TRATAMIENTO DE LAS MUJERES TRANS EN EL TIPO

PENAL DE FEMINICIDIO

CAROLINA SALCEDO GAVIRIA

Código 041121113

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS
BOGOTA D.C
2018
 II

TRATAMIENTO DE LAS PERSONAS TRANS EN EL TIPO

PENAL DE FEMINICIDIO

CAROLINA SALCEDO GAVIRIA

Código 041121113

Monografía de Grado para optar al Título de Abogado.

UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURIDICAS
BOGOTA D.C.
2018
 III

Nota de aceptación: ________

Firma del presidente del jurado

Firma del jurado

Firma del jurado

Bogotá D.C. Junio 13 de 2018

 IV

AUTORIDADES ACADÉMICAS

Fundador General Benjamín Herrera

Ideólogos General Rafael Uribe Uribe
Jorge Eliecer Gaitán Ayala

Presidente Nacional Dr. Jorge Orlando Alarcón Niño

Vicepresidente Nacional Dr. Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional Dr. Fernando Dejanón Rodríguez

Presidente Seccional Dr. Julio Roberto Galindo H.

Rector Seccional Dr. Jesús Hernando Álvarez Mora

Secretario General Dr. Floro Hermes de San José Gómez

Decano Derecho Dr. Fernando Arturo Salinas Suárez

Coordinadora Facultad de Dra. Libia Patricia Pérez Quimbaya

Derecho – Sede Bosque

Secretario Académico Dra. Ana Rocío Niño Pérez

Director Centro de Investigaciones Dr. John Fitzgerald Martínez Vargas

Coordinador de Área Investigación Dr. David García Vanegas

 V

Dedicatoria

A mi mamá por ser esa persona que siempre está a mi lado, brindándome su

apoyo y consejos para continuar con mis proyectos. Porque ella es el pilar

fundamental de mi educación, tanto académica como de la vida.

 VI

Agradecimientos

De antemano agradezco a la Universidad Libre por impulsarme a realizar este

trabajo, porque ellos junto con sus docentes incentivaron en mí el deseo de

investigación.

Agradezco a mis compañeros que me acompañaron en este proceso, en la

formación como abogada, con los cuales nos brindamos apoyo para culminar cada

una de las etapas que comprende esta carrera.

“La sistemática y generalizada violación a los derechos humanos de las mujeres a su
libertad y su autonomía, y la carencia de programas estatales eficaces que prevengan
las violencias que se perpetran en su contra, permiten afirmar que el Estado colombiano
no ha asumido la responsabilidad de actuar con la debida diligencia. Así mismo, no ha
establecido procedimientos legales justos y eficaces que incluyan medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos y, no ha
diseñado los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que las
mujeres víctimas tengan acceso efectivo al resarcimiento, la reparación del daño u otros
medios de compensación justos y eficaces”.

Olga Amparo Sánchez

“¿Será que a las mujeres nos matan porque nos aman?”
Feminicidios en Colombia 2002 - 2009,
Bogotá, página 85.
 Tabla de contenido

Resumen ......................................................................................................................... 3

Introducción..................................................................................................................... 5

Capítulo I Preámbulos de la Investigación ...................................................................... 6

1.1. Identificación del Problema Jurídico ............................................................... 6

1.2. Objetivos ......................................................................................................... 8

1.3. Siglas, Acrónimos y Glosario: ......................................................................... 8

Capitulo II – Marco Teórico ........................................................................................... 19

2. Sexualidad: ........................................................................................................... 19

2.1. Sexo: .................................................................................................................. 21

2.2. La orientación sexual: ........................................................................................ 22

2.3. Género: .............................................................................................................. 23

2.4. Mujeres Trans .................................................................................................... 29

Capítulo III - Marco Jurídico: ......................................................................................... 32

3.1. Matriz Legal - Bloque de Constitucionalidad ...................................................... 34

3.1.1. Jurisprudencia - Corte Interamericana de Derechos Humanos.................... 37

a. (Campo Algodonero Vs México, 2009) ......................................................... 37

b. (Fernández Ortega y Otros Vs México, 2011) .............................................. 42

3.2. Matriz Legal - Legislación Nacional.................................................................... 48

3.2.1. Matriz Legal – Jurisprudencia Nacional ..................................................... 54

a. (Sentencia T-025, 2004): .............................................................................. 56

b. (Auto 092, 2008) : ......................................................................................... 57

c. (Sentencia T-804, 2014): .............................................................................. 58

d. (Sentencia C-257, 2016): .............................................................................. 61

e. (Sentencia C-539, 2016) ............................................................................... 63

1
Capítulo IV - Ley 1761 de 2015 – Ley de Feminicidio ................................................... 64

4.1. Motivación de la Ley de feminicidio en Colombia:.............................................. 68

4.2. Análisis del delito de feminicidio tipificado en la Ley 599 de 2000 art. 104A:..... 69

4.3. Estigmas, Prejuicios, Discriminación y Justificación: ......................................... 73

4.4. Calendario de Fechas representativas para la reivindicación de las mujeres: ... 76

Conclusiones ................................................................................................................. 77

Referencias ................................................................................................................... 81

Tabla de Ilustraciones

ILUSTRACIÓN 1: SIGLAS Y ACRÓNIMOS - FUENTE ELABORACIÓN PROPIA ........................................................................................8

ILUSTRACIÓN 2: CONCEPTOS GENERALES - FUENTE ANÓNIMO REDES SOCIALES............................................................................21
ILUSTRACIÓN 3: ORIENTACIÓN SEXUAL - FUENTE COLOMBIA APRENDE - LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS ........................22
ILUSTRACIÓN 4: IDENTIDAD DE GÉNERO - FUENTE COLOMBIA APRENDE - LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS........................26
ILUSTRACIÓN 5: LA SEXUALIDAD TAMBIÉN ES COSA DE NIÑOS Y NIÑAS - FUENTE MANUAL PARA AGENTES EDUCATIVOS SOCIALIZADORES..27
ILUSTRACIÓN 6: INSTRUMENTOS LEGALES INTERNACIONALES FUENTE ELABORACIÓN PROPIA ..........................................................37
ILUSTRACIÓN 7: INSTRUMENTOS LEGALES NACIONALES FUENTE ELABORACIÓN PROPIA..................................................................50
ILUSTRACIÓN 8: COMPARATIVA FEMINICIDIOS, FEMICIDIOS Y AGRAVANTES PENALES AMÉRICA LATINA - FUENTE PROPIA .....................67
ILUSTRACIÓN 9: PREJUICIO, ESTIGMA Y LA DISCRIMINACIÓN – FUENTE INSTITUTO NACIONAL DE SALUD PÚBLICA DE MÉXICO ................75
ILUSTRACIÓN 10: EFEMÉRIDES MUJERES - ELABORACIÓN PROPIA ...............................................................................................76

2
 Resumen

Esta investigación se realiza con el propósito de analizar la política del Estado

respecto a las víctimas del tipo penal de feminicidio creado en ocasión de la Ley de
Feminicidio (Ley Rosa Elvira Cely - Ley 1761, 2015), sustentando la investigación en un
desarrollo previo sobre la identidad, sexualidad y el género femenino, toda vez que se
reconoce el feminicidio como tipo penal en la ley anteriormente mencionada, y pese a
que se reconoce como una medida para controlar el odio hacia las mujeres por su
condición de género, actos de instrumentalización sexual y prevenir su discriminación,
sin embargo; deja un vacío la ley, cuando especificamos si es favorable esta ley, sobre
las mujeres trans o colectividades LGBTI que puedan llegar a sentirse identificados.

Sustentaremos la investigación con material de apoyo, utilizado por el Estado

Colombiano, las naciones unidas, La CIDH, La Corte Constitucional Colombiana,
entidades de formación de formadores, educandos y autores experimentados en el tema
y se enmarca metodológicamente como una monografía.

El estudio se realiza en torno a la coyuntura social y haciendo énfasis en el análisis

de cuál era el deseo del legislador al tipificar el feminicidio y la condición
contramayoritaria de las Corporaciones Judiciales Colombianas.

En el desarrollo de la investigación se señala que en ese proceso debe observarse

la capacidad del Estado de brindar verdaderas condiciones de no discriminación contra
las mujeres, bien, porque sea esta su condición biológica, orientación y predominio
sexual, o simplemente su identidad de género.

La mujer hace parte de una forma muy importante de la sociedad por el avance y
la forma de participación que a través del tiempo se le ha venido dando, sin embargo; no
es menos cierto, que no ocupa precisamente una posición privilegiada dentro de la
sociedad, razón por la cual merece especial protección y medidas que garanticen una
situación igualitaria ante la sociedad, Maxime si hace parte de los grupos más
vulnerables tales como las mujeres trans.

3
 A continuación, se identifica si realmente es un medio eficaz para las víctimas
pertenecientes al colectivo GLBTI que siente que la Ley de Feminicidio (Ley Rosa Elvira
Cely - Ley 1761, 2015) les cobija, o es necesario acceder por la vía judicial a través de
otro mecanismo idóneo para ello. De allí que, una vez desarrollada la investigación, se
concluyó que existen deficiencias en el deseo del legislador, pues ambiguo al momento
de analizar si es o no es, favorable para las víctimas de feminicidio de mujeres
pertenecientes al colectivo GLBTI, por lo cual se concluyen posibles medidas de mejora,
basado en políticas públicas coherentes que vayan en beneficio de las víctimas del
feminicidio y ayuden a disminuir los hechos violentos contra las mujeres.

Finalmente, luego de identificar las acciones afirmativas en favor de la mujer, se

describirá si son oportunas o si por el momento, son necesarias pero insuficientes,
máxime cuando las mujeres trans, necesitan de aun más acciones de este tipo dada su
pluri-discriminación por su condición de mujer, perteneciente al colectivo LGBTI y en
algunos casos, jóvenes, pertenecientes a comunidades minoritarias: afrodescendientes,
indígenas, raizales, pueblo rom, pobreza, analfabetismo, y/o diversas situaciones en que
pueda estar en situación de inferioridad o debilidad manifiesta.

Palabras Clave: Feminicidio – Mujeres - Víctima – Mujeres Trans – Género - LGBTI

4
 Introducción

No existe mayor razón para motivarse a realizar una investigación en un área

determinada, que cuando uno encuentra ausencias, falencias o debilidades a simple
vista y es esa la razón de ser de esta investigación, si realmente se reconocen en los
delitos tipificados como feminicidios a cada una de las victimas sin importar, si lo son por
ser mujeres biológicamente hablando, si lo son por género o por identidad sexual.

Para realizar una investigación concienzuda, no solo se realizará un análisis sobre

la legislación colombiana y su jurisprudencia constitucional; sino que iniciaremos en un
primer capítulo, realizando una descripción de la investigación, presentando un glosario
y siglas usadas en la monografía que facilitarán su entendimiento, los objetivos, la
justificación analizando la definición de mujer, la contextualización del sexo, genero,
identidad y orientación sexual de acuerdo a diferentes autores, cuidadosos de no generar
discriminación o invisibilizar colectivos que en algún momento puedan ser víctimas de
violencia de género, violencia por discriminación e incluso violencia sexual y la posible
aplicabilidad del feminicidio1 en caso de homicidio de estas personas.

Posteriormente, se realiza un análisis de la normatividad, primero haciendo un

análisis del bloque de constitucionalidad, la constitución y la ley colombiana, finalmente
de la jurisprudencia.

Y para terminar analizaremos como se ha venido implementando la Ley de

Feminicidio (Ley Rosa Elvira Cely - Ley 1761, 2015) que impacto social ha tenido, y su
eficacia dentro del fin en si mismo de la naturaleza de la ley, es decir; la erradicación de
todo tipo de violencia en contra de la mujer, por el solo hecho de serlo. Con ello
concluiremos, si finalmente es menester considerar la tipificación de un nuevo delito tal
como se hizo o si es valido el argumento de que simplemente es suficiente considerarlo
como un agravante del Homicidio.

1Nota de aclaración: Según el diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española – RAE feminicidio: Asesinato de
una mujer por razón de su sexo.
5
 Capítulo I Preámbulos de la Investigación

1.1. Identificación del Problema Jurídico

Colombia es un país con una población diversa, compuesta por muchos grupos
étnicos y una variedad de mezclas raciales, de diferentes orígenes, tanto nativos como
los que llegaron durante la conquista «europeos y africanos» también, otros grupos se
asentaron con posterioridad en el territorio colombiano2, sin embargo; la conciencia
cultural es generalizada respecto a que en Colombia siempre ha existido una sociedad
patriarcal y machista. Es así que, con el cambio de discurso a uno más libertario y
progresista de la sociedad actual, se hace necesario modificar y actualizar las leyes, las
políticas públicas que garanticen la igualdad material entre hombres y mujeres en
Colombia y la política criminal que proteja a las mujeres de la violencia que se presenta
en contra de las mujeres, precisamente por la idea ancestral y primitiva de creer que hay
un sexo fuerte y uno débil, y esto facilita e incluso eximió de responsabilidad penal en
antaño a los hombres por cometer homicidios sobre las mujeres, en el (Código Penal
Colombiano, 1890), donde encontrábamos delitos como el amancebamiento público, art.
451: que consistía en que si dos personas de diferente sexo sin ser casadas decidieran
hacer vida como si lo estuviesen, el hombre era condenado a pena de confinamiento de
1 a 3 años a no menos de 9 miriámetros de distancia de su morada y la mujer a prisión
de 1 a 3 años. Como vemos en la actualidad parecería una broma de mal gusto pues no
solo socialmente está situación no tiene ya ninguna relevancia; sino que también
legalmente no tiene ninguna connotación.

Sin embargo; el caso contrario también se puede evidenciar, pues el uxoricidio en

ese entonces era legal, el artículo 591 del (Código Penal Colombiano, 1890) en su
numeral 9 rezaba: “El homicidio es Inculpable absolutamente cuando se comete en
cualquiera de los casos siguientes:

{…} 9- En el de cometer el homicidio en la persona de su mujer legitima, o de una

descendiente del homicida, que viva a su lado honradamente, a quien sorprenda en acto

2Nota de Aclaración: europeos: españoles, portugueses e ingleses africanos: Esclavos de diferentes

países del continente negro. Otros: chinos, libaneses, turcos y otras pequeñas diásporas que emigraron
hacia américa pero que finalmente establecieron su residencia en territorio colombiano.
6
carnal con un hombre que no sea su marido; o el que cometa con la persona del hombre
que encuentre yaciendo con una de las referidas; y lo mismo se hará en el caso de que
los sorprenda, no en el acto carnal, pero si en otro deshonesto, aproximado o
preparatorio de aquél, de modo que no pueda dudar del trato ilicito que entre ellos existe”.

No hay duda de que ese (Código Penal Colombiano, 1890), vigente hasta el 1 de
enero de 1937, era sin duda machista, patriarcal y desconsiderado con las mujeres, del
mismo modo es notorio que, si bien es cierto que la sociedad tiene un gran avance en
su mentalidad y en la idea de la categoría de género; no deja de ser cierto que aún no
existen plenas relaciones de géneros e igualdad entre hombres y mujeres.

Por las razones anteriormente mencionadas el Estado colombiano, preocupado

por el incremento de la violencia basada en género- VBG, desea visibilizar este
fenómeno y transmitir a la sociedad en general, que desea proteger a las mujeres de su
sociedad, así; en ocasión de un hecho impactante para la sociedad, como lo fue el caso
de Rosa Elvira Cely, el legislador impulsa la Ley del Feminicidio (Ley Rosa Elvira Cely -
Ley 1761, 2015), sin embargo; cuando hablamos de feminicidio, entendemos
materialmente como el homicidio cometido sobre la mujer, (ROUGHGARDEN, 2004) lo
definió como “el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres” y fue
considerado por Radford como un tipo de violencia sexual.

Desde luego, realizar un cambio en el cuerpo humano y cambiar biológicamente

de sexo, pasando de hombre a mujer, implica cambios sustanciales en la sociedad,
incluso en algunas acciones positivas que benefician a las mujeres, como el
favorecimiento en la custodia de los hijos, menores requisitos para pensionarse,
beneficios tributarios para quien contrate mujeres víctimas o cabezas de familia, entre
otros. El abanico es muy amplio y esta investigación no podría abarcar a totalidad de
esos temas, de cualquier forma, el tema que nos atañe es las personas trans, cuando
mueren por homicidio, son tratadas como mujeres, o lo que es lo mismo ¿Cuál es el
tratamiento de las personas trans en el tipo penal de feminicidio?

7
1.2. Objetivos

General:

• Analizar si se materializa la protección y garantías a las mujeres trans -,

frente al tipo penal de feminicidio.

Específicos:

• Indagar sobre los planes y programas sociales del Estado y las políticas
públicas, que protegen comunidades vulnerables como las mujeres trans
• Analizar los conceptos de sexualidad, sexo y género, ver diferencias y su
aplicabilidad en la ley de feminicidio.
• Identificar la matriz legal para la protección de las mujeres que por su
condición de mujer se encuentran en situación de vulnerabilidad y la doble
vulnerabilidad de las mujeres trans.

1.3. Siglas, Acrónimos y Glosario:

Sigla Nombre completo
CETFDCM o CEDAW por Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
sus siglas en ingles contra la Mujer
CDH Comité de Derechos Humanos (Naciones Unidas)
CEFRM Comisión especial para conocer y dar seguimiento a las investigaciones
relacionadas con los feminicidios en la Republica Mexicana y a la
Procuración de justicia vinculada de la Cámara de Diputados del H.
Congreso de la Unión (México)
CEVI Comité de expertas/os en Violencia del Mecanismo de Seguimiento de la
Implementación de la Convención de Belén do Pará
CPEM Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer
CONPES Consejo Nacional De Políticas Económicas Y Sociales
CBDP Convención de Belem Do Para
DD.HH. Derechos Humanos
DSR Derechos Sexuales y Reproductivos
GLBTII Lesbiana, Gay, Bisexual, Transexual, Intersexual
INMLCF Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
PNUD Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
UNFPA Fondo de Población de las Naciones Unidas
VBG Violencia Basada en Genero
Ilustración 1: Siglas y Acrónimos - Fuente Elaboración Propia

8
Glosario: Los términos y acepciones escogidos para este acápite, han sido
seleccionados de acuerdo con la relevancia que tienen para el contexto de la siguiente
investigación, algunas definiciones llevan su autor inmersas en las mismas, como las que
mencionan las sentencias donde se encuentra la definición, por el contrario; siempre que
no se describa y aparezca en un entrecomillado. “…”, se hace referencia, a las
definiciones aportadas por (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, 2007-
2011) A través de la experta colombiana Elvia Vargas Trujillo. Las demás definiciones
fueron extraídas de los Principios de Yogyakarta3.

Acoso Sexual: “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad

manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social,
familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines
sexuales no consentidos, a otra persona…”

Binarismo de género: Es aquella construcción social que categoriza de manera

dicotómica las actividades, comportamientos, emociones, modales y anatomía humanos
en masculino y femenino. Es uno de los principales pilares del patriarcado

Categoría género: Es una categoría de análisis social que permite comprender, en

parte, las relaciones entre hombres y mujeres, en especial, cómo operan éstas en
múltiples campos incluidos el simbólico a través de representaciones, en los conceptos
normativos, en las instituciones, en las organizaciones sociales y en las identidades
subjetivas.

Discriminación contra las mujeres: “toda distinción, exclusión o restricción basada en

el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera
política, social, cultural y civil, o en cualquier esfera, sobre la base de la desigualdad del
hombre y la mujer”

3 Nota Aclaratoria: Los principios de Yogyakarta son unos principios sobre la aplicación del Derecho Internacional de Derechos
Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género. Ellos se han desarrollado y aprobado por unanimidad por
un distinguido grupo de expertos en derechos humanos, de diversas regiones y culturas del mundo. Se pueden consultar en la
siguiente página de internet: http://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_ Principios_de_Yogyakarta_2006.pdf

9
Discriminación de género: “La comparten tanto hombres como mujeres en el marco de
relaciones políticas y económicas dominantes y donde ambos forman parte de pueblos
que son tratados como minorías dominadas”.

División sexual del trabajo: “atribución diferencial que se hace convencionalmente de

capacidades y destrezas de mujeres y hombres, y consecuentemente a la distribución
de distintas tareas y responsabilidades en la vida social...”.

Dominación de género: “capacidad de controlar y decidir sobre la vida del otro género”.

Enfoque de género: es el “…análisis de las relaciones sociales que parte del

reconocimiento de las necesidades específicas de las mujeres y que tiene por objeto
permitir la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Desde esta mirada se
pretende desarrollar e impulsar acciones que propicien el ejercicio de ciudadanía de las
mujeres, que disminuyan las brechas de género y, en el contexto del conflicto armado,
la disminución del impacto diferencial y desproporcionado de género. Así entonces, el
enfoque de género implica: i) el reconocimiento de las relaciones de poder que se dan
entre los géneros, en particular consideración de lo masculino y sus significantes como
superiores, derivando en relaciones de poder injustas y desiguales; y ii) el abordaje de
las relaciones de género que se han constituido social e históricamente y atraviesan todo
el entramado social articulándose con otras relaciones sociales, como las de etnia, edad,
identidad sexual y condición social y económica”.

Femicidio: para (RUSSELL Hamilton, 1992 Reprinted - 1976 Printed) se entenderá por
femicidio el asesinato de mujeres por razones asociadas con su género. El femicidio es
la forma más extrema de la violencia basada en la desigualdad de género, entendida
ésta como la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de
obtener poder, dominación o control. Incluye los asesinatos producidos por la violencia
intrafamiliar y la violencia sexual. El femicidio puede tomar dos formas: femicidio íntimo
o femicidio no íntimo. Para Diana Russell la supremacía patriarcal de género de los
hombres sitúa la violencia contra las mujeres como un "mecanismo de control, sujeción,
opresión, castigo y agresión dañina que a su vez genera poder para los hombres".

Femicidio íntimo: son aquellos homicidios cometidos por hombres con quien la víctima
tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia o afín a éstas. Ver Uxoricidio

10
Femicidio no íntimo: son aquellos asesinatos cometidos por hombres con quienes la
víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia, o afines a éstas.
Frecuentemente, el femicidio no íntimo involucra el ataque sexual de la víctima.

Feminización de la pobreza: “categoría de análisis que se refiere a una

desproporcionada representación de las mujeres entre los pobres, con respecto a los
hombres”.

Funciones de género: “son aquellas conductas, tareas y responsabilidades que una

sociedad considera apropiadas para los hombres, las mujeres, los niños y las niñas”.

Género: “no hace referencia al hombre y la mujer, sino a lo masculino y lo femenino,

esto es, a las cualidades y características que la sociedad atribuye a cada sexo. Conjunto
de normas sociales que establecen cómo deben ser y comportarse las mujeres y los
hombres. El género es aprendido y, en ese sentido, puede modificarse a partir de la
experiencia”

La identidad sexual: también llamada identidad de género se define como el

sentimiento de pertenencia a uno u otro sexo, es decir, el convencimiento de ser hombre
o mujer.

Para (Colombia Diversa, 2014) la Identidad de género se refiere a la vivencia interna e

individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (pene, vagina,
masculino, femenino), incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Misoginia: “actitud de odio o desprecio a las mujeres por el solo hecho de ser mujeres”.

Orientación sexual: “atracción emocional, afectiva, sexual o erótica preferente y

duradera hacia personas del otro sexo (heterosexual), del mismo sexo (homosexual), de
ambos sexos (bisexual). La persona descubre a medida que crece el sexo de las
personas que le atraen”.

11
Para (Colombia Diversa, 2014) se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una
profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo (Heterosexual), o de su mismo género (Gay o Lesbiana), o de más de un género
(Bisexual), así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas

Patriarcado: “es un sistema socio/sexual que coloca el poder sobre los hombres,
asegurando así la supremacía de lo masculino sobre la interiorización y enajenación de
lo femenino, y gestándose una jerarquización social, en los diferentes ámbitos de lo
público, religioso, político, social, cultural, económico, que establece condiciones de
desigualdad e inequidad para las mujeres”.

Perspectiva de derechos: “parte de reconocer a las personas como ciudadanas y

ciudadanos libres; personas titulares activas de un conjunto de derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales; que son indivisibles, universales, interdependientes e
irrenunciables. Su aplicación implica el reconocimiento del Estado como responsable de
preservar, respetar y hacer efectivo el disfrute de los derechos para toda la ciudadanía,
en condiciones de igualdad y de dignidad”.

Personas Trans: Para (Colombia Diversa, 2014) tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer. Cuando el sexo asignado al
nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los términos descritos con
anterioridad, es femenina, dicha persona es una mujer trans. Cuando el sexo asignado
al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona es un
hombre trans

Promoción de los Derechos Humanos: hace referencia a la ejecución de un conjunto

de acciones coordinadas y planificadas de manera organizada con el objetivo de cambiar
la manera de pensar y actuar de las personas con respecto a la sexualidad, salud sexual,
reproductiva y derechos humanos sexuales y reproductivos.

Relaciones de géneros: “Son las formas en que una sociedad define los derechos, las
responsabilidades y la identidad de los hombres en relación con los de las mujeres y
viceversa”.

12
Sexo: son características genéticas, anatómicas, hormonales y fisiológicas que
diferencian el cuerpo de las personas y a partir de las cuales la sociedad clasifica como
mujeres, hombres o intersexuales. El sexo no se puede modificar, la persona nace con
las características biológicas que la caracterizan.

Sexuado: que tiene órganos sexuales internos y órganos sexuales externos (genitales).

Sexualidad: es la descripción y valoración que hace la persona de sí misma, teniendo

en cuenta:

a) Sus características sexuales (el sexo).

b) Su manera de ser y actuar como mujer u hombre (género).
c) El sexo de las personas por las que se siente atraída (orientación sexual).

Transexual: persona que mediante tratamiento hormonal e intervención quirúrgica

adquiere los caracteres sexuales del sexo opuesto, Persona que se siente del sexo
contrario, y adopta sus atuendos y comportamientos.

Uxoricidio: Muerte causada a la mujer por su cónyuge, nuestro código penal de 1890 el
cuál estuvo vigente hasta el 1 de enero de 1937, en su artículo 591 exoneraba de
responsabilidad este tipo penal.

Violencia contra la mujer: es cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de
mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado (LEY 1257 - Art.
2, 2008).

Violencia basada en género (de aquí en adelante VBG): es un tipo de violencia física
o psicológica ejercida contra cualquier persona sobre la base de su sexo o género que
impacta de manera negativa sobre su identidad y bienestar social, físico y psicológico.
De acuerdo con las Naciones Unidas, el término es utilizado «para distinguir la violencia
común de aquella que se dirige a individuos o grupos sobre la base de su género».

Violencia intrafamiliar: Puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico o

sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra

13
forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o
compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo,
ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas
las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica
(Sentencia C-674, 2005).

Violencia de pareja: Se puede definir como violencia de pareja como "un maltrato que
se produce en la intimidad de una relación de pareja cuando uno de los dos miembros,
con independencia de su sexo, trata de imponer su poder por la fuerza"

La violencia de pareja tiene múltiples expresiones como son, entre otros: violencia
psíquica, física, aislamiento, humillaciones, denigración, presión económica, violencia
sexual y finalmente feminicidio. La violencia de pareja no surge de repente. Antes de los
golpes existe un aumento de comportamientos desmedidos y amenazas. "Si las mujeres
no huyen de ella es porque han caído en una trampa, porque poco a poco se encuentran
cada vez más sometidas a una situación de dominación. Comprender esta forma de
dominio es también desprenderse de ella" (HIRIGOYEN, 2006)

1.4. Justificación:
A lo largo de la investigación se pretende realizar un análisis mediante una
comparativa entre los derechos de los miembros de la comunidad LGTBI, en especial a
las personas trans e intersexuales, respecto a las mujeres biológicamente hablando,
frente al tipo penal de feminicidio como delito autónomo incorporado al Código penal de
nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 1761 de 2015 artículo 2° (artículo 104A
C.P.), “Quien causare la muerte a una mujer por su condición de ser mujer o por motivos
de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las
circunstancias” (…) (ARBOLEDA VALLEJO, 2015), realizándose una valoración
profunda sobre el quebrantamiento de la igualdad de derechos.

A través de los tiempos las mujeres, han luchado por el reconocimiento de sus
derechos y algunas reivindicaciones por ser víctimas de la violencia de género, y de lo
cual han obtenido grandes avances, en esta ocasión se pretende evidenciar que de igual
forma existen diferentes tipos de violencia contra los hombres y miembros de la

14
comunidad LGTBI, los cuales en algunas ocasiones y cuando han causado la muerte de
alguno de ellos, solo se limitan a llamarlo sin lugar a duda “crimen de odio”.

Al haber sido creado el tipo penal autónomo del feminicidio, el Estado está
brindando protección a la mujer por hechos de violencia contra ellas, por lo que su política
criminal estaría fallando, por un lado, porque se enfoca exclusivamente cuando la
violencia se origina por la muerte, olvidando la funciones del derecho penal y por otro
porque pone en un plano de desigualdad manifiesta a los hombres y a los miembros de
la comunidad LGTBI, dando un mayor valor al mismo bien jurídico (vida), por el solo
hecho de ser mujer y por su identidad de género. “El concepto de vida, como valor, como
principio, como derecho y bien jurídico guarda igualdad sin distinción de género”.

La Constitución de 1991 reza en su artículo 43 que “La mujer y el hombre tienen

iguales derechos y oportunidades”. En cumplimiento de lo establecido por la
Constitución, los derechos de los hombres y las mujeres han sido, pues, desarrollados
ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y ha sido complementado
con un conjunto de Convenios y Tratados Internacionales que garantizan el derecho a
ser tratados con el mismo respeto y consideración. El asumir la igualdad de derechos
entre hombres y mujeres supone eliminar los obstáculos que limitan la puesta en práctica
del marco jurídico, especialmente la Constitución como norma de normas, tomando
medidas que contribuyan a superar aspectos culturales, políticos y actitudes que inciden
en la forma de interpretación y aplicación del marco jurídico existente.

Las leyes discriminatorias disminuyen la participación económica de las mujeres,

obstaculizando el desarrollo y conservando a millones de mujeres en la pobreza
absoluta. Estas legislaciones se emplean en diferentes ámbitos. Según (Mujeres,
empresas y el derecho 2014). En otro informe de la Corporación Financiera Internacional
(IFC)—, 128 de 143 economías para las que se disponía de datos, tenían al menos una
diferencia legal en práctica sobre el trato a los hombres y las mujeres en 2013. En 54
economías, existían cinco o más disparidades legales que afectan a las mujeres, y en la
mitad de ellas había 10 o más diferencias legales.

En el último informe mencionado, se incorpora la legislación sobre violencia

doméstica y acoso sexual al acervo de conocimientos. El análisis de 100 economías
15
mediante la base de datos Cinco décadas de los derechos legales de las
mujeres determina que 76 países cuentan con legislación que aborda en forma explícita
la violencia doméstica, 32 países tienen disposiciones específicas sobre el acoso sexual
en las escuelas, y solo ocho países tienen leyes sobre el acoso sexual en los espacios
públicos. Por otra parte, solo 39 países cuentan con leyes que penalizan la violación
dentro del matrimonio.

Estadísticas que finalmente, justifican las acciones positivas para favorecer a las
mujeres que se ven permanentemente afectadas por sociedades patriarcales, y no es
sino mediante la implementación de un delito tipificado para prevenir la violencia ejercida
sobre las mujeres, el único medio para prevenir dicha violencia y se convierte en la
política pública idónea para su erradicación, la conducta punible tipificada de feminicidio.

Durante las primeras décadas del siglo XX, y en forma semejante a muchos otros
países, el ordenamiento colombiano estableció claras discriminaciones contra las
mujeres. Por ejemplo, se puede recordar que en Colombia tenían restringida su
ciudadanía, se les equiparaba a los menores e incapaces jurídicamente en la
administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a
adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de
pertenencia, entre otras limitaciones (DeJusticia - Derecho, Justicia y Sociedad, 2009).

En materia política, en 1954 se reconoció a las mujeres el derecho al sufragio, que

pudo ser ejercido por primera vez en 1957, cuando se realizó el plebiscito que dio origen
al Frente Nacional. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933, el
ordenamiento jurídico colombiano permitió a la población femenina acceder a la
universidad. En el ámbito civil, la Ley 28 de 1932 reconoció a la mujer casada la libre
administración y disposición de sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que
el hombre dejó de ser su representante legal. El Decreto 2820 de 1974 concedió la patria
potestad tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido,
y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia; el artículo
94 del Decreto-Ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el apellido del esposo, y
las leyes 1.ª de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas de importancia en el camino

16
hacia la igualdad de los sexos ante la ley. (MANTILLA Falcón Julissa / UPRIMNY Yepes,
RODRIGO)

Una vez superadas esas discriminaciones legales explícitas, se entra a un período

que se podría denominar de discriminación invisible, ubicado entre finales de los años
setenta y la promulgación de la Constitución de 1991. En ese período, el ordenamiento
colombiano, que ya había adoptado tratados muy importantes en la materia, como la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW), incorporada en el ordenamiento interno, mediante la Ley 51 de 1981, no
establece discriminaciones explícitas contra las mujeres, pero tampoco prevé una
espacio para el desarrollo de acciones afirmativas a favor de una igualdad efectiva entre
los sexos, ni asume la importancia de que exista una perspectiva diferencial frente a
ciertas situaciones, especialmente frente a la violencia sexual (DeJusticia - Derecho,
Justicia y Sociedad, 2009).

Además, la Constitución de 1991 establece una amplia apertura al DIDH,

mediante una técnica que se vuelve común a otros textos constitucionales
latinoamericanos, que es la consagración de un tratamiento especial y privilegiado en el
sistema jurídico nacional a favor de los tratados de derechos humanos (AYALA Corao ,
2002), en virtud del cual dichas convenciones tienen no solo aplicación directa en el
orden interno sino además una jerarquía especial, pues en general tienen fuerza
constitucional.

Esta apertura constitucional al DIDH no solo confirió un nuevo significado jurídico

y político a tratados que habían sido adoptados anteriormente, como la CEDAW, sino
que además facilitó la incorporación de nuevos tratados, como la (Convención Belem do
Pará, 1994) para erradicar toda forma de violencia contra la mujer, aprobada por la Ley
248 de 1995.

La previsión de formas de acción afirmativa a favor de las mujeres –como por

ejemplo la “ley de cuotas”– obviamente dista de ser suficiente, pues la presencia de
mujeres en altos cargos directivos no implica automáticamente una mejor representación
del colectivo mujeres, sino que, además; en la práctica ha habido obstáculos para que

17
dicho mecanismo tenga impactos reales en ciertos ámbitos para lograr una mayor
equidad de género

Con todo, estos desarrollos legales y jurisprudenciales a favor de las acciones

afirmativas son importantes, no solo porque han tenido algunos resultados efectivos en
ciertos campos sino además porque reconocen la importancia de los enfoques
diferenciados para enfrentar algunos problemas de discriminación y violencia contra las
mujeres.

18
 Capitulo II – Marco Teórico

2. Sexualidad:
Para Elvia Vargas Trujillo4 lo define como todo lo que se puede decir para
“

describirse como mujer u hombre, ahora bien, la sexualidad no es algo que se haga, es
lo que se aprende a ser desde el nacimiento hasta la muerte. Es por ello que se le
considera un aspecto de la identidad personal que se va definiendo a partir de la relación
con diferentes agentes sociales5 (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF,
”

2007-2011).

La sexualidad es también, la descripción que hace la persona de si misma en

función de su sexo, género y orientación sexual y se constituye como elementos
inherentes al ser humano los cuales le proporcionan bienestar físico, emocional y
psicológico (Ministerio de Educación Nacional - MEN, 2012).

“ Probablemente una de las definiciones más citadas en la literatura sobre el tema

es la que, a partir de una consulta técnica convocada por la Organización Mundial de la
Salud OMS en el año 2002, nos proponen por consenso los representantes de diversas
organizaciones, entre ellas la Organización Panamericana de la Salud y la Sociedad
Mundial de Sexología . Estos expertos (World Health Organization - OMS, 2012)
”

decidieron conceptuar la sexualidad como:

... “Un aspecto central del ser humano que involucra el sexo, la identidad y los
roles en el género, la orientación sexual, el erotismo, el placer, la intimidad y la
reproducción. La sexualidad se experimenta y se expresa en los pensamientos,
fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, comportamientos, prácticas, roles y
relaciones. Aunque la sexualidad puede incluir todas estas dimensiones, no todas ellas
son siempre experimentadas o expresadas. En la sexualidad influye la interacción de

4
Vargas Trujillo, Elvia. Ph. D. Profesora Asociada del Departamento de Psicología, Universidad de Los Andes
Psicóloga egresada de la Universidad de Los Andes, obtuvo el Máster en Psicología de la Universidad Iberoamericana de México y
el Doctorado en Psicología con énfasis en Metodología de las Ciencias del Comportamiento en la Universidad Autónoma de Madrid.
Actualmente es profesora asociada del Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes y líder del Grupo de investigación
“Familia y Sexualidad”. En el área de investigación, lleva más de 25 años desarrollando estudios en el campo de la sexualidad y ha
facilitado la aplicación del conocimiento generado en la solución de problemas relevantes socialmente: el embarazo en la
adolescencia, la inequidad de género, la mortalidad materna, la discriminación basada en el sexo, el género y la orientación sexual,
entre otros.
5
Los agentes sociales son la madre, el padre o las personas que se encargan de las actividades de cuidado y educación en la
infancia, la niñez, la adolescencia y la juventud. De acuerdo a Vargas Trujillo, Elvia.
19
factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos,
legales, históricos y religiosos”.

“ La educación sexual en este contexto significa crear condiciones para que niñas,
niños, adolescentes y jóvenes puedan, además de crecer y desarrollarse
saludablemente, reconocerse y aceptarse como sujetos sexuados con derechos. El
establecimiento de esas condiciones es responsabilidad directa o indirecta de las
personas que se encargan de su cuidado, así como del favorecimiento de habilidades
para tomar decisiones autónomas . ”

Lamentablemente, se ha encontrado que la mayoría de las personas han tenido

“

dificultades para acceder a oportunidades de educación sexual que cumplan con esta
finalidad. Hasta ahora, la mayor parte de agentes sociales transmiten información de
sentido común, de manera no intencional, basándose en creencias y no en conocimiento
científico. (Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), 2012)
”

Es en este sentido, que se propone crear una política pública de educación

orientada a la sexualidad de calidad, como mecanismo para prevenir niños y niñas con
actuaciones violentas, discriminatorias6 o que no saben o no entienden que pasa con sus
cuerpos o sus intereses durante su desarrollo, cohibiéndoles de llevar una vida basada
en el bienestar y el reconocimiento personal de sí mismo.

En la actualidad se reconoce que, para disfrutar de bienestar, las personas no sólo

requieren de bienes materiales o recursos económicos para satisfacer sus necesidades
básicas, sino que también necesitan de oportunidades para tener la vida que quieren y
valoran. (AMARTYA, 1999)

Del mismo modo, siempre que hablamos de bienestar, relacionamos el concepto

con la dignidad humana y la calidad de vida, sin embargo; en nuestra sociedad existen
grupos de personas en riesgo de exclusión social, susceptibles de discriminación o en
estado de vulnerabilidad, en el contexto de los derechos humanos, el concepto de
vulnerabilidad se utiliza para describir ambientes poco favorables para el ejercicio real y
efectivo de las libertades fundamentales, con la intención de evitar dicha vulnerabilidad,

6La discriminación se refiere a todas aquellas acciones que impiden a ciertos grupos de la población disfrutar de los derechos de la
misma forma que otras personas
20
el Estado promueve los derechos humanos, educando para la sexualidad y la
construcción de la ciudadanía.

La “sexualidad” es una dimensión constitutiva del ser humano que abarca el

sexo, el género y la orientación sexual, entre otras categorías. Todas ellas están
interrelacionadas e inmersas en el concepto de sexualidad, pero tienen definiciones
diferentes.

Ilustración 2: Conceptos Generales - Fuente Anónimo Redes Sociales

2.1. Sexo:
“ Hombre o mujer (el sexo) está determinado biológicamente y no se modifica por
lo que sentimos, pensamos o hacemos. Nuestra anatomía y fisiología no se cambia como
resultado de la interacción social . ”

Para el (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2007 - 2008).

El Sexo alude a las características estrictamente biológicas que fundamentan diferencias
específicas entre hombres y mujeres y que no suelen determinar las conductas. Entre
estas características se encuentran: una carga genética en el par 23 de XX para las
mujeres o XY para los hombres, presencia de gónadas masculinas (testículos) o gónadas
femeninas (ovarios), diferencia en los órganos reproductores internos (útero, trompas de
21
Falopio, o conductos deferentes, próstata), diferencia en los órganos genitales externos
(pene, escroto, senos, vulva) y —por último— caracteres sexuales corporales
secundarios (tono de voz, masa muscular, vello facial, etc.).

2.2. La orientación sexual:

Definida por el sexo de las personas por quienes preferentemente se experimenta

interés o atracción física, emocional o sexual es, en primer lugar, el resultado de la
interacción compleja de factores biológicos, cognitivos y sociales y, en segundo lugar, su
expresión involucra varios aspectos, entre otros: a) la atracción emocional; b) el deseo
sexual; c) las fantasías sexuales; d) la actividad sexual; e) el estilo de vida.

La orientación sexual no se aprende en el proceso de socialización sexual. Si la

“

orientación sexual fuera el resultado del proceso de socialización sexual, las personas
que crecieron en contextos sexistas no mostrarían interés por personas de su mismo
sexo, no obstante, los datos disponibles muestran que incluso en familias en las que las
normas y expectativas de genero son excesivamente rígidas y tradicionales algunos hijos
pueden ser homosexuales . ”

Ilustración 3: Orientación Sexual - Fuente Colombia Aprende - Los Derechos Sexuales y Reproductivos
22
2.3. Género:

El género es una construcción social, en la medida que tiene que ver con las
normas y las expectativas que socialmente se tienen de las personas por el hecho de ser
hombres o mujeres. En contraste con el sexo, las características del género son
específicas de cada cultura, cambian con el tiempo y las aprendemos al interactuar con
los otros miembros de la sociedad.

“ El género para el PNUD alude al distinto significado social que tiene el hecho de
ser mujer y hombre; es decir, es una definición específica cultural de la feminidad y la
masculinidad que, por tanto, varía en el tiempo y en el espacio . Este marco de análisis
”

sitúa las relaciones de mujeres y hombres en “contexto”, permitiendo enfocarse en los

“

procesos y relaciones que reproducen y refuerzan las desigualdades entre ambos y

haciendo visible, por tanto, la cuestión del poder que subyace en las relaciones de
género . ”

Equidad de Género: Se refiere al trato justo que se da a los hombres y a las mujeres.
“

El trato equitativo implica definir las obligaciones, beneficios, privilegios y oportunidades

que se ofrecen a las personas teniendo en cuenta en la toma de decisiones sus
necesidades, intereses, condiciones, potencialidades, limitaciones y las situaciones
específicas en las que viven. La equidad supone implementar acciones que permitan
incidir sobre las situaciones sociales y políticas que convierten las diferencias entre
hombres y mujeres en desigualdades innecesarias, desventajas e injusticias. El trato
equitativo parte del supuesto de que las diferencias existentes entre las personas no
deben constituirse en un obstáculo para el disfrute real y efectivo de los derechos
humanos fundamentales . ”

La equidad de género es entendida como la justicia en el tratamiento a mujeres y

hombres de acuerdo con sus necesidades y expectativas específicas. Estas no implican
necesariamente medidas similares, pero sí conducen a la igualdad en términos de
derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades (Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD), 2007 - 2008)

23
Igualdad de Género: Hace referencia a la libertad que tienen las personas para
“

desarrollar sus capacidades personales y para hacer elecciones sin las restricciones que
imponen las creencias infundadas, los estereotipos y los prejuicios acerca de lo que
significa ser hombre o mujer. La igualdad de género implica que los atributos, los
comportamientos, las necesidades, los intereses y las aspiraciones de las mujeres y de
los hombres se consideran, se valoran y se promueven de la misma forma . ”

“ La igualdad se basa en el respeto a la diferencia, no implica que los hombres y

las mujeres deban ser y actuar de la misma forma, sino que sus derechos, obligaciones,
privilegios y oportunidades no se definan en función de su sexo .”

El PNUD considera que, la igualdad de género supone, por tanto, que los
“

diferentes comportamientos, aspiraciones y necesidades de las mujeres y los hombres

se consideren, valoren y promuevan de igual manera. Ello no significa que mujeres y 7
hombres deban convertirse en iguales, sino que sus derechos, responsabilidades y
oportunidades no dependan de sí han nacido hombres o mujeres. La igualdad de género
implica la idea de que todos los seres humanos, hombres y mujeres, son libres para
desarrollar sus capacidades personales y para tomar decisiones . ”

Identidad de género: La sexualidad es una faceta de la identidad personal. la identidad

es la idea que la persona tiene de ser siempre la misma mujer o el mismo hombre,
aunque varíen las circunstancias en las que se encuentra o cambien su apariencia, su
forma de pensar, de sentir o de comportarse. La identidad de una persona se reconoce
por la respuesta que da a la pregunta ¿Quién soy yo? La identidad se desarrolla a lo
largo de la vida y puede experimentar algunos cambios con el tiempo.

Esta percepción hace que nos veamos como individuos sexuados en masculino o
femenino, lo que desembocará en sentimientos, afectividad y comportamientos o
conductas distintas y peculiares dependiendo de que nos identifiquemos con una
identidad sexual masculina o femenina.

No hay que confundir la identidad sexual o de genero (percepción de uno mismo

como hombre o mujer), con la orientación sexual (atracción sexual hacia hombres,
mujeres o ambos indistintamente).

24
 Algunos estudios científicos, incluyendo (KINSEY, Informe Kinsey - Hombres,
1998 (Reimpresion del original de 1948)) y (KINSEY, Informe Kinsey - Mujeres, 1998
[reimpresión del original de 1953]) analizados tanto comportamiento como identidad, la
mayor parte de la población parece tener por lo menos alguna tendencia bisexual 7,
aunque ordinariamente se prefiere un sexo u otro.

Algunos pensadores en los estudios de género, siendo uno de los más

reconocidos el filósofo francés Michael Foucault, aunque algunos hayan argumentado
que sus ideas en este tema hayan sufrido distorsión y atacan la idea de que identidades
sexuales como homosexualidad, heterosexual o bisexual tengan cualquier existencia
objetiva (MÉRIDA Jiménez, 2002). Dicen, en su lugar, que son construcciones sociales.
Este punto de vista teórico se llama Teoría Queer (SPARGO, 2004). Un argumento
frecuente es que la homosexualidad premoderna era diferente de la homosexualidad
moderna, siendo estructurada por edad, sexo o clase en vez de igualitaria. Los críticos
contestan que, aunque la homosexualidad de épocas distintas haya tenido rasgos
distintos, el fenómeno básico ha existido siempre y no es una creación de la sociedad
actual.

Una de las últimas teorías propuestas para la homosexualidad se basa en la

llamada selección social. Propuesta por la profesora de biología de la Universidad de
Stanford (ROUGHGARDEN, 2004) en su libro el arcoíris de la evolución, la teoría se
enfrenta a la selección sexual de Darwin.

Básicamente niega la reducción de la diversidad sexual a dos sexos o géneros,

uno masculino y agresivo y otro femenino y cohibido. Con numerosos ejemplos del reino
animal y de culturas distintas de la occidental, muestra que la naturaleza y las diferentes
sociedades ofrecen soluciones sorprendentes a la sexualidad, por ejemplo; peces con
varios tipos diferentes de machos o cuyos componentes cambian de sexo en caso de
necesidad; mamíferos que tienen a la vez órganos reproductores masculinos y
femeninos, es decir hermafroditas, etc.

7 Nota: Bisexual: atracción hacia personas tanto de uno como de otro sexo, para mayor claridad ver
orientación sexual en el glosario.
25
 Respecto a la biología humana, sostiene que la existencia de homosexuales,
transexuales y hermafroditas no es más que una variación natural que se integra
perfectamente en la diversidad mostrada por los demás animales. La expresión social de
esta diversidad se encontraría en sociedades como la de los indios norteamericanos, con
sus dos espíritus, los mahu polinésicos, los hijra indios o los eunucos, que se identifica
con personas transgénero.

Ilustración 4: Identidad de Género - Fuente Colombia aprende - Los Derechos Sexuales y Reproductivos

Elvia Vargas Trujillo, afirma que, como resultado del proceso de socialización
sexual, a partir del segundo año de vida, es posible encontrar que los niños prefieren
juegos y juguetes socialmente considerados “masculinos" y las niñas los que se

26
denominan "femeninos". Por ejemplo, un niño reconoce que otro individuo es niño porque
tiene el cabello corto, usa pantalón y juega con carritos, no es una niña porque no tiene
pelo largo, no tiene falda, no tiene aretes y no juega con muñecas.

Ilustración 5: La Sexualidad también es cosa de niños y niñas - Fuente Manual para agentes educativos
socializadores

Para el (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, 2007-2011), en este

período de discriminación de género los niños y niñas comienzan a reconocer el sexo de
las personas a partir de las características y los comportamientos que socialmente se les
atribuyen a los hombres y a las mujeres (juegos, peinados, vestidos, ocupaciones),
además creen que el sexo se puede cambiar si se violan las normas de género. A esta
edad el niño puede pensar "si me visto con falda seré una niña", la niña puede asumir
que “si juego fútbol seré un niño".

En un medio social sexista como el que hemos descrito en los párrafos anteriores,
los niños y niñas comienzan a asociar su sexo con características y comportamientos

27
“típicamente" femeninos y masculinos. Por esta razón, para confirmar que son niños o
niñas tienden a actuar como observan que esperan sus agentes de socialización sexual.
Por ejemplo, a partir de los tres años los niños y las niñas prefieren jugar con compañeros
del mismo sexo o juguetes que socialmente han sido definidos como más apropiados
para un sexo que para otro.

Una de las grandes barreras socioculturales, se basa en el desconocimiento de

conceptos tales como identidad de género, sexo, orientación sexual, todo esto se refleja
en tratos discriminatorios y de estigmatización principalmente en las personas
pertenecientes al colectivo GLBTI (Comité Regional Andino para la prevención del
embarazo en adolescentes, 2010). Aunque la mayoría de las personas tiende a creer
“

que debe existir armonía o coincidencia entre el sexo, el género y la orientación sexual,
esto no siempre ocurre . Es decir, no siempre un hombre va a actuar de acuerdo con lo
”

que en una sociedad tradicional y sexista se considera "masculino" y va a ser

heterosexual . Tampoco todas las mujeres son femeninas y heterosexuales. Es posible
” “

que un hombre sea femenino y heterosexual o un hombre masculino sea homosexual . ”

Esto es, el comportamiento "femenino" o "masculino" de una persona no nos permite

inferir su orientación sexual.

“ Tampoco es cierto que las personas homosexuales se sientan atraídas por

personas de su mismo sexo porque rechazan su propio sexo y quieren ser del otro sexo.
Las personas homosexuales, generalmente, están satisfechas con su sexo, es decir,
aceptan los aspectos biológicos de su sexualidad . (American Psychological Asociation -
”

APA, 2002).

Perspectivas de Género: Es una herramienta de análisis social cuyo propósito es hacer

“

visibles desigualdades e inequidades en el contexto de las relaciones sociales de poder,

de dominación y exclusión, establecidas entre hombres y mujeres . Esta perspectiva
”

“ también tiene en cuenta las experiencias, realidades, luchas y necesidades de las

personas que se ubican fuera de los marcos normativos en los que se organizan
socialmente las identidades de género y las sexualidades . Es decir, la perspectiva de
”

género incluye a gay, lesbianas, bisexuales y personas trans; quienes experimentan

“

situaciones de desigualdad y discriminación por cuestionar las normas de la

”

heterosexualidad obligatoria y del binarismo de género que solo permite la existencia de

28
dos identidades claramente marcadas: mujer-femenina / hombre-masculino (Fondo de
Población de las Naciones Unidas - UNFPA, 2011).

Desde una perspectiva de género, las identidades tradicionales femeninas y

masculinas, están construidas en un contexto de desigualdad. Esta desigualdad está
determinada por un sistema diferencial de poder sustentado en el patriarcado, que puede
definirse como “un sistema simbólico que organiza el funcionamiento de la sociedad a
partir del dominio de los hombres y en el machismo, que afecta a las mujeres, pero
también a los propios hombres”8

El enfoque de género: Para el (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo

(PNUD), 2007 - 2008) supone una forma de observar la realidad que implica una mirada
“

más profunda, que permite identificar los diferentes papeles y tareas que llevan a cabo
los hombres y las mujeres en una sociedad, tanto las asimetrías como las relaciones de
poder e inequidades . Ayuda a reconocer las causas que las producen y formular
”

mecanismos para superar estas brechas. Contribuye a explicar y ampliar aspectos de la

realidad que anteriormente no habían sido tomados en cuenta, y es aplicable a todos los
ámbitos de la vida: laboral, educativo, personal, etc.

2.4. Mujeres Trans

(Colombia Diversa, 2014) ha documentado y difundido a través de sus informes de
derechos humanos todas las formas de discriminación que son cometidas contra las
personas trans en Colombia. Dichos informes han reseñado las situaciones de
vulneración principalmente alrededor de los derechos a la vida, la integridad, el acceso
y la calidad de la atención en salud.

Si bien es cierto, algunas personas trans e intersexuales han logrado por medio de
acciones jurídicas individuales derechos como el cambio de nombre e ingreso de
prendas de vestir de acuerdo a su identidad de género en las cárceles, cirugías de
reasignación de sexo por cuenta del sistema de salud o respeto por su condición de
intersexualidad, persisten grandes vacíos sobre normas que se refieran específicamente

8
Definición de enfoque diferencial, tomada de Dirección de Poblaciones. Ministerio de Cultura. (n.d). Obtenida el 5 de marzo de 2018,
de http:/mincultura.gov.co/index.php?idcategoria=26023 (link roto para abril de 2018)
29
a necesidades e intereses trans e intersexuales o para la garantía en el ejercicio de
derechos existentes.

Es por ello, por lo que (Colombia Diversa, 2014) ha denunciado como las mujeres
trans en Colombia son las principales víctimas de la violencia por prejuicio y el abuso de
autoridad especialmente por parte de la fuerza pública, así como que las personas
intersexuales y las mujeres trans son aún invisibles social cultural y legalmente.
reconocimiento de sus derechos y realizando denuncias públicas sobre agresiones
motivadas por su identidad de género.

(Colombia Diversa, 2011) Entendemos la violencia por prejuicio como una forma
de clasificar todas aquellas formas violentas que no sólo están motivadas por el prejuicio,
sino que buscan subordinar o eliminar los cuerpos de las personas LGBT. Se consideran
crímenes aquellos hechos violentos que están tipificados por la ley penal, como los
homicidios, las amenazas por medio de panfletos y algunas formas de violencia policial
(lesiones personales, detenciones arbitrarias, desplazamiento forzado, entre otros). La
violencia policial puede o no estar motivada por el prejuicio, pero dado su carácter
sistemático y sus efectos desproporcionados en personas LGBT, específicamente contra
personas trans en ejercicio de prostitución, clasificamos los hechos de la Policía Nacional
como una forma de violencia policial que, por preponderancia en sus efectos, resulta
prejuiciosa.

En Colombia, desde el año 2006 fecha en que comienzan los reportes,

demasiadas personas LGBT perdieron su vida en forma violenta. Si bien no podemos
asegurar que todos estos homicidios hayan sido motivados por la orientación sexual o la
identidad de género real o percibida de las víctimas, el hecho de que en muchos casos
las autoridades encargadas de adelantar las investigaciones los hayan calificado de
«crímenes pasionales», justificando de alguna manera la impunidad, es muy
preocupante, una de las manifestaciones más graves de la violencia por prejuicio: los
homicidios en contra de las personas LGBT, homicidios que, a nuestro juicio (Colombia
Diversa, 2011), no se pueden considerar como hechos aislados ni se pueden analizar al
margen del contexto de discriminación y violencia que se vive en Colombia.

30
 Abordar el tema del feminicidio en mujeres transgénero, exige conocer el grupo
poblacional al cual pertenecen: la comunidad LGBTI, La población transgénero agrupa a
personas que se ubican o transitan ya sea de lo masculino a lo femenino en el caso de
las mujeres transgénero o de lo femenino a lo masculino en el caso de los hombres
transgénero, con o sin transformaciones corporales resultado de tratamientos
hormonales o intervenciones quirúrgicas. Esta categoría integra a las llamadas personas
transformistas, travestis, transexuales, entre otras (Subsecretaría de Equidad de Género
de Itagüí, 2017) Por su parte, la población transexual además de utilizar prendas y
reproducir roles y características del otro género, acuden a tratamientos médicos a fin de
modificar su biología de acuerdo con su género; no tienen sentido de pertenencia al sexo
biológico, no hay apropiación de la genitalidad o sexo asignado al nacer y generalmente
pueden devenir o devienen en procesos de reasignación sexual parciales o totales

31
 Capítulo III - Marco Jurídico:

Del mismo modo en que se generan heterogéneas conceptualizaciones de la

violencia contra las mujeres, así mismo se han producido diversos marcos normativos
nacionales e internacionales para prevenirla, atenderla y sancionarla.

Colombia basa la protección de las mujeres en los principios establecidos en los

instrumentos internacionales en materia de DD.HH. y no-discriminación contra las
mujeres, mismos que han sido aprobados y ratificados por el Estado colombiano.

Sin embargo; La pirámide de Kelsen está fielmente reflejada en el marco

normativo colombiano de tal manera que analizaremos a través de matrices legales,
primero en el contexto internacional y finalmente en el contexto nacional, de tal manera
que evidenciemos el avance normativo legal de la protección de la mujer y la intención
del Estado colombiano de erradicar todas las formas de violencia de género, por el solo
hecho de ser mujeres y el amparo especial de las personas trans, que si bien por su sexo
no son mujeres, si lo son por su identidad sexual.

El Art. 1 de la C.B.D.P define la violencia contra la mujer como “(…) cualquier

acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado (…)”. Por
su parte, la Declaración de Beijing de 1995 en su Art. 113 la define como “Todo acto de
violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico,
sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la
libertad, ya sea que ocurra en la vida privada o pública”. De tal forma, con estas
definiciones entendemos que, la violencia contra la mujer es aquella que se comete por
la condición de la víctima de ser mujer.

Es precisamente por esto que este tipo de violencia ha sido conceptualizada en

términos de dominio- subordinación, ya que tiene lugar en seno de esa relación desigual
tanto en el ámbito público, como privado o en ese contexto de desigualdad estructural
que existe entre hombres y mujeres (CORREA Flórez M. C., 2017). Es evidente entonces
que las mujeres son víctimas de un tipo de violencia especial, de la que no son víctimas
los hombres (BARRÉRE Unzueta, 2009) una violencia por prejuicio que busca recordarle

32
su rol en términos de comportamiento y de posición jerárquica en la sociedad,
perpetuando la desigualdad social y ensalzándose como un factor obvio de opresión.

Así es claro que, la violencia contra la mujer es una forma de discriminación. Toda
vez que cuando una mujer es violentada, está siendo discriminada, en la medida en que
está siendo tratada de manera diferente y le están siendo vulnerados sus derechos
fundamentales. Y así lo ha establecido el Comité de la CEDAW, en su recomendación
No. 19, al afirmar que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que
inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de
igualdad con el hombre.”

El Art. 2 de la C.B.D.P establece que la violencia contra la mujer puede ser física,
psicológica y sexual. La muerte provocada de la mujer es entendida como una
manifestación autónoma de violencia, separada de la violencia física (Art. 1 C.B.D.P).
Cualquiera de estas manifestaciones de la violencia contra la mujer se puede dar en
diferentes escenarios: a.) en el ámbito familiar o en la unidad doméstica o en el contexto
de cualquier otra relación interpersonal y cuando el agresor comparta o haya compartido
domicilio con la víctima, b.) la comunidad y sea perpetuada por cualquier persona o c.)
cuando sea perpetrada o tolerada por el Estado (CORREA Flórez M. C., 2018).

De este modo, podemos concebir que la violencia contra la mujer que se da en el

escenario del ámbito familiar, en la unidad doméstica y cuando el agresor comparte o ha
compartido domicilio con la víctima, es posible hablar de violencia intrafamiliar y en ésta
se debe resaltar inicialmente que la violencia contra las mujeres y niñas se puede
considerar como una epidemia global que lleva consigo muerte y tortura, ante la
innegable existencia de maltratos físicos, psicológicos, sexuales y económicos (MEJÍA
Beltrán, MORALES González, RODRÍGUEZ González, & VELANDIA Culma, 2017). Es
importante saber que este tipo de violencia es una de las violaciones de derechos
humanos más generalizadas, presentadas en la mayor parte del mundo, negando la
igualdad de mujeres/niñas, así mismo su seguridad, dignidad, autoestima y más aún, el
derecho de disfrutar de libertades fundamentales, la violencia contra las mujeres llega a
estar presente en todos los países, cruzando fronteras, cultura, clase, educación, etnia
y/o edad. Resulta importante destacar que, si la violencia se lleva a cabo dentro del

33
hogar, como es a menudo el caso, el abuso es efectivamente tolerado por el silencio
tácito y la pasividad mostrada por el Estado (UNICEF, 2000).

Surge así la pregunta, si la violencia doméstica se da también entre parejas

conformadas por miembros del colectivo LGBTI (mujeres trans o lesbianas) se trataría
también de violencia contra la mujer, toda vez, que en el entendido de que dicha violencia
surge por el posicionamiento de los roles y la jerarquía de la mujer en la sociedad.

3.1. Matriz Legal - Bloque de Constitucionalidad

El estudio sobre la violencia sobre la mujer y los esfuerzos para hacerla visible
han hecho que se enuncie como un problema de carácter social y se considere como
delito en algunos países del mundo. En la actualidad se reconoce ampliamente que la
violencia sobre la mujer establece un grave problema de derechos humanos y salud
pública que afecta a todos los sectores de la sociedad (Organización Mundial de la Salud,
2005),
Las leyes y el marco legal de un país establecen las condiciones para la
participación de las mujeres en una serie de ámbitos. Son el reflejo de las normas
sociales y las reformas a las leyes pueden impulsar cambios en estas normas. La
mayoría de los países todavía tiene diferencias jurídicas basadas en el género, que
limitan la capacidad de las mujeres para trabajar, acceder a bienes o servicios
financieros, buscar atención médica, o tomar decisiones de manera independiente en
áreas importantes de sus vidas. La igualdad ante la ley no es solo una cuestión de
derechos humanos, sino también un asunto económico, social e incluso legal, la
investigación está destinada a identificar la igualdad en el terreno legal.

Así las cosas, sea hace necesario conocer los principales avances internacionales
respecto a la protección de la mujer y su evolución de lucha, hasta comprometer la
protección de la comunidad LGBTI y en este caso, haciendo hincapié, en las mujeres
trans. Así en lo que respecta a las conferencias internacionales de las mujeres, es
necesario destacar los acuerdos realizados en dos de ellas:

La I Conferencia Mundial de la Mujer, realizada en México en el año de 1975, en

cuya declaración política se subraya que:

34
 [...] las mujeres y los hombres de todos los países deben tener iguales
derechos y deberes, y que incumbe a todos los Estados crear las condiciones
necesarias para que aquéllas los alcancen y puedan ejercerlos [...]

Además de acordar la realización de una Convención para eliminar todas las

formas de Discriminación contra la Mujer. Y es en este sentido que, la Declaración
establece la igualdad en los ámbitos político, laboral y civil, sobre todo se reconocen dos
temas fundamentales: los derechos humanos y la violencia, aunque sólo en la esfera
familiar.

Del mismo modo, en la III Conferencia Mundial de la Mujer en 1985, se adoptan

las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer.

Después de 4 años de la I Conferencia Mundial de la Mujer de 1975, y de las

negociaciones, se adopta en la Asamblea General en 1979 la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW, por sus
siglas en inglés, que es un tratado internacional de derechos humanos que protege los
derechos y libertades fundamentales de las mujeres.

Conforme a la CEDAW, la obligación adquirida por los Estados parte es la de

tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra las mujeres,
la cual no se limita únicamente al ámbito público, sino que también se extiende a la esfera
privada, cubriendo la discriminación practicada por cualesquiera personas,
organizaciones o empresas.

[...], abarcando un enfoque más amplio del adelanto de la mujer: La igualdad,

lejos de ser una cuestión aislada, abarca toda la esfera de la vida humana.
Establecen por violencia doméstica, un obstáculo para la equidad y una
ofensa a la dignidad humana [...].

Así en su artículo 3o. hace mención que:

"[...] se deberá tomar en todas las esferas política, social, económica y cultural,
todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar

35
 el pleno desarrollo y adelanto de las mujeres, con el objeto de garantizarle el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los hombres[...]".

Con el fin de examinar los progresos alcanzados en la aplicación de la CEDAW

por los Estados parte, se estableció el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer9. La tarea principal del Comité es vigilar y evaluar la
correcta aplicación de la CEDAW y colaborar con los Estados parte para eliminar la
discriminación contra las mujeres. Para llevar a cabo esta tarea, los gobiernos nacionales
envían informes periódicos al Comité de la CEDAW, cuando menos cada cuatro años, o
cuando el Comité así lo solicita, detallando las medidas legislativas, judiciales,
administrativas o de otra índole que han adoptado en cumplimiento de la Convención y
sobre los progresos realizados en este sentido.

instrumentos legales internacionales Año

Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de 1973
Costa Rica)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1976
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1976
Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de 1979
Discriminación contra la Mujer – CETFDCM o CEDAW
Convención sobre los Derechos del Niño 1990
Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de 1993
Derechos Humanos, Viena
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia 1994
Contra La Mujer "Convencion De Belem Do Para"
Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y 1994
Desarrollo, El Cairo
Programa de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing 1995

9Nota Informativa: El Comité está compuesto por 23 integrantes de gran prestigio moral y competencia
en la situación de la mujer, elegidos por los Estados parte de la Convención entre sus nacionales, y quienes
ejercen sus funciones a título personal.
36
Ilustración 6: Instrumentos Legales Internacionales Fuente Elaboración Propia

3.1.1. Jurisprudencia - Corte Interamericana de Derechos Humanos

a. (Campo Algodonero Vs México, 2009)

I. Introducción:

El 16 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

emitió su sentencia en el caso González, Herrera, Ramos y otras «Campo Algodonero»
vs. México. El caso trata sobre la desaparición y ulterior muerte de las jóvenes Claudia
Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos
cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de
noviembre de 2001.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó ante la Corte la

responsabilidad internacional del Estado mexicano por (i) la falta de medidas de
protección a las víctimas; (ii) la falta de prevención de estos crímenes, pese al
conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género en la zona; (iii) la
falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición; (iv) la falta de debida
diligencia en la investigación de los asesinatos; y (v) la denegación de justicia y la falta
de reparación adecuada. En este sentido, la Comisión demandó al Estado ante la Corte
solicitando que ésta declarara la responsabilidad internacional del Estado por
incumplimiento de los derechos a la vida, a la integridad personal, garantías judiciales,
de la niñez, y protección judicial en relación con las obligaciones de respeto, garantía y
no discriminación de los derechos humanos, así como el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos dichos
derechos, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad

internacional del Estado por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará, 1994). Por su parte, las y los
representantes de las víctimas, alegaron adicionalmente la violación de otros derechos
establecidos en la Convención Americana, a saber, el derecho a la libertad personal y a

37
la protección de la honra y de la dignidad, y las obligaciones establecidas en los artículos
8 (obligaciones “progresivas” relacionadas con la prevención y protección) y del artículo
9 de la (Convención Belem do Pará, 1994) relacionado con factores adicionales de riesgo
para mujeres de ciertos grupos; así como la inclusión de otras víctimas.

II. Reconocimiento parcial de responsabilidad

El Estado hizo un reconocimiento parcial de responsabilidad, indicando que si bien

en la primera etapa de las investigaciones entre los años 2001 y 2003, se presentaron
«irregularidades», en la segunda etapa de las investigaciones de los 3 casos –a partir
del año 2004- «se subsanaron plenamente las irregularidades». Asimismo, reconoció
que, como consecuencia de dichas irregularidades, se afectó el derecho a la integridad
psíquica y la dignidad de las y los familiares. Sin embargo, el Estado alegó que no podía
ser considerado responsable por la violación a los derechos a la vida, a la integridad
personal, a la libertad personal, a la honra y a la dignidad, y los derechos de la niñez en
perjuicio de las tres víctimas. Por otro lado, solicitó a la Corte que declarara que había
cumplido con su deber de prevención, investigación y reparación en relación con los
derechos a la vida y a la integridad personal.

III. Competencia de la Corte por la Convención de Belém do Pará

El Estado mexicano solicitó a la Corte que declarara su incompetencia en materia

contenciosa para conocer de la Convención Belém do Pará. Esta petición fue rechazada
por la Corte. En su sentencia, la Corte hizo la aclaratoria -a pesar de haberse
pronunciado al respecto en casos anteriores (véanse sentencias en los casos del Penal
Miguel Castro Castro, Ríos y otros, Perozo y otros)- que tenía competencia contenciosa
para examinar la Convención de Belém do Pará. La Corte llegó a esta conclusión luego
de un análisis detallado de los principios de interpretación de normas de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (párr. 32), a saber, la interpretación literal
(párrs. 40-41); interpretación sistemática (párrs. 54-58); objeto y fin del tratado (párrs. 59-
65); y de manera únicamente complementaria, la interpretación de acuerdo con los
trabajos preparatorios de la Convención de Belém do Pará (párrs. 68-73).

IV. Violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez y la impunidad de estos

crímenes

38
 En relación con el contexto de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez, la
Corte hizo referencia a diversos informes y estudios realizados por mecanismos
nacionales e internacionales de vigilancia de los Derechos Humanos, incluyendo el
informe Situación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, publicado por la CIDH
en el año 2003. Al respecto, la Corte observó que «no existen datos claros sobre la cifra
exacta de homicidios de mujeres en Ciudad Juárez a partir del año 1993» Sin embargo,
sostuvo que el aumento de homicidios ha significado que “por lo menos” 264 mujeres
han sido asesinadas hasta el año 2001 y 379 hasta el 2005. Sin embargo, sostuvo la
Corte “más allá de las cifras” es preocupante que algunos de estos crímenes parecen
presentar altos grados de violencia y violencia sexual, y que en general han sido
influenciados tal como lo acepta el Estado por una cultura de discriminación contra la
mujer, que ha incidido en los motivos y en la modalidad de los crímenes, así como en la
respuesta dada por las autoridades.

En relación con la impunidad de los asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez, la

Corte indicó que la ineficiencia e indiferencia por parte de las autoridades estatales en
relación con la investigación de dichos crímenes “parecen haber permitido que se haya
perpetuado la violencia contra la mujer”.

En este sentido, la Corte afirmó que hasta el 2005, la mayoría de los crímenes no
habían sido esclarecidos, “siendo los homicidios que presentan características de
violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad”. Una de las
consecuencias de la impunidad de este tipo de delitos es el mensaje que se envía a la
sociedad de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que promueve su
perpetuación y la aceptación social del fenómeno, y genera el sentimiento de
desconfianza de las mujeres en el sistema de administración de justicia.

Respecto a la utilización de estereotipos de género por parte de agentes estatales

y su efecto en la impunidad de estos crímenes, la Corte citó el informe Acceso a la
Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia, publicado por la Comisión en el año 2007,
indicando que:

“La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como

resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el

39
 proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad
de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral,
conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en
inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos
violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la
investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que
puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el
comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”

V. Violencia de género

En relación con la definición del fenómeno de asesinatos de mujeres en Ciudad

Juárez desde 1993, la Corte indicó que se utilizaría la expresión “homicidio de mujer
por razones de género”, “también conocido como feminicidio”, y que, para los
efectos de ese caso “no [era] necesario ni posible pronunciarse de manera definitiva
sobre cuáles homicidios de mujeres en Ciudad Juárez constituyen homicidios de mujeres
por razones de género, más allá de los homicidios de las tres víctimas del presente caso.
Por esta razón, se referirá a los casos de Ciudad Juárez como homicidios de mujeres,
aunque entienda que algunos o muchos de éstos puedan haber sido cometidos por
razones de género y que la mayoría han ocurrido dentro de un contexto de violencia
contra la mujer”.

En su sentencia, la Corte pasa a examinar si la violencia que sufrieron las tres

víctimas en el caso constituía “violencia contra la mujer”, de conformidad con lo
establecido en la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará. En este
sentido, la Corte acudió a su jurisprudencia para indicar que (i) para la interpretación del
derecho a la integridad personal consagrado en la Convención Americana, en relación
con los aspectos específicos de violencia contra la mujer, debe acudirse a la Convención
de Belém do Pará y a la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW”, por su siglas en inglés), siendo que estos
instrumentos complementan el corpus iuris internacional en materia de protección de la
integridad personal de las mujeres; y (ii) no toda violación de un derecho humano de una
mujer implica necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de
Belém do Pará. La Corte concluyó que efectivamente la violencia ejercida en contra de
40
las tres víctimas en el caso era “violencia contra la mujer”, en los términos establecidos
en la Convención Americana y la Convención de Belém do Pará, principalmente debido
a tres razones: (1) el reconocimiento del Estado (si bien dicho reconocimiento no se
materializó frente a la Corte sino frente al Comité que monitorea el cumplimiento de la
CEDAW) de que los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez están influenciados por
una cultura de discriminación contra la mujer; (2) las conclusiones arribadas por varios
organismos internacionales de monitoreo de los derechos humanos, tales como la CIDH,
el Comité que monitorea el cumplimiento de la CEDAW, y Amnistía Internacional en el
sentido de que muchos de los homicidios de las mujeres en Ciudad Juárez son
manifestaciones de violencia basada en el género; y que (3) las víctimas eran mujeres
quienes “muy probablemente” sufrieron actos de violencia sexual de algún tipo antes de
su muerte.

VI. Estereotipos de género

A lo largo de su sentencia, la Corte hace varias precisiones sobre los estereotipos

de género, que van desde definirla hasta explicar cómo éstos influyen negativamente en
la investigación de los homicidios de mujeres. En este sentido, la Corte sostuvo que:

• el estereotipo de género es una “pre-concepción de atributos o características

poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente”

• puede asociarse la subordinación de la mujer a prácticas basadas en

estereotipos de género que dominan y persisten en la sociedad, situación que se agrava
cuando los estereotipos se reflejan –ya sea de manera implícita o explícita- en políticas
y prácticas, en particular aquellas desplegadas por parte de la policía judicial “como
ocurrió en el presente caso” y por lo tanto,

• “La creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y

consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer.”

• los comentarios de los funcionarios de que “las víctimas se habrían ido con su
novio o que tendrían una vida reprochable y la utilización de preguntas en torno a la
preferencia sexual de las víctimas” constituyen estereotipos y

41
 • el hecho de que algunas autoridades hubieran afirmado que las víctimas eran
“voladas” o que se habían ido con sus novios aunado a la inacción estatal en la primera
etapa de la investigación permite concluir que dicha indiferencia “por sus consecuencias
respecto a la impunidad del caso, reproduce la violencia que se pretende atacar, sin
perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la justicia”

VII. Derecho de las niñas

Considerando que dos de las tres víctimas eran menores de 18 años al momento
de los hechos, y la jurisprudencia constante de la Corte en el sentido de señalar que los
Estados tienen un deber reforzado de protección cuando las víctimas son niños/as, la
Corte sostuvo que en el presente caso el Estado tenía la obligación de adoptar todas las
medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas
desaparecidas. En el caso concreto, la Corte indicó que a pesar de la legislación y
políticas estatales específicas que habían sido adoptadas por el Estado para la
protección de la niñez, éstas no se habían traducido en medidas efectivas para iniciar
una pronta búsqueda, e investigar, procesar y sancionar a las personas responsables de
una manera eficaz y expedita. En este sentido, la Corte determinó que el Estado había
violado el derecho contemplado en el artículo 19 de la Convención Americana en relación
con las obligaciones contenidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio de
Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez.

«Negrita propia, marcada para darle mayor relevancia a los puntos mas
destacados dentro de la sentencia de la CIDH»

b. (Fernández Ortega y Otros Vs México, 2011)

I. Introducción:

Entre las formas de violencia que afectan a las mujeres en el estado de Guerrero
se encuentra la “violencia institucional castrense”. La presencia del ejército
cumpliendo labores policiales en Guerrero ha sido un tema controvertido en relación con
los derechos y libertades individuales y comunitarias, y ha colocado a la población en
una situación de gran vulnerabilidad, afectando a las mujeres de una manera particular.
De acuerdo con la secretaría de la Mujer del estado de Guerrero
42
 “Las mujeres indígenas siguen padeciendo las consecuencias de una
estructura patriarcal ciega a la equidad de género, especialmente en
instancias como fuerzas armadas o policiales, donde se les entrena para la
defensa, el combate o el ataque a criminales, pero no se les sensibiliza en los
derechos humanos de la comunidad y de las mujeres”.

En este contexto, entre 1997 y 2004 se presentaron seis denuncias de violaciones

sexuales a mujeres indígenas atribuidas a miembros del Ejército en el estado de
Guerrero, las cuales fueron conocidas por la jurisdicción militar sin que conste que en
alguno de esos casos se hubiera sancionado a los responsables.

La Comisión señaló que la violación sexual cometida por miembros de las fuerzas
de seguridad de un Estado contra integrantes de la población civil constituye una grave
violación a los derechos humanos protegidos en los artículos 5 y 11 de la Convención
Americana. En los casos de violación sexual contra mujeres indígenas, el dolor y la
humillación se agrava por su condición de indígenas debido “al desconocimiento del
idioma de sus agresores y de las demás autoridades intervinientes [, y] por el
repudio de su comunidad como consecuencia de los hechos”. La señora Fernández
Ortega “fue víctima de violación sexual por parte de miembros del Ejercito mexicano”, en
consideración, entre otros, de los siguientes indicios: i) la declaración de la señora
Fernández Ortega ante las autoridades civiles y su posterior ampliación; ii) la declaración
de su hija, Noemí Prisciliano Fernández; iii) la presencia de espermatozoides en las
muestras tomadas de la cavidad vaginal de la presunta víctima; iv) la certificación
psiquiátrica del perito médico adscrito a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos
que señala que la presunta víctima estuvo expuesta a un acontecimiento traumático; v)
el hecho no controvertido de la presencia de militares en la zona durante la época que
ocurrieron los hechos; vi) los informes de los organismos de Naciones Unidas que indican
haber recibido información sobre denuncias de abusos sexuales contra mujeres
indígenas en el estado de Guerrero, y vii) el informe pericial de la señora Correa
González, quien indicó que la señora Fernández Ortega sufrió́ un evento traumático.
Resaltó, además, “que a nivel interno se ha documentado el incremento de la violencia
sexual contra las mujeres, cometida con fines políticos, particularmente en zonas donde

43
hay una intensa militarización, como en los Estados de Chiapas, Oaxaca, Veracruz y
Guerrero”.

La comisión agregó que una violación sexual, además de afectar la integridad

física, psíquica y moral de la víctima, quebranta su dignidad, invade una de las esferas
más íntimas de su vida, su espacio físico y sexual y la despoja de su capacidad para
tomar decisiones respecto de su cuerpo conforme a su autonomía. Además, la violación
sexual en presencia de un familiar tiene un significado particularmente grave, siendo aún
más humillante para la víctima y traumático para ambos. Por ello, solicitó a la Corte que
declare al Estado responsable por la violación del artículo 5.1 y el artículo 11 de la
Convención Americana, en perjuicio de la señora Fernández Ortega, en relación con el
artículo 1.1 de dicho instrumento. Asimismo, solicitó a la Corte que declare que el abuso
contra la integridad física, psíquica y moral de la señora Fernández Ortega, cometido por
agentes del Estado, constituyó tortura, dado que se cumplen los requisitos de esta figura:
i) que se trate de un acto a través del cual se inflijan a una persona penas y sufrimientos
físicos y mentales; ii) cometido con un fin, y iii) por un funcionario público. Finalmente,
consideró que la investigación que debe llevar a cabo el Estado sobre hechos violatorios
del artículo 5.1 de la Convención, está normada también por los artículos 1, 6 y 8 de la
Convención contra la Tortura.

Los representantes alegaron que está claramente probada la existencia de la

violación sexual de la señora Fernández Ortega y que la ausencia de elementos de
prueba adicionales es responsabilidad única y exclusiva del Estado que no ha llevado a
cabo una investigación efectiva. Además de la agresión sexual cometida por el
perpetrador directo, la señora Fernández Ortega “fue víctima de otro tipo de agresión
sexual por los otros dos militares presentes en el lugar de los hechos, en la medida
en que su presencia aseguraba un mayor grado de control del autor material, pero
también porque permanecieron observando lo que ocurría”. La violación sexual es
un tipo especialmente grave de violencia sexual que “fue utilizada como una forma de
manifestar dominación por parte de los militares”. Además, la violación sexual “fue una
manifestación profunda de discriminación [...] por su condición de indígena y por su
condición de mujer” y buscaba “humillar, causar terror y mandar un mensaje de
advertencia a la comunidad”. Estos factores “afectaron profundamente la integridad física

44
y psicológica de [la presunta víctima, y] constituyeron claros actos de violencia contra
la mujer”. Por lo anterior, solicitaron a la Corte declare que el Estado es responsable por
la violación a los artículos 7.a de la (Convención Belem do Pará, 1994), y 5 y 24 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

Los representantes añadieron que “La violación sexual [de la presunta víctima]
constituyó una de las más agresivas injerencias a la privacidad de una mujer. El agente
estatal que la violó invadió́ de la manera más arbitraria su cuerpo, afectando su ámbito
más íntimo”, negándosele con ello “su derecho a [...] escoger con quien y como
establecer relaciones personales, pues la obligó a mantener relaciones sexuales con él,
de manera violenta y contra su voluntad”. Además, la señora Fernández Ortega “vio
afectado tanto el concepto que tenía de sí misma como su reputación”. Si bien los
representantes no consideran que siempre que se presente una violación sexual la mujer
verá lesionada su reputación, en este caso efectivamente sucedió́ , por lo que se violó el
derecho a la honra y a la dignidad de la presunta víctima. Asimismo, sostuvieron que la
violación a este derecho se ha dado también por la falta de investigación adecuada de
los hechos, ya que pese a su gravedad no se ha llevado a cabo una investigación seria
y efectiva para identificar a los responsables. Por lo anterior, solicitaron a la Corte que
declare la responsabilidad del Estado por la violación del artículo 11 de la Convención y
del artículo 7 de la (Convención Belem do Pará, 1994) en perjuicio de la señora
Fernández Ortega.

II. Calificación jurídica de los hechos relacionados con la violación

sexual

Dado que la Corte ha considerado probado que la señora Fernández Ortega fue
víctima de un hecho de violencia sexual cometido por agentes estatales, corresponde
determinar su calificación jurídica.

Este Tribunal recuerda, como lo señala la (Convención Belem do Pará, 1994), que
la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos,
sino que es “una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de
poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”, que “trasciende todos los
sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de

45
ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias
bases”. la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las
mujeres cuyas consecuencias, incluso, trascienden a la persona de la víctima.

La CIDH ha reconocido que la violación sexual es una experiencia sumamente

traumática que tiene severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que
deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable
por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas.
De ello se desprende que es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la
víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto,
no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o
lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan
severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales.

La Corte considera que, en términos generales, la violación sexual, al igual que la

tortura, persigue entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar
a la persona que la sufre. La violación sexual de la señora Fernández Ortega se produjo
en el marco de una situación en la que los agentes militares interrogaron a la víctima y
no obtuvieron respuesta sobre la información solicitada. Sin descartar la eventual
concurrencia de otras finalidades, la Corte considera probado que el presente caso tuvo
la finalidad especifica de castigo ante la falta de información solicitada.

Como ha sido señalado anteriormente por este Tribunal, el Comité́ para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha sostenido que la definición
de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir,
la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] porque la afecta en
forma desproporcionada”. Asimismo, también ha señalado que “La violencia contra
la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de
derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”

III. Resuelve

Con base en lo anterior, la Corte concluye que el Estado es responsable por la

violación de los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada,
consagrados, respectivamente, en los artículos 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención

46
Americana, en relación con los artículos 1.1 del mismo tratado y 1, 2 y 6 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, así como por el incumplimiento del
deber establecido en el artículo 7.a de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, (Convención Belem do Pará, 1994) en
perjuicio de la señora Fernández Ortega.

En cuanto a la obligación especifica de sancionar la violencia contra la mujer, la

comisión señaló́ que recibió́ “información sobre los obstáculos que enfrentan las
mujeres indígenas para acceder a la justicia, generalmente relacionados con la
exclusión social y [la] discriminación étnica”. Dichos obstáculos pueden ser
particularmente críticos, ya que representan formas de “discriminación combinadas” por
ser mujeres, indígenas y pobres. Particularmente, en casos de violación sexual contra
mujeres indígenas, los investigadores frecuentemente rebaten las denuncias, hacen
recaer la carga de la prueba sobre la víctima y los mecanismos de investigación son
defectuosos, e incluso, amenazadores e irrespetuosos.

El artículo 7.b de la (Convención Belem do Pará, 1994) obliga al Estado a actuar

con debida diligencia al investigar y sancionar la violencia contra la mujer, generando
obligaciones específicas y complementarias a las obligaciones del Estado respecto al
cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana. En el presente
caso, el Estado falló en su deber de actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer, contenido en el artículo 7 de la
(Convención Belem do Pará, 1994).

El Estado informó sobre la adopción de protocolos específicos para investigar

casos de violencia contra las mujeres en el estado de Guerrero como los protocolos de
atención a mujeres en situación de violencia y de investigación del delito de
homicidio desde la perspectiva del feminicidio. Asimismo, informó sobre la
publicación de dos manuales titulados “Redes de detección, apoyo y referencia de casos
de violencia contra las mujeres indígenas de Guerrero” y “Modelos de referencia de
casos de violencia de género para el estado de Guerrero”, así como sobre instrumentos
relacionados con la investigación y la atención de la violencia contra las mujeres, entre
otros, el “Modelo integrado para la prevención y atención de violencia familiar y sexual”,

47
que es un modelo con el cual operan las unidades de salud y la Guía de “Atención médica
a personas violadas”.

Finalmente, el Estado informó sobre la elaboración de la Norma Oficial Mexicana

NOM-046-SSA2-2005 sobre Violencia familiar, sexual y contra las mujeres, que contiene
criterios para su prevención y atención. Esta norma establece diversas obligaciones del
personal de salud, entre otras, la de dar aviso al Ministerio Público para que realice las
investigaciones correspondientes, y fue creada a partir de un acuerdo de solución
amistosa con la comisión Interamericana.

3.2. Matriz Legal - Legislación Nacional

La violencia contra la mujer es una problemática que se ha consolidado a través

del tiempo como una de las más grandes a nivel mundial, y Colombia no es la excepción,
así las estadísticas según el Instituto Colombiano de Medicina Legal (2016), muestra que
desde el año 2007 al 2016, se han atendido 527.284 casos por violencia de pareja. La
violencia de pareja presentó un aumento del 7 % en el 2016 con una tasa de 126,30 por
cada 100.000 habitantes, casos de los cuales el 86 % fue por violencia contra la mujer
con una tasa de 213,48 por 100.000 habitantes. También hay que tener en cuenta la
edad como un factor importante, así el grupo de edad más afectado está en el rango de
25 a 29 años, seguido de los de 20 a 24 años (MEJÍA Beltrán, MORALES González,
RODRÍGUEZ González, & VELANDIA Culma, 2017)

En el silogismo de la teoría de la acumulación originaria que explica el modo

capitalista de la producción. Encontramos que tenemos la posibilidad de realizar una
analogía marxista entre el capitalista y el hombre, así como; el trabajo por la sexualidad
y el trabajador por la mujer, en sendos casos, encontramos una desigualdad bien de
clases o roles, pero que generan una clara ventaja de unos sobre otros, siempre
perdiendo el trabajador / la mujer, en este caso, conformándose la base social del
patriarcado actual (HERNÁNDEZ Jiménez, 2014), aunque del cual, cada vez más
inconformes en la sociedad.

48
 Un sector del feminismo (i) defiende la utilización del derecho penal por ser una
de las principales formas de manejo del poder, debiendo adquirirse un mayor
protagonismo dentro de esta especialidad; el otro (ii) se opone de la misma manera que
lo haría el trabajador por la intromisión legislativa del Estado a favor del capitalista, bajo
la perspectiva de que el derecho penal protege a los poderosos10, lo que explica la
ausencia de las mujeres en la teoría del derecho al no ser protegidas por las leyes.
Reforzando así la ideología patriarcal y legitimando la perversidad intrínseca del sistema
penal (RAMÍREZ Bustamante; RESTREPO Yepes, 2007) En este sentido el feminismo
se constituye en un movimiento reaccionario en contra de la opresión del poder patriarcal.

instrumentos legales nacionales Año

Constitución Política de Colombia – Artículo 42 1991
Ley 248 Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la 1995
violencia contra la mujer
Ley 294 Ley para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar 1996
Ley 575, por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996 2000
Ley 679 por medio de la cual se expide un Estatuto para prevenir y
contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, 2001
en desarrollo del art. 44 de la Constitución
Ley 731 Dar un tratamiento especial a mujeres de estos sectores de la 2002
sociedad que han sido discriminada y marginadas históricamente.
Ley 882 Modifica el artículo 229 del código penal, Violencia Intrafamiliar 2004
Ley 823 igualdad de oportunidades para las mujeres 2006
Ley 1009 – Observatorio de asuntos de Género 2006
Ley 1257 Normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de 2008
violencia y discriminación contra las mujeres
Ley 1336 de 2009 - Ley por medio de la cual se adiciona y robustece la ley 2009
679 de 2001
Ley 1482 Conocida como la Ley antidiscriminación 2011
Ley 1542 En los presuntos delitos de violencia contra la mujer eliminando el
carácter de querellables y desistibles a los delitos de violencia intrafamiliar e 2012
inasistencia alimentaria

10Nota aclaratoria: Citado por Hernández J, en el año 2014. Thompson (1975) a propósito del “Black Act”
ingles, dentro de un análisis marxista refiere que la ley es un instrumento de la clase dominante de facto
que define y defiende las reivindicaciones de esta clase sobre los recursos y la fuerza laboral, confirmando
y consolidando el poder de clase ya existente.
49
 Ley 1639 del 2 de julio se fortalecen las medidas de protección a la integridad
de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 113 de la Ley 2013
599 de 2000
Decreto 1930 del 6 de septiembre Política Pública Nacional de Equidad de 2013
Género y se crea una Comisión Intersectorial para su implementación
Decreto 1227 simplifica la modificación del sexo en el registro civil 2015
Ley 1761 Se tipifica el delito de feminicidio, como delito autónomo 2015
Ilustración 7: Instrumentos Legales Nacionales Fuente Elaboración Propia

Colombia tiene una historia de cerca de 80 años en la lucha de los derechos de las
mujeres, los referentes más mediáticos los evidenciamos con derechos como “la capacidad”
para mujeres casadas, aunque limitada en 1932 ó en 1936 cuando se autoriza a una mujer
a desempeñar cargos públicos y finalmente el acto legislativo 3 de 1954, que se materializa
en el plebiscito de 1957 con el voto de la mujer.

Por el contrario, la conceptualización de la violencia en el campo legislativo tiene

sus orígenes en la Constitución de 1991, en la cual se declara, en el Artículo 42 que:
“cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a la ley”. Antes no existían delitos autónomos ni
medidas de protección, el camino era la denuncia por lesiones personales, raras veces
adoptado por las mujeres y en casos más extremos se presentaban homicidios que como
anteriormente mencionamos incluso existían exoneraciones de responsabilidad penal
como el uxoricidio.
A diferencia del “femicidio” que es considerado como “una forma de terrorismo
que funciona para establecer diferencias entre los géneros, para promulgar y reforzar la
dominación masculina, y para que todas las mujeres sean crónica y profundamente
inseguras” (Rusell y Harmes, 2006, p. 177), el “feminicidio” es “conjunto de violaciones
reiteradas y sistemáticas a los derechos humanos de las mujeres y un estado de violencia
misógina contra las mujeres que conduce a agresiones, ataques, maltrato y daños que
culminan en algunos casos, en asesinatos crueles de las mujeres”. (ESTADOS UNIDOS
DE MÉXICO, 2005)

Precisamente, esta modalidad de violencia de género, al ser la manifestación

última de la violencia jerárquica contra la mujer, debe ser estudiada a profundidad y por
50
ello, iniciamos con una evolución de la protección de los derechos de las mujeres hasta
llegar a la Ley de feminicidio (Ley Rosa Elvira Cely - Ley 1761, 2015).

De acuerdo con Belém Do Pará, la CEDAW, la Conferencia de Beijing y Beijing +

10, la violencia contra niñas y mujeres es un mecanismo de dominio, control y opresión
de género de las mujeres. En mayor o menor medida, todas las mujeres colombianas
están sometidas a la sujeción de hombres e instituciones, de las familias, de todas las
formas de organización social y las comunidades, hasta del Estado. La desigualdad de
género es social y económica, pero también jurídica, política y cultural. La cosificación,
el trato de las mujeres como cosas y no como personas, prevalece en el maltrato
cotidiano visible e invisible de las mujeres, en las familias y parejas, y es realizada por
parientes, cónyuges y amistades; en otros círculos sociales es concretada por conocidos
y desconocidos, por autoridades, gobernantes, funcionarios, representantes, dirigentes,
profesionales, colegas y compañeros. La violencia de género está presente en la casa y
en la calle, en sitios privados y públicos. Los estereotipos dosificadores prevalecen en el
campo de las representaciones sociales, culturales y lingüísticas. Así, la violencia de
género y los estereotipos son difundidos por los medios de comunicación y recreados
por científicos, intelectuales y artistas en producciones científicas, de publicidad,
artísticas y literarias, a través de la radio, la televisión, el De hecho, las mujeres están
colocadas casi siempre en condiciones de desigualdad y sometimiento, además en
constante inseguridad. La violencia conyugal y familiar hace que la casa no sea un sitio
de resguardo, y la violencia pública hace que los centros educativos y laborales, las
calles, los sitios de diversión o de reunión social o cultural, los transportes, los caminos,
los barrios, los parques y los terrenos baldíos, sean percibidos como peligrosos. Es
evidente también que el horario de menor riesgo es limitado para las mujeres y es una
costumbre generalizada que éstas no deben andar solas.

El machismo y la misoginia conforman núcleos fundamentales de las identidades

masculinas y son, asimismo, dimensiones vigentes de formas de identidad nacional y del
sexismo generalizado

51
Ley 248 de 1995: La Convención de Belem Do Para, Brasil, es suscrita por Colombia, el
9 de junio de 1994 así, el Convenio Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, y posterior a la Constitución de 1991, se convierte en el primer
paso en la defensa de la mujer.

Ley 294 de 1996: Esta ley tiene por objeto Desarrolla el artículo 42, Inciso 5, de la carta
política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia, a
efectos de asegurar a ésta su armonía y unidad. Sujetos comprendidos Miembros del
grupo familiar (Prevalece los niños y niñas) Orientación hacia grupos sujetos a
protección especial Mujeres, personas en situación de pobreza, residentes de zonas
rurales, indígenas y personas con capacidades diferentes

Ley 575 de 2000: Traslada la competencia en materia de violencia intrafamiliar de los

jueces de familia a los comisarios de familia y, a falta de estos, a los Inspectores de
Policía. Otorga asistencia a las víctimas de maltrato, consagra delitos contra la armonía
y la unidad familiar (maltrato físico, psíquico o sexual).

Ley 679 de 2001 y Ley 1336 de 2009: Estas leyes tienen por objeto dictar medidas de
protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de
abuso sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de carácter
preventivo y sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del
artículo 44 de la Constitución. Sujetos comprendidos Menores de edad Orientación
hacia grupos sujetos a protección especial Mujeres y personas en situación de
pobreza.

Ley 731 de 2002: Dar un tratamiento especial a mujeres de estos sectores de la

sociedad que han sido discriminada y marginadas históricamente. Este tratamiento se
ha dado en la protección de derechos de la población y en la búsqueda de la igualdad
formal y real. La Ley tiene por objeto mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales,
priorizando las de bajos recursos y consagrar medidas específicas encaminadas a
acelerar la equidad entre el hombre y la mujer rural.

Ley 882 de 2004: Esta ley modifica el Código Penal Colombiano, más concretamente el
artículo 229, incorporando el delito de violencia intrafamiliar y “por desgracia” es conocida
como la Ley de “los ojos morados”.

52
Ley 1009 de 2006: Por medio de la cual se crea con carácter permanente el Observatorio
de Asuntos de Género - OAG. el cual estará a cargo del Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República a través de la Consejería Presidencial para la Equidad de
la Mujer o de la entidad rectora de la política pública para el adelanto de la mujer y la
equidad de género. (Ley 1009, 2006)

Ley 1258 de 2008: Nada justifica la violencia contra la mujer en Colombia La Ley 1257
de 2008 presenta la siguiente definición de TIPO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER:
"Cualquier acción u omisión que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual,
psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas
de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente
en el ámbito público o privado".

Ley 1482 de 2011: Las clases de discriminación contra la Mujer son de dos tipos:

a. Directa: Cuando una persona recibe un trato menos favorable que por otra, por
razón de pertenecer a uno u otro sexo.
b. Indirecta: La aplicación de condiciones de trabajo que, aunque iguales en un
sentido formal, en la práctica favorecen a un sexo o al otro.

El artículo 3° de la Ley 1482 de 2011, nos trae además estas dos definiciones:

Discriminación directa en materia de retribución laboral por razón del género o sexo: Toda
situación de trato diferenciada injustificado, expresa a tácito, relacionada con la retribución
económica percibida en desarrolla de una relación laboral, cualquiera sea su denominación par
razones de género o sexo.

Discriminación indirecta en materia de retribución laboral por razón del género o sexo: Toda
situación de trata diferenciada injustificada, expreso a tácito, en materia de remuneración laboral
que se derive de norma, política, criterio o práctica laboral por razones de género o sexo.

La discriminación directa o indirecta es una realidad que irónicamente no perdona

condición social, ni geográfica, ni intelectual alguna, por algo que las mismas mujeres
han denominado el “patriarcado cultural”, que ha permeado todos los aspectos de la
sociedad, también reconoce por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano los
derechos de la comunidad LGBTI, a fin de garantizar la protección de los derechos contra
actos de racismo o discriminación

53
Ley 1542 de 2012: La ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las
autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y
eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e
inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.

Ley 1639 de 2013: se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas
de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 113 de la Ley 599 de 2000. Las víctimas
de ataques con ácido recibirán gratis cirugías reconstructivas y estéticas. Además, se
aumentaron las penas para los agresores; y se creó un registro para controlar la venta al
menudeo de esta sustancia.

Decreto 1227 de 2015: Los derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la

personalidad afectados paralelamente con la vulneración al derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica en personas transgénero y transexuales, finalmente
encuentran respaldo con este decreto, el cual simplifica la modificación del sexo en el
registro civil, a fin de garantizar que su identidad de género coincida con su estado civil.

Ley 1773 de 6 de enero de 2016: Ley “Natalia Ponce de León”, que endurece las penas
y protege a quienes sean víctimas de ataques con ácido, agentes químicos o sustancias
similares, la cual prevé condenas hasta de 50 años de cárcel para los ataques con ácido.

3.2.1. Matriz Legal – Jurisprudencia Nacional

La Corte Constitucional ha desarrollado una muy amplia jurisprudencia a favor de

los derechos de las víctimas de delitos y crímenes atroces, en especial a partir de 2000,
que debe ser tomada en consideración para contextualizar la posición de este tribunal
frente a los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género.

En este contexto jurisprudencial, sensible a los derechos de las víctimas y la

discriminación de género, se producen al menos cinco decisiones importantes relativas
a la investigación y sanción de la violencia sexual.

La primera es la Sentencia C-578 de 2002, emitida con ocasión del control de

constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Esta decisión es

54
importante no solo porque declara que dicho estatuto se ajusta a la Constitución sino
además porque desarrolla consideraciones significativas relacionadas con la violencia
de género. Esta primera sentencia comienza entonces a incorporar los desarrollos del
DIDH relativos a la violencia sexual y a la protección de las mujeres frente a la violencia.

Así mismo, se debe citar la Sentencia T-458 de 2007, referida al caso de una
menor de 14 años que denuncia una violación cometida contra ella mientras estaba en
estado de embriaguez y en el cual la jueza penal absolvió al perpetrador, argumentando,
en contra del peritaje incorporado al proceso, que la víctima podría haber consentido, a
pesar de estar totalmente embriagada; la jueza además censura el comportamiento
anterior de la víctima y su madre, que habrían favorecido la violación. En esta sentencia,
la Corte concluye que la decisión de la jueza penal es arbitraria y configura una vía de
hecho pues se desfiguró el dictamen pericial, se ignoró el testimonio de la menor de
edad, señalando que la falta de violencia denotaba consentimiento y tuvo en cuenta otros
comportamientos de la menor, que eran íntimos.

Las decisiones anteriores de la Corte Constitucional muestran desarrollos

significativos para la consolidación en Colombia de un marco jurídico adecuado para la
investigación y sanción de la violencia sexual. Sin embargo, y precisamente porque se
trató esencialmente de una internalización de desarrollos del DIDH, las sentencias
anteriores, a pesar de su obvia importancia para Colombia, no implican en sí mismas
avances doctrinarios de talla.

En cambio, existen otras decisiones sobre violencia de género que son realmente
novedosas en términos de derecho comparado, especialmente por su enfoque y su
voluntad de intentar incidir explícitamente en las políticas públicas para erradicar la
violencia contra las mujeres.

Una de ellas es la Sentencia T-496 de 2008, que precisa los deberes que tiene el
Estado colombiano para poner en marcha programas de protección con enfoque de
género para las mujeres víctimas del conflicto armado. La tutela surge por una petición
de varias mujeres víctimas del conflicto y algunas ONG, como IMP (Iniciativa de Mujeres
por la Paz) que solicitaron esas medidas de protección, debido a las constantes

55
amenazas y atentados sufridos por estas mujeres y a la precariedad de las respuestas
dadas por el Gobierno colombiano frente a esta situación.

La Corte Constitucional constató entonces que efectivamente existían riesgos

desproporcionados para las mujeres víctimas que reclamaban sus derechos y que
además el conflicto armado implicaba una violencia de género sistemática y muy
extendida. La sentencia recordó no solo los mandatos contenidos en los principales
tratados de derechos humanos relevantes, como la CEDAW o la Convención de Belem
do Pará, sino que también se refirió en detalle a informes relativos a la situación de las
mujeres colombianas frente al conflicto armado y que fueron realizados por organismos
internacionales, como la CIDH, la Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la
OEA o la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos.

a. (Sentencia T-025, 2004):

se basó en un estudio acumulado de varias solicitudes de tutela de grupos de

desplazados, que se quejaban de que las respuestas del Estado colombiano frente a su
situación eran insuficientes, por lo cual la mayor parte de sus derechos fundamentales
estaban gravemente afectados.

Para tal efecto, la Corte recurrió a la figura del “estado de cosas inconstitucional”,
de creación jurisprudencial, según la cual, cuando la Corte encuentra que una petición
de tutela no hace referencia a un problema particular de una persona sino que expresa
una afectación colectiva de derechos fundamentales, de suerte que la solución individual
caso por caso sería insuficiente y congestionaría gravemente el aparato judicial,
entonces es legítimo que el tribunal proceda a declarar un “estado de cosas
inconstitucional” y formule órdenes generales a las autoridades para enfrentar esa grave
situación de derechos humanos. Esto explica que la Corte haya expedido algunos autos
posteriores a la (Sentencia T-025, 2004), exigiéndole al gobierno la clarificación y

56
desarrollo de ciertos puntos, entre los cuales, hay uno que es esencial para el tema en
cuestión. Se trata del (Auto 092, 2008), relativo a la situación de las mujeres desplazadas.

b. (Auto 092, 2008) :

El auto visibiliza los impactos diferenciados del desplazamiento sobre las mujeres
y específicamente la violencia sexual cometida contra ellas en el contexto del conflicto
armado. En efecto, la Corte señaló que la violencia ejercida en el conflicto armado interno
colombiano victimiza de manera diferencial y aguda a las mujeres, pues por su condición
de género, están expuestas a riesgos particulares y vulnerabilidades específicas dentro
del conflicto armado, que explican en su conjunto el impacto desproporcionado del
desplazamiento forzado sobre las mujeres. Esos riesgos particulares y diferenciados,
según la Corte son los de:

a. Violencia sexual, explotación sexual o abuso sexual en el marco del conflicto

armado.

b. Explotación o esclavización para ejercer labores domésticas y roles

considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los
actores armados ilegales.

c. Riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al
margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace más grave cuando
la mujer es cabeza de familia.

d. Derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales –voluntarias,

accidentales o presuntas– con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales
que operan en el país o con miembros de la Fuerza Pública, principalmente por
señalamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos.

e. Derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o políticas

de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promoción de los derechos humanos en
zonas afectadas por el conflicto armado.

57
 f. Persecución y asesinato por las estrategias de control coercitivo del
comportamiento público y privado de las personas que implementan los grupos armados
ilegales en extensas áreas del territorio nacional.

g. Por el asesinato o desaparición de su proveedor económico o por la

desintegración de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social.

h. Ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los
actores armados ilegales dada su posición histórica ante la propiedad, especialmente las
de inmuebles rurales.

i. Derivados de la condición de discriminación y vulnerabilidad acentuada de las

mujeres indígenas y afrodescendientes.

j. Por la pérdida o ausencia de su compañero o proveedor económico durante el

proceso de desplazamiento.

Un punto que amerita una mención especial es el estudio que hace la Corte sobre
la violencia sexual ejercida contra las mujeres por parte de los actores armados.

La Corte muestra entonces la indudable relevancia jurídica de instrumentos

internacionales relativos a los derechos de las mujeres, como la CEDAW o (Convención
Belem do Pará, 1994). Los puntos anteriores han mostrado avances significativos de la
jurisprudencia constitucional colombiana frente a la violencia de género.

c. (Sentencia T-804, 2014):

Derecho a la educación a mujeres trans. Diferenciación entre orientación sexual e

identidad de género: La orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional de
una persona por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual),
la identidad de género se refiere a la “experiencia personal de ser hombre, mujer o de
ser diferente que tiene cada persona” (ya sea transgenerista [transexual, travesti,
transformista, drag queen o king] o intersexual) y la forma en que aquella lo manifiesta a
la sociedad (la expresión de género ha sido entendida como la manifestación externa de
los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina

58
conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada
sociedad en un momento histórico determinado. En efecto, una persona trans puede ser
heterosexual, lesbiana, homosexual o bisexual, tal y como pueden serlo quienes no son
transgénero.

Existen tres grandes tipologías de orientación sexual:

LA HETEROSEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir

una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente
al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.

LA HOMOSEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una

profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la
capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Se utiliza
generalmente el término lesbiana para referirse a la homosexualidad femenina y gay
para referirse a la homosexualidad masculina.

LA BISEXUALIDAD. Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una

profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo o también de su mismo género, así como a la capacidad mantener relaciones
íntimas y sexuales con estas personas”.

En cuanto al concepto de identidad de género, es la vivencia interna e

individual del género tal como cada persona la experimenta profundamente, la cual
podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de
la apariencia o la función corporal a través de técnicas médicas, quirúrgicas o de otra
índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género,
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Existen variantes de la
identidad de género:

a) EL TRANSGENERISMO (personas trans) es un término utilizado para describir las

diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha
sido tradicionalmente asignada a este. Una persona trans puede construir su identidad
de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos
médicos. Existe un cierto consenso para referirse o autoreferirse a las personas
transgénero, como mujeres trans cuando el sexo biológico es de hombre y la
identidad de género es femenina; hombres trans cuando el sexo biológico es de
mujer y la identidad de género es masculina; o persona trans o trans, cuando no
59
existe una convicción de identificarse dentro de la categorización binaria
masculino-femenino. El transgenerismo se refiere exclusivamente a la identidad de
género del individuo y no a su orientación sexual que por lo tanto puede ser heterosexual,
homosexual o bisexual.

Por otra parte, LAS PERSONAS TRANSEXUALES (transexualismo) se sienten y se

conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente
se asigna a su sexo biológico y que optan por una intervención médica -hormonal,
quirúrgica o ambas- para adecuar su apariencia física-biológica a su realidad psíquica,
espiritual y social.

Otras subcategorías del transgenerismo no necesariamente implican modificaciones

corporales. Es el caso de LAS PERSONAS TRAVESTIS. En términos generales, las
personas travestis son aquellas que expresan su identidad de género -ya sea de manera
permanente o transitoria- mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del
género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede
incluir la modificación o no de su cuerpo.

b) LA INTERSEXUALIDAD integra a las personas que poseen características

genéticas de hombres y mujeres y se ha definido como ‘todas aquellas situaciones
en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standar de
corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente’. Históricamente la
comprensión de esta identidad biológica específica se ha denominado a través de la
figura mitológica del hermafrodita, la persona que nace con ‘ambos’ sexos, es decir,
literalmente, ‘con pene y vagina’. En la actualidad, tanto en el movimiento social LGTBI,
como en la literatura médica y jurídica se considera que el término intersex es
técnicamente el más adecuado. Una persona intersex puede identificarse como hombre,
como mujer o como ninguno de los dos mientras su orientación sexual puede ser
lesbiana, homosexual, bisexual o heterosexual”

En Colombia, la categoría transgeneristas agrupa las identidades al margen del

binarismo masculino-femenino y que diversifican la continuidad del sexo biológico con
el género cultural. Es el nombre usado como forma de representación oficial que suele
emplearse en las políticas públicas

Sin desconocer la complejidad del debate en torno a la categoría de transgeneristas, en

una aproximación global puede señalarse que ella agrupa diversas identidades, tales
como: (i) transexuales o personas que transforman sus características sexuales y
corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción que
proviene especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que asumen una
identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente precisar que
algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y cirugías, pero no
desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo que con alguna
frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al prejuicio y el
insulto; (iii) transformistas, que suelen ser generalmente hombres que adoptan
60
identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de espectáculo; y (iv) drag
queens o kings quienes asumen una identidad transgresora de los géneros en
contextos festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad

d. (Sentencia C-257, 2016):

Demanda las circunstancias de mayor punibilidad «Que la ejecución de la
conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a
la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual,
o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima»11.

El accionante reclama se considere la orientación de genero diversa, como una

circunstancia de mayor punibilidad, aun si el victimario creyendo “erróneamente” que su
victima tiene una orientación de género diversa, sin que sea asi. Y Para mayor claridad
el accionante expone un caso reseñado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el que dos hermanos salieron abrazados de una fiesta y fueron atacados
por un grupo de personas mientras les gritaban “mujercitas”, hasta el punto de que uno
de ellos murió desangrado y el otro sufrió graves lesiones. Este hecho, analizado desde
la perspectiva de la legislación colombiana, podría traducirse en una desprotección legal
de las víctimas, ya que aunque la conducta criminal fue motivada por la creencia de que
los hermanos eran gays, en realidad esto no era así porque el abrazo tuvo una
connotación fraternal, y así las cosas, fiscales y jueces podrían concluir válidamente que
en estas hipótesis de orientación sexual diversa supuesta para el victimario, pero no real,
no se configuran los delitos de actos de discriminación ni de hostigamiento, así como
tampoco la circunstancia de mayor punibilidad.

indicando las razones por las que las categorías de sexo o de orientación sexual,
previstas en la normatividad demandada, comprenden la de identidad de género. Cuando
en la realidad no es así, porque no todos los delitos que se cometen contra las personas
transexuales son por odio, sino, por la idea de superioridad masculina hetero-patriarcal.

11 Negrita propia, con el fin de resaltar la parte de la norma demandada

61
 La razón de ello es que en la Ley 1752 de 2015 el legislador abandonó este
modelo, porque sancionó cualquier modalidad de discriminación y no solo aquella que
se ajusta al arquetipo de los delitos de odio, y en este sentido se criminaliza, por ejemplo,
la que se ejerce en contra de las personas con discapacidad, que evidentemente no
obedece a sentimientos de rechazo y animadversión hacia este colectivo. Así las cosas,
el odio no puede considerarse actualmente como elemento subjetivo del tipo, tal como
se entendió en la sentencia C-671 de 2014, y, por ende, no se puede supeditar la
consagración de la sanción penal a que los delitos contra las personas transexuales
estén atravesados por este componente

Esta nueva línea hermenéutica, además, tendría la virtualidad de coincidir con la

aproximación generalizada en la comunidad jurídica sobre la naturaleza y alcance de la
sanción de estas formas de agresión. En efecto, actualmente se entiende que en delitos
como el feminicidio, la tipificación o la agravación se configura, no en razón de los
sentimientos de odio o de animadversión, sino en función de la intencionalidad de
mantener relaciones de subordinación y dominación entre el victimario y la víctima. Por
ello, el análisis no debe recaer en la noción de crimen de odio sino en la noción del
perjuicio surgido en contextos hetero-patriarcales

La discriminación por la orientación sexual y por la identidad de género tienen el

mismo origen y obedecen a los mismos patrones, pues en uno y otro caso los actos de
agresión, violencia e intolerancia se explican, desde la perspectiva del agresor, porque
la víctima ha roto el modelo heterosexual dominante, y se acude al delito para crear,
mantener y potencializar los sistemas preponderantes de sexualidad, y para afianzar y
reforzar las jerarquías propias del sistema heteronormativo. Debido a estas similitudes
estructurales en los patrones y en las dinámicas delincuenciales, el tratamiento penal de
la discriminación debe ser equivalente en uno y otro caso.

Sin embargo, como en los casos de orientación sexual percibida las víctimas
también se encuentran en una situación de vulnerabilidad, y como además es la
percepción social, más allá de la realidad, la que moviliza las conductas criminales, en
distintos escenarios de protección de derechos humanos se ha concluido que son estas
62
creencias sobre la pertenencia a un grupo social determinado el criterio para establecer
la protección legal y las categorías sospechosas de discriminación, y no la condición real
y efectiva de las personas (Sentencia C-257, 2016)

e. (Sentencia C-539, 2016)

Se sostiene que el tipo de feminicidio es un delito autónomo y su consagración no vulnera

los principios de legalidad y non bis in ídem, pues “una cosa es el homicidio como
atentado al derecho a la vida y otra cosa objetivamente distinta es el feminicidio, usado
como mecanismo de sometimiento, de intimidación y control totalitaria del género
femenino”

El representante del Ministerio de Justicia y del Derecho manifiesta que entre el

feminicidio y el homicidio no existe identidad de objeto, de finalidad ni de bien jurídico
protegido. Refiere que el homicidio tiene como objetivo y propósito sancionar la
causación de la muerte de una persona, independientemente de su género y, por
consiguiente, proteger el derecho a la vida de cualquier ser humano, mientras que el
feminicidio busca penalizar la muerte de una mujer, como expresión radical de
discriminación, control y sometimiento y, de este modo, tutelar el “bien jurídico complejo”,
compuesto por la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres.

De la misma manera, advierte que el sujeto activo del delito es indeterminado

y el sujeto pasivo es la persona humana del género femenino. La conducta
consistiría en ocasionar la muerte a la mujer, por el hecho de serlo (identidad de
género), bajo circunstancias de discriminación, control y sometimiento y el propósito del
tipo penal sería la protección de las mujeres contra el homicidio, empleado como
herramienta de discriminación, sometimiento y control de género. Los bienes jurídicos
serían, además de la vida, la libertad “-en todo sentido, incluso sexual”-, la dignidad
y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y el objeto material estaría
constituido por la vulneración del interés jurídico resguardado con el tipo penal.12

12Nota Aclaratoria: La parte resaltada en negrita es propia y se utiliza en el acápite de análisis del tipo penal de feminicidio 4.2.
Análisis del tipo penal de Feminicidio pág. 63 - 67
63
 Capítulo IV - Ley 1761 de 2015 – Ley de Feminicidio

El ordenamiento jurídico colombiano reconoce el feminicidio bajo la (Ley Rosa

Elvira Cely - Ley 1761, 2015), por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito
autónomo; permite que la política criminal del Estado contemple una perspectiva de
género, exponiendo los elementos concurrentes o que anteceden al delito y que permiten
identificar el subjetivo penal, especificando que se configura por la “muerte a una mujer,
por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género” en circunstancias
tales como una relación familiar, íntima o cercana, ejercer acciones de dominio sobre la
mujer, hacer uso de su posición de poder, ejecutar el feminicidio como herramienta
contra un enemigo, presentar antecedentes de violencia y privar de libertad o
incomunicar a la mujer (Observatorio de Inclusión y Equidad para la Mujer, 2018).

A pesar de la clara condición de que el tipo penal del Feminicidio tiene aplicación
cuando la causa de la violencia sobre la mujer se da por motivos de género, los
homicidios de mujeres transgénero y transexuales en la realidad actual, se encuentran
lejanos de ser adoptados para este grupo poblacional.

Las mujeres trans, siguen siendo violentadas y no reconocidas por su género, lo

que ha dificultado que se reconozca el feminicidio en muchas muertes que fueron
producidas por razón de su identidad de género. El prejuicio que produce la violencia y/o
homicidio de una persona LGBTI, es generado por la no aceptación de la sexualidad,
orientación sexual, identidad y expresión de género de la víctima. En ocasiones, son un
mensaje a la comunidad en general, más que a la víctima en específico, como una
manera de expresar que no aprueban su condición o forma de vida. Este tipo de prejuicio
puede ser determinado por amenazas previas, sevicia y ensañamiento contra el cuerpo
de la víctima, tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes, violencia sexual y otras
circunstancias de agravación punitiva como lo es cometer el homicidio para consumar
otro delito (Colombia Diversa, 2014, p.25).

En Colombia, el 30% de las mujeres que ha estado casada o en unión libre ha

sufrido alguna forma de agresión por parte de su pareja. Pero la violencia contra las

64
mujeres no es solo doméstica; ocurre en otras esferas. Los actores del conflicto armado
colombiano han recurrido sistemáticamente a formas de violencia sexual contra las
mujeres, como ya lo había señalado la Relatora de Naciones Unidas de violencia contra
la mujer en su informe de 2002 sobre Colombia y lo reiteró el Auto 092 de 2008 de la
Corte Constitucional. Asimismo, en un informe, la Defensoría del Pueblo sostuvo que la
violencia sexual contra las mujeres o sus familiares era la causa de la quinta parte de los
desplazamientos forzados femeninos en Colombia (Defensoría del Pueblo, 2008)

Tan grave como la extensión de esta violencia es que esta tiende a ser banalizada
e incluso invisibilizada, por la persistencia de inaceptables estereotipos culturales. La
agresión contra las mujeres, que es una clara violación a los derechos humanos, es vista
por muchos como “natural”, por una cultura discriminatoria y patriarcal, que sigue siendo
muy extendida. La impunidad de estos crímenes agrava el panorama: la mayor parte de
los casos no son investigados y algunas decisiones judiciales trivializan la violencia
contra las mujeres, desalentando la denuncia por parte de las víctimas y consolidando la
impunidad (DeJusticia - Derecho, Justicia y Sociedad, 2009).

Un ejemplo triste de esa banalización es el siguiente: la Corte Suprema anuló el 2

de julio de 2008 (Proceso núm. 29117) una condena contra un adulto que había tomado
a una niña de 9 años en una tienda para “besarla en la boca con introducción de su
lengua. Días anteriores, le había cogido los glúteos e igualmente (la había) besado”. Esa
persona había sido condenada por actos sexuales abusivos, pero la Corte Suprema
consideró que su agresión no tenía ninguna connotación sexual que pudiera afectar la
integridad o la libertad sexuales de la menor. La Corte anuló entonces la condena pues
concluyó que la persona debió haber sido juzgada por injuria por vía de hecho. El agresor
quedó libre.

En el caso de las mujeres víctimas de violaciones a los derechos humanos por

violencia de género y en particular por violencia sexual, hay dos enfoques generales que
pueden brindar bases adecuadas para la orientación del proceso de reparación: (a) un
enfoque de género que permita reconocer que las mujeres han sido afectadas de manera
diferenciada por el conflicto armado, y (b) un enfoque transformador, en contraste con
65
uno restitutivo, que permita reconocer que volver a la situación anterior no solo es
insuficiente para las víctimas, sino incluso inconveniente tomando en consideración los
esquemas de discriminación presentes en nuestra sociedad y que afectan a las mujeres
tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra (De Justicia - Derecho, Justicia y
Sociedad, 2009, págs. 165 - 193).

El Feminicidio en Colombia ha sido alarmante. Este crimen se refiere al

maltrato hacia la mujer solo por ser mujer. Hay muchos casos en donde el esposo agrede
físicamente a su esposa solo porque ella lo contradice. Anteriormente, esto no era
penalizado, sin embargo, ahora sí es posible hacer justicia por situaciones como estas.

Desde hace tres años cuando fue sancionada la ley de feminicidio, en Colombia
se debe investigar y establecer cuando una mujer muere, si es un feminicidio o un
homicidio. Para ello, de acuerdo con el protocolo de la ONU para la investigación del
Feminicidio en América Latina, se contempla el análisis de situaciones tales como: el
desprecio, la subordinación, la misoginia, el control, la intimidación, que anteceden o son
relacionados al hecho y que se pueden probar con denuncias anteriores sobre violencias
(Secretaría Distrital de la Mujer, 2017).

Con la Ley de Feminicidio (Ley Rosa Elvira Cely - Ley 1761, 2015) el delito se
puede probar con testimonios que den cuenta de amenazas del perpetrador sobre su
víctima, dictámenes forenses sobre la personalidad misógina del agresor, historias
clínicas de procedimientos, hospitalizaciones o tratamientos por violencias anteriores,
ejercicios de poder, mensajes amenazantes en teléfonos móviles y/o redes sociales, el
testimonio de hijo, hijas y/o otras personas que presenciaron el acto feminicida o la
violencia previa, entre otros. Igualmente, la persona es juzgada bajo la Ley de
Feminicidio, las penas incluidas en el Código Penal aumentan en el doble, no es posible
realizar preacuerdos y solo se pueden aplicar un medio de los beneficios, lo que
significaría que puede enfrentar penas entre 40 y 50 años.

El delito de feminicidio, con los agravantes que se evidencian en la justificación

de la presente iniciativa legislativa, comporta unas particulares condiciones objetivas,
66
que obligan al Legislador, a la imposición de una sanción ejemplarizante, en proporción
a la gravedad del hecho criminoso y al grado de repudio y afectación que han causado
en el ethos de la sociedad colombiana, los crímenes perpetrados contra mujeres
indefensas, cuyas vidas y cuyos cuerpos han sido hollados con la más cruel y
despiadada de las violencias, la violencia feminicida que debe ser erradicada por el
Estado con todos los medios a su alcance (H.S. RAMÍREZ Rios, Gloria Ines;, 2012).

En este sentido, la propuesta de eliminar cualquier beneficio y los subrogados

penales o mecanismos sustitutivos al delito de feminicidio, apunta al fortalecimiento de
una cultura de “no violencia contra las mujeres”, de acatamiento de la norma penal, de
eliminación de condiciones que propician la discriminación, la inseguridad y las
violaciones sistemáticas y generalizadas a los derechos humanos de las mujeres.

Legislación Comparada
País Tipo Penal
Feminicidio Femicidio Agravante
Argentina X
Bolivia X
Brasil X
Chile X
Colombia X
Costa Rica X
Cuba X
Ecuador X
El Salvador X
Guatemala X
Honduras X
México X
Nicaragua X
Panamá X
Perú X
Uruguay13 X
Venezuela X

Ilustración 8: Comparativa Feminicidios, Femicidios y Agravantes Penales América Latina - Fuente Propia

13Nota Aclaratoria: Uruguay es un caso excepcional, actualmente los artículos 311 y 312 del Código Penal nombran el Femicidio,
pero realmente es tan solo un agravante punitivo
67
4.1. Motivación de la Ley de feminicidio en Colombia:

El debate sobre la forma más adecuada de tipificar el homicidio de mujeres

(femicidio o feminicidio) aún no ha terminado. Cada uno de los países que ha avanzado
en esta tipificación aporta con su experiencia sin que hasta el momento se pueda definir
cuál es la forma idónea para hacerlo14. Sin embargo, el debate se centra en determinar
si es más conveniente un tipo penal independiente o la inclusión de una circunstancia
agravante.

Un nuevo tipo penal independiente se justifica solamente si ese delito va a

proteger un bien jurídico diferente que justifique su existencia separado de otras figuras
penales similares y de carácter neutro. En la especie, el homicidio es un tipo penal neutro
que protege el bien jurídico “vida”, entonces se podría pensar que este tipo penal es
suficiente para proteger la vida de las mujeres que mueren por razones de género. Si
aceptamos este razonamiento estaríamos olvidándonos que solamente las mujeres
soportan femicidio o feminicidio y que el Estado está obligado a garantizarles el
derecho a la vida, a una vida sin violencia, a la integridad personal, a la igualdad y
no discriminación. Un tipo penal independiente permite distinguir las muertes que se
producen por razones de género de otras muertes violentas. El femicidio o feminicidio se
incluye en el catálogo de delitos para que el Estado proteja el derecho a la vida de las
Mujeres (Fiscalía General del Estado (FGE) - Ecuador, Abril 2016).

Según cifras del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –

INMLCF a partir de las necropsias médico-legales realizadas por solicitud de autoridad
competente, la forma más extrema de violencia contra la mujer, el homicidio, cobró la
vida de 5.339 mujeres durante el período comprendido entre el 2010 y el 2013. Por otra
parte, en Colombia, la información sobre los homicidas es limitada, de tal manera que se

14 Nota Aclaratoria: Existen dos posturas respecto a los términos correctos para hablar de homicidios de mujeres por razones de
odio, subordinación, misoginia, orientación sexual o identidad de género. La primera pertenece a Diana Russell que habla de
Femicidio y la Segunda a Marcela Lagarde, quien habló por primera vez de Feminicidio. Colombia nunca a usado el termino de
Femicidio pues considera que el término correcto es Feminicidio y apoya la anti-tesis que considera que feminicidio se refiere al
crimen de Estado, en que no se protege a la mujer adecuadamente, por ende; hay impunidad en sus homicidios y no concurren
políticas públicas para su prevención. Pues si existieran políticas de prevención de violencia de género, violencia intrafamiliar o
violencia contra la mujer, perdería su razón de ser el tipo penal al ya existir la actuación del Estado.
68
desconoce el presunto agresor en más de la mitad de los casos. Para el periodo 2010 –
2013, el porcentaje de homicidio en mujeres que no cuenta con información sobre el
presunto agresor es en promedio del 54,94%, y en promedio en el 23,17% de los casos
el agresor es un desconocido. Sin embargo, para el periodo 2010 - 2013, de las mujeres
víctimas de homicidio, de quienes se tiene información sobre el presunto agresor, la
pareja y expareja son sus principales victimarios, con 482 casos, aspecto que resulta
aún más preocupante, dado el incremento estos homicidios vienen presentando en los
últimos 3 años en el país. El cuadro 1 presenta los casos de homicidio en mujeres según
presunto agresor, en Colombia para el periodo 2010 – 2013 (Presidencia de la República
de Colombia, 2014)

En América Latina, durante la última década y, en vista del creciente aumento de

asesinatos de mujeres, países como México, Costa Rica, Chile, Nicaragua, Guatemala,
El Salvador y Perú, entre otros, adoptaron una legislación que penaliza el feminicidio
como un tipo penal autónomo.

Hechos de luto nacional como el cruel feminicidio, violación, tortura y empalamiento

de ROSA ELVIS CELY, visibilizan y ponen en evidencia las formas más crueles de
violencia basada en género, que compelen a que el Congreso de la República adopte una
ley que penalice ejemplarmente el feminicidio y todas las formas de violencia contra las
mujeres, por el hecho de ser mujeres (H.S. RAMÍREZ Rios, Gloria Ines;, 2012).

4.2. Análisis del delito de feminicidio tipificado en la Ley 599 de 2000 art. 104A:

A fin de alcanzar una mejor comprensión del delito de feminicidio contenido en el

Código Penal, es necesario estudiar sus elementos constitutivos como el bien jurídico
protegido, sujeto activo, sujeto pasivo, conducta típica, agravantes, atenuantes y sanción
penal.

Bien jurídico protegido: el bien jurídico protegido por el feminicidio es la vida de las
mujeres por su condición de serlo o por motivos de identidad de género. El tipo penal

69
extiende su ámbito de protección al derecho de las mujeres a la integridad personal y a
una vida libre de violencia en el ámbito público y privado.

Sujeto Activo: La expresión: “Quien Causare” deja claro que el sujeto activo del delito
de femicidio es un sujeto indeterminado y no calificado, pero su acción debe ser el
resultado de las relaciones de poder, lo que se analiza a continuación.

La expresión “Quien Causare” no diferencia si quien comete la conducta punible

es un hombre o una mujer, por lo que el sujeto es indeterminado, sin embargo; la
naturaleza de la ley de feminicidio infiere el hecho de que la conducta se despliegue
debido a misoginia, subordinación, odio, condición de superioridad, acciones de opresión
o dominio, relación de poder u otras características propias de la identidad del varón
sobre la mujer, en el contexto de una sociedad patriarcal.

Siguiendo esta lógica, podríamos pensar que los varones son los únicos que
pueden incurrir en el delito de feminicidio, negando con ello la posibilidad de que este
delito también sea cometido por mujeres. Teoría avalada por Diana Russell15

“En torno a la posibilidad de autoría únicamente masculina se ha señalado

que esto supondría un atentado al principio de culpabilidad, constituyendo un
ejemplo llamado Derecho Penal de autor. Esta crítica cobra fuerza
especialmente en la medida en que existe una penalidad agravada en los
delitos contra mujeres, comparada con aquella que se prevé para las mismas
conductas cometidas contra hombres (…) En lo sustancial, este razonamiento
supone que existe una vulneración a la presunción de inocencia – y al principio
de culpabilidad- respecto a que la condición de hombre se transforma en una
presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos.
Constituiría un ejemplo de Derecho Penal de autor contraria al Derecho penal
del acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una

15 Nota Aclaratoria: Diana Russell, Activista, Socióloga y Escritora Sudafricana, que ha dedicado su vida a la lucha contra la
violencia de género, convirtiéndose en una autoridad en el tema femicidio. Para Diana Russell la supremacía patriarcal de género de
los hombres sitúa la violencia contra las mujeres como un "mecanismo de control, sujeción, opresión, castigo y agresión dañina que
a su vez genera poder para los hombres"
70
 conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurra en
ella. Se trata de una crítica que advierte el riesgo, en estas disposiciones, de
graves retrocesos para el Derecho Penal, en que se volvería a leyes
autoritarias que se suponían superadas por el garantismo y el respeto a los
derechos humanos de las personas frente al sistema penal.” (TOLEDO
Vásquez, 2009)

Pero no es la única teoría, pues algunos teóricos consideran que si bien una mujer,
considerada como tal por su sexo biológico o por su identidad de género, comete
homicidio con dolo sobre otra mujer, del mismo modo considerada como mujer por su
identidad sexual, de genero o por su sexualidad biológica, entiéndase en parejas
integradas totalmente por mujeres lesbianas o mujeres trans. Si es posible que el Sujeto
Activo de la acción sea una mujer.

El proceso contra la joven pareja de Varinia Buitrago sería el primer juicio por
feminicidio íntimo fundado en una relación sentimental homosexual en Bolivia, sin
embargo, la imputación anunciada por la Fiscalía generó opiniones divididas.

La jurista y activista por los derechos humanos Mónica Bayá opinó que "el
feminicidio es el asesinato de mujeres por parte de hombres ‘por el hecho de ser mujeres’
y está sustentado en el odio, desprecio, placer o en el sentido de propiedad sobre las
mujeres".

Recordó que el término feminicidio fue empleado por primera vez el año 1976 por
Diana Rusell al prestar testimonio ante el Tribunal Internacional de Crímenes contra
Mujeres (Bruselas) para referirse a casos en los que se dio muerte a mujeres por el hecho
de ser mujeres.

En cambio, el abogado Martín Vidaurre, de la organización Capacitación y

Derechos Ciudadanos (CDC), destacó el anuncio de las autoridades judiciales porque
"se estaría sentando un importante precedente para aplicar la máxima sanción de la ley
en el caso de parejas homosexuales". A lo largo de varios años de trabajo con colectivos
de las diversidades sexuales "hemos advertido que el signo de la justicia siempre ha sido
71
la discriminación y la vulneración de sus derechos, este caso permitiría procesar en el
futuro situaciones similares".

Sujeto Pasivo: La Ley 599 de 2000 en su artículo 104A determina el sujeto pasivo así:
“a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”

Es sujeto pasivo de feminicidio la “mujer…o por motivos de su identidad de

género” Considerar a una mujer por su condición de género permitiría incluir a otros
colectivos discriminados, a quienes se les niega el reconocimiento de su identidad de
mujer sobre bases biologicistas, como ocurre con personas transgénero, transexual o
intersexual, quienes bien podrían ser considerados sujetos pasivos del delito de
feminicidio.

Conducta típica: “causare la muerte”, La conducta prohibida del tipo penal feminicidio
es la acción que tiene como resultado la muerte.

Es tarea de los operadores de justicia, luego del proceso, determinar si la conducta

prohibida, en la que incurre el sujeto activo y que tiene como resultado la muerte de una
mujer es resultado de relaciones de poder manifestadas como violencia. La ausencia de
este análisis impediría caracterizar el delito como femicidio.

Agravantes del Femicidio: Artículo 104B. Circunstancias de agravación punitiva

del feminicidio. La pena será de quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de
prisión, si el feminicidio se cometiere:

a). Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible
aprovechándose de esta calidad.

b). Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de dieciocho (18) años o
mayor de sesenta (60) o mujer en estado de embarazo.

c). Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

d). Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o

sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios
relacionados con la condición étnica o la orientación sexual.

72
e). Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que
integre la unidad doméstica de la víctima.

f). Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la realización
de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento
físico o psicológico.

g). Por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1,
3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 104 de este Código.

Artículo 4°. Modifíquese el segundo inciso del artículo 119 del Código Penal - Ley 599
de 2000, el cual quedará así:

Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas
menores de catorce (14) años o en mujer por el hecho de ser mujer, las respectivas
penas se aumentarán en el doble.

4.3. Estigmas, Prejuicios, Discriminación y Justificación:

Para el (Instituto Nacional de Salud Pública (INSP) de México, 2009) La pobreza,

la exclusión social, el estigma, la discriminación, la inequidad de género y la homofobia
son, entre otros, fenómenos que se encuentran íntimamente relacionados con los
contextos de vulnerabilidad. Estas situaciones estructurales se complican aún más
cuando se niega el derecho a la educación sexual y persisten tabúes sociales respecto
a la sexualidad humana.

Las personas que desarrollan el trabajo sexual, las personas trans, quienes están
en situación de libertad privada y quienes usan algún tipo de drogas, son las que más
estigmatizadas se encuentran en la sociedad, las construcciones sociales y valoraciones
se han dado en una línea de pensamiento la cual afirma que las personas que pertenecen
a alguno de estos colectivos habían hecho algo malo o merecían su destino porque en
algún momento se han “portado mal”. Así, no solo existen prejuicios sobre estos grupos
sociales; sino que además son discriminados e inclusive, se suele justificar la violencia
hacia estas mujeres, inclusive se suele escuchar, se lo merecía, se lo busco, o así
terminan todas las que pertenecen a ese mundo.

73
 Por su parte, el estigma como atributo que descalifica socialmente a la persona
afectada produce soledad y aislamiento social, y está ligado a una concepción del poder
que justifica la dominación de colectivos e individuos que se consideran mejores o
superiores sobre otras personas; esto es particularmente evidente en los casos de
discriminación hacia las mujeres. Por ello, su existencia profundiza la desigualdad entre
géneros e incrementa la vulnerabilidad de aquellas personas que se ven sometidas a la
discriminación por sexo e identidad de género (Ministerio de la Protección Social, 2011).

Los prejuicios son una primera causa para estigmatizar. Es una actitud apresurada
con la que se atribuyen etiquetas y que predispone a actitudes discriminatorias. Estos
han sido construidos históricamente y dependen de los contextos y las culturas en las
que se desenvuelven las personas; muchos tienen una relación directa con lo que implica
ser hombres o mujeres Ejemplos: “Esa mujer debe ser una cualquiera, mira cómo se
viste”. “Es una trans, debe tener muchas enfermedades”. Comentarios como estos dan
lugar a la discriminación.

El Estigma, Se ha definido como un atributo descalificador que desprecia a la

persona a la que lo se le asigna. El término, en la Grecia clásica, se refería a una marca
física que se les hacía a grupos de personas que se encontraban marginadas de la
estructura social. En la actualidad, las marcas físicas casi han desaparecido, pero el
estigma ahora se basa en uno o más factores, como el género, la orientación sexual, la
clase, el grupo étnico, creencias religiosas, el sexo, las prácticas sexuales, el estado
serológico, entre otras.

Este concepto se incorpora al análisis sociológico a partir de investigaciones con

personas que sufren enfermedades mentales, padecen deformidades físicas o tienen
conductas percibidas como “socialmente desviadas”, tales como la homosexualidad
(Instituto Nacional de Salud Pública (INSP) de México, 2009) 16

16GOFFMAN, E.: Estigma. La identidad deteriorada. Amorrortu, Buenos Aires, [1963] (1968). Referencia citada en Instituto Nacional
de Salud Pública de México, 2009
74
 La discriminación es tratar diferente algo que es igual. Todas las personas son
diferentes, sin embargo; en el marco de los derechos todas las personas son iguales.
Cuando esto no ocurre, se observa una acción de discriminación.

La justificación se presenta ante la gravedad de los hechos de un feminicidio,

cuando los responsables de dichas muertes, en caso de resultar judicializados, son
juzgados bajo el lente de una “justicia” que justifica al asesino que siente mancillado su
honor y que además resulta favorecido -en muchos casos-, con todos beneficios, como
rebajas de pena, casa por cárcel y la patria potestad de los hijos e hijas, que en muchas
ocasiones presenciaron la muerte de su madre.

Ilustración 9: Prejuicio, estigma y la discriminación – Fuente Instituto Nacional de Salud Pública de México

Resulta útil el concepto de crímenes de odio que ha sido desarrollado para caracterizar
la violencia contra las personas GLBTI. La Comisión ha enfatizado el vínculo entre
discriminación y violencia contra las personas GLBTI, señalando que el concepto de
prejuicio por orientación sexual, identidad de género o expresión de género constituye
una herramienta para la comprensión de la violencia contra las personas GLBTI, ya que
permite identificar el contexto social en el que se manifiesta dicha violencia (Comision
Interamericana de Derechos Humanos - CIDH, 2012). Los crímenes por prejuicio
constituyen racionalizaciones o justificaciones de reacciones negativas, por ejemplo,

75
frente a expresiones de orientaciones sexuales o identidades de género no normativas.
Tal violencia requiere de un contexto y una complicidad social, se dirige hacia grupos
sociales específicos tales como las personas GLBTI y tiene un impacto simbólico.
(GÓMEZ, 2008)

4.4. Calendario de Fechas representativas para la reivindicación de las mujeres:

Fecha: Efemérides:
Febrero 6: Día Mundial Contra la Mutilación Genital Femenina
Marzo 8: Día Internacional de los Derechos de la Mujer.
Abril 4: Día Internacional contra la Prostitución infantil.
Mayo 28: Día Internacional de Acción por la Salud de las Mujeres.
Junio 21: Día Internacional de la Educación no Sexista
Junio 25: Día Mundial de la Diversidad Sexual
Julio 22: Día Internacional del Trabajo Doméstico.
Julio 25: Día Internacional de la Mujer Afrolatinoamericana y Afrocaribeña
Septiembre 23 Día Contra la Explotación y Tráfico de Mujeres
Septiembre 28: Día Internacional por los Derechos Sexuales y Reproductivos
Octubre 15: Día Mundial de la Mujer Rural
Noviembre 25: Día Internacional de la No Violencia contra las Mujeres
Diciembre 7: Día Nacional de la Mujer Colombiana
Diciembre 10: Día Mundial de los Derechos Humanos
Ilustración 10: Efemérides mujeres - Elaboración propia

76
 Conclusiones

Cuando se realiza un estudio riguroso sobre el tema de la sexualidad y sobre cómo

este concepto ha sido abordado, discutido y replanteado por diferentes teorías y posturas
académicas, se puede concluir que estas teorías no son tomadas en cuenta al momento
de realizar una regulación de las conductas que atentan contra la sexualidad en los
sistemas jurídicos, entre ellas, el homicidio por razones de rechazo u odio por sexo
biológico, identidad sexual e incluso por identidad de género. Esta circunstancia
determina, en la mayoría de los casos, que el Estado no tenga una visión clara respecto
de la problemática de la violencia en contra de las mujeres y esto se repite en jueces y
fiscales que no utilizan el tipo penal de feminicidio en muchos casos y peor aún si la
victima de la que hablamos es una mujer trans.

Debido a esto, una forma de eliminar los prejuicios es a través de la educación en

la construcción de ciudadanía y el reconocimiento de la diversidad. El establecimiento de
relaciones positivas con personas de diferentes razas, etnias, preferencias u
orientaciones sexuales o preferencias religiosas contribuye de manera significativa a
eliminar prejuicios y a la convivencia pacífica.

Debemos entender que, la orientación sexual no se da en función del sexo o de la

construcción de género. Es necesario resaltar que el sexo o características biológicas,
corporales y físicas no determinan ni la forma en que se asumen los roles de género, ni
las formas en que una persona puede identificarse a sí misma frente a dichas
asignaciones, ni la orientación sexual y —por tanto— se permite que la identidad frente
a uno u otro sexo sea una construcción individual.

Por esa razón, surge la imperante necesidad de hacer frente a las desigualdades
socioculturales en la sociedad colombiana que pone en la discusión pública la necesidad
de implementar medidas que propendan por la inclusión y la protección social. De allí
surge la propuesta de Acciones Afirmativas, las cuales han mostrado ser una forma
equitativa para el logro de tal fin. Su implementación busca responder a los efectos

77
negativos de las desigualdades sociales y de prácticas de discriminación hacia grupos
sociales tradicionalmente excluidos, como mujeres y el colectivo LGBTI.

En Colombia, para poder entender por qué las acciones afirmativas son un medio
para conseguir la inclusión y la protección social de las mujeres, incluidas las
pertenecientes al colectivo LGBTI principalmente lesbianas, trans e intersexuales; es
necesario comprender por qué se han implementado y la importancia de estas en la
legislación colombiana, por ejemplo; en la Ley 1542 de 2012, se protegen a las mujeres
eliminando la característica de querellable y desistibles los delitos de violencia contra la
mujer y la ley en si misma es una acción afirmativa pues condena la violencia basada en
género - VBG.

Por esta razón, como consecuencia de la inexistencia de suficientes políticas

públicas reales para la protección en casos de violencia basada en género, violencia
intrafamiliar y violencia contra la mujer, se habilita a las victimas a solicitar una
indemnización administrativa diferente a la que pueda solicitar como indemnización legal
a su victimario, toda vez que el Estado no cumple con la esencia de garante sobre sus
administrados dejando en abandono la figura de la mujer y de la feminidad. Es así como,
el Legislativo realiza la exposición de motivos de la Ley Rosa Elvira Cely, como
mecanismo idóneo y garantista para cumplir con su condición de protector de las
mujeres.

Los altos índices de homicidios de niñas o mujeres en Colombia, que despliegan

conductas punibles por razones de odio, identidad de género (personas trans,
intersexuales) o por el solo hecho de ser mujeres y encontrarse en condiciones de
sometimiento, generan la necesidad de una intervención del Estado a través de políticas
públicas que garanticen la no repetición de dichas conductas, la presión mediática
requiere la creación de condenas ejemplares y la imposibilidad de obtener beneficios
penitenciarios o subrogados penales, así como; la tipificación de la conducta punible del
feminicidio, que trascienda en la concepción de justicia de la sociedad colombiana.

78
 En Colombia personas LGBT han perdido la vida en forma violenta. Si bien no se
puede asegurar que todos estos homicidios hayan sido motivados por la orientación
sexual o la identidad de género real o percibida de las víctimas, muchos de estos casos
son calificados por las autoridades investigadoras como “crímenes pasionales”,
justificando de esta manera la ocurrencia de los hechos, la impunidad y un deficiente
acceso a la justicia por parte de las víctimas.

En la información con la que cuentan las entidades del Estado encargadas de

adelantar las investigaciones relacionadas con este tipo de violencia por prejuicio, se
evidencia la inconsistencia de los resultados y la carencia de datos relacionados con la
orientación sexual y la identidad de género.

El concepto de Justicia y prevención de la impunidad en Colombia, se refleja en

cuanto suceden hechos atroces en la creación del tipo penal que condene drásticamente
al victimario, de tal manera que no sea posible su pronta reincorporación a la sociedad
civil, inclusive la percepción social es que se hace justicia, no cuando se condena al
culpable de la conducta punible; sino cuando la dosificación de la pena es tan elevada
que se hace inimaginable la posibilidad de que quien comete el delito pueda recuperar
su libertad.

Como ha quedado establecido, la ley penal colombiana sanciona todas las formas
de violencia contra la mujer consagradas en la Ley 1257 de 2008. Esto quiere decir que,
en efecto, hay una protección, por vía penal, de la mujer respecto a este tipo de violencia
en su contra. El problema radica en que, en ocasiones, los tipos penales no se aplican
correctamente, pero preocupa más, en el caso de las mujeres trans, quienes son las
menos reconocidas a la hora de iniciar la acusación sobre sus victimarios, pues, no solo
la sociedad en general considera que son homicidios dolosos, sino que jueces y fiscales,
también así lo suelen considerar, olvidando que el feminicidio es el tipo penal adecuado
para acusar a sus homicidas.

Cuando la ley asume que en todos los casos la víctima es una mujer, se refiere
tanto a su condición biológica o con identidad de género femenina, además que en el
caso de las diversidades sexuales suele ocurrir un ensañamiento particular en contra del

79
cuerpo de las mujeres, aspecto que constituye un elemento diferenciador respecto a un
homicidio.

La imputación por feminicidio permitiría avanzar de manera sustantiva en la

aplicación de la justicia para "muchos casos que se pierden entre los expedientes
judiciales y que nunca llegan a sanción aun de ser crímenes cometidos contra mujeres
trans o lesbianas".

La justicia no procesa por feminicidio porque cuando ocurre el delito "muchas

mujeres trans no han logrado asumir un nuevo nombre ni el cambio de registro del sexo
que le fue asignado al nacer".

Por eso, a pesar de los esfuerzos realizados, el trabajo debe continuar de forma
sostenida, pues aún existe una importante brecha entre las medidas de protección y
garantía de derechos de las mujeres impulsadas en la legislación y la efectiva
salvaguarda de estos, por parte de las personas e instituciones encargadas de su
implementación.

Así, es importante recordar que tanto en la exposición de motivos de la ley (H.S.

RAMÍREZ Rios, Gloria Ines;, 2012), como en la propia Ley de Feminicidio (Ley Rosa
Elvira Cely - Ley 1761, 2015), se contempla taxativamente la catedra de género, como
mecanismo de sensibilización, concienciación y prevención de la violencia contra la
mujer, la VBG, y la violencia de pareja. Con el animo de erradicar las conductas punibles
de feminicidio.

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