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UNIDAD 3

ORDENAMIENTO JURIDICO

A) CONCEPTO- EL DERECHO COMO SISTEMA- CARACTERES


DEL SISTEMA NORMATIVO.

Se desarrolla esta Unidad, tomando extractos de


los Textos de los Dres Carlos Santiago Nino, y los anteriores Titulares de la
Cátedra, José Nicasio Barrera y Carlos Horacio Sosa Reto, con las distintas
perspectivas de estos destacados Juristas y Profesores que enriquecen y
permiten un enfoque amplio del Derecho.
En la Unidad n° 2, se realiza un análisis de la norma
desde el punto de vista individual señalando las distintas Doctrinas sobre
su naturaleza y el fundamento de su obligatoriedad - En la Unidad n° 3
enfocamos la norma desde el punto de vista de un Todo , el cual se
conceptualiza como el Ordenamiento Jurídico-

El Dr. Nicasio Barrera en su Texto “Teoría del


Derecho y la Justicia” destaca que el estudio del Ordenamiento Jurídico ha
sido obra principalmente del Jurista vienes Hans Kelsen, creador de la
Teoría Pura del Derecho y sus discípulos Merkl y Verdross.
El Ordenamiento Jurídico puede ser definido como : “
Un conjunto jerárquicamente dispuesto de las normas generales e
individuales integrantes de un Derecho Positivo , que tiene un fundamento
común de validez y que se presenta como un todo o estructura y como un
sistema”. Hans Kelsen lo definió como “Un sistema de normas cuya
unidad ha sido constituida en cuanto todos tienen el mismo fundamento de
validez, y el fundamento de validez de un orden normativo es una norma
fundante, de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al
orden.”

El Jurista Norberto Bobbio menciona que la Teoría


de la Norma Jurídica y la Teoría del Ordenamiento Jurídico forman una
completa Teoría del Derecho. Observa Bobbio que la palabra Derecho
entre otros significados, tiene el de Ordenamiento Jurídico. Entre los
problemas propios del mismo señala, se encuentran la jerarquía de las
normas; si el ordenamiento constituye un sistema; la cuestión de la
completitud, es decir si hay lagunas en la ley y/ o en el derecho, y las
relaciones del ordenamiento jurídico con otras clases de ordenamiento, por
ejemplo ordenamientos estatales y supra –estatales, como el Derecho
Internacional-

El Ordenamiento Jurídico se constituye entonces como


una unidad superior, coherente, compuesta por diferentes sectores
normativos, con una relativa autonomía entre sí; en virtud de la cual
regulan una materia determinada de derecho.

El Dr. Carlos Santiago Nino en su Libro “Introducción


al Análisis del Derecho” fundamenta la relación esencial que existe entre
el Ordenamiento jurídico y el concepto de Sistema Jurídico.
El Derecho constituye un sistema normativo dentro de
los órdenes normativos, tales como la Moral, Religión, Reglas del Trato
Social, Reglas Técnicas. Los Juristas Alchourron y Bulygin caracterizan a
los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados,
entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un
enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución
normativa, (o sea con la permisión, la obligatoriedad o la prohibición de
cierta acción)- Un conjunto de enunciados a es normativo, si y solo si,
correlacionan deductivamente algún elemento de algún universo de casos
(UC) , con algún elemento de algún universo de soluciones (US) .
La caracterización expresada trata de reflejar la
situación de que, en muchos sistemas normativos, incluso en nuestro
Ordenamiento Jurídico, hay enunciados que no son normas, incluyendo
definiciones, descripciones fácticas, declaraciones políticas, propósitos etc.
El Dr. Carlos H Sosa Reto, de acuerdo a su orientación Ius-Naturalista del
Derecho, menciona expresamente que el Ordenamiento Jurídico está
compuesto por normas y también por elementos no normativos, tales como
la Exposición de motivos en las Leyes, actos de ejecución material e
incluso los Valores que fundan dicho Ordenamiento.

En consecuencia y a tenor de las consideraciones


expuestas ut- supra, la sistematización posible al referirnos a los elementos
que constituyen el fenómeno jurídico, es la del ordenamiento jurídico
(Dimensión normativa)

Carlos Santiago Nino señala que la característica


esencial de un sistema normativo jurídico la constituye la coactividad. El
Sistema Jurídico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, lo
cual conlleva otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema. El
sistema establece órganos centralizados, los únicos autorizados para aplicar
medidas coactivas, y ejercer el monopolio de la fuerza estatal. El sistema
jurídico no solo regula el empleo de la fuerza, sino que lo regula como un
monopolio de ciertos órganos, lo que permite distinguirlo de otros sistemas
normativos
En consecuencia, para diferenciar un sistema jurídico
de un sistema moral, religioso, etc., son esenciales las dos características,
como sistema coactivo y como sistema institucionalizado. El sistema
jurídico, como sistema coactivo, exige la coactividad, es decir el uso licito
de la fuerza para obligar al cumplimiento de los deberes jurídicos, como su
nota distintiva. Es el punto de vista de Hans Kelsen.
El sistema jurídico, como sistema institucionalizado,
pone el acento en que las normas establecen e institucionalizan
autoridades u órganos para el uso del monopolio y el aparato de fuerza del
estado. Es el punto de vista del Jurista Danés Alf Ross-
Caracteres Estructura Técnica Ordenamiento Jurídico:

El ordenamiento jurídico forma una estructura con


carácter complejo y coherente, hasta constituir un sistema normativo. No es
un agregado de normas inconexas, sino un Todo ordenado y jerarquizado.
Cuenta con principios lógicos. Cada norma tiene una posición y función,
en interdependencia dentro del Todo, que concluye en cierta unidad general
que integra un sistema normativo de cualquier índole que fuera, nacional,
regional, mundial.

Caracteres Estructura Técnica:


a) Integra una Unidad normativa, en forma coherente y cerrada sobre
sí misma, que cuenta con axiomas o postulados que constituyen un
fundamento común de validez , como enunciados primitivos que no
se demuestran-
b) Los elementos se coimplican o correlacionan en su totalidad -
c) Constituyen cierta totalidad, pues cada norma condiciona a las
demás-
d) Cada norma tiene significado propio, aunque relacionado con el de
las demás normas-
e) Estructura dinámica, los cambios no afectan su unidad ni identidad -
f) Tiene capacidad de Auto- regulación, ya que corrige sus errores ;
establece sus mecanismos coactivos en forma permanente y en
tercer lugar, evita perder su efectividad o vigencia dentro del marco
social respectivo.-
g) Es Auto- Suficiente, ya que su validez no depende de las otras
estructuras
h) Es coherente, exige que sus normas sean compatibles entre sí.
i) La completitud o exhaustividad regula toda la conducta humana,
mediante las Modalidades Deónticas. Es la propiedad que exige que
todos los casos y sus soluciones estén abarcados en el sistema. Esto
se vincula con el problema de las Lagunas o vacios en el derecho
J) Relaciones de deducibilidad lógica

La importancia de considerar al Ordenamiento Jurídico


como Sistema, está dada por la posibilidad de identificar a una norma
jurídica como perteneciente al mismo. De este modo, cuestiones que
resultan de difícil justificación a nivel del análisis de la norma aislada;
encuentran una explicación satisfactoria en el plano de la unidad de la que
forma parte aquella norma individual, es decir, considerando al
ordenamiento jurídico en su conjunto.
A partir de considerar al Ordenamiento Jurídico como
sistema, es posible identificar a una norma como jurídica, en tanto
elemento que se integra a dicho sistema y a lo sancionatorio como una
característica de este, aunque la sanción no siempre aparezca en la norma
jurídica aisladamente considerada. Pensemos en el caso de normas que
otorguen potestades públicas y privadas (reglas secundarias para Herbert
Hart.) En las Unidades anteriores destacamos que toda norma jurídica
conlleva sanción, considerando a la Nulidad como la sanción genérica,
que se aplica en el caso que la norma jurídica u acto jurídico no cumpla
con los requisitos de validez.

El Dr. Carlos Horacio Sosa Reto señala al Factor


Libertad como factor inseparable de toda consideración normativa, pues
surge de la misma naturaleza humana. La libertad, textura misma de
nuestro ser, como señala Jean Paul Sartre-
El Dr. Sosa Reto señala que la Libertad puede ser
entendida Positivamente, en el amplio marco de lo permitido: El Principio
de Libertad Jurídica, o Axioma Ontológico del Derecho como lo definió
Carlos Cossio, el cual encuentra su expresión normativa en el artículo 19
de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Este Axioma se puede
formular lógicamente de esta forma: “Esta jurídicamente permitido, todo lo
que no esta prohibido”. Se destaca la prioridad de la permisión, sobre la
prohibición porque expresa la libertad del hombre. Se fundamenta en
principios de Derecho Natural que encuentran su expresión normativa en
los artículos 18 y19 de la Constitución Nacional. El Artículo 18 es la
aplicación del principio en materia penal. La regla de clausura en el
derecho penal liberal establece “Nullum crimen, nulla poena, sine lege
praevia” (No hay delito ni pena alguna, sin ley anterior al hecho del
proceso). El artículo 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin Juicio previo, fundado en Ley anterior al hecho del proceso,…ni
obligado a declarar contra sí mismo. Es inviolable la defensa en juicio de
la persona y sus derechos…”
· b-La libertad puede ser entendida Negativamente, como
la prohibición de ciertos actos, en función de tutelar bienes considerados
jurídicamente más valiosos, tales como la vida, libertad, integridad física,
la intimidad-

TIPOS DE SISTEMAS:

Kelsen distinguió dos clases de Sistemas, según el


fundamento de
Validez:
Sistema Estático: las normas valen por su contenido.
Conducta prescripta. Ejemplo, los Sistemas morales. Las normas que
prohíben el engaño derivan de la norma que prescribe: “Decir la Verdad”
Sistema Dinámico: el fundamento de validez se
determina, no por el contenido de las normas, sino por la forma de
creación de las normas generales e individuales. La norma básica es el
fundamento de validez. En dicho caso, cualquier contenido puede ser
derecho, si se respeta el fundamento formal de validez. Se deja de lado el
Derecho Natural como fundamento moral de validez del Derecho –

B- CRITERIOS DE PERTENENCIA E INDIVIDUALIZACION DEL


SISTEMA Y LA NORMA JURIDICA-
En este punto seguimos la exposición del Dr. Carlos
Santiago Nino. Se trata de resolver tres interrogantes: 1) ¿Cómo se
caracteriza un sistema jurídico?, 2) ¿Cuando una norma pertenece a cierto
sistema jurídico?, y 3) ¿Cuando un sistema jurídico existe?
La pregunta acerca de cuándo una norma o en general
un enunciado, forma parte de cierto sistema jurídico y no de otro, está
estrechamente relacionado con la pregunta acerca de cómo se puede
distinguir un sistema jurídico de otro:
Criterios de pertenencia e individualización
A) El primer criterio de pertenencia que prácticamente todos los autores
aceptan, puede formularse así: “Una norma pertenece a un sistema jurídico,
cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenece al
sistema jurídico en cuestión”
Kelsen es uno de los Ius –Filósofos que expuso este
criterio para decidir la pertenencia de una norma a un sistema, es decir su
validez. Sostiene Kelsen que una norma es válida cuando concuerda con lo
establecido por otra norma valida, en cuanto el órgano que debe dictarla, al
procedimiento mediante el cual debe ser sancionada y por último el
contenido que debe tener dicha norma. Joseph Raz denomina “cadena de
validez” y Von Wright: “cadena de subordinación”- Es decir que el dictado
de la norma esté autorizado por otra norma del sistema-
El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas
personas, a quienes se denomina “Órganos competentes”. Tal permiso
puede estar condicionado a que se siga cierto procedimiento para dictar la
norma y que ésta tenga determinado contenido.
Resumiendo, si queremos determinar si una norma
cualquiera, por ejemplo a pertenece a un sistema x, debemos hallar otra
norma b, que aceptemos como perteneciente a x, que haya autorizado a
dictar la norma en cuestión a quien la sanciono, por el procedimiento que
siguió y con el contenido dado-
La cadena de validez se integra también por eslabones
intermedios entre sus dos extremos, uno de los cuales está constituido por
ejemplo por una Ordenanza Municipal cuya validez cuestionamos, y el otro
por la Constitución Nacional, cuya validez admitimos. Por ejemplo
podemos demostrar que el Intendente goza de competencia para dictar
Ordenanzas de acuerdo a la Ley Orgánica de la Municipalidad dictada por
el Congreso, y que el Congreso está autorizado para dictar Leyes por la
Constitución Nacional.
CONSTITUCION
CONGRESO
LEY
INTENDENTE
ORDENANZA
Cuando decimos que una norma es válida si proviene de
otra norma a su vez valida, la cadena de validación no puede progresar
infinitamente, ya que en los sistemas positivos los hombres solo pueden
realizar un número finito de actos de creación de normas, por constituir el
último eslabón de cualquier cadena de validez que se forme

B) Diferentes criterios de Individualización


1-El criterio Territorial: refiere al ámbito territorial del sistema en
cuestión. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico, cuando son
aplicables en el mismo territorio; y dos normas pertenecen a distintos
sistemas jurídicos cuando son aplicables en distintos territorios. El
territorio se determina por el ámbito en que es aplicable el sistema jurídico
de un país, por lo que este criterio resulta circular, es decir tenemos que
distinguir un Derecho de otro, para poder distinguir un territorio estatal de
otro.
:
2-El criterio de origen en cierto Legislador: Para John Austin, una
norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las
normas, directa o indirectamente dictadas por el mismo Legislador que
dicto aquella norma. El criterio de pertenencia a un sistema jurídico en la
teoría de Austin puede por lo tanto formularse así: “Una norma pertenece
al sistema originado en un soberano, cuando ha sido dictada directamente
por el, o por un legislador cuya competencia derive de otras normas
dictadas por el soberano”.

Crítica Su criterio implica que un cambio de


legislador originario determina un cambio de sistema jurídico, es decir que
si se instituye otro soberano aparece un derecho diferente, aunque esté
integrado por las mismas normas – La consecuencia de este razonamiento
que hace depender la individualización de un sistema de la persistencia de
un mismo legislador originario, llevo a otros Ius-Filosofos a proponer otras
soluciones fundadas en la identificación de una o varias normas supremas-

3-El criterio de la Norma Fundamental: Entre las soluciones fundadas


en la identificación de una cierta norma suprema, la más conocida es la de
Kelsen-
Kelsen determina la validez de una norma por su derivación
de otra norma valida. Así llega a una primera norma positiva del sistema,
por ejemplo la Constitución y se pregunta respecto a ella, si también es
válida, o sea si pertenece al sistema. Kelsen recurre para fundamentar a esta
primera norma positiva a una norma NO positiva, es decir una norma no
dictada por el hombre y de la cual se derivaran las normas positivas en que
concluyen las cadenas de validez.
De este modo, Kelsen recurre a su célebre Norma
Fundamental o Básica. La norma fundamental no es una norma dictada
por un legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemológico,
una hipótesis. El contenido de la norma fundamental es descripto por
Kelsen con formulaciones diversas, pero siempre en el sentido de otorgar
competencia al Legislador originario, es decir a quien dictó las primeras
normas positivas del sistema. Algunas de las formulas propuestas para
esquematizar a la Norma Fundamental son: “Debe ser lo que ha establecido
el Legislador originario”. “Los que han dictado la Constitución están
autorizados para hacerlo”. “Obedece al legislador originario”-
Los distintos sistemas se diferencian según Kelsen por
estar originados en diferentes normas fundamentales .Kelsen proclama así
la validez de las primeras normas positivas del sistema, pues aquellas
derivan de aquella norma presupuesta. La Convención Constituyente que se
reunió en el año 1853 estuvo autorizada a dictar la Constitución.
Para Kelsen la validez de la norma fundamental debe
presuponerse, es decir aceptarse dogmáticamente. Joseph Raz cuestiona
este criterio, en cuanto antes de formular la norma fundamental tenemos ya
individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerárquicamente sus
normas, por lo cual la norma básica no cumple ningún papel en la
individualización de un determinado derecho y en la determinación de su
estructura –

4) Criterio basado en la Regla de Reconocimiento : Herbert Hart


recurre a criterios que hacen referencia a la Regla de Reconocimiento, es
decir que una norma pertenece a cierto sistema jurídico , cuando su
aplicación esta prescripta por la Regla de Reconocimiento de ese sistema y
éste constituye también el criterio de la individualización de un sistema
jurídico de otro. La Regla de Reconocimiento de Hart es una norma
positiva, una práctica social.
Raz critica este criterio, ya que entiende que Hart no
consigue justificar su aserción de que todo orden jurídico tiene una sola
Regla de Reconocimiento.
Hart admite que la Regla de reconocimiento de un sistema
jurídico puede determinar distintas fuentes independientes de normas
validas primitivas, puede por ejemplo prescribir la aplicabilidad tanto de las
normas dictadas por el Parlamento, como de las normas originadas en
precedentes judiciales – La crítica de Raz dice que en el caso estaríamos
frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales
prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de los
procedimientos mencionados .Obviamente si Hart admitiera que un sistema
jurídico puede tener más de una regla de reconocimiento, la
individualización de un sistema ya no podría estar basada en la singularidad
de su regla de reconocimiento.

El criterio de pertenencia de Hart también ha sido


criticado también por Dworkin quien sostiene que un sistema jurídico no
está compuesto solo por reglas, sino también por otro tipo de normas que él
llama principios- Según Dworkin los principios no podrían ser parte de un
sistema jurídico si se aceptara la teoría de Hart de la regla de
reconocimiento, ya que esta regla identifica a las normas del sistema por su
origen o fuente, y aquellos principios son reconocidos porque su contenido
se considera justo, valido, no por derivar de cierta fuente de autoridad .

Si se acepta que un sistema jurídico puede estar


integrado por normas y principios que los órganos primarios reconocen
porque consideran que su contenido es válido, entonces debemos concluir
que un orden jurídico puede incluir principios morales. En efecto es
distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido
y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente.

El admitir que el derecho puede estar integrado por


principios morales no es incompatible con una concepción positivista del
derecho. El Positivismo no niega una calificación simultánea de una norma
de norma moral como norma jurídica; lo que exige es que para identificar a
la norma en cuestión como jurídica, ella debe satisfacer las condiciones
fácticas, implícitas en el concepto descriptivo del derecho (como lo es su
reconocimiento por determinados órganos) –

5-Criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios:

Joseph Raz destaca que los criterios de individualización y


pertenencia deben basarse en los órganos que aplican las normas a casos
particulares. Es el reconocimiento por parte de esos órganos, (los Jueces en
sentido amplio), lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un
grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese
conjunto unitario. Raz caracteriza a los órganos primarios, cuyo
reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como
aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria.
Órganos que están autorizados para decidir cuando el uso de la fuerza en
ciertas circunstancias esta jurídicamente prohibido o permitido –

Según Nino habría que caracterizar a los órganos


primarios como aquellos que de hecho pueden, (en el sentido factico y no
normativo de la palabra poder), efectivamente en condiciones de disponer
que se ponga en movimiento el aparato coactivo del Estado.

El segundo problema de este criterio es el de determinar


qué es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes órganos primarios-
Raz propone como criterio para formar conjuntos de órganos
primarios, cuyo reconocimiento de normas determina su pertenencia a un
mismo sistema, el hecho de que los órganos del mismo conjunto se
reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria de sus decisiones.
Nino en cambio considera que si es una característica central
del Derecho el regular el monopolio de la fuerza estatal, una hipótesis
plausible es que lo que nos hace agrupar en el mismo conjunto a los
órganos primarios es el hecho de que todas las normas recurren, directa o
indirectamente, al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus
decisiones.
El tercer problema que presentan los criterios de
Individualizacion y Pertenencia fundados en el reconocimiento de las
normas por parte de los órganos primarios, consiste en determinar las
condiciones en que puede decirse que una Regla es reconocida por tales
órganos.

Ross exige que la norma forme parte substancial del


razonamiento que conduce a las decisiones judiciales.

Nino destaca que una norma puede pertenecer al sistema,


no obstante no haber sido aplicada por los órganos primarios de ese
sistema, si ella reúne las condiciones que definen la clase de norma que una
práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar ( como por
ejemplo haber sido dictada por un Parlamento)-

Nino concluye su razonamiento destacando que en forma


tentativa, se podría decir que dos normas no derivadas pertenecen al
mismo sistema jurídico, cuando ellas son reconocidas (sea directamente o
a través de practicas generales de reconocimiento), por órganos que
están en condiciones de disponer medidas coactivas, recurriendo a la
misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal.
B) ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO: NORMAS GENERALES Y PARTICULARES.
GRADACION-

Kelsen describe la estructura lógica del Ordenamiento Jurídico


como una estructura escalonada, compuesta por un conjunto de normas
(que son sus elementos constitutivos), que ocupan distintos planos por
hallarse ordenadas según niveles de jerarquía, lo que determina que hay
normas superiores y normas inferiores.

Esta gradación fue representada por Adolf Merkel, seguidor


de Kelsen como una figura con forma de “Pirámide jurídica”, para
graficar todo sistema normativo. Se inspiró en el Pandectista Von Putcha,
autor de una pirámide jerarquizada solo referida a conceptos jurídicos.
Dicha pirámide jurídica tiene un vértice angosto y se va ensanchando en
forma paulatina, a medida que aumenta la cantidad de normas jurídicas.
Las diferentes normas se van ubicando según su jerarquía y generalidad;
características que van disminuyendo a medida que descendemos las gradas
normativas. La ubicación de cada norma no es arbitraria, sino que revela un
equilibrio y coherencia entre todos los componentes, que van determinando
la ubicación en cada grada o peldaño. Ello facilita la aplicación del derecho

Las normas de esta Pirámide jurídica pueden ser enfocadas desde


el punto de vista vertical u horizontal, y dentro de cada uno de estos
enfoques tenemos una triple vinculación:

VERTICAL: Las relaciones entre las normas son verticales


A) Supra Ordenación: enfocado desde la norma más jerárquica o superior,
es decir desde la norma fundante o fundamental la cual da la unidad al
sistema normativo
B) Subordinación: la perspectiva es desde la norma de menor jerarquía en
relación a la inmediata superior y así sucesivamente

HORIZONTAL: las relaciones entre las normas son de tipo horizontal


Coordinación y cooperación: aplicación concordante y concurrente si
poseen la misma jerarquía – Rigen distintas materias, fueros y
competencias

FUNDAMENTACION: Toda norma superior proporciona el fundamento


de validez de las normas inferiores. La fundamentación se refiere a los
órganos, procedimientos y contenidos que proporcionan las normas
superiores.
La fundamentación es Formal: la norma superior
determina los órganos y procedimiento por los cuales se crea la norma
inferior.
Fundamentación Material: La norma superior prevé en
alguna medida el contenido de la norma inferior. Por ejemplo, la
Constitución Nacional determina los órganos y el procedimiento para la
sanción y formación de las Leyes, las cuales son sancionadas por el
Congreso y promulgadas por el Poder Ejecutivo. Sección I Capitulo
Quinto - Artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional
En cuanto al contenido, la Constitución Nacional prescribe el
contenido de las leyes futuras. Los principios contenidos en nuestra
Constitución tales como la Igualdad ante la Ley, libertad de conciencia y
expresión, los derechos humanos básicos, no pueden ser vulnerados por las
normas que componen el ordenamiento jurídico, so pena de
Inconstitucionalidad. La determinación del contenido no es total, debido
al margen de discrecionalidad que gozamos frente a las posibilidades de
prescripción de conductas o imposición punible.

En la cúspide de la pirámide del Ordenamiento Jurídico


argentino tenemos a la Constitución de la Nación Argentina (sancionada en
el año 1853) y sus sucesivas modificaciones, los Tratados sobre Derechos
Humanos incorporados a la Constitución Nacional con jerarquía
constitucional, los demás Tratados y Concordatos con la Santa Sede, los
Tratados de Integración y las Leyes Nacionales que dicte el Congreso de la
Nación (artículos 31 y 75 inc. 22, 23 y 24 Constitución Nacional)-

En un nivel inferior encontramos normas generales como las


Constituciones Provinciales, Leyes Provinciales, Decretos nacionales y
provinciales, Ordenanzas municipales, Resoluciones administrativas
nacionales, provinciales y municipales, etc., al continuar descendiendo
encontraremos normas individuales o particulares que se fundan en
aquellas normas de nivel superior, como las sentencias judiciales, las
resoluciones administrativas particulares y los negocios jurídicos
( relaciones jurídicas entre particulares autorizada por las normas
generales)-

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS QUE


COMPONEN UN ORDENAMIENTO JURIDICO:

NORMAS GENERALES O ABSTRACTAS: Son las que ligan,


relacionan o imputan de un modo general o abstracto, ciertas
consecuencias a ciertos presupuestos, refiriéndose por cierto a la conducta
o acciones humanas. Estas normas jurídicas generales surgen de la
Legislación y la Costumbre y son aplicadas por los órganos competentes
(Tribunales y órganos administrativos)

En un primer escalafón de las normas generales también


llamada primaria, constitutiva, suprema, básica , tenemos las normas
constitucionales, normas generales cuya función primordial es designar los
órganos y el procedimiento mediante los cuales se crearan las normas
generales que les siguen. También designan en cierta forma el contenido
dogmático.
Luego de la Constitución Nacional en el segundo escalón
o grada están las normas generales, derivadas de las normas
constitucionales. Ejemplo, Códigos Civil y Comercial, Penal, del Trabajo y
la Seguridad Social, y las Leyes que dicte el Congreso de la Nación.

NORMAS INDIVIDUALES O CONCRETAS son las normas que


individualizan y concretan los contenidos dogmaticos generales o
situaciones jurídicas abstractas, las relaciones entre acciones mentadas en
la Ley: Sentencias, Actos administrativos o negocios jurídicos entre
particulares –
Los modos de producción de las normas individuales son a
través de los órganos competentes que individualizan el contenido de las
normas generales, creando las normas individuales:
a) Actos de órganos jurisdiccionales,
b) Actos de órganos administrativos
c) Actos de particulares autorizados (Negocios jurídicos).-

LA VALIDEZ NORMATIVA

Kelsen destaca que la validez se vincula con la existencia de


la Norma y esto depende de que la misma pertenezca a un determinado
ordenamiento o sistema jurídico.
Calificamos a una norma en cuanto tal porque existe, es
decir, porque es obligatoria. Esta obligatoriedad comprende a los sujetos a
los que está directamente dirigida, pero también se extiende a los órganos
jurisdiccionales que, en caso de incumplimiento deben imponer las
consecuencias coactivas previstas
El fundamento de validez normativa establece cuando una
norma es válida, es decir toda norma positiva del sistema encuentra su
fundamento de validez en otra norma superior, de la cual deriva.
La validez normativa desde el punto de vista formal,
implica que la norma inferior fue creada mediante el órgano y el
procedimiento prescripto por la norma superior-
La validez normativa desde el punto de vista material
implica que el contenido de la norma inferior este de acuerdo con el
contenido de la norma superior.

En consecuencia para determinar la validez de una norma


jurídica hay que analizarla con las normas superiores en las que encuentra
su fundamento, tanto de validez formal como material.
El Código Penal es formalmente valido por cuanto fue dictado
por el Congreso de la Nación (órgano competente), conforme al
procedimiento y requisitos establecidos en la Constitución Nacional en los
artículos 75 inciso 12 y 77 CC. Es materialmente valido, en cuanto su
contenido se adecua a la Constitución-
Ello lleva como consecuencia que para determinar la validez de
una norma jurídica, hay que necesariamente observarla en su relación con
las normas superiores dentro del Ordenamiento Jurídico, en las que
encuentra su fundamento de validez formal y material.
Entramos ahora a la conceptualización y análisis de las distintas
normas jurídicas generales e individuales:

1-NORMAS CONSTITUCIONALES: Son las normas generales cuya


función primordial es designar los órganos y procedimientos mediante los
cuales se crearan las normas generales que les siguen. Asimismo
determinan en alguna medida, el contenido dogmatico de las normas
futuras en el Ordenamiento positivo- Las normas constitucionales son las
normas más generales dentro del derecho positivo, constitutivas y
fundamentales.
Los contenidos indispensables de una Constitución son:
la organización del gobierno: forma, órganos, funcionamiento. B) El
control del gobierno: competencia e interrelación de sus órganos, c) los
fines del gobierno y d) Las obligaciones, derechos y garantías con relación
al Estado y a los demás habitantes.
La Constitución Nacional determina los órganos
competentes habilitados para el dictado de las Leyes (Sancionadas por
ambas Cámaras y promulgadas por el Poder Ejecutivo). El procedimiento
para la Formación y Sanción de las Leyes resulta de la CN en la Sección
Primera Poder Legislativo - artículos 77 a 84. Iniciativa, discusión,
Aprobación por ambas Cámaras del Congreso y promulgación por el Poder
Ejecutivo. En cuanto el contenido, las Leyes no pueden vulnerar
declaraciones, derechos y garantías reconocidos por la Constitución , tales
como la igualdad ante la ley, derechos humanos básicos, todo ello en
función de los valores fundamentales del Estado

El Dr. Carlos H Sosa Reto califica a las normas


constitucionales como el Complejo Normativo Constitucional. El artículo
31 de la Constitución Nacional establece la supremacía de este cuerpo
normativo, modificado en la Reforma Constitucional del año 1994 por el
artículo 75 inciso 22 CN al otorgarle jerarquía constitucional a los
Tratados allí consignados-

Kelsen distingue la Constitución en sentido material y en


sentido formal.
Constitución en sentido material: normas positivas que regulan la
creación de las normas generales. Esta Constitución puede ser creada por la
costumbre o por un acto de carácter legislativo, en el caso de una
Constitución escrita.

Constitución en sentido formal es el mero documento que puede o no


producir los efectos jurídicos deseados, y que también contiene referencias
a cuestiones de importancia política-

ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCION NACIONAL


PREAMBULO: Principios de la República

CAPITULO PRIMERO: Parte Dogmática: Declaraciones, derechos y


garantías, principios jurídicos, sociales, filosóficos, doctrina. Forma de
gobierno: representativa, republicana y federal. En la reforma
constitucional del año 1994 se incorporó el Capítulo de Nuevos derechos y
garantías, otorgando garantía constitucional al Derecho de Amparo, Habeas
Data, Habeas Corpus, Derecho al Ambiente Sano, Derecho de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos, derechos de
incidencia colectiva .

PARTE ORGANICA: Incluye al Poder Legislativo, Procedimiento


formación y sanción Leyes, Auditoria General de la Nación, Defensoría del
Pueblo, Poder Ejecutivo: Duración del mandato cuatro años, reelección.
Segunda vuelta electoral- Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder
Ejecutivo– DNU
PODER JUDICIAL: Se prohíben funciones judiciales al Presidente
(articulo 109 CN). Se crea el Consejo de la Magistratura para la
designación y administración del Poder Judicial- Atribuciones y garantías
del Poder Judicial. Inamovilidad. Procedimiento destitución. El artículo
116 establece que “corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución…”

REGIMEN FEDERAL: Gobiernos de Provincia: La Constitución


Nacional establece en el artículo 5º que “Cada provincia dictara para si una
Constitución, bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”
El artículo 121 establece que Las provincias
conservan todo el poder no delegado por la CN al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación-
Las provincias conservan su autonomía no delegada,
debiendo conformarse a las normas constitucionales, no obstante cualquier
disposición en contrario que contengan Constituciones y leyes provinciales
-

Se Ratifica la soberanía sobre las Islas Malvinas y


Atlántico Sur y el Régimen de Coparticipación Federal Impositivo.

Se otorga plena autonomía a la Ciudad Autónoma de


Buenos Aires, facultada para elegir su Jefe de Gobierno y con facultades
propias de legislación y jurisdicción-
La Constitución de Tucumán ( reformada en el año
2006) en su artículo 1º establece: La Provincia de Tucumán, parte
integrante de la Nación Argentina, con los límites que por derecho le
corresponden, en uso de la soberanía no delegada, organiza su gobierno de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional.

2-NORMAS GENERALES: Segundo peldaño de la pirámide jurídica:


Ligan, relacionan, imputan de modo general y abstracto ciertas
consecuencias a ciertos presupuestos, refiriéndose por cierto a la conducta
o acciones humanas. Imputación abstracta a sujetos indeterminados. Las
normas generales determinan los órganos, procedimiento y contenido de las
normas jurídicas que han de ser dictadas por los órganos judiciales y
administrativos. Contienen imputaciones de carácter general y abstracto.
Podemos destacar por su gran transcendencia en la vida jurídica e
institucional a los Códigos, Civil y Comercial (unificado), Código Penal,
del Trabajo y Seguridad Social. Son también normas legisladas las normas
consuetudinarias, los Decretos emanados del Poder Ejecutivo: Decretos
Reglamentarios, Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU), Decretos –
Leyes (emanados de gobiernos de facto) Ordenanzas Municipales-

a) NORMA LEGISLADA: El caso más corriente de norma general


ubicada en este segundo peldaño es la Ley. Podemos conceptualizar a la
Ley con la definición del Dr. Barrera como la Norma jurídica general y
abstracta establecida por órganos competentes, siguiendo un
procedimiento determinado, a través de la lengua escrita y que tienda al
Bien Común-
Las Leyes nacen del Congreso de la Nación y de las Legislaturas
provinciales y son promulgadas por el PE nacional o provincial- Requieren
de una elaboración consciente y colegiada –
Los Decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo no
deben alterar la sustancia ni el contenido de las leyes. El artículo 28 de la
Constitución Nacional establece específicamente que “Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”
Los Decretos Leyes son emitidos por los gobiernos de facto, sin
intervención del Congreso y pueden ser pasibles de convalidación posterior
o conservan su vigencia hasta ser derogados –
Decretos de Necesidad y Urgencia son decretos dictados por el
Poder Ejecutivo nacional y provincial, en uso de las atribuciones otorgadas
por la Constitución Nacional en el artículo 99 inc. 3 y por el artículo 101
inciso 2) de la Constitución tucumana, los cuales establecen los
requisitos constitutivos y la aprobación legislativa posterior, a los efectos
de evitar los abusos de poder por parte del Poder Ejecutivo.
Todas las normas legisladas son revisables en sede judicial, ello
atento que la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el intérprete
máximo de la Constitución Nacional (Articulo 116 CN).-

b) NORMAS CONSUETUDINARIAS: Hay que distinguir entre:


El Hecho de la Costumbre Jurídica que consiste en la
repetición de ciertos comportamientos comunitarios durante un lapso
suficientemente largo (inmemorial), con la conciencia y voluntad de su
obligatoriedad. (Fuente de Derecho).
Las normas consuetudinarias resultantes del Hecho de la
costumbre jurídica, las cuales se aplican por los órganos autorizados por
la Constitución y las Leyes respectivas (Tribunales u otros órganos)
El Derecho consuetudinario puede ser conceptualizado como
la repetición uniforme, continua, prolongada y pacífica de las prácticas
locales más usuales con efecto jurídico, más su acogimiento y expreso
reconocimiento de carácter judicial. El artículo 1º del Código Civil y
Comercial se refiere expresamente al valor jurídico de la costumbre cuando
expresa: “Los usos y costumbres son vinculantes, cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho”
Clasificación tradicional de la Costumbre Jurídica:
A-Costumbre Secundum Legem: costumbre que concuerda y sirve para
interpretar a la Ley, por ejemplo en un Contrato de Locación de servicios
las partes fijan el precio según la costumbre del lugar
b- Costumbre Praeter Legem: Costumbres al margen de la Ley, se dan en
el caso de las Lagunas, vacios de juricidad que no establecen una
previsión normativa para el caso concreto. Por ejemplo el caso del apellido
de la mujer casada antes de la sanción de la Ley del Nombre en el año
1969-
c- Costumbre Contra Legem: costumbre contra la Ley; puede producir la
caducidad de las Leyes. Podemos diferencia los casos de Desuetudo,
práctica que prescinde de la Ley y Costumbre Abrogatoria, conductas
distintas a las consagradas en el texto legal –

Las buenas costumbres protegen la moralidad pública o social


y en segundo lugar, las costumbres significan avances jurídicos, ejemplo
en el caso del Habeas Corpus y Amparos, los mismos fueron concedidos
por la Jurisprudencia argentina a los fines de preservar la libertad física,
antes que dichos Institutos fueron incorporados en textos normativos y en
la Constitución Nacional en el año 1994-

DERECHO DE FONDO: El derecho de fondo esta constituido por la


regulación sustancial de la conducta – Refiere al contenido dogmatico de
las normas generales, el cual determina las acciones de los particulares
sujetos a la regulación normativa. El Derecho sustantivo, material o de
fondo es el que se denomina Derecho Civil, Penal, Administrativo, del
Trabajo etc.
DERECHO DE FORMA: Los órganos que intervendrán y el
procedimiento constituyen el derecho de forma o procesal. Puede definirse
también como el conjunto de prescripciones destinadas a efectivizar o
aplicar las normas sustanciales. Se materializa en los Códigos de
Procedimientos que establecen los fueros según las jurisdicciones,
nacional provincial y municipal y en las distintas materias reguladas:
civil, penal, laboral, administrativo, tributario.

Los derechos de fondo y de forma están


indisolublemente unidos, no hay contenido (relación jurídica) que pueda
cumplirse sin el debido proceso.

3-NORMAS INDIVIDUALES O PARTICULARES: Concretan e


individualizan el contenido dogmatico o situaciones jurídicas abstractas de
las normas generales de todo tipo (Constituciones nacionales y
provinciales, Ley, Costumbre etc.). El Dr. Sosa Reto conceptualiza a las
normas individuales como la aplicación concreta de normas generales a
casos específicos.

Las formas o modos de creación de las normas jurídicas


individuales se realizan a través de los órganos competentes, quienes
individualizan el contenido de las normas generales y crean las normas
jurídicas individuales:
1-Actos de órganos jurisdiccionales (Sentencias): Mediante la función
judicial los Tribunales especifican en los casos sujetos a su intervención,
los contenidos abstractos de las normas generales
2-Actos de órganos administrativos (Resoluciones o Actos
administrativos) Mediante la función administrativa, la Administración
Estatal o Pública, aplica y crea normas jurídicas que establecen derechos y
obligaciones especificas de sujetos determinados
3-Actos de particulares autorizados (Negocios jurídicos): Son normas
jurídicas individuales que consisten en actos jurídicos unilaterales o
bilaterales que producen efectos jurídicos.

El negocio jurídico típico de una sociedad liberal y


capitalista es el Contrato, el cual puede ser definido como un Acuerdo
licito voluntario entre particulares destinado a establecer, modificar o
extinguir derechos patrimoniales .El Dr. Nicasio Barrera define al Contrato
como una declaración coincidente de voluntades y “ Un hecho productor
de derechos”. Los particulares autorizados por el ordenamiento jurídico,
crean normas que rigen los derechos y obligaciones de las partes
contratantes, dentro del límite impuesto por lo lícitos, es decir por la Ley,
la moral y las buenas costumbres. El Contrato es Ley entre las partes
contratantes y como todo acto jurídico, es susceptible de revisión judicial
y cumplimiento coactivo-
Dentro de los actos de particulares o negocios jurídicos,
podemos mencionar a las Asociaciones y Sociedades comerciales, según
cuenten o no con fin de lucro. La existencia de estas agrupaciones se rige
en su modalidad por un Estatuto societario que regula las relaciones entre
los miembros y terceros. Establece las autoridades y los derechos y
obligaciones de los socios.

En el ámbito del Derecho del Trabajo, podemos mencionar a


los Convenios Colectivos de Trabajo suscriptos entre las Centrales
empresariales y Asociaciones sindicales, a los fines de establecer las
normas que regulan la actividad de los trabajadores del sector
correspondiente, tales como sueldos, categorías, descansos y rigen con
carácter exclusivo para los trabajadores mencionados. Se actualizan por
Paritarias –
Los Contratos de Adhesión son los que refieren a la
prestación de los servicios públicos y particulares, tales como las
Aseguradoras de Riesgo del Trabajo, Compañías de Seguros, AFJP,
Prestatarios de luz, gas, agua. El usuario no tiene libertad contractual. El
Estado regula las prestaciones de los servicios públicos tercerizados en
concesionarios, a través de los órganos de control o Entes reguladores. El
Estado también puede brindar directamente el servicio público –

Entre los actos jurídicos unilaterales podemos mencionar las


donaciones y testamentos, que nacen de la voluntad del donante o testador,
pero que requieren para la producción de efectos jurídicos, la aceptación
por parte del beneficiario; vale decir que estos actos jurídicos a pesar de
nacer de la voluntad de una persona, contienen la bilateridad o alteridad
propia del derecho en general.

ACTOS DE EJECUCION MATERIAL: Se ubican debajo de la base de


la pirámide. No son normas, son hechos. Tales los hechos de adjudicación
de bienes a un deudor en un remate, el procedimiento de la Ejecución de
Sentencia que culmina en embargo de bienes, las indicaciones de un agente
de tránsito.

POLEMICA SOLER-COSSIO- Sebastián Soler sostuvo la existencia


única de normas generales debido al principio de Legalidad que otorga una
garantía constitucional básica. Con este punto de vista identifica Ley y
Derecho, ubicado dentro de un Racionalismo extremo y negando la
producción o creación de derecho por parte de los Jueces, en el momento
de dictar Sentencia.

Carlos Cossio criticó la postura de Soler, encuadrándola en un


cerrado reduccionismo y dentro de una Filosofía racionalista y estatista.
El Derecho es una construcción jurídica permanente mediante
el proceso de especificación normativa que se singulariza en los derechos
subjetivos concretos. El Juez tiene un rol decisivo al actuar guiado por
criterios de equidad, y tomando en consideración la singularidad del caso
sujeto a su decisión.
Para el destacado Ius- Filosofo Recasens Siches, la única
norma jurídica perfecta es la norma individualizada, porque tiene coerción
y plenitud de sentido, al articular la directriz de la norma general, con la
realidad de la vida que siempre es concreta y particular.

NORMA BASICA FUNDANTE O FUNDAMENTAL:

Para Hans Kelsen la Norma Básica, Fundante o


Fundamental (Grundnorm) es la fuente común de validez de todas las
normas que pertenecen a un mismo sistema jurídico. No es una norma
de derecho positivo, es una norma supuesta, una hipótesis básica de
conocimiento. Kelsen la entiende como un principio gnoseológico,
presupuesto que proporciona el fundamento ultimo de validez a un
sistema u ordenamiento jurídico. El Dr. Nicasio Barrera la llama
Constitución en sentido Gnoseológico- Jurídico.
El contenido de la Norma Básica es el Principio de
Efectividad. Este principio consiste en que el Ordenamiento Jurídico al
que da fundamento la Norma Básica o Fundante, es un orden eficaz en
alguna medida. No solo valido, sino también eficaz, acatado en la
conducta real y efectiva de la comunidad.
Este principio de Efectividad reclama dos condiciones:
Independencia de otros Estados y poder suficiente del Estado para
mantener en forma duradera las normas jurídica que dicte.
Por lo tanto la norma hipotética fundamental podría
enunciarse de estas formas:
-La comunidad debe obedecer al poder originario.
-El primer legislador debe ser obedecido
-El poder constituyente está autorizado para dictar normas obligatorias
para toda la comunidad –
-Obedece al Legislador originario

D) RELACIONES Y CONFLICTOS ENTRE NORMAS:


FUNDAMENTACION Y DERIVACION. PRIMERA
CONSTITUCION Y NORMA BASICA O FUNDAMENTAL
El problema de los conflictos entre normas o antinomias tiene
una estrecha relación con la característica de coherencia propia del
ordenamiento jurídico. Decimos que existe conflicto normativo cuando dos
o más normas jurídica regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo
consecuencias jurídicas incompatibles, opuestas, contradictorias.

Veremos a continuación los tipos de conflictos que pueden


presentarse, así como las posibles soluciones para ellos:

Conflictos entre normas de diferente jerarquía: Plano vertical: aparece


una antinomia cuando dos normas que regulan el mismo supuesto de hecho
y asignan consecuencias jurídicas incompatibles, están en diferentes gradas
en la jerarquía normativa. Este caso se resuelve en favor de la validez de la
norma superior aplicando un criterio jerárquico. Como ya se explico, la
validez requiere la conformidad de la norma inferior (o fundada) con la
norma superior (o fundante); aquella resulta valida si fue dictada por la
autoridad competente, según los procedimientos y sin contradecir los
contenidos de esta. De no darse estos tres requisitos, la norma inferior es
inválida. Se aplica el Instituto de la Nulidad, es decir que la norma inferior
es nula. Hay que hablar de Anulabilidad, por cuanto las normas jurídicas
generales e individuales permanecen validas hasta que un. Tribunal u
órgano competente declare su nulidad

Ahora bien, sabemos que el último fundamento positivo de


las normas es la Constitución Nacional, en caso de contrariarla, se puede
solicitar a través de la Acción judicial respectiva la Inconstitucionalidad
de las Leyes, Actos administrativos y jurisdiccionales. En este supuesto
también se habla de Anulabilidad, atento que las normas generales e
individuales permanecen validas hasta que un Tribunal u otro órgano
competente declaren su Nulidad.
Si la norma inconstitucional es confirmada por los órganos
competentes, o si nadie peticiona su inconstitucionalidad, estamos ante la
Habilitación o Convalidación de lo factico. Lo expliquemos con un
ejemplo, el Articulo 18 de la Constitución Nacional establece la abolición
de la pena de muerte para delitos políticos. Supongamos que el Congreso
de la Nación (autoridad competente) reforma el Código Penal (siguiendo
los procedimientos establecidos) e incorpora un delito que sanciona con la
pena de muerte. Entrando ya en vigencia la reforma introducida a dicho
cuerpo legal, una persona es condenada a pena de muerte por un Juez
competente, habiéndose realizado el proceso conforme a la ley procesal. El
condenado puede recurrir (cuestionar) la Sentencia y obtener una decisión
judicial que declare la Inconstitucionalidad de la Ley aplicada. Si no la
recurre, la sentencia quedara firme al tenerse por válida la misma.

Como destaca Aftalion, para este último caso, Kelsen


amplia la noción de validez, la norma superior ofrece una alternativa: la
norma inferior va a ser válida cuando sea dictada con el contenido, por el
órgano y conforme el procedimiento que prescribe la norma superior o
cuando tenga cualquier contenido o sea dictada por cualquier otro órgano o
con cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el
órgano pertinente. A esta convalidación que recibe la norma inferior
incompatible con una norma superior se la denomina norma de
habilitación-

Conflictos entre normas de igual jerarquía- Plano horizontal: Aparece


esta antinomia cuando dos normas de igual jerarquía regulan el mismo
supuesto de hecho, asignándole consecuencias jurídicas incompatibles.
En este caso el conflicto no puede resolverse apelando al
criterio de “Ley superior prevalece sobre la Ley inferior” (criterio
jerárquico), porque no hay una norma que sea superior a la otra, sino que se
apela a un doble criterio: el de “Ley posterior prevalece sobre la Ley
anterior” (criterio cronológico) y el de “Ley especial prevalece sobre la Ley
general” (criterio de la especialidad).

Conforme el primer criterio, se considera que la norma


sancionada con posterioridad ha derogado tácitamente a la anterior
incompatible de igual jerarquía.
De acuerdo con el segundo criterio, la norma con mayor
especialidad en el tratamiento de la materia en cuestión es la que tiene
prevalencia sobre la que regula en términos más generales.
e) APLICACIÓN Y CREACION DEL DERECHO

Siguiendo al Dr. Nicasio Barrera, la Teoría del Ordenamiento


Jurídico permite explicar el entrelazamiento y las relaciones sistemáticas
entre las normas generales y normas individuales que lo integran. La
producción o creación de cada norma está determinada por otra norma
superior. Una Resolución administrativa, por ejemplo, se crea según los
órganos, el procedimiento y el contenido, determinados por alguna norma
general.

El proceso dinámico en que se van produciendo las distintas


normas, a través de los órganos pertinentes (constituyentes, legislativos,
judiciales, administrativos), permite apreciar que, tales órganos aplican
algunas normas, pero al mismo tiempo producen una nueva norma. No
solo hay aplicación, sino también creación del derecho.
Kelsen marca el error de la Teoría tradicional de considerar que
ambas operaciones ( creación y aplicación) , están claramente separadas ,
por cuanto el Poder Legislativo crea la norma, el Poder Judicial la aplica y
el Poder Ejecutivo la ejecuta y administra, demostrando que estos
conceptos son solo relativos.
Esta tajante división de funciones es insostenible. La división de
poderes del Estado no coincide con una inconciliable división de funciones.
En efecto, las funciones de creación y aplicación, no son exclusivas
del Poder Legislativo y Judicial, respectivamente; sino que siempre que se
aplica una norma jurídica cualquiera del ordenamiento jurídico, al mismo
tiempo, se está creando una norma inferior a aquella que se aplica, la que a
la vez, le da su fundamento de validez. Es más, solo es posible aplicar una
norma creando otra, dentro del marco de posibilidades que constituye la
norma superior (que es aplicada). NO HAY APLICACIÓN SIN
CREACION.

Cuando el Congreso Nacional crea una Ley, aplica la


Constitución Nacional. Cuando el Juez aplica una norma jurídica, está
creando una nueva norma que es la contenida en la Sentencia. El
fundamento de validez de esta Sentencia, tanto formal como material, está
en aquella norma superior. La Sentencia, al ser una norma individual,
individualiza y concreta los contenidos genéricos que están contenidos
como posibilidades en el marco de la norma general.

La Sentencia, como expresa el Dr. Barrera, acerca lo universal


del pensamiento a lo concreto e individual de la existencia humana, y la
Sentencia, nueva norma, se constituye en Fuente de obligaciones y
derechos para determinadas personas, que son las partes en el litigio
judicial. Existe un acto creador en la Sentencia, que nos permite hablar del
Juez como creador de Derecho, y ya en este punto remarcar la importancia
de la Interpretación Jurídica. (Unidad 6 del Programa)

EL JUEZ. CREADOR DE DERECHO:

El Juez es creador de Derecho, dado el dinamismo propio del


Ordenamiento Jurídico. Un Juez es un INTÉRPRETE, no una mera boca
para decir el Derecho, como lo expresara Montesquieu. La tarea judicial
no consiste en subsumir el caso concreto en la norma general y obtener la
Sentencia, como en una deducción silogística.
El Juez realiza su tarea poniendo en la misma, su intelecto,
voluntad y toda su personalidad. Cuando en el momento de dictar
Sentencia, debe elegir entre una norma u otra, o dentro de las posibilidades
contenidas en la misma norma, ello implica un acto de valoración y
voluntad. Existe en el Derecho una creación intersticial del mismo. Buscar
el intersticio, palabra de origen latino que significa: “Espacio pequeño entre
dos cuerpos o entre dos partes del mismo cuerpo”, para interpretar del
modo más justo y equitativo posible.

ACTOS DE PURA APLICACIÓN O CREACION DEL DERECHO:

El Dr. Nicasio Barrera distingue entre:


ACTOS DE APLICACION PURA: Podemos dar como ejemplo los Hechos
resultantes de la Ejecución de Sentencias, tales como el embargo y
secuestro de bienes del deudor en el fuero civil. La orden de prisión del
autor de un delito en el fuero penal. Son hechos
CREACION PURA: Se encuentra en la primera Constitución, la cual no
deriva de ninguna norma superior en el ámbito del derecho positivo
vigente. Según Hans Kelsen, la primera Constitución es aun aplicación de
la Norma básica, fundente o fundamental, la cual sería el único acto
creador de derecho, sin incluir aplicación –

EL DERECHO REGULA SU PROPIA CREACION:

Este principio significa que el mismo derecho, normativamente


entendido, se ocupa del como, por quien y con qué contenido, han de
crearse sus normas. Establece a través de un proceso dinámico, quien lo
aplicara (órganos competentes), mediante cual procedimiento, y
respetando el contenido señalado en la norma superior.

F) ORDEN JURIDICO NACIONAL e INTERNACIONAL

La estructura jerárquica del Ordenamiento Jurídico de la


República Argentina y debido a la forma federal del Estado, el OJ es el
resultado de la armonización de tres órdenes normativos, el Federal o
Nacional, el Provincial o local y el municipal, unificados por la
Constitución Nacional.

El artículo 5° de la Constitución Nacional establece que: “Cada


provincia dictara para sí una Constitución, bajo el sistema representativo,
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su
régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el
gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”. Y el artículo 123 de la Constitución Nacional en el Titulo
Segundo –Gobiernos de Provincia , establece que : “Cada provincia dicta
su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5°,
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político , administrativo, económico y financiero “
A partir del año 1994, con la Reforma de la Constitución
Nacional, los municipios son entidades autónomas dentro de cada
provincia-

El sistema federal permite:


-Órganos y autoridades centrales, federales y nacionales
-Órganos y autoridades provinciales o locales
-Órganos y autoridades municipales

Dentro de esa estructura jerárquica normativa, en los hechos,


prevalecen la Constitución Nacional y las Leyes nacionales.

CASOS DE CONFLICTO:
En este punto se sigue textualmente lo expuesto por el
Dr. Nicasio Barrero

En el ordenamiento jurídico argentino existe un poder


judicial de la Nación y un poder judicial de la provincia.
Los Tribunales federales conocen y deciden en las causas
regidas por normas nacionales. Los tribunales provinciales conocen y
deciden en las causas regidas por normas locales y en los casos de
aplicación de los Códigos Civil y Comercial, Penal, Minero, Trabajo y
Seguridad Social-
En caso de conflicto entre el ordenamiento jurídico o poderes
provinciales y el federal, el órgano competente es la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. También en caso de conflictos interprovinciales, todo
ello por vía del Recurso Extraordinario.
Los casos son los siguientes: (Articulo 14 Ley nacional nº 48)
a) Si se hubiese puesto en cuestión la validez de una norma general o
autoridad nacional y la decisión ha sido contraria a su validez-
b) Si se hubiese cuestionado una norma o autoridad provincial por
vulnerar la Constitución, Tratados o Leyes nacionales, y la decisión
hubiese sido a favor de la validez de la ley o autoridad provincial-
c) Cuando se hubiese cuestionado el alcance de una cláusula de la
Constitución, de un Tratado o Ley nacional y la decisión contraria a
la validez del título, privilegio o exención fundados en dicha
cláusula.
En caso de Inconstitucionalidad de una norma provincial,
sea general o individual (sentencia arbitraria por ejemplo), se plantea ante
la Justicia local, con reserva del Caso Federal. La norma inconstitucional
es válida, en tanto no sea declarada tal por los órganos competentes.

En nuestro sistema jurídico, Tribunales de cualquier fuero o


instancia, tienen competencia para declarar la Inconstitucionalidad – El
planteo debe formularse en casos concretos. La declaración de
Inconstitucionalidad de una norma no la elimina, ni la deroga. Puede seguir
invocándosela y pidiendo su aplicación, aunque los Jueces siguen la
Jurisprudencia dominante.-

ORDEN JURIDICO INTERNACIONAL:

Así como existe un Ordenamiento Jurídico nacional que


tiene vigencia en el territorio de un Estado determinado, existe un Orden
Jurídico Internacional que regula las relaciones de los diversos Estados
entre sí (Derecho Internacional Público), y las que se dan entre particulares
de diversos Estados (Derecho Internacional Privado), integrado por normas
de diversa índoles y origen, como los Pactos o Tratados entre Estados o la
Costumbre Jurídica internacional
La estructura jerárquica de esta pirámide jurídica
internacional mismo es la siguiente, comenzando por las gradas:
1-Convenciones y Tratados Internacionales
2-Normas creadas por Tribunales y otros órganos internacionales
3-La norma consuetudinaria: Pacta sunt servanda (Los pactos deben
cumplirse).Derecho Internacional particular o convencional: Normas
obligatorias sólo para los Estados contratantes-
4- El Principio de efectividad-
5-LA NORMA FUNDAMENTAL INTERNACIONAL: La Costumbre. Su
fórmula es: Los Estados deben comportarse como han solido hacerlo. Esta
norma es una hipótesis. Una categoría gnoseológica, corresponde al
Derecho Internacional general, cuyas normas son validas para todos los
Estados. Resultan de actos cumplidos por los mismos.
BIBLIOGRAFIA EXTRAIDA DE LOS TEXTOS:
“TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y LA JUSTICIA” del Dr. José
Nicasio Barrera –
-“INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO” del Dr. Carlos
Santiago Nino
-TEORIA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA” del Dr. Carlos Horacio Sosa
Reto

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