TEMA 2.

- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

CAP 2.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

1.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO
1.1. ELEMENTOS ESENCIALES Y ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATO

El mínimo de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene

representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el
reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el
contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia
eficacia del contrato celebrado.

Ello obliga a distinguir entre elementos esenciales y elementos accidentales del

contrato. Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para
que, válidamente, se pueda hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261
CC que formula en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos (los tres) elementos
esenciales del contrato: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes:
1º. Consentimiento de los contratantes.
2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3º. Causa de la obligación que se establezca”.

Por el contrario, los elementos accidentales, son los que pueden estar presentes
por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no
es esencial (art. 1261 CC) no determinante para la validez del mismo. Estos elementos
accidentales con la condición y el término que una vez integrados en el contrato asumen
una importancia extraordinaria, por lo que no son meros accidentes del mismo. En menor
medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta relevancia (menor desde el punto de
vista práctico) el modo.

Algunos autores proponen rechazar la categoría de accidentalidad, hablando de

determinaciones o estipulaciones accesorias en vez de elementos accidentales de los
contratos, pero por razones didácticas, tiene la ventaja de aclarar que solo los elementos
esenciales son requisitos legales e ineludibles de la validez del contrato(sin ellos no hay
contrato conforme al tenor del art. 1261 CC), al tiempo que permite precisar el carácter
contingente o accesorio de los elementos accidentales (contingentes en relación a la válida
celebración del contrato, pero que si se incorporan al acuerdo contractual por voluntad de las
partes, estos elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos determinantes de la
eficacia del contrato, pese a que este sea válido y eficaz desde el momento en que concurran
el consentimiento, el objeto y la causa).

Por último, advertir que la enumeración de los requisitos esenciales para la validez de
los contratos del art. 1261 (rúbrica precisa del Cap II, Tit II del Libro IV), aunque exacta para
todo tipo de contratos, no es completa en algunas categorías contractuales: en los
contratos formales o solemnes, constituye un requisito estructural la forma, en sí
misma considerada; en los contratos reales, por su parte, requieren de iure conditio
que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa, pues sin ella no
cabe hablar de perfección del contrato.

1.2. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO

Los civilistas clásicos traían a colación una tercera serie de componentes estructurales
del contrato: los elementos naturales. Los elementos naturales son ciertas notas
características de algunos contratos que la regulación legal de los mismos considera
implícitas en los correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen
nada en contrario. Se identificarían con ciertas consecuencias que, en principio, se
derivan (naturalmente) de la propia naturaleza del contrato. Un ejemplo clásico de
“elemento natural” es el carácter gratuito del contrato de depósito (art. 1760 CC): como regla,
y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribución alguna, por basarse en la
confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo,
la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria: el carácter retribuido del depósito
salvo pacto en contrario (art. 304.1 Ccom), al estar presidida la actividad mercantil por la
finalidad de lucro. El art. 304.2 Ccom establece la validez de la norma consuetudinaria al
establecer que “si las partes contratantes no hubieren fijado la cuota de a retribución, se
regulará según los usos de la plaza en que el depósito se hubiere constituido”.

La contraposición entre el carácter gratuito o retribuido del depósito (y de cualquier otro

de los denominados elementos naturales) no constituyen, propiamente hablando, requisito de
validez o condición de eficacia de tal contrato, sino un detalle normativo en la disciplina
objetiva del mismo incorporado a través de normas dispositivas (las cuales pueden ser
excluidas lícitamente por las partes cuando deseen).

Así, resulta comprensible el abandono de la categoría de elementos naturales por la

doctrina actual. No obstante, la jurisprudencia los suele referenciar esta figura en ciertos
contratos, con la intención de resaltar las notas características primordiales de algunas figuras
contractuales: p.e, el saneamiento por evicción que es un elemento natural del contrato de
compraventa; en su vertiente civil, los contratos de mandato, préstamo y depósito son
naturalmente gratuitos. Por tanto, la función de los elementos naturales se agotan en la pura
descripción de algunas características normativas de ciertos contratos que, de añadidura, son
plenamente disponibles para las partes contratantes.

2.- LA CAPACIDAD CONTRACTUAL

El contrato se define como acuerdo de voluntades (decisión de dos o más personas de

realizar un determinado compromiso, una vez que están de acuerdo en las circunstancias del
mismo). Por tanto, el punto de partida del contrato (o su momento genético) viene
representado por la voluntad coincidente de ambas partes contratantes. La manifestación
del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes
maneras (firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi…), pero
requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y
conscientemente y, además, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad
contractual.

2.1. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON ANTERIORIDAD A LA L.O. 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonomía privada, la ley
ha de negar capacidad para contratar a quienes no poseen capacidad de obrar, por
considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulación de sus intereses.
Esta conclusión, por un lado lógica, es preceptuada de forma explícita en el Código Civil en el
art. 1263 al regular el contrato en general.

La redacción del mismo, anterior a la LO 1/21996 (hasta que fue derogado por la Ley
14/1975, de 2 de mayo, que incluía un tercer número dedicado a la “incapacidad de la mujer
casada”), preceptuaba: “No pueden prestar consentimiento:
1) Los menores no emancipados.
2) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir”.

La delimitación negativa de la capacidad contractual establecida en el art. 1263 sugería

tendencialmente con la capacidad general de obrar, ya que nos menores no son plenamente
capaces y los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir (al igual que los
enfermos que se encuentren en las condiciones determinadas en el art. 200 CC) deben ser
incapacitados formalmente, ere lógico concluir que la capacidad de obrar y la capacidad
contractual son una misma cosa. Sin embargo, esta asimilación no es totalmente exacta,
requiriendo ser precisada, ya que la dictio legis del art. 1263 no se había modificado desde su
publicación y no se compaginaba del todo con las reformas legislativas atinentes al Derecho de
la persona.
a) Los menores no emancipados: La incapacidad contractual del menor de edad no
se asienta en la actualidad en la condición de incapaz del menor. En la redacción
original del Código, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar era nítida: la
mayoría de edad. Conforme a ello, los menores de edad eran, técnicamente, incapaces
con carácter general, aunque de facto tuvieran capacidad natural suficiente para la
realización de ciertos actos jurídicos.

Sin embargo, actualmente, no es posible establecer una división taxativa entre el

mayor de edad (capaz) y el menor de edad (incapaz), por cuanto el Derecho positivo ha
acabado por reconocer que, en la práctica, la adquisición de la capacidad de obrar es
gradual y paulatina. Así con la publicación de la Ley 11/1981 y la LO 1/1996, se produjo
un notorio incremento de los actos permitidos a los menores en muy diversos ámbitos,
ampliándose su capacidad efectiva en relación con sus bienes propios, la posibilidad de
emancipación, en la determinación de los apellidos y en relación con la capacidad de
llevar a término ciertos contratos de adquisición correspondientes a su edad y
circunstancias personales.

No obstante, hasta la promulgación de la Ley 26/2015, la ampliación de la

capacidad de obrar del menor no llegó a permitirle con carácter general la válida
celebración de contratos, por lo que el menor seguía careciendo de capacidad
contractual, pese a no ser técnicamente un incapaz. La razón de dicha carencia estriba
en que el OJ trata de proteger así al menor declarando inválidos los contratos que el
menor, de hecho, pueda realizar, ante la eventualidad de que la contraparte abuse o se
prevalga de la inexperiencia o ingenuidad del menor, haciéndole celebrar transacciones
patrimoniales que le resulten desfavorables. Por ello, el contrato celebrado por un
menor no es radicalmente nulo, sino sólo anulable; al tiempo que el Código
veta al mayor de edad de la posibilidad de poder impugnarlo o instar su
anulación (cfr. art. 1302 CC).

b) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir: Las personas
descritas se encuentran incursas en causa de incapacitación (art. 200 CC), por la falta
de discernimiento de los primeros y por la imposibilidad de relación o comunicación con
otras personas de los segundos. Por consiguiente, en caso de recaer sobre ellos
sentencia de incapacitación, es obvio que la incapacidad de contratar declarada por el
art. 1263.2º coincidía con la general privación de capacidad de obrar que la
incapacitación supone.

Este planteamiento es demasiado lineal y taxativo, por lo que el tenor literal no

debía reconducirse en exclusiva al tema de la incapacitación por:
 ▪ En la regulación originaria del Código, pródigos o interdictos, se encontraban en
la misma situación que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el
artículo 1.26.2º incurrió en grave error de olvidar a aquellos (poco probable), o
se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido
incapacitados, pudiesen celebrar válidamente contrato alguno.
▪ Parecida o la misma disyuntiva se planteaba tras la promulgación de la Ley
13/1983 de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a esta ley el alcance
de la incapacitación (y, por extensión, la tutela) es graduable y, en cada caso,
dependerá de la correspondiente declaración judicial. Por lo que, si la sentencia
declara la legitimidad de la actuación por un enajenado mental respecto de
ciertos contratos, ¿qué valor debe atribuirse a la previsión normativa del art
1263.2º?.

c) La cuestión de la incapacidad natural: Ante la disyuntiva, y pese a la norma

cautelar del art. 1.264.1 (“la incapacidad declarada en el artículo anterior está
sujeta a las modificaciones que la ley determina”), la conclusión más correcta es
considerar que el art. 1.263.2 no trataba de regular la validez de los contratos
celebrados por (algunas de) las personas que eran susceptibles de ser incapacitadas, en
el caso de que hubiese recaído sentencia de incapacitación. Es decir, el campo de
aplicación del art. 1.263.2 quedaba circunscrito a la actuación de locos y
sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los
demás, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los
incapacitados basta y sobran las normas dictadas en materia de incapacitación y por el
consiguiente fallo judicial.

De no aceptarse este planteamiento, el art. 1263.2º CC plantea una disyuntiva

espinosa: ¿sólo los locos y sordomudos se encontraban en situación de incapacidad
natural para prestar el consentimiento o, por el contrario, la noción de incapacidad
natural ha de tenerse en cuenta respecto de otras personas (p.e ebrios o hipnotizados?.
La respuesta lógica es que bajo estos dos últimos supuestos, ninguna persona emite
libre y conscientemente declaración alguna. Técnicamente hablando, debía llegarse al
mismo resultado por vía se interpretación extensiva del art. 1263.2º: toda persona que,
en el momento de emitir el consentimiento contractual, se encuentre en situación de
incapacidad natural para entender y querer celebra un contrato inválido.

2.2. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 1.263 POR LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL
MENOR
La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, ha introducido una importante
reforma en el tratamiento dispensado por el Código a la capacidad de contratar. Una de las
reformas más polémicas, por la vía del desajuste gramatical, es la del 1.263.2, que ahora
dispone: “no pueden prestar consentimiento... 2º) Los incapacitados...”. Esta reforma
modifica profundamente lo que hasta ahora se ha explicado sobre incapacidad natural, aunque
cabe seguir defendiendo que la incapacidad natural genera un contrato inválido por falta de
verdadero consentimiento.

Por otra parte, resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los
incapacitados, genéricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicación de las
normas generales sobre incapacitación y el carácter gradual de su alcance (fijado en la
correspondiente sentencia) deben primar sobre el tenor literal del art. 1263.2.º, conforme a la
redacción por la LO 1/1996.

2.3 LA REFORMA DEL ARTÍCULO 1.263 POR LA LEY 26/2015, SOBRE PROTECCIÓN DE
LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
La reforma del CC por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, da nueva redacción a los artículos 1.263 y 1.264. El Art.
1.263 enuncia: “No puede prestar consentimiento:
1. Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las
leyes les permitan realizar por si mismos o con asistencia de sus
representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente
propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

2. Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los

términos señalados por la resolución judicial.”

La LPIA confirma el planteamiento de que los menores, en la práctica, se desenvuelven

por sí solos con relativa frecuencia en el tráfico jurídico, celebrando contratos de continuo. Por
primera vez se reconoce en un texto legal a los menores un mínimo de capacidad contractual,
aunque sea para actos cotidianos propios de la edad. Circunstancia que veía reconociéndose en
leyes anteriores (Ley 11/1981, LO 1/1996 l Ley 41/2002 de autonomía del paciente, que
permite a los menores a partir de 16 años cumplidos tomar decisiones médicas que les
afecten), y de forma práctica por los Tribunales, teniéndolos en cuenta según su madurez en
los procesos judiciales.

El precepto reformado ha incorporado las matizaciones oportunas y adecuadas para

que, en relación con cualquiera de los supuestos, la capacidad de obrar pueda adaptarse a la
situación y circunstancias concretas de los grupos de personas contempladas en el precepto,
además de mejorar la redacción del mismo.
2.4. LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR:
En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas la
celebración de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo,
un Alcalde no puede concurrir a subastas municipales).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, para resaltar que la

existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida
por una prohibición expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales
prohibiciones se refiere el art. 1.264 in fine al establecer que la regla general del precepto
anterior “se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece”.
Doctrina y jurisprudencia prefieren utilizar la expresión más acertada de prohibiciones de
contratar que con ligeras variantes utiliza el nuevo art. 1264 CC, conforme a la redacción de la
LPIA: “Lo previsto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las
prohibiciones legales o de los requisitos especiales de capacidad que las leyes
puedan establecer”.

Los supuestos tradicionales y característicos de tales prohibiciones de contratar, dentro

del CC, están recogidos en el art.. 1459, referido al contrato de compraventa. En sentido
parecido, el art. 221 actual establece la prohibición para quienes desempeñen cargos tutelares
de recibir liberalidades del pupilo o transmitir (o recibir) bienes a título oneroso al (o del)
pupilo. Antes de las reformas en D. de familia eran prohibiciones las que impedían las
donaciones o compraventas entre cónyuges (art. 1334 y 1459 en su versión originaria).

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden público,

económico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la función
(pública o no) que socialmente desempeñan, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa
de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordinada. La
jurisprudencia recurre a la idea de defensa de la moralidad implícita o subyacente.

Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto; en

consecuencia, son de interpretación restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede
generalizarse ni aplicarse por vía de analogía a otros supuestos no contemplados legalmente,
como reconoce la jurisprudencia del TS, incluso en casos en que la prohibición pretenda ser
burlada a través de mecanismos indirectos, lo que amplía los casos aunque no se encuentren
contemplados en la ley.

2.5. EL AUTOCONTRATO
El término autocontrato pretende englobar todos aquellos supuestos en los que una
sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas (que, en principio,
corresponderían a ambas partes contratantes), por contar con poderes
representativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien por tener capacidad
decisoria sobre dos patrimonios separados.

El concepto es controvertido, puesto que la licitud y eficacia obligatoria de semejante

“acuerdo consigo mismo” es paradójico y contradictorio a la lógica, ya que el contrato es una
cuestión de dos (o más) personas. La doctrina ha debatido de forma profunda sobre la
naturaleza del autocontrato. Unos autores resaltan la imposibilidad de admisión, con carácter
general, de la eficacia de la figura; otros opinan que, una vez admitido el mecanismo
representativo, no existe dificultad para que una persona emita dos declaraciones de voluntad
que, siendo confluentes, constituyen la estructura básica de todo contrato, habiendo un “doble
consentimiento, aunque el declarante sea una misma persona; otros autores, lo consideran
como un acto jurídico unilateral, pero con efectos contractuales, por tener el declarante
capacidad de vincular dos patrimonios separaos.
En Derecho español no existe una regulación general de la figura del
autocontrato. Sin embargo sí existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición
de celebrar actos jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto
de intereses con sus respectivos representados:
• Art. 1459 CC, en sus dos primeros números, prohíbe comprar a tutores y mandatarios,
bienes de sus representados.
• Art. 163 CC, exige que, cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan
intereses contrapuestos a éstos (p.e. herencia del otro progenitor fallecido), se nombre
judicialmente un defensor de los intereses del menor.
• Art. 244.4º CC, con prohibición de ser tutores a quienes “tuvieren importantes
conflictos de intereses con el menor incapacitado…”.
• Art 267 Ccom, que expresa que ningún “comisionista (representante) comprará para
sí mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya
encargado comprar sin licencia del comitente (representado)”.

Con estos datos, sería razonable concluir que el autocontrato no es admisible en

el Derecho español y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de
representación voluntaria y nulo de pleno derecho en las hipótesis de representación
legal (por subyacer un interés público o ser de orden público). Hasta la primera mitad
del siglo XX la jurisprudencia del TS ha fallado en este sentido, aunque la conclusión asienta en
el presupuesto de que exista un conflicto de intereses en la actuación de la persona que da
vida al autocontrato, dejando sin respuesta la valoración de aquellos casos e los que no hay
duda de la inexistencia de conflicto de intereses.

A partir de 1956, la doctrina jurisprudencial del TS admite el autocontrato cuando el

acto jurídico no genere conflicto de intereses; es decir, que la jurisprudencia admite el criterio
material de decisión en la existencia o inexistencia de conflicto de intereses y no en
consideraciones de orden formal sobre la admisibilidad general del autocontrato. La STS de 10
de junio de 2015 considera jurídicamente ineficaz la autocontratación cuando se da realmente
un conflicto y una contradicción de intereses que haga incompatible la actuación de una
persona que obra para sí misma y a la vez en representación de otra, física o jurídica. En tales
casos, al contrato se le desprovee de causa lícita, entrando así en el campo del abuso de
derecho, que siempre lleva consigo intención de dañar y perjudicar a otro, de generar un daño
para tercero (cfr. art. 7,2 CC).

Por ello, el legislador actual mira con menor recelo la figura del autocontrato,
apareciendo algunas disposiciones normativas recientes que expresamente admite la
autocontratación:
• Ley actual de Fundaciones (Ley 50/2002), que bajo la rúbrica de
Autocontratación, dispone que “los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea
en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado”. El legislador
da por supuesto que este órgano fiscalizará la inexistencia de conflicto de intereses
entre la fundación y los miembros que componen el Patronato.
• STS 703/2015, entiende que dado el carácter de representación orgánica no
voluntaria, del administrador, son las propias sociedades las que actúan, por lo que no
se aprecia supuesto de autocontratación. Por tanto, no existirá dicha figura en aquellos
negocios jurídicos que se suscriben entre la sociedad y quienes, por integrar el órgano
de representación y relacione de la misma con el exterior, son considerados
representantes orgánicos de la misma, dado que cuando actúan no intervienen como
representantes sometidos a los límites del apoderamiento, a tenor del art. 1714 del
CC.

3.- LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD

3.1. EN GENERAL

El Ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los

contratantes de forma libre y consciente. Cuando el consentimiento (generalmente de una de
las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, el ordenamiento declara viciado
el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en
la formación de su consentimiento o voluntad de contratar. Se llaman, técnicamente, vicios
de la voluntad o vicios del consentimiento. En tal sentido, dispone el art. 1265 CC que
“será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

3.2. EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

El CC no ofrece una definición del error en cuanto vicio del consentimiento. La omite
porque en el art. 1266 el término error tiene el significado usual o convencional: equivocación,
falsa representación mental de algo. Ahora bien, la validez de los contratos no puede quedar
sometida a las alegaciones de cualquiera de las partes de haberse equivocado sin más ni más,
ya que entonces los contratos no tendrían efectos obligatorios, generando gran inseguridad
jurídica.

El art. 1266 regula los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el
error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la
jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditación y prueba de esos requisitos, para
evitar alegaciones pueriles o infundadas, basadas en creencias subjetivas de una de las partes:
• El TS argumenta reiteradamente que el error sustancial con trascendencia
anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado
• Que la trascendencia invalidante del error requiere una prueba plena que, además,
como cuestión de hecho, queda reservada a los Jueces de primera instancia (y, por
tanto, excluida la casación).

a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato

Según el art. 1266 CC: “para que el error invalide el consentimiento,
deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o
sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado
motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato
cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo”.
Conforme a ello, suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la
persona.

1.- Error esencial o sustancial. El error causante de la posible anulabilidad

recae sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual, es decir, en relación
con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto.
El error, que con carácter general es una falsa representación subjetiva de la
realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o
condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el
error sustancial es un error de carácter objetivo.

Es TS ha dictado sentencias sobre el error de contratación de productos y

servicios de inversión (en concreto los swaps de tipos de interés o de inflación)
por parte de clientes que no tienen conocimientos de los productos financieros y
de inversión, declarando la nulidad del contrato por concurrencia de error de
vicio del consentimiento como consecuencia del incumplimiento por parte de la
empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le
impone la normativa sectorial. En estos casos el Pleno del TS en 2017 ha
mantenido la acción de anulabilidad por error de vicio del consentimiento, pero
no una acción de resolución contractual en base al art. 1124 CC. En STS de 2018
indica que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la
entidad bancaria permite presumir el error, pero no impide que esta presunción
pueda contradecirse si se constata que el cliente conocía el producto y sus
riesgos.

2.- Error sobre la persona con que se contrata. El parámetro de “sustancia

de la cosa” (art. 1266.1) se sustituye por la identidad personal propiamente
dicha o por cualidades concretas personales de la otra parte contratante, en
base a cuya consideración se ha celebrado el contrato.

Tradicionalmente, el error sobre la persona se limitaba a los contratos

denominados intuitio personae (en contemplación a la persona): donde se
incluían aquellos contratos que implicaban una cierta relación de confianza entre
los contratantes (sociedad, comodato, depósito, donación…) o conllevan
necesariamente una valoración de las habilidades o aptitud de quien haya de
efectuar la contraprestación (contratos de obra y arrendamiento o prestación de
servicios); Sin embargo, el error sobre la persona puede tener eficacia
invalidante en relación a todo tipo de contratos (compraventa incluida) siempre
que la consideración de la otra parte contratante haya sido erróneamente
valorada de forma excusable y esencial. No obstante, a nivel jurisprudencial, la
eficacia anulatoria del error sobre la persona en la práctica tiene un campo muy
limitado fuera de los contratos intuitu personae (también escasos en frecuencia).

3.- Error excusable. Aunque no lo describe el art. 1266 (sólo se refiere a que el
error ha de ser esencial o sustancial), se requiere igualmente que el error sea
excusable. Ello indica que el contratante que incurre en yerro debe acreditar
haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los
extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha
logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido. Por
tanto, se trata de un requisito jurisprudencial que analizando el vicio, además de
en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe y,
especialmente, al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello,
niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las
circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Con
mayor claridad, la jurisprudencia, en vez de recurrir a la idea de la
excusabilidad, prefiere afirmar que el error “no sea imputable a quien lo padece”
o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una
regular diligencia.
 Por el contrario, la existencia de los deberes de información que imponen
las normas sectoriales a las entidades financieras inciden directamente sobre la
concurrencia del requisito de exigibiidad del error, pues si los clientes
necesitaban información y la entidad estaba obligada a suministrarlo de forma
comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los riesgos
concretos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error,
es excusable a los clientes (STS de 2014 y 2016)

4.- Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la

celebración del contrato, de forma que resulta exigible probar que dicho
error es determinante: que de no haber existido error, no se habría llegado a
la efectiva celebración de el contrato.

b) Error de hecho y de derecho: La existencia de error es evidentemente una

cuestión de hecho que recae sobre las circunstancias de la cosa objeto del contrato o
sobre las cualidades de la persona con que se contrata (Error de hecho). Pero la
génesis del error, en cuanto representación falsa de una determinada situación de
hecho, puede deberse a la ignorancia o equivocada interpretación de una norma jurídica
que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaración de voluntad que
no habría realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurídicas
aplicables al acuerdo contractual (Error de derecho).

Si el error de derecho tiene o no alcance invalidante del contrato, ha sido una

controversia doctrinal y jurisprudencial. Durante largo tiempo ha sido mayoritaria la
tesis de la intrascendencia del error de derecho, sobre la base del antiguo art. 2 y
actual art. 6.1 del CC que asienta el principio de que “la ignorancia de las leyes no
excusa de su cumplimiento”. No obstante se ha impuesto la opinión de que la
observancia de las leyes, de una parte, y la posible deformación de la voluntad
contractual por ignorancia de aquellas, de otra, siendo cuestiones muy cercanas, no son
exactamente idénticas: el contratante que incurre en error de derecho no pretende
eludir la aplicación de las leyes, sino que que arguye haber manifestado un
consentimiento que hubiera sido distinto (incluida la posibilidad de no haber celebrado
el contrato) de haber conocido las normas exactamente aplicables.

La admisibilidad general del error de derecho como causa invalidante del

consentimiento contractual resulta muy delicada, como manifiesta el art. 6.1.2 CC al
preceptual que “el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que
las leyes determinen”. La jurisprudencia también suele ser muy restrictiva en el
reconocimiento del error de derecho como causa de anulación del contrato,
admitiéndola con extraordinaria cautela y carácter excepcional, ya que su
 generalización supondría la inutilidad de la integración del contrato y, sobre todo, la
inserción de cláusulas en los casos de nulidad parcial del contrato.

c) Otros supuestos de error:

• Error en los motivos.- La falsa representación mental recae sobre los móviles
subjetivos que llevan a una de las partes a contratar. (Ej.: alquilo un
apartamento para unos días y la empresa me fija las vacaciones para el mes
siguiente). La jurisprudencia no lo admite como causa de invalidez, pues lo
declarado debe ajustarse a lo querido, sin que los motivos de las partes puedan
ejercer influencia sobre la validez del negocio jurídico.
• Error de cuenta o error de cálculo.- Conforme al Art. 1266.3 CC: “Sólo
dará lugar a la corrección” matemática de la operación errónea, que deberá
ser realizada de nuevo. La interpretación del precepto debe referirse sólo a
errores de carácter material o de cuantificación, pero no de otro tipo: “no puede
calificarse como mero error de cálculo… el que no consiste en un error de cálculo
u operación aritmética, sino en la inexactitud de los factores, que dan lugar a un
error de concepto.

3.3. LA VIOLENCIA: El art. 1267.1 CC explicita la definición de situaciones en que se

violenta la voluntad o la manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes:
“Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible”. Tal fuerza irresistible se dará en todos los casos de violencia física absoluta, en
que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador (p.e firma con el
dedo, hipnosis o sugestión). En tales casos, no es que la voluntad o el consentimiento del
contratante se encuentren “viciados”, sencillamente, no hay consentimiento.

3.4. LA INTIMIDACIÓN:
A.- Noción general y requisitos.- La intimidación es otro de los “vicios de la
voluntad” o deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del
contrato. Según el art. 1267.2 CC, consiste en “inspirar a uno de los contratantes
el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y
bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascendientes”.

La intimidación supone una coacción moral. El alcance y significado de la figura

se puede resumir:
1. La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal
naturaleza que “inspire un temor racional y fundado” que le lleve a prestar el
 consentimiento inicialmente no deseado. El TS insiste en que entre el temor y
el consentimiento debe existir un nexo de causalidad. Por ello, habrá de
atenderse a la entidad de la amenaza y a su incidencia sobre el presuntamente
intimidado o atemorizado, siendo necesario, como disponía el original art. 1267
en su párrafo 3º , atender a la edad, al sexo y a la condición de la persona,
aunque haya sido suprimida la referencia al sexo por la Ley 1/1990 en aplicación
del principio de no discriminación por razón de sexo.

2. La amenaza debe consistir en el anuncio de un mal inminente y grave (otro

tipo de advertencias o avisos no merecen la calificación de
intimidación), de tal forma que la coacción al contratante debe tener una
entidad tal que influya en su ánimo induciéndolo a emitir una declaración de
voluntad no deseada y contraria a sus intereses.

El Código requiere que el mal anunciado tiene que recaer directamente

sobre la persona, sobre los bienes del contratante o sobre sus familiares más
cercanos y sus bienes (cónyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede
resultar discutible que dicho círculo de personas haya de ser asumido al pie de la
letra: Si la capacidad intimidatoria se asienta en la cercanía entre el contratante
y la persona amenazada, ésta no tiene por qué tener un vínculo familiar tan
restrictivo (que p.e, excluye a los hermanos), ni tan siquiera debería tener un
vínculo familiar propiamente dicho, sino que habría de bastar con cualquier tipo
de vinculación entre contratante y persona amenazada.

3. Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y

extravagante al Derecho, ya que si la amenaza se reduce al posible ejercicio
de un derecho (ej: proceder a la ejecución hipotecaria) no se está llevando a
cabo intimidación alguna.

B- El temor reverencial.- El último párrafo del art. 1267 CC contempla el

denominado temor reverencial: “El temor de desagradar a las personas a quienes
se les debe sumisión y respeto no anulará el contrato”. El temor reverencial no es
relevante para el Derecho, en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; o lo que es lo
mismo, las personas a quienes se debe sumisión y respeto pueden dar origen a
intimidación, pero mientras no lo hagan, el contrato celebrado bajo temor reverencial
será válido y eficaz.
3.5. RÉGIMEN COMÚN DE LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia física absoluta realmente no hay
consentimiento, mientras que en el caso de la intimidación está viciado, el art. 1.268 CC
dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la voluntad:”los contratos
celebrados bajo violencia o intimidación serán anulables”.

Este artículo suele ser criticado por la doctrina, ya que se considera que los contratos
celebrados bajo violencia deberían ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de
consentimiento y ser éste un elemento esencial del contrato. Por otra parte, el art. 1268 CC
evidencia que la violencia e intimidación pueden ser causadas tanto por la otra parte
contratante cuanto “por un tercero que no intervenga en el contrato”. La ratio legis de la
norma es clara, para intentar evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez
del contrato mediante terceros (matones a sueldo)

3.6. EL DOLO
A- Noción y requisitos.- Actuar dolosamente o con dolo se refiere a cuando, malévola
o maliciosamente, se actúan para captar la voluntad del otro o para incumplir la
obligación contraída (en el último caso sería incumplimiento de obligación)
Refiriéndonos exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, éste consiste en
inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en
error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el
ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio del
consentimiento.

El art. 1269 CC afirma que “hay dolo cuando, con palabras o

maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el
otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El art. 1270 CC
completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que “para
que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber
sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al
que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”.

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:
1- El dolo debe ser GRAVE, con intención consciente y deliberada de
engañar a la otra parte. El alabar o exaltar las excelencias de lo ofertado
o dolo bueno (dolus bonus) no se considera como dolo propiamente (p.e
en publicidad y propaganda o por negociaciones particulares, cada uno
sabrá valorar en su justa medida los productos ofertados).
 2- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato. Debe
ser un dolo DETERMINANTE o causante, que si no hubiese existido la
otra parte no hubiera contratado. La relación de causalidad entre la
conducta engañosa o insidiosa y la voluntad de la celebración del contrato
se encuentran nítidamente recogida en el art. 1269 CC.

El dolo determinante se contrapone al dolo incidental (no

caracterizado en el CC) es la conducta engañosa que lleva a quien,
libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas
condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera
aceptado de no intervenir el dolo incidental. El dolo incidental no
tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que sólo
dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1270.2 CC).

3- Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes

contratantes (art. 1270.2 CC), ya que en tal caso la actuación
malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la
regulación positiva del dolo. Se habla así de COMPENSACIÓN DE DOLO,
para poner de manifiesto que el dolo de una parte compensa, anula o
destruye la relevancia del dolo de la otra parte.

La jurisprudencia suele exigir para la apreciación de este tipo de vicio del

consentimiento los siguientes requisitos:
a) Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la
declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas.

b) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse

emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño.

c) esta conducta debe ser determinante de la declaración.

d) el carácter grave de la conducta insidiosa

e) en engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni

empleado por las dos partes.

B- El dolo omisivo.- El contratante que pretende engañar a la contraparte lleva acabo

una conducta activa. Aunque la doctrina clásica excluía el dolo por omisión, el art.
1269 CC lo admite. Éste habla de “palabras o maquinaciones insidiosas” para
 identificar a la conducta engañosa y tal resultado puede lograrse mediante una
conducta activa u omisiva. Además, actuar en el tráfico contractual con medias palabras
o reticencias, supone atentar al principio de buena fe del art. 7.1 del CC, imperativo
para cualquier derecho (también los relativos al tráfico contractual dimanantes de los
principios de iniciativa económica y autonomía privadas).

Por tanto, el dolo puede consistir en conductas pasivas o reticentes que,

resultando engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo de
saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Es jurisprudencia
reiterada del TS que existirá dolo negativo u omisivo siempre que exista un deber de
informar según la buena fe o los usos del tráfico y este no se cumpla. Sin embargo, dos
STS han descartado la posibilidad de que un déficit de información en la contratación de
productos financieros complejos pueda constituir dolo omisivo por parte de la entidad
financiera, que provoque la invalidez del consentimiento del cliente.

C- El dolo del tercero.- En contra de lo que afirma el art. 1268 CC respecto de la

violencia o la intimidación, el art 1269 CC parece requerir que el agente doloso
sea una de las partes del contrato, “palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes”. No obstante, dicha expresión no excluye la
existencia de dolo cuando uno de los contratantes maquina haciendo uso de una tercera
persona (se habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y más
grande de la finca), ya que en tal caso la intervención del tercero es material: quien
conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.

Tampoco es lícito que el contratante se aproveche del dolo de un tercero naque

no haya conspirado con el. Por tanto, ha de propugnarse la anulación del contrato
cuando aquel conoce la actuación insidiosa del tercero (y por tanto del engaño a la otra
parte), aunque no haya conspirado contra el.

No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretación

excesivamente literal y rigurosa del art. 1269 CC (con el apoyo sensu contrario del art.
1268 CC), privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero incluso en los
supuestos en que una de las partes contratantes conozca la situación y, por tanto, se
aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

3.5. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO DE LOS PECL

4.- EL OBJETO DEL CONTRATO
4.1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA:

Para el art. 1261 CC, uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el
“objeto cierto que sea materia del contrato”. El CC entiende por objeto los bienes y
servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en
todo contrato. Esto se ratifica en los artículos en que se desarrolla el art. 1261.2º CC: Los
arts. 1271 a 1273 hablan insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales
sobre las que pueden recaer las obligaciones o las prestaciones de los contratantes. De otra
parte, los requisitos referidos al objeto del contrato (posibilidad, licitud y determinación) se
cohonestan mejor con la perspectiva material que se plantea en el CC (“objeto….que sea
materia del contrato”) que si se hubieran de entender referidos a la prestación propia de cada
uno de los contratantes.

No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visión del CC y pretende “elevarla”,

afirmando que no cabe referir solo a las cosas o servicios en sentido material, sino a las
prestaciones de los contratantes. Para ello se argumenta, entre otras cosas, lo siguiente:
1. La obligación de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1088 CC).
2. La cesión de créditos o deudas no recae sobre cosas o servicios.
3. La constitución de una sociedad (civil o mercantil) requiere que ésta tenga un “objeto
lícito”, que no puede reconducirse a la bipartición de cosas y servicios.

Se olvida en dicho planteamiento, a juicio de Lasarte, que:

▪ El término cosa no puede entenderse en sentido grosero y puramente material:
también los derechos, en cuanto bienes muebles o inmuebles, son
simultáneamente cosas, por ser susceptibles de apropiación (art. 334.10, 336 y
333).
▪ Se presume que servicio ha de entenderse en sentido exclusivamente activo
(“hacer algo”), cuando nada ni nadie ha predispuesto (y menos el CC) que el
servicio no pueda consistir en una actitud pasiva o en una abstención (“no
hacer”) que sea susceptible de una valoración patrimonial para las partes.
▪ En cuanto al argumento de la sociedad (que podría extenderse a asociaciones y
fundaciones), parece claro que el objeto social requerido por el CC (art. 1666 y
1683) y las leyes especiales reguladoras de las sociedades anónimas, limitadas,
cooperativas, etc., está referido a la actividad que en el futuro va a desarrollar la
sociedad (construcción de pisos, producción de películas…). Dicho objeto social
poco tiene que ver con el objeto del contrato (o acuerdo) constituyente de la
sociedad que viene constituida por las aportaciones de los socios – art. 1665 CC-
consistentes en dinero, bienes o industria). Aportaciones todas encajables en el
 objeto del contrato ora como cosas (dinero y bienes), ora como servicios (la
denominada industria).

4.2. REQUISITOS DEL OBJETO DEL CONTRATO

Los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinación (arts.
1271 y 1273 CC).

A) Licitud.- Según el art. 1271 CC, tanto las cosas como los servicios objeto del
contrato han de ser lícitos, engloba la posibilidad jurídica:
a. Respecto de las cosas, el CC excluye del ámbito contractual “las cosas
que están fuera del comercio”, es decir, todas aquellas que, por razones de
interés o de orden público, quedan excluidas del tráfico patrimonial (ej. venta de
órganos, venta de apellidos, etc.).
b. En relación a los servicios (art. 1273.3 CC), se excluyen del contrato
“todos los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres” (ejemplo, STS 2012 sobre lobbys -cabildeo-, declara que sólo son
reprobables si influyen, sino que controlan y vician el proceso de decisión por
parte de quien corresponda).

B) Posibilidad.- El art. 1.272 CC dispone que “no podrán ser objeto de contrato
las cosas o servicios imposibles”. Si la licitud engloba la “posibilidad jurídica” de
convertir un bien determinado en objeto de contrato (por ello, el CC admite que pueda
realizarse contratos recayentes sobre cosas futuras -art. 1271,1- excepción hecha de la
herencia futura – art. 1272.2.), la posibilidad o imposibilidad contemplada en el art.
1272 ha de quedar circunscrita a la “posibilidad física” o material de entregar la cosa o
ejecutar el servicio que constituya objeto del contrato (ej: vender la Luna, o
comprometerse a volar sin ayuda de nada).

Sobre el párrafo 2 del art. 1271, “Sobre la herencia futura no se podrá, sin
embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar
entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1056”.

C) Determinación o determinabilidad.- Aunque el art. 1273 CC se refiera alas

cosas, este requisito es aplicable a los servicios. Una vez perfeccionado el contrato,
se requiere que la cosa o el servicio que constituyen su objeto queden
determinados.
 En caso contrario, sería necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para
estar conformes con el objeto del mismo, lo que concluye que hasta entonces no hubo
contrato propiamente dicho sino conversaciones preparatorias.

De ahí que el CC no requiera como requisito sine qua non que el objeto del
contrato quede absolutamente determinado, sino que basta con que el objeto sea
determinable "sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes" (art.
1273 in fine).

5.- LA CAUSA DEL CONTRATO

5.1. EL ART. 1274 DEL CC Y LA CAUSA EN SENTIDO OBJETIVO.
El Código Civil, al referirse al elemento causal del contrato (art. 1274 CC) comienza
por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:
a) En los contratos gratuitos o de "pura beneficencia" la causa viene
representada por "la mera liberalidad del bienhechor".
b) En los contratos onerosos, pese a existir entrecruzamiento de
prestaciones, el Código plantea la cuestión de forma unipersonal, ya que
refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato
en su conjunto: “… se entiende por causa, para cada parte contratante,
la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte” (art.
1274.1 CC).

Así, en los gratuitos, la causa del bienhechor o benefactor, al ser el único

obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la
causa del contrato: el espíritu de altruismo o liberalidad constituye para el OJ
causa o justificación suficiente para permitir la realización de contratos gratuitos.

Pero en los contratos onerosos la descripción legal no es suficiente para

dilucidar qué debe entenderse por causa del contrato. Dado que el CC la
descompone en “causa de cada una de las partes contratantes”, será necesario
tratar de cohonestarlas o casarlas para llegar a deducir la causa del contrato.

Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del

piso, y la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, ¿cuál será la
causa del arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se puede concluir
que la causa del contrato consiste en el intercambio de prestaciones subyacente
en el mismo.
 Así, se ha dado en decir que la causa de contrato se identifica con la
función socioeconómica del tipo contractual:
a) intercambio de cosa por precio en la compraventa.
b) intercambio de cosa por cosa en la permuta.
c) cesión temporal de vivienda a cambio de renta en el
arrendamiento, etc., pues de forma generalizada la jurisprudencia
considera causa del contrato la función económico-social que
justifica que un determinado contrato reciba la tutela del OJ.

5.2. LA CAUSA ATÍPICA

Es problemático encontrar la causa atípica, es decir la causa propia o característica de
los contratos atípicos, ya que la función socioeconómica de los contratos atípicos que no se
encuentra legalmente formulada en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino
que es objeto de libre creación por los particulares. Por ello, la determinación de la causa
atípica habrá de llevarse a cabo caso por caso.

5.3. CAUSA Y MOTIVOS: LA IRRELEVANCIA DE LOS MOTIVOS

La insistencia en objetivar u objetivizar la causa, en convertirla en la función
socioeconómica del contrato, desligándola de la causa de cada uno de los contratantes,
persigue dos finalidades fundamentales:
1. Rastrear la causa del contrato en su conjunto
2. Independizar la causa contractual de los motivos, móviles o caprichos de las
partes.

La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a móviles o razones

de carácter subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (¿qué más da
que yo compre una maceta para regalársela a mi mujer que por encargo del Decano de la
Facultad?). Los motivos o intenciones concretas de los contratantes no forman parte del
acuerdo contractual, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formación del contrato.

5.4. LA CAUSA ILÍCITA DEL ART. 1275: LOS MOTIVOS ILÍCITOS Y LA CAUSA EN
SENTIDO SUBJETIVO
El planteamiento de la objetivización u objetivación de la causa contractual no puede
llevarse a sus últimas consecuencias dentro del CC español, al impedirlo la letra y espíritu del
art. 1275 CC: “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno.
Es ilícita la causa cuando se opone a la ley o a la moral”. ¿Es lícito vender un riñón pese
a que la causa de la compraventa (intercambio de cosa por precio) es lícita?. La causa no
puede entenderse sólo y exclusivamente como objetiva función socioeconómica del
tipo contractual utilizado por las partes, sino como algo más.

El sentido del artículo 1275 es permitir que, en su caso, la función

socioeconómica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de
forma necesaria la valoración del fin práctico perseguido por las partes. Con lo cual, el
artículo 1275 está dando entrada, en determinados casos, a que los motivos contrarios
al ordenamiento puedan originar la ilicitud de la causa concreta. Ejemplos de causa
ilícita serían, la donación de un jamón al profesor en mayo, para poder aprobar en junio, el
alquiler a un precio desorbitado de un local a una banda terrorista para que lo utilicen como
arsenal…

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, aun partiendo del carácter objetivo y abstracto
de la causa, acaba defendiendo que los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin
práctico perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. En definitiva, la
causa es - frente al objeto y al consentimiento – el elemento esencial de mayor
determinación en el marco contractual, llegando a despempeñar un papel de control
de la adecuación de los contratos al sentir colectivo de la comunidad. Por remisión a
las leyes y a la moral del art 1275 in fine hace que pueda declararse nulo un contrato por su
causa ilícita, atendiendo a que la moral es el conjunto de convicciones éticas sobre las
relaciones sociales imperantes en cada momento.

Por tanto, le propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función
económica y social en que consiste la causa de cada contrato; si hay coincidencias, el contrato
es reconocido y protegido por el OJ; si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito
tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita
determinante de la nulidad de pleno derecho del contrato.

5.5. CONTRATOS CAUSALES Y CONTRATOS ABSTRACTOS

Los contratos abstractos (importados del Derecho alemán) son los que producen
efectos por la mera voluntad de las partes independientemente del elemento causal.
Nuestro derecho no los admite y requiere la existencia de la causa, es decir, es casualista: El
art. 1277 CC dispone que “aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume
que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”.

Así, según el precepto:

1. La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es
posible, pero el contrato seguirá siendo causal y no abstracto.
 2. El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presunción
que, evidentemente, beneficia al acreedor de la relación obligatoria.
3. El acreedor no tendrá que probar la licitud y existencia de la causa para
reclamar la obligación al deudor, sino que será éste quien haya de
desmontar la presunción legalmente establecida: por ello se habla de
abstracción procesal de la causa.
4. La abstracción procesal de la causa es distinta a la admisibilidad de la
categoría de los contratos abstractos, inaceptable en nuestro derecho al
presuponer una verdadera abstracción material de la causa (es decir,
producirán efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del
elemento causal).

Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni siquiera en

aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda)
que algunas veces se califican como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito (títulos
valores) que sí funcionan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas
circunstancias. Por ejemplo la letra de cambio o el cheque gozan de abstracción material
cuando el tenedor de ellos es persona diferente al tomador de los mismos (cfr. arts 67 y ss
LCCH)

EXAMEN:
Elementos esenciales y accidentales del contrato **
La capacidad contractual El autocontrato **
El error como causa de anulabilidad del contrato La intimidación ***
Violencia e intimidación como vicios del consentimiento
El dolo: concepto y requisitos **
Vicios de la voluntad: dolo
La libre formación del consentimiento y los vicios de la voluntad: el dolo
El objeto del contrato: requisitos ***
La causa del contrato
CAP. 3.- LA FORMA DEL CONTRATO

1.- EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO

En derecho romano los aspectos formales eran trascendentales, pero modernamente lo

que se ha resaltado es el papel de la voluntad de las partes. La codificación del Derecho
privado se caracterizó por el abandono de formalismos y formulismos propios del sistema
romano que constituían el elemento esencial o fundamental del acuerdo de voluntades que se
debía manifestar a traés de concretas y determinadas exteriorizaciones formales, hasta que las
confluencias canonistas y de los sistemas germánicos suavizaron los requisitos de orden
formal.

Hay que recordar que la asunción del principio de libertad de forma se produce en el
ordenamiento de Alcalá (año 1340), por lo que tradicionalmente en nuestro derecho proclama
la intrascendencia de las formas en relación a la validez y eficacia de los contratos (SSTS).

En los Códigos (como se expresa en la Base 20 de la Ley de 11 de mayo de 1888 que

autorizaba al Gobierno a publicar el CC) se asienta de forma definitiva el doctrinalmente
denominado principio espiritualista en la celebración del contrato: lo que importa es que
dos o más personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no en la forma en
que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo
de voluntades o coincidencia del consentimiento de las partes respecto de una determinada
operación económica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos
de carácter formal.

En dicho marco de ideas se encuadran estas dos normas del CC de importancia capital
para el sistema contractual moderno:
▪ El art 1254 .- “El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse... “.
▪ El art 1278.- “Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurren las
condiciones esenciales para su validez”.

Conectando esta última norma con el art. 1261 CC, es obvio que la forma contractual
no puede elevarse a condición de elemento esencial del contrato, pues este último precepto
exige solo el consentimiento, el objeto y la causa. Ahora bien, que la forma no sea requisito
esencial del contrato, en sentido técnico, no significa que los contratos puedan realizarse de
forma interiorizada, sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el designio contractual
pretendido, pues es evidente que la relación contractual requiere una cierta exteriorización.
Por ello, el art. 1278 CC habla de “cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado...” resaltando que, de alguna forma, los contratos requieren estructuralmente que
las partes contratantes exterioricen su consentimiento contractual de alguna manera que
permita identificar la celebración del contrato, aunque sea mediante un simple gesto.

Es más, en asuntos de relativa importancia y en contratos que no sean de ejecución

instantánea, es conveniente que dicha exteriorización se realice de forma escrita, desgranando
en las sucesivas cláusulas o estipulaciones contractuales los aspectos tenidos en cuenta por las
partes o quienes les asesoren, sobre todo en los aspectos probatorios: verba volant, scripta
manent (las palabras se las lleva el viento, los escritos permanecen). Incluso encontramos
frecuentemente que el legislador establece la conveniencia, o la necesidad, de determinar el
contenido del contrato e imponer la forma escrita del contrato, como sucede en la generalidad
de las disposiciones legislativas en materia de protección a los consumidores y usuarios, para
así evitar los problemas probatorios.

2.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

2.1. CONTRATOS VERBALES Y CONTRATOS ESCRITOS.- En general, para los contratos
rige el principio de libertad de forma (art. 1278 CC). Y ya sea un contrato verbal o escrito,
en ambos casos el resultado es que las partes quedan obligadas a respetar la palabra dada y
cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, bajo riesgo de incurrir en
responsabilidad. Asumida la obligación (correspectiva, en su caso) por las partes, ambas
deben cumplirla: los contratos nace para ser cumplidos (pacta sunt sarvanda), y las reiteradas
SSTS refieren que tales reglas son aplicables, una vez acreditada la existencia del contrato,
pues su perfección puede realizarse verbalmente y adquirir plena eficacia y valor, atendiendo
al carácter espiritualista que inspira nuestra legislación contractual.

Aunque la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es en

términos prácticos: Así la acreditación procesal de la existencia de los contratos verbales es
difícil, por lo que a efectos probatorios y, en consecuencia, prácticos, es absolutamente
desaconsejable la celebración de contratos verbales (especialmente cuando el contenido
patrimonial tenga una relativa entidad económica. En Derecho tiene tanta importancia el llevar
razón cuanto poder demostrarla y, para ello, es conveniente, como regla general,
documentar el contrato, es decir, extender por escrito el acuerdo de los contratantes.

Quizás por ello, la tajante declaración del art. 1278 de absoluta libertad de forma, no
obsta para que en los artículos inmediatamente sucesivos (y otras disposiciones
legales) demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar en
lo posible las incertidumbres sobre la celebración de la mayor parte de los contratos.
2.2. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y DOCUMENTOS PRIVADOS.- La forma escrita puede
darse de dos maneras diversas: mediante documento privado o público. El documento
privado se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados o no por juristas) mediante la
plasmación material escrita del acuerdo contractual. La existencia del documento privado, una
vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del
contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pública, como establece el
art. 1225 CC. Sin embargo, aun reconocido legalmente, la dificultad estriba en que el
documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que
pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1227 CC), lo cual es
lógico, porque en cualquier momento se puede recrear un documento privado, colocándole la
fecha que interese a los contratantes, antedatándolo (para evitar a los acreedores del
transmitente) o postdatándolo (para evitar recargos de carácter fiscal). Por ello el art. 1277
CC establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado sólo contará
desde:
• El día que se hubiese incorporado en un registro público o se entregue a un
funcionario público por razón de su oficio.
• Desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el muerto no puede modificar el
documento).

Respecto a los documentos públicos, extendidos o autorizados por empleados o

funcionarios públicos dentro del ámbito de sus competencias (vid. art. 1216 CC), tienen una
mejor condición probatoria: “hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de este” (art. 1218.1 CC). Esta supremacía probatoria de los
documentos públicos se debe a que el Estado deposita el ejercicio de la fe pública en ciertos
funcionarios o subordinados que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando
sometidos al procedimiento administrativo, difícilmente podrán alterar la fecha de los
documentos que autorizan. Entre los documentos públicos, en la práctica, los que tienen
mayor relevancia y profusión son los notariales (art. 1216 CC), al tiempo que la legislación civil
hace múltiples referencias a los documentos fundamentales autorizados por el Notario: las
escrituras públicas.

La supremacía probatoria de los documentos públicos respecto de la fecha tiene

numerosas e importantes consecuencias prácticas, dado que la antigüedad de derechos
concurrentes o contradictorios es el factor determinante de la preferencia entre ellos, como se
desprende en el ejemplo de la prelación de créditos.

3.- LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM.- El principio de libertad de

forma (art. 1278 CC) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280 CC.
Esta norma contiene una enumeración de supuestos que, según indica su
encabezamiento, “deberán constar en documento público”. En su último párrafo, por
otra parte, dispone que “también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea
privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones… exceda de 1.500
pesetas”. La amplitud de supuestos considerados en el art. 1280 y la cantidad ridícula del
último párrafo, junto con el carácter imperativo de su encabezamiento, hace que parezca que
prácticamente todos los contratos deban constar por escrito. Así se plantea la pregunta de si
hay realmente libertad de forma en la celebración del contrato como establece en el art. 1278
o el valor del art 1280 CC es puramente enfático.

3.1. LA CONSTANCIA EN DOCUMENTO PÚBLICO REQUERIDA POR EL ART. 1280.1 CC

La respuesta a estas preguntas requiere el análisis de los diversos números del primer párrafo
del art. 1280, cuya característica principal es su heterogeneidad:

• A.- Transmisión de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios (art.

1280.1 CC).- “los actos y contratos que tengan por objeto la creación,
transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
inmuebles” deberán constar en documento púbico. Es obvio que para transmitir la
propiedad de un inmueble no es necesaria una escritura pública, bastaría un contrato
privado de compraventa acompañado dela tradición (o entrega de la cosa) en
cualquiera de sus formas. Por tanto, el presunto carácter imperativo del art. 1280 no es
tal, y no desvirtúa el principio de libertad de forma recogido en el art 1278.

Al exigir el CC la forma documental pública para ciertos actos y contratos relativos

a derechos reales sobre bienes inmuebles, el art. 1280 no pretende declarar que tales
contratos no son válidos en caso de celebración en forma diversa. Lo que pretende
señalar es que, por razones probatorias frente a terceros (art. 1280 en sus números 2 y
5º de forma expresa) o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su
ingreso en un Registro a través de documento público (número 1, 2, 3 y 5º art 1280
CC), las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento
público (arg, ex, arts 1097 y 1258 CC).

• B.- Los arrendamientos de bienes inmuebles.- “los arrendamientos de estos

mismos bienes (inmuebles) por seis o más años, siempre que deban perjudicar
a tercero”. El perjuicio del tercero al que se refiere radica en la vinculación del posible
causahabiente del arrendador; es decir, el nuevo adquirente de la finca habrá de
respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito, por disponerlo así el art.
1549 CC (y requerir el art. 2.5 d ella LH semejante duración para la posible inscripción
en el Registro de la Propiedad), en contra de la regla general establecida en el art. 1471
(venta quita renta). Se trata de garantizar la continuidad del arrendatario,
atribuyéndole una facultad complementaria, en cuya virtud puede requerir al
arrendador para el otorgamiento del documento público, pero sin que este se eleve a
documento necesario para en contrato celebrado.
 Sin embargo, esta problemática es extraña a la mayoría de supuestos de
arrendamientos, los sometidos a legislación especial de “arrendamientos urbanos” y
“arrendamientos rústicos”, pues las disposiciones legislativas (Ley 29/1994) obligan al
eventual adquiriente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente
celebrado (modificación del art. 2.5º de a LH en el que se suprime la referencia al plazo
sexenal: “”los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los
subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos”. La pretensión de
procurar la escrituración e inscripción de los arrendamientos sometidos a la legislación
especial, sean urbanos o rústicos, es evidente.

• C.- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.- Las capitulaciones

matrimoniales son los convenios celebrados por los cónyuges con la finalidad de
organizar el régimen económico de su matrimonio (art. 1325 y ss CC). Además de la
referencia del art. 1280.3º, el art. 1327 CC actualmente vigente establece que “para
su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”. ,De
ambos preceptos deduce unánimemente la doctrina que el otorgamiento de escritura
pública (y no de cualquier otro documento público) constituye un requisito de carácter
constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. Así pues, respecto
de ellas, la exigencia del art. 1280 cambia de signo, por ser las capitulaciones un
negocio de carácter solemne.

• D- La cesión de derechos.- En los números 4º y 6º del art. 1280 CC se refieren a la

cesión (o renuncia) de diversos derechos y acciones. En el primero de ellos,
restringiendo el ámbito a los derechos hereditarios y a los procedentes de la sociedad
conyugal; en el número 6º se refiere a los derechos procedentes de un acto consignado
en escritura pública.

La repudiación de la herencia (esto no se aplica a la aceptación), posiblemente

deba configurarse como un acto solemne, por imperativo del art. 1008 CC, aunque en
modo alguno puede configurarse la repudiación de la herencia como un acto
contractual.

Las demás cesiones de derechos aludidos en el precepto, salvo exigencia de una

norma ad hoc de aplicación particular, deberán regirse por las reglas generales sobre
transmisión de créditos o derechos y, en concreto, por lo dispuesto en el art. 1252 CC,
que de nuevo trae a la palestra la idea del posible perjuicio de tercero: “la cesión de
un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su
fecha deba tenerse por cierta. Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de si
inscripción en el Registro”. Así pues, en términos generales, en las relaciones
 interpartes la cesión debe considerarse válida con independencia de la forma
en que se haya instrumentado.

• E.- Los poderes.- El número 5º del art. 1.280 CC reitera la exigencia de documento
público para otorgar “el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos
y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar
bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero”.

Los apoderamientos enumerados antes del punto y coma deben configurarse como
supuestos de forma solemne: carácter extraordinario del matrimonio por poder (art.
55) y las exigencias propias de las leyes de enjuiciamiento. Los restantes enunciados
del precepto, sin embargo, requerirán escritura pública por razones de orden técnico
(en otro caso, el apoderamiento podría resultar inoperante, aunque previamente fuera
eficaz) o de oponibilidad frente a terceros; más ello no significa que la escritura pública
debe considerarse como requisito ad solemnitatem.

En conclusión, la primera parte del art. 1280 hace referencia a derechos

legalmente nacidos y en vigor, respecto de los cuales quiere el legislador que consten
en escritura o en otra forma especial, con efecto ad probationenm, unas veces, y ad
solemnitatem en otras (pero atendiendo al caso concreto el TS ha reafirmado que as
formas exigidas en el art. 1280 CC no son ad solemnitatem, sino solo ad probationem).

Por otro lado, subrayar que si bien la facultad de exigir la elevación a público de
los contratos celebrados en documento privado no está sujeta a plazo, tampoco está
amparado su ejercicio de forma ilimitada y con cualquier propósito: No puede
pretenderse elevar a público un contrato para lograr el cumplimiento de obligaciones
una vez que han prescrito las acciones para hacerlas efectivas, porque se otorgaría
eficacia a unas obligaciones que ya no resultan exigibles; Por otra parte, los efectos
reforzados que el OJ reconoce a la forma pública hacen exigible la existencia de un
interés legítimo también cuando se ha dado cumplimiento íntegro al contrato. Por
razones de seguridad jurídica, no queda amparado el ejercicio de la acción cuando
resulte contrario a la realidad fáctica y jurídica o afecte a los derechos adquiridos y
consolidados por terceros con posterioridad al cumplimiento del contrato.

3.2. LA FORMA ESCRITA DEL ARTÍCULO 1280.2.- El párrafo reseñado dispone que
“también deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás
contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los contratantes exceda
de 1.500 pesetas”. En los inicios del CC esa cantidad era importante, en la actualidad es una
cantidad intrascendente. La cuestión que se plantea es que si el CC se pronuncia abiertamente
en favor de la libertad de forma, por qué y para qué exige la forma escrita del art 1280.2 CC

La razón de exigir la forma escrita fue que los legisladores trataron de transmitir a los
ciudadanos, a través de norma complementarias, de la dificultad probatoria de las formas
contractuales no escritas, y dicha cantidad en 1889 era suficientemente significativa para
hacerlos reflexionar.

Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un
contrato cuyas prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha
relativizado la importancia del precepto frente a pretensiones en semejante sentido,
declarando que “es totalmente desafortunada la invocación del último párrafo del art. 1.280
para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocación, se
pretende desconocer el principio espiritualista introducido en nuestro sistema jurídico por el
Ordenamiento de Alcalá…”.

3.3. EL SIGNIFICADO PROPIO DEL ART. 1279.- Realmente, el alcance del aparentemente
paradójico art. 1280 y la superación de su antagonismo con el art. 1278 debe explicarse en
nuestro sistema por el hecho de que, entre ambos, el art. 1279 CC ofrece la clave del
sistema normativo respecto de la forma de los contratos.

Dispone el artículo 1279 CC que, "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u

otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su
validez".

La interpretación jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto una serie de

conclusiones:
1. El art. 1280 no modifica, ni deroga, el contenido del art. 1278, sino que sólo implica,
de conformidad con el art 1279, el derecho de las partes de poder compelerse a
llenar esa la forma escrita, para ejercitar acción con objeto de obtener la
eficacia de la obligación contraída. Según ello, el art. 1279 no es modificado, sino
completado por el 1280. No supone obligación, sino opción.

2. Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en

términos generales, que el contrato en cuestión es plena y previamente válido,
aún sin haberse observado forma prescrita, pues la falta de escritura pública,
 según el art. 1279, no obsta a la eficacia del contrato celebrado por documento privado,
siempre que reúna los esenciales para su validez… (SSTS).

3. El artículo 1279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden
ejercer o no. Eso sí, una vez verificado el compelimiento por quien tiene la facultad de
hacerlo, el compelido se encuentra obligado. (SSTS)

4.- La facultad de elevar a público un contrato en documento privado no tiene

fijado un plazo de prescripción, sin embargo, ello no implica que pueda
ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito. e
una de las partes compele a la otra, la otra está obligada a otorgar escritura pública.
Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento
privado, para admitir el ejercicio de esta facultad de elevarlo a público, hay que atender
a lo siguiente:
a) El ejercicio de la facultad no puede ampararse cuando el contrato no se ha
cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al
cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En este caso, mediante la
elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no
son exigibles.
b) Por el contrario, el cumplimiento íntegro de un contrato otorgado en documento
privado no excluye que exista un interés legítimo en elevarlo a documento
público, dados los efectos legalmente reforzados en la forma pública, (principio
de seguridad jurídica). Pero por razones también de seguridad jurídica, no es
exigible la elevación a público de un contrato celebrado en documento privado
cuando, contra la realidad fáctica y jurídica actual, el ejercicio de tal facultad
persigue modificar los derechos adquiridos y consolidados de forma inatacable
por terceros y que proceden de hechos, actos y negocios realizados con
posterioridad al cumplimiento de dicho contrato (STS 429/2017)

Queda claro el jugo de los art. 1278, 1279 y 1280: Aún en el caso e que la ley requiera
una forma especial (sea escritura pública, sea forma escrita art. 1280), el contrato es en
principio válido con anterioridad al cumplimiento de tal forma. Por tanto, esta forma no añade
ni quita valor al contrato preexistente, no tiene carácter sustancial respecto del acuerdo
habido, sino que se limita a desempeñar un papel auxiliar en beneficio de ambas o alguna de
las partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros de forma directa o a través de
un Registro publico, la existencia y también la fecha de celebración de un determinado
contrato.

No es extraño que la doctrina y la jurisprudencia, al referirse a la forma documental

pública impuesta en el art. 1280, hablen de forma ad probationem o de forma
complementaria, ya que realmente el documento que puede requerir de la otra cualquiera de
ambas partes contratantes debe partir del reconocimiento (mejor autorreconocimiento) de la
preexistencia de un contrato válido celebrado entre ambas que, sin embargo, ha quedado
formalmente incompleto frente a terceros.

Con ello, se reafirma el principio de libertad de forma de los art. 1278 y 1280, al tiempo
que se potencia la consecución de documento público (o, en su caso, de forma escrita privada)
cuando este interese a cualquiera de las partes interesadas. Se establece la doctrina
jurisprudencial que el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato
de según el art. 1280 CC, no es causa directa de resolución contractual al amparo del art,
1124 CC ( STS del 2014 referida a un caso de compraventa de una plaza de garaje en la que el
comprador ejercita la acción de resolución por incumplimiento de la obligación de elevar el
contrato a escritura pública). El TS desestima la pretensión porque, conforme al principio de
autonomía privada, si las partes quieren otorgarle esta exigencia formal un valor determinante
para la propia validez o eficacia del contrato, esta condición esencia debe figurar
inequívocamente en el contenido contractual llevado a cabo, pues de otra forma carece de
relevancia requerida a estos efectos.

En relación a la forma contractual, tener especialmente en cuenta que tras la entrada

en vigor de la Ley 59/2003 de firma electrónica, hay que tener en cuenta su art. 3.6 que
establece que “el documento electrónico será soporte de:
a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por
funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe
pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el
ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en
cada caso.
b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios
o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas,
conforme a su legislación específica.
c) Documentos privados”.

4.- LA PRIMACÍA DEL CONSENTIMIENTO

4.1. LA FORMA SOLEMNE O SUSTANCIAL COMO EXCEPCIÓN.-
Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto
y contradicho, por atribuir la ley a la forma documental pública una relevancia que va
más allá de la puramente probatoria o complementaria: en algunos supuestos el
documento público es total y absolutamente necesario para que el contrato se entienda
celebrado. Se eleva la forma pública a elemento sustancial del contrato, sin cuya
existencia éste no puede afirmarse celebrado.
 Dentro de estos casos, suelen recordarse:
1. El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (art. 1875 CC), ya
sea inmobiliaria (art. 145.1º LH) o mobiliaria art. 3 LHM).
2. La donación de bienes inmuebles (art. 633 CC).

En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria escritura pública para atribuir
validez al contrato en cuestión (forma ad substantiam, forma sustancial o solemne), por
lo que es una característica esencial de tales contratos y su falta de forma prescrita conlleva la
declaración de nulidad de los mismos.

En cambio, debe entenderse que, pese a los términos literales del art. 1667 CC, la
constitución de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales
inmobiliarios, no exige la forma ad solemnitatem, dado el carácter consensual del contrato de
sociedad, mantenido inalterable por la jurisprudencia que ha venido afirmando que, cuando no
se otorgue escritura pública, hay que considerar que el art. 12667 está subordinado al art.
1278 CC del mismo cuerpo legal, aunque haya bienes inmuebles, por lo que no puede hablarse
de nulidad del contrato de sociedad, debiendo considerarlo válido y eficaz entre las partes que
lo estipularon.

4.2. LA CATEGORÍA DE LOS CONTRATOS FORMALES.- Para referirnos a los contratos en

los que la forma es solemne, se utiliza técnicamente el giro contratos formales. El
resto, por contraposición, serían no formales.

La expresión contratos formales no pretende indicar que unos contratos tienen forma y
otros no, ya que todos los contratos tienen forma determinada (verbal, por fax, escritura,
estos, documento privado, público, etc). Lo que ocurre es que sólo en algunos contratos, la
forma asume carácter de elemento esencial o estructural del propio contrato a
efectos de determinación de la validez del mismo: sin forma solemne, cuando ésta es
requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

4.3. LOS CONTRATOS CONSENSUALES COMO REGLA Y EL PAPEL MARGINAL DE LOS

CONTRATOS REALES.- El hecho de que los contratos formales sean excepción en el Derecho
civil español, en atención a la primacía del consentimiento, tiene la consecuencia de que la
mayor parte de los contratos tienen carácter consensual.

Hablar de contratos consensuales, por tanto, significa sencillamente que el

contrato se perfecciona (es decir, genera derechos y obligaciones para las partes por
entenderse válidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual (art. 1258
CC), sin importar la forma. Tienen carácter consensual en nuestro Derecho los
contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro,
fianza… y en general todos los contratos que no sean calificables como formales, de
una parte, o reales, de otra.

Con la categoría de contratos reales se hace referencia a aquellos en los que para
su perfeccionamiento, además del mero consentimiento, se requiere la entrega de
una cosa: Préstamos (en sus dos versiones: mutuo y comodato; vid. Art. 1740 CC),
Depósito (vid. Art- 1758 CC) y Prenda (vid. Art. 1863 CC).

En ellos, según la doctrina clásica, no habría contrato (de préstamo, depósito o prenda)
sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato que permitiría a las partes instar la
ejecución del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa. La moderna
doctrina, critica la existencia de la categoría de los contratos reales, al ser algo extraño al CC.
No obstante, el mandato normativo de los arts. Del CC son difícilmente superables y, conforme
a ellos, la entrega de la cosa es ciertamente requisito constitutivo de los contratos de
préstamo, depósito y prenda.

5. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO

Ha quedado clara la conveniencia de documentar el contrato, es decir, incorporar el
acuerdo contractual a una forma escrita, sea pública o privada, en aras a su eventual eficacia
probatoria. A nivel doctrinal, la referencia a la documentación del contrato plantea la
problemática específica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas
contractuales y, en particular la posible relación entre el contrato privado -incluso verbal
susceptible de prueba-, ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en
que se instrumente con posterioridad el mismo. Pero esta temática, también se plantea cuando
un contrato verbal es transferido a documento privado, o cuando el documento privado es
sustituido por otro privado (ejemplo de la venta de una finca en una servilleta que
posteriormente se plasma en documento escrito de mayor perfección técnica).. Esto es, basta
que haya sucesivas “formas” respecto de un mismo acuerdo contractual, aunque ciertamente
la mayor importancia la asume el caso de elevación a escritura pública de un documento
privado, dado el distinto alcance y valor como instrumentos probatorios de ambos, en
particular respecto a terceros.

En términos teóricos son dos las posibilidades: 1. Que el contenido del contrato
privado y el de la escritura pública sean coincidentes, lo cual no genera ninguna
problemática y no puede hablarse de una posible novación del contrato. Algunos autores
expresan que la escritura pública debería expresar literalmente el contenido del documento
privado; pero ello es excesivo, puesto que modificaciones de carácter secundario no deberían
ser interpretadas como divergencias entre ambas. En este caso se habla de escritura de
reconocimiento o recognoscitiva, o contrato de fijación(contempladas en el art. 1224
CC: “Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el
documento en que estos hubieren sido consignados, si por exceso o por defecto se
apartasen de él, a menos que conste expresamente la novación del primero”.). Dada
la mera finalidad de constatación del contrato anterior, en relación con estas escrituras, se
habla también, a veces, de contratos de fijación (categoría adoptada por el TS desde
mediados del s. XX) que los caracteriza como contratos cuyo contenido estriba en declarar y
fijar situaciones contractuales preexistentes, al tiempo que excluye posibles incertidumbres
generadas por el contrato anterior. 2. Que el otorgamiento de la escritura pública
determine una modificación o variación del contrato privado preexistente. En este
caso, la elevación de un documento privado preexistente a escritura pública, con contenido
divergente, sugiere la novación del contrato, y por tanto, la prevalencia de aquella (sin que
deba desembocar en la calificación de dicho documento público como escritura constitutiva
como mantienen autores como Nuñez Lagos.

Por último, los documentos privados hechos para alterar lo pactado en la escritura
pública producen efectos entre las partes de acuerdo con el art. 1230 CC, ya que no pone en
riesgo la seguridad jurídica dando valor a lo declarado en documento privado, siempre que se
lleve a cabo `precisamente por quienes lo crearon para dar lugar a un efecto jurídico.

6.- LA INTRASCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.

EXAMEN:
El principio de libertad de forma **
La forma complementaria o ad probationem
La forma escrita del artículo 1.280.2