74 | SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS PAGO DE INTERVENTORIA VS AVANCE DE OBRA, UN PACTO ILEGAL Luis Feenanoo Ouveros ViniaReeaL Decco noe eh conrmcin et, PREY En los tiltimos afios ha sido practica reiterada —aun cuando No uniforme— por parte de las entidades estatales imponer en sus ofertas publicas para contratar a las interventorias, la fijacién como condicidn de causacién de pago de su contraprestacién el avance de la obra. ‘no dudarlo tal pacto ha derivado en la generacién de un nuevo y dramatico “riesgo” a los agentes del mercado que tienen por objeto de sus ctividades comerciales fungir en la condicién de interventores, comoquiera que el pago de sus honorarios estard condicionado aeventos quenisiquiera dependen de su propia voluntad, a pesar de lo cual estardn obligados a vincular a todo su esquema de personal para ejecutar las actividades derivadas del contrato a sabiendas de que tales inversiones coresponden a los denominados “costos fjos’, esto es, aquéllos que se causan en funcién del plazo corridoy no dela obra ejecutada Asi, al final, bien puede ocurrirque todo el plazo se consuma sin que concluya el objeto del contrato, no obstante lo cual, la interventoria no podra cobrar el valor de la contra- prestacién pactada, aun cuando sus ‘costos fijos si se causaron a plenitud, los cuales no resultaron amortizados nil en forma total ni parcial, por la baja o inexistente facturacién la cual pende del avance de obra no posible de ejecutar. Ello, a no dudarlo apareja evi dentes pérdidas econémicas para el interventor, siendo incierto, en prin- cipio, su posibilidad de reclamo de cara al contenido y alcance de sus derechos convencionales, esto es, los meramente pactados entre las partes,Cierto es que tal escenario —el cual se ha tornado cotidiano en lasentidades para sus contratistas interventores—, sitéa a éstos en una condici6n de enorme desigualdad, de cara a los demés agentes del mercado, toda vez que a ellos, como a ningiin otro, se les ha impuesto la onerosa carga de cumplir con sus obligaciones quedando sometidos al albur, alalea, a alinciert ir deno lograr recuperar sus propios 05t05, ni qué decir, la imposibilidad de obtener una congrua rentabilidad su esfuerzo técnico, Ese es el desalentador entorno que enfrentan quienes ejercen o pretenden ejercer la funcién de interventores tras la suscripcién del contrato de interven: tora, lo cual desmotiva alos profesionalesidéneos que aspiren a fungiren tal condicién, cuando es claro que el riego se concreta, en las mas de las vi por hechos ajenos yo imputables a éste, que ademas no estan en capacidad de controlar, en tanto un tal sinniimero de eventualidades pueden impedir que el objeto del contrato principal, esto es, el de obra culmine en forma sa- tisfactoria Dentro de los eventos de comiin ocurrencia que impiden la conclusién del contrato de obra —sin que ello se deba confundir con el conc sibilidad’; lo cual refiere a un analisis distinto al que concita nuestra atencion, dvirtiendo que lo previsible del hecho no determina la necesaria asu! su consecuencia, esto es, del efecto adverso que se deriva del re mos precisar los siguientes: (i) el incumplimiento de la entidad es pide la ejecucién del objeto del contrato, haciendo caber dentro de éstos los. relativos a la deficiente planeacién del proyecto, suceso que es bien cotidiano. {i El incumplimiento imputable al contratista de obra. (il) La sobreviniente ocurrencia de eventos ajenos a la voluntad de la contratante y contratista como: injerencia de la comunidad, eventos de fuerza mayor 0 caso fortuito, todo lo cual altera y varia las condiciones inicialmente previstas entre las par tes, lo cual deriva en la modificacién de las circunstancias que imposibilitan la conclusién dela obra JALIDAD | 75 Asi, el comin denominador frente a tales globales situaciones es que iguna de ellas las genera el inter ventor. Su solucién no depende de 61. Este no es el llamado a resolvertas ono esté en posibilidad de controlar tigar el efecto que se deriva de tal semejante riesgo, si es que en el indebido diserio del contenido contrato le fue trasladado el evento, como es la usanza en la practica de ia estructuracion de los pliego de condiciones y su mati 0s. de ties Devela lo anterior que, ni por aso- mo resulta ni logico, ni legal, en su riencia, pretender imponer al ta interventor el que asu: ma pérdidas frente a eventos que no dependen de él, no obstante lo cual uujetan el pago de sus honorarios para recuperar sus costos al avan ce de la obra, lo cual puede resultar truncado sin su concurso ni partici- pacior Frente 2 ello, como lo sugiere el titulo de esta breve reflexién, es bien posible calficar como de abierta mente abusiva eilegal la imposicion de una tal semejante condicién en las bases negociales que originan el (Qe76 | SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS contrato yen el propio titulonegocial, aserto éste que tiene fundamento en las siguientes consideraciones: i. Los contratos que celebra el estado bajo la égida normativa del denominado Estatuto General de la Contratacién Péblica’ —recogida en una ley de orden piblico? —, determiné que son conmutativos? , concepto que descansa. sobre la nocién de la equivalencia prestacional, lo cual implica el pago del justo precio o precio real del mercado’. Quiere ello decir que de tales actos bilaterales cada parte recibe de la otra una contraprestacién que la hace equitativa y equivalente al servicio prestado contra el valor pactado, Asi, el trabajo que ejecuta el interventor debe ser plenamente remunerado Por cuanto Ia ley no lo somete al alea de lo que resulte de un tercero, como ‘ocurre con el contrato de obra, Basta con que el consultor interventor ejecute 2s as como este tipo de dispsiciones se eit, de orden plc, no son objeto de isposcién por las partes, i esultan ser imenunciabes en sus derechos y tienen fi) aplcaconinmedto, carters thas queen conjunto hacen que, salvo norma de igual o mayor Jearqua,deban se acatodas en forma iestrcta, rimeramente pore estado, come eso obuio dela cuestio, porque de nohaceroimplcaia Taviolaci al pincipio de legalidadynaturalmente pr ls particule, subsilanos destinataros dela oxma,Aticula 16 del Codigo Cll, seine cua "No podran drogarse por corwenios paiculares leyes en cay observanci est interesodos el oen ylas buenas cstumbres” Aticulo 1sibidem, sean cual “Podtan enunciarse los derechos coated por las que lamin liners ind ‘al de enunciate que no este prohbida a renancia Artic L& dea ey 153d 1887, indamento ‘el Cédigo Civ, sein el cuak "Las leyes que por motives de maraidad,slubridad outiidad retina ‘erechas amparadosporlaley anterior, tienen efecto general einmevhato” (Se desta ticulos 27,28, sen ls cuales: “OE LAECLACION CONTRACTUAL. En ls cnttatosestatale se man- tral igualdad o equivalencia entre derechos yobligaiones surgi al momento de proponer ode contatar, Sein el caso Sicha igualdad o equvalencia se rompe por causa na imputabes 2 qu result afetado, as partes adoptaran en el menor tempo posible las medidas necesaras para su esta becimient atic 28, “DE LA INTERPRETACON DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. “En a nterpretacion dels nor ‘mas sobre contratosetatales,relatvasaprocedimientos de seleccdn y ecogencia de contrasts yen {ade las clavslas y estipulsciones dels comtats, se tend en consderaion fos fines los principio sdeque trata esta ley, los mandatos dela buena fey equilibria entre prstacionesy derechos * arcu 872 del Codigo de Comercio, apizable por remisén express del aticulo 13 de la Ley 80 las prestaciones debidas dentro del plazo convenido y en la forma pactada para que la contratante le pague en la forma previs sumision a una condicién adie i, Consecuentemente con lo anterior, el pacto de la contraprestacién no puede comportar desconocimiento a la raz6n medular que es propia y caracterizaaloscontratosestatales la ual impide condicionarla causacién del pago aactosohechosde terceros como lo es aquello que pende del contratista de obra, 0 que penda de la voluntad de la entidad estatal contratante—, lo cual configura una tipica condicién potestativa, ineficaz de pleno derecho, se insiste, como la que refiere a “amarrar" el pago del valor pactado para elinterventor, ala suerte del contratista ejecutor de la obra Desde otra _perspectiva, bien puede ocurrir que la entidad contratante —incumpla sus obligaciones legales y contractuales © que el contratista incurra en lo propio, de modo que no viéndose cumpli las previsiones contractuales que impiden el avance de obra, por causa no imputable al interventor, no. seria razonable que ello afectara el pago de su contraprestacién, quien cumpliendo con sus prestaciones hha hecho las inversiones que ha implicado la erogacién de sus costos organizacionales. Asi, si resultan Enelecto,enlostéminosen que aslo prescribe ellterl ede numeral del tical 24de la Ley 80 de 1993 “Eos pliegos de condiciones .}e) Se dfinidn reglas que no induzean a errr alos proponents contatstasy que ipidan a fo mmulacgn de orecimientos de extensiénlntada ‘que dependan de avolunta exclusiva dela en tid.) Sen INEFICRCES de pleno derecho tstipulaciones de os pegs o teins devel renciay es contratos que contravengan lois fest en este numeral, 0 dspongan renuncios ‘eclamaclones por a curren dels hechoACTUALIDAD | 77 alteradas las condiciones técnicas, econémicas 0 juridicas tal situacién impone la obligacién a la entidad contratante de entrar a revisar el contrato para efectos de adecuarlo a las reales condiciones de ejecucion, impidiendo n asi lo manda el numeral & y 9° del 2° del numeral 1° del ia lesion del contratista, 4° de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el inc atticulo 5° en armonia con el inciso 2° del articulo 27 de la misma Ley ,y los articula 50 siguientes iv. La misma solucién de compensacién o indemnizacién se aplicara si el evento no le es imputable a la contratante o al contratistas de obra, sino que se deriva de una situacién material imprevista 0 del hecho imprevisto {imprevisién) odelcasofortuito,todolocualafectael contratodeinterventoria, vel cual debera pagarse la contraprestacién debida o adicionarse el valor del contrato para pagar el mayor plazo que habré de estar el intervento alec scion de la obra, Sobre la hipotesis de que las anteriores situaciones hayan qu definidas como supuestos eventos constitutivos de “riesgos previsibles", dispuestos en la matriz que conforma el pliego, comoquiera que el act hecho no pende de la voluntad del interventor, como tampoco sus efectos o consecuencias son mitigables o controlables por éste, tales disposiciones resultan ser ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, hechos relatives a tipicas “condiciones sible cumplimiento’, abiertamente d) y e) e inciso final del en tanto, nuevamente refier potestativas" © situaciones de “impo contrarias a derecho y por ende ilegales. (Liter ‘www.asegurandorecuerdos.com numeral 5° del articulo 24 de la Ley 80 de 1993) Como se advierte de lo dicho er precedencia, las soluciones nor: mat ales exabruptos derivan de la propia ley, la cual determina los remedios aplicables cuando se pactan tal tipo de condiciones, las cuales han ficarse como de ales, dado lo cual de ellas sed tiva la consecuencia de ineficacia, que permite que el contra tista interventor formule la solicitud de modificacién del contenido del contrato para ajustarlo al orden jurt dico imperante, el mismo al cual se encuentra sometido tanto el pliego de condiciones como el contrato mismo, incluso por encima de lo expresado en ellos por las partes, a la sazin de lo dispuesto, se insiste una ley de orden publico de k cual se predica la irrenunciabilidad de los derechos que ella otorga, ¥ C Colmena urOs Quedan muchos recuerdos por construir, encargate de dejar los mejores. patrocinador de los buenos recuerdos. Boge | Maden | Cal) Barranguita at bet |a taal ay e400 359 7959 Linea Efectiva: | Ovas 918000.9-19667 poo