramajo, DJ, 1997-2,195.
165
G ORDILLO
166
Cien notas de Agustín
76.2
Ver el fallo en GORDILLO, Derechos Humanos, 4a ed.,
1999, anexo al cap. XI.
76.3
Ver GORDILLO, Los fallos repetitivos como merma de
justicia: cómo evitarlos en el derecho actual, en la Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP,
Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1997,
n° 227, ps. 5 y ss.; Derechos de incidencia colectiva, en el
libro El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Editorial
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, ps. 274
y ss., actualizado y ampliado en el t. 2, La defensa del usua-
rio y del administrado, 3° ed., 1998, caps. XIII y ss.
167
G ORDILLO
168
Cien notas de Agustín
169
G ORDILLO
170
Cien notas de Agustín
171
G ORDILLO
77.1
Nos remitimos a lo explicado en el Tratado, t. 1, 5°
ed., 1998, caps. IV y VII, y Después de la reforma del Esta-
do, 2° ed., 1998, cap. IV.
78.1
Si KAFKA hubiera sido argentino, sería un autor cos-
tumbrista.
78.2
BERTI, GIORGIO, Il dedalo amministrativo e il Diritto,
en U NIVERSITÀ DI V ENEZIA ,Studi in onore di Feliciano
Benvenuti, tomo I, Mucchi, Módena, 1996, ps. 283 y ss.
78.3
Camello, en la versión fonética que llegó del arameo,
cuya significación es la del texto. Agregamos así a la refe-
rencia costumbrista de la nota 1, y la clasicista de la nota
2, una bíblica, si bien fuera de contexto. Alguna tendría que
encontrar su destino.
172
Cien notas de Agustín
173
G ORDILLO
174
Cien notas de Agustín
80.1
Ampliar en GORDILLO, El acto administrativo, 4° ed.,
1999, cap. XII, n° 12, e Introducción.
175
G ORDILLO
81.1
El acto administrativo, 4° ed., 1999, Introducción.
81.2
No aplica principios fundamentales de toda democra-
cia, como la información pública y la participación. Permite
al funcionario, como dice W A D E , H. W. R., Towards
Administrative Justice, The University of Michigan Press,
Ann Arbor, 1963, p. 20, mantenerse a sí mismo y a su per-
sonal fuera de la luz ; desde el comienzo hasta el final de
su carrera, respira una atmósfera de trastienda y, como la
modesta violeta, escapa a la luz del día. Olvida el principio
de BRANDEIS, de que la publicidad es un remedio para mu-
chas enfermedades sociales y es especialmente aplicable para
la mayor parte de los vicios y corrupciones públicas; para
ellos, La luz del sol... es el mejor de los desinfectantes; la
luz eléctrica el mejor policía, citado por SCHWARTZ, BERNARD,
Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, p. 127. Ver
también R OWAT , DONALD C., Administrative Secrecy in
Developed Countries, Londres y Nueva York, 1979; GORDI-
LLO, Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedi-
miento y recursos administrativos,op. cit., 1981, cap. IV, p.
42; igual capítulo en la 4° ed., en preparación. Así, no cali-
ficamos como país desarrollado, pues en todos éstos se ha
generado en los últimos años una fuerte tendencia a la eli-
minación de los reductos de reserva y secreto: GORDILLO, La
administración paralela. El parasistema jurídico adminis-
trativo, Civitas, Madrid, 1995, ps. 54/55.
176
Cien notas de Agustín
81.3
El principio del debido proceso en su faz sustantiva y
adjetiva, la publicidad, la información, el derecho a saber y
participar, todo ello pertenece al ámbito de la justicia natu-
ral. Así lo ve por lo menos WADE, citado en la nota anterior.
Debieran ser principios siempre aplicados por la jurispru-
dencia, no importa cuál sea el principio formal que se le
oponga. Comparar Podestá, CNFed CA, sala I, LL, 1998-D,
200, con nota La ley 24.283 no admite preclusión ni límite
temporal, infra, nota n° 86, p. 184.
177
G ORDILLO
82.1
Según la feliz frase de KLIEKSBERG, citada en GORDI-
LLO, La administración paralela, Civitas, Madrid, 1995.
178
Cien notas de Agustín
179
G ORDILLO
180
Cien notas de Agustín
181
G ORDILLO
84.1
Ver LL, 1996-D, pág. 96. El sorteo de causas y otros
dilemas forenses de hoy, n° 39, supra, ps. 106 y ss.
84.2
También faltan carátulas para las acciones en defen-
sa del usuario y el consumidor.
182
Cien notas de Agustín
84.3
LINARES, JUAN FRANCISCO, Términos para recurrir a la
justicia administrativa fijados por analogía, LL, 54: 776.
183
G ORDILLO
184
Cien notas de Agustín
87.1
Fernández Vidal, CNFed CA, sala V, LL, 1997-F, 288,
con nota: El órgano institución y no la persona Estado como
parte demandada en el amparo por mora, supra, n° 74, p. 163.
88.1
Hay que sumar, es cierto, los amparos contra la rees-
tructuración telefónica, que están tramitando normalmen-
te no estamos llevando ninguno. Ahora bien, después de
tanto desaguisado telefónico, era casi un prius para no des-
creer de la justicia.
185
G ORDILLO
186
Cien notas de Agustín
187
G ORDILLO
89.1
Como ha sido explicado de antaño en GORDILLO, Tra-
tado de derecho administrativo, t. 2, Parte general, 1° ed.,
1975 y reediciones, capítulo XIX y sus referencias; anterior-
mente, Acerca de la revisión judicial de los actos adminis-
trativos (Confusiones que origina «lo contencioso-adminis-
trativo»), Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965-III, ps.
111 y ss.
89.2
Como lo hace la CSJN en GORORDO, LL, 1997-D, 714.
Ver TORANZO, ALEJO, Declaración de oficio de la caducidad
de la acción contenciosoadministrativa. La Corte Suprema
se aparta de sus antecedentes menguando su autoridad ver-
tical, LL, SupAdm, 29-X-99, ps. 10 a 30.
188
Cien notas de Agustín
189
G ORDILLO
91.1
El tema se encuentra largamente explicado en el ca-
pítulo VI de GORDILLO, Tratado de Derecho administrativo,
t. 1, Parte General, 5° ed., Buenos Aires, 1998. Con menor
detalle, capítulos II y III de GORDILLO y otros, Derechos Hu-
manos, 4a edición, 1999; GORDILLO, La supranacionalidad
operativa de los derechos humanos en el derecho interno,
La Ley Actualidad, 17 de abril de 1990, reproducido en
Derechos Humanos, cap. III.
91.2
Estas dos últimas afirmaciones bien podrían pasar
como disparate en cualquier examen de derecho, ¿por qué
entonces sigue circulando la primera ?
190
Cien notas de Agustín
92.1
Ferreyra, CNFed. CA, sala V, LL, 1998-D, 725, con
nota La competencia procesal administrativa en los litigios
contra los prestadores de servicios públicos privatizados,
infra, nota n° 95, p. 195.
191
G ORDILLO
92.2
GORDILLO, Reestructuración del concepto y régimen ju-
rídico de los servicios públicos, en LL, 106:1187, año 1962,
reproducido en Estudios de derecho administrativo, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1963; abandonado en Derecho admi-
nistrativo de la economía, Macchi, Buenos Aires, 1996 y
obras posteriores; retomado en Tratado de derecho admi-
nistrativo, t. 1, Parte general, 3° ed., Prólogo y t. 2, 3a ed.,
1998, cap. VI.
92.3
Una infantil divagación de la mente nos hacía creer
de chicos que las montañas eran como los mares, las playas,
los bosques, los cursos de agua. Debimos estudiar dominio
publico para aprender que las aguas son públicas, los mares
también, las playas igualmente, pero no todos los bosques,
ni nunca las montañas: caso por caso, había que consultar
la ley y no la esencia percibida por el niño, el adulto o el
maestro. Por eso JOAQUÍN V. GONZÁLEZ podía hablar no sólo
con poesía sino también con propiedad de Mis montañas.
Lo mismo ocurre con los servicios públicos: inútil desgañi-
tarse con sus fines, su esencia, o lo que fuere: lo es por de-
terminación de la ley, que no se trata de la mera califica-
ción legal como en el dominio público, sino que requiere
todo un régimen de derecho público que solamente tiene sus-
tento fáctico cuando hay monopolio legal. Cuando existe li-
192
Cien notas de Agustín
193
G ORDILLO
93.3
Ello, si se quiere evitar la obsolescencia personal con
que amenazan estos tiempos: GORDILLO, Parte general, t. 1,
op. cit., cap. IV in fine.
194
Cien notas de Agustín
94.1
GORDILLO, Acerca de la revisión judicial de los actos
administrativos (Confusiones que origina «lo contencioso-
administrativo»), Revista Jurídica de Buenos Aires, 1965-
III, ps. 111 y ss., reproducido en Tratado de derecho admi-
nistrativo, t. 2, 3a ed., 1998, caps. XIII y ss.
195
G ORDILLO
96.1
Un fundamento de justicia natural no expuesto en el
fallo es que el Estado, al no remunerar adecuadamente a
sus agentes de seguridad, les obliga a completar sus ingre-
sos con trabajos en empresas privadas, las cuales a su vez
no les ofrecen niveles de remuneración del mercado para
seguridad privada porque computan y descuentan ex ante el
sueldo público. Pareciera que es hora de resolver esta ma-
deja administrativa, y la solución no ha de ser otra que es-
tablecer tasas diferenciales de seguridad para quienes re-
quieran mayor tutela defensiva de parte del Estado, y re-
munerar más adecuadamente a dichas fuerzas de seguri-
dad interior.
196
Cien notas de Agustín
96.2
Tres corrientes de interpretación del derecho que pue-
den estar presentes en la resolución de cualquier caso jurí-
dico, y cuya utilización modifica el resultado de la senten-
cia, como se demuestra en El caso de los exploradores de
cavernas, en GORDILLO y otros, Derechos Humanos, 4a ed.
96.3
Invocando la especial sujeción. Ha sido analizada,
por PAREJO ALFONSO, LUCIANO , La categoría de las relaciones
especiales de sujeción, y SALOMONI, JORGE LUIS, La cuestión
de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público
argentino, en GUILLERMO A. MUÑOZ y JORGE L. SALOMONI,
directores, Problemática de la administración contemporá-
nea, editorial Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina,
Buenos Aires, 1997, respectivamente ps. 131 y ss., 151 y ss.
197
G ORDILLO
198
Cien notas de Agustín
97.1
MANNHEIM, KARL, Libertad, poder y planificación de-
mocrática, FCE, México, 1960, p. 137, p. 168: ...una vez que
la tiranía se ha adueñado firmemente del poder, la resis-
tencia cívica dispone de bien escasos recursos. El momento
mejor para la acción de la resistencia es la etapa formativa
de la dictadura; hay que ahogarla en ciernes, lo cual requie-
re un nivel nuevo, hasta ahora desconocido, de atención aler-
ta por parte del pueblo, que habrá de estar en guardia ante
los peligros que amenazan a la sociedad por parte del perso-
nal, las técnicas y las estratagemas de los grupos
usurpadores. En igual sentido WADE, H. W. R., Towards
Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, ps. 85 a 86.
97.2
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, La lucha contra las in-
munidades del Poder en el derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 1979, y sus conclusiones de ps. 97/99.
199
G ORDILLO
200
Cien notas de Agustín
99.1
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, 3°
ed., 1998, cap. III, El derecho subjetivo en el derecho de inci-
dencia colectiva.
99.2
Ver el cap. I, La prueba de los derechos, en la obra
citada en la nota anterior.
99.3
Sumarísimo; sumario; ordinario; recursos directos;
acción de la ley 24.240.
201
G ORDILLO
100.1
FERNÁNDEZ, TOMÁS R., De la arbitrariedad de la Ad-
ministración, segunda ed., Civitas, Madrid, 1998. Conviene
ver también, del mismo autor, De la arbitrariedad del legis-
lador, Civitas, Madrid, 1998.
202
Notas a fallo aparecidas en el mismo
período en el diario La Ley
203
POCLAVA LAFUENTE, JUAN C., Accidentes causados por ani-
males en rutas otorgadas en concesión, nota al fallo Carnelli,
Juan O. c. Nuevas Rutas S.A., CNCiv, sala G, LL, 1995-D,
336.
COLAUTTI, CARLOS E., Acerca de la promulgación parcial
de las leyes, nota al fallo Estado nacional c. Coop. Poligráfica
Editora Mariano Moreno Ltda, CNFed. Contenciosoadmi-
nistrativo, sala II, LL, 1995-D, 394.
CIFUENTES, SANTOS, Teoría de las obligaciones de medios
y resultados y la responsabilidad de los establecimientos mé-
dicos asistenciales, nota al fallo O.,G.R. c. Estado Nacional
Armada Argentina, CNFed. Civil y Com., sala II, LL,
1995-D, 437.
SALERNO, MARCELO URBANO, Conocimiento de la norma
ante el recaudo de su publicidad, nota al fallo Díaz, Rocendo
A. c. Estado Nacional Ministerio de defensa, CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala II, LL, 1995-D, 448.
MAFFIA, OSVALDO J., ¿Cómo se prueba una imposibilidad?,
nota al fallo Ostrimet S.A. c. Royo, M. S.A., CNCom, sala C,
LL, 1995-D, 569.
WEINGARTEN, CECILIA, Efectos jurídicos de las sucesivas
renovaciones de un contrato de concesión de plazo cierto y
determinado, nota al fallo Marquínez y Perotta c. Esso
S.A.P.A., CNCom., sala B, LL, 1995-D, 632.
TAU ANZOÁTEGUI, CARLOS A., Una forma de acceso a las
licencias de radiodifusión, nota al fallo Quimelen S.A. c.
Guiser, Benjamín y otro, CNCom, sala D, LL, 1995-D, 650.
MÉNDEZ, HUGO ALBERTO, La prueba de la cesión de crédi-
tos, nota al fallo Ghiggeri Hnos. S.A. c. Estado Nacional
Ministerio de Educación y Justicia, CNFed. Contencio-
soadministrativo, sala IV, LL, 1995-D, 701.
CIFUENTES, SANTOS, Protección inmediata de los datos pri-
vados de la persona. Hábeas data operativo, nota al fallo
Rossetti c. Dun y Bradstreet S.R.L., CNCiv., sala H, LL, 1995-
E, 293.
204
CUIÑAS RODRÍGUEZ, MANUEL, Responsabilidad del Estado,
nota al fallo Canteli, Luis E. y otro c. González, Enrique y
otro, CNFed. Civil y Com., sala II, LL, 1995-E, 326.
SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, Restricción Administrativa
al dominio por clausura de negocio y responsabilidad del
Estado, nota al fallo Armal S.A. c. Municipalidad de Bue-
nos Aires, CNCiv., sala D, LL, 1995-E, 390.
CASSAGNE, JUAN CARLOS, De nuevo sobre la legitimación
para accionar en el amparo, nota al fallo Consumidores Li-
bres Coop. Ltda c. Estado nacional, CNFed. Contenciosoad-
ministrativo, sala I, LL, 1995-E, 469.
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, El artículo 25 de la ley 19.549 en
la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, nota
al fallo Gypobras S.A. c. Estado Nacional Ministerio de
Educación y Justicia, CS, LL, 1995-E, 473.
REJTMAN FARAH, MARIO, Suspensión de oficio del acto ad-
ministrativo y revocación tácita, nota al fallo Vizcarra, En-
rique A. y otros c. Estado nacional, CNFed. Contenciosoad-
ministrativo, sala I, LL, 1995-E, 485.
B ALESTRA , R ICARDO R., ¿Facultades discrecionales del
Banco Central?, nota al fallo Saiegh Rafael H. y Conj. S.A.
c. Banco Central, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala
II, LL, 1995-E, 511.
PADILLA, MIGUEL M., Los jueces pueden y deben declarar
el fin de las emergencias, nota al fallo Merga, Fernando y
otra c. Municipalidad de Las Heras, SC Mendoza, sala I,
LL, 1996-A, 228.
GUAHNON, SILVIA, Excepción de falta de motivación para
obrar, nota al fallo Gopp Héctor c. Caja de retiros, jubilacio-
nes y pensiones de la Policía Federal y otro, CNFed. Con-
tenciosoadministrativo, sala II, LL, 1996-A, 312.
OTAMENDI, JORGE, El primer fallo sobre el TRIPS, nota
al fallo Dupont de Nemours, E. I. & Company c. Estado na-
cional Ministerio de Economía, CNFed, Civil y Com.,
sala I, LL, 1996-A, 318.
205
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Responsabilidad civil por irre-
gular prestación del servicio público de telecomunicaciones,
nota al fallo Martínez Montes, Enrique A. c. Telecom Argen-
tina, Stet France Telecom S.A. y otro, CNFed., Civil y Com.,
sala II, LL, 1996-A, 355.
TESSONE, ALBERTO, Inexistencia manifiesta de la deuda
como causa de la oposición a la pretensión de ejecución fis-
cal, nota al fallo Municipalidad de Daireaux c. Pequeña Obra
de la Divina Providencia, CS, LL, 1996-A, 529.
SPISSO, RODOLFO R., Antitéticos problemas de la Corte Su-
prema de la Nación y del Superior Tribunal de Río Negro
en torno de las leyes de consolidación de deudas del Estado,
nota al fallo Moraga, Jaime B. c. Provincia de Río Negro,
ST Río Negro, LL, 1996-A, 544.
QUIROGA LAVIÉ, H UMBERTO, La regulación del comercio in-
terior dentro de cada provincia nunca es materia del poder
de policía federal, nota al fallo Baliarda S.A. y otros c. Pro-
vincia de Mendoza, CS, LL, 1996-A, 557.
SALVATORI REVIRIEGO , GUSTAVO J., Base regulatoria en
los supuestos de demanda rechazada: prescindencia del
monto reclamado, nota al fallo A., A.M. c. Comando en
Jefe de la Fuerza Aérea Argentina Hospital Aeronáutico
Central, CNFed. Civil y Com., sala I, LL, 1996-A, 577.
COMADIRA, JULIO RODOLFO y CANDA, F ABIÁN OMAR, Respon-
sabilidad del Estado por omisión, nota al fallo Wellcome
Argentina Limited c. Estado Nacional, CNFed. Contencio-
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206
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del Estado y de los organismos administrativos provenien-
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207
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la víctima como eximente en la responsabilidad objetiva, nota
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ALBRECHT, PAULINA, Exclusión del fuero federal en los ac-
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