Está en la página 1de 69

.

- , o ',/ 1

Ernst-Wolfgang Bõckenfõrde

Escritos sobre Derechos


Fundamentales

Prólogo de Francisco J. Bastida

Ttaducción de Juan Luis Requejo Pagés


e Ignacio Villaverde Menéndez

• Nomos Verlagsgesellschaft
Baden-Baden '
Indice

Prólogo 9

Lós métodos de Ia interpretación constitucional - Inventario y cri-


tica 13

1. Exposición dei problema 13


II. El método hermenéutico-clásico 15
III. EI método tópico orientado ai problema 19
IV. La interpretación de Ia Constitución orientada a Ias ciencias
de Ia realidad 27
V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretiza-
Die Deutsche Bibliothek-CIP-Einheitsaufnahme dora 30
1. Interpretación constitucional como concretización (Hes-
BõckeMõrde, Emst-Wolfgang: 31
Escritos sobre Derechos Fundamentales / Emst-Wolfgang Bóckenfórde. Prólogo se)
de Francisco J. Bastida. Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Vllaverde 2. La racionalización metódica dei proceso de concretización
Menéndez.-1. Aufi.-Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1993 (F. Müller) 33
VI. Resultados dei análisis y de Ia critica 35
NE: Bóckenfórde, Emst-Wolfgang: [Sammlung <span.>] 39
ISBN 3-78942996-3
VII. Consideraciones subsiguientes

Teoria e interpretación de ]os derechos fundamentales 44

L Introducción 44
II. Lu teorias de los derechos fundamentales 47
I. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los
derechos fundamentales 48
2. La teoría institucional de los derechos fundamentales 53
3. La teoria axiológica de los derechos fundamentales 57
4. La teoria democrático-funcional de los derechos funda-
mentales 60
- 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social 63
III. Teoria de los derechos fundamentales y Constitucián 66
1. Auflage 1993 1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1993. Printed ia Germany. Alie constitucionalmente adecuada 67
Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wieder- 69
2. La teoria de Ia Ley Fundamental
gabe und der Übersetzung, vorbebalten.

Los derechos fundamentales sociales en ta estructura de la5onsti- VI. LSe encuentra Ia dogmática de los derechos fundamentales en
el camino correcto? 131
a) La necesidad de un planteamiento alternativo de Ia cues-
tución 72

tión 131
Aseguramiento dela libertad frente ai poder social. Esbozo de un
84 b) Las posibilidades alternativas 133
problema
c) La alternativa de Ia concepción de Ia Constituciõn 137
Sobre Ia situación de ta dogmática de los derechos fundamentales d) La cuestión decisiva 138
Iras 40 anos de Ley Fundamental 95

1. La situación de partida
LCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de Ios dere-
chos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental? 96
a) La concepción de Ias derechos fundamentales en Ia Re-
pública de Weimar 96
b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fun-
damental 98
II. El desarrollo de los derechos fundamentales como derechos
subjetivos de libertad 99
a) Art. 2.1 de Ia L.F. como derecho fundamental dela liber-
tad general de acción 99
b) La vigencia de los derechos fundamentales en Ias denomi-
nadas relaciones de sujeción especial 100
c) Limitación de Ia limitabilidad de los derechos fundamen-
tales 101
III. La cualificación y desarrollo de los derechos fundamentales
como normas objetivas de principio/decisiones axiológicas 104
a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los de-
rechos fundamentales 106
b) El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos
fundamentales 1 09
IV. La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los derechos
fundamentales con su contenido jurídico-subjetivo 117
a) La relación procesal-procedimentai 117
b) La relacion material 121
c) Contenido juridico-objetivo de [os derechos fundamenta-
les y principio de proporcionalidad 123
V. Efectos subsiguientes para Ia estructura de Ia Constitución 125
a) La función dogmático-jurídica 126
b) La función teorético-estatal 127
c) La función teorético-constitucional 129

6 7
Prólogo

Esta obra ofrece por primera vez en espanol escritos, algunos ya clásicos,
otros muy recientes, de un jurista tan importante en Ia doctrina constitutio-
nal europea como es E-W Bõckenfôrde, recientemente traducido al inglés* y
al que Ia revista «Der Staat», en uno de sus últimos números", le ha dedi-
cado una nota preliminar de su Redaccián con motivo de cumplir 60 anos.
Su figura y su obra no necesitan de grandes presentaciones, pero, en Ia me-
dida en que este libro es recomendable no solo para profesores de Derecho,
sino para todo aquel que desce aproximarse al estudio de Ia teoria de Ia
Constitución, de Ia interpretación constitucional y de los derechos funda-
mentales, valga esta breve semblanza.
Ernest-Wolfgang Bõckenfõrde, nacido en Kassel, en 1930, estudió Derecho
e Historia en tas Universidades de Múnster y Munich, licenciándose en
1953. Doctor en Derecho en 1956 júnto a Hans 3. WoliTy Doctor en Filoso-
fia en 1961 junto a Franz Schnabel. Fue Catedrático en distintas universida-
des alemanes, ensenando Derecho Público, Historia del Derechó y Derecho
Constitucional, asi como Filosofia del Derecho. Fue nombrado Doctor ho-
noris causa por Ia Universidad de Basilea en 1987. Actualmente erCatedrá-
tico en ta Universidad de Friburgo y, desde 1983, Magistrado del Tribunal
Constitucional Federal.
Habida cuenta de su dilatada carrera académica y de su amplia formación,
su producción cientifica es muy variada y no se circunscribe al campo
estricto de Ia Teoria del Estado y dei Derecho Constitucional, aunque es en
este doble ámbito donde se desarrolla Ia mayoría de sus trabajos. No es po-
sible aqui hacer una relacián exhaustiva de los títulos de sus articules y mo-
nografias. Baste indicar que en el presente afio Ia editorial Suhrkamp, de
Frankfurt, ha recopilado en dos libros Io más importante de Ia obra de Bõk-
kenfõrde. Uno de ellos Ileva por titulo «Recht, Staat, Freiheit. Studien zur
Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte». E1 otro es
«Staat, Verfassung, Demokratie» y cri él figuran los cuatro primeros artícu-
los que componen esta edición de Nomos.
E-W Bõckenfõrde pertenece a Ia generación de juristas alemanes de Ia post-
lia-"
guerra que se vieron en Ia necesidad de afrontar Ia reconstrucción sqbre

Sorte, Society and Libeny. Stadies in Política/ Theory and Constitucional Law, Berg. Nueva
York-Oxford, 1991.
Der Staat+, vol. 30, cuad. 2, 1991.

9
ses nuevas de una doctrina constitucional cimentada en Weimar y sepul- En Ia selección de los textos que componen este libro intervino el propio
tada en el periodo nazi bajo Ia «teoria constitucional» dei 1II Reich. Como Bõckenfõrde tras manifestarle mi interés en ofrecer a los estudiantes y estu-
es sabido, Ia tarea de reconstrucción no fue de mera restauración, pues se
diosos dei derecho constitucional en Espana una traducción de sus escritos
produjo Ia consolidación de un profundo cambio estructural en Ia concep- más relevantes sobre interpretación y derechos fundamentales, materia esta
ción dei derecho constitucional, derivado de una más firme posicion y efica-
última que ação no han sido objeto en nuestro pais de un estudio dogmático
cia normativa dela Constitución en el ordenamiento jurídico, dela configu- general enmarcado en Ia teoria de Ia Constitución. De este modo, junto a Ia
ración dei Estado social y democrático de Derecho como principio estructu- sugerencia de publicar sus ya clásicos trabajos «Los métodos de Ia interpre-
ral normador dei orden constitucional y de Ia consiguiente ampliación de Ia tación constitucional. Inventario y criticar y »Teoria e interpretación de tos
función y âmbito de Ia jurisdicción constitucional. La Constitucion deja de derechos fundamentales, y del muy reciente «Sobre Ia situacián de Ia dog-
ser una mera norma reguladora dela creacián delas demás normas; su parte mática de los derechos fundamentales tras 40 anos-de Ley Fundamental,, el
dogmágica se convierte en norma de identificación dei conjunto de Ia Cons- autor anadió dos más que cubren otros flancos de Ia problemática de los de-
titución y, por tanto, el problema de Ia «validez» de Ias normas - vinculado rechos fundamentales; uno se refiere ai encuadramiento constitucional de
en esencia ai fenômeno orgánico-procedimental de «producción» normativa los derechos sociales, «Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura
- deja de ser el único central en Ia teoria dei Derecho Constitucional. Es más, de ta Constitución,, y el otro versa sobre Ia delicada cuestión de Ia produc-
en Ia medida en que Ia ley queda definitivamente subordinada a Ia Constitu-
ción y vigencia de los derechos y libertades dei ciudadano no ya frente al
ción, a toda Ia Constitución, y que es preciso desentravar primero el conte- Estado, sino ante Ia propia Sociedad, «Aseguramiento de ta libertad frente ai
nido normativo de los enunciados dei texto constitucional para poder dis-
La traducción de textos jurídicos dei alemán al espafiol nunca es fácil y Ia
poder social. Esbozo de un problema,.
cernir si aquella subordinación y Ia dei resto de Ias normas se cumple, pasa
tarea de transcribir con exactitud algunos términos y expresiones conlleva
a un primer plano de dicha teoria el problema de -Ia interpretación constitu-
grandes riesgos. Por ello debo agradecer vivamente a los profesores de De-
cional». Bõckenfgrde es junto como F. Müller, K. Hesse, H. Ehmke,y P.
recho Constitucional dela Universidad de Oviedo Juan Luis Requejo Pagés,
Háberle, entre otros, uno de los juristas que más y mejor ha teorizado
sobre Ia interpretación constitucional y Ia influencia recíproca entre Ias dife- actualmente Letrado dei Tribunal Constitucional, y a Ignacio Villaverde
Menéndez, antiguo becario en Ia Universidad de Friburgo, en Ia Cátedra de
rentes doctrinas hermenéuticas y Ias diversas teorias de Ia Constitución. En
tal empeno se ha distinguido siempre por una defensa de Ia Constitución E-W Bõckenfõrde, Ia esmerada traducción realizada, sacrificando a vetes el
estilo en aras de una mayor fidelidad ai texto.
entendida como norma jurídica frente a Ia progresiva desjuridifrcación de Ia
norma fundamental y por una búsqueda de una «teoria de Ia Constitución Confio en que el honor que me cabe ai presentar estos escritos dei profesor
E-W Bõckenfõrde sea compartido por los lectores, que, sin duda, obtendrán
implicita o explicitamente contenida en Ia Constitución»; teoria que, a sujui-
cio, es capital para Ia elaboración de una «teoria de los derechos fundamen- enorme provecho de su estudio.
tales» que permita interpretar y descifrar los derechos abstractamente enun-
ciados en el texto constitucional. Los escritos que componen este libro, a
Fco. J. Bastida Fréijedo
pesar de Ia diferencia temporal entre unos y otros, son un claro exponente
dei pensamiento de E-W Bõckenfõrde y ponen de manifiesto, de un lado los Oviedo, octubre de 1991
grandes problemas actuales dei Derecho Constitucional y Ias orientaciones
doctrinales surgidas para su resolución y de otro, Ias propias aportaciones
dei autor y su rebeldia ante Ia idea de que Ia «apertura estructural de Ia Con-
stitucióm» se transforme en un vaciado de su normatividad para luego ser
rellenado con princípios de decisián ajenos ai texto Constitucional, peco a
los cuales se les atribuye fuerza normativa. El primado dela norma y de una
Teoria de Ia Constitución vinculante es una constante que se deja sentir en
cada uno de sus trabajos, lo que no deja de ser reconfortante para tos que
todavia seguimos confesando nuestra fundamental raiz kelseniana.

Il
10

Los métodos de Ia interpretación constitucional - In-


ventario y critica*

1. Exposición dei problema

En los 25 anos de su existencia, ta Jurisdicción constitucional en Ia Repú-


blica Federal, pese a que no puede volver Ia vista sobre tradición algum, se
ha convertido en una institución fundamental de mestra vida estatal. Objeto
ai erigirse de Ias mayores expectativas', y de un contendo o no disimulado
escepticismo 2 , hoy ya no se cuestiona su existencia. Ello es asi a pesar de
Ias agudas criticas que determinadas sentencias dei Tribunal Constitucional
Federal (TCF -N.T.-) han encontrado en Ia ciencia, o, también, en Ia opi-
nión pública politica. Tampoco es apenas objeto de critica el âmbito muy
amplio de competencias que le corresponde ala Jurisdicción constitucional'
según Ia Ley Fundamental (LFB -N.T..), en comparacidn, por ejemplo, con
otros Estados. La Jurisdiccidn constitucional, por asi decirlo, se ha consoli-
dado. -
Por el contrario, no se ha consolidado hasta el momento el método de inter-
pretación constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su exten-
sión, esto es, en su puno de partida, meta, modos admisibles de proceder y
argumentar. Ello no sorprende a Ia vista de Ia trascendencia jurídica y poli-
tica que le corresponde a Ias decisiones dei TCF, a causa, no en último lu-
gar, dei § 31 de Ia Ley dei Tribunal Constitucional federal. La cuestión
acerca dei método correcto o simplemente admisible de interpretación de Ia
Constitución es aqui, ala vez, Ia otra cara de Ia cuestión acerca de Ia exten-
sión correcta o simplemente razonable de Ia competencia de Ia Jurisdicción

Traducción de Ignacio VBlaverde Menendez.


En sus ideas fundamentales Ia siguiente colaboracibn fue expuesta por primeva vez eu loa
coloquios de Reinhaus (1975). Doy las gradas a mi Asistente Sr.Dr. Bernhard Schlnk por
Ias numerosas sugerencias ofrecidas en repetidas discusiones. (Este trabajo fue publicado
eu:.NJW. Hf.46 (1976), 82089 y ss, y actualmente está incluído eu el volúmen Staat,
Verfassung, Demokratie. que ha publicado el autor eu Suhrkamp, Frankfurt 1991 -N.T.-).
1 Cfr. por ejemplo STRAUB, en:.SJZ. 1949. pp.523 y as; ZIMM, eu:.DõV. 1949, p.281;
RUSCHEWEYH, eu:.Deutsche Verwaltung. 1948/49, p.85.
2 GREWE, em .DRZ. 1949, p.395; H.P.IBSEN, en:.Deutsche Verwaltung. 1949. p.492;

(3• edic. 119701, p.30 y s).


W.WEBER, Spannungen undKrãfte im westdeutschen Verfassungssystem, 1951, pp.31 y ss
( 3 Véase sobre esto el informe de KAUPER eu:.Verfassungsgeichubarkert der Gegenwart.,
1962. pp.574 y as.

13
constitucional. El carácter y Ia duración de esta discusión, muy lejos de ai- cias. Si hasta ese momento Ia interpretación se dirigia ala observancia y rea-
canzar ura consenso, si indica que en un segundo plano se encuentra un pro- lización de Ia Constitución en el proceso político de Ia legislación y en el
blema hasta abora sin resolver y de solución evidentemente dificil. obrar de los órganos dela Administración, desde ese momento se dirige a ta
A Ia vista de esta situación se propone como primer paro para una posible última decisión judicial vinculante de ura Tribunal sobre el contenido de Ia
consolidaciôn de Ia interpretación constitucional un inventario critico. Este Constitución°. Finalmente, no se tratan todas Ias posiciones sustenidas era
inventario no debe realizasse de tal modo que Ia Jurisprudencia dei TCF sea este momento sobre Ia interpretación constitucional, sino solo - a modo de
cuestionada era su consistencia o inconsistencia metódico-interpretativa. ejemplo - Ias más relevantes en Ia actual controversia. Y tambiéd para estas
Con toda probabilidad se obtendria facilmente una prueba de ta pluralidad y no se debe pasar de una descripción tipificadora que no recoge era si todas
de Ia parcial alternancia de métodos 4 . Pero más alia de esta comprobación tas diferenciaciones y matices.
no se obtendrian mayores resultados. Antes bien, tas posiciones metódicas Como posiciones metódicas relevantes era Ia controversia actual sobre la in-
principalmente sostenidas y practicadas era Ia interpretación constitucional terpretación constitucional se pueden examinar et método hermenéutico-
deben ser expuestas era lo relativo a su cometido, analizadas criticamente e cldsico promovido y reivindicado por FORSTHOFF (II), el método tdpico-
interpeladas sobre sus consecuencias para el objeto (Aufgabe) y Ia función orientado a Ia resolucidn de problemas, que se presenta era muchas varieda-
(Funktion) de Ia Jurisdicción constitucional. De este modo se hará también des (III), Ia interpretación constitucional orientada a Ias ciencias de ta rea-
visible prontamente era sus contornos y su problemática Ia cuestión que está lidad era el sentido de SMEND (IV), el método de interpretación hermenéu-
detrás: el método correcto de interpretación constitucional ante una Juris- tico-concretizador, tal y como es defendido, con diversa acufiación, por
dicción constitucional ya establecida. NESSE y F.MOLLER (V). A continuación se deben mostrar respectiva-
Los argumentos que siguen se limitar conscientemente a tas cuestiones y mente en su contenido, avalizar era su sustancia y er sus presupuestos. y
aspectos de Ia interpretación constitucional. No se pretende hacer ninguna discutir en su problemática.
afirmación sobre Ia interpretación jurídica en general o sobre Ia doctrina dei
método jurídico'. Además, ei objeto de Ia discusión es unicamente Ia inter-
pretación constitucional referida a una Jurisdiccián constitucional ya exis- II. El método hermenéutico-clásico
tente. De ningún modo hay interpretación constitucional solo a partir de Ia
existencia de una Jurisdicción constitucional ya establecida, baste recordar 1. E1 contenido dei método hermenéutico-clásico se puede resumir a
aqui no solo todo el s.XIX, sino también el periodo de Ia Constitución de modo de tesis era dos axiomas':
Weimar, Francia y Suiza; pero cobra una nueva y esencialmente distinta per- a) La Constitución ha de ser interpretarda conforme a los mismos méto-
spectiva ante una Jurisdicción constitucional dotada de amplias competen- dos que una Ley. La traslación de Ia Constitución a forma de Ley es una
conquista dei Estado de Derecho y fundamento de su evidencia y estabili-
dad'.

4 El Tribunal Constitucional federal, era efecto, se declara siempre partidário formal y expre-
samente de los métodos clisicos de interpretación, coo especial hincapié era Ia interpreta-
ción sistemática y teleológica ISTCF 1. 299(312); STCF 11, 126(130); STCF 40. 353 6 Por eso, eu Ia temprana literatura juridico-constitucional se pudieron concebir propuestas
(365)1, sin embargo, lua métodos de lucho observados en Ia praxis de los fatos sor diver- libres de prejuicios y concepciones globales de Ia Constitución, y eu especial de lm dere-
sos, y cambian también caso por caso. Cfr. Ias indicaciones a este fio en F.MULLER em chos fundamentales; véase por ejemplo tas grandes obras jurídico constitucionales france-
.Enzyklopãdie der geisteswissemchanGchen Arbeitsmetboden., 1972, pp. 127 a 133; re- sas de HAURIOU, Principes de drosi public, 2' edic. (1916); DUGUIT, Traite de buir
cientemente hay que referirse, por uo lado, a Ia STCF 34, 269; STCF 39, 334 - Sentencia constilutionnel. 5 Vols, 2' edic. (1921 y ss); ESMEIN-NEZARD. Élémenis de dmit eonsti-
de los Radicales -; STCF 40, 296 - Sentencia de Ias dietas, era la cual prevalece el método mtionne( 2 Vols, 7' edic. (1928), en especial sobre tos derechos fundamenlales Vol. 1.
tópico de discusión -, por aro lado Ia STCF 40. 141 - Recurso de amparo contra el Tra- Tambión tos trabajos de teoria constitucional de SMEND, Verfassung und Verfassungs-
cdo dei Oeste (Tratado internacional concluído entre a República Federal de Alemania rechr, 1928, y C.SCHMITT, Verfassungslehre,1928, que no se bar, originado ni enjuiciado
coo Ia União Soviética y Polona era 1975 -N.T.-); .NJW. 1976, 1193 - Sentencia Daniel, a la luz de una Jurisdicción constitucional ya establecida.
eu Ias custes domina el método clásico de interpretación (actualmente STCF 41. 399 7 Véase ai respecto FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesenes. el mismo en
Rechtssraat im Wandel, 2' edic. (1976), pp. 130 y ss.
5 Frente a la concepcibn de LARENZ. Methodenlehre der Rechrswissenschofe 2-edic. 8 FORSTHOFF. ob.cit., p.13 b .Como Ley, Ia Constitución esta subordinada a as regias de
(1969), p. 148, de que los problemas de Ia i nterpretación de Ia Constitución no soo dife- i nterpretación válidas para tas leyes. Con esto Ia Constitución se hace patente era su sen-
rentes eu esencia de aquellos de Ia hermeneúlicajurídica general, me muestro escéptico, tido y es controlable en su ejecución. Su estabiadad se obtiene de tos limites que se han
por razones que se deducen dei texto. tratado a Ia interpretación de Ia Ley por su objeto&

14 15

tamente material de supuesto de hecho y consecuenciajuridica, no una mera


programación final''. Por otro lado, Ia inserción de Ia Ley singular en un
b) La interpretación de Ia Ley está vinculada a Ias regias de interpretación
cosmos de regulaciones ya existentes de igual estructura, esto es, en el con-
de normas de Ia hermenétltica juridica-clásica. como ha sido desarrollada

texto de un ordenamiento jurídico formado por leyes desde el que Ia Ley


ejemplarmente por ~AVIG . A estas regias pertenecen (solo) Ia interpre-

singular es a su vez continuamente determinada materialmente y es relle-


tación sistemática, Ia i tórica, Ia lógica y Ia gramaticais. La particularidad -

nada en sus regias »abiertas,.


1
cri modo alguno negada - o de Ia Constitución frente a otras leyes puede ser
considerada como un elemento adicional de interpretación, pero esto no
permite llegar a una supresión dei resto de ias regias de interpretación y ala Frente a esta particularidad de Ia Ley, Ia C4nslituaión es, según su confor-
renuncia ala estricta sujección de Ia interpretación a Ias normas. mación normativo-material, fragmentaria y fraccionada. Sus pricepios con-
tienen en lo esencial - ai lado de Ias regulaciones comparativamente detalla-
das en el âmbito de Ias competencias y en alguns cuestiones de organiza-
2. Punto esencial de esta posición y, ai mismo tiempo, presupuesto funda-
mental de sus exigencias metódico-interpretativas es Ia equiparación de ción - principios que requieren previamente dei rellenado y de Ia concreti-
Constimción y Ley. Esta equiparación en modo alguno se relativiza por Ia zación, para ser realizabies en el sentido de una aplicación juridica.
particularidad que le corresponde a Ia Constimción. Esta particularidad se Preceptos de programación final que solo fijan el fim - a vetes en si no sus-
ceptibles de una única interpretación - pero dejan abierta Ia forma, medio e
intensidad dela realización; • formulas lapidarias que-: amenudo heredadas
desarrolla unicamente sobre Ia base dei denominador comum: forma de ley y
carácter de ley; en principio no es distinta de Ia de Ia ley penal frente a una
de Ia tradición constitucional - si ponen para algo que no eneuentra en su
ley procesai o una ley matrimonial.
LEs correcta esta premisa? 0, Lla particularidad de Ia Constimción no es de acepción literal ninguna expresión aproximada; fórmulas de compromiso
una elase tal que anule por ello su carácter de ley, ai menos en el terreno me que son precisamente expresión dela falta de acuerdo y que postergar Ia de-
cisián 1 4 . Este carácter en muchos aspectos fragmentário de Ia Constitucián
a) En el sentido de Ias regias clásicas de interpretación, a Ias que se re-
tódico-interpretativo"?
tiene como consecuencia que se le escapa necesariamente Ia estruetura nor-
fere FORSTHOFF, »Ley, no es simplemente »cualquier norma juridica •, mativo-material de Ia ley. La Constitución es, partiendo de esta estructura,
tal y como se aparece en y desde ia reducción positivista dei concepto de un ordenwRlienioJmarco, esto es, rija standarizadamente solo condiciones
Ley". Antes bien, Ia Ley, más alia de su carácter de regia jurídica, se carac-
marco y regias procedimentales para el proceso de.acción y decisiónpoliti-
teriza por una determinada és1iyçtuia normativo-n ~ A.°da le es pro- cas y adopta decisiones-(de principio) fundamentales para Ia relaeión Indi-
pio, por un lado, un grado relativamente alto dedetenminacióò material, de viduo, Sociedad y Estado, pero no contiene ninguna:regia singular suscep-
fijeza en su sentido y-deionfórmaeión normativo-conceptual de Ias regias tible de ejecución en un sentido judicial o- administrativo". Finalmente,
legales; Ia-Ley contiene, hablaúdo-alamodai preponderantemsnt& y por ra- también le falta a Ia Constimción Ia inserción en el conjunto de regulaciones
zón dei tipo, una programación-»Si-entocesren et sentido de un`enlace cier- de igual estructura, tal y como sucede copla Ley. Se yergue - coirãoConsti-
tución - para si y necesariamente sola. La afirmada guldad e est -
entre Constitución y Ley se muestra con esto, bajo el aspecto metódico-in-
terpretativo, como una ficción. fi
9 SAVIGNY, System da heutigen Rectos, 1, 1840, pp.212 y as. Es ilustrativo ei
~aches

que Ia interpretadõn teleológla, soatendo. y practicado con éxito por FORSTHOFF en su


Tratado de D~o Administrativo, no reproduce aineón elemento de interptetaclón pro-
pio de SAVIGNY y tampoco esta totalmente contenda en ta mterpretadón sistemática.
10 FORSTHOFF, ob.cit not, 7, p. 131. 13 Sobre Ia diferencia entre programaciones condicionales y titules, recientemente. STEIN-
11 Esta aestitm se ha plantado repetidas vetes por los hasta ahora critico, a Ia posición de BERG, en: -Der Staat 15 (1976 ), pp. 188 y ss, con una amplia doaumentación.
FORSTHOFF, peru ha permanecido parcialmente en un segundo plano eo h polémica 14 Esta particularidad dela Constitución hoy es reconocida amplamente como un hecho, sim
em Ia critica de FORSTHOFF a Ia interpretación axiolõgia de Ia Constitución: véase perjuicio de ias diferentes consecuencias que de esto se derivan; cfr. por ejemplo GEIGER,
HOLLERBACH, ea: sAõR+ 85 (11960), pp.241 y se; EHMKE, Wirtachq(t und Verfas- Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichtsbarkeii 1965, p.4 y s; BOCKEN.
sung, 1961, pp.45 y as; LARENZ, ob.cit not. 7, pp. 143 y ss; KRIELE, 77uo,ie der rechts. FORDE, Die Organisationsgewalt im bereich der Regierung, 1964. p.16 y s; SCHEUNER,
gewinnung, 1967, pp.77 y ss; distinto. LERCHE, en: »DVBL. 1961. pp.690 y as; F.MOL-
LER, Jurisrlsche Mernodik, 1971, pp.54 y ss.
en: »VVDStRL. 22 (1965), p.61 y s; BADURA, voz: Verfassung en ei »Evang, Steatslexi.

12 En esta reducción se sento un criterio- ei carácter de regia juridica - necesario para el con- ss; HESSE. Grundzúge des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland, S•e die (1976),
k m, 2-edis. (1975) pp.2717 y ss; el mismo en:.Festschrift f. Scheuner, 1973, pp. 19 y
cepto, y se infirió, autorizes, »logicamente. que: Ia Ley es une regia jurídica, Ia Constitu- p.llyS.
ción es una regia juridica, por tanto la Constitución es una Ley, y a interpretar como una 15 Sobre esto tamhién infra VII 2.
Ley. Asi se puede exorcizar cl alma a ia Jurisprudencia.

17
16
b) Este resultado encuentra su confirmación también a partir de Ia doc- Ia trabazón (Elnbindung) metódico-normativa de Ia interpretación preten-
trina misma de Ia interpretación de SAVIGNY. SAVIGNY desarrolló sus dida por ei catálogo cerrado de regias interpretativas no solo no se logra, ai
regias de interpretación para una materia juridica de derecho privado y con- ser demasiado angosta para su fira, sino que necesariamente fracasa. Los
formada, según su concepción, en regias jurídicas e institutos jurídicos, ido- medios complementarios de interpretación, que deben ser empleados de he-
rica para Ia unidad dei sistemas. El no pretende (conscientemente) una ex- cito, ai no estar razonados, permanecer, sin embargo, irreflexivos e incon-
tensión ai derecho dei Estado". El concepto de Ley que toma como base es trolados - el punto de irrupción para Ia (oculta) arbitrariedad interpretati-
2
un concepto formado y acoitado materialmente". Las regias de interpreta- var -
ción tienden a indagar el contenido y el fin normativos de Ia Ley, Ias »ideas Esta aporia se dejó ver ya con FORSTHOFF mismo. La remisión global a Ia
innlanentese a Ia Ley, no desde si misma, sino ante el trasfondo y desde el teoria de Ia Constitución de C.SCMITT para ias exigencias de Ia interpreta-
conjunto dei ordenamiento jurídico desplegado - desde Ia »totalidad históri- ción que resultara de Ia particularidad de Ia Constitución frente a otras le-
co-dogmáticas dei ordenamiento jurídico". Precisamente a este último mo- yes", ofrece tanto menos una explicación suficiente -de los problemas de in-
mento le otorga ei peso decisivo para Ia posibilidad y ei êxito de Ia interpre- terpretación a tila unidos, cuanto que Ia teoria de Ia Constitución de
tación 30. Aplicadas a Ia Constitución, resulta de aqui Ia falta de los presu- C.SCHMITT rechaza expresamente Ia equiparación de Constitución y Ley.
puestos esenciales para una interpretación suficiente con Ia sola ayuda de Y frente a ias criticas de-KRIELE a su teoria de Ia interpretación, FORST-
Ias regias de interpretación desarrolladas por SAVIGNY. AI lado de Ia HOFF lia formulado Ia tesis de que el proceso de interpretación era todo
concretización material falta sobre todo Ia »totalidad histórico-dogmáticas caso debe pasar por todas ias fases senaladas por SAVIGNY, *siri afirmar
dei ordenamiento jurídico constitucional erigido y desarrollado en uri gran con esto que el criterio de Ia decisión se deba bailar necesariamente en estos
número de regias materiales singulares. No se le prescrita como ya existente estadioss= 1 . Si no se quiere ver esto como resignación, era todo caso es Ia -
a Ia Constitución era particular, como tampoco a los preceptor constitucio- implícita - confesión de Ias flancos abiertos de Ia propia posición que no se
nales era particular, sino que debe ser indagada primero (sobre Ia base dei pueden superar.
contenido regulador »fragmentarios de Ia Constitución). Pero Lpor_quó.-ca- LSe puede alcanzar una solución a este problema? Solo si se puede aportar
mino? 71 . una teoria de Ia Constitución a Ia aplicación de ias regias hermeneútieo-clá-
sicas, teoria que sea accesible, por un lado, ai desarrollo bacia un sistema
3. También se insinua con esto Ia problemática dei método hermeneútieo- constitucional, y que por otro lado pueda también pretender Ia obligatorie-
clásico. La insuficiencia delas regias de interpretación clásicas, ocasionada dad más alia de Ia consideración o Ia precomprensión subjetiva de Ia inter.
por Ias particularidades especiales de Ia Constitución, diversas cualitativa- fretarão. EU podria, pues, ocupar el lugar de Ia »totalidad histórico-dog-
mente dei concepto de Ley presupuesto, ofrece ura fano abierto que no máticas dei ordenamiento juridico (aún) no preexistente a Ia Constitución
puede ser superado metodicamente por el puno de partida de Ia propia po- como ponto de referencia de Ia interpretación.
sición. Si no se desea truncar Ia interpretación com resultados insuficientes,

III. El método tópico orientado ai problema

16 Cfr. SAVIGNY, ob.cit. not.9. pp.212 y 215. Si ei »actual derecho romano•, existente en Para el desarrollo dei planteamiento tópico-orientado ai problema (problem-
aquel entones en Ia forma de derecho común, describe en realidad una =teria jurídica orientierten) como método de Ia interpretación de Ia Constitución (practi-
formada de este modo, no tiene aqui importancia.
17 Ob.cit.. p.2. (extensión ai derecho privado como objeto) y p.69 (exclusión dei derecho -
romano - dei Estado); vease ambién F.MULLER, (not.4), p.138.
18 SAVIGNY(not9).p.212.
19 Ob.cit., p.215.
20 También Ia interpretación histórica es en SAVIGNY una interpretación genética referida a
Ia hasta ahora situación jurídica vigente y su modificación por Ley, no una interpretación
histórico-originaria en el sentido actual. 22 Véase tambien EMÜLLER, ob.citr not. 11, p.63.
21 Véase también KRIELE, ob.cit. not. 11, p.84, y F. MÜLLER, ob.cit. not 11, pp.60 y ss. No 23 FORSTHOFF, ob.cit. not.7, p.131.
se puede recurrir a ura derecho constitucional general - no escrito-dei Estado democrático
de Derecho, debido, tambien, a la falta de ta correspondiente continuidad y tradición, en 24 Cfr. FORSTHOFF, resena a KRIELE: Theorie der Rechrsgewinnung, en:.Dar Saat. 8
(1969), p.525.
comparacion, por ejemplo, con los principios dei Derecho Administrativo general.

19
18
cado como tal cada vez más cri Ia Jurisdiccián constitucional
35
) deben di- nado) contendo normativo y un sistema dogmático, solo como ponto de vis-
stinguirse dos fases: el establecimiento de Ia Tópica y dei pensamiento pro- ta para Ia solución dei problema, ai lado de otros 38 . Las regias clásico-her-
blemático (Problemdenken) como gemino método de Ia interpretación con- menéuticas de interpretación, pensadas originariamente como canon ce-
stitucional (1) y Ia democratización y radicalización de este método (2); no rrado, devienen en sus resultados demasiado parciales, deducibles libre-
en último lugar, Ia problemática dei método tópico-orientado ai problema se mente, pero en modo alguno pontos de vista vinculantes para Ia solución de
pondrá de manifesto, también, a partir de este desarrollo (3). problemas 29. La apertura asi establecida de Ia interpretación, que tampoco
está obligada a una gradación o sucesión de los argumentos y pontos de vis-
1. Como punto de partida sistemático para Ia recepción de Ia Tópica y dei ta en particular 70 , posibilita un »continuo perfeccionamiento dei dere-
pensamiento problemático como método de interpretación constitucional cho. 71 , » un esclarecimiento creador y valorativos 32 , incluso una »interpreta-
puede considerarse el irresoluto problema que, si no totalmente, en todo ción auxiliadoras J, que se presenta en el caso de Ia Constitución como ne-
3

caso en su aplicación ala Constitución, deja tras de si el método hermenéu- cesaria a causa de su apertura estructural.
tico-clásico. A Ia vista dei carácter fragmentário, frecuentemente indetermi- b) LCuáles son ias consecuencias esenciales que se encuentran encerradas
nado de Ia Constitución, es natural el recurso ai proceso tópico, orientado ai en esta orientación de Ia interpretación de Ia Constitución a Ia Tópica y ai
problema, para remediar Ia insuficiencia de ias regias clásicas de interpreta- pensamiento problemático?
ción, y evitar el »non liquets, que ya no es posible ante Ia Jurisdicción com aa) Las decisiones fundamentales y los principios de Ia Constitución, los
stitucional existente. La idoneidad de Ia Tópica y dei pensamiento proble- bienes jurídicos protegidos por ella y los principios rectores establecidos no
mático precisamente para Ia interpretación de Ia Constitución, se ha basado tienen ya el carácter de normas o principios normativos, sino que en vez de
también, en Ia »apertura estructurals de Ia Constitución, en Ia brevedad y esto se convierten en »materia juridico-constitucionala 74 y con eu en (sim-
perdurabilidad de sus textos, Ia amplitud e indeterminación de sus elemen- ples) puntos &vista de interpretación, cuya relevancia se determina seguir
t. Por eso, incluso Ia ha calificado SCHEUNER como Ia
tos fundamentales 2 su adecuación - en última instancia solo determinable por el intérprete - ai
»especifica hermenéutica jurídico-constitucional,". Pero, àpermite Ia apli- problema, o ai caso. Lo mismo vale para Ia teoria de Ia Constitución utili-
cación dei método tópico-orientado ai problema alcanzar una solución dei zada por EHMKE como médio dela interpretación constitucional. No es un
especifico problema dela interpretación constitucional? ponto de referencia normativo de Ia interpretación, sino un ponto de vista
a) Fundamento de esta traslación y recepción es - para dejar esto sentado de fundamentación orientado ai problema en el marco dei proceso argumen-
desde un principio - una comprensión estructuralmente adecuada de este tativo tópicnJS_-En Ia realización práctica esto significa que una cuasi-ilimi-
método. El problema sustenta el primado frente a norma y sistema, y Ia in-
terpretación juridica se presenta como un proceso abierto de argumenta-
ción, el cual no tiene en un contendo normativo a investigar (y, por tanto, a 28 EHMKE, en: »WDStRL. 20 (1963). p.55; »Portanto, ala Jurisprudencia no sele ofrece
aplicar) su criterio orientador presupuesto, sino que utiliza un (indetermi- con antelación el sistema, sino mos problemas, no puede efectuar una seleceidn de proble-
mas desde um sistema constituído de antemano (...), antes bien, debe efectuar desde el
respectivo problema presupuesto una selección dei sistema (que buscará el tiempo necesa-
rio, hasta que haya encontrado una solución a medida, una solución +adecuada.)..
25 Son ejemplos recientes de esta -con tendencia progresiva - STCF 36, 1 - Sentencia de ias 29 EHMKE, en:.VVDStRL. 20 (1963), p.59.
condiciones fundamentales de los tratados internacionales -; STCF 39, 334 - Sentencia de 30 EI rechazo de una gradación o jerarquia de argumentos, de puntos de vista, es, principal-
los Radicares -; STCF 40, 296 - Sentencia de ias dietas - todas en conjunto dela Sala se- mente, nota esencial dei método orientado ai problema; en esto, típico EHMKE, em
gunda. Tambien Ia Sentencia dei aborto dela Sala primera (STCF 39. 1) liana en lo tocante »WDStRL. 20 (1963), p.55 y ss; también VIEHWEG, Topik uno Jurisprudenz, 2' edic.
a Ia cuestión fundamental, el carácter preceptivo jurídico-constitucional de una penalizo- (1963 ). pp.20 a 25.
Ma de Ia interrupción dei embarazo, un carácter fuertemente tópico ( y de ello, el pro- 31 EHMKE. en: »WDStRL' 20 (1963). p.62.
blema dogmática y sistematicamente decisivo para Ia garantia de mos derechos fundamenta- 32 SCHEUNER, en: »VVDStRL.22 (1965), p.60.
les se ha perdido de vista; que, o en su caso, hasta que puno una simación jurídica despe- 33 SCHEUNER.en:'WDStRLs222(1965),p.61;e1'alastro reconocimeinto.deipapelju-
nalizada - descriminalización - no puede conducir a una legal - legalización de Ia inlerrup- dicial co Ia reformulación y perfeccionamiento de Ia regulación de los derechos funda-
ción dei embarazo). mentales- hace posible acentuar el desarroilo de 'idws dominantes y valores medios. en
26 EHMKE,en:»WDStRL.20(1963),p.62ys;parecido SCHEUNER,en:'VVDStRLa22 »relativa autonomia frente a la amplia e incompleta literalidad,.
(1965), p.61 y s, en especial para los derechos fundamentales. 34 EHMKE,en:'VVDStRL-20 (1963).p.70ys.
27 SCHEIJNER, en: »WDStRL+ 22 (1965), p.38, not.111: para EHMKE, en: »VVDStRL' 35 Expresamente cualifica EHMKE. en: 'VVDStRL. 20 (1963), p.64, ala teoria dela Con-
20 (1963), p.62, presenta a Ia Constitución como'prototipoo para el razonamiento tópico stitución como una »(teoria) que abre horizontes de problemas, que fundamenta los .pre-
de problemas. juicios' y que elabora ta praxis-casuistica,.

20 21
tada aperrara de Ia argumentación permite que el intérprete baga valer su mente modificada, Ia remisión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático
(Lobtenida como?) icica dela adecuación dela solución dei problema/ caso. ai consenso. Si a ello se abade que tos precedentes mismos son solo resulta-
bb) Si deben garantizarse, no obstante, Ia coherencia y Ia consistencia de dos de una discusión tal - poco estructurada -, y que Ia cuestión acerca dei
Ia interpretación en este planteamiento, lo decisivo es Ia precomprensión contenido y âmbito de Ias resoluciones mismas tomadas por el constituyen-
(combinada): Ia precomprensión dei problema asi como Ia precomprensión te es de nuevo una cuestión de Ia interpretación, es evidente que este mé-
de Ia Constitución 7 ó. Estas precomprensiones encierran ya Ia propia pre-de- todo no es más que una variación modificada de Ia Tópica 41 .
cisión sobre Ia »interpretación4. Por cito, Ia presunta decisiva es, si hay una d) La cuestión dei método tópico-orientado ai problema es ante todo Ia
precomprensión determinante y a tenor de quê se concreta esta. Para el cuestión de Ia Tópica y dei pensamiento problemático. El proclamado pri-
principio tópico-orientado ai problema no se puede obtener esta precom- mado dei problema/caso ante Ia norma y el sistema conduce, (levado a cabo
prensión determinante recurriendo a lo que de precomprensión (- teoria de consecuentemente, ai cuestionamento de Ia vigencia normativa de tas leyes,
Ia Constitución) se presupone en Ia Constitución misma o en sus decisiones que son degradadas a Ia condición de puntos de vista relevantes para Ia so-
fundamentales - esto significa el regreso ai primado dela norma ante el pro- lución de problemas". El problema que resulta de Ia - sectorial - indetermi-
blema -, sino solo desde la concreta argumentación teorético-constitucional 1 nacion normativa y apertura de Ia Constitucióp, se intenta solucionar lia-
y desde una fuerza de convcción que se forma en si misma. Lógicamente, el ciendo que esa indeterminación normativa y apertura no se limite, sino ele-
consenso de los participantes se convierte en el criterio determinante para vándola, por de pronto, a Ia condición de principio, para, entonces - libre
ta precomprensión - EHMKE habla de consenso »de todos tos pensantes de encorsetamientos dogmáticos y patrones de argumentación - buscar
racionales y justos«, para lo que cuenta en primer lugar com los teóricos dei sobre Ia base de rudes y principais43 Ia solución ai problema y una neva nor-
derecho (!) y jueces, luego, Ia »entera comunidad (res publica)+". matividad. En sus decisiones fundamentales y normaciones singulares, Ia
-c) AI domino de Ia Tópica y dei pensamiento problemático pertenece Constitución se convierte, con esto, en una combinación de pontos de vista
también el método propuesto por KRIELE, orientado a Ia argumentación relevantes para Ia solución de problemas, junto a otros, cuya relevancia en el
jurídico racional-politico constitucional. Ciertamente KRIELE se dirige caso concreto no viene ya determinada por si mismos, sino por Ia cores-
critico contra Ia Tópica porque no estructura suficientemente Ia apertura e pondiente precomprensión consensuada. Esta precomprensión ya no es
indeterminación de Ia interpretación, que cila establece correctamente solo el cuestionamiento o Ia hipótesis con Ia que se emprende Ia interpreta-
frente a tos procesos y formas de argumentar habituales en Derecho, frente ción constitucional, antes bien, tiene efecto normativo como tal y desde si
a una caida en Ia arbitrariedad 71 . KRIELE quiere evitar este peligro, par- misma; esta precomprensión, sim embargo, time que poder confirmar su
tiendo, por un lado, de Ia obligatoriedad de Ias resoluciones tomadas por el eficacia criticamente en el contenido averiguable de aquellas hipótesis o, en
constituyente y reconociendo Ia presunta vinculación de los precedentes
I su caso, permitir ponerlas en cuestión (cri esta función Ia precomprensión
(dei TCF)J 9 ; y por otro lado, extrayendo dei margen de argumentación juri- es inevitable). Con esto, Ia función fundadora o procuradora de Ia unidad,
dico-política y juridico-constitucional que resta una denominada estructura que le corresponde a Ia Constitución como ordenamiento jurídico funda-
(de ponderación) jurídico racional. Pero en esta estructura tas referencias a 1 mental de Ia vida política, también se transmite finalmente a estas precom-
hechos, a hipótesis sobre Ia realidad, a intereses y a su generalidad o funda- prensiones. La Constitución posee el carácter de un recipiente abierto, en el
mentalidad solo tienen, nuevamente, el valor poco claro y rico en variacio-
nes de.los i . Y Ia presupuesta racionalidad delas discusión es, ligera-
topo 40

41 Véase también F.M(1LLER, ob.cit. not.l 1, pp.84 y ss. La exigencia de KRIELE de poner
36
EHMKE, en: »VVDStRL- 20 (1963), p.71 y s. Si los pensantes racionales y justos se dejan
EHMKE, en: »VVDStRL. 20 (1963), p.70 y s. ai descubierto tas razones reates y determinantes dei falto (p.315 y s) confirma esto; solo
37
convencer por lo incorrecto, »entones Ia cuestión acaba por torcerse+. tiene sentido ao un entendimento en el- todavia-carácter tópico de tas argumentaciones.
42 Véase también F.MÜLLER. ob.cit. rot.11, pp. 68 y ss, en especial Ia p.70 y s. La critica-
38
Cfr. KRIELE, ob.cit. p. 160 y s, pp.195 y ss (sobre Ia obligatoriedad dela decisión tomada
KRIELE. ob.cit. not. 11, pp.132 y as. en especial p.140 y s, p. 152 y s. Tópica de KRIELE, ob.cit. not. 11. p.152 y s. - consecuente en su planteamiento- es mo-
39
sobre Ia solución de las cuestiones); pp.258 y as, pp.299 y ss (ia presunta obligatoriedad derada en lo esencial. y no se dirige contra Ia supresión dei primado de Ia vinculación a Ia
dei precedente); pp. 177 y ss (Ia estaciona jurídico-racional dela argumentación juridico- norma.
politica y politico-constitucional). 43 Como tales principais (principios de interpretación constitucional) denomina EHMKE,
La generalidad o Ia fundamentalidad de tos intereses, a tos cuales KRIELE les atribuye cr: »VVDStRL. 20 (1963), pp.74, ss, y otras, ala •i nterpretación conforme ala Constitu-
40
gran peso (cfr. pp. 186 y ss), en modo alguno se pueden fliar objetivamente: Ia cuestión ción., Ia doctrlna de las pofitlcal-questions., Ia »unidad dela Constitución.; él ina v, como
.medica auxiliares en Ia labor hermenéutica de la teoria de Ia Constitución. (p.72)-
conduce más bien a Ia apoda dei principio de imposibilidad de ARROW.

22 23
1

que - en consonancia con el correspondiente consenso-precomprensión - convierte en »espejo de lo público y real., pero »no solo espejo, sino tam-
pueden confluir muchas y heterogéneas »interpretacionese. bién fuente de luze 50 . El espejo es, sin embargo, siempre solo um refejo,
Si Ia Constitución en un sentido eminente es ordenamiento jurídico político, nunca una fuente de luz propia.
tal apertura tópica no puede quedar sin consecuencias: un método de inter- La interpretación jurídica dela Constitución solo mediatiza alo público y Ia

pretación que en tan grau medida conduce a una determinación del conte- realidad plurales, tas necesidades y posibilidades-dela comunidade que se
nido (en lugar de solo a una averiguación dei contendo) dela Constimción, sitúan ante, en y Iras el texto constitucional. -El jurista-constitucional es

implica en un Estado democrático Ia exigencia de su propia democratiza- sólo_un intermediario. 51 .


ción. Esta consecuencia no es, en el interin, solo im mero programa, sino ya b) La consecuencia última para Ia interpretación constitucional es evi-
una realidad. dente. Si Ias palabras todavia deben conservar su significado, ya no se trata
de interpretación, sino de una permanente mutaciónconstitucional creadora

2. La democratización y Ia radicalización a ella vinculada del método tó- de derecho bajo Ia etiqueta de Ia interpretación"r. En Ia tesis de HÃBERLE,
pico-orientado al problema ha sido (levada a cabo ejemplarmente por HÁ- se expresa con claridad en toda su extensión Ia consecuencia que subyace a
Ia proclamación de Ia »apertura estructurale de Ia Constitución . La norma-
53
BERLE". No carecen de interés tos diferentes pasos de razonantiento y »le-
tividad de Ia Constitución supone su vigencia. Pero Ia vigencia, por su parte,
gitimacións que se dan para ello.
a) HÃBERLE logra en tres interesantes pesos una casi completa disolu- se basa en im orden juridico vineulante yjo en una expectativa real de com-
portamiento. En Ia medida que una Constimción sea »abiertas, no puede
ción de Ia Constimción como norma. En primer lugar - primer paso - el cir-
culo de participes en Ia interpretación constitucional se extiende a »todos por eso pretender vigencia 54 r Incluso si. Ia apertura se convierte en Ia
tos órganos dei Estado, a todas tas potencial públicas, todos los ciudadanos » estructura. de Ia Constimción, del misto modo pertenece a esta estructura

y
grupos-45,
Ia Ilamada sociedad abierta deja
interpretación constitucional.
Ia permanente;indeterminación y mutabilidad. Esta no se supera ya por Ia

El Pueblo mismo, y precisamente como magnìmd plural", se coloca cri el via de Ia interpretación55 . En su lugar se coloca, como típico modo de fun-

l ugar de los »pensadores racionales y justos« como portadores de consenso cionar de Ia pretendida »interpretación., el recurso a un consenso existente
de Ia argumentación tópica. Desde esta apertura demoaátizadora - o en formación. Si, de modo consecuente, ësiifõhmación dei consenso se
vincula de regreso en sentido democrático-piuralistico y no se pope en ma-
Ia interpretación no solodela-intrpcóesula-gndopque se com
vieite en un proceso abierto, sino también público; quiénive y actualiza Ia nos de una elite profesional de jueces y teóricos dei derecho, entonces ya no

Constitución, tátgbién la.interpreta . Finalmente, Ia Constitución misma va


41 es un proceso primariamente argumentativo, sino un proceso primaria-
a parar - tercer paso -, lógica intaanente, a Ia »realidad constituida y lo mente político, cuyos titulares son tas fuerzas de hecho pública y politica-
público., al »proceso públicos". Todas tas fuerzas realmente relevantes qué mente relevantes 56 . El Tribunal Constitucional se convierte cri Ia instancia
actúan sobre Ia Constitución, tienen también relevancia teórica, son partici-7
pes legitimados de Ia interpretación constitucional'. La Constitución sã
50 HÃBERLE, en: »1Z. 1975, p.301.
SI HÃBERLE,ob.cit.
52 RICHTER, ob.cit. notp4, p.19 y s.
44 HÃBERLE, en; »JZ. 1975, pp.297 y ss. En Ia misma direccióu, atasque partiendo de [as
53 Es un mérito dei libro de RICHTER, ob.cit. not.44, con todo to problemático de sus resul-
inmanentes contradicciones de Ia interpretación constitucional tópica-orientada ai pro- tados »dogmáticos., beber mostrado claramente esta consecuencia. La retomem de
blema. RICHTER, BildungsverfassungsR, 1973, p. 19 a 36.
ROELLECKE, en: »DóV. 1976, p.179 y s, no hace justicia en eso ai ptanteamiento de
45 HABERLE. en: »IZ. 1975, p.297. RICHTER cuando hace valer solo to inconveniente de tos resultados disolventes dogni4i-
46 De manera interesante habla HÃBERLE siempre de Pueblo como partido político, como camente, pero nove y aprecia que esto solo son consecuencias de posiciones teóricas y me-
opinión científica. como grupo de interés, como ciudadano (p.302); Ia disolución pluralista todológicas establecidas y amplamente reconocidas. Se debe. pues, criticar a lua padres,
dei Pueblo dei Estado en relevantes »pouvoirs de faits públicos es completa.
no primero a tos fujas.
47 HABERLE, en: JZ. 1975. p.297; todo el que »viva en y con ei estado de cosas regulado
por Ia norma, está indirectamente y, dado cl caso, también directamente, interpretando 54 Véase RICHTER, (ob.cit. not.44). p.20.
55 Tampoco a través de ia utìlvacion de conceptos intermédios como »perfeccionandento. y
normas.. Influencias, expectativas, presiones sociales frente a tos jueces, se presentan »concretización.; solo se mantiene en pie Ia impresion de que se trata de Ia aplsación de
como »un fragmento (de) legitimación., para impedir Ia arbitrariedad en la interpretacion decisiones ya tomadas »y no de decisiones mismase (RICHTER, p.20). que ejeran por
judicial (p.300 y s).
48 HABERLE, en: JZs 1975, p.302; que aqui - aun cuando sin quererlo - el apoyo consiste ello un cierto efecto estabilizador.
en un concepto total de Constitución que solo es apuntado. 56 Así exprésamente HÃBERLE, en: »JZ, 1975, p.301 y 5; parecido RICHTER, ob,cit.
not.44, pp.22, 31, 33 y s.
49 HABERLE, ob.cit.

24
de Ia sanción y legitimación de esta mutación constitucional que se efectúa nicas que harían más dificil Ia función de Ia Jurisprudencia de establecer
conforme ai correspondiente consenso político o, en su caso, ai correspon- tradiciones morales, superiores en conjunto, y patrones axiológicos'a. Si se
diente cambio de consenso. La siguiente consecuencia es Ia exigencia de Ilega ai estallido de conflictos políticos en Ia sociedad, y, por consiguiente, a
que su organización y composición se corresponda con esto". una polarización de tas posturas sobre valores, toda interpretación tópica
pende dei gire; se haya privada de Ia base presupuesta de consenso". Un
3. A Ia vista de estas consecuencias - radicalmente disolvemes de Ia Tribunal, que busque, no obstante, seguir aquella interpretación, no se en-
norma - presentes en el método Tópico-orientado ai problema, se plantea Ia cuentra ya necesariamente ai ouro lado de, sino en mitad de Ia confrontación
2
cuestián acerca de los presupuestos politico-intelectuales bajo los ensina, se política' .
puede lograr, no obstante, Ia funcionalidad (y en Ia República Federal se
pudo conseguir). El más importante de estos presupuestos es un consenso
ya existente sobre los contenidos jurídicos. Sólo bajo este presupuesto es IV. Ia interpretación de Ia Constitución orienta dá a tas ciencias de Ia reali-
funcional un hallazgo dei falto a través de una atracción, acumulación y dad
comparación de puntos de vista (topoi) relativos ai problema, - siri disolver
una esencia juridica. No se puede pasar por alto el contendo retórico de El método de Ia interpretación constitucional orientado a Ias ciencias de Ia
toda Ia argumentación tópica, concretamente, apelando ai consenso presu- realidad tiene su punto de partida en Ia doctrina de Ia interpretación de
puesto de tos presentes a través de Ia referencia a determinados argumen- SMEND. AI igual que esta doctrina, se conuapuso originariamente ai Posi-
tos, haciendolo consciente y a través de eso provocando el acuerdoDs. Tal ar- tivismo jurídico estatal de Ia época de Weimar, para liberar a ta interpreta-
gumentación solo es capaz de desplegar fuerza de convieción sobre Ia base ción constitucional de Ia angostura de una técnica jurídica ejercitada cri las
cila
de un acuerdo ya existente; no produce con antelación ese acuerdo. detalladas regulaciones legales, y ensamblarla en el contexto general de una
Como método de Ia interpretación constitucional, Ia Tópica-y el pensa- concepcióndei Estado/teoria de Ia Constitución; un planteamiento, que de
talento problemático, si deben ser funcionales, presuponen um amplio,~ nevo- se situa en el problema sin resolver que deja tras de si el' método her-
senso constitucional; no solo sobre Ia existencia de Ia Constitución,- sino meneútico-clásico en su aplicacián a Ia Constitución. La solución se busca
también sobre el contenido de Ia Constitución, y esto más alia de Ia tensián en Ia creación de un extensivo marco de referencia orientado a Ia realidad
y polarizacián de lo político. Pero, si esto es correcto, ta recepción de Ia Tó- dei Estado y Ia Constitución, que debe dar medida y dirección a Ia interpre-
pica y el pensamiento problemático se muestra en el derecho constitucional, tación particular.
bien mirado, como Ia teoria de Ia interpretación de lo apolitico, coordinado
con el modelo imaginado dessharmonia de una sociedad de valores plural, 1. La tesis principal es, en consecuencia, que et sentido y Ia realidad de Ia
pero, no obstante, armónica , como ocurrió con el juste milieu de finales Constitución, no el texto literal y Ia abstracción dogmática, es lo que ha de
de los anos cincuenta y principios de los sesenta. Con acierto, SCHEU- constituir el fundamento y criterio de su interpretación''. Tan solo a partir
NER, promotor él mismo de una interpretación constitucional tópica-orien- de este fundamento se puede determinar convenientemente, y de forma ade-
tada ai problema, ha hecho patente esta correspondencia. El constato en
1964 que Ia sociedad pluralista dela República Federal hasta ese momento
habia mostrado poca tendencia a formar concepciones fuertemente antagó- 60 SCHEUNER,en:'VVDStRLa22(1965),p.62.SCHEUNERreparaademásenqueIatu-
risdicción constitucional (1964) aún no se había planeado los problemas que suscitan tos
cambios sociales y económicos y una mutación de Ias concepciones éticas fundamentales.
61 El continuo establecimiento y defessa de Ia Tópica y de Ia técnica de razonamiento de pro-
57 En RICHTER, ob.cit. p.35, apareceu - consecuentemente -la competencia, procedimien- blemas puede ser, pues, utilizado, en erecto, como estrategia politica para Ia consecución
tos y composición dei TCF bajo el encabezado »Organización dela mutación constitucional de una mutación constitucional por el camino de Ia interpretación: debe ser acompadado
como problema político». entonces por Ia correspondiente política de personal cri el âmbito de Ia judicatura y de Ias
58 Con VIEHWEG, ob.cit. not.30, pp.6 a 14, se establece expresamente esta conexión. Sobre universidades, eventualmente a través de la erección de nevas Faculmdes de Derecho
los elementos retóricos dela Tópica véase además RRIELE, ob.cit. not. 11, pp. 125 y ss. como focos de irradación de una neva precomprensión de Ia Constitución y el Dereeho.
59 Solo asi es realizable Ia idea de HABERLE, en: »JZ- 1975, p.300, de que Ia unidad dela 62 Esto se confirma por Ia continuada polémica politica (yjurldica) de Ias tres grandes Sen-
Constitución pueda llevarse a cabo desde el »concierrov dei gran número de intérpretes de tencias-tópicas dei TCF (supra not.25).
Ia Constitución legitimados por el, que se origina desde el »haz» de procedimientos y mo- 63 SMEND, Verfassung und Verjassungsrecht el mismo en:.Staatsreehtlche Abhandlun-
dos de funcionar. gen» (2'edic, 1968), pp. 188 a 196.

26 27
tual, y también de Ias fluctuaciones de valores 6'. La Constitución ya no li-
cuada ai objeto, el contendo normativo de Ia Constitución. La comprensión
axiológica de Ias ciencias dei espiritu sobre Ia Constitución se presenta mita y delimita, sino que recibe en si misma Ias corrientes y el universo de
valores dei respectivo espiritu de Ia época; debe convertirse en un elemento
como via metódica para alcanzar este fin.
flexible que permita imaginar todas Ias posibilidades 70 .
a) Smend ve ei sentido dela Constitución en que es el ordenamiento jurí-
dico dei proceso de integración, en el cual el Estado tiene su realidad vital. La Constitución es adultas en gran medida elástica, autointegradora, mu-
El sentido de este proceso es »Ia siempre neva producción de Ia totalidad table. Como sistema de sentido espiritual y realidad histórico espiritual está
sujeta ai automovimiento dei espiritu objetivo. Es, como SMEND dite,
vital dei Estados; Ia Constitución es expresión de este sistema de sentido, el
»sencillamente su sentido irmamente y autónomos" lo que dado el caso
cual se desarolla ai mismo tiempo en ella. De acuerdo con esto, los dere-
mula e integra su sistema. Por consiguiente también una comprensión cohe-
chos fundamentales - inherentes a Ia Constitución - se presentan como aun
determinado sistema cultural y de valores- de un Pueblo". rente de su objeto solo es posible bajo Ia inclusión de esta capacidad de
transformación e integración y de Ias integraciones y cambios efectivos Ile
Su realidadIa Constitución Ia tiene como realidad dei espiritu. Elites reali-
dad integradora, que reproduce siempre nuevamente el proceso vital de Ia vados a cabo''. El intérprete no es el seflor o Ia instancia de control de se-
mejante desarrollo, más bien, él tiene que saberlo haciéndolo efectivo y
comunidad politico-estatalA5 . Como »organización de Ia integración- en-
darle entonces expresión".
cuentra en este proceso de Ia interpretación regulado y querido por ella su
realización y realidades b) Lo que permanece en esto en forma encubierta como orientación nor-
b) En los términos que aqui se conciben, La función de Ia interpretación Inativamente efectiva de Ia interpretación, es solo Ia función integradora de
consiste en orientarse ai »sentido. y »realidad, de Ia Constitución. Realidad Ia Constitución, comprendida como proceso continuo, en permanente re-
y sentido de Ia Constitución y de Ia vida constitucional, tal y como se deja
producción, de realización, esto es, como proceso de estabilizaeión para Ia
inferir solo inductivamente de Ias ciencias de) espiritu, Ia advocación a ta erección y renovación de Ia totalidad vital dei Estado. A esta función inte-
»totalidad dei Estado- y Ia »totalidad de su proceso de integración« consig- gradora están orientadas y referidas el »sentidos y Ia » realidad. de Ia Consti-
nar el criterio fundamental de orientación, desde el cual hay que. interpretar tución. Si esto se califica en el caso concreto como sistema de valores o sis-
y determinar en su contenido Ias normaciones en particualr 61 . La interpreta- tema cultural o sistema de integración, es, por otro lado, indiferente.
ción constitucional poses conscientemente un carácter elástico, integrador,
ampliamente discordante de toda ocra interpretación dei derecho". 3. La problemática de este método de interpretación radica, por un lado,
en Ia indeterminación y mutacián de los posibles resultados de Ia interpreta-
2. Las consecuencias que subyacen en este planteamiento interpretativo ción - esta particularidad Ia comparte con el método tópico-orientado ai
son trascendentales. Se obtienen a partir de Ia idea de que Ia determinación problema -, y, por otro lado - y más importante -, en Ia inversión dei punto
de referencia dela interpretación. Este punto de referencia no son ya magni-
dei contendo de tas normas constitucionales resulta de maneta decisiva de
un sentido total y de una realidad (funcional) de Ia Constitución, que ubica tudes normativas como los principios o Ias decisiones fundamentales de una
previamente y fuera de ella Ias decisiones fundamentales y normas de Ia
Constitución.
a) I mportante instrumento de interpretación es el saber intuitivo de Ias 69 Sobre esto vtese SMEND, Das Recht der freien Meinungsauferung, el mismo en:.Staars-.
ciencias dei espiritu y Ia comprensión de los estados de conciencia, conste- rechtliche Abhandlungen. (2' edic. 1968), p.98 y si donde esto- en atencion ala interpre
laciones de valores y procesos de integración. Con eso se (lega a una afluen- tación de Ias derechos fundamentales-es expresamente admitido, efr. sobre esto BÓCKEN-
FORDE. en: +NJWs 1974, p.1534. (Se trata del artículo Grundrechtstheorie und Grund
cia a Ia Constitución de Ia a vetes cambiante conciencia valorativa espiri- rechtsinterpretation que aparece también traducido en este mismo volúmen -N.T.-)
70 VéasesobreestoFORSTHOFF,en:.FestschrirtfirC.Schmìtt..1968,p.209.yBõCKEN-
FORDE, en: »VVDStRL. 28 (1970), p.58 y s, not.78.
71 SMEND, ob.cit. not63, p. 191 y - ligue fundamentando - p.241 y s.
72 SMEND, ob.cit.
73 Esto es el núcleo del llamado por SMEND »nuido perfeccionamiento de Ia vigencia. de Ia
64 SMEND. ob,cit. p.I89; sobre los derechos fundamentales, en la misma ob., p.264 y s. Constitución (co el mismo, p.242). Acertadas conclusiones en este sentido en RICHTER,
65 SMEND, ob.cit, p.192 Y s. ob.cit. not.44, p.26. Es claro aqui que Ia radicahzación del método tdpico-orientado ai pro-
66 Sobre esto véase RICHTER, ob.cit, not44, p.26. blema, de HABERLE, está también fuertemente influida por Ia doctrina dela integracion
67 SMEND, ob.cit. not.63, p.190.
de SMEND.
68 SMEND, ob.cit.

28 29
Constitución, sino una visión y un análisis totales de Ia realidad dada y Ia cupgrar de nuevo Ia vinculación a Ia norma y Ia racionalidad controlable de
función social de Ia Constitución". En esto reside ala vez una inversián de ta interpretación, y resolve ásí de este modo el problema que ai método tó-
Ia relación de Ia interpretación de Ias normas y Ia realidad (social). El pro- pico-orientado ai problema. se le ha ido de Ias manos. Se convierte en puno
ceso de realización de Ia Constitución. el cual, en efecto, siempre muestra central el concepto de »concretzación. y Ia cuestión acerca de los elemen-
»quiebrase frente ai contendo normativo originario y ciertas simbiosis con tos de Ia coneretización 79 . Según Ia intensidad con Ia que se pretende una
lass corrientes de Ia época, y dei mismo modo Ia función de Ia Constitución revinculación normativo-racional de Ia coneretizaelón, se pueden diferen-
en Ia realidad social y política se convierten en el parâmetro para Ia determi- ciar dos acunaciones de estos planteamientos metódicos.
nación dei contendo de Ia Constitución misma". Con eso, Ia particularidad
(y Ia diferencia) de Ia Constitución normativa y su contendo frente.e ala rea- 1. !nterpretación constitucional como concretización (NESSE):
lidad social y ai proceso de realización de su vigencia se Ileva paso a paso,
TCF". a) El puno de partida es para HESSE el desgajamiento dei concepto de
No solo en esto se hace evidente que con este método de interpretación se interpretación de Ia vinculación a un contendo normativo pretendido ata
trata en el fondo de una interpretación constitucional sociológica".. Los sie e indagable (solo) a través de Ia interpretaciónao. La interpretación debe
enunciados de función cientifico-sociales sobre Ia Constitución, que en si partir de »que su »metas ya no existe realmente.; los problemas de interpre-
tación hacen acto de presencia siempre y sóio allj donde Ia Constitución no
mismos son solo una descripción de Ia realidad, poseen relevancia norma-, tiva, en lugar de un mero valor declarativo,, que es el que les corresponde: £) condene critérios claros, donde ella misma aún no tia decidido". .La_inter-
resultado es que el punto de referencia extensivo, asi desarroilado, de ia in- pretación constitucional contiene con ello el'carácter de rellenado ereador
terpretación constitucional se agota en Ia reproducción de juicios y afirma-s ciones sobre Ia Constitucián y con ello, éstos determinar adecuadamente Ia de derecho; esta es, de acuerdo con Ia forma -y el objeto, »concretizairiem4 82 .
Esta concretización se pope en práctica, sobre todo, con el manejo de aque-
interpretación constitucional. Esto se conffrmaeon una eomparación de las.. lias normas constitucionales que a su vez tienen solo un contendo marco o
fundam
afirmaciones centrales de SMEND sobre Ia elasticidad, mutabilidad y Capa- principial, enpspecial los derechos tales, decisionesfundamenta-

con Ias afirmaciones de LUHMANN sobre Ia Constitución a partir dela teo-


cidad integradora dei sistema, dee sentido eintegración de Ia Consritución, lesjuridico.constitucionales y preceptos que contienen Ia fijaciónde deter-
minados-objetivos para el.Estado.
ria de sistemas". En el núcleo son idênticas, solo ei revestimiento de cien- b) Para Ia via de concretización, este método permanece en lo esencial en
cias dei espirito es retraído en Ia teoria de sistemas ai núcleo desnudo, a Ia el proceso tópico-orientado ai problema 83 . Ha de procedesse, en efecto, a
(auto-)conservación dela funcionaüdad dei sistema. una limitación de Ia multiplicidad tópica de puntos de vista de una doble
manera: por un lado, a través de una estricta orientación ai problema y, acto
seguido, unaa determinada referencia objetiva de Ia argumentación;.por el
V. La interpretación constitucional hermenéutico-concretizadora
79 En HESSE, ob.cit. not.14, Ia testa central es -ia interpretaeión constitucional como coo-
El método interpretativo hermenéutico-concretizador, siri cuestionar en cretiración. (encabezamiento dei § 2 III, p.25); en MULLER ob.cit. na II. p.95, Ia
principio Ia apertura de Ia interpretación proclamada por Ia Tópica y ei pen- concretizamos es ai coneepto general para, por un lado, Ia arcación formativa de normas
jurídicas y Ia actuatvacióa en el Legislativo y Ejecutivo; por cus lado, para la actividad en
samiento problemático, y Ias vias de interpretaciôn, intenta, no obstante, re- principio controladora, poro a un tiempo perfeceiotadora de derecho en lu limites dei
margem de libre juego normativo, dela Judicatura - coo lo que aí mismo tiempo ambas ela-
ses de actividad, de forma parecida a lo que ocorre cum Keiele, ob.clt. rim. 11. sou reduicidas

74 Sobre esto Ias indicaciones de RICHTER, ob.cit. nu.44, p.26 y s.


a un denominador tomou.
80 HESSE, ob.cit. not. 14, p.23; pesererar en cato es, para HESSE, uo .eocubrimiento de Ia
75 De este modo se realiza - necesariameate - un efetuo de activación en ei allanamiento de Ia situación real..
polaridad entre norma y realidad. 81 HESSE, ob.cit.: »cri los casos para cuya solución Ia Constitución no condene un criterio
76 La diferencia entre norma y realidad es una condición dela existencia de Ia norma - como claro, esto es, en todos ]os casos de Ia interpremcián consamcional, realmente ami no han
nor=a - y dei desarrono de su fusta normativa, motivadora de conductas.. decidido ni ta Constitución, ni los constituyentes. (el Subayado es dei autor-E: W. B.-).
77 Agradezco al Dr. Bernhard SCHLINK esta indicación. 82 HESSE, ob.cit. not. 14, p.25.
78 Vease por ejemplo ei interrogante fundamental de LUHMANN. Gnrndrechte ais Instim- 83 Cfr. HESSE, ob.cit., pp.26 a 30; HESSE se reitere, por un lado, a VIEHWEG y a
rion, 1965, pp. 14 y 55, y dei mismo en; »Der Staat. 12 (1973), pp. 1 y ss, 165 y ss; asi como EHMKE, por oiro lado recibe elementos dela racionalixadón anti-tópica de Ia concretiza-
por ota parte sMEND, ob.cit. not. 63, p.191. cum de F.MOLLER (más abafo en el texto).

30 31

2. La racionalizaclón metódica dei proceso de concretización (F.MOL-


los »principies de Ia interpretación constitucional •" . Ambas vias siguen,
atro, a través de una valoración de tos puntos de vista tópicos de Ia mano de
LER)
sin embargo, en el terreno de Ia argumentación tópica y su indeterminación.
Para Ia orientación ai problema y Ia referencia objetiva no da HESSE ningún En tanto Ia relación entre Ia multipiicidad tópica de Ia argumentación y Ias
otro critério racionalmente controlable, por lo que permanece en una dire- vinculaciones y revinculaciones normativas de Ia interpretación permanecer
eción intuitivo-subjetiva, guiada en todo caso de cualquier modo por el con- en última instancia abiertas - e indeterminadas en Ia posición de NESSE,
senso y Ia precomprensión. Los invocados principios de Ia interpretación F.MÜLLER busca analizar pormenorizadamente el proceso de concretiza-
constitucional 85 no son por su parte principios normativos que contenga in- ción, y racionalizaria y estructurarlo a Ia vista de su vinculaeión normativa 90 .
terpretaciones obligatorias ofrecidas cor antelación, sino solo punias de vis- a) De ahora en adelante Ia vinculación normativa se traslada ai proceso de
ta interpretativos, »principils- en el sentido dei proceso tópico. Aportan concretización. Esto tiene lugar precisamente sobre Ia base de un concepto
como tales - sin gradación y limite - argumentos para Ia solución dei pro- modificado de norma que está concebido para ias normas ampliamente in-
blema, pero son incapaces a su vez de valorar y seleccionar tales argumen- determinadas de Ia Constitución. La norma, y ela especial Ia norma consti-
tos. tucional, solo se presenta como núcleo objetivamente circunseribible de una
e) La referida revinculación normativa de Ia concretización debe ser ai- disposición normativa. Para ser aplicabie ai caso concreto debe ser primem
canzada a través de una rigurosa »vinculación ai texto de Ia norma. como concretizada, es decir, pre-determinada (ver-bestimmt), en una norma de
»limite de Ia interpretación. 86 . El lugar dei »primado dei problema. - tópico decisión. Con eso, es de ordinario a un tiempo dilucidada materialmente y
-tiene que ocuparlo el »primado dei texto. 87 . NESSE quiere mantener Ia in- también desarrolladast. -
terpretación, a pesar de su extensión a Ia concretización, como »vinculada a b) Dentro dei proceso de Ia concretización (jurídica) se presentan norma
algo establecido.; donde no existe ninguna ftjación obligatorla, también jurídica y realidad como momentos de Ia concretización normativa que, en
tiene Ia interpretación constitucional su limite". principio, actúan en un mismo plano. En un »proceder mutuo- se baila alo
Tan amplio, tan correcto. Pero, Lse puede alcanzar el fim pretendido con que juridicamente debe ser en el caso concreto de acuerdo cor los preceptos
eso? Precisamente el problema de Ia interpretación constitucional se deriva, jurídicos- a través de Ia recíproca precisión y concretización de Ia norma en
empero, de Ia multiplicidad y de Ia indeterminación, de Ia concisión lapida- ias circunstancias, y de ias circunstancias en Ia norma 92; norma y circuns-
ria y de Ia fragmentación de Ia literalidad de ias normas constitucionales. tancias relevantes de Ia norma se forman mutua y reciprocamente. No se
Obtener de ahi un texto de Ia norma claro y con contendo cierto, es Ia fun- exige, ni se ofrece, por evidente, un punto normativo y expansivo de orien-
ción misma - función preferente - de Ia interpretación. Pero, Lcómo puede
estar vinculada entonces Ia interpretación a lo que cila misma debe producir
antes de nada? En Ia medida en que Ia norma es indeterminada, y solo en Ia tación', poro excluyen una 'reforma constitucional- (Verfassungsdnderung) por Ia inter.
interpretación obtiene un contendo (lo que es el puno de partida parala pretación, (ibidem p.30), queda agi por resolver tarai es Ia diferencia entre reforma consti-
tucional y modificación constitucional, como no sega que Ia reforma constitucional se neva a
»concretización.), no puede ser a un tiempo elemento de vinculación de Ia cabo expresamente - procedimentalmente, y Ia mulación constitucional en cambio se eje-
interpretación. El postulado se muestra como incapaz de seguir adelante, cuta tácitamente - interpreativamente; eo ambos casos se trata de una alteraclón dei conte-
cuando no como un circulo vicioso, allj donde se presentan ias cuestiones nido dela Constitución. Agi queda ampliamente abierta Ia puerta ala alteración de Ia Coo-
stitución sin reforma constitucional.
reales de interpretación"; el problema mismp sigue siri resolverse, 90 La polémica coo Ia posición de F.MÜLLER Ilesa a ser muy difícil por el peculiar lenguaje
conceptual que este utilize en sus tmbajos. Nunca se está seguro de si se comprende co-
rrectamente los conceptos como aormatividad, âmbito normativo, programa normativo,
84 NESSE, ob.cit., pp.27 y 28 y ss. estructura normativa y asi sucesivamente, dotados de um significado especial. y si no se,
85 Son denominados como tales por NESSE: »unidad de Ia Constitución', »concordancia atribuyen a F.MÜLLER posiciones que no representa eu quito, representar. Tal separación
práctiea, »correeción funcional, »eficacia integradora', »fuerza normativa -de Ia Constitu- dei lenguaje coloquial juridieo-general produce un déficit comunicativo que por un lado
ción' (cola misma ob., pp.28 hasta 30). provoca inmunización. y, por ovo lado. casi excluye ti efecto amplificador de esta teoria de
86 NESSE, ob.cit., p.30. Ia interpretación - a lo mejor Ia más consecuente coo el Estado democrático de derecho -
87 NESSE, ob.cit, p.31. más aná dei circulo de adeptos.
88 Ob.cit., p.30. 91 F.MÜLLER, ob.cit. not.4. p.151; dei mismo ob.cit. not.l i, pp.54 y ss.
89 Esto vale también para Ia toma de postura de NESSE sobre Ia mutación constitucional. 92 F.MÜLLER, ob.cit. not.49, p.151; se trata tal vez de un nevo y preciso parafnseo del co,
Coando NESSE dite que los limites vazados a Ia interpretación por Ia Constituciôn in- nocido'un vistazo a un lado y a otro' (vease sobre esto KRIELE, ob.cit. noz, 11, p.197 y s;
cluyen »la posibilidad de una mutación constitucional (Verfassungswandel) por Ia interpre- pp.203 y as).

33
32
tación para este proceder. Por oiro lado, Ia multiplicidad de elementos de b) La cualificación de Ia interpretación como -concretizarão- y vice-
concretización se analiza en su alcance argumentativo, y se intenta estable- versa, de Ia concretización como interpretación, legitima una progresiva
cer bafo estos elementos una jerarquia o, en su caso, un principio de prefe- pre-determinación (Ver-Bestimmung) de ia Constitución, Ia cual pierde
rencia". Hasta que puno se reconduce con esto el proceso interpretativo de progresivamente su carácter como ordenamineto marco, asi como el margen
uno tópico-abierto a uno normativo-vinculado, en última instancia sigue de configuración política dei legislador. E1 proceso para obtener desde un
siendo borroso. núcleo normativo o, en su caso, desde una norma (de principio) ano inde-
terminada normas de decisión, determinadas en el sentido, parauna solu-
3. La problemática del planteamiento de Ia interpretación hermenéutico- ción ai caso concreto, es descrito con acierto, por un lado, como concretiza-
concretizadora reside, por un lado,-en Ia posición intermedia, que en última ción - jurídico-creadora - (cri lugar de una mera derivación)97. Por ti otro,
instancia permanece confusa, entre Ia tópica desvinculada de ia norma y Ia esta concretización pasa (aún) por interpretación de Ia Constinuión, con Ia
vinculación normativa ciática de Ia interpretación; por el otro. en Ia función consecuencia de que Ia singular norma de decisián obtenida dei núcleo nor-
que asume Ia noción de concretizacián en el marco de este método.° mativo, o en su caso, Ia norma (de principio) indeterminada, se convierte, a
a) En ambas acunaciones, Ia referida revinculación de Ia constatada, o, su vez, en contenido de Ia Constitución porque es el resultado de una inter-
por lo pronto dada a entender, multiplicidad argumentativa tópica no da lu- pretación constitucional. Pero esto significa que en cada caso una de tas mu-
gar con éxito a una interpretación controlable racionalmente.:guiada por chas decisiones/soluciones posibles, que como tal está, en efecto, cubierta
una vinculación normativa clara. Esto es obvio en HESSE, pero tantpoco se por Ia Constitución, pese a no estar prescrita forzosamente solo elia, no ob-
paca por alto en F.MÜLLER, aunque él se acerque un peco mása-esta meta. stante, es erigida en Ia adecuada. La correspondencia con el rellenado y Ia
WDónde radica Ia razón de esto? Un contenido: normativo vinculante no se pre-legalización (Ver-gesetzlichung) judicial dei §. 14 de Ia Ley - de Policia
puede obtener de un textoo normativo marco, vago, como es típico para Ia Administrativa prusiana (1-junio-1931) (prPVGJ es evidente; como atli ei
mayoria de Ias normas -constituclonales 94, sim recurrir a unas teoria de Ia margen de discrecionalidad, aqui et margem de oonüguración política es li-
Constitución (teoria-de tos dereehos frndamentales), a su vez-obligatoria, a mitado progresivamente a través de una numerosaa jurisprudencia constitu-
corresponda-.Ia.
Ia que lee función-de directriz normativa para-Ia interpreta- cional, que erige en vinculantes Ias normas de decisión aeoneretizadorase;
ción HESSE no sostiene- conscientemente - una consecuenela semejante. un efecto que se refuerza aún más con e1 carácter vineulante delas deeisio-
La teoria dela Constitución tienépaara él solo un significado tépico; clarifi- nes dei TCF (§ 31 Ley dei TCF).
cador de laspreepmprensiones9?- y el recurso-.at,texternormátivocomo li-
mite de una posible interpretaeión apenas conduce, como se mostro, más
allá. En EMÜLLER este ponto normativo y extensivo de' oriéntación y de VI. Resultados dei análisis y de Ia crítica
referencia dela interpretaçión, noAlega a bacerse visõte9t. Es por eso muy
cuestionable si Ia: cõnjuncióo de Ia norma y- lass circunstancias que debe Antes de anadir Ias siguientes yefexiones ai análisis y critica precedentes
concretar ia norma coüstitucióã il, por de pronto indétermìnadà;.en una de los diferentes métodos de interpretación constitucional, se debe compen-
norma de decislón determinada cri el-sentido realmente deriva,.en defini- diar lo que puede resultar dei análisis y critica de los diferentes métodos de
tiva, en un autosustentado artificioso juego en el +vistazo a untado y a otroe interpretación.
(como F.MÜLLER pretende), o si en último término, cae de nevo en Ia in-
determinación de Ia tópica. 1. Todos los métodos interpretativos tratados producen como resultado
en definitiva - quizá con Ia excepción dei de F.MÜLLER - Ia degradación
de Ia normatividad de Ia Constitucián. Referido por entero el punto de par-
93 F.MÜLLER, ob.cit noto, p.175 y s; dei mìsmo, ob.eit. not.l 1, PP:181 y is. tida ai problema fundamental de Ia interpretarão constitucional, derivado
94 Véaae arriba 112.
95 NESSE, ob.cit not.14, p.26. em efecto, frente ala determinación funcional en EIIMKE,
en:.VVDStRL. 20 (1963), p.62, eu dirección a una por lo menos cierta vinculatoriedad.
96 F.MÜLLER, ob.cit. noto, p.153, bebia de una función critico-ideológica que le corres-
ponde ala teoria dela Constitución frente ala casuística praxis jurídica. No obstante, esto 97 Concretización significa por eso - expresado eu términos Básicos - una .inventio. que se
no significa eo modo alguno su reconocimiento como directriz normativa de Ia interpreta- orienta creativamente a un principio, que anade elementos propios - también volitivos -,
cián; cfr. cambiou F.MÜLLER, ob.cit. not11, pp.172 y ss. no en cambio una . derivatio. - deducible lógicamente -.

34 35
de Ia indeterrninación material de ias normas y principios constitucionales, busca el remédio precisamente en el ensanchamiento, incluso - en HÂBER-
aquellos métodos no limitan esta indeterminación, sino que Ia ensanchan e LE - Ia completa disolución de esta interpretación.
intensificar. Establecen una conformación y desarrollo casuistico de Ia
Constitución, que en su correspondiente contenido, como supuesta inter- 3. Existe una conexión recíproca constante entre el método dela interpre-
pretación constitucional, pretende Tango o vigencia constitucional, amplia- tación constitucional y Ia teoria o el concepto de Constitución que le sirve
mente incontrolado, y dirigido por topos, por una precomprensión efectiva de base. O bien un determinado método de interpretación se funda y desar-
y un consenso a cila referido, por un análisis o por un modo de ver Ia reali- rolla a partir de una ides fundamental teórico constitucional o un determi-
dad. La extensión y Ia intensidad de esta degradación son distintos en los nado concepto de Constitución (FORSTHOFF, SMEND), o bien, se ob-
singulares métodos de interpretación y dei mismo modo Ia índole dei médio tiene una determinada ides fundamental de Constitución como consecuen-
de modulación introducido. También el método hermeneútico-ciásico con- cia (quizá anticipada) de un planteamiento metódico interpretativo selec-
tribuye indirectamente a esta degradación, porque no supera el problema cionado (EHMKE, HABERLE). Con esto se confirma Ia vieja experiencia
central de Ia interpretación de Ia Constitución, Ia necesidad de una teoria de Ia discusión metodológiga sobre Ia dependencia recíproca entre objeto y
(vinculante) de Ia Constitución". método. Esta experiencia es directamente aplicable ai âmbito dei método de
conocimiento, pero tiene de modo evidente una correspondencia para el
2. Todos los métodos interpretativos tratados parten de Ia atribución a Ia âmbito dei método de interpretación. La consecuencia es que una discusión
Constitución de Ia funcidn de ley. La Constitución es presupuesta como metodológica sobre interpretación constitucional siempre es también ai
suma de regias jurídicas o programa normativo de tal certeza material que mismo tiempo una discusión sobre concepto y teoria de Ia Constitución y no
de cila puede resultar Ia decisión de casos jurídicos concretos. Esto se ma- puede ser desligada de esto. Las pre-decisiones en un ámbito repercuten ne-
nifiesta explicitamente en el método hermeneutico-clásico, cri los; restantes cesariamente en el otro.
métodos está presupuesto implicitamente". También para estos métodos Ia
necesidad y Ia posibilidad a creu de Ia solución jurídica dei caso/problema 4. El análisis de los diferentes métodos de interpretación indica que el
solo a partir de Ia Constitución es el principal concepto base para el trata- punto decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de Ia normativi-
miento dei problema de Ia interpretación. Pero dado que Ia gran mayoria de dad de Ia Constitución 1 t2 - cuando esta es querida - no descansa en una de-
ias normas constitucionales es insuficiente en su estructura normativa mate- puración y meditación metodológicas de los singulares pasos interpretati-
rial para ello 1 00 , se buscan nuevas vias de interpretación y rellenado que de- vos, por muy importante que esto sea. Más bien radica en Ia orientacián de
ben remediar esta insuficiencia y asegurar Ia presupuesta función de ley de Ia interpretación a un concepto de Constitución, o más exactamente, a una
Ia Constitución. Con esto se reconoce precisamente que ias nevas vias de teoria de Ia Constitución que sea capaz de consignar puntos de vistas orien-
interprretación tienen un carácter rellenador, creador de derecho, .concreti- tadores y estructuras fundadas en ellos para Ia interpretación. A Ia vista
zador., excediendo Ia interpretación en su sentido habitual 101 . Pero de ahí de Ia necesidad de una interpretación no solo explicativa, sino rellenadpra,
no se saca Ia consecuencia de que se deba cuestionar Ia presupuesta función de Ia mayoria de Ias normas constitucionales, necesidad que resulta de su
(de ley) dela Constitución, y haya de determinasse nuevamente, de manera estructura normativa, todos los métodos de interpretación van a parar a esta
que también se satisfaga a través de Ia interpretación habitual, sino que se .enerucijadaa de Ia interpretación. Si por cualquier razón no tiene lugar una
orientación semejante siempre, se bosqueja el canino bacia una liberitad de
conftguración interpretativa - apenas reprimida por remisión a puntos de vis-
ta de fundamentacián, precomprensiones y estratégias de consenso - o ba-
98 Véase sobre esto arriba 11, 3.
99 Una cierta posición privilegiada ocupa acaso, en ei sentido de SMEND, el método socioló- cia el engaste entre norma y Orealidada . Peso ipuede ser postulada seria-
gico-ciencias de Ia realidad, el cual quiete más bien des-legalizar Ia Constitución, y no se mente una teoria de Ia Constitución semejante, que a su vez no sea de nuevo
desarroila a Ia vista de una Jurisdicción constitucional establecida. Elia ha sido introdu- emanación de una toma de pontos de vista interpretativos y precomprensio-
cida, por cierto, más tarde en tal contexto de aplicación.
nes subjetivamente persistentes?
1 01 SCHEUNER, en: •VVDStRL- 22 (1965), p.61, quiere legitimar normativamente esto
100 Véase arriba 11, 2.

desde Ia Constimción mistura, porque esta se ha pronunciado en favor de un ordena-


miento de derechos fundamentales como directriz suprema dei ordenamiento jurídico. 1 02 Normatividad aqui entendida en el sentido de obligatoriedad normativa y una correspon-
(art. 1, 111 LFB) - quizá, con todo, una petlho principio típica. diente pretensión dela validez dei deber ser.

36 37
a) Una teoria de Ia Constitución semejante, si quiere cumplir con Ia fun- constitucional, tal y como se concretas en ias singulares normaciones de Ia
ción que le lia sido designada, debe ser adecuada para reproducir un equiva- Constitución, o lés sirve de base.
lente de Ia »totalidad histórico-dogmáticas de Ia que hablô SAVIGNY 1 °' d) Contra esta frjación de metas se puede objetar que depende igualmente
Teoria de Ia Constitución, cri este sentido, no significa por tanto cualquier de una precomprensión de Ia Constitución para resolver Ia tarea interpreta-
pre-concepto de Constitución, sino una concepción orientada sistemática- tiva expuesta, y que su resultado, dei mismo modo, requiere dei consenso en
mente por el carácter general, Ia finalidad normativa y Ia trascendencia ma- ias instancias de interpretación para tener estabilidad. Esto es correcto en
terial de Ia Constituciôn como tal y de sus partes °'. tanto que, y solo en tanto que, toda interpretación de una normardepends de
b) No es suficiente que una teoria dela Constitución semejante exista, in- un cuestionamiento o hipótesis coo ias que se dirija a Ia norma, a su con-
dependientemente de su contendo. Si Ia teoria de Ia Constitución sigue texto de regulación y asi sucesivamente, para poder interpretaria y hacerla
siendo libremente elegible por Ias intérpretes, si está vinculada solo con Ia .hablar». Si precomprensión y Circulo Hermenéutieo significan solo esto,
expectativa de que Ia teoria de Ia Constitución se presente como presupues- en contra de ello - como un dato fundamental dela interpretación - nada hay
to de Ia interpretación, el procedirniento tópico y el incontrolable desbor- que decir70'. Pero hay una diferencia en el caso de que tal precomprensión
damiento de Ia interpretación siguen su curso; el problema sin resolver es forme solo el primer punto de partida de Ia interpretación y, entones. este
desplazado solo ai plano dei ethos y Ia probidad. La Constitución degenera sujeta a Ia verificación estricta en ias declaraciones (normativas), en los
con eito - consciente o inconscientemente - en un simple edifício formal, presupuestos, en el contexto de su génesis, y asi sucesivamente, de Ia con-
que brinda entrada, sucesiva y coordinadamente, por Ia puerta de su inter- creta Constitución; o si ya como tal, sin aquelia verificación critica, se esta-
pretación, a muy diferentes, también heterogéneas, ideas de ordenamiento, blece como critério y punto orientador dela interpretación y entones, deter-
sin ser portadora alia misma de tal cosa. Segou el planteamiento de Ia .teo- mina a su vez - como frjación libre o tópica - el contendo de Ia Constitu-
ria» elegida no solo se obtiene un diferente contendo de Ia Constitución en ción 17 . De modo parecido sucede con ta sujección ai consenso. Se da por
extremos puntuales, sino también en lo principal'os supuesto, también, Ia remisión de una teoria constitucional, orientada a Ia
c) El núcleo de Ia cuestión, por consiguiente, es el interrogante acerca de Constitución y su texto, a Ia aceptación de los participes en Ia interpreta-
Ia teoria de Ia Constitución correcta o mejor, de una teoria vinculante de Ia ción, si no quiere permanecer como una simple propuesta. Pero es algo dis-
Constitución. Un teoria vinculante de Ia Constitución ya no puede ser cosa tinto si tal aceptación se logra como respuesta a una interpretación ya plan-
de una precomprensión subjetiva y un consenso político existente o, en su teada, con frjación de fines y critérios de interpretación (consenso argumen-
caso, cambio de consenso. Solo es posible como teoria de Ia Constitución tativo), o si el consenso como mera coincidencia de opinones (consenso
i mplícita o explicitamente contenda en Ia Constitución, que es extraible dei volitivo), ai firi y ai cabo, como hecho político fáctico 108 , se convierte en
texto y de Ia génesis de Ia Constitución por médios racionales de conoci- punto de partida y critério de Ia interpretación.
miento.
La elaboración y conftguración de una semejante teoria de Ia Constitución
constitucionalmente adecuada debe tomar su ponto de partida de Ia Consti- VII. Consideraciones subsiguienles
tución misma. de sus decisiones y principios fundamentales, de los elemen-
tos asumidos o modificados de Ia tradición constitucional, de Ia coordina- Excede el marco de esta contribución, orientada ante todo a un inventario
ción alcanzada y dei equilíbrio de ias funciones/poderes, etc. Debe indagar critico, Ia elaboración de una Teoria de Ia Constitución que satisfaga Ias exi-
Ia idea conductora de ordenamiento que en alia se expresa, que puede ser gencias expuestas. Pero se deben mostrar a modo de conclusión algunas
también una idea compleja, y debe buscar que despliegue una orientación sis-
temática. De ello se puede obtener Ia estructura fundamental de un sistema
106 Este, ai mismo tempo, como respuesta a Ia objeción de DREIER: Zur Problematik und
Situation der Verfassungstheorie. Manuscrito, p.23 y s, de que el recurso a una teoria de
Ia Constitución (de tos derechos fundamentales) desmorona el Circulo Hermenéutico.
103 SAVIGNY, ob.cit. not.9, p.215. 1 07 Sm embargo es precisamente esta Ia función de Ia precomprensión en ei método tópico-
,
1 04 Vésae también BOCKENFóRDE, cri: NTIV 1974. p,1529 (en este mismo solaram orientado ai problema, efr. arriba III 1; no es un médio auxiliar de ta hermeniutica. sino
-N.T: ). que se convierte en Ia fuente dei contendo de Ia Constitución.
1 05 Para ei âmbito dela interpretación de [os derechos fundamentados expuesto con más de- 1 08 Esta es Ia función dei consenso tanto en HABERLE, arriba en el texto 111, 2, como tam-
talle en BOCKENFÜRDE, ob.cit. bién en RICHTER, ob,cit. not.44, pp. 30 y ss.

38 39
cuestiones y problemas que soa de significativos para Ia profundización de actuación, y para el ejercicio dei poder político de decisión y en especial de
una teoria tal de Ia Constitución. creaciónjuridica? La Constitución tendria entoces que concebirse también y
precisamente en sus regulaciones juridico-materiales, como fijación de limi-
1. Desde Ia perspectiva dei conceplo de Constitución resulta en principio tes (Grenzfestlegung) vinculante dei poder político de decisión - Ia clásica
Ia cuestiôn de si no impone Ia LF el atenerse aí carácter normativamente función de limitación - por un lado; y por otro, como determinación de di-
vinculante de Ia Constitución, a lo en ella pre-establecido (Vorgegebenheit) recciones (Richtungsbestimmung) vinculante para el podei pbtfHco de deci-
y no solo a lo que está presente (Aufgegebenheit). Dicho esto no en:el sen- sión y actuación a través de Ia fijación de determinados fines de actuación y
tido de un aislamiento y separación sim relación de Ia Constitución respecto principios de configuración que tienen que parar a formar parte y acrfar el
dei âmbito de realidad por dia coordenada, sino más bien en el sentido de ordenamiento jurídico legal y Ia actuación de- Ia.Administración (sim que,
que Ia Constitución sais ai encuentro de esta realidad con una pretensián de por cierto, ya contenga para ello un programa normativo suficiente). El pro
vigencia normativa quê también hay que conservar en Ia interpre*ción. blema de Ia Mamada . »apertura, de Ia Constitución, iro se resolveria asi de
&Es realmente compatible cor el propósito de Ia LF, rettaer Ia Constitución un modo más adecuado y constitucionalmente conecto, - en vez de entre-
a un mero prgyecto de sentido para el ordem de Ia comunidad politica 1 t', o gasse a una interpretacián que pretende ser interpretativa pero que en reali-
incluso un »espejos de Ia opiniónpublica (Offentlichkeit) y Ia realidad 10 , o dad crea normas y adopta decisiones en el plano juridieo-politico?
declararia de sderecho material constitucionais"', sobre cuya,relevancia b) El concepto de ordenamiento marco requeriria de un mayor desanollo
normativa concreta se decida conforme a Ia cambiante idea de consenso y en detalle. Sus repercusiones para los distintos âmbitos de regulaeióó de Ia
adecuación de los intérpretes? i,Na se debe, por ei contrario, determinar y Constitución serían diversas. Para Ia parte jurídico-material (derechos fun-
ver Ia Constitución precisamente eu u» ordenamiento estatal democrática- damentales, principios estructurales, determinaciones de fines) Ia compe-
mente organizado y a Ia vista de una sociedad plural tanto cri loo espiritual e tencia para Ia coneretización creadora de derecho no seria una eompeteneia
ideológico, como: cri to económico, como fjación fundamentadora.y garantis- concurrente de Legislador y Poder Judicial, sino que recaeria (de nevo) en
ta de unidad de-.organvan ión, metass y limites dei poder; estatal: de decisión el Legislador; en Ia parte organizatoria, en Ia que sólo se rego an deralies
y actuación, asi como dela relación fundamental entre lrdividugs, Sgciedad aunque por lo general se regular con claridad, se dejaria amplio!espaeio a
y Estado? ias posibilidades cambiantes de configuración de la - praxis-constimeional;
para el orden de (distribución de) competencias pocose modificáriá, yaque
2, En conexión con esto está,el_problema de en que medida la..pretensión aqui, Ias »concretizaciones€ está» limitadas de todos modos por Ias ~a-
de vigencia normativa de ia Constitución está limitado y debe-ser limitada, ciones de principio de los art.30, 70, 83 LF; para Ia relacion Estada-Iglesia
ya desde un principio, cri su ai~.: iEs correcto, partir - comg pari todas posiblemente seria inaplicable ei carácter marco, -porque aqui no se trata de
I as doctrinas de Ia interpretaóión hacen - de que a Ia Constitución le corres- Ia ftjación de limites y direcciones para Ia actuaeión de --loa-órganos dei
ponde Ia afuncián de ley», de que debe» ser inferidas de - ella misma conti- Estado en el marco dei âmbito de competencias estatales; sino de Ia separa-
nuamente normas de decisión suficientemente determinadas para Ias solu- ción dei âmbito de competencias estatales frente al de lar Iglesias (comuni-
ciones de casos concretos? iNo reside en esto una sobrecarga de su alcance dades religiosas e ideológicas).
normativo que precisamente contribuye a Ia degradación.de su carácter nor-
mativo porque exige demasiado a ias tareas de Ia interpretación Ias cuales ya 3. Para Ia determinación dei objeto yfunción de Ia Jurisdicción constitucio-
no se realizar con medioss interpretativos? na! se prescrita como primera cuestión si no debe abandonasse Ia califica-
a). &No debe ser calificada Ia Constitución - a causa de su carácter frag- ción dela actividad dela Jurisdicción constitucional como jurisdicción ori-
mentado, aderias incompleto y propio de los principios - como ordena- 1 ginaria, que como toda Jurisdicción encuentra su contenido y limites en Ia
miento marco' 1 1 , ordenamiento marco para el proceso politico de decisión y hermeneútica judicial' ' 3 . Da motivos para estola calificación legal y Ia auto-

HAHN, cri: •Zeitschri0 L Schweizerisches Recht. 73 (1974), p.156, 158 y s; y Ia docu-


1 09 SCHEUNER. en: »AÕR. 95 (1970), p.366. 113 Esta fue durante mocho tiempo Ia opinión dominante, cfr. en lugar de ouras FRIESEN-
110 HABERLE, en: »3Z. 1975, p.300.
111 EHMKE, eo: »VVDStRL. 20 (1963). p.62. mentación sobre el status dei TCF, en: »lõR, neva época, 6 (1957), p.120 y s. Entre.
112 Véase también arriba II 2a. tanto, tras Ia experiencia dela trascendencia de Ias sentencias constitucionales, podo en-

40 41
calificación dei TCF como Tribunal y órgano constitucional, caliticación que ción constitucional y Ia atribución de sentido a Ia Constitución (Verfas-
une cualitativamente algo distinto; y, además, Ia experiencia de los aflora 5 sungsausfüllung) (que ambas son formas de Ia reforma constitucional); y
anos de jurisprudencia dei TCF, que documenta claramente que el TCF - de por último el principio de organización democrática dei Estado que prohibe
acuerdo con sus competencias - ejerce una auténtica interpretación consti- entre otras cosas que el Tribunal Constitucional pase de ser un órgano de ga-
tucional; y no menos importante, ta circunstancia de que Ia Jurisdicción rantia de Ia Constitución existente y dada, a ser un organo de Ia legislación
constitucional, no está vinculada a Ias leyes, como toda Jurisdicción, sino constituyente, en último término el «doeria de Ia Constitución, lo que re-
solo a Ia Constitución Si Ia diferencia entre Ley y Constitución, como quiere de nevo su constreflimiento a un marco interpretativo estricto e in-
arriba se expuso 11 , es una diferencia cualitativa, consecuentemente debe tersubjetivamente realizable.
ser también tal Ia diferencia entre Jurisdicción y garantia de Ia Constitución Una determinación de Ia función de Ia Jurisdicción constitucional asi obte-
por un Tribunal. nida' ", ai mismo tiempo reconocida como punto de referencia y orientación
obligatoria de Ia interpretación constitucional (judicial), podria ayudar a Ia
4. Si la delimitación y determinación dela función dela Jurisdicción cons- interpretación constitucional en aquelia consolidación de Ia que necesita
titucional se desarrolla aparte de Ia esencia de Ia Jurisdicción - también el precisamente por mor de Ia vigencia normativa de Ia Constitución.
51 Informe sobre Hermeneútica Judicial Ilevaria, según el estado actual de
Ia-discusión, ai Circulo Hermeneútico -, permanece como otra posiblidad,
buscaria en Ia competencia atribuida y en su inserción en e( orden de compe-
tencias articulante de poderes de Ia Constitución"'.
Como competencia central de Ia Jurisdicción constitucional se contemplaria
Ia función de control frente ai Legislador, ai Poder ejecutivo y también frente
a los Tribunales, tendente a Ia contención de Ias ftjaciones de limites
(Grenzfestlegungen) y de direcciones (Richtungsbestimmungen) que les son
ofrecidas por Ia Constitución. Esta función de control tiene Ia particulari-
dad de que es incorporada en el sistema de equilibrio de poderes, tal y como
lo prevê Ia LF, no como contrapoder politico, sino en Ia forma y sujección
procedimental de un control judicial. Posiblemente se podria derivar de
aqui una determinación y delimitaeión de Ia tarea y actividad de ta Jurisdi-
cción constitucional, que lleva más lejos y está más apoyada dogmáticamente
que Ia simple apelación ai judicial self-restraint. El punto de partida podria
ser aqui una vez más Ia judicialización, que excluyé Ia actuación de oficio y
el margen de libre confrguracián política(-constitucional), y Ia vinculación a
un contexto de argumentación, controlable y asegurado metodológicamente,
y Ia obligación de motivar, asi como Ia estricta limitación de Ia decisión ai
caso litigioso planeado; además, ei sistema de articulación de poderes de Ia
LF, que - por poner esto de ejemplo - excluye Ia ampliación de Ia función
de control de Ia Jurisdicción constitucional a Ia competencia para Ia muta-

Se diferenciaria claramente de aquella que ha ofrecido W.GEIGER, una delas personali-


contrar poca oposición Ia tesis de C.SCHMITT, der Hüierder Verfassung, 1931, pp.42 y
116
dades decisivas entre los Magistrados dela Sala segunda desde 1951: a(el TCF) ocupa el
ss, de que el control de normas jurídico constitucional (y hoy también Ias decisiones lugar central dentro de nuestra Constitución, a tenor de Ia LF, que le corresponde al Par-
sobre recursos de amparo) es interpretación constitucional autentica y, con ello,legisla- lamento en el Estado democrático-parlamentario, y ai Jefe dei Estado (Staaisprdsideni)
ción constitucional (Verfassungsgesetzgebung). en el Estado democrático-presidencial. Nosostros poseemos una Democracia, estable-
114 Véase arriba 11 2. cida conforme ai principio de división de poderes, por lo tanto, una democracia liberal y
115 Este es también ei objeto dei importante trabajo de J.IPSEN, Richierrechi und Verfas- de Estado de Dcrecho, en Ia que ei tercer poder prevalece en Ia forma de) Tribunal Con-
sung, 1975; vease sobre esto SCHUPPERT, en: 'Der Sinta 5 (1976), pp. 114 y ss. stitucional federal (cita tomada de FRIESENHAHN, ob.cit. not.113. p-159).

42 43
gentias reales, y - en Ia Sentencia dei Numeras-Clausus 4 - en Ia dirección
Teoria e interpretación de los derechos fundamenta- de una pretensión de provesión suficiente de planas de formación. EI pre-
les* cepto está abierto en si mismo a cualquiera de ias três alternativas de Inter-
pretaciones a causa de su concisión lapidaria (»todos ]os alemanes tiene el
derecho a elegir libremente su profesión, puesto de trabajo y plaza de for-
macióna).
Semejante interpretación descifradora y, ante todo, coneretizadora dei con-
1. Introducción tenido, no encuentra ningún ponto de conexión suficiente en Ia literalidad,
el significado de Ias palabras y el contexto normativo. Se establece y se de-
La yigçpda de los derechos fundamentales como derecho directamente riva - consciente o inconscientemente - de una determinada teoria de los de-
aplicable que, insita en Ia idea de ias garantias de derechos fundamentales y rechosfundamenta/es, entendiéndose por tal teoria una concepción sistema-
fijada expresamente en el art. 1,3 LF, confiere ala interpretación de los de- ricamente orientada acerca dei carácter general, finalidad normativa, y el al-
rechos fundamentales una especial y trascendental importancia. Las dispo- cance material de los derechos fundamentales. Esta teoria tiene su puno de
siciones sobre derechos fundamentales de Ia LF, como también ias de otras referencia (Ia orientación sistemática) por regia general em una determinada
Constituciones de Estados de derecho, son, conforme a Ia literalidad y mor- concepción dei Estado y/o en una determinada teoria dela Constitución. Su
fologia de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principio que ca- función consiste en no abandonar Ia interpretaçión de los singulares precep-
recen en si mismas, además, de un único sentido material'. Si, no obstante, tos de derechos fundamentales unicamente a una técnica juridica confor-
deben operar como derecho directamente aplicable, y ser efectivos, requie- mada a partir de detalladas regulaciones legales, sino en integraria en el
ren, de un modo diverso ai de los preceptos legales normales, una interpre- contexto general de una concepción dei Estado/teoria de la Constitución 5 .
tación no solo explicativa, sino rellenadora, que recibe no pescas vetes Ia Los pontos de partida para tal teoria de ]os derechos fundamentales son no
forma de un desciframiento o coneretización'. pocas vetes intentos de solución para determinadas tareas dei ordena-
Asi, Ias interpretaciones dei TCF han permitido entenderei art.12,1,1 LF miento que son Nevados a Ia Constitución con un acento nuevo o modifi-
no solo como derecho de defensa frente a Ia adjudicación estatal de un de- cado a partir de datos político-sociales transformados. La teoria de lua dere-
terminado empleo o plaza escolar, sino que lo ha interpretado - en Ia Sen- chos fundamentales contiene, pues, Ia forma de refexión de tales intentos
tencia de ias farmacias - como prohibición de principio de regulaciones dei de solución, mediatizada o inspirada a su vez por una determinada concep-
3

acceso a una profesión en el sentido de un exámen de ias necesidades o exi- ción dei Estado/teoria dela Constitución.
La interpretación de los derechos fundamentales a partir de una teoria de
los derechos fundamentales no es por tanto un ingrediente -ideológico- de]
respectivo intérprete, que seria evitable con un correcto empleo de ]os me-
dios jurídicos de interpretación. Tiene su fundamento en el ya mencionado
Traducción de Ignacio Villaverde Menéndez.
A WERNER WEBER, en su 70 cumpleaaos el 31-8.1974. (Publicado en:.NlWw HL35 carácter lapidario y dei todo fragmentário, desde el puno de vista de Ia téc-
(1974), pp.1529 y as, en los volúmenes dei autor Sutil. Gesellschaa, Freiheit • Suhr- nica legal, de los preceptos de derechos fundamentales°. En última instan-
kamp, Frankfurt 1976, y.Staar, Verfassung, Demokratie., Suhrkamp 1991 -N.T: ).
cia, tanto una interpretación teleológica dei sentido, como una interpreta-
1 No es esta Ia última razón por Ia que Ia mayoria de los derechos fundamentales se contem-
plar por Ia doctrina dei derecho dei Estado en Weimar, ante todo, como meros enunciados
programáticos que aún no contienen derecho actual alguno; dr., en lugar de otros, AN-
SCHUTZ, Die Verjassung des Deurschen Reiches, 3 • edic.rev., 1929, pp.452 y ss. Contra
esta antitesis, ya en aquel entortes. C.SCHMITT, Freìheitsrechte und institutionelle Ga-
randen der Reichsverfassung, 1 931; dei mismo en Ver¡assungsrechdiche Au/adrze, 1 958,
4 STCF 33, 303 (331 y ss). (En esta otra Sentencia se discutia Ia constitucionahdad dei
p. 140 y s; y - menos claro - SMEND, Verjassung und Verfassungsrechr, 1 928; dei mismo
en StuatsrechtlicheAbhandlungen, 1955, p.262 y s. establecimiento dei Numeras-Clausus en una facultad de medicina -N.T.-).
2 Véase H.HUBER, Die Konkretisierung ron Grundrechien, en: »Der Staat ais Aufgabe. Ge- 5 Sobre ta necesidad de tal mediador, y vinculación dela singular interpretacion de derechos
dãchtnisschrift rr Max Imboden., 1971, pp. 191 y ss; KRIELE, Theorie der Rechtsgewin- fundamentales véase EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretarion, era: .VVDStRL.
nung. 1 967, pp.212 y ss, en especial 221 y ss.
20 (1963 ), pp.69 y ss, pp.81 y 5s.
6 SMEND. ob.cit. not.1. P.263 habla de ]os derechos fundamentales como derechos .gravo-
3 STCF 7, 377 (397 y ss). (En esta Sentencia se trato de Ias condiciones para Ia concesión
de licencias para Ia apertura dela farmacias -N.T.-). samente descuidados, desde una perspectiva técnica..

44 45
ción sistemática de estos preceptos no pueden resultar más que de una de- fundamentales parten, casuisticamente y alternando según cuál sea el pre-
terminada teoria de los derechos fundamentales'. cepto singular de derecho fundamental, de diferentes teorias de los dere-
Con esta constatación no se liman, ciertamente, Ias aristas dei problema, chos fundamentales. Esto vale también para Ia Jurisprudencia dei TCF 10 .
sino que solo aparece dibujado con más claridad. Y ello porque Ias conse- Con todo, hasta Ia fecha, si se prescinde de alguns notables ~estacio-
cuencias para el contendo (concreto) de los derechos fundamentales son nes recientes en Ia doctrina", apenas se discute y refleja como tal Ia cues-
de gran trascendencia segou cuál sea Ia teoria de los derechos fundamenta- tión dei puno de partida teórico de Ia interpretación. Más bien da ta im-
les a cuya luz se realice Ia interpretación de un precepto de derecho funda- presión de que los diferentes puntos de partida teoréticos, a pesar de Ias
mental, por ejemplo, a Ia luz de Ia dei Estado de derecho liberal, de Ia de trascendentales consecuencias para el contendo concreto dei derecho fun-
una teoria institucional, o de Ia de una democrático-funcional. damental, actúan como puntos de vista interpretativos, utilizables de forma
Un ejemplo: el derecho fundamental de Ia libertad de prensa dei art.5,1,2 alternativa, valiéndose no pocas vetes de una precomprensión irreflexiva
LF, entendido como derecho de defensa dei Estado de derecho liberal, tiene para obtener un resultado adecuado ai caso concreto. La aivergencia mate-
como contendo Ia protección de Ia producción y difusión de documentos rial dela interpretación se hace asi cada vez mayor, y permanece incontro- Tv ~
i mpresos, inclusive de la:recogida de noticias, frente a intervenciones - esta- lada metodicamente.
tales de todo tipo, y a esto se limita. Entendida institucionalmente, como Este estado de cosas hace preciso que se baga consciente de modo general y
garantia dei instituto o Ia institución »prensa libre., forma también parte de expreso eI nexo necesario, existente entre Ia teoria y Ia interpretación de los
Ia garantia de Ia existencia y pervivencia de un ente periodistico libree como derechos fundamentales, y que se plantee Ia cuestión acerca de que diferentes
institución que se desarrolla bajo el manto protector de Ia libertad de teorias de los derechos fundamentales influyen actualmente en Ia interpreta-
prensa; legitima con ello deberes de actuación y competencias de regulación ción de los derechos fundamentales, y con que consecuencias para ei conte
que se ocupan dei orden externo o también dei interno dei ente periodistico, nido de los concretos preceptos de derechos fundamentales lo hacen. Esta
especialmente de Ia prensa periódica como tala. Desde una interpretación cuestión solo se puede tratar aqui, ciertamente, en Ia forma de um visión de
democrático-funcional, en cambio, se sugiere Ia orientación de Ia garantia a conjunto, con Ia limitación a problemas ejemplificativos y con Ia evidente
Ia prensa formativa de opinión, incluso, eventualmente, Ia limitación a esta, simplificación que trae consigo un procedimiento tipificador (II). A conti-
porque el sentido primario de Ia libertad de prensa, como el de Ia libertad de nuación hay que preguntarse en quê medida son tibremente elegibles, en el
manifestación de Ia opinión, radica sobre todo en el favorecimiento y en Ia marco dei orden constitucional de Ia LF, Ias teoriass de tos derechos funda-
protección dei proceso, indispensable para una democracia, de foración mentales como planteamientos de interpretacióa de los derechos funda-
de una opinião pública'. El margen de variación material de Ia interpreta- mentales, o si ya se han tomado decisiones previas por Ia propia Constitu-
ción de los derechos fundamentales, que con ello se abre, no se ve limitado ción (III).
ni relativizado por el hecho de que Ia Jurisprudencia y Ia Doctrina se hayan
puesto de acuerdo ensu mayoria en una de Ias teorias de derechos funda-
mentales considerándola Ia presupuesta por Ia LF, o Ia adecuada a ella. II. Las teorias de los derechos fundamentales
Tanto los tribunales, como Ia discusión científica en torno a los derechos
Las principales teorias de ]os derechos fundamentales desde Ias que se de-
termina hoy, de forma alternativa o combinadas, Ia interpretación de los de-
7 En esto radica Ia necesaria diferencia con Ia fmitación a una henneneútica jurídica tradi- rechos fundamentales, son Ias siguientes: Ia teoria liberal o dei Estado de
cional, reclamada repetidamente por FORSTHOFF. cfr. FORSTHOFF, Die Umbildungdes derecho burguês de los derechos fundamentales, Ia teoria institucional de
Verfassungsgeserzes, dei mismo en Rechtssiaar im Wandei, 1964, pp. 152 y ss; dei mismo
autor, Zur Problematik der Verfassungsinterpretation, 1961. los derechos fundamentales, Ia teoria axiológica de los derechos fundamen-
8 Véase Ia confirmación de W.WEBER, Innere Pressefreihéit ais Verfassungsproblem, 1973,
p.61 y s, de que en vista de Ia reserva de limitación a favor únieamente de Ias -leyes genera-
les. (art.5, párrafo 2 LF) la (re-)interpretación institucional dela fbertad de prensa repre-
senta un presupuesto necesario para regulaciones legales de todo tipo que se ocupes de la 10 Véase sobre esto los ejempios concretos en el apartado II, 1-5.
»libertad interna de prensa' o Ia concentración dela prensa periódica. 11 HABERLE, Die Wesensgehaltsgarontie desAli, 19Abs.1 Grundgesetz, 1962; F.MULLER,
9 Véase HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechis der BRD, 6' edic. 1973, p. 159 y s; E. Die Positivada der Grundrechte, 1 969; SCHOLZ, Koalitions Freiheit ais Verfassungspro-
KÌJCHENHOFF, Besondere Schranken der Pressefreiheit von Grofverlegern, en: »ZRP. biem, 1971: HABERLE y MARTENS. Gmndrechte ira Leistungsstaat, en: »VVDStRL- 30
(1970), pp.49 y ss; también STCF 10, 118. (1972), pp. 1 y ss; H.KLEIN, Die Grundrechie Ira demokratischen Staar 1972.

46 47
tales, Ia teoria democrático-funcional de los derechos fundamentales, y Ia estructuras sociales propias son competentes para Ia regulación de conduc-
teoria dei Estado social. tas y Ia organización de prestaciones, frente ai âmbito de Ia regulación poli-
tico-dominante de Ias conductas y de Ia organización de prestaciones por el
1. La teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos funda- Estado en Ia forma de acción estatal soberana; contienen normas de compe-
menzales tencia negativas (delimitaciones) relativas ai obrar dei poder dei Estado.
b) Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de )os derechos
a) Para Ia teoria liberal (dei Estado de derecho burguês) de los derechos fundamentales se producen en múltiple aspectos:
fundamentales, los derechos fundamentales son derechos de libertad dei aa) La libertad garantizada por cada uno de los derechos fundamentales
individuo frente ai Estado. Se establecen para asegurar, frente a Ia amenaza en particular es, como consecuencia dei carácter delimitador de los dere-
estatal, âmbitos importantes de Ia libertad individual y social que están es- chos fundamentales, libertad sin más, no libertad para determinados objeti-
pecialmente expuestos, según Ia experiencia histórica, ala amenaza dei po- vos o fines (fomento dei proceso político-democrático, réalización de valo-
der dei Estado. Los derechos fundamentales tienen su puno de partida en res, integración de Ia comunidad política, y cosas semejantes). El que los ti-
el principio de distribución, fundamental para Ia idea de Estado dei Estado tulares de los derechos fpndatnentales hagan uso de su libertad de derecho
de derecho burguês, presentándose como emanación y coneretizacián de fundamental, asi como Ias motivos que les muevan y los fines que persigan,
este principio de distribución". De acuerdo con ello, Ia esfera de libertad es - en el marco de los limites de compatibilidad fijados de forma general -
dei individuo no es, a decir verdad, pre-social en el sentido de ta falta de su decisión y asunto suyo; por eso no puede ser objeto de valoración jurídica
vinculación a Ia comunidad, sino más bien pre-estatal en sentido propio. por el Estado y tampoco punto de apoyo para una diferenciación jurídica dei
Esto significa que Ia competencia dei Estado frente a esta esfera de libertad ámbito de Ia libertad".
(que ai mismo tiempo es também tanto Ia esfera de libertad de Ia sociedad Privilegiar el uso de Ia libertad de opinión por obra de fines públicos, por
como Ia dei individuo en, su contexto social) está limitada por principio, ejemplo, Ia formación de una opinión pública, frente a su uso para fines pri-
exisfendo solo, con respecto a Ias tareas de garantia, regulaciôn y asegura- vados, lo que ha llevado a cabo ei TCF en Ia Sentencia LÜth", se muestra
miento dei Estado paraa ta libertad y en Ia medida que basten para estos fi- desde esta perspectiva como algo inadmisible. Lo mismo puede decirse de
nes. La libertad propia dei derecho fundamental, visto juridicamente, no es um trato preferente de reuniones politicamente orientadas frente as Ias de
constituida por el Estado, sino que le precede. El Estado tiene que procurar orientación privada o Ia diferente determinación de limites de Ia libertad
los presupuestos e instituciones para su garantia juridica, y aderirias, a través de manifestación según Ias fines (políticos) de Ia manifestación".
de delimitaciones juridicas tiene que mantener compatibles Ia libertad juri- Con ello no se niega que Ia mayoria de los derechos fundamentales produ-
dica de uno con Ia de los otros bajo relaciones cambiantes; Ia »substancia-, cen no solo efectos privados, sino también y precisamente efectos públicos,
el contenido dela libertad, y, con ello, Ia determinación dei tipo de uso dela y que algunos derechos fundamentales, como Ia libertad de opinión, de
-
libertad, se sitúan, por el contrario, a priori fuera de su competencia regula- prensa y de asoeiación, tienen un »significado por antonomasia.constitu-
tive". tivoe para Ia Democracia liberal. Pero se prescinde conscientemente.de ha-
En este sentido los derechos fundamentales como derechos de libertad son cer de esta función de los derechos de libertad el puno de partida para Ia
también normas de distribución de competencias entre individuo determinación de su contenido y Ia fijación de sus limites, y esto en virtud
(sociedad) y Estado 14. Delimitar el âmbito en el que el individuo y sus de Ia integridad de Ia garantia de la libertad. Detrás de esto se encuentra Ia
idea, también politicamente importante, de que Ia Democracia liberal pre-
tende constituirse a partir de Ia libertad y voluntariedad de sus ciudadanos,
12 Vease C.SCHMITT, Verfassungslehre, 5 • edic. 1970, p.126 y s, p.158 y s; GIACO-
METTL Die Frelheitsrechtkataloge als Kodìfication de, Freiheit, en: »Zeitschr. É Schweiz.
Recht. 55, pp. 163 y ss, que habla en este contexto de »sistema de valores político-liberal..
1 3 Cfr. H.KLEIN, óffenrliche undprivatefreihell, en:'Der Staat» 10 (1971), p. 164; F.MÜL 15 C.SCHMITT, ob.cit. not. 1, p,167: »lo que sea libertad, solo Ia puede decidir en última
Ia
LER, ob.cit. na.11. p.98 y s. instancia, aquel que deba ser libre. Si no, según todas las experiencias humanas, se acaba
1 4 GIACOMETTI. Allgemeine Lehren des rechisstaarlichen Verwalwngsrechz Bd.l. 1960, p.3 rãpidamente con ella». Adernas H.KLEIN, ob.cit. not. 13, p. 165 y s.
ys; AUBERT, Trailé de droil constitutionnel Suisse, 1967, pp.626 y 627; CONRAD, Frei- 16 STCF 7, 198 (212).
heiisrechie und Arbeitsverfassung, 1 965; LUHMANN, Grundrechte ais Institution, 1 965, 1 7 DIEDERICHSEN/MARBURGER, en: »NJW» (1970), pp.777 y 781; DIETEL/GINT-
p.23 y s. ZEL, Demonstrations- und Versammlungsfreiheir Kommeniar, 1 968, p.114.

48
49
es decir, desde Ia espontaneidad de su plebiscito cotidiano, y que precisa- asociación37 . El Tribunal trata aqui consecuentemente a Ia libertad de asoci.
mente por esto el ordenamiento jurídico estatal ya no debe ni puede hacer ación como preexistente ala intromisión legislativa, y por eso exige razones
más que mantener abierta Ia oportunidad para Ia realización de este plebis- objetivas de bien común (defensa frente a peligros) para Ias regulaeiones te-
cit0 16 . gales referidas a Ia existencia y actividad de una asociación, y vincula rigu-
bb) El contenido nuclear (Ia substancia) de Ia libertad de los derechos rosamente el âmbito de tales regulaciones ai principio de proporcionalidad.
fundamentales conserva su carácter de contenido preexistente frente a Ias Tambión el limite de Ia discrecionalidad de Ias autoridades administrativas
posibilidades constitucionalmente admisibles de intervención o delimita- en Ias limitaciones de derechos fundamentales es propio de este contexto.
ción por parte dei legislador. Esto es una consecuencia directa dei punto de cc ) Las instituciones jurídicas o institutos de derecho presentes en el ám-
partida de Ia teoria de los derechos fundamentales de que Ia libertad dei in- Ì bico de un derecho fundamental, de modo distinto a lo que ocurre en Ia teo-
dividuo, considerada juridicamente, es por principio ilimitada, mientras ria institucional de los derechos fundamentales (vease abajo 2), no tienen
que, por ei contrario, Ia competencia dei Estado para intervenir es por prin- ninguna relación directa con el contenido dei derebho fundamental. Se pre-
cipio limitada. »Toda normación legal, toda intervención de Ia autoridad, sentan unicamente como institutos conexos y complementarios en el ulte-
toda injerencia estatal debe ser por principio limitada, mensurable, calcu- rior aseguramiento y flanqueamiento dela libertad general y juridicamente
la
lable, cada control estatal debe ser a su vez controlable de nevoa . La ley indefinida, dei derecho fundamental''.
li mitativa o que desarrolla una reserva de garantia no puede fijar ai derecho Su función consiste, por un lado, en Ia vinculación dei legislador ai limitar
fundamental una medida o un contendo, sino que, por ei contrario, una ley los derechos fundamentales, remitiéndole para tales limitaciones a »institu-
semejante debe recibir su medida y su contendo de Ia garantia de libertad tosa conformados y regulados pormenorizadamente según presupuestos,
dei derecho fundamental. formas, procedimientos y consecuencias juridicas, como por ejemplo el re-
Esta ratio de Ia garantia de los derechos fundamentales dei Estado de dere- gistro domiciliario y el embargo, y cerrándole el canino a una habilitación
cho liberal fue elaborada sobre todo por CARL SCHMITT en Ia discusión general, etc. Por otro lado, tienen una funciónt extensiva de Ia libertad,
0
de Weimar sobre los derechos fundamentalesd . El TCF Ia ha recibido y le desde el momento en que Ia protección dela libertad dei derecho fundamen-
ha prestado un nevo acento subordinando toda limitación de derechos fun- tal también se prolonga a aquellos -institutos- que se encuentran conecta-
21
damentales a Ias exigencias dei principio de proporcionalidad . En esto re- dos con Ia garantia de Ia libertad. Esto es especialmente claro en ei caso de
side Ia posterior conformación dogmática de esta ratio cuando el principio Ia libertad de prensa cuando su función de protección también =prende Ia
de proporcionalidad conserva sus contornos y no desemboca en una ponde- recogida de noticias, Ia difusión de anuncios y Ia libertad de concesión de
ración falta de criterios. industrias periodisticas 25 .
Ejemplo clásico de una interpretación de los derechos fundamentales en dd) AI Estado no le corresponde ninguna obligación de aseguramiento o
este sentido es Ia Sentencia dei TCF sobre Ia Ley de cuestaciones y Ia poste- garantia para Ia realización de Ia libertad dei derecho fundamental. La reali-
rior interpretación a ella anudada dei art.2,1 LF' 2 . Dei mismo modo Ia Sen- zacion efectiva dela libertad garantizada juridicamente se deja a la iniciativa
tencia sobre los limites de Ia competencia legislativa para intervenir de individual o social. Esto es una consecuencia lógica dei carácter defensivo y
forma regulativa en Ia denominación y en Ia actuación estatutaria de una delimitador de tos derechos fundamentales: protegeu un âmbito de libertad
i ndividual y social frente a un menoscabo y reglamentación-intervención

IS H.KLEIN, ob.cit. not.13, pp.167 y 168.


19 C.SCHMITT, Grundrerhte und Grundpfichien, 1 932; el mismo, Verfassungsrechdiche 23 STCF 30, 227 (241 y si). (En esta Sentencia se resuelve un recurso de amparo en el que se
Aujsdtze. 1958. pp.208 y 209. consideraron inconsntucionales ciettos preceptos de Ia Ley de autoadministración dei sec-
20 Verfassungslehre, 1928, pp.175 y 177; del mismo (not.19), pp.208 a 210. tor de los seguros sociales de 23 de agosto de 1967, modificada em noviembre dei mismo
21 STCF 7, 377 (405 y s); STCF 10, 89 (117); STCF 15, 226 (234),; STCF 18. 52 (62); afio, ai impedir Ia partìcipación de los recunentes en Ia elección de los órganos de autoad-
STCF 20, 150 (155); Jurisprudencia constante. Véase también LERCHE, Ohermo$ und ministracion de una unión de seguros sociales ai obligarles a cambiar su denominación
Verfassungsrechi, 1961; HESSE, (not9), pp.132 y as. para dicha eleccion, así como por Ias firmas requeridas para concurrir eon una lista en Ia
22 STCF 20, 150 (155 y ss). (Eu esta sentencia se declara inconstitucional y nula la Ley para mistos -N.T.-).
Ia regulación de Ias cuestaciones públicas o de actos semejantes (Samm/ungsgesetz) de 5 24 C.SCHMITr, Grundrechte und Grundpf7ichien. (not19), p.210. not.77; W.WEBER,
de noviembre de 1934, modificada en 1941, que cometia a autorización previa y vigilancia (not. 8). P.61 y s.
administrativa 1. recaudación de limosnas y Ia organización de actos benéficos -N.T.-). 25 Véase W WEBER, (not.8), p.61 y s.

50 51

estatales, y lo mantienen como un âmbito preestatal; Ia competencia de ac- 2. La teoria institucional de Ias derechos fundamentales
tualización reside en el individuo y Ia sociedad mismos.,
La garantia de Ia libertad de prensa no significa por eso ninguna obligación a) Los derechos fundamentales no tienen aqui primariamente el carácter
dei Estado de grocurar Ia efectiva existencia de una prensa plural; Ia garan- de derechos de defensa de] indivíduo con respecto de] Estado para el asegu-
tia de Ia libertad de escuelas privadas en el art.7,4 LF no implica ninguna ramiento de un âmbito de libertad individual y social en el que los indiví-
obligación de financiación de Ias escuelas privadas, Ia garantia dela libertad duos, desde el punto de vista juridico, pueden actuar a su arbitrio, sino el
de elección de profesión y libre elecciQn de plaza escolar en el art. 12,1 LF carácter de principios objetivos de ordenacián para los âmbitos vitales por
no suporte ningún deber de garantia de una capacidad bastante de puestos ellos protegidos. Se despliegan y se realizan en regulaciones normativas de
escolares conforme ai deseo profesional individual 26 . tipo institucional que estan guiadas por Ia idea ordenadora del derecho fun-
c) En este punto se hace evidente el problema fundamental y el trasfondo damental, y que como tales acunan Ias circunstancias vitales a Ias que se
social de Ia teoria liberal de los derechos fundamentales: su relativa »ce- aplican, asumiéndolas y confiriéndoles relevancia normativa''.
guem- frente a los presupuestos sociales de realización de ta libertad de los Esta concepción de los derechos fundamentales no vale solo para ]as garan-
derechos fundamentales. En el punto de partida de esta teoria de los dere- tias institucionales expresamente mencionadas (por ejemplo Ia ensenanza
chos fundamentales no se tiene en cuenta, y por consiguiente no se refleja de religión como asignatura ordenaria, art.7,3 LF; Ia autonomia municipal,
en ella, Ia dependencia de Ias posibilidades de realización dê la libertad de art.28,1 LF; el funcionariado da carrera, art.33,5 LF) o por Ias garantias de
derecho fundamental respecto de los prèsupuestos sociales existentes. EI instituto (por ejemplo el matrimonio y Ia familia, art.6,1 LF; Ia propiedad,
individuo es presupuesto como algo autárquico, que dispone de un »espacio art. 14,1 LF), sino para ]os derechos fundamentales en general, y tambiên
vital dominado., y de Ia »autonomia- (burguesa) en el sentido de KANT 37 . en especiall para los derechos de libertas °~ Esto solo es posible desde una
Bajo estas premisas, Ia defensa y Ia delimitación frente a intervenciones concepción -que declara a Ia libertad jurídica misma como un »instituto.,
estatales es suficiente para el aseguramiento jurídico de Ias posibilidades de como un dato objetivo que se realiza y se despliega (sólo) en Ia configura-
realización de Ia libertad; los derechos fundamentales garantizan Ia protec- ción juridica pormenorizada asi como en Ia adaptaeión de ideas ordenado-
ción dei estado real de libertad socialmente ya existente o en formación". ras y circunstancias. La libertad individual requiere »de Ias circunstancias
Sin embargo, ébasta con esto para el homme situé del siglo XX, situado vitales garahtizadas institucionalmente, dei lado institucional de los dere-
entre múltiples dependencias sociales? iY quê sucede con Ia garantia estatal chos fundamentales, asi como de Ias complejos normativos que los enri-
de Ia libertad frente al poder social y su creación, que se produce precisa- quece, que les dan »direccián y medida, seguridad y amparo, contenido y
mente como consecuencia de Ia garantia delimitadora de los derechos fun- funcióne". Esta concepción »parte de Ia libertad como instituto. que sele
damentales liberales. es decir, a partir de Ia diferente realización de Ia liber opone »en forma objetivadas, según Ia peculariedad.del correspondiente
tad por parte de los titulares individuales de derechos fundamentales y que âmbito vital; »como algo dado y configurado«".
puede cuestionar para otros muchos individuos Ia posibilidad de realización De hecho, aqui Ia libertad liberal, juridicamente indefinida, ya no aparece
de Ia libertad de los derechos fundamentales? > como contenido de losderechos fundamentales. En su lugar se situa una li-
bertad »objetivada«, ya ordenada y configurada normativa e institucional-
mente. Com ello Ias garantias de derechos fundamentales reciben un sentido
y contenido basicamente distinto ai de Ia teoria liberal de los derechos fun-
damentales.
b) Las consecuencias jurídicas de esta teoria para Ia interpretacián de los
26 Véase para esto último tas indicaciones criticas sobre Ia Sentencia dei Numeras-Clausus
dei TCF. por usa lado, de IPSEN, Ober das Grundgesetz - nach 25 Jahren, en: »DOV.

derechos fundamentales se hacen patentes en múltiples aspectos.


(1974), p.295; por oiro RIDDER, en: Forischrine der Verwaltungsrechts. Festschrijt jür
Hans J Wolj, 1973, p.340, not.43.
27 Sobre el »espacio vital dominado, y su disolución FORSTHOFF, cri: Rechissraar/lchkeit
und Sozialsstaatlichkeit, Forsthoff (edit), 1968, pp. 145 y ss; Sobre Ia .autonomia. BOK-
KENFORDE. Enisiehung und Wandel des RechisstaaisbegrlJjs, en: »Festschrift fur Adolf
Arndis 1969, p.56 y s (también en su reciente volúmen »Recht. Staat, Freiheit<, 1991, 29 HABERLE, (nutl 1), pp.104 y as: H.STEIGER, Insritutiana(isierungderJreiheit, en: »Zur
p. 143 -N.T.-). Theorie der Institution, 1970, pp. 110 y es.
28 Que [os derechos fundamentales solo estan determinados, en principio, para el asegura- 30 SCHOLZ, (not.I I), p.236 y s. con mas referencias; HABERLE, (cot. 11), p.104.
miento de lua bienes reales de libertad ya existentes, es Ia concepcion de IPSEN, ob.cit. 31 HABERLE, (not l I ), p.98 y ss.
not26,p.295. 32 HÁBERLE, (not.l 1), p.99; critico con ésto STEIGER, (not.29), p.111.

52 53

aa) - Se abre un margen para una configuracián y normación legal dei ám- El âmbito y Ia protección de Ia libertad pueden diferenciarse, por tanto, se-
bito de protección de los derechos fundamentales considerablemente más gún el tipo y Ia orientación dei uso de Ia libertad. Si pertenece ai sentido de
amplio que ei de Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado de de- Ia libertad jurídica una afunciono, no es sino lógico que ei cumplimiento%e
recho liberal. La Ley, como toda reaulación jurídico-normativa en el âmbito esa función se respalde lambão estatalmente através de tas correspondien-
dei derecho fundamental, no se prescrita primariamente como limitación e tes regulaciones, y que el incumplimiento se sancione con intervenciones
intervención en Ia libertad de derecho fundamental, sino más biencomo fa- estatales o con una reducción o rechazo dela protección de Ia libertad". -
vorecimiento y realización de esta libertad' 3 . Esto permite distinguir Ias Asi, el TCF, que en Ia interpretación dei art.9,3 LF sigue de forma conti-
leyes que (solo) conformar y determinar, el contendo dei derecho funda- nuada una teoria institucional de los derechos fundamentales 3 t, ha decla-
mental, de Ias leyes limitativas de derechos fundamentales, y escapar asi de rado compatible con Ia libertad (negativa) de coalición Ia presión para Ia in-
Ia rigurosa delimitación de Ia competencia legislativa de reguzación, tal y corporación en Ias asociaciones negociadoras: de los eonvenios colectivos
como resulta dei principio de distribución dei Estado de derecho 7e_.Las ( Tarifverbdnde); el legislador ejerce esta presiónconfiriendo capacidad
leyes conformantes ydeterminantes de contendo también puedea promul- para negociar convenios a Ias corporaciones artesanales como tales, por lo
gasse alli donde un derecho fundamental no prevé nínguna reserva de limi- que solo es posible que no formen parte de una coalición de empresarios
tación en general o para el caso concreto; Ias vinculaciones y limitaciiones de coando ai mismo tiempo se renuncia a Ia perteneneia-a Ia corporaeión. El
Ia libertad de acción. realizado por tales-leyes, no representar ninguna aio- TCF ha declarado Ia constitucionalidad de esta presión con el característico
tervención« en esta libertad ya que incluso conceptualmente forman-parte de razonamiento de que los artesanos están predispuestos-al ingreso en Ia cor-
Ia libertad institueionalmente existente. - poración a causa de Ias ventajas vinculadas a elioï y Ia normaniva favorece Ia
La signifcación práctica se manifesta en Ia libertad de prensa. Si se sos- realización de un amplio orden de convenos..colectivos', De formá pare-
tiene que aleyes generales« que pueden limitar Ia libertad de prensaa a tenor cida, el TC" derita dei »instituto «prensa librec, :eogarantizada er Ia li-
dei art.5,2 LF, no son en ningúncaso leyes referidas especial y-expresa- bertad de prensa, determinados derechos preferentes-de los profesionales
mente ai ente periodístico, entones Ia posibilidad de regular legalmente dela prensa, como, por ejemplo, el deber-de dar;información por parte de
cuestions de, Ia libertad interna de prensa y de Ia concentraeióa"de Ia Ias autoridades públicas y Ia protección de ia relacióade confianza con los
prensa periodistiea dependeria de, constisutione lata de Ia 'concepeson:-insti- informantes privados ( - derecho a negarse.adeclarar.[Zeugeisw-weige-
tucional (o democrático-funcionat;-vid, infra 4) de Ia libertad de prensa. rungsrecht ]). En amboss casos es manifesta, por ura lado, Ia exte ~ de Ia
Solo esta cone pclon hace posible-çrta comprension;:gae, ante 4otlo,à1sles libertad, y por oito, Ia delimitación de Ia libertad por obra dela libertad ins-
regulaciones se califiquep como.detemunaciones pormenorizadas,-dal - eon- titucionale 1 .
tendo de Ia ltibertad de- prensa, que en-absoluto incltrren en ta Sineta- re- cc) En Ia medida en que Ia garantia institucionaldela.hbertad tiendea Ia
serva a de limitación dei art.5;2LF 35 . - concreta conformación de Ia libertad en ordenaciones reales, institueiones,
bb) La libertad de Aos -derechos fundamentales no es 3a necesar amente relaciones jurídicas y circunstancias vitales configuradas, produce dos tm-
una libertad sin más gomo en Ia teoria liberal de tos derechos fundamenta- dencias aparentemente opuestas, pero de hecho correlaciondas. Una es Ia
les; es una libertad"orientada a determinados intereses,, concretamente a Ia tendencia a Ia intangibilidad de Ias_situaciones.eeonómicas existentes o de
realización dei sentido objetivo-institucional de ia garantia de ia libertada. Ias reguladores deaegalidad.ordinaria.en.presencia. Una vez existentes,

33 Véase HÃBERLE, (not. I U, pp. 180 y ss. DAGTOGLOU. (not. 35), p.11; además HÃBERLE. (na. 11), p.101 y s; crítico en esto
34 Con,elo se corresponde Ia polémica posición frontal contra ei spensamiento interventor y STEIGER, (not.29). p. 112 y s.
37

38 Véase STCF 4. 96 (105 y si); STCF 18, 18 (26); STCF 20, 312 (318 y s).
im Grundrechzssysiem dei GG, en:.Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie., 39 STCF 20, 312 (318. 319); Esto significa, ni más ni menos, que siempre se permite, in ja-
limitativo., HÃBERLE, (rim. 11). P.220 y s; Critico FRIESENHAHN, Die Pressef elheit
1969, PP-31 y ss; H.KLEIN, (not. 13), pp. 1 61 y 162. vorem institutionis, una programación de acciones.
35 Véase al respecto W.WEBER, (oot8), p.53 y s; LERCHE. Verfassungsrechtliche Fragen 40 STCF 20, 162 (176), Sentencia Spiegel.
der Pressekonz ~aoon, 1 972. p.21 y s; DAGTOGLOU, Wesen und Grenzen der Presse. 41 Esta institucionalizaciõn dela libertad cambiem puede conducir a que Ia libertad individual
(por ejemplo, derecho a ser informado pnformatiosfreiheiej) se enajene totalmente a Ias
36 La STCF 10, 118 habita cri este sentido de ta libertad de prensa como un .aseguramiento fuerzas sociales y se presente anulada en una geatión privilegiada de estos grupos; nesse Ia
freiheit 1963, p.11 y s; FRIESENHAHN, (not.34), p.35 y s.

institucional de Ia prensa eu tanto que uno de los detentadores y representantes de Ia opi- Sentencia sobre televisión STCF 12, 205 (261 y as): sobre esto STEIGER. (not.29),
nión pública eo interes de una democracia libre,. p.101.

54 55
estas se presentan, aunque de forma contingente en su relación con el dere- plementario dei camino desde Ia libertad hasta el privilegio a través de Ia
cho fundamental, sencillamente como realización o »conformacián institu- - libertad institucional.
cionala objetivamente dada o incluso objetivamente necesaria, y por eso par- Sirva como ejemplo, por un lado, Ia referencia ala ya mencionada licitud de
ticipan - de forma global o limitada ai Ilamado contenido nuclear - de Ia re- Ia presión para ta incorporación en Ias asociaciones de empresarios con ca-
sistencia reforzada dei derecho fundamental, de su inviolabilidad por el le- pacidad para concertar convenios colectivos, y, por otro lado, Ia referencia a
gislador. Este es el camino desde Ia libertad al 'privilegio, pasando por Ia Ia limitación de Ia libertad de asociacióma coaliciones, exigiendo que reú-
libertad institucional 4 ' - el aseguramiento dei correspondiente status quo: nan Ias caracteristicas »necesariasa - desarrolladas institucionalmente - de
El ejemplo principal al respecto viene dado por Ia interpretaci¢n institucio- Ias »asociaciones jurídico laborales en sentido estricto (De. El TCF funda-
nal de Ia libertad científica como »derecho fundamental de Ia Universidad menta esto último como sigue: »Si se parte de que uno de los fines de] sis-
alemana. 43 . La misma actualidad time Ia interpretación institucional de Ia tema de convenios colectivos debe de ser una ordenaeión conveniente de Ia
libertad de coalición por parte dei TCF. Según esta, en ei art.9,3 LF se ga- vida laboral, los limites dela capacidad para concertar convenios colectivos,
rantiza, por un lado, »un sistema de convenio colectivo en el sentido dei de- resultantes de este fin de ordenación, deben tener efecto también en el
recho laboral moderno., y, por otro lado, como ingrediente necesario de marco de Ia libertad de coalicióne 47
este sistema de convenio colectivo, Ias »características necesariase`de Ias
asociaciones juridico-laborales rapaces de concertar convertios; colectivos 3. La teoria axiológica de Ias derechosfundamentales
tales como: el ser libremente formadas, el estar organizadas de forma homo-

sa. De ello resulta Ia interesante consecuencia de que una configuraeión


génea, independiente y sobre bases que exceder el ámbito de una empre- La tteoria axiológica de los derechos fundamentales tiene su ponto de par-
tida, si bien no se es hoy consciente de ello, en la teprja.de.la in - ranión de
(paritaria) dela cogestión, que ya no conserva Ia homogeneidad de los em- RjJII,QJY SMEND, Su contenido puede caracterizarse.del siguiente modo.
presarios - y, sobre ellos, Ias asociaciones de empresarios - está bloqueadao Asi como el Estado mismo en su ser social se pìesenta como permanente
en virtud del contenido de Ia garantia institucional dei art.9,3 LF". proceso de integración y, a decir verdad, como proceso de integración (en)
La otra es Ia tendencia ala trabazôn (Einbindung) - de Ia libertad subjetiva de una comunidad de valores, de culturas y devivencias, asi tamhün lns de-
dei titular individual de derecho fundamental en ordenamientos-marcolns- rechos fundamentales se presentan como factores constitutivos determinan-
tes de este proceso, son elementos y mediu de, Ia creación dei Estadp48 . Fi-
jan valores. fundamentales de Ia comunidad, norman »un sistjni de váloFys
titucionales relativos a tales derechos, en circunstancias vitales juridica-
mente configuradas, y en otras cosas semejantes, dado que éstos pertenecen
al »contenido« de Ia libertad intitucional. No representar por ello ningún li- o de bienes, un sistema culturais, a través dei cdal IQs jindividuos alcanzan
mite de Ia libertad, por lo cual no procede ninguna protección de derecho un »status material., se integran (deben integrarse).objetivamente como un
fundamental contra ello. Este es el camino desde Ia libertad hasta el deber pueblo y en un pueblo de ideosincrasia nacionW 49.
pasando por Ia realización dei sentido institucional de Ia libertad 4 '; es com- De atui que los derechos fundamentales tengan primariamente, dei mismo
modo que en Ia teoria institucional, el carácter de normas objetivas, no de
pretensiones subjetivas. Reciben su contenido objetivo como emanacion dei
42 C.SCHMITT, Freiheitsrechte..., (not.1). p.171: véase adernas SCHOLZ, (not.II), fundamento axiológico de Ia comunidad estatal y como expresión de una de-
pp.238 y ss; STEIGER, (not.29), p.113. cisión axiológica (Wertentscheidung) que esta comunidad adopta para si
43 KOTTGEN. Das Grundrechi der deutschen Universitãt, 1958; H.KLEIN. eDemokratisie-
eung, de, Universitãt, 1968; W.WEBER, Neue Aspekie der Freiheit von Forschung und misma 50 . Esto repercute cri el contenido de Ia libertad de derecho funda-
Lehre, en:' »Festschrift fdr W.Felgentrager' 1969, pp.225 y ss; KNEMEYER, Lehrfrelheit. mental. Ella es en cada caso libertad para Ia realización de los valores ex-
1969. AI respetto tambien SCHLINK. Das Grundgesetz und die Wissenschaftafreiheie
» Der Staat. 10 (1971), pp.252 y as.
44 STCF 4, 96 (105-107). En Ia STCF 20. 312 (318) se suprime por cierto una parte de estas
»caracteristicas necesarias. institucionales de Ias coaliciones rapaces de concertar conve-
nios colectivos para in favorem institutionis facilitar Ia presión para unirse: véase el tato 47 STCF 4, 96 (107, 108).
que precede ala nota 39. 48 SMEND. (not. 1), PP. 189 y se, p.264 y s; H.KRUGER, Staatslehre, 2' edic. 1966, p.540 y
5.
45 Sobre este problema véase rectentemente SCHOLZ, Qualifzierte Mitbest/mmung unte,
de. GG, en: »Der Sente 13 (1974), pp. I05 y ss. 49 SMEND, ( ma, 1), pp.264, 265.
46 Véase DAGTOGLOU, (not.35), p.12; HABERLE, (rim. 11), p.101, en Ia nota 214 bebia 50 SMEND, (not.1), p.265 y s; H.KRÜGER, (not48), p.542; cfr, tamben DURIG. e.:
dei »componente obligatorio que forma pane dela Institucióne, Maunz/Dürig/Herzog, Grundgeserz, n' marg.99 al are.1,J.

56 57
presados en los derechos fundamentales y cri el marco de un orden de valo- nitarios, dependiendo todo de si ael bien social protegido es más importante
res instaurado por los derechos fundamentales en su conjunto; no preexiste que ta libertad de opinióne. Con to que todo depende de una cuestión axio-
a Ia totalidad estatal entendida axiológicamente, tal y como se expresa en lógica y de valoración cuya respuesta SMEND Ia considera atribuida por el
Ias decisiones axiológicas de Ia Constitución, sino que ya está comprendida derecho fundamental sal juicio de valor cultural y moral dei momento4, y
en ella". desligada de él. Con esto, Ias libertades de derechos fundamentales se ex-
b) Las consecuencias juridicas para Ia interpretación de los derechos fun- ponen en consecuencia a Ia intervención de Ia correspondiente conciencia
damentales son comparables con aquellas de Ia teoria institucional ya que valorativa social imperante - y en el s.XX , conforme a Ia experiencia, rapi-
en ambos casos se trata de una objetivización y orientación material de Ia li- damente mudable - 51 ; ya no disfruta dei carácter de lojuridicamente preexis-
bertad de derecho fundamental. Siri embargo, el carácter y Ia referencia tente.
axiológicas de los derechos fundamentales ponen en juego algunos momen- bb) La libertad de derecho fundamental cri particular se relativiza de
tos adicionales; aqui, sólo se Ilamará Ia atencitin sobre estos. modo especial por Ia referencia axiológica de cada derecho fundamental. A
sia) Si los derechos fundamentales se presentan como valores y expresián partir de Ia referencia axiológica del derecho fundamental, Ia libertad está
de decisiones axiológicas, parece claro que su interpretación - tal y como determinada a Ia realización y cumplimiento dei valor expresado en y por el
R.SMEND postuló y practicó", y E.FORSTHOFF ha apreciado critica- derecho fundamental. Esto facilita y justifica Ia diferencia juridicamente re-
mente" - es, en primer término, una cuestión puramente de elaboración de levante entre uso de Ia libertad realizador dei valor o peligroso para el valor.
Ias ciencias dei espiritu, y emancipada dei método jurídico usual. La deter- Con ello, Ia libertad se relativiza, se somete a Ia lógica de Ia revalorización y
minación dei contenido de un derecho fundamental se convierte en una cues- de Ia devaluación". Además se comete a una reserva de garantia bastante
tión de averiguación dei sentido dei valor en él expresado, lo que solo pa- general, sometida por un lado a Ia conciencia valorativa actual, y, por otro
rece alcanzable intuitivamente en los términos de Ias ciencias dei espiritu, lado, a Ias exigencias axiológicas de Ia comunidad (de valores) estatal, ya
asi como dela inserción de este valor en el sistema de valores que le sirve de que si los derechos fundamentales son Ia fijación de los fundamentos axio-
base, lo que solo es averiguable a través de Ia correlación con Ia conciencia i lógicos de Ia comunidad estatal, entonces el Estado es también atacabie y
valorativa espiritual-cultural dei momento. Con esto se abre - consciente- vulnerable por el mero contenido dei uso de Ia libertadse
mente - Ia puerta en Ia interpretación de los derechos fundamentales a Ias Esto abre un amplio campo: HAMEL niega a los escépticos y a los nihilis-
corrientes de los juicios de valor y a Ias concepciones valorativas arraigadas tas Ia invocación de Ia libertad de credo pues esta solo existe aen virtud de
en Ia época y, eventualmente, de rápida mutaciónsa Ia creencia en poderes absolutos-". Con Ia misma lógica se puede limitar Ia
Un caso ejemplar de esta forma de argumentación Ia ha ofrecido SMEND libertad de prensa a los impresos que sirven ai valor de este derecho funda-
mismo ai determinar de forma detallada los limites de Ias aleyes genera- mental de Ia formación de comunicación/opinión. La libertad de credo sólo
lesa en el sentido dei art.118 dela Constitución dela República de Wei- puede considerarse protegida desde este momento en el marco dei orden de
mar". El define esta generalidad como ala generalidad de aquellos valores valores existente 60. La libertad de conciencia, garantizada en este marco,
comunitários que como tales tienen Ia primacia frente a Ias afirmaciones de protege precisamente a aquél que no necesita de su protección porque él, de
los derechos fundamentales originariamente pensados como individualese. todos modos, está conforme con el modo de pensar dominante, pero ya no a
No se da un criterio posterior para precisar cuáles sean estos valores comu- los marginales, a los disidentes en el sentido literal de Ia palabra, para tos
que es especialmente relevante. En consecuencia, no se garantiza ya Ia liber-

51 FORSTHOFF, Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre. en: •E pirrhosise Bd.l, 1969,
p.209; BOCKENFORDE, Das Grundrecht der Gewissensfreiheih en: .VVDStRL 29
,

(1970), p.58. 56 FORSTHOFF, (not51), p.209, indica esto con acierto.


52 SMEND. (nos. t), p.266; dei mismo, Das Rechiderfreien Meinungsduferung, el mismo en: 57 Véase sobre esto C.SCHMITT, Die Tyrannei der Werre, en:.SSkularisation und Utopie.
.Staatsrechdiche Abhandlungen • 1955. p.89, en especial pp. 6 y ss y pp. 103 y ss. Ebracher Studien.., 1967, pp.37 y as, en especial pp.57 y as.
53 FORSTHOFF, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, (not.7), pp. 147 y ss; dei mismo 58 H.KRUGER, (not.48), pp.546, 547.
(not.51), pp.209-212. 59 HAMEL, Glaubens- und Bekenninisfreiheit, en; •Die Grundrechte. Vol.4. 1, 1 960, p.64:
54 Esto acaba por [levar co una sociedad plural, también en lo espiritual, a un nevo Positi- sobre esto PODLECH. Der GewissensbegriffEm Rechtsstaar. en: sA6R• 88 (1963). pp.185
vismo, a saber, el de Ias valoraciones cotidianas. y ia.
55 SMEND, (not52), pp.96 y as, Ias citaa pertenecen a Ias pp.97 y 98. 60 Asi expresamente STCF 12. 1 (4).

58 I 59

i
tad, sino solo Ia libertad valiosa, y esta lo es en virtud dela competencia de- estos procesos. »Los derechos fundamentales no se le reconocen ai ciuda-
f nítoria estatal sobre lo valioso. 1 dano para que disponga libremente de ellos, sino en su calidad de miembro
c) La vis atractiva de Ia interpretacián axiológica de los derechos funda- de Ia comunidad y, con ello, también en interés público.".
mentales - façon de parler en el TCF - se debe, sobre todo independiente- La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar primariamente
mente de su punto de partida teorético, a que parece ofrecer a través dei po- una esfera ai individuo libre de Estado o pre-estatal, es irrealizable desde
sible recurso a un ordeno a un sistema de valores una via de solución practi- este punto de vista, y se considera como expresión de un pensamiento apo-
cable para el problema de ias colisiones de derechos fundamentales y dei ítico, más bien burguês 65. El objeto (Aufgabe) y Ia función (Funktion) pú-
encadenamiento de Ia mayoria de los derechos fundamentales, inclusive de blica y democrático-constitutiva es lo que legitima tos derechos fundamenta-
los limites de los derechos fundamentales. En realidad no ofrece tal via de les, y también lo que determina su contendo. En su núcleo son normas que
solución, ya que hasta hoy no existe con claridad, en absoluto, ni una funda- fundamentar competencias y funciones patim Ia libre participación dei singu-
mentación racional para valores y un orden de valores, ni un sistema de pre- lar titular de derechos fundamentales en los asuntos públicos y en ei pro-
ferencias discutible y reconocible racionalmente para Ia determinación de Ia ceso político, pero no normas de distribución de competencias y limites
jerarquia de valores y para una ponderación de valores edificada sobre ella64 1 entre los titulares de derechos fundamentales y el Estados'.
La lógica dei pensamiento valorativo más bien Ileva a que el valor respecti- h) Las repercusiones de esta teoria sobre Ia interpretación de los derechos
vamente más alto se imponga incondicionalmente frente a los valores infe- fundamentales son de grau alcance.
riores y desdefle Ias relaciones de fundamentación existentes62. ais) La libertad de derecho fundamental singular no es, ai igual que en Ia
La invocación a un orden o a una ponderación de valores no es, por lo tanto, concepción institucional y en Ia teoria axiológica de Ios derechos fundamen-
ninguna fundamentación de aquéllo para lo que se ofrece como fundamento. tales, una libertad siri más, sino una libertad para.. Su vinculación y objeti-
Más bien oculta decisiones ponderativas y sobre colisiones tomadas en otra vación devienen esencialmente más intensas, ya que cambia el puno de refe-
parte que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a Ia rencia decisivo, el sujeto de ta garantia de los derechos fundamentales a par-
fundamentación reais'. En Ia práctica significa una fórmula velada dei deci- tir dei cual se determina el contendo de Ia garantia de los derechos funda-
sionismo judicial o, en su caso, interpretativo. mentales. Si eI punto de referencia es en Ia teoria institucional de los
derechos fundamentales, y también, aunque en menor medida, en Ia teoria
4. La teoria democrático funcional de los derechos fundamentales axiológica de los derechos fundamentales Ia libertad, si bien una libertad
objetivada, fjada institucionalmente, o, en su caso, referida a valores, aqui
a) El punto de partida de Ia teoria democrático-funcional es Ia concepción el punto de referencia es el proceso político democrático. La garantia de Ia
de los derechos fundamentales desde su función pública y política. En lugar libertad se convierte en un médio para facilitar y asegurar este procesoó7.
Con esto se funcionaliza en el sentido propio de Ia palabra: el pretendido o
preferente se encuentran los derechos fundamentales con referencias de-
mocráticas como Ia libertad de opinión, Ia libertad de prensa, y Ia libertad presupuesto efecto y consecuencia dei uso de Ia libertad pasa a ser el eje dei
de reunion y asociación, pero el planteamiento teorético va más alia cri su contenido de Ia libertad". El contenido y alcance de Ia libertad se determi-
nar según Ia función a Ia que sirven.
/ alcance. Los derechos fundamentales alcanzan su sentido y su principal sig-
nificado como factores constitutivos de un libre proceso de producción de-
mocrática (esto es, que transcurre de abajo a arriba) dei Estado - en ello ra-
dica Ia coincidencia con Ia doctrina de Ia integración -, y de un proceso de-
64 Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 14, 21 (25); véase además H.KRÜGER.
mocrático de formación de Ia voluntad politica. La garantia dei ámbito de li- (not.48), p.542, asi como H.KLEIN. (not. 11), pp.27 y as.
bertad de los derechos fundamentales tiene lugar para proteger y facilitar 65 SMEND, Barger und Bourgeois im deutschen Smatsrechi, en: »staatsrechtliche Abhand-
lungena, 1955. pp.313, 314.
66 SMEND, (not.65), p.319, not 15, ve Ias derechos fundamentales en consecuencia como
61 Sobre esto detalladamente PODLECH, Wertungen und Werre im Rechr, en; .AõR- 95 »derechos de oficio político persnnales« dei ciudadano alemén. Véase adernas H.KRÜ-
GER, (not.48), p.542 y s.
67 Realizado de forma más explícita en RIDDER. Meinungsfreiheii, co: »Die Grnmdrechte •
(1970), pp.185 y ss, en especial pp.201 y ss. Además ahora GOERLICH, Wermrdnung
und Grundgesetz, 1973, pp.131 y ss.
62 C.SCHMITT, (not.57), pp.57 y ss. Vol.2, 2-edic. 1968, pp.249 y as, pp.262 y st; (se trata de los volúmenes editados por Neu
63 GOERLICH. (not.61), pp.140 y as. GOERLICH habla con razón dei +orden de valores de mann/Nlpperdey/Scheuner-NT.-).
Ia LFr como un arcano dela interpretación constitucional. 68 Ve.se sobre c.to la critica de H.KLEIN, not. 13), pp.164.166.

60 61
La consecuencia, que de ello se deriva, se puede extraer con distinta intensi- - ambas, puntos de arranque de )a teoria socialista-comunista de Ias dere-
dad. Por ejemplo, Ia libertad de prensa se puede limitar objetivamente a Ia chos fundamentales" -.
prensa formativa de opinión en sentido político y exceptuarse a priori de Si bien no se han extraído todas Ias consecuencias que resultan de esta
esta a Ia pura prensa de entretenimiento ó9; también se puede reconocer ex- teoria para Ia interpretación de los derechos fundamentales, hay formas pre-
clusivamente ala prensa formativa de opinión y a Ias manifestaciones de opi- vias e intermedias. Una forma previa consiste en el procuramiento de privi-
nión de particulares dirigidas al proceso de formación de Ia opinión pública legios para el uso de Ia libertad en el sentido de su funcidn pública y poli-
tica, que al mismo tiempo significa una discriminación del uso dela libertad
un mayor âmbito de libertad 70 . La libertad de reunión se puede contemplar
li mitada a priori a Ias reuniones - que sirven a demandas políticas o públi- dirigido en otro sentido'°. H.ICRÜGER representa una forma internedia",
cas", o prestar a tales reuniones frente a otras un mayor radio de acción res- cuando conserva Ia libertad de decisão del titular dei derecho fundamental
pecto del deber de tolerancia de Ias otros, etc.". En cualquier caso es siem- sobre el uso dei derecho fundamental en Ia relación con el Estado y Ias san-
pre posible que el uso de Ia libertad orientado y motivado politica y pública- ciones estatales, pero no excluye, sino que apoya el -que esta libertad de de-
mente, debido a que cumple con el autentico fin dei derecho fundamental, cisión se someta en el âmbito de Ia sociedad a una »publificación material.,
pueda reclamar Ia primacia ante el orientado privadamente". Con ello se y que Ia sociedad »con sus medios propios de ordenación y disciplina- actúe
convierte en decisiva Ia cuestión de quién y con que criterios ha de estable- sobre Ia observancia de su opinión acerca de to que haya de hacer con los
cer en concreto Ia delimitación entre »político - apolíticoa, »público - pri- derechos fundamentales. Aqui se puede preguntar con razón en quê medida
vado.. Dado que lo político carece de objeto delimitable, no está lejos el ca- una presián social de tal indole, juridicamente liberada, no se aproxima a
mino hacia el decisionismo politicamente motivado. una coacción juridica, por más que sea sublimada. La escala es resbala-
bb ) Junto ai contenido y al âmbito de Ia libertad de derecho fundamental, diza ...
también se relativiza su carácter voluntario, es decir, Ia libertad de decidir
sobre el »si. dei uso dela libertad, ya que Ia fundamentación funcional de Ia 5. La teoria de los derechos fundamentales dei Estado social
libertad, tal y como aqui se (leva a cabo, convierte a Ia libertad en una com-
petencia. Si Ia libertad se garantiza con relevanciajurídica en virtud del faci- a) Punto de partida de Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado
litamiento y aseguramiento de una función pública politicamente necesario, soçjal son, por un lado, Ias consecuencias derivadas de Ia teoria liberal de
no se puede poner (ya) su ejercicio a Ia subjetiva discreción del titular de Ia Ias derechos fundamentales y de Ia organizacióadeIa libertad del Estado de
libertad; se convierte en un servido público (Ami), también en un deber 70 . derecho burguês edificado sobre cila; por otro lado. Ia sustitución, provo-
Con ello, desde luego, se alcanza un puno desde el que ya-positiva.,y
no existe un dife- cada por el desarrollo social general, dei espacio vital dominado de autar-
rencia de principio con Ia garantia de una.libertad-sólo con Ia quia individual por el espacio vital social de relaciones y prestaciones socia-
supresión de Ia libertad como libertad de elección juridicamente asegurada les efectivas". Ambos factores han colaborado (y continuán haciéndolo)
para que Ias presupuestos sociales de Ia realización de Ias garantias juridi-

75 BOCKENFÕRDE, Pie Rechtsagffassung i m kommunistischen Staa4 2' edic., 1968. pp.43


69 NESSE, (not.9), p.160. y ss con amplias notas.
70 STCF 7, 198 (212); STCF 20. 162 (176); SCHEUNER. Pressefeiheir, en: »VVDStRL. 22 76 Véase sobre esto Ias indicaciones mencionadas en Ia nm.70 y los ejemplos en H.KLEIN,
(1964), pp.79 y si, p.99. (not. 13 ), pp. 162-164; es sintomática Ia declaración de A.ARNDT como apoderado prose.
71 Véase MANGOLDT-KLEIN, Das Bonner Grundgesetz, Vai. 1, not.111, 2 ai art.8 (p.304), sal (Verfahrensbevollmdchlger) en Ia STCF 28, 295: dado que el art.9,3 LF contendria un
eu conexión con FÜSSLEIN, Vereins- und Versammlungsfreihei4 en: »Die Grundrechte' mandato politico (1), Ia facultad dei indivíduo de no tomar parte en Ias coaliciones, no
Vol.2 (1954), p.443 y ss (se trata de Ia edición de Bettermann/Neumann/Nipperdey. puede ser protegido de igual modo que Ia formación de coaliciones (STCF 28, 295 1299] ).
N.T.). 77 Staatslehe, 2' edis., 1966, p.543; alli tambien las citas que siguen.
72 Cfr. Ias ejemplos mencionados a partir de Ia jurisprudencia en H.KLELN, (not.13), 78 Sobre Ias consecuencias sociales de Ia garantia dei Estado de Derecho burguês de la liber-
pp.163, 164 nots.99-101, ui como DIEDERICHSEN-MARBURGER, en: »NJW. tad fundamental L.v.STE1N, Geschichre der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis
(1970), pp.777 y ss, en especial p.781. auf unsere Tage, (edic. de SALOMON). reimp. 1959. Vai. 1, pp. 106 y as, Vol.2. pp. 15 y ss,
73 Fundamental en esta tines STCF 7, 198 (212), de donde han partido considerables efectos pp.57 y ss. Además BOCKENFÓRDE en: Rechsfragen der Gegenwan, Fesigabe for He-
para la Jurisprudencia. fermehl, 1972, pp.23-25. Sobre la transición dei âmbito vital dominado al social vase
74 Ejemplar al respecto H.KRÜGER. (not.48), pp.538 y 542. SUHR, Reehissroatlichkeit und Sozialstaatlichkei4 en: »Der Staat. 9 (1970), pp.83.87.

62 63
-
cas de Ia libertad no se der para un creciente número de personas, y que suficiente capacidad escolar conforme a los deseos profesionales individua-
abandonadas a si mismas y no acometidas por el Estado, acabar convirtién- lese7 .
dose cada vez más en una fórmula vacia 79 . La garantia juridica de Ia libertad b) Las consecuencias jurídicas para Ia interpretación de los derechos fun-
delimitativa se muestra insuficiente para asegurar Ia libertad de los derechos damentales son de otro tipo a ias de ias teorias de los derechos fundamenta-
fundamentales como una libertad también real. les basta ahora tratadas, pero, en modo alguno menos importantes. Resul-
La teoria de los derechos fundámentales dei Estado social pretende superar tan dei hecho de que de los derechos fundamentaless se extraen también pre-
este desdoblamiento entre Ia libertad juridica y libertad real. Para ello los tensiones de prestación que para su realización exigenel empleo de medios
derechos fundamentales ya no tienen solo un carácter delimitador-negativo, financieros de considerable envergadura
sino que'al mismo tiempgfacilitam pretensiones de prestación social ante ei as) La concreta garantia de derecho fundamental deviene dependiente de
Estado. Como contendo de Ia garantia no se prescrita solo Ia ilbertad juridi- ]os medios financieros estatales disponibles. La.imposibilidad económica.
camente abstracta, sino Ia real. Aqui subyacen dos cosas: dee un lado, Ia se presenta como limite - necesario - de Ia garantia (prestacional) de los
obligación dei Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de derechos fundamentalese 1 . Esto significa el abandono de Ia incondicionali-
procurar los presupuestos sociales necesarios; para Ia realizactón de Ia liber dad de ias pretensiones de derechos fundamentales
tad de los derechos fundamentales. una especie de posición de ~te para bb) Las inevitables decisiones sobre prioridades, sobre el empleo y distri-
Ia implantación de Ia libertad en Ia realidad constitucional 80, y, del atro, el bución de los medios financieros estatales dispomibles, motivado por Ia es-
procuramiento de pretensiones de derecho fundamental a tales prestaciones casez de recursos, pasan de ser una cuestiónde discrecionalidad politica a
estatales, o, en su caso, a Ia participación en instituciones estatales o procu- una cuestión de observancia de los derechos fundamentales, más exacta-
radas por el Estado que sirven a Ia realización de Ia libertad de los derechos mente: de concurrencia y conflicto de derechos fundamentales; con ello se
fundamentales. convierten, formalmente, en una cuestión de interpretación de los derechos
Por lo demás, Ia teoria de los derechos fundamentales del Estado social no fundamentales. Siendo consecuentes, Ia competencia para adoptarias se
está ffjada respecto de Ia comprensión de los derechos fundamentales.-de Ia desplaza dei Parlamento, o, en su caso, dei Gobierno como detentador de Ia
libertad, de manera: que puede anudarse tanto a Ia teoria liberal deIas, ~dere-. competencia presupuestaria, a los Tribunales, y en última instancia ai TCF.
chos fundamentales como, también, a Ia teoria institucional o axiológica -de La consecuencia seria unajuridificación delas disputas politicas, unida a un
los derechos fundamentales, y desarrollar o transformar estás en consonan- desplazamiento de competencia de importantes dimensiones en favor dei
cia con el Estado social. Tercer Poder.
Algunos ejemplos clarificar Ia transcendencia de esta concepción de los de- La problemática interpretativa se agudiza aúm más porque los derechos fim-
rechos fundamentales. La libertad de prensa, entendida conforme al Estado damentales, interpretados conforme el Estado social, no contienen en si
social, fundamenta una obligación estatal para el mantenimiento de los pre- mismos ningún criterio acerca de Ia extensián de Ia garantia de ]os presu-
supuestos económicos para una pluralidad de empresas periodisticas; la li- puestos sociales de Ia libertad de derechos fundamentales. &Se garantiza
bertad de culto (art.4,2), el deber de compromiso (Einstehenmüssen) dei solo un grado mínimo, uno medio o el máximo de tales presupuestos? Y,
Estado para con ias bases econômicas de existencia de ias comunidades re- tcómo se relaciona con Ias propias prestaciones dei titular dei derecho fun-
ligiosas 01 ; Ia libertad de ensenanza privada dei art.7,4 LF, un amplio deber damental? Aún menos cabe derivar de ]os derechos fundamentales mismos
estatal de subvención"; Ia libertad de coalición, el deber de apoyo estatal a un sistema de su rango (social) superior o inferior, cuyo establecimiento se-
los sindicatos; el art. 12,1 LF Ia obligación estatal en el procuramiento de ria inevitable para los Tribunales.
cc) Debido a Ia imposibilidad de resolver estos problemas por Ia via de Ia
aplicación judicial dei Derecho, los derechos fundamentales se reducen asi
79 Vease HÁBERLE, Grundrechte ira Leismngsstaai, en: sVVDStRL- 30 (1972), pp.69 y ss, a cometidos constitucionales (Verfassungsauffrãge). Vincular) al Legislador
p.135; critico MARTENS. Grundrechte ira Leistungssiaat. ibidem. pp.28 y ss.
80 Asi Ia formulación en Ia Sentencia dei Tribunal Federal Administrativo 27, 360 (362); en
sentido afirmativo HÁBERLE. (not.79), pp.70 y ss.
91 En esta dirección, por ejemplo, KEWENIG. Das Grundgesetz und die smatliche Fórderung
83 Sus planteamientos en Ia Sentencia dei Numerus-Clausus, STCF 33, 303 (331 y s).
der Religionsgemeinschaflen, en; sEssener Gesprache rum Thema Staat und Kirches, 6 84 HÁBERLE, (not79), p.139 (Punto 39); MARTENS, (not.79), p.30, que destaca que los
(1972), p.24 y s. derechos fundamentales como pretensiones de prestación pueden ser concebidos sói,
82 Sentencia del Tribunal Federal Administrativo 27, 360. como leses imperfectaes. Vease tambien IPSEN, (not.26), pp.295-297.

64 65
y ai Poder ejecutivo solo objetivamente, como normas de principio, pero no dela interpretacion de los derechos fundamentales, o, ya ha tomado cora an-
fundamentan ninguna pretensión reclamable directamente ante los tribuna- telación una decisão al respecto Ia LF misma?
les lucra de Ia defensa ante una inactividad abusiva era extremo. Esta conse-
cuencia es ineludible 89 . El TC F lo ha senalado cala Sentencia dei Numerus- 1. El problema de Ia teoria de los derechos fundamentales constitucional-
Clausus1 t, atraque muy a pesar suyo, y por eso habla HÃBERLE, con ló- mente adecuada
gica, de meros aderechos fundamentales parámetro.. (MaJ3gabegrundrech-
ten) 11 . La Jurisprudencia y una parte de Ia Doctrina parecen responder a Ia cue-
Los derechos de participación directa solo pueden darse en tanto que se stión aqui planteada, sin discutiria expresamente, era e1 primero de los sen-
trate dei acuso a o dei-derecho de cooperacián en instituciones estatales ya tidos. El TCF, en todo caso, se apoya, como permiten ver ias decisiones
existentes, como por ejemplo ias Universidades. Tambiéa-aqui, cierta- evocadas arriba en li, de forma cambiante era distintas teorias de los dere-
mente, Ia determinación dei grado y Ia cuota de los derechos-de participa- chos fundamentales como puntos de partida de su interpretación, y esto sin
cimo suscitan problemas especiales, tal y como indica Ia Sentencia sobre Ias que era ese cambio sea reconocible ura sistemaB 9 . El proudimiento es com-
Universidades dei TCFas. parable ai método tópico. Las distintas teorias de -los derechos fundamenta-
Como resultado se demuestra que Ia extensión e intensif cación intentada les se utilizara alternativamente como puntos de vista.para Ia resolución de
por Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado sociall de Ias preten- problemas con el fira de alcanzar en el caso concreto.un resultado »óptimo.
siones de derechos fundamentares tienen como consecuencia ai mismo según Ia correspodiente precomprensián. Enla Doetrina es mayor Ia tendeu-
demito una aminoración de ta pretensión. Los derechos fundamentales son ' cia a seguir de continuo una de ias distintas teorias de los derechos funda-
reducidos era su dimensión social a meros cometidos constitucionales. Con mentales 90 , pero aqui también se puede observar, y no solo de manera ex-
ello se plantea el problema de en quê medida tal reducción, una vez recono- cepcional, un cambio de teoria - según el concreto precepto de derecho fim-
cida, se mantiene limitada a Ia dimensión (prestadora) social-de los dere- damenta1 91 -, o ura intento de combina ~&4ntegracilóri correlativa de
chos fundamentales, o- acto seguido, comprende el derecho fundamental en ias distintas teorias de los derechos fundamentales 92. El presupuesto común
todo su contendo. Esto seria ei fim de Ia vigencia efectiva de Ias derechos también es aqui Ia concepción - poco manifestada pero practicada -' de que
fundamentales. Ias diferentes teorias de los derechos fundamentales se porem en principio
por Ia Constitución a Ia opción dei intérprete, no estando excluída njnguna
de ellas, y, por ello, Ia interpretación de Ias derechos fundam_ entales - en
III. Teoria de los derechos jundamentales y Constitución general o caso a caso - puede tomar por base una u otra.
Es precisamente este presupuesto lo que hay que cuestionar de manera cri-
Tras esta panorámica sobre ias distintas teorias de los derechos fundamen- tica. Las singulares teorias de tos derechos fundamentales no se dejan redu-
tales y su repercusiones era Ia interpretación de los derechos fundamentales, cir a meros.puntos de vista interpretativos o propuestas de resolución de
Ia cuestión planteada ai principio alcanza su pleno significado: lse pueden
elegir libremente en el marco dei ordenamiento constitucional de Ia LF Ias
teorias de Ias derechos fundamentales como puntos de partida y referencia 89 Un cambio de teoria se encuentra era parte en el marco dei mismo precepm de derecho fun-
damental: el art.5, l LF se interpreta predominantemente de maneis democrátia-funcional
e institucional, era lo que ala libertad de prensa se reflete; el art. 5,3 conforme ai Estado de
derecho liberal y a] Estado social ai mismo tiempo. El art.9,1 se interpreta de continuo
institucionalmente. Véase sobre esto tas respectivas decisiones indicadas en ti apartado 11
85 En ei fondo no es más que una neva confirmación dei entendimiento de que el cometido respecto delas singulares teorias de [os derechos fundamentales.
dei Estado social requiere para su realización de Ia interposltio legislatorls, y no siendo ya 90 Asi, por ejemplo. en FORSTHOFF. (not.7); HABERLE. MULLER, KLEIN. (na. 11).
constitucionalmente efectiva de manem directa; efr. W.WEBER. Die verjassungsrechtliche 91 Asi, por ejemplo, era KLEIN que defiende para el art.5,3 una interpretación acentudamente
Grenzen sozialstaatlicher Forderungen, e) mismo en:.Spannungen und Kràfe im west- institucional (not.43), para el art.5, 1 una acentuadamente dei Estado de derecho liberal
deutschen Verfassungssystem=, 3-edic. 1970, pp.276 y ss; THOMANDL, Der Einbau so- (not.13). También en WEBER se une una visión predominantemente institucional dei
ira Sozialstaar, en: •DõV. (1971), pp.505 y as.
zialer Grundrechte in das positive Rech4 1967; SCHEUNER. Die Funktion der Grundrechte art.5,3 (not.43) con una consecuente dei Estado de derecho liberal dei art.5,l (not8).
92 Véase, por ejemplo, HESSE, (not9), p.158, respecto de las singulares libertades dei
86 STCF 33, 303 (332). art.5,l; más general PESTOLAZZA, Kritische Bemerkungen zu Merlroden und Prinzipien
87 HÀBERLE, (not79), pp.91 y ss, p.139 (Puntp 41). der Grundrechtsauslegung ir der BRD, en: 'Der Staat. 2 (1963), pp.425 y ss, especial-
88 Véase STCF 35, 79 (124 y is). mente pp.433 y ss.

66 67
problemas que pretenden producir adecuadas soluciones al caso sobre Ia marco interpretativo que admite Ia coordinación, ciertamente no de todas,
base, o bien de una precomprensián común, o bien de un contexto jurídico pero si de más de una teoria de los derechos fundamentales.
procurado por regulaciones legales conformadas. Esto seria pensable en un
marco de referenciajuridico-civil, no en uno jurídico-constitucional. Las teo- - 2. La teoria de Ia Ley Fundamental
rias de los derechos fundamentales son más bien expresión de determinadas
concepciones dei Estado e ideas básicas sobre Ia relación de dependencia La búsqueda de una teoria semejante de Ias derechos fúndamentales de Ia
del indivíduo con Ia comunidad estatal; tras de ello está una determinada LF, que sirva de base a Ias regulaciones del titulo de Ias derechos funda-
idea de Constitución, en tanto que esta representa el ordenamiento jurídico mentales y que acuse su contendo, no es en modo alguno tas infructuosa
l fundamental de Ias relaciones del individuo y de Ia sociedad con el Estado.
como pueda parecer en principio. La cuestión, ciertamente, no puede ser
Esto explica Ias transcendentales consecuencias dela aplicación de una de- enteramente desarrollada en este marco, sino solo ser tratada de manera cir-
terminada teoria de Ias derechos fundamentales para Ia interpretación de cunstancial.
Ias derechos fundamentales, que pueden lievar incluso a una mutación cons- a) La intención normativa fundamental del titulo de los derechos funda-
titucional. Contemplar Ias teorias de los derechos fundamentales como mentales es el recurso a Ias clásicos derechos de libertad y al principio de
planteamientos interpretativos traibles a colación de forma opcional para Ia libertad dei Estado de derecho liberal como respuesta a Ias elementales le-
interpretación de los preceptor de derechos fundamentales de una concreta siones de Ia libertad de Ia época nacional-socialista. Esto no solo se com-
Constitución, significa en realidad negar que esta misma Constituirão prueba claramente con Ias deliberaciones parlamentarias, sino que tam-
concreta y vigente parte de una determinada idea de Ia relación de dependen- bién ha encontrado expresión en Ia ubicación y concreta confrguración del
cia individuo-comundad estatal, y Ia dota de su expresión normativa. La catálogo de derechos fundamentales.
Constitución se reduce a un edificio formal que brinda entrada, sucesiva y Los derechos de libertad individuales se proclaman como derechos huma-
coordinadamente, por Ia puerta de su interpretación, a muy diferentes, tam- nos preestatales (art. 1,1), y su garantia se declara fim preferente de Ia actua-
bién heterogéneas, ideas de ordenamiento, sin ser portadora ella misma de ción estatal. Todos los derechos fundamentales son derecho directamente
tal cosa. aplicable, vincular especialmente también al legislador (art. 1,3), y esta vin-
Puede ser que una concreta Constitución, en especial cuando se limita a dis- culación se somete al control judicial (art.93,1, art.100). Su limitación es
posiciones organizativas, no permita reconocer una correspondiente idea de solo posible de manera restringida, y solo en Ia medida en que este permitida
95
ordenamiento, o no disponga de ella . Siri embargo, dificilmente se puede expresamente (art. 19,1 y 2). La extensión de tales posibilidades de delimi-
admitir esto para una Constitución como Ia LF con.un título completo de tación está cuidadosamente graduada, y establecida de forma especifica y
derechos fundamentales y expresos preceptos de estructura dei Estado, y, diferenciada para cada singular derecho fundamental';. Se habla siempre de
tn todo caso, no cabe presumirlo. Por eso Ia cuestión acerca de Ia teoria de Ia libertad que le corresponde a todo el mundo, o, en su caso, a Ias alema=
Ias derechos fundamentales constitucionalmente adecuada no se debe plan- nes, sin que se Ia dote de mayores atributos de tipo material; ni Ia LF habla,
tear respecto de Ia LF solo por razones pragmáticas, para limitar de nuevo ni se dijo palabra alguns en Ias deliberaciones parlamentarias, de valores o
el desbordante margen de variación de Ia interpretación de los derechos de un orden de valores, menos aún dela libertad como una institución obje-
fundamentales, sino también por razones teorético-constitucionales. Seme- tivada.
jante teoria de los derechos fundamentales expresamente sancionada o re- La idea conductora de esta configuración se aprecia sin dificultad: Ia recep-
conociblemente presupuesta en Ia Constitución no necesita ser idêntica a ción y ejecución de una garantia de Ia libertad del Estado de derecho, ba-
una de Ias aqui expuestas; se puede presentar como una modificación de sada en el principio de distribución; garantia que concilie la libertad como,
una de tales teorias, como una neva teoria que transforma y recibe determi-
nadas partes de Ias teorias de los derechos fundamentales, o como mero
94 Sobre esto, a fondo, v. MANGOLDT, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 1953, intro-
duccidn al título de los derechos fundamentales, pp.34 y as; cfr. también su informe al
Pleno dei Consejo de] Parlamento sobre el titulo de los derechos fundamentales en:
SchriJB. Bericht zum Eniwurfdes GGfar die Bundesrepublik Deutschland. 1949, p.5.
93 Por ejemplo. la Constitución de Bafa-Sajonia, o el Estatuto regional de Schleswig-Holstein 95 FueexpresamenterechazadaunareservageneralafavordeIaseguridad,moratidadysal ud
que se limitan conscientemente ai marco de un estatuto orgânico sin titulo de derechos fun- publicas, como habia previsto Ia propuesta Herrenchiemsee (anteproyecto de texto consti-
damentales. tucional -N.T.-); efr. v. MANGOLDT, (not.94), pp.36. 37.

68 69
en principio, preexistente a Ia intervención estatal, y garantizada en el plano liberal, pero si su vinculación social - y con eito una clara modificacián. Las
dei Derecho no como determinado y delimitado valor, como instituto objeti- consecuencias en particular no se pueden exponer en este lugar.
vado o como médio para fines (democráticos o públicos), sino por ella Por el contrario, una extensión dei derecho de libertad de los singulares de-
mistos, precisamente como libertad. rechos fundamentales a pretensiones de prestación y participación de dere-
b) La Ley Fundamental, siri embargo, no se queda en esto, sino que más cho fundamental no se puede inferir dei cometido dei Estado social. Y ello
bien ha acogido el problema central de Ia teoria liberal de los derechos fun- precisamente a causa de tas consecuencias (ya expresadas) que semejante
damentales y de Ia concepción liberal dei Estado que está tras de ella, Ia re- reinterpretación extensiva pudiera Nevar consigo". La LF tiende con
lativa ceguera frente a tos presupuestos sociales de Ia realización de Ia liber- claridad a una garantia de los derechos fundamentales efectiva y ejercitable
tad de derechos fundamentales, y lia proporcionado una solución positiva a ante los Tribunales, no a su reduación a cometidos constimeionales. Y
través de Ia fijación dei cometido dei Estado social como uri principio cons- tiende dei mismo modo a una clara distinción y delimitación de tas eompe-
titucional vinculante y coordinado con el Estado de Derechoas tencias entre el Poder legislativo y el judicial; no a prerrogativas de este úl-
Con ello se le atribuye por Ia Constitución ai Estado una responsabilidad timo en el nombre de una realización distributiva de derechos fundamenta-
para el procuramiento y aseguramiento de tos presupuestos sociales necesa- les-parámetro.
rios de Ia libertad de lo§ derechos fundamentales. De este modo se ve fun- c) EI principio democrático, tal y como lo establece Ia Ley Fundamental,
t
damentalmente modificada Ia relación dei autogobierno individual, o, en su no actúa sobre Ia teoria de los derechos fundamentales modifieándola o
caso, social con eI poder estatal de dirección y regulación, tal y como se pre. transformándola. La vinculación que el principio democrático y el dei
supuso en Ia concepción dei Estado y Ia teoria de los derechos fundamenta- Estado de derecho han introducido en el sistema dei aorden fundamental
les liberal. EI Estado está obligado a intervenir en el curso de tas conductas democrático-liberal« radica en que democracia y libertad dei Estado de de-
sociales libres, a Ia permanente relativización de tas desigualdades sociales recito no se anulan parcialmente, sino que se.complementan recíproeamen-
te 1 00 . En el marco de Ia garantia dela libertad delimitativa dei Estado de de"
siempre renovadas en Ia sociedad, y aderiras, también, a Ia direccián_(glo-) bal) dei desarrollo y dei bienestar sociales como bases (sociales) de Ia tiber- recito se hace relevante sin duda el principio democrático. Como principio
tad para todos". Y ello, ciertamente, no para allanar Ia libertad dei indivi- constitucional fundamental, representa uri limite inmanente de Ia actuación
duo y una sociedad libre, sino para acometer socialmenteambas a Ia vista de y ezpansión de Ia libertad de derecho fundamental. Con ello, se puede pre-
los datos y tendencias de desarrollo económicas y sociales, esto es. desde Ia venir suficientemente tos peligros reates que pueden amenazar a Ia demo-
función de conservación y garantia de Ia libertad de individuo y de una so- cracia a causa dela expansión dei poder y Ia libertad de los derechos funda-
ciedad libre" mentales 1 0 '
Para Ia garantia de los derechos fundamentales esto significa que se incre-
mentar Ias competencias de regulación e intervención dei Estado. El come.
tido del Estado social se muestra asi como titulo juridico para compatibili-
zar Ia libertad de derecho fundamental de uno, no solo con Ia libertad juridi-
camente igual dei otro, sino, también, con su posibilidad de realización, y
de esta forma poner a su extensión medida y limite. No hay en esto nínguna
dejación de Ia teoria de los derechos fundamentales dei Estado de derecho

96 No se puede demostrar sai en una sai en ocra dirección una supraordenación o una subordi-
nación entre el principio de Estado de Derecho y Estado social sobre Ia base de una argu-
mentación constitucional; véase también W.WEBER. (not.85), p.285 y s; BOCKEN-
FORDE, (not.27), p.69 y s.
97 Véase sobre esto WAHL. Notwendigkeit und Grenzen einer iángerfrisrigen AuJgabenpia-
exposiciones en: •Rechtsfragen der Gegenwart, Festgabe far Hefermehls 1972, p.25 y s.
nung, en:.Der Staaa 11 (1972), pp.472 y ss, en una subsiguiente polémica critica con mis 99 Véase arriba apartado II, 5b.
1 00 STCF2,1(12ys);STCF5,85(140ys).
98 BOCKENFORDE, Die verfassungstheorerische Unierscheidung voa Staai und Gesellschafi 1 01 En Ia misma direccián , aunque con otra fundamentaeión, FRIESENHAHN, (not.34),
ais Bedingung der individuetlen Freiheil 1973. pp.37-39. p.38: como aqui HERZOG, en: MAI7NZ/DiJRIG/HERZOG, n marg.185 y ss al art.5.

70 71
Los derechos fundamentales sociales en Ia estructura rechos fundamentales burgueses. Materialmente son derechos sociales de

de Ia Constitución*
participación en los bienes materiales humanos y como tales se contrapusie-
ron conscientemente a los derechos fundamentales de libertad y a Ia garan-
tia de Ia propiedad, que aparecían como derechos fundamentales de Ia clase
burguesa propietaria'. Los derechos fundamentales sociales apareeieroni
reunidos por primera vez en forma de catálogo en ta Declaración del Congre-
so Soviético de todas Ias Rusias de Enero de 1918:y de ahi pesarem a ser
En el tema de los »derechos fundamentales socialess deben distinguirse dos parte integrante de Ia Constitución de Ia República Soviética rusa de Julio
cuestiones que no pocas vetes se han confundido en Ia discusión jurídico- de 1918. Los derechos fundamentales sociales no em ai son,- sin embargo, r
constitucional y en Ia discusián política de los áltimos anos-; Ia cuestión monopolio de Ias Constituciones socialistas y comunistas. Ya Ia Constitu-
acerca de Ia idea de los derechos fundamentales sociales como derechos ción de Weimar contenia, si bien predominantemente en ta forma de man-
constitucionales y Ia cuestión de Ia incardinación juridico-práctica de esta datos legislativos, derechos fundamentales sociales en particular, asi res-
idea en Ia estructura de una Constitución democrática y fundamentada en ei pecto ai derecho al trabajo (art. 163 11), ala previsión frente ala enferme-
principio del Estado de Derecho. dad, accidente y vejez (art. 161) y a Ia preocupación por Ia vivienda saiu-
dable (art. 155); no pecas de Ias Constituciones alemanas de los Estados
federados Ia han seguido en esto a partir de 19454.
I.

La ides de los derechos fundamentales sociales como derechos consti •,


2. EI puno de referencia sistemático-material para la idea de los derechos

tucionales es más antigua que Ia discusión-sobre da,relación entre el Estado


1. fundamentales sociales es Ia forma de organización de Ia libertad individual
y social en el Estado de Derecho liberal-burgués y sus consecuencias socia-
de Derecho y el . Estado social, si bica se encuentra con ella en una reláóìón les'. Esta forma de organización de Ia libertad se caracteriza por'el recovo-
material. Ya Ia Constitución francesa de 1793, Ia Ilamada Constitución ja- ; cimiento de una esfera pre-estatal de derecho y libertad, localizada especifi-
cobina, contiene el punto de partida dedos derechos fundamentales sociales camente en los derechos fundamentales y asegurada frente a ataques estata-
cuando dispone en el art. 21: »La sociedad [se hace cargo] dei sustento de les. El punto nuclear de esta esfera de derecho y libertad son - junto a Ia li-
los ciudadanos caldos en desgracia, sea dándoles trabajo o asegurando el bertad de opinión y religiosa - Ia igualdad juridica,Ia libertad general de
medio de su subsistencia a aquéllos que carecen de trabajoe'. En el primer . acción y adquisición y Ia garantia de Ia propiedad adquirida. En Ia medida
movimiento socialista se reivindicaron derechos de protección y de presta- en que Ias regulaciones y limitaciones de Ia libertad son necesarias para ga-
ción a favor de los obreros como derechos humanos de los trabajadores, de- rantizar a todos Ia libertad jurídica y para alcanzar objetivos comuns indis-
rechos que más tarde se introdujeron en parte en los programas de los parti- pensables, Ias mismas resultan de una ley general que depende dei consenti-
dos socialistas, entre otros en el Programa de Gotha y de Erfurt de ta social- ',miento de Ia representación popular. No tiene lugar, por principio, una in-
democracia alemana'. Eran Ia respuesta a Ia situación y a Ia miseria social tervención activa del Estado en [os avatares de Ia sociedad; Estado y socie-
de los trabajadores que se produjo como consecuencia del proceso de indus- dad estas asi »separados.. El Ordenamiento juridico general y referido ala
trialización y por obra del modelo liberal de ordenamiento de Ia sociedad libertad es Ia expresión y el medio de Ia ordenacián social de Ia libertad ga-
burguesa. En el movimiento socialista posterior, sobre todo en Ia Revolu- rantizada por el Estado. El concepto de libertad que subyace a esta orga-
ción bolchevique en Rusia, los derechos fundamentales sociales como dere- nización de Ia libertad es el concepto de libertad de la libertad natural y pre-
chos fundamentales de los trabajadores desposeidos se opusieron a los de- estatal: autonomia y autarquia. La libertad no surge como resultado de Ia or-

3 Cari Scbrrdtt, Verfa3sungslehre, 5' ed., 1970, pp. 160 y sig.


* Traducción de Juan Luis Requejo Pagés. 4 Véase ei nabajo de Klaus Lange en Die sozialen Grundreohte, Heidelberg, 1980, p. 49.
1 Texto original en Gúnter Franz (ed.), Staatsverfassungen, 3' ed., 1975, p. 376. 5 Sobre esta forma de organización de Ia libertad véanse Ernst Fonthoff, Rechtsstaat im
2 AI respecto el trabajo de Susanne Milier en Die sozialen Gmndrechte, Heidelberg, 1980, p. Wandel, 2' ed., 1976, pp. 73 y ss.; E.-W. Bdckenfdrde, Sinal. GesellschaJt, Freifeit 1976,
35: pp. 66 y sig., 336 y ss.

72 73
ganizacián social, sino que es anterior a esta. Propiedad y trabajo, concebi- Ia libertad, dado que es um presupuesto necesario para su realización. Los
dos como fundamento y posibilidad sociales dela vida, sor algo presupues- derechos fundamentales sociales tienden, de acuerdo con su idea, al asegu-
to en este concepto de libertad. ramiento de esta participación en los bienes materiales: el derecho al tra-
Las consecuencias de esta forma de organización de Ia libertad - unidas ai e bafo, el derecho a Ia vivienda, el derecho a Ia educación, el derecho a Ia
,
desarrollo técnico-industrial - lucrou el antagonismo social en ta comuni- atención en caso de enfermedad. Bete. Estos derechos, aí igual que los de li-
dad determinado por Ia posesión, esto es, Ia formación de clases sociales, y bertad, se dirigen ai Estado, si bien el Estado ya no es destinatario de una
Ia depauperación social de unos asalariados siempre crecientes en números. pretensión de no intervención, como en los derechos de libertad, sino desti-
Estos efectos se produjeron - de forma condicionada - debido a que Ia liber- natario de una pretensión de realización. La libertad debe posibilitarse y
tad general de acción y adquisición sobre Ia base de Ia igualdad juridica no i
asegurarse realmente mediante prestaciones sociales y garantias estatales.
relativiza Ia desigualdad natural y económica de los hombres, sino que per- La idea de los derechos fundamentales sociales no aparece, vista asi, como
mite que se desarrolle por completo, y los efectos de este desarrollo se in- algo que se oponga a Ia garantia de Ia libertad dei Estado liberal-burguês de
crementan mediante Ia garantia a los particulares de Ia propiedad adquirida Derecho; sino como su consecuencia lógico-material en una situación social
y se consolidar - a través del derecho a Ia herencia que forma parte de Ia modificada. También se trata en ella dei aseguramiento de Ia libertad, no de e
c propiedad - a lo largo delas generaciones. De Ia actuación dela libertad ju- Ia superación de Ia libertad en beneficio de formas colectivas de vida. Es Ia .
ridica general igual para todos resulta asi necesariamente Ia desigualdad so- manifestación de que Ia libertad ya no tiene y encuentra su realidad antevin-
cial, ta cual se consolida a través de Ia garantia de Ia propiedad y se con- culaciones sociales y relaciones juridicas, como âmbito de autarquia, sino en
vierte en una no-libertad social a lo largo de generaciones 7 . Las garantias ju- tales vinculaciones y relaciones juridicas 9 .
ridicas de Ia libertad, persistiendo como tales, se convirtieron asi para un
número creciente de ciudadanos, sobre todo para los asalariados, en fórmu-I
las vacias ai carecer de los presupuestos sociales (de posesión y educación) II.
para su realtzactón; Ia acumulactón de posesión se configuro como una
nueva estructura de poder de y en Ia sociedad. Con lo dicho hasta aqui se ha dictaminado acerca de Ia legifmidad de Ia
idea de los derechos fundamentales sociales, legitimidad en términos de
:- 3. Esta es la situación jurídica y social en Ia que - partiendo de Ia idea de Estado de Derecho y relativa a Ia libertad. Queda Ia cuestión de como puede
Ia justicia - encuentra su necesidad y justificación ta idea de los derechos realizar-se Ia incardinacián de esta idea de los derechos fundamentales socia-
fundamentales sociales, y ciertamente no como contra-principio frente a los les en Ia estructura de una Constitución democrática y fundamentada en el
derechos fundamentales de libertad, sino a partir dei propio principio dei principio dei Estado de Derecho. Es muy corriente Ia idea de incluir simple-
aseguramiento de Ia libertad°. Si en Ia organización liberal-burguesa dela li- mente a tos derechos fundamentales sociales en Ia Constitución ai lado de
bertad se presuponían tacitamente Ia propiedad y el trabajo como funda- los derechos fundamentales de libertad, dotarlos de ta misma aplicabilidad
mento social de Ia vida, ahora se bacia evidente que en modo alguno Ia pro- que tienen éstos y dejar el resto a Ia concretización a través dei legislador, Ia
piedad y el trabajo tienen que sobreentenderse en Ia lógica de esta organiza- Administración y los Tribunales. Con tal pretensão, siri embargo, se pasan
ción de Ia libertad, sino que más bien tienen que ser primero producidos y por alto Ias diferencias de estructura existentes entre tos derechos funda-
asegurados. Si ta libertad jurídica debe poder convertirse en libertad real, mentales de libertad y los derechos fundamentales sociales de prestación,
sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales ma-' diferenciasque deben (levar consecuentemente a atra forma de garantia juri-
teriales; incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de dica y de aseguramiento 1 0 .

6 Desarrollado sistematicamente eu primer lugar por Lorenz von Stein, Geschichle der sozia-
ten Bewegung in £rankreich voa 1789 bis auf unsere Tage, Vol. 2, Ausg. Salomon 1921
1 0 Detalladamente sobre e1 particular, Informe final dei grupo de era bafo para Ia preparación
9 Dieter Suhr, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeil: Der Staat 9 (1970), pp. 85 y
(reimpresión 1959), pp. 18-34, 55-98. sig.
de una revisión tola! dela Constitución federal, Vol. 6 1973, PP. 191 ss., asi como el In.
7 E.-W. Bõckenfõrde (nota 5).
y
forme dela comisiõn de expertos para ia preparariam de una revisión total dela Constimci m
8 Véase si respecto L. Wildhaber, Soziale Grundrechte, en: Der Staat alsAUfgabe. Libro-Ho-
menaje a Max Imboden, 1 972, pp. 371 y ss. federal, 1977, pp. 59 y ss.

74
75

1. Los derechos fundamentales de libertad pretender imponer atadpras a actúan de ese modo - sobre la base de algum decisión (Politica) que le este
la acción dei Estado y establecer limites. Lo hacen colocando a determina- abierta - entonces los limites de esta posibilidad de actuación e interven-
dos âmbitos dela actividad humana - práctica dela religián, expresión dela ción, limites que provocan pretensiones de defensa propias de derechos
fundamentales, precisamente porque se trata de defmitaciones que han de
opinión, información, reunión, elección de profesión - como bienes jurídi-
cos bafo la protección dei ordenamiento jurídico y, o bien descartando por determinarse (de forma negativa) pontualmente y no de la realización de
completo el ataque limitador dei Estado, o bien permitiendo este ataque mandatos positivos de actuación, pueden determinasse a partir dei objeto y-
unicamente en determinadas direcciones que han de determinarse en detalle alcance de la garantia de derechos fundamentales de la libertad. Ello puede
(p. ej., exigencias apremiantes de la seguridad y el orden públicos). La li- planear en el caso concreto difciles cuestiones de interpretación, pero a )os
bertad es aqui algo antecedente, no viene creada por la regulación legal, sino Tribunales, cuando tienen que resolverias, no les es necesario dejar el marco
de la interpretación en benefiéio de una conformación y concretización poli-
que es protegida (hecha ejercitable) y/o limitada por cila. ticas propias, sino que pueden - y deberian - limitasse a lo que por la via de
En los derechos fundamentales sociales la cosa es muy distinta. Aspirando
la interpretación hay que integrar como contenido de la garantia de libertad
a procurar determinados bienes materiales, no parten de algo antecedente,
propia de los derechos fundamentalesII.
ya dado, que debe ser protegido juridicamente y asegurado frente a ataques. Todo esto no es posible en la misma forma en ei caso de los derechos funda-
Para asegurar estos derechos fundamentales se necesita más bien, con ante-
mentales sociales de prestación. La pretensión constitucional en ellos con-
rioridad a la garantia de la protección juridica, una acción estatal activa, po-
sitiva; se necesitan medidas dei legislador y/o de la Administración que tenda es tan general que no pueden deducirse pretensiones juridicas concre-
tas por via de la interpretación. De que forma hay que realizar, por ejemplo,
procuren el acceso a los bienes materiales y la participación en ellosr. Solo
si esto ocurre - para lo cual hay que decidir acerca dei modo y la forma, el el derecho a Ia vivienda, mediante la construcción y distribución de vivien-
alcance y la medida de esta provisión - puede protegerse algo »ya dadoe y das construídas y mantenidas por el Estado, mediante una fijación estatal de
asegurarlo juridicamente frente a ataques estatales. Acertadamente se dite precios de ias viviendas o en el marco dei mercado libre de viviendas a tra-
en el Informe final dei grupo de trabajo suizo sobre la preparación de la re- vés dela concesión de subsidios de alquiler; coa que-extensión hay que apli-
car la responsabilidad propia y la prestacióa propia y que tamaão o equipa-
visión total de la Constitución federal, que la peculiaridad caractet~stica de
los derechos fundamentales sociales consiste »en que presuponen una acti- miento de vivienda debe considerarse adecuado; si la provisión de la vi-
vienda debe redundar en beneficio de todos los ciudadanos o solo de los
vidad dei legislador, la fijación y conformación a través de la ley ordinaria.
menos acomodados; hay que resolver de entrada todo esto para crear una
Por ejemplo, deben disponerse sus condiciones y su dimensión y también la
financiación i". pretensión juridica concreta dei particular, determinada en su presupuesto,
en su contenido y en su alcance. Adem7F dul_U$ .;~aüncj¿~-dtan de-
srecho,fundamental-social.-deprestacióo-siempn.egsto ü
2. Esta diferencia de estructura produce la consecuencia de que los dere- á ec¡dir
chos fundamentales de libertad, no en cambio los derechos fundamentales de que medios finaucieros se puede dispoucd para Ia realización de este de-
sociales de prestacián, se imponen por si mismos, esto es, son realizables recho fundamental en el marco de la politica prestipiléirm iãesTétáfi=yáé§ns
fijaclonéss de prioridades, loque afecta de regrewa4.;alcaucc e,WZensidadde
directamente en el nivel de la Constitución por la via de pretensiones juridi-
cas concretas. En el caso de los derechos fundamentales de libertad esta po- Prãtens ores jurídicos concretas. No requiere mayores explicaciones el he-
cho de que todo esto, en un ordenamiento constitucional democrático ba-
sibilidad resulta de que su bien de protección, la libertad de acción en un
sado en el principio de Iaarticulación de. poderes, son tareasquç ç~ruxpgpn
determinado ámbito material o vital, existe por si mismo, en cierto modo der en primer lugar ai legislador legitimado demo ráticaatente de manera
viene dado de forma natural, no tiene que ser antes producido y puede ser
directa y en segundo término a la Adminlstración, y no pueden resolverse
por ello protegido juridicamente de forma inmediata. En tanto el Estado no
actúe constrinendo o limitando en esta esfera de libertad juridicamente pro- st _
t-por c via de una interpretación dei enunciado constüuct- que formuh ol
tegida, tal esfera es por principio abierta y amplia. Si los órganos estatales de ~ebo fundamental socialt°, Si se ençòíneod~ïa al ljez litaplicaeiórt mme-

11 Dei mismo modo K. Nesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechie in der Bundesrepublik 13 AI respecto efr. Friesenhahn, Der Wandel des Grundrechrsversrdndnisse, 1974, pp. 29 y ss;
Deurschland EURGZ 1978, p. 434. Ossenbdhl, NSW 76, pp. 2100 (2105 y is.).
1 2 Informe fnal (nota 10), p. 197. 14 Vóase Nesse (nota 11), 434 1.

76 77

ponsabilización dei Estado por Ia base económica existencial de Ias comu-


nidades religiosas; Ia libertad de prensa, Ia obligación estatal de mantener
los presupuestos económicos de Ia pluralidad de Ia prensa (mediante pra
tección de Ia competencia, subvenciones, entre otras cosas); Ia libertad de
La consecuencia es que los derechos fundamentales sociales - en el marco sindicación, Ia financiación estatal de los-sindicatos; Ia libre eleeción de [os
de un ordenamiento constitucional democrático ybasado-en el principio dei centros de enseilanza, Ia obligación estatal de proveer suficientes titulacio-
Estado de Derecho, que no hace dei juez un legislador --;no pueden funda- nes educativas para tos descosi profesionales individuales, sean o no necesa-
mentar directamente en si pretensiones reclamables judicialmente; es pro- rias.
Abstracción hecha de otros problemas quee aqui no pueden discutrse ,
19
pio de su naturaleza el que no representem derecho-inmedìato (para los ciu-
estas pretensiones serían tan generales que exigirían primeramente una ao
-
dadanos) de s _ çiRA .
tividad dei legislador antes de que de ahi pudieran fesultar pretensiones ju-
r 14. Se dirigen, con ap ca [nine , a oaorganos
egislación yadministración, a los que obügan a Ia realización ridicas exigibles judicialmente. Los derechos fundamentales de libertad en
es
de los mandatos en ellos contenidos. particular, concebidos como pretensiones sociales de-prestación, no contie-
nen en si mismos ninguna pauta para da-amplitnd de-su garantia (equipa-
-

miento mínimo, máximo o normal; con que prestaeióà propia); no disponen


de ningún criterio para Ias prioridades entre Ias pretensiones de presta ~
de los diferentes derechos fundamentales; no indicanque parte de los recur-
sos financieros estateles deben mantenerse a-su disposición. Si Ia ealiza-
ción de estas pretensiones de prestación-se eonviertepese a todo; :detido a
su carácter de derecho fundamental, en una 'eüëstiõn jurídica, eirtonces, por
un lado, Ia »imposibilidad económicas se convíerte en un limite de Ia garan-
tia de los derechos fundamentales y, por otio,, Ias decisiones de priondad
acerca dei empleo y Ia - distribución de los mediõsfinanc eios-estatafés pa-
san a ser una cuestión de realización de los derechos fundamentales y de
3. E1 resultado no es otro Guando Ia idea de tos derechos fundamentales
no se pretende implantar mediante derechos fundamentales sociales expre- concurrencia de derechos fundamentales y, ai fgualque Ia detern inadónde
samenteformulados, sino Ìaciendo que a los:dereehos fundamentales de li- Ia dimensión de Ias pretensiones de prestacibn de losderechos fiardamenta-
les, una cuestión de presunta interpretación de derechos frndaméntales: La
bertad se les-~nozes tambien: una vertente social, prestacional, de ma-
política se transforma en ejecución judicialmente controlada dela Constitu-
neia que, referidos a-su ámbito de proteccton:contengan ai tempo derechos
de lbertad y: pretensiones anciães de prestaciónta. E1 próbltmia de estruc- ción 20.
Nadie pretende seriamente Ia sustitución ahi subyacente dei ordenamiento
tura al que se ha-hecho referencia continua-siendo el misnío,si -bien Ias con-
constitucional democrático y basado en el principio dei Estado de Derecho
secuencias son más amplias.
por un Estado judicial y de los jueces. Las pretensiones sociales de presta-
Si los derechos fundamentales de libertad co-garantizan-los presupuestos
cibn aúadidas a los derechos fundamentales de libertad se reducen por eito
sociales de su posibilidad de ser realizados como pretensión inmediata de
en realidad a mandatos jurídico-objetivos dirigidos a]legislador y a Ia Ad-
derecho fundamental, Ia libertad religiosa significa ai mismo tiempo Ia res-

Cfr. J.P. Midlei, Soziale Grundrechte in der Verfassung?: Zeitschrift fax Schweizerisches Entre silos figura Ia cuestión de hasta que puno Ia introduccion dei derecho de fbertad y
15 de Ia pretension de prestacibn en la misma norma de derechos fundamentales no conduce
19

Recht, Vol. 1114 (1974), pp. 687 y as. (953): en el mismo sentido L. Wildhaber (nota 8), en Ia práctica juridica. y de manera especial en Ia práctica judicial, a una forma unitaria de
p. 389.
vigencia de ambos contenidos de derecho fundamental que parte de ta vigencia más debil
16 Informe final (nota 1 0), p. 197; Hesse (nota 1 1), p. 434 1. de Ias pretensiones sociales de prestacibn, y con silo - sin quererlo - se redime de nevo Ia
17 De[ mismo modo Nesse (nota I1), p. 434. vigencia inmediata ahora existente y Ia exigibilidad judicial de Ias garantias dela liberrad.
Véase, por otros, P. Hibede, Grundrechte im Leistungsstaae. VVDStL 20 En este sentido también Hesse (nota 11), p. 434.
18 30 (1972), pp. 69 y
as.

79
78

grama como tal se sustrae a Ia en otro caso existente libertad de fores o de


ministración; a »derechos fundamentales-medida-, como acertada - y, ai
objetivos de los órganos políticos y les es puesto como algo que les vincula;
tiempo, reveladoramente - ha formulado un representante de esta concep-
es inadmisible Ia inactividad y Ia desatencián evidente y grosera dei fim o dei
ción de los derechos fundamentales 31 .
en Ia primera Sen- programa por parte de los órganos dei Estado; Ias regulaciones y Ias medi-
El.,h
TCF s vió ante este problema ai interpretar el ar t.
das tendentes a Ia consecución dei fin, una vez establecidas, se montienen
~sëlausgs tãmbien çWoçleïSW
, , dç_1 ^a - ~:e~
rmá compjétamente consecuente ha redu- constitucionalmente de manera que Ia via de Ia realización dei mandato en
ellas descrita está protegida frente a una supresión definitiva o frente a una
esta pretension de participación a un mandato constitucional objetivo y
propio dei Estado social que solo gemera consecuencias juridico-constitu- reducción que traspase los limites bacia Ia desatención grosera". Además,
el establecimiento de un mandato como este desarrolla a partir de si mismo
cionales en caso de »violación evidente-; se encontraria »bajo Ia reserva de
um efecto estimulante, ya que puede insertarse en Ia discusión política como
lo posible«, y esto tiene que juzgarlo en primer lugar el legislador bajo su
punto de referencia y como legitimación para exigencias de realización.
propia responsabilidad y teniendo en cuenta otros intereses de Ia comuni-
Hasta donde alcanza esta vinculación juridica efectiva, se puede extraer
dad22 . El TCF reconoce con ello - haciendo de tripas corazón, pero inevi- también de los mandatos constitucionales un componen te jurídico-subjetivo
tablemente - un problema estructural de los derechos fundamentales socia-
o construirlo en ella sim que se ponga en peligro lã estruetura constitucional
les que Ia Constitución turca ha formulado de forma muy clara y concisa.
democrática y basada en el principio dei Estado de Derecho. Esta vertiente
Una vez establecidos en numerosos articulos derechos fundamentales socia- jurídico-subjetiva aparece en Ia forma de pretensiones de defessa de los par-
les y mandatos de actuacián, se dite finalmente cri el art. 53:
ticulares afectados frente a una inactividad, una desatención grosera o una
.EI Estado solo Ilevará a cabo sus tareas para Ia consecución de los objetivos so- supresión definitiva de Ias medidas adoptadas en Ia ejecución dei mandato
ciales y económicos expuestos cri esta Parte en Ia medida en que lo permitas eI constitucional. Tales pretensiones de defensa están emparentadas con Ias
23 pretensiones de defensa frente a Ia discrecionalidad; no se diriges, ai igual
desarrollo económico y los recursos financieros de tos que pueda disponerx .
`, que estas, en todo caso a un determinado hacer positivo, sino a Ia defessa
4. Si en el marco de un ordenamiento constitucional democrático y funda- frente a violaciones de los limites y vinculaciones trazados ai campo de
mentado en el principio dei Estado de Derecho los derechos fundamentales juego político de los órganos estatales por parte de los mandatos constitu-
sociales no pueden tener el carácter de derechos fundamentales en sentido cionales".
estricto debido a que de tal carácter forma parte Ia aplicabilidad inmediata y Puede plantearse Ia cuestión de si con Ia incardinación juridico-práctica de
Ia posibilidad de ser exigible por los ciudadanos, ello no significa en modo los derechos fundamentales sociales en mandatos constitueionales sociales
alguno que deban quedar normativamente en simples proposiciones progra- de este tipo se consigue propiamente más de lo que ya existe de todos mo-
máticas políticas y no vinculantes. dos mediante el mandato dei Estado social de Ia Constitución. Coe cierta
La incardinación jurídico-práctica en Ia Constitución que les es adecuada - razón se ha senalado que los derechos fundamentales sociales concebidos
lo demuestran muy claramente Ias consideraciones hasta aqui expuestas - en el sentido de mandatos constitucionales sociales signiftcan basicamente
es Ia forma de mandato constitucional. Los mandatos constitucionales son »una fundamentación más, dirigida a los hombres, dei ya existente, aunque
deberes juridico-objetivos que tienen por destinatarios a los órganos estata- todavia construíble, Estado social-". Siri embargo van un peco más alia.
les en ta legislación y Ia administración, deberes de actuar para Ia realiza- a. Contienen especificaciones concretas dei muy general mandato dei Estado
ción dei fin o dei programa formulados en el mandato a través de Ias medi- social a Ias que justamente por médio de esta especiffcación les corresponde
das apropiadas, con lo que se dejan ai parecer y entender dei juicio politico un carácter obligatorio más fuerte (y un correlativo efecto de estimulo) al
dei órgano actuante, y con ello ai proceso político, Ia via, Ia dimensión y Ias a fines o programas concretos; ofrecen por ello ai ciudadano
estar dirigidas
modalidades dela realización. La vinculación jurídica efectiva que se consi-
gue con tales mandatos constitucionales consiste entres cosas: el fim o pro-
24 Véase supra II, 2; sobre el problema verse también 1.P. MGller (nota 15), pp. 900 y as.
25 Una correspondencia se encuentra en Ias pretensiones de defensa de los funcionários afec-
91 (punto 41). tados contra una violación de los .principies tradicionales dei servicio público. que vincu-
21 P. Hãberle (nota 18), pp. Y is., 139 lar ai legislador mediante su deber de tenerlos en cuenta (art. 33 V L.F.).
22 STCF 33, 303 (333 y sigj; véase también 1.P. MOller (nota 15), pp. 864 y ss. 26 Informe final (nota 10), p. 199.
23 Die Verfassungen Europas, ed. por P. C. Mayer-Taseh y P. Contiades, 1966, p. 573.

81
80

un apoyo expreso para expectativas determinadas y especialmente mencio- stitucián federal suiza ha extraído conscientemente esta consecuencia 77 . Se-;
nadas con respecto a su participación en los bienes sociales materiales; fi- ria conveniente reunir los mandatos constitucionales sociales en una Sec-
nalmente, hacen posible, como mandatos de acción y de conformación ción propia, titulada por ejemplo »La confrguración dei orden de Ia vida so-
transcritos con precisión, Ia frjación dei componente juridico-subjetivo dei cial.. En Ia selección habria que poner cuidado de que no se codificaram un
Ír que carece (todavia) el mandato general dei Estado social a causa de su in- grau número de mandatos constitucionales, sino solo aquéllos en cuyo ám-
1 y generalidad. bito exista aún una demanda acumulada reconocible de conformación dei
Estado social, con el objeto de que no gire en el vario el efecto-estimulo en
ellos contendo". EI intento de codificar un espectro lo más amplio posible
de mandatos constitucionales sociales tendria como consecuencia, contrari-
amente a lo que sucede en Ia codificación de derechos fundamentales de li-
Las consideraciones precedentes y el resultado con elas alcanzado se refie- bertad, el que los mandatos particulares se debilitaram entre si o incluso se
ren a Ia posibilidad jurídica de Ia instalación de tos »derechos fundamenta- neutralizaran. Seria finalmente solo un programa de »buem política..
les sociales. en Ia Constitución vigente. Si tal instalación, en Ia forma de
mandatos constitucionales sociales, es también deseable politico-constitu-
cionalmente, eito es algo que aún queda por resolver. La discusión ai res-
pecto no debe anticiparse aqui. Si junto ai mandato general dei Estado so-
cial contenido en los anis. 20 1 y 28 de Ia Ley Fundamental, entram alguns
mandatos constimcionales sociales especiales más precisos, ello tiene en
cierta medida como consecuencia, dada Ia vinculabilidad ahí subyacente,
una frjación de prioridad en beneficio de los fines sociales de conformación
contenidos en estos mandatos. Debido a Ia escasez de recursos esto va ne-
cesariamente en perjncio de otros fines de conformación no mencionados
expresamente. Se puede por ello preguntar si, en un Estado en el que ya ha
tenido lugar en cierta extensión el desarrollo dei Estado social y con ello el
aseguramiento de Ia participación en los bienes materiales y en ei que Ia ta-
rea dei Estado de preocuparse por Ia creación de los presupuestos sociales
para Ia realización de Ia libertad individual se admite como derivación dei
principio dei Estado social, aparece como necesario y pleno de sentido fijar
constitucionalmente de maneia especial determinados fines sociales de
conformación en particular y con ello privilegiarlos. Por otra parte, tales fi-
jaciones significan una cierta protección jurídica para et estadio ya alcan-
zado de garantias sociales conformadas en el caso de que estas se vieram
amenazadas.
Si se pronuncia uno por Ia instalación de los derechos fundamentales socia-
les como mandatos constitucionales en Ia Ley Fundamental hay que cuidar
que estos mandatos constitucionales estén separados ai máximo de los de- 27 EI art. 26 dei Proyecto, que (leva por titulo .Derecbos sociales. no está localizado eu el Ca-
rechos fundamentales y estén claramente diferenciados de éstos. Dado que pitulo Los Derechos fundamentales., sino en el Capitulo Orden social, potitica dela pro-
piedad y política económica.: no formula +derechos., sino que dine: DEI Estado adopta Ias
medidas necesarias ....
no pueden tomar Ia forma de aseguramiento de los derechos fundamentales
no deberían tampoco formularse y presentarse como derechos fundamenta- 28 El art. 26 dei proyecto suizo de Constitución establece cinco mandatos constitucionales
sociales: educación. trabajo, participación en Ia seguridad social, auxilio social, vivienda.
les. El Proyecto dela Comisióm de Expertos para Ia revisión total dela Con-

82 83

L./
li.
Aseguramiento de Ia libertad frente al poder social.
Esbozo de un problema* Por contra, el aseguramiento de Ia libertad frente ai poder social pone de
manifiesto un problema. Si se entiende Ia libertad como Ia posibilidad real
de desarrollo juridicamente garantizada dei indivíduo en y frente a Ia Socie-
dad, este problema prescrita una doble vertiente. Por un lado, desde el
punto de vista de Ia producción de tal libertada que en modo alguno se debe
1. dar por algo entendido, - por ejemplo, como puno de partida de toda vida
social -, en el contexto de una posición de poder social dada y en renova-
La protección de Ia libertad individual y social frente a Ias amenazas dei ción, sino que se debe imponer lo primem de todo, por otro lado, desde eI
ejercicio dei poderde los órganos dei Estado se asegura principalmente de punto de vista del mantenimiento de Ia libertad,'unavez establecida y asegu-
forma institucional y procedimental através de Ias garantias fundamentales rada frente a tos movimientos de desigualdaden Ia Soeiédad.
I de Ia Constitución dei Estado de Derecho y de Ia legislación que concreta
estas garantias. Los derechos fundamentales y su aplicabilidad directa, in- 1. Lã moderna Sociedad, en Ia forma en Ia que se' lia hecho realidad por
cluso frente ai legislador, Ias leyes.procedimentales y Ia regulación asi como obra y desde Ia Revolución Francesa, recibe sueoe"stitueióo-fundanìental en
Ia delimitación, propias dei Estado de Derecho, delas actuaciones interven- el ámbito socioeconómico desde una tripte garantia jitrìdicacde Ia igualdad
toras estatales de policia o de otro tipo, Ia garantia de Ia tutela judicial, Ia jurídica, deIa libertad de adquisición, y dela garantia de Ia-prop edad adqui-
cláusula general contencioso administrativa, el control normativo constitu- rida. Ciertamente, esta constitución fundamental no asegura-atín cierta-
cional asi como el recurso de amparo han encarnado Ias precauciones neto- mente, desde si misma Ia libertad y Ia posib iidad-de-desarrÕBo eaks, ya
sanas y también suficientes ai respecto. Bien es verdad que esto no excluye que Ia libertad, como Ia libertad de Ia persoáaidad general e igual para to-
que los órganos dei Estado siganactuando tanto ahora como antes de forma dos, continua siendo abstracta; solo opôRUnldady-posíbílidad.-De numera
ilegal, y que se pueda abusar dei poder dei Estado, Pero eil abuso de poder y efectiva y concreta, se convierte en posibifrdad real`dedesarïolloen lã me-
Ia conducta ilegal estatales se enredar ahora en Ia dilatada red, de asegura- a dida que los individuos disponen de los neee sanos-*esupuestás àociales
mientos y.medios de defessa dei Estado de derecho;-elciudadano eu modo para Ia realiraciónde esta libertad. I.a poseslon(eirsentido'amplio) y Ia po-
alguno se encuentra desprotegido, puede reclamar su~derecho,y perseguir sibilidad de alcanzarla a través de Ia adquisición; proporcionar estos presu-
judicialmente los abusos de poder dei Estado. Alli donde se manifiestan puestos sociales. aLa libertad es una libertad maltem solo para ãquéi que
viejas o nevas lagunas en Ia total conformación ydelimitación-del ejercicio `. posee las condiciones mismas, los bienes materiales y espirituales como
dei-poder .estatal. el legislador o tos;tribunales estilo Mamados colmarias I, presupuesto de Ia autodeterminación«r. Esta frase, -que bienpudo'provebir
El poder estatal ha perdido asi sustancialmente su-aspecto terrorifeoyame- de K.MARX, ta lia escrito LORENZ voli STEIN.
nazador para el ciudadano. Lãs relaciones y conformaciones socioeconómicas:depoder pueden impe-
dir, por tanto, e( surgimientade Ia libertad como libertad real, haciendo que
no pueda verifcarse Ia realización de Ia libertad juridicamente garantzada.
Esto siempre tiene lugar cuando desde ella'miima se hace que el indivíduo o
grupos enteros de personas no dispongan de - casi ninguna o de bastante
poca seguridad e independencia social, de maneta que les falteis los presu-
puestos sociales para Ia realización de su libertad juridica. Por tanto, para

Articulo publicado en el libro colectivo •Frelheitin der sozialen Demokratie., Karlsruhe


Traducción de Ignacio Villeverde Menéndez. que exista libertad para todos, eiEstado mismo debe tambión canalizar, de-
li mitar, más alia de Ia garantia juridica formal de Ia libertad, eI poder social
1 975, y en los volúmenes dei autor: Sint, Gesellsctiaft, Freiheit., Suhrkamp, Frankfurt
1 976, y -Susta, Verfassung, Demokratie., Suhrkamp. Frankfurt 1991.
1 Que esto es efectivamente asi, lo demuestran, por ejemplo, Ia transformación en el Estado
de Derecho dela condición dei soldado a través de Ia Ley dei Soldado, ta Ordenación dei 2 L. v. STEIN, Gesebichie der sozialen Bewegung in Frankreich vos 1789 bis au unsere Tais,
recurso en materia militar y normaciones similares, y Ia STCF sobre Ia posicián juridica de ( edic. de SALOMON), Vol.3, Munich 1921 (reimp. 1959). P.104.
los presos (STCF 33, 1) que ha supuesto Ia rápida introducción de una Ley penitenciaria.

85
84
existente o era formación, e impedir que ponga era juego por entero su supe- der social agrupándose. El poder social asi fundado les puede servir como
rioridad frente a los no-poderosos, y ahogue Ia libertad juridica de éstos. médio para Ia realización de su propia libertad, no menos ante ira poder ya
Solo asi se puede producir, ai menos de manera aproximada, Ia aigualdad de existente, era especial frente ai poder económico procurado por Ia posesión.
los puntos de partida«, entendida como Ia oportunidadpara Ia realización de Todo el mundo sabe lo que el movimiento obrero - tras Ia abofción de Ia
Ia libertad. prohibición de sindicación - debe a este principio organizativo, y hasta que
punto ha logrado con ello ura equilibrio cor el poder de los propietarios/
2. Si Ia libertad como libertad real se produce y forma de este modo, se empresários. Pero este principio licite también um carácter general: todo in-
plantes de nevo el problema y quizá aura de forma más aguda, ya que igual- teres se puede organizar. también aquellos internes que ya se hallan cri po-
dad jurídica y libertad general de adquisición, esta última solo delimitada sesión dei poder socio-económico; um poder ya existente también se re-
por Ia misma libertad dei oiro y ias elementales exigencias dei orden y segu- fuerza y se potencia aún más cor esto. De este modo se abre paso de-forma
ridad públicas, era modo alguns eliminan la desigualdad natural y econó- generalizada el proceso de ur creciente fortalecimiento (Vermachtung) y re-
mica de las personas, sino que permiten que se desarrollen por completo. organización (Verorganisierung) de Ia Sociedad. Los portadores dei poder y
Dado que ias perscruta sor distintas en cuanto a su disposición natural, in- contrapoder social no solo se equilibrar, sino que tambien provocar reci-
tereses, energias y antecedentes sociales, Ia acción de Ia libertad jurídica procamente ura aumento de Ia acumulación de, poder. Un nevo y diverso
igual para todos, conduce necesariamente a diversos y desiguales resulta- modo de degradación de ta libertad amenaza ai individuo. La pertenencia a
dos. La libertad jurídica igual para todos engendra, si se realiza, una y Ia asistencia por organizaciones se convierte progresivamente en algo vi-
( neva) desigualdad social. No se puede querer anular este resultado di- tal, quien está lucra de ias organizaciones, está sentado «entre todas Ias si-
verso dela libertad sin que Ia libertad misma, como oportunidad real de de- liasa; y los individuos dependeu dei poder - suministrado ante todo en !ri-
sarrollo para el individuo, se anule. Libertad significa, necesariamente, Ia teres de su libertad - de su propia organización, asi como de ias organiza-
o ciones era general. Este proceso es absolutamente ambivalente. Toda forma-
asunción de Ia desigualdad social.
En este puno desarrolla su especial efecto ei tercer componente de Ia cons- ción de una organización, si quiere ser efectiva, se establece no solo para ser
titución fundamental de Ia Sociedad moderna, ya que, a través de Ia garan- « instrumento. de sus miembros, sino para desarrollar su propia vida e in-
tia de Ia propiedad adquirida time lugar un reforzamiento de Ia desigualdad teres, extraer de si ura pequedo grupo dirigente profesional y disponer los
social resultante de Ia realización de Ia libertad. Se acumula a través de ias intereses de los miembros, cuando no subordinarlosr.
generaciones. Surgen nuevas estructuras y situaciones de poder originadas
por Ias diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un 4. Hasta aqui solo se ha hablado dei âmbito socioeconómico de la Socie-
lado, perdida de poder e impotencia de otro). Darr rienda sueita a estas for- dad y de tos procesos que aqui se realizara de formación de poder y amenaza
maciones de poder, supone cuestionar de nevo, a fin de cuentas, Ia posibi- de Ia libertad. Pero el análisis se debe referir dei mismo modo ai âmbito co-
lidad de realizar Ia libertad. El derecho formal e igual para todos, en Ia municativo-espiritual. La Sociedad obtiene su constitución fundamental era
forma era Ia que es propia a Ia moderna Sociedad como su ordenamiento- este âmbito a través de tos derechos fundamentales de Ia libertad de expre-
marco, time de por si Ia tendencia a hacer a los fuertes, por naturaleza o por sión de Ia opinión, Ia libertad de prensa y el derecho a ser informado, vincu-
ias posesiones, aún más fuertes, y a los débiles, por naturaleza o era virtud lado a Ia garantia de Ia propiedad. Sobre esta base no solo se lia desarrollado
de Ia falta de posesiones, aún más débiles. Quien carece de poder social una organización de Ia comunicación intelectual y especializada que pope a
propio o de una especial protección, quien es impotente por si mismo, acaba disposición una grau dosis de posibilidades de formación e información;
por no poder ya realizar su libertad juridica frente a tos titulares de poder sino que dei mismo modo - paralelamente ai âmbito socioeconómico - se
social. La libertad, considerada era general, realizable para todo el mundo era han realizado procesos de formación y extensión de poder a través de tos
principio, se volatiliza, se va progresivamente convirtiendo era una forma va- cuales el campo abierto de Ia comunicación, de Ia libertad de opinión, de ta
cia. La desigualdad social se convierte era falta de libertad social. LPuede
permitirse ésto?
3 La sociologia habla aqui de una tendencia a Ia «oligarquizacion.. No es resultado de una
mala voluntad o una pretensibn individual de poder, sino que se puede reconducir a las
3. Hay que tener presente el problema dei poder de organización. La plu- leyes internas dela formación delas organizaciones; cfr. H.HELLER, Sraars/ehre, Leyden
ralidad de individuos, sin-poder por si mismos, pueden convertirse era po- 1934. pp.88 y ss, pp.228 y ss.

86 87
de prensa y el derecho a ser informado han sido y seguirán siendo poseidos A ello contrapone como objetivo Ia recuperación de Ia identidad dei homme
en creciente medida por grandes empresas e instituciones de entes periodis- y dei citoyen en el nevo hombre de Ia Sociedad sin clases,la liberación dei
ticos, editoriales y de massmedia. De esta manera surge una nueva forma egoísmo de los derechos humanos en Ia socialización real de Ias energias y
muy intensa de poder social, el poder de formar Ia opinión y el poder de capacidades propias de los hombrest.
Ia información. En modo alguno está más ampliamente distribuido, y Con ello, ciertamente, se quiera o no, se abandonaria Ia base de Ia libertad
suscita crecientes dependencias dei individuo respecto de los portadores de Ia Sociedad moderna, ya que Ia libertad, entendida de nevo como posi-
dei poder de comunicación en Ia realización de su derecho a estar infor- bilidad real de desarrollo de los indivíduos en Ia Sociedad y frente a ella, es
mado y de su libertad de formar opinión. Los entes jurídico-públicos de te- i mpensable sin que le corresponda ai individuo mismo Ia libertad funda-
levisión y radio no representar por contra ningún contrapeso, más bien se mental de decisión sobre ei tipo de su forma de vida, sobre ei tipo y exten-
integran en este proceso de formación y extensión de poder, y aun lo refuer- são de su actividad profesional, sobre Ia clase y dirección de su formación y
zan. Dado que el número de estos entes y el acceso a su posición de emisor manifestación de opinión, sin que le aumente además el rendimiento de su
es necesariamente limitado, y en lugar de una concurrencia abierta, si bien trabajo, como resultado y como fundamento de su ejercicio de Ia libertad, en
solo a medias, existe un âmbito asegurado de emisores y consumidores res- Ia forma de propiedad asegurada, y sin que estas garantias formen también
pectivamente, el disfrute de posiciones de decisión y de emisión en estos el punto de partida para el ordenamiento y Ia organización de Ia vida en So-
entes supone, a Ia vez, el mantenimiento de firmes posiciones mediatas de ciedad.
poder. Se ver liberadas dei cuestionamiento por parte de Ia competencia (lo 1
que presupone un acceso libre), en tanto que estructuralmente no liberal, y 2. Ciertamente estas son solo condiciones necesarias para el surgimiento
tienen por eso carácter privilegiado 4 . y el aseguramiento de Ia libertad en y frente a Ia Sociedad; pero no son por si
mismas condiciones suficientes. La fbertad requiere, si debe originarse y
mantenerse realmente en Ia Sociedad no solo para unos pocos (los asi y
todo poderosos), sino para todos, como se ha indicado, especificas condi-
ciones marco sociales y jurídicas, también de tipo institucional y socio-

Un desarrollo de Ia Sociedad que transcurra por esta via no se puede aban- estructural, que ya no se ofrecen con Ia garantia general de Ia libertad jurí-
donar a si mismo, esto es, a sus impulsos naturales. Se impediria, pues, el dica. La más importante de estas condiciones marco es Ia contínua relativi-
surgimiento y el aseguramiento de Ia libertad frente ai poder social - tanto zación de Ia desigualdad social que siempre se origina de nevo con el ejer-
socioeconómico como de Ia comunicación -. Pero idónde, en que lugar y de cicio de la libertad'. AI mismo tiempo en ello radica también el ponto de
que modo debe establecerse una modificación o desarrollo ulterior? partida para el necesario aseguramiento de Ia libertad frente a los titulares
dei poder social.
1. KARL MARX ha sido dela opinión de que solo un allanamiento dela Dei mismo modo que no se puede suprimir por entero Ia desigualdad social
mencionada constitución fundamental de Ia Sociedad podria procurar un re- y Ia desigualdad de poder por ella causada, tampoco se debe suprimir Ia li-
medio eficaz. Los derechos dei hombre, en Ia forma en que los habia formu- bertad; tampoco puede ser dejada a un desarrollo desenfrenado, aun cuando
lado Ia Revolución francesa, se le antojan expresión de ia separación de los resulte de una igualdad en el punto de partida (tampoco existente en Ia
hombres unos de otros, como proclamacián dei hombre egoista - dei mayoria de los casos). Libertad e igualdad se colocan en una reiación en
homme frente ai citoyen - como punto de partida dela Sociedad y dei Estado
parte de condicionamiento mutuo, en parte de exclusión. Necesitan de Ia
y como aseguramiento juridico -dei materialismo dela Sociedad burguesa"'. constante puesla en equilíbrio para mantener Ia libertad real para todos. Por
este motivo el problema que aqui se plantea no se abarca en su núcleo con Ia

4 EI carãcter privilegiado resulta de que estas posiciones no son solo el resultado dei trabajo
y prestaciun particulares, de ~era que se puedan cuestionar de nevo por ei trabajo y
prestarão de otros, sino que directamente se obtienen de contratos de establecimiento en
conexidn con la transferencia, en modo alguno libremente denunciable, de determinadas
funciones. 6 Ibidem, p.199.
KARL MARX, Zurdudenfrage 1. el mismo en: =Frühschriftens Landshut (edil), Stuttgart 7 Fundamental aqui L.v.STEIN, (not.2) VolI. pp. 131-138; dei mismo, Gegenwan und Zu-
5
kuofr der Rechts- und Staatswissenschaf; tn Deuischtand. Stuttgart 1876, p.294.
1 955, pp.193 y ss.

88 89
fórmula »igualdad de puntos de partida - desigualdad de los resultados.°. 1. Se discute a menudo si el portador de poder social está vinculado a los
Precisamente Ia desigualdad de resultados es lo que, excediendo una deter- derechos fundamentales de igual manera que cl Estado (Ia llamada eficacia
minada medida, pope cri cuestión Ia libertad misma (y naturalmente Ia entre terceros de los derechos fundamentales). Siri embargo, una extensión
igualdad del puno de partida). Si se deja correr libremente a Ia desigualdad global e indiferenciada de Ia vinculación a los derechos fundamentales ea ei
de tos resultados (que tiene su origen en Ia libertad) por razón dei desa- âmbito social anularia de nuevo en gran parte, en Ia relación de unos indivi-
rrollo de Ia libertad,.Ia libertad abandonada a su discrecionalidad se trans- duos con otros, aquellas libertades que deberian asegurarse a través de Ia
forma en falta de libertad - en cada caso para otros y ai final para todos. vinculación dei Poder estatal a los derechos fundamentales de los indivi-
Por contra, de lo que se trata es de poner medida, junto con el asegura- duos. Lo que de hecho se pretende bajo el titulo -vincula~ aios derechos
miento de los presupuestos sociales necesarios para Ia realización de Ia li- fundamentales de los titulares de poder social. tampoeo es en absoluto su
0
bertad (véase arriba 11.1), a Ia extensión y ai uso de Ia libertad por los: indi- desposesión parcial de sus derechos fundamentale& . Más bien se debelo-
viduos o, en su caso, por las organizaciones; medida que baga compatibles grar y asegurar que los que son poderosos en Ia-Sociedad --sea en lo socioe-
el desarrollo y utilización de Ia libertad jurídica por Ias unos con Ia posibili- conómico, sea en el campo de Ia comuncación- no puedanutilizar su posi-
dad de realización de esta libertad por tos otros. En esta formulación sub- ción de poder, que a lo mejor han obtendo en uso dela libertad protegida
yace un desarrollo de Ia contida fórmula kantiana -que unicamente se chie a en Ios derechos fundamentales, para impedir de facto -o jurídicamente-a un
Ia compatibilidad de Ia libertad (jurídica) de uno con Ia libertad-(juridica) creciente número de otros ciudadanos, en especial los socialmente débiles,
dei oiro, pero que no comprende Ia cuestión de Ia realización. Si Ia fórmula Ia realización de su libertad igual, o limitaria de un modo intolerabie. El le-
kantiana se abade ai Estado de Derecho burguês, tenemos Ia dada aqui al gislador puede y debiera por elo traducirlos principiosde-libertad expresa-
Estado social de Derecho; ella comprende eI deber de compromiso (Einste- dos en los derechos fundamentales e los restantes âmbitos - dei ordena-
henmússen) para hacer realizable Ia libertad jurídica: El camino para esto no miento jurídico, y concretizarlos alli. Elo: supondria -ppr ejemplo, precan-
consiste en privar al titular dei poder social de su lbertadr esto seria solo ira ciones frente a una excesiva exlensión dei poder.yIa-libertad a de:-los.indivi-
cambio de fachada que no soluciona el problema. El camino consiste más duos, no menos cri ai âmbito de Ia acumulación de: ~poder-económico.y
bien en delimitar o en su caso vincular Ia extensión y,el uso posibles de ta además una delimitación y vinculación dei use de-lia Jibçrta eo elsentido. de
libertad de forma general, y también para el titular,depoder social, de un que no se pueda poner en juego arbitrariamente Ia superioridad~económica y
modo y con una amplitud que seem y conserve precisamente Ia posibilidad social dei poder, sino unicamente en atención a fines que seancomint a
de realinnrión-de Ia libertad parttedos,.en especialaanrbión para los social- con los principios de libertad de los derechos £undamentales. :
mente. i mpotentes. ::
2. Ademâs se puede pensar en someter a una mayor iRtervenciónycontrol
porr parte dei poder público a aquellos âmbitos dela vida social y econômica
IV. en los que se ha desarrollado una acumulaciánn de poder, social especial-
mente enérgica, o que amenaza con desarrolarse. Ciertamente esto-signi-
Se pueden tomar en-eonsideración distintass posibilidades para avanzar cri fica ai mismo tiempo una progresiva atrofia dei âmbito de libertad indivi-
particular por este camino. Estas posibilidades se deben adaptar a los diver- dual y social, y además suscita el problema de como-se puede cnnaliaar o
sos âmbitos juridicos-y vitales. Se-dan alguns indicaciones a modo de con- refrenar de nevo el extenso crecimiento de Ia fuerza dei poder público
clusión. mismo o de aquel que hace Ias vetes de poder público ai ser dotado por este
de posiciones de poder o influencia. Se prescrita por ello como preferente el
intento de una solución dei problema de Ia libertad-igualdad sobre Ia base
dei ordenamiento jurídico-privado mismo. Aqui se trata de ias delimitam -
nes y equilibrios dela libertad de conformaciónjuridico-privada (autonomia
8 En esta dirección KURT H. BIEDENKOPF, Die FreiheitlicheÁlternative zuni Sozialismus,
en: »Saddeutsche Zeitung, n-288 (13-XI1-1973). p.18; dei mismo Fortschnu in Freihei.
Dasseldorf 1974, pp.148 y ss. 10 Véase sobre esto E: W. BOCKENFÔRDE, On. ndrechtsgeitung gegenaber Trãgen gesell-
schaftlicher Macht?, en: »Freiheit in der sozialen Demokratie., Karlsruhe 1975, pp.77 y ss,
9 La fórmula kantiana eu Melaphysik der Sitten,-Tom.2: Metaphysische Anlangsgrúnde der
Rechtslehre, § B. en especial p.87 y s.

90 91
privada) que aseguran que Ia libertad contractual sea eficaz como forma y de Ias uniones 1 e, para Ilegar aqui de um plumazo a soluciones radicales y só-
médio de ura adecúado equilíbrio de intereses. y no se desnaturalice en lidas ai mismo tiempo.
campo de batalla para Ias arbitrarias imposiciones de poder de Ias respecti-
vamente más fuertes social/económicamente. Esto va más alia de Ia lucha 4. Dificultades de tipo especial se originam en el intento de realizar una
contra Ia concentración y dei muy discutido problema de ias condiciones ge- delimitación dei poder y ura aseguramiento de Ia libertad en ei âmbito de los
nerales de contratación. El fim de tales regulaciones debe ser hacer frente y media y de Ia comunicación. Estas difrcultades resultar de que en Ia forma
neutralizar Ia desigualdad de poder, abundante en ei mercado y en relacio- de organización juridico privada dei âmbito de los media, bajo Ias actuales
nes de prestación, a través dei procuramiento reforzado de situaciones juri- condiciones delas formas de producción técnico-industriales, también tiene
dicas de equilibro". Los derechos fundamentales no ponen inconveniente a lugar una combinación y una acomulación dee poder económico y de comuni-
semejante configuración social dei ordenamientojuridico general tendente a cación. Si se prescinde de octavillas, folletos, etc..., Ia posibilidad de obte-
Ia determinación de criterios y ai equilibro entre Ias esferas de libertad y ner el acceso ai »mercados de Ias opiniones y de Ia prensa, y de confirmar ti
acceso una vez logrado, depende de inversionesde capital eu grandes pro-
I
poder"; más bien están abiertos a ello porque su concepto de libertad ya no
- porciones. Las empresas de media y periodisticas »establecidase, en cuanto
es susceptible de una vinculación solo liberal-individual, sino social, y está
abierto a cila". han alcanzado un cierto tamaüo, se encierran era si mismas, y era esencia tan
solo disputan entre cilas por su parte en ei »mercados de Ias opiniones y Ia
3. Otra posibilidad consiste en Ia exigencia de Ia formación de ura contra- prensa.
poder organizado frente a los titulares ya establecidos de poder social ai ob- Las reflexiones que hasta ahora se han expuesto para hacer frente a este
jeto de lograr asi un equilibro de poder en interés dei aseguramiento de Ia proceso en modo alguno han conducido a unas propuestas de solución con-
libertad. A través dei principio de libre formación de asociaciones y unia vincentes y apenas aceptables". El intento de ofrecer ura remédio a través de
nes, inclusive de Ia garantia de Ia libertad de-sindicación, es tendoen Ia limitación legal de Ia tirada o dela cuota de mercado de determinados im-
cuenta suficientemente en nuestro ordenamiento jurídico. Una detenida presos periodisticos entra rapidamente en conflicto con Ia libertad de
consideración requiere, por contra, Ia estruetura interna de Ia organización prensa (en Ia forma de libertad de difusão de Ia prensa) y con el derecho a
de ias uniones, en tanto que éstas ejercen especiales funciones sociales o, ser informado, que dificilmente permitiriam ura obstáculo a Ia satisfacción de
también, políticas. Aqui se plantea por ura lado Ia cuestión acerca dei dere- Ia demanda existente de prensa. El esfuerzo para asegurar alternativas en
cho de libre acceso, acerca de Ia libertad de critica y oposición de los miem- cada âmbito de prensa y de media en interés de Ia libertad de formación de
bros de ta organización, acerca de Ia delimitación material y Ia vinculación Ia opinión y dei derecho a ser informado, presupone ante todo una delimita-
procesal de Ia competencia de exclusiôn; por otro, Ia cuestión acerca de Ia ción de Ias distintos tipos de prensa y media bajo el punto de vista de su
organización interna democrática de tales uniones, y Ia vinculación de Ia de- concreta función de formación de opinión (Ia que no es posible sin un dera-
cisión fundamental de Ia dirección ai voto de los miembros, o, en su caso, llado seguimiento empirico), y ai mismo tiempo produce, en buena lógica,
de los órganos representativos de los miembros. Se veda de antemano una una situación econômica en mayor o menor medida libre de concurrencia (y
solución general que reúna a todas Ias uniones bajo un esquema unitario; el con ello libre de verificación), precisamente porque debe permanecer ase-
âmbito y condiciones funcionales de ias uniones, en especial también delas gurada Ia alternatividad. La exigencia de libertad interna de prensa, pres-
politicamente relevantes, son demasiado diversas para ello. Además. aún cindiendo de los problemas constitucionales que ello suscita 1 e, no aporta
falta la experiencia, tal y como puede procuraria ta investigación empírica ninguna solución, sino solo un desplazamiento dei problema; el poder de

14 Una investigación semejante de Ias uniones es aún hoy un desideratum para Ia República
11 Cfr. PETER LANDAU, Begrenzung der privaorechtlichen Gesmlrungsfreiheit, era: »Freiheit Federal.
is der sozialen Demokratie., Karlsruhe 1975, pp.103 y ss. 15 Un vistazo sobre ias discusiones y propuestas esenciales en el ano 1973, y al mismo tiempo
una apreciación crítica bajo el ponto de vista constitucional, lo da H.1.PAPIER. Ober Pres-
12 Vease sobre esto Ia muy reciente - en el ejemplo de Ia Ley de denuncia del contrato de sefreiheit Ein Literamrherichl, era: •D er Staats 13 (1974), pp.399-414.
arrendamento de vivienda- STCF 37, 131 (139 y si).
16 WERNER WEBER, fnnere Pressefreiheit ais Verfastungsproblem, Berlim 1973; PETER
13 E.-W. BOCKENFÕRDE, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpremtion, en:.NJWs
(1974), p.1529, en especial p. 1538 (traducido en este volúmen -NT-). LERCHE, VerfassungsrechtlicheAspektederinneren Pressefreiheit. Berlim 1974.

92 93
Sobre Ia situación de Ia dogmática de los derechos
fundamentales tras 40 anos de Ley Fundamental*
determinación de Ia dirección y contenido de un órgano de prensa no altera
su carácter como posicián mediata de poder por el hecho de que en lugar de
estar en manos de un editor, este en ias dei consejo (directivo) de reda-
-
ecián. iQuién decide sobre el acceso de redactores nuevos y quizás de orien-
tacián política distinta? Finalmente, también el modelo de entes de radio y
televisión, con el intento de garantizarlos libres de Estado a través de una
organización juridico-pública, pero sin vinculación a Ia forma de actuar jurí- La concepción actual de los derechos fundamentales se caracteriza por una
dico-pública de Ia Administración, no es especialmente alentador; en nin- doble cualificación de tales derechos. Los derechos fundamentales se conci-
gún caso estimula a Ia transferencia a otros âmbitos (-mediales). Aqui solo ben, por un lado, como derechos subjetivos de libertad, dirigidos ai Estado.
se han suministrado nevas y más sólidas, pero de ningún modo más fuerte- dei titular individual de derechos fundamentales, y. por otro - y ai mismo
mente controladas posiciones de poder que lo que podria ser capaz de ofre- tiempo -, como normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen)
cer Ia disposición sobre una grau empresa periodistica (cfr. arriba 11.4). y decisiones axiológicas (Werienischeidungen) que tienen validez para to-
Con ello no se quiete decir que en este âmbito deba o pueda quedar todo dos los âmbitos dei Derecho'. Esta doble cualificación aparece como Ia base
como antes. Muy ai contrario. Pero esto requiere aún de más intensas refle- común de una interpretación, por lo demás frecuentemente controvertida,
xiones para alcanzar soluciones que aseguren realmente una delimitación de los derechos fundamentales. Ello no obstante. en esta configuracióa dual
dei poder y un aseguramiento de Ia libertad cri el âmbito de los media y Ia de los derechos fundamentales subyace un problema central, y aún no re-
comunicación. suelto, de mestra concepción de los derechos fundamentales. Los derechos
fundamentales rigen hoy en Ia práctica como principios supremos dei Orde
5. De especial importância es, finalmente, que ias posibilidades de pro- namiento juridico en su conjunto, no solo en Ia relación dei indivíduo con el
tección jurídica que el ordenamiento jurídico prevê, sean efectivas para to- poder público actuante en forma imperativa, y afectas también por ello a Ia
dos por igual, en especial para tos más débiles socialmente frente a los titu- relación reciproca de los actores jurídicos particulares, limitar su autono-
lares dei poder social. De otro modo permanece un ordenamiento juridico mia privada; rigen también no solo como normas de defensa de Ia libertad,
que aun configurado para asegurar Ia libertad, no es eficaz en Ia protección sino, ai mismo tiempo, como mandatos de actnación v deteres de nrotec-
dela libertad. En este âmbito todavia se puede hacer mucho (asistenciajuri- ciónpara el Estadn. Esto conduce a una transfórnacióneu ia estructura de
dica, delimitación dei toste dei riesgo, distribución dei coste), y se pueden Ia Constitución cada vez más generalizada y que afecta sobre todo a Ia posi-
producir importantes efectos a través de regulaciones »pequefase propor- ción y a Ia función dei Tribunal ConstitucionaLFederal. En el âmbito de Ia
cionalmente°. jurisprudencia sobre derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional
Federal ya no aplica unicamente contenidos previos dela Constitución, sino
que se convierte en órgano de Ia concretización juridico-creativa dela Con-
stitución; esta - referida ai caso, pero vinculante con carácter general - se
enriquece cri cuanto ai contendo y el legislador se ve vinculado a eia en vir-
tud de Ia primacia de Ias decisiones dei Tribunal Constitucional. EI Tribu-
nal deviene titular de un poder jurisdiccional cri el sentido tradicional, un
poder que es anterior a Ia separación de Ia creación y Ia aplicación dei Dere-
cho, en Ia forma en que tal separación constituye una caracteristica estructu-
ral dei modelo de Estado europeo-continental. Sus amplias competencias

• Traducción de Juan Luis Requejo Pagés.


1 Véanse, por ou-os. K. Hesse, Grundzãge des Verfassungsrechis der Bundesrepublik
Deutschland, 16` ed., 1988, núms. marginales 283 y ss.; K. Stern. Das Staaisrecht der
1 7 Véase sobre esto entre ovos a RWASSERMANN, Gleicher Rechrsschutz jar alie, en:
.Freiheit in der sozialen Demokratie., Karslruhe 1 975, pp.141 y ss, con amplias referen- Bundesrepublik Deutschland, vol. 111 1, 1988, pp. 477 y ss., 506 y ss.
cias bibliográficas.

95
94
de una ley y en Ia medida en que estuvieran previstas por esta'. No podian
ofrecen motivo para ello. El Tribunal Constitucional Federal está autori-
resultar de un poder de actuación propio dei Ejecutivo (Administración).
zado, a instancia dei Gobierno Federal, de un Gobierno federado o de un
G. Anschütz, el comentarista clásico dela Constitución de Weimar, hablaba
tercio de los miembros de Ia Dieta Federal (Bundestag), para examinar Ia
de tos derechos fundamentales como de una «martifestacióti, realizada en
compatibilidad de toda ley con Ia Constitución y, dado el caso, para decla-
forma casuística, dei principio de legalidad dela Administración»', segfm el
raria nula (art. 93.1 n 2 L.F. - control abstracto de normas); a propuesta de
cualquier Tribunal que en el marco de un conflicto jurídico considere incon- cual tas intervenciones en Ia libertad y en Ia propiedad de los particulares
precisaban dei fundamento legal - y con ello de una participación de Ia rep-
stitucional una ley formal post-constitucional relevante para el fallo, tiene
resentación popular -. Una vinculación dei legislador mismo a los derechos
que decidir sobre Ia constitucionalidad de dicha ley (art. 100.1 L.F. - con-
trol concreto de normas); puede, finalmente, ser requerido por cualquiera fundamentales era rechazada mayoritariamente'; para él solo valían como li-
que sostenga que un acto estatal de autoridad (ley, disposición administra- neas orientativas, «proposiciones programáticas», en parte a causa de su in-
determinación material (cri Ia parte de derechos fundamentales de ta Con-
tiva, sentencia judicial) le lesiona en sus derechos fundamentales o en sus
derechos equiparados a éstos (art. 93.1 n 4a L.F. §§ 90 y ss. LTCF - re- stitución de Weimar se encontraban también alguns mandatos constitucio-
nales que sin Ia mediación dei legislador en modo alguno eran reatizables)',
curso de amparo).
más aún, sin embargo, a causa de Ia idea de Ia soberania dei legislador esta-
El siguiente trabajo quiere, tras examinar Ia situación de partida para Ia vi-
tal recibida dei positivismo juridico-público . De acuerdo con esta idea, «tas
7
gencia de los derechos fundamentales bajo Ia Ley Fundamental (L) porme-
exigencias de tos individuos frente ai Estado como legislador, sea en orden
norizar ia etapas esenciales en Ia evolución de Ia vigencia de los derechos
fundamentales, como se ha configurado esta en el marco de Ia colaboracián a Ia realización, séalo a Ia omisión de un acto legislativo», pertenecian
«- , - ai género de los imposibles»a.
entre Ia jurispmdencia constitucional y Ia Teoria dei Derecho dei Estado en
Ciertamente, çn Ia época de Weimar comienza también -criri marco de Ia
40 anos de Ley Fundamental (II. - IV.); quiere mostrar acto seguido Ias
revivificación de Ia Teoria constitucional -una profunda reflexión sobre los
consecuencias que de ello resultar para Ia estructura de Ia Constitución
(V.) y, finalmente, planear Ia euestián de si Ia dogmática de tos derechos derechos fugi da n a s Los derechos fundamentales fueron considerados
fundamentales se encuentra en el camino correcto (VI.). por alguns representantes de Ia Teoria dei Derecho dei Estado como d ere-
chos pre-estatales que el Estado séIimrtaba a r conter Y oue por cllo no
estaban sujetos a ninguna sposlclón legislativa°:.por otros, como norma-
ción de un sistema cultural de valores acuflado nacionalmente en el que el
I. La situacion de partida
pueblo se sabe unido y dei que recibe su legitimarão el Ordenamiento juri-
iCuál era Ia situación de partida para Ia vigencia de tos derechos fundamen-
tales bafo Ia Ley Fundamental?

a) La concepción de tos derechos fundamentales en ia República de Wei-


3 Chr. Starck, Eniwiaklung der Grundrechte in Deurschland, en Immenga (ed.), Rechtswls-

mar
senschç/t und Rechtsentwicklung, 1980, pp. 89 (98 y ss..
G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14' ed., 1933,
apelo. 51, dei art. 109 (p. 511); cri particular, de forma parecida, R. Roma, Pie jurtsnsche
4

Bedeutung der grundrechitichen Sãrze der Deutschen Reichsverfassung im aligemeinem, en:


La situación de partida estaba ante todo determinada por Ia concepción de Nipperdey (ed.), Die Grundrechie und Grundpftichten der Reichsverfassung. Vol. 1, 1929,
los derechos fundamentales durante y ai final de Ia República de Weimar.

I
pp. 1-54 (37 y sig.).
Según tal concepción los derechos fundamentales eras considerados como 5 Véase, no obstante, RGZ 111, 320 (322 y se.).

garantias subjetivas de libertad frente ai Estado, dirigidas ante todo contra


6 AI respecto C. Schmitl, Inhalt und Bedeumng des zweiien Haupiteils der Reichsverfassung,
en: Anschütz/Thoma (eds.). Handbuch des Deutschen Staaisrechts, Vol. 2, 1932, pp. 572
el Ejecutivo . Las intervenciones en los ámbitos de libertad protegidos por
2 (585 y as.).

l os derechos fundamentales solo eran admisibles mediante o sobre Ia base


7 Cfr. G. Jellinek, Aligemeine Staarslehre, 3' ed., 1960 (reimpresión 1919), pp. 435 (476 y

burguês no tiende a Ia vinculacián dei legislador, sino a Ia vinculación de la Justicia y Ia


se). Cfr. tambíén Thoma (nota 4), p. 45: EI ideal de Estado de Derecho dei liberalismo

Administración, con inclusión de sus instancias superiores... La soberania creadora dei


Derecho debe recogerse en ei legislativo'.
8 G. Anschütz, Die Verfassungsurkundejür der prey$ischen Staat. Ein Kommentar für Wis-
2 AI respecto -para los inicios de la época de Weimar - O. Bühler, Pie subjektiven õffentli- senschaft und Praxis, 1912, p. 94.
chen Rechie und Ar Schutz in der deutschen Verwanungsrechtsprechung, 1919, pp. 61, 129,
9 C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, pp. 163.166.
1 55.

97
96

10
dito-estatal positivo . Ello no obstante, estos inicios no condujeron todavia Sobre esta base lia evolucionado Ia vigencia de ]os derechos fundamentales
en Ia época de Weimar a una praxis jurídica y a una concepción que modifi- durante 40 arios de Ley Fundamental. Esta evolucián considerada siste-
11
caran Ia significación jurídica de los derechos fundamentales . máticamente - viene marcada por dos estádios: por Ia evolueión de los dere-
chos fundamentales como derechos subjetivos de libertad y por su cualifica-
b) Innovaciones frente a Ia época de Weimar en Ia Ley Fundamental ción y evolución como normas objetivas de principio o decisiones axiológi-
cas. Especialmente esto último ha conducido a significativas modificaciones
Frente a esta herencia, Ia Ley Fundamental contiene en su texto alpinas in- en el derecho y Ia estructura constitueionales;
novaciones significativa. En el art. 1.3 se dispone que los derechos funda-
mentales son derecho directamente aplicable - en lugar de simples proposi-
ciones programáticas - y que como tales vincular a Ias ires funciones estata- II. EI desarrollo de ias derechos fundamentales como derechos subjetivos
les, particulatmettte también a Ia legislación La posibilidad de restringir los de libertad -
derechos fúndamentales, en tanto sisa admitida, está limitada por ei hecho
de que en ilngún caso puede afectasse su contendo esencial (art. 19.2 Los derechos fundamentales como derechos subjetivos de libertad han ex.
L.F.). Esta aplcabilidad inmediata de los dereclhõs fundamentales recibesu perimentado mediante Ia jurisprudencia una significativa dilataeién e inten-
aseguramiento procesal en Ia medida en que se garantiza a cualquiera el ac- sificación de su vigencia. Esta pardo dei contendo nós nativõtradicional dê
ceso a los Tribunales contra lar lesión de sus derechos por parte dei poder Ias derechos fundamentales en Ia forma en que dicho contendo se habia cris-
público (art. 19.4 LE) y en que contra Ia lesión de derechos fundamentales talizado antes y durante Ia época de Weimar los derechos fundamentales
se lia creado en 1951 el instituto dei recurso de amparo, también contra como derechos de defensa dei particular frente ai poder estatal actassite cri
leyes, ante el Tribunal Constitucional. forma imperativa. Vino motivada por ia'vindulactón inmediata'estabiócida

fundamento delas derechos fundamentales. &1j1~J „¢ala r '~`^"-'m °I


La Ley Fundamental: contiene también afirmaciones importantes -para el en el art. 1.3 L.F. de todas Ias funciones estataies, ihclulda Ia dei legislador,

n sus tres apartaÉoacomo un rreámbno -de.ja


a los derechos fundamentales, pero no fue ésta Ia única causa; también con-
está construido- tribuyó un fenómeno de expansión juridièo-creativa de Ios derechos funda-
' o se encuen - 41 bi- mentaleso. El desarollo se llevó a cabo cia tres fases::
e dad h i er acomo
5 a) Art. 2.1 de ta L.F. como derecho fundamental de Ia libertad general de
ìSf~ T omunt- acción
limava (ap: 2); a ello se afade el ento Ia
tlidad de El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el derecho fundamental
cderechos fimdamentalés gárantiza o dei art. 2.1 L.F. (.Todos tienen derechaai - libre -desarrollo'de su persanaii-
ey a dada) de forma que, por un lado, garantizahfl.ibertad general de -accíó dei
ijtaliabilidad delós-derechos.del homhre- lrx emale ruir su ladn tienCR--su
fundam~ cri Ia niviolabilidad"le-la dianj PO - 4in •vaóá. Con ello los dere-
particular, pero, por otro lado, es accesiblea toda restrieción que por su
parte se contenga en el marco de Ias restantes determinaciones eonstitucio-
chos fundamentales estar cimentados níetapositivain nte y abicados en un nales 1 4 . Cor, ello este derecho fundamental no gira en el vacio por él-hecho
11
determinado contexto de fundamentación . de que ya no aparezca un contendo especifico de aseguramiento, existiendo
tal contendo unicamente en el marco dei Ordenamiento jurídico general;

10 R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, p. 164; del sismo autor, Siaarsrechili-
cheAbhandiungen, 2'ed., 1968, pp.264165. 13 Cfr. F. Manes, Juristische Methodik, 3' ed., 1989, pp. 42 y ss.
A pesar de eito E. R. Rubor pudo hablar a fsnales de 1932 de uu cambio de sentido de Ios 14 STCF 6, 32 (36.41), desde entortes constantejurisprudencia, efr. STCF 20, 150 (154
derechos fundamentales», cfr. E. R. Huber, Bedeumngswondel der Grundrechte, AM 62
11
161). que. resumidamente, extiende el concepto tradicional de transgresidn a toda regula-
( Nueva Serie 23), (1933), pp. 1 y ss. ción jurídica cri Ia relación de los sujetos jurídicos particulares entre si, TCF: NJW 89, pp.
12 G. Daria, Der Grundsatz von der Menschenwürde AõR 81 (1956), pp. 117 y ss.; Chr. 2525 (2525 y ais.) - (Critico al respeto K. Rennert, Das Reiten im Wald- Bemerkwgen
Starck, Menschenwürde als Verfassungsgaramie im moderara Staan JZ 1981, pp. 457 y s, zuArt 21 GG: NJW 1989, pp. 3261 y ss.).

98 99

más bien este derecho se convierte en una palanca que permite, en virtud de ni conote ninguna reserva frente a Ia vinculación a los derechos fundamen-
una pretensián propia de derechos fundamentales, controlar era su constitu- tales como derecho inmediatamente aplicable, tampoco para el poder ejecu-
2
cionalidad el conjunto de Ia acción imperativa del poder estatal era Ia medida tivo ' . Pasaron, no obstante, más de 20 anos" hasta que se impuso Ia idea -
en que ataque de cualquier modo a Ia propia libertad de acción". En ello se preparada mediante Ia ampliación de Ia parte de derechos fundamentales
incluye por ejemplo el respeto a Ia distribución federal de competencias, a con motivo de Ia inclusão de Ia regulación constitucional del Ejército 13 y era
Ias garantias contenidas era el principio del Estado de Derecho - como, es- Ia jurisprudencia de los Tribunales administrativos - de que también aqui
pecialmente, Ia proporcionalidad -, a Ias restantes normas constitucionales Ias limitaciones de los derechos fundamentales no podian resultar única-
objetivas, hasta (legar a Ias disposiciones de autorización y procedimiento mente de Ia relación de sujeción especial como tal, sino sólo era virtud de au-

para Ia creaciónjuridica infralegal (art. 80 L.F.) . AI fira y a Ia postre esto


14 torizaciones legales y en Ia medida en que estas seara admisibles'#. La con-
suporte una ampliación considerable de una pretensión de libertad dotada secuencia práctica no fue Ia disolución de estas denominadas relaciones de

dei carácter de derecho fundamental y, ai mismo tiempo, una correlativa ex- sujeción especial, sino más bien su transformacibn, en los términos del
tensirin dela competencia de control dei Tribunal Constitucional Federal". Estado de Derecho y de los derechos fundamentales, cri relaciones especia-
les juridicamente ordenadas; el hasta entones escasamente limitado poder
La vigencia de Ias derechos fundamentales en Ias denominadas relacio- de ordenación y de regulación dei Ejecutivo era este terreno se vinculo para
b)
toda limitación de derechos fundamentales a un fundamento' y autorización
nes de sujecióh especial
legales, resultando con ello limitado y sometído al completo controljuridico
La vigencia de los derechos fundamentales se extendió también a Ias deno- de los Tribunales11 . Estas #conquistas» del Estado de Derecho han alcan-
minadas relaciones de sujeción especial". Si anteriormente Ia eficacia de los zado amplios âmbitos de un especifico, hasta entones sólo interno, Dere-
derechos fundamentales estaba limitada a Ia relación general Estado-ciuda- cho Administrativo, especialmente al Ilamado Derecho institucional y han
dano, esto es, ala relación del particular con et poder estatal, relación era Ia transformado Ias #relaciones de sujeción» unilaterales en relaciones juridi-
que todo el mundo se encuentra", a partir de ahora abarcaba también Ias cas bilaterales, con valor de derechos fundamentales, delimitadas por dere-
numerosas relaciones especiales entre el particular y el poder dei Estado, chos y deberesls.
más concretamente de Ia Administración.
Esto afectó a Ia relación del funcionario y a Ia dei soldado, a Ia relación del c) Limitación de la limitabilidad de los derechos fundamentales

escolar con Ia Escuela pública, ala de los presos y ala de muchos más. Esta
extensión de Ia aplicabilidad de los derechos fundamentales, si bien se Desde el ngmento er} que lgs derecho luttd2~,e.
mira, estaba pergenada en el art. 1.3 L.F. 10 ; esta determinación no conocia ractergeRfralã .dtsppsicrondellegtsladoyy çuesgathuçer modiday
extensión de su hmltabilidád por el legisladggS.C S4f pe .__
d cisiv`o.' Ëdéóntrar parámétros y limites para ésto fue ei tercer paso cri el
15 Cfr. R. Scholz, Das Gmndrecht auffrele Entfaltung der Persãnllchkeic AõR 100 (1975),
pp. 80 (101); R. Alexy, Theorie der Grundrechie, 1985, pp. y ss. désàrrollo de los derechos fundamentales como derechos individuales de li-
364

1 6 Sobre esto, más ampiiamente: Chr Starck, era: v Mangoldt/KIein/Starck, Das Bonner bertad.
Grundgesetz, 3-ed., 1985, núm. marginal 17 ai art. 2.1.
17 Una manifestaciõn especial de este derecho fundamental es el derecho general a Ia perso-
nalidad, cfr. SSTCF 54. 148 (153 y sig.); 60. 329 (339); 63, 131 (142 y sig.); 72, 155
(170 y ss.); 79, 256 (268 y ss.). AI respecto W. Schrnitt Glaeser, Schutz der Privaesphdre. 21 D. lesch, Gesetz und Verwaltung, 196 1. pp. 211 y ss.
22 Sobre el estado dela controversia era aquel entones, p. ej., M. Ronelenfitseh, Das beson-
eu: Isensee-Kirchhof (eds.), Handbuch dos Smarsrecht der Bundesrepublik Deutschland, dere Gewaltverhãltnis-eia zufNh mrgesagtes RechrsinstiaC DõV 81, pp. 933 (935 y sig.);
Vol. VI, 1989, § 129. noras. marginales 27 y ss.; H. Jarras, Das allgemeine Persõnlichketts-
L. Weininger. Geschichie der Lehre vom besonderen Gewainerhdlmls, 1982, pp. 219 y ss.
recht i m Grundgeserz: NJW 89. pp. 857 y ss. La STCF 65, 1 (41 y ss.) amplia este derecho 23 Cfr. Hild. Krúger, Die Grundrechte im besonderen Gewallverhãltnin ZBR 56, pp. 309
al derecho ala.autodeterminaciún informativa». (311); claramente G. Dúzig (nota 20), núms. margimles 18 y ss. ai art. 17a (al alio 1961);
K. Nesse, Gmndzãge des Verfassungsrechis der Bundesrepublik Deutschland, P ed., 1967.
18 Fundamental STCF 33, 1 (9 y ss.), desde entones constantejurisprudencia, cfr. por ejem-
y ss.
129
pp.
p1o SSTCF 45, 400 (417); 58, 275 (268 y ss.); 58, 358 (366 y sig.); 64, 308 (310 y sig.).
24 STCF33,1(9yss.).
19 Cfr. por mochos otros Thoma (nota 4), pp. 24 y sig.; aI respecto eu su conjunto W. Lo-
schelder, Vom besonderen Gewalrverhãlinis zur õffenrlich-rechaichen Sonderbindung, 25 Cfr. Ias ponencias de C. H. Ule y W. Schenke, era: Merten (ed.), Das besondere Gewalrver-
1982, pp. 7 y ss. ( P Parte).
20 Asi STCF 33, 1 (11): ya antes G. Dürig era: Maunz/Darig, Grundgesetz, Art. 17a, núm. hãlmis. 1 985, pp. 77 y ss., 83 y ss.
26 AI respecto eu particular: W. Loschelder (nota 19), pp. 371 y ss., 399 y ss.; sobre el estado
marginal 6 (ai afio 1961); cfr. además W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte,
actual dela discusián vease Merten (ed.), Das besondere Gewaliverhãnnis, 1985.
1975. pp. 128 y ss.

1 01
10 0

La burisá rudencia,, especialmente Ia del Tribunal C W>stjjucio . Federal, ha fundamentales se extendieron también a tas relaciones de sujeción especial.
<
d se árroi dg, gpe la hnytaci n de derye~chrzs fitúda.- El Tribunal Constitucional Federal no lia encontrado unicamente tales limi-
rilt pro
te I
méntal- jo está expresamente reservadaaj tes inmanentes - curiosamente el ponto de partida fue Ia sujeción especial
or (derechos fundamentales con reserva de ley >;~(p, ~cyarsg de los soldados" - en tas decisiones normativas fundamentales (normaliven
_~49 el p 91 Grundentscheidungen) de Ia Constitución, tal y como aparece cri el art. 20
de- Wpnalida -1I li, 'tacin de Ip#
L.F. Los lia extraído ademais de todo valor juridico protegido constitucio-

ún
ec os fura -~ ta donde resuÍ p' o,
neceáa n _¥a ~r ~ n, do estncto "áela ala ,u~,:_de nalmente y ha incluido también entre ellos lar determinaciones competencia-
,-
ün )ustificable de miares p ?ó t`u a`do por.la ley li mito iorart.. os les de Ia Constitución, que unicamente distribuyen los ámbitos de compe-
solo tencia entre Ia Federación y los Estados federados". Ello produjo y produce
tambi' arantizan así no elresjduo
un amplio campo de posibles limitaciones de derechos fundamentales, pre-
cisamente era derechos fundamentales que el constituyente quiso proteger
Ia fey linutante -10
2 muy marcadamente.
be$_fllpA. 44teBJdp-flencia1 B. De igual forma,
tos conceptos y tas autorizaciones de Ia ley limitante tienen que interpre- La idea de tos limites inmanentes de los derechos fundamentales se lia tras-
tarse (y eventualmente limitarse) a Ia luz de Ia garantia de tos derechos fun- ladado también además a los derechos fundamentales limitables por ley 74 .
damentales. Esta denominada teoria de Ia interacción (Wechselwirkungstheo- Generalmente se concluye que era este ámbito puedes posiblemente evitarse
rfe) ha sido desarrollada era ura principio por el Tribunal Constitucional Ia intervención expresa dei legislador democrático sobre el derecho funda-
Federal era el art. 5 L.F., era el derecho fundamental a Ia libertad de expre- mental era cuestión 3 '. En Ia medida en que seara suficientes los limites inala-
sión", pero es aplicable con carácter generalJO.
yj .' tambi pr&tQI ,,. ofl , PIIiSlxis
sinreserv4 £QA,ley,,1 egJosf Tales 16), núms. marginales 176 y ss. ai art. 2 1; R. Alexy (nota 15). pp. 262 y sig.; , de atra

E
opudón, R Herzog, em Maunz/Ddrig, Grundgeseu, art. 4, numa. marginales 111 y ss. (re-
son por ejemplo, e~ IE.GIed4Y ' era' S5
. visióa de Noviembre de 1988).
pfbe~laa ali çtdcy.~~eatiGcak ,,n ~ ~,(1Jhocladd~ 32 SSTCF 28. 243 (fundamento 2: 261): 32, 40 (46).
sin plggyn tipo de limite ya quc nullgun , i• r
. regir 33 Para la exposición y critica de este desarrollo veria el voto puticular de Ia Magistrados
rCS,ü05
t taplpoço) p çAgn
l tuF
Mahrenholz y Bõckenfõrde a Ia Sentencia dei TCF 69. 1 (ibidem 59-65); ~ente cri-
be bnt~ oS $çda.t -~ Con esto se Ilega a Ia tico M. Kriele, Vorbehaalose Grundrechte und Raches anderer. Jur. Arbeitsbigtter 84, pp.
teoria y práctica de los Ilamados limites inmanentes de tos derechos funda- 629 (630 y ss.); H. Bethge. Zur Problemarik von Grundmhtskollisionen. 1977, pp. 256 y
mentales 31 ; esta teoria adquirió especial actualidad cuando los derechos ss., 263 y ss.
34 Así, ya F. Klein, en; v. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesen, 2' ed.. 1957, art. 5,
Nota IX 1.1); STCF 66, 116 (136) - aqui era una decisián de efiacia frente a tercem; R.
Herzog, en: Maunz/Ddrig, Grundgesen, art. 5 num. marginal 293 (revisióo de 1987).
27 Véanse por ejemplo SSTCF 19, 342 (348 y sig); 30. 392 (316); 39 210 (230,234): 65, 1 En sentido critico Pieroth/Schlink, Grundrechte - Staaisreehi IL 5'.ed., 1989. numa. mar-
(44) - constante jurispmdencia; Eb. Grabitz, Der Grundsatz der Verhdlraismdfigkeit ln ginales 378 y ss.
35 Esta conclusián Ia ha extraído en afecto el Tribunal Federal Administrativo- T Sala STFA
der Rechrsprechung der Bundesverfassungsgerichrs: AÕR 98 (1973), pp. 568 y ss.; H.
y religoses juveniles • como una intromi-
Schneider, Zur Verhdlrnismdfigkeilskonirolle insbesondere bei Gesenen, en: Bundesverjas- de 23.5.89 - DóV 90, 108 y sig.). El Tribunal , por via lado, ha considerado Ia advertencia
rectas
sungsgericht und Grundgesetz, Vol. 2, 1976, pp. 390 y ss.; R. Wendt, Der Garantiegehait pública dei Gobiemo Federal frente a lar
sión en el art. 4.1 L.F. y, por otro lado, no ha entendido que fizera necesario un fundamento
der Grundrechle und das Obermadverbot: AÔR 104 (1979), pp. 414 y ss. En sentido critico
B. Schlink, Abwãgung im Verfassungsrecht, 1 976, pp. 49 y ss. jurídico expreso para esta intromisión debido a que ya está suficientemente justificada por
28 to~ smitt (nora 9), pp. 166 y sig.; Ia posición funcional dei Gobiemo Federal y por su competencia - funcionalmente condi-

u
cionada - para la ilustracián e informacion de Ia opuuón pública ~f~} g ltaçio-
tppiq,al ç rirlgylpesen ;,(,y $Ça -, ISS
Grundrec t`A náhArt.l9AEs.lIGfTr- 983 -, pp óyss. 155yss. nalmente fundamentada (competçncia) se conserte g50ataR5p ç$ ua L fWfi.laale)~fjptE de
-
29 SSTCF 7. 198 (208 y ss.); 35, 202 (223 y sig.); 44. 197 (202). AI respecto, por
ci.,
W. los dereclsa'fundamentales como era unaoutgí?Zaçl cnnsu[ucio criei!_ de
úãp(Q
mtervenôiõndeltfecativo
alçanç de ta sEiqutsca11ecesanoç1l~- ócrëtleo
Schmitt Glaeser, Die Meinungsfreiheit ia der Rechesprechung der Bundesverfassungsge- -
richts. AõR 97 (1972), pp. 60, 276 y ss. la medida y eI nçe les" . ' o¢ ës: El MsG 85 a eu ffé e ' ~a °e~- ~ ~ de-
adiõs
30 SSTCF 17, 108 (117); 67, 157 (173); K. Hesse (nota 1) num. marginal 319. finitivo-mio
faíito ai Èstadó de Derecho como Estado legislativo parlamentaria como a ia ley
31 Desarroiada en tio principio - y con una intenciõn liberal - por G. Dúrig, cri: Maunz/Dd- como estandarte dela libertad:.Dado que Ia competencia dei Gobiemo Federal para reali-
rig, núms. marginales 69 y ss. ai art. 2 1 (revisión de 1960); véus tambìéo E: W. Bõcken- zar advertencias públicas deriva de Ia propia Constitución no es necesaria una regulación
f6rde, Der Stelvegreter Fali, JuS 1966, pp. 359, 362 y ss. Sobre Ia posieión dei TCF por legal (ordinaria) posterior de esta competencia. Esto es también aplicable en el supuesto
ejemplo SSTCF 28. 243 (280); 30, 173 (191 y ss.); 32, 98 (107 y sig.) - constante juri- de menoscabo de tos derechos fundamentales de aquélios cuya actividad es cabeada por ti
sprudencia. La doctrina concuerda ampliamente, véanse por ejemplo Chr. Starck (nota Gobierno Federal como un peligro para Ia colectividad ... Los limites de lar intervencio-

1 02 103

nentes de los derechos fundamentales, el lugar de Ia reserva de ley es ocu- derecho inmediatamente aplicable y vincular a Ias tres funciones dei
pado por una autorización (constitucional inmediata) ai Ejecutivo con re- Estado.; si son normas objetivas de principio, valen y las vincula,, como ta-
serva judicial a ejercer en último término por Ia interpretacián y pondera- les. No obstante, esta aplicabilidad inmediata y Ia vinculación dei legislador
ción dei Tribunal Constitucional Federal. no les confiere un contenido nevo o distinto. La cualifrcacián de los dere-
chos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones axioló-
gicas constituye im desarrollo bajo Ia Ley Fundamental, no un dato previo
de Ia Ley Fundamental.
"4ü1 descubrimiento y desarrollo dei carácter de los derechos furdamentale3'
III. La cualificacion y desarrollo de los derechos fundamentales como nor-
mas objetivas de principio/decisiones axiológicas
como normas objetivas de principio/decisiones axiológicas data de Ia mitad
Bajo Ia Constitución de Weimar se discutiô ciertamente acerca de tos dere- de los anos 50. Se encuentra en conexión con 1a discusión sobre Ia funda-
chos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones axioló- mentación dei Derecho en Ia República Federal, dfscusión inevitable y obli-
gicas, peto no se admitieron; eras desconocidos en Ias Constituciones de gada tras el derrumbamiento dei Régimen N.S. y el fracaso dei positivismo
los Estados federados posteriores a 1945 y tampoco venian ya dados por juridico. Esta discusión devo también a plantearse Ia cuestióndei verdadero
una decisión dei constituyente de 1949, de forma que Ia doctrina y Ia juri- significado y de Ia fundamentación última de los derechos fundamentales,
sprudencia solo tuvieran que ejeeutarla 71 . La euestión no estaba ya resuelta no en último término como derechos antepuestos ai Estado y-ai Ordena-
por el art. 1.3 L.F. La innovación contenda en esta disposición frente ala I miento juridico estatal. A esta cuestión se-respondió por lo general recur-
Constitución de Weimar (vid. supra Lb) se referia y se reflete a tos dere- riendo a Ia ides material de valor", tal y' como operó en Ia' filosofa de los
chos fundamentales en Ia forma y en el contenido normativo dei que disfru- valores (especialmente en Max Scheler - y Nicólai Hartmann), y que se pie-
tan, pero no re-cualifrca a los derechos fundamentales. Si los derechos furr -sento también como una vestimenta actualizada dei pensamiento iusnatura-
damentales representar derechos subjetivos de libertad, son, como tales, lista, o bien a Ia teoria axiológica de los derechos fundamentales de Rudolf
Smend38 ; esta procedia dela época de Weimar y fue nuevamente reactivada.
El art. 1.1, obligación de respetar Ia dignidad humana, y el art. 1.2, recono-
nes eo los trechos fundamental" que resultar admisibles se enjmctan cimiento de los derechos inalienables dei hombre, ofrecian una conexión en
modo directo según el desecho constitucional. Ia propia Ley Fundamental; ambos preceptos hacían Ias vetes de enuncia-
dores dos de fundamentación y legitimidad 79 .
roporc
n 31ig Esta neva refexión sobre los derechos fundamentales no se limito a Ia Re-
legal detallada debido a Ia multiformidad de Ias posibles circunstancias y efectos pública Federal de Alemania. Se encuentra también, por ejemplo, eu la teo-
rveneión.. ed
ria suiza dei derecho público. Hans Huber habla en 1955 - su tema es ei sig-
nificado de los derechos fundamentales para Ias relaciones sociales entre
los particulares - de un arenacimiento y refinamiento de los derechos funda-
P Seccion dela Sala era mentales y dei pensamiento sobre tales derechos tras Ia Segunda Guerra
d 'bucal ConstammonaíFederal lia admitido expresamente Ia argumentación dei Tribu- Mundial. 40 . Fenómeno que vendria motivado por el reconocimiento de Ia
nal Federal Administrativo y ha afadido como legitimación general para tales acciones de dignidad dei hombre y por Ia preocupación por ella en todos los âmbitos de
intervención no autorizadas por Ia ley ai deber de protección dei art. 2.2 L.F., cfr. TCF
(Sentencia de Sección) N1W 1989, pp. 3269 (3270).
36 Para Ia Constitución de Weimar vid. supra 1 a y particularmente G. AnachGtz (nata 4),
nota 5 al art. 109; por contra, no pudieron imponente tesis juridico-objetivas como Ias de-
fendidas por R. Smend (nota 10), pp. 162 y sig. y E.R. Huber (nata 11), pp. 1 y sig. Para 37 Véase ai respecto E.-W. Bdckenforde, Zur Kdtik der Weribegrdndung dei Raches, en:
Ias Conatituciones de Ias Estados federados posteriores a 1945 cfr. por ejemplo OIKEIOSIS, Libro Homenaje a Robert Spaemann, 1987, pp. 1 (1 y sig.), coo notas.
Nawiasky/Leusser, Die Verfassung des Freiestaates Bayern vam 2.12.1946, 1948, pp. 58 y
sig., 176 y sig. y Sdsterhenn/Schãfer, Die Verfassung der Landes Rheinland-Pfalz. 1951,
38 R. Smend, Verfassung and Verfassungsrecht, 1928, en: dei mesmo autor, Smatsrechtliche
Abhandlungen, 2-ed., 1968, pp. 260 y as.
pp. 65 y ss, 73 y ss. Para Ia Ley Fundamental visse el Informe sobre el Proyecto de Ley 39 G. Darig (nota 12), pp. 117 y ss.;1.P. Mcller, Die Grundrechie der Verfassung und der Pc,-
Fundamental para Ia República Federal de Alemania, sin fecha, p. 5 y sig., además K sónlichkeitsschutz des Privatrechts, 1964, pp. 1 29 y sig.
Hesse, Besmnd und Bedeumng der Grundrechle, en: HdbVerjR, pp. 79 (92 y ss. ); en térmi- 40 HansHuber,DieBedeutungderGrundrechtefordiesozialenBeziehungenunterdenRechrs-
nos semejantes U. Scheuner, me Funktion der Grundrechte ira Sozialslaac DÓV 1971, pp. genossen, 1955, en: de] mesmo autor, 1 971.
505 (507 y is.). Cfr. además K. Stern (nota 1), pp. 897 y ss. pp. 139 (157 y ss. ).
Rechistheorie, Verfassungsrecht, Vdlkerrechi,

104 105

1
1

Ia vida humana, por ser la existencia humana una existencia social; ello im- ello en virtud dei derecho constitucional. Como via de realizacián aparece
plicaria Ia eficacia de los derechos fundamentales más alia de Ia relacimi predomninantemente Ia aplicación y Ia interpretación dei derecho ordinario
Estado-ciudadano. (pre-existente) - el que se centre en ei derecho civil se deite ai caso dei que
se ocupa Ia sentencia -, sobre el que eI derecho constitucional actúan acu-
a) El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de ias derechos funda- fiando y ajustando.
entales Vale Ia pena echar un vistazo ai fundamento jurídico de Ia Sentencia - en Ia
medida en que se tenga Ia suerte de desentradarlo. Por de pronto demues-
El descubrimiento dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamen- tra Ia fructifera comunicación entre jurisprudencia y doctrina: Dúrig, Nip-
tales adquiere significado general mediante Ia jurisprudencia dei Tribunal perdey, el comentario de V. Mangoldt/Klein, y también Hans Huber son los
Constitucional Federal. En ella se lleva a cabo en dos fases: por un lado, Ia interlocutores doctrinales e influyen en el proceso de argumentación. Los
parte de derechos fundamentales cri su conjunto aparece como un orden ob- derechos fundamentales, se dite, agtúan »como tales, esto es, como verda-
jetivo sociológico y como un sistema de valores que demanda aplicación en deros derechos subjetivos dei ciudadano« unicamente frente ai poder pú-
todos Ias âmbitos dei Derecho, de oiro - simultânea y subsiguientemente - blico: una negativa a Ias derechos fundamentales frente a particulares. No
los derechos fundamentales en particular se interpretar como normas de obstante, Ias normas de Ia parte de derechos fundamentales estabiecen tam-
principio jurídico-objetivas y que deciden axiológicamente. bién un sistema de valores, »que quiere imponer parâmetros para Ia vida
estatal y social en su conjunto, cri los que debe orientarse en un sentido en
1. Fundamental para Ia primera fase - y actuante ai mismo tiempo en Ia principio muy general toda conducta humana en el interior de Ia comunidad
segunda - es el caso Lüth dei Tribunal Constitucional Federal (STCF 7, jurídicas (15). La estructura dual de los derechos fundamentales que con
198/205) 41 ello se introduce resulta evidente: junto a los derechos fundamentales como
Se parte de que los derechos fundamentales están destinados en primer lu- derechos subjetivos tradicionales frente ai poder público apareceu los dere-
gar a »asegurar Ia esfera de libertad dei particular frente a intervenciones dei chos fundamentales como normas objetivas que expresan un contenido `.
poder público; son derechos de defensa dei ciudadano frente ai Estado-. axiológico de validez universal y, que establecen un correlativo sistema de
Más adelante se dite: i valores". Este contenido axiológico, que se irradia en todos los âmbitos dei
Derecho, no representa, sin embargo, Ia esencia material de Ia parte de de-
»es, sin embargo, igualmente cierto que Ia Ley Fundamental, que no quiere ser rechos fundamentales cri su conjunto, sino que, más bien, asi continua el
un orden neutral de valores, ha establecido también cri ta parte dedicada a Ias de- fundamento jurídico, debe ser avalizado e indagado en cada norma de dere-
rechos fundamentales un orden objetivo de valores y que precisamente cor ello cho fundamental en particular (15, 18). Ello implica que el carácter de
se pune de manifiesto -un fortalecimiento por principio dela pretensión de vali- norma objetiva y de decisión axiológica no solo corresponde a Ia parte de
dez de tos derechos fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su
núcleo en Ia personalidad humana que se desarrolla libremente en el interior de
Ia comunidad social y en su dignidad, debe regir en todos ]os âmbitos dei Dere-
cho como decisión constitucional fundamental; Ia legislador. Ia administraciórt 42 Se trata de una estructura dual-en comuto ai contenido o de una cualificación dual de los
y Ia jurisdicción reciben de él directrices e impulso. Asi influye evidentemente derechos fundamentales. En modo alguno puede fundamentarse suficientemente coo Ia
consideración expuesta por Stern (nota 1), pp. 908 y sig., de que un derecho fundamental
también en el derecbo'civil; ninguna prescripción jurídico-civil puede estar en como derecho subjetivo deve y debe tenor su fundamento cr una norma objetiva, de maneia
contradicción con él, todas deben ser interpretadas cri su espanto, que no podria discutirse que Ias normas objetivas de derechos fundamentales sor, funda-
mento de derechos fundamentales subjetivos. Coo elo Ias normas juridicas objetivas se
equiparar o confunden con su contenido. Si bien es cierto que todo derecho subjetivo solo
Claramente se dice que el orden de valores establecido en Ia parte de dere- existe desde el puno de vista lógico-juridico como derivado de una norma dei derecho ob-
chos fundamentales rige para todos los âmbitos dei Derecho, que acuria en jetivo que tiene como contenido este derecho subjetivo (v. A. Haenel, Dos Geserz ira for-
mellen und ia, materielten Sinn, 1 888, pp. 20 y ss.), dela existencia de una norma de dere-
su contenido material ai Ordenamiento jurídico en su conjunto y lo matiza, y
cho objetivo no puede deducirse sin más un contenido determinado de tal norma, por ejem-
pio un contenidojuridico-objetivo. Lo decisivo es que contenido normativo concreto tiene
una norma dei derecho objetivo, en este caso una disposicion de derechos fundamentales
41 STCF 1, 198 (205 y ss. ); entre Ia interposicióo dei recurso de amparo y Ia sentencia trans- de Ia Constitución: tal contenido puede ser - aunque no tiene por que serio - uno derecho
cunieron mas de 6 afio., lo que indica que el Tribunal em consciente de su importância ca- subjetivo, una norma objetiva de principio o también posiblemente ambos aí mismo
pital. tirano; en esto no hay nada pre-establecido o una correspondencia necesaria.

10 6 1 07

derechos fundamentales como tal, sino a cada derecho fundamental en par- los precedentes, hay que dar preferencia a aquélla que desarolle ali máximo
ticular. Pese ai texto de Ia sentencia, susceptible también de otras lecturas, Ia eficacia jurídica dela norma 41 .
el caso Lüth trasciende desde su planteamiento Ia indagación de una moral La cualificación aqui efectuada de un derecho fundamental en particular
jurídica y de una forma de vida traducidas cri Ia parte de derechos funda- como decisión axiológica objetiva se desliga.enseguida de los presupuestos
mentales en su conjunto a Ias que hay que tener en cuenta con carácter gene- especiales que ya ventas dados para ello en el art. 6.1 L.F.; esto es tanto
ral. Esto era lógico por otra razón. La violación de derechos fundamentales más cierto cuanto el caso Lüth tiende desde su planteamiento ai carácter ob.
necesaria para el êxito dei recurso de amparo dificilmente podria fundamen- jetivo axiológico de los derechos fundamentales en particular y en esta me-
tarse en Ia parte de derechos fundamentales en su conjunto como un conte- dida converge con esta Sentencia. Con ello estaba esbozada Ia generaliza-
nido normativo jurídico-objetivo, sino solo en un derecho fundamental en rico de esta idea. Esta generalización condujo a que cada derecho funda-
particular como derecho subjetivo - art. 5.1 LF. Asi el caso -Lüth mismo mental recibiera un`doble carácter: es, por un lado, derecho subjetivo de li-
conduce a Ia segunda fase dei descubrimiento dei carácter objetivo de valor bertad - cri defensa frente ai Estado y, por otro, una norma objetiva de
de los derechos fundamentales. principio/decisión axiológica con respecto a todos los âmbitos dei Derecho.
El Tribunal Constitucional Federal ha aceptado por tanto expresamente eI
2. Esta segunda fase comienza ya un afio antes dei caso Lüth con Ia sen- carácter de norma objetiva de principio/decisión axiológica para Ia mayor
tencia sobre Ia tributación de los cónyuges. En ella se afirma e,tpresamente parte de los derechos fundamentales 16 y no lo ha excluido hasta chora para
que el art. 6.1 L.F. ((»El matrimonio y Ia familia se encuentran bajo Ia espe- ningún derecho fundamental".
cial protección dei orden estatal.) no es solo un »derecho fundamental clá-
sicoa para Ia protección de Ia esfera especifica privada dei matrimonio y Ia El desarrollo dei carácter objetivo de valor de los derechos fundamenta-
familia asi como una garantia institucional, sino que »además de ésto repre- 7es
senta ai mismo tiempo una norma de principio, esto es, una decisión axioló-
gica vinculaste para todo el âmbito dei Derecho público y privado que afecte EI carácter objetivo de valor de los derechos fundamentales, una vez acep-
ai matrimonio y a Ia familia.C. Con ello el contendo juridico-objetivo y Ia tado, impelia, y debia impeler, a un desarrollo posterior; con él tos derechos
eficacia en todos los âmbitos dei Derecho no solo se establecen para un or- fundamentales no habian recibido cualquier componente o complemento,
den de valores materializado en Ia parte de derechos fundamentales en su sino una nueva cualidad.
conjunto, sino para um derecho fundamental en particular. Y tal contenido Esta cualidad consiste en que los derechos fundamentales se desvincular de
jurídico-objetivo se situa junto a su contendo como derecho fundamental Ia relación inmediata Estado-ciudadano, no solo rigen alli donde - por em-
clásico o garantia institucional. ( picar Ia expresiva formulación de Konrad Hesse" -el Estado participa direc-
El razonamiento que das el fallo y también el fundamento jurídico no se ob- tamente en Ias relaciones jurídicas, sino que rigen más bien »de modo uni-
tiene de consideraciones teóricas propias de derechos fundamentales. Se versal., esto es, en toda dirección y en todos los âmbitos dei Derecho. La
guia por ias regias de interpretación para ias disposiciones sobre derechos forma y ei contenido de esta vigencia universal es Ia de una norma objetiva
fundamentales de Ia época de Weimar. Se apoya en el art. 6.1 L.F. y en el
mandato de protección contenido en su texto, en Ia tradición regulativa dei 45 Se discute también en que medida ei art. 6.1 L.F. estaria formulado con suficiente preci-
art. 119 de Ia Constitución Imperial de Weimar y en Ia voluntad de norma- sión como norma objetiva de principio para tener eficacia como derecho vigente al que
ción dei Consejo Parlamentario, que estaria claramente dirigida a una podria confrontasse una norma de rango inferior. Esto se acepta para Ia prohibición de per-
judicar al matrimonio y a Ia familia contenida en el mandato de protección, en tanto que
norma de protección (51-59). El punto de vista que guia a ta interpretación para ei cumplimiento dela función positiva de conformación ei art. 6.1 solo tendria en ge-
no es otro que Ia máxima tomada de Richard Thoma" de que de varias in- neral um sentido programático..
terpretaciones compatibles con el tenor literal, Ia historia de Ia dogmática y 46 Especialmente para el art. 2/1 en relación con el art. 1/1 (STCF 37, 57 1651); art. 2/11
(SSTCF 39, 1 136 y ss., 41 y sig.l; 49, 891141 y sig.); 53, 30 1571); art. 4 (STCF 23. 127
1 134]); art. 5/1 (STCF 57, 295 [ 320]); art. 5/III - libertad artística (STCF 36. 321
13301); art. 5/III - libertad cientifica (STCF 35, 79 1114]), art. 12/1 (STCF 33, 303
1330]); ant. 14/1 (STCF 21. 73 1821; 24.
47 H. Jarras, Grundrechte ais Wertenrscheidung bzw. objekriv-rechrliche frinzipien in der
Rechtsprechung das Bundesverfassungsgerirhts: AõR 110 (1985), pp. 363 (371 y sig.).
43 STCF 6, 55. Fundamento 2 y p. 72.
44 R. Thoma (nota 4), pp. 1 (9). 48 Hesse (nota 36), p. 102.

108 1 09

sin un objeto de regulación ni unos destinatários dibujados con precisão, dei Derecho - civil, penal, administrativo, social - permanezca como tal,
erigida de forma universal, y ai mismo tiempo, sin embargo, indeterminada pero se importe en ellos acunándolos e influyéndolps; estos âmbitos ,
dei De-
o conformados,s constituclpna lhirArd ::.. De ello
Esta nueva cualidad de los derechos fundamentales ha sido • expresiva y
y abierta en el sentido de una expensión posterior 49 . recho quedar en cierto mod
s surge una - a vetes dificilmente disoluble - siuación de mixtura entre el de-
acertadamente descrita ya muy tempranamente por Hans Huber y algunos nominado Derecho ordinario y el Derech o constitucional efectode
anos desfiles por Jõrg P. Múller. Para H. Hubecia estructura lógico-juridica irradiac ión no se limita ai poder judicial - como pudierabater pensar el caso
de los derechos fundamentales no se opone a su extensión en Ia relación ho Ltith - sino que más bien afecta a ias tres funciones dei Estado. Se extiende
rizontal porque se conciban -como derechos absolutos, esto es, subjetiva- a Ia aplicación e interpretación de prescripciones dei derecho'privado, pe-
mente sin relación.. »EI obligado frente a Ia persona dei titular ni es noto- naLa ministrativo. etc, por parte dei juez, a Ia conformación material de
brado ni viene dado inseparablemente con eI contendo.°°. Y J. P. Mõ llerat prescripciones de Derecho por parte dei legjsja49F o normador, con lo gúe
caracteriza Ia neva comprensión de los derechos fundamentales - habla ex- éstãs Ïo han en si el contendo objetivo de valor de los derechos fundamen-
presamente de una neva concepción - en el sentido de que los derechos tatis, y a fi actuación dei eiecntivn en el anmlto de sus tunciones.
fundamentales estás determinados, como princípios elementales-de ordena- Una segunda particularidad consiste en que el efecto de irradiación no de-
termina por si mismo su intensidad y extensión, ya que está abierto bacia ar-
aáti, esto es en Ia universalidad y no en la bfateralj4a4 •; no sor »n derecho
onci-
p~lãitda social., »desde el priàcioio para Ia vigencia en Ia eomuni-
riba.-£&<o implica especiales problemas- para los Tribunales, particular-

apertura, Ia intensidad y extensión de Ia irradiación, y con ello Ia'realización


público ni derecho privado, sino Derecho constitucional »superpuesto., mente ara Ia uris ' *< cito porque, ueerwra esta
precisamente derecho-fundamental, que con su fuerza normativa penetra de,
modo inmediato en el ámbito de lãs relaciones jurídicas especiale] dei contendo jurídico-objetivo de erec círDEfeehoerdi'
entil ei-
Si se parte de esta concepción de los derechos fundamentales, se encarany nano, se a arámetros auto-estableeidos. nl _ -l r se ha
resuelven todos tos demás problemas que han ocupado y ocupar a Ia dog- da a e - edé iriterv iir
mática de los derechos fundamentales. Soasólo-.comenzando-por el èfecto c e[eçhq constitucional específica los proce-
de irradiación, pasando por Ia eficacia frente a teroeros hasta llegar aaosde- sos normales de subsunción en el interior dei Derecho ordinario estarian
reohos fundamentales como mandatos de actúación y deberes de protección sustraídos a su fiscalización en tanto en cuanto »no fueran perceptibles
- problemas derivados y, concretamente, problemas derivados de esta mano- errores interpretativos que descansen en una apreciaciõn basicamente in-
bra inicial y básica. Ciertamente no han aparecido ni se ha tenido concien- correcta dei sentido de un derecho fundamental, especialmente de Ia exten-
cia de ellos de forma repentina, sino progresivamente - dependiendo de los sión de su âmbito de proteccióne 3d . Que constituye el Derecho constitucio-
casos y coyunturas. nal especifico en Ia situación de mixtura ente el erecto de irradiación de los
derechos fundamentales sobre ei Derecho ordinario y el propio Derecho or-
1. El caso Lgth deducia de los derechos fundamentales como orden obje- dinario continua siendo hasta hoy un arcano dei Tribunais', y Ia fórmula
tivo tivo de valor suejecto de irradiacidnen todos los âmbitos dei Derecho. La autoestablecida ha sido entretanto considerablemente modificada en cada
peculiaridad de este efecto de irradiación estriba en que no constituye un caso, si no cambiada. El Tribunal orienta hoy sus fiscalizaciones y controles
nevo âmbito objetivo dei Derecho constitucional; permite qne cada âmbito - en cualquier caso en Ia jurisprudencia de Ia Sala Ia - con un parámetro
resbaladizo: Cuanto más tenazmente se vea afectado el ámbito de protec-
ción de los derechos fundamentales por Ia decisión o actuación cuestionada,

49 La calificación de esta cualidad como valordecisión axiotógica es totalmente correcta en Ia


medida en que lá vigencia universal de cuya fundamentación se trata es propia precisa-
mente deles valores, efr. Bôckenforde (nota 37). Ddrig ha destacado acertadamente que Ia 52 AI respecto, recientemente, K. Hesse, Verfassungsrecht undprivatrecha 1988, pp. 24 y si.
pretensão axiológica dei titular de un valor, en Ia que este valor se realiza, no conote de 53 ar. E. Denninger, Freiheitsordnung - Wertordnung - PI)ichtordnungr JZ 1975, pp. 545
direcciones, sino que es universal y por ello su juridificación alcanra también al âmbito in- (548; Jarras (nota 47), pp. 394 y as.
dividual y ético-social, no solo ai estatal; cfr. Ddrig (nota 12), p. 118; dei mismo autor, en: 54 STCF 18, 85 (92 y sig.).
Maunz/Durlg, Grundgeseiz, art. 1, ossos. marginales 3, 16. Véase ~biso E. Denninger, 55 AI respecto por ejemplo R. Wahl, Der Vorrang der Verfnssung, Der Staat 20 (1981), pp.

fassungsgerichr, 1987, pp. 91 y sig., constata una •cie m resignación dogmática • cola doc-
AK-GG, 1984, art. 1, num. marginal 31.
485 (502 y ss ); F. Krauss, Der Umlang der PNfung vos Zivi/urteilen durch das Bundesver-
50 Huber (nota 40), p. 160.
51 Maller (nota 39), pp. 163/64. trina.

110 111

pueden ser de manera mediata punto de partida para un efecto de irradia-


tanto más intenso ha, 4e ser el control por parte de Ia jurisdiccián constitu-
ciónAn Ia medida en que en eitos se materializa un éontenido procedente
cional; este control no se limita según los casos - y especialmente en san-
dei art+.l.:.I-L.F. Para Dürig se trata de Ia unidad de Ia moral juridica como
ciones penates - a Ia cuestión de una concepción basicamente incorrecta dei
consecuencia de] respeto de Ia dignidad humana, de esto y de nada másóa.
sentido de un derecho fundamental, sino que incluye también errores parti-
De>ahísu.postura acfavor dei mantenimiento dei derecho privado como de-
culares de interpretación, cri Ia medida en que Ia decisión descanse sobre el-
recisodesujetosjuridieos quese coordinan en libertad, frente a una eficacia
1os 56 . Con ello se deja abierto un criterio para Ia intensidad dei control y
este se activa cada vez más hasta en el examen casuistico y Ia ponderación inmediatafrente:á terceros, abierta o encubierta, de los derechos fundamen-
tales; y a .favor de aa.introducción dei respeto de Ia dignidad humana o dei
más concretos cuando en ambos lados están en juego contenidos axiológi-
contenido de ]a:dignidad humana;por cada derecho fundamental en particu-
cos de derechos fundamentales 57 .
lar en: el.derecho - privado unicamente a través de aquéllos de sus conceptos
necesitados y suseeptibles de ser i-alnrizados y de sus cláusulas generales.
2. La denominada eficacia frente a tercetos de los derechos fundamentales
Ciertamente, el propio Dürig:es rebasado en un:punto por sus ideal. En Ia
es el hijo legitimo dei efecto de irradiación, en el fundo nada más que un in-
fundou de relleno que de estasuerte; deriva dedos-derechos fundamentales
tento de elaboraria dogmáticamente. La disputa vehementemente mante-
en tu contepidode valor relacionado cora Ia dignfdadhmrmna, incluye tam-
nida durante largo tiempo sobre Ia eficacia - solo indirecta o también di- -
bién - junto a su efecto como fundamentación integradora, particularmente
recta - frente a terceros resulto ser, bien mirado, un problema secundario, si
legitimadoray como; en sucaso-lanas de interptetación,trapsformadgras -
no marginal". La diferencia entre ambas formas de Ia eficacia frente a terce-
Ia oelusióa de lagunas de protección: de tos valoresó'. sltpnsostienéar~ -
ros se relativiza en limo medida sobre Ia base de Ia eficacia objetiva de prin-
caciahitediatade Ia Constituciónçen el-sentido de;que los:valores., indivi-
cipio de los derechos fundamentales.
duatessa:ella reconoeidos-.están.protegidos frente a vioiaeiopes de terceros,
Esta discusion - se Ia puede ver, retrospectivamente, como una crisis de
si:bietrno-está prescrita:ia-modaiidad de esta proteecióm:Con ello,siaem-
crecimiento en el desarrollo de Ia eficacia objetiva de principio de tos dere-
bargo, Ia conexión sistemática, entre efecto de irradiacidn.(indirecto)dedos
chos fundamentales - se centro en el fundamento último de tas concepcio-
conteni:dos: de:-valor, ~de derechos fundamentales y , ia tfcacia inmediata
nes de Dürig. Dürig no hacia suya Ia doble cualificacián de los derechos
frente aterceror,permanece abierta r aun cuando Dtirig;stilo:la concentra y
fundamentales y mantuvo su carácter único de derechos de libertad dirigi-
dos ai Estado". Para é1 Ia norma de valor central con efecto de irradiación limita cri ti art. 1.
En efecto: si: tos dereehos:fundamentales garantizandeterminadosxmntenil dos (axiológicos) jurídico-objetivos dei Ordenamiento jurídico con rango
era y es unicamente el art. 1.1 L.F., el mandato de observancia de Ia digni-
dad humana. Este se concreta, por un lado, en que los derechos fundamen-
constitucional, su.realizaciónno:.puede depender deruna confguraciãn in-
tales se garantizan precisamente como derechos subjetivos de libertad dei
fra;constitucional suficiente dei Ordenamiento jurídico-privado. Enla:me-
particular frente ai Estado ai objeto de asegurar su libertad y autonomia; de
dida,en que parece' posible el desarrollo de estoss eontenidos a través dee
otro lado, se impone de manera universal, también en tas relaciones de los
cláusulas generales u otras regias legales dei correspondiente âmbito jurí-
sujetos jurídicos entre si, por lo que derechos fundamentales en particular
dico, puede llevarse a cabo por Ia via de Ia interpretaeión y-aplicación de'
esta prescripción, esto es, por ta via de Ia ef cacia indireta frente a terceros.
Si faltan tales puntos de conexión no tesa Ia actuación de los derechos fun-
61
56 Véanse SSTCF 42, 143 (148 y sig.); 66, 116 (131 y sigj; 67. 213 (223); adernas P. damentales, sino que se impone,directamente . E1 propio derecho funda-
richtlicher Enischeidungen durch das Bundesverfassungsgeriche EuGRZ 1986. pp. 60 y 55.
Lincke, Die Bedeutung der .Eingriffsintensitdro for den Untfang der Nachprüf,arkeit ge- mental se convierte en ponto de conexión para tos deberes de acción u omi-
-
57 Tipicas en este sentido Ias Sentencias en el caso Bõll/Walden (STCF 54, 208 (217 y ss.) y
en el caso Wallraff/Springer (STCF 66, 116 1131-1511). Sobre el problema véanse W.
Rüfner, Grundrechtskonflikte, en: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Vol. 2,
1976, pp. 453 y ss.; H. Belhge (nota 33), pp. 15 y as.; L.H. Fohmann, Konkurrenzen und. 60, Paris. en: Maunz/Dütig (nota 59), nicas. marginales 130.131.
Kollisionen im Grundrechisbereich: EuGRZ 85, 49 (59 y ss.). 61 Ibid., núm. marginal 133; cfr. también Dürig, Grundrechte undZivil echispreehung{nota
58 Véanse anote ai respecto Ias explicaciones de Hesse (nota 52), pp. 24 y 55., además C.-W. $9), pp, 179 y sia
Canaris, Grundrechte und Privairechl, en: AcP 184 (1984), pp. 201 (225 y ss.). 62, H.H. Rupp, Ram Wyndel der Grtmdrechte AõR 101 (1976)..161.170; W. Rafner. Dnn-
59 G Dürig. Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en: Libro-Homenaje a Nawiasky, 1956, pp. wlrkung der Grundrechte. en: Libro-Homenaje a Martens, 1 987, pp. 215X225 y sig.); en
1 57y ss., especialmente pp. 183 y sig.; dei mismo autor, en: Maunz/Dürig, Grundgesetz, ai sentido negativo Hesse (nota 1), núm. marginal 355. - -
ano 1960, art. 1, núms, marginales 11 y 96, 130.
113
11 2
sión de terceros o para los propios derechos en el Ordenamiento jurjdico- tiva de los derechos fundamentales'a. Los derechos fundamentales como
privado o en otros Ordenamientos jurídicos parciales: oclusián de lagunas normas de principio o decisiones axiológicas denotar un contendo norná-
de protección de valores en virtud de Ia supremacia de Ia Constitución o, tivo determinado que exige ser realizado; no son derechos que persigas Ia
precisamente, eficacia directa jurídico-material frente a tercerosó .
3
abstención, sino que pretender Ia actuación y Ia protección de estos-conte-
La teoria suiza dei Derecho dei Estado no se preocupo' por estas cuestiones nidos.
y ha planteado oportunamente el assinto en lo esenciala 4: como principios En Ia República Federal, Ia fundamentación de los Beberes de protección y
elementales dei Ordenamiento, tal es su argumentación, los derechos fun- de los mandatos de acción de los derechos fundamentales se ha desarrol-
damentales penetran directamente con su fuerza normativa expansiva en los lado principalmente en el art. 2.2 L.F. (derecho a Ia vida y a Ia integridad
âmbitos jurídicos especiales; por ello el que se de o no Ia eficacia frente a física). Esto se ha expuesto recientemente en un excelente trabajoó7 . de
terceros es un problema aparente. De que forma tiene lugar esta actuación modo que bastan aqui alguns consideraciones. La sentencia sobre Ia inter-
es algo secundário y que Ia Constitución deja abierto. Donde el principio de rupción dei embarazoe 8 considera ai deber de protección de Ia vida sim más
derecho fundamental puede realizarse lienando de contendo conceptos y como parte dei derecho fundamental, pero Ia doble cualificación dei dere-
cláusulas ya existentes no es preciso hacer saltar por los aires ei sistema de cho fundamental como derecho subjetivo de defessa y como norma de prin-
normas juridico-privado. Donde este camino soa impracticable puede resul- cipio que opta por un valor permanece en un segundo plano:
tar obligado un recurso inmediato ai Derecho constitucional.
Tampoco hay que pensar que en el caso Bõll/Walden no deba darse ningún .EI deber de protección dei Estado es general. No solo prohibe -'evidentemente
efecto directo frente a terceros solo porque los derechos fundamentales se - intervenciones estatales directas en Ia vide que se está gostando. sino que ob-
i mpusieron sobre ias prescripciones dei Código Civil. También Heinrich liga también ai Estado a situarse ante esta vida en términos de protección y pro-
Bõll, desde un punto de vista material, era un sujeto obligado por el derecho moción, es decir, a protegeria frente a ataques antijuridicos por parte de otros..
fundamental dei art. 5.1 L.F., de Mathias Walden y su pretensión en orden
a Ia omisión de declaraciones que afecten ai honor personal fue limitada en En Ia resolución Schleyeró 9 se afirma en todo caso el deber de protección,
su alcance por este derecho fundamental. Hasta donde alcanza el efecto de gero, algo más cautelosamente - quizás a causa de Ia critica a Ia sentencia
principio e irradiación de los derechos fundamentales, tal efecto ofrece de dei aborto y para aunar a los en cila disidentes - tal deber se fundamenta en
sugo el fundamento para derechos o deberes entre particulares, amplia o li-
Ia conexión dei art. 2.2 con el art. 1.1 L.F., cor el mandato de respeto de Ia
mita su autonomia; silo hace directa o indirectamente, nada suporte. dignidad humana, que incluye expresamente un mandato de protección. En
Ia resolución Kalkar'p ei carácter de los derechos fundamentales como ade-
3. Los derechos fundamentales como mandatos de acción y deberes de cisiones axiológicas jurídico-objetivas, vigentes en todos los âmbitos dei
protección resultar también como una consecuencia necesaria dei carácter Derecho y que suministran pautas de orientación para Ia legislación, Ia ad-
de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio/decisio- ministración y Ia jurisdicción. es el fundamento de posibles deberes jurídi-
nes axiológicasss. Cabe incluso plantearse si el deber de protección, ab- co-constitucionales de protección; el art. 1.1 L.F. ejerce todavia una función
stracción hecha de su relativamente tardio despuntar, considerado sistema- de puente, algo que en esta resolución se manifiesta con Ia mayor claridad.
ticamente, no representa el concepto central de Ia dimensión jurídico-obje- En Ia resolución Mrüheim-Kjirlich 71 el art. 2.2 L.F. constituye por si solo en
su contenidojuridico-objetivo el fundamento dei deber de protección, y esto
se considera jurisprudencia reconocida. Este derecho fundamental no solo
se opone a eito Ia advertencia de Jarras (nota de que em Ia Jurisprudencia
solo excepcionalmente y bojo determinados presupuestos se ha ido más alia de Ia actuaielém
63 No 47), p. 377.

indirecta de Ias derechos fundamentales en el ordenarnientojuridico legal. Constituye en


efecto una singularidad el que mi âmbito material o vital no este ya afectado y organizado Grimm, Ruckkehr rum liberalen Grundrechteverstândnisl, en: Recht, 1988. pp. 41 y $5.;
por prescripciones juridicas en las que Ia irradiación de [os derechos fundamentales en- G. Robbers, Sicherheit ais Menschenrecht. 1987, p. 121; en parecidos términos J. Isensee,
66 D.

cuentra su ponto de conexián o de introducción y por tanto pueda tener lugar Ia eficacia Das Grundrechi aufSicherheit, 1983, pp. 21 y ss., 33 y ss.
.indirecta. entre rareares. 67 G. Hermes, Das Grundrechi aufSchutz von Leben und Gesundheil. 1987.
64 Miiller (nota 39). pp. 163 y sig., 171 y sig.; Georg Maller, Die Drinwfkung der Grund- 68 STCF 39, 1 (42).
,ech te Zentralblatt for schweizerisches Staats- und Verfassungsrecht (ZBI) 79 (1975), pp. 69 STCF46. 160(164).
233 (241 y ss.). 70 STCF 49, 89 (141 y sig. ).
65 Jarras (nota 47), p. 378; Stern (nota 1). pp. 931 y sig., cor notas. 71 STCF 53, 30 (57).

11 4 115

protegeria como, -derecho subjetivo de,resistegcia:contra intervenciones IV. La conexión dei contenido jurídico-objetivo de los-dereckos fundamen-
estatales; de su contenidojurjdiG9-:objerjvo se.seguiria:»eLdeber,de mos órga. tales con su contenidojuridico-subjetivo

nos dee proteçción y proglc lgo , y:.especialmynte de •: preservarlos frentee a


nos estatales,de situasse anteaes;bienes jurídieos..alú mencionados era témtí r
El contendo jurídico-objetivo que les ha sido reconocido-a #os -dereehas
agresiones antijuridicps por parte de otrose 72 . La conexión sistemática entre fundamentales-a través dei desarrollo expuesto no lia absorbido ai conte<
contendo juridiCaobjetivo, eficaçja frente a tercetoss de,los derechos'funda- vido juridico-subjetivo tradicional, sino que le es algo -
mentales y deberes de,prytçcpipn de derechos fundamentalea.es aqui clara; -
de ia relacióri
~doy:eél-ifrncabBO.CoelmspntaIcuió entre estes dos
Ia una Ileva ad si a laotra, ,, , contenidos de derechoo fundamental". Se plantes desde el punto dee vista
lyl probiena materpl ge,lgs debArsï:dgprotgcciçn de derechos fundamenta-, material-de comendo; peratambién yespecial~ ertuó:Ordenamiento
learadicg,ea su cptelgrtjdp y exJhel jqp Aspjr el debet de prokçcion ai óp-, juridico conjurisdiceiónconstitucional ,- desde i: pinto de: vista precesal-
1 timo alcap7-able,,sólo a um p34nj!n oa, ura puntormedio.ponderado - por asi procedimental: Querriaeomenzarcoo Ia pártéprocesal-procedimental:
decrcpropgrsyopuio-? , L)stgdirigidopor:el.pfpçlp$Qdelajefensafrente ' i.
a peligros, dela defessa unicamente frentee a.peligros innunentes:s o también a). La relación procesal-procedimental
por el principio de la prevencióp7".. La ideaa dei deber de proteeción es era si
mistos, tan indeterminada como el contendo jurídico-objetivo seleccionador Los derechos fundameniales como derechos de libertad tienen caracter de
de valores de los derechos fundamentales;.deicque procede. Se trata de una pretensión frente ai poder público actuaste era términos imperativos, en Ia
norma de principio ctmtendencia:de tealización 7 ', abierta hacia -arriba, pero República Federal tamhién, era toda su-extensián, frente ai legislador. Su
sinmedida .en si miara. Todo depende de su concretización, o más precisa- violación pude ser atacada amei procedimento judicial ordinario, en Ia Re-
mente, de cónto se leüe'o se rellenè2 Por elloIajurispmdencia se muestra pública Federal en últimoo término, tambiéir.con-ei recurso de amparo.
más bien tanteante y vacilante y en Ia mayoria de los casos Ia doctrina sus- LPuede, y aura Bebe, ocurrir ésto en Ia misma forma con el contendo juridi-
cnõe7 El cáipódéiaconeretizèión,eúõiTribunal COnstitucional - por sh
S.
co-objetivo de los derechos fundamentsles;.con su eficacia como norma de
parte - cõn'radgotí mitifueióriàE ès amplio. principio y con su observancia?e 3 .
Mientras^la'5èntenià ei'aboriô'apréeió eldebér'de prótección porbont-
pleto,' dado qúé e* el caso dela vida humana sé trata de »un valor supremo 1. De acuerdo conta situación juridieadela República Federal, determi x
era el ihteriór'deiOrdenamientodetos derechos fandaméntales; Ia Sentencia nada. en parte, por Ia propia Constitución y, -era parte, por Ia Ley dei Tribu-
Kalkar èstabieáe-difeiencias sëgiìn'el signifcado de loa biches juridicos nal Constitucional Federal, se perfilan ias: siguientes posibilidades:
afectados, Ia proiltnidadyIa'diüénsíóp'de fos'posibles peligros. Se admite Si se parte de Ia unidad dei derecho fundamental en particular de manera tal
como figura dogmkica'un deberjúrídieo-constitucibhël'dei legislador de ira- que toda sus contenidos normativos, precisamente porque se trata de conte-
tervenir-Ilegado efcaao y con àlió'tambiédla pisãi6ilidaddé que Ias régula'- nidos de un.derecho fundamental, pueden y deben ser también objeto de Ia
ciones legales'devei!8an-inconstiiucionales''"."Por'ló'detnás se subraya - eú pretensión juridieo-subjetiva de derecho fundamental, no se planta ningúó
todo caso el inargen de'áprèciacTSh'y cóniguraciou d'él leBislador 71 y Ia ne= problema. Todos los médios procesales o procedimentales para Ia imposi-
eesidad de una-consideraeión-conjunta de ias-regüláëioó'es en'presencia"; ción de Ia pretensión de-derecho fundamental pueden entones ser también.
en ocasiones' es habitual'constreiïitse, gsizás para escapar de nuevos dile- utilizados con respecto ai contenido fundamental jurídico-objetivo, incluido >
mas, a controles de evidencia". ' - el recurso de amparo y el control de normas a propuesta de un juez. A Ia vis.
ta tanto de Ia amplitud universal como de Ia indeterminación material de
72 Ibid. los contenidos jurídico-objetivos de derecho fundamental se abre con elmo
73 Veanse las sinopsis de Hermes (nota 67), pp. 43 y ss. y Stern (nota 1). pp. 945 y ss.
74 R. Alexy (nota 15), pp, 75 y ss. ura amplio campo. En consecuencia, adquiere especial trascendencia Ia cues-
75 Véanse SSTCF 49. 84 (142 y sig); 56, 54 (80 y sig.); 77. 170.(215); E. Klein, Grund-
rechrliche Schugpficht des Staales; NIW 1 989. pp. 1633 (1634).
80 Claramente en este sentido Hessé (nota 36), pp. 91 y se.
76 Resumiendo STCF 56, 54 (78 y sig. ).
77 Resumiendo TCF, Resolucibn de 30-11.1988 - STCF 79, 174 (201 y sig.).
78 STCF 39, 1 (46 y sig.).
81 Veanse Denninger (nota 53), pp. 545 y ss.; 3. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogma-
rlk, 1977, pp. 207 y ss.; Starck (nota 1 6). art. 1.3. 126 ss.; Jarras (nota 47), pp. 382 es.
79 STCF 56, 54 (81). y y
82 Stern (nota 1). pp. 978 y ss., con notas; Isensee (nota 66), pp. 49 y ss.

11 6 117

1
tión de los requisitos de admisibilidad de los recursos de amparo o de Ias 2. Tras algunas vacilaciones, Ia práctica jurispmdencial ha recorrido un
cuestiones de inconstitucionalidad que se fundamentem entales contenidos; canino que apunta ultimamente a Ia alegación jurídico-subjetiva general dei
esto es particularmente cierto en ta medida en que se alegue Ia violacián de] contendo jurídico-objetivo de derecho fundamentals'.
deber de protección de derecho fundamental. El efecto de irradiacjón de los derec
Si, por el contrario, { emy- se jun
dei ho fundamental como erec o principio como conte

. Ademas constante 3un-


se considera competente; coando se interporia correcta-
mente uri recurso de amparo alegando una violación de dérecho fundamen-
tal, t
*4Esto -afecta

tem a os-con m es como normas


constitucionales'objetivas. El Tribunal no debe, aunque puede; incluirlos'en En ia forulaclon se apreciar Ias dificultadas que resultan de Ia ti ~ de
su exames: Finalmentedebe considerarse que el art. 2.1 L.F., como dere- Ia eficacia frente a tercetos de los dereohos fimdameatates}defessa-que,
cho fundamental de Ia fibertad general de acción, -contieüb, según Ia juris- sim embargo, se bate en el asunto -.. El ~de tós~reebos`fundamenta-
prudencia constitucional, la exigencia de ser únicamentá restringido cri Ia les en ei Derecho privado, que es una"vireuÍseión-jurídico-material que, sia
-
propia libertad dó acción a través de prescripcionés o medidas constitucio- embargo, no puede afectar inmediatamente asiyetõs jurídíeos.privados-M-
nalmente atice ~ forreM y materialmentesr: Con elld°se eonsigue que bida cuenta de que los derechos £nndamentalelim son:aplieableS ft tta
particulares, se realiza convirtiendo at juea cá su-dastiratario=y haciendo
que incida en elambitn depretección dei at€ 11 - L.P. Ia observancia de tas
por ~mtsea reclamablrcniamparo para-toda acción-dei poder publico
que este Ia imponga imperativamente a loa particulares: A>esta impeaicián
normas objetivas de princípio ~t~ --mie* dereclhã:fundamentaies
se dirige ia pretensión de derecho fundamental, 11 £undamorto'Nriáice
aunque se lasconstdereunicamente comodémchoeonstitneioisal objetivo. ia Sentencia expresa-ta idea de una forma ann-mapoaencubierttum~_ '
Con ello se redace eonsidérablemente ti problema de Ia ddnsián-protesal pretar licar itivo el-juez obviai - -
dei contendo juridico-subjetivo de derecho fundamental cot ai juridieo-ob-
x
de
Y

jetivo. Prãcticaznentesólosctrata de si para Ia alegaeión delèontendojurí-


1 dico-objetivo, junto a Ia via de Ia cuestión de constltucionalidad - siempre
posible -, se dispone dei r~ de amparo únicantenter 01 se ~ de una
acción que afecte ai âmbito de protección dei art. X2.1 L.FF y además según bhcoa:
el critério dei TCF, o si puede'disponerse de tal recurso entodo casos -t1 efecto de irradiarão juridico-objetivo construido de esta forma como ob-
jeto de Ia pretensión jurídico-subjetiva de dereeho fundamental fitndamen-
a9
taba una constante jurisprudencia . La puerta de entrada era y .es sim duda
83 Opiniões dominante cfr. Stem (nota 1), p. 984; G. Ulsamer, eo: Maunz/Schmidt-
B/e/Dtreu/KfefNUóomer Bundesverfassungsgerfchtagesen; § 80, adro. marginal 132.
84 SSTCF 42. 312 (323 y sig.); 45. 63 (74); 57, 220 (241). Todos tos recursos de amparo de 87 AI respecto recientemente Klein (nota 75), p. 1636; efr. también Stem (nota 1). pp. 984 y
Ias Iglesias por violaciõn de su derecho de autodeterminaclón dei art. 140 L.F./art. 137,3 Is.
CAV., que manifiestamente no es uri derecho fundamental ni tio derecho equiparado a los 88 STCF 7.198 (206 y sig.).
fundamentales em arreglo ai an. 911, 4a, § 90 LTCF, se desarrollamn de esta forma; se 89 Pruebas de alio en 5tem (nota 1). p. 1547. nota 225. La admisibiudad de Ia reclamación
adnútiõ su licimd com ocaaión de una alegaciõn de violación dei art. 4 L.F. juridico-subjetiva dei efecto de irradiación rue tempraoamente tan evidente para ei Tribunal
que por ejemplo en Ias Sentencias STCF 54.129 - Eppler; 54, 209 - Ber/Walden; 66.116
85 STCF 6. 32 (38). desde entonas consome jurisprudencia.
86 Esta reducciõn dal problema no es percibida por Stem (nota 1), pp. 987 y sig. - Wallratt/Springer Ia cuestiõn dela admisibilidad no fue objeto de ninguna discusión.

119
118

invariablemente el denominado derecho ordinario; él constituye.el puno de sión axiológica, si bien solo en el âmbito de laefoaeia de principio existente
conexián inmediato. Los derechos fundamentales devienen aplicables úni- o de Ia pretensión existente de protección 9a. Etloera lógico si en ateneióla al
camente de manera mediata, en Ia interpretacián y aplicación de este dere- contenido de derecho fundamental enriquecido juridicó-materialmente!~

Pôr eso el problema se planteó inteiramente respecto de los deberes de pro•


cho. se queria que su protección jurídica dependiera dei tipo de procedimiento'n
de eventualidades procesales. Con ello se plantem ciertamente de armar
teccR,n de derecho fundamental y de los mandatos de accián. e- apremiante Ia cuestión acerca dei contenido y alcance y de Ia intensiáádide
Ia eficacia dei contenidajurídico-objetivo como objeto de pretensionesjuri-
dico-subjetiva de derechos fundamentales. <

b) La relaeián material

No ha faltado Ia advertencia frente a Ia trens gu- 1Cómo hay que considerar esta relación de contenido entre el contenido ju-

M
racton ridico-subjetivo de derecho fundamental y el juridico-objetivo?.
r o etivo de protección en un derecho fundamental con con-
tenido ampliadoa?q; otros, como Isensee, solo vieron una pretensión de pro-

apoya a Ias • prescripciones dei derecho ordinario en términos de derecho


tección proporcionada legalmente yexistente conforme a Ias leyes, pero que
xa,9e '

se eneuentran coordìatados
A
M-
materialmenteel
` fundamentais'. El TCF Ira eludido el asunto en cuestión. manera autonoma, estás conectados uno eon el oiro y,
En Ia resolución.Schleyer9 $ no tuvo necesidad.de tomar postura expresa- caso de estarlo, de que modo?. Laiurisprudencia dei Tribunal
Constitucional
mente, dado que se decidió en el procedimiento de autos provisionales. La no da una res oeste unharia. Pueden . ires j-'
resolución Kalkar 93 se elaboró en el procedimiento de control de normas y feccaone n pcer~mentçecpl
ex 9, m Ae. liá a-
por ello tuvo que centrarse en el derecho constitucional objetivoo sin parar
orientes en pretensiones juridico-subjetivas. Tampoco fue el problema espe-
cialmente agudo -para da-resolución Mtdheim-KÜrlich 9e, ya que podiam ser 1. La primera dirección parte de una coordinactón y autonomia del conte-
puno inmediato de conexión Ias normas procedimentales administrativas nidojuridico-objetivo frente ai contenidoju..'" .. _)-1.i e en e`t ëi
existentes, Ias cuales lucrou examinadas para ver si tenían suficientemente lá ié tténciá sõ$jè Ia ttibt táción de Ios cónyuges 97 . La norma de principio
en cuenta Ia pretensión objetiva de protección dei art. 2.2 L.F. En Ia resolu- dei art. 6.1 L.F. se situa como »funcióne propia dei derecho fundamental
99
ción sobre el ruido aéreo podia plantearse, dado que se planteó, con ar- junto a Ia garantia de Ia libertad dei matrimonio y Ia familia como âmbito
reglo ai § 24 LTCF, ta cuestión de Ia admisibilidad, pero el Tribunal mani- privado y junto a ta garantia de instituto o institucional. Se Ia diferencia
festo que no podia excluirse por principio una pretensión de derecho funda- también materialmente, de acuerdo con el mandato de protección expreso
mental a Ia realización dei deber de protección, si bien no podria ser admi- del art. 6.1 L.F., de Ia garantia de libertad y de Ia garantia institucional. Le
tida sin más, debido a Ia libertad de conformación dei legislador. Asi se corresponde un »contenido de sentido que se eleva sobre Ia garantia institu-
explica uno cuando no debe decidir. cionale, una decisão axiológica relativa a Ia protección y fomento para todo
Dos sentencias dei afio 1987 han resuelto el asunto provisionalmente en el el derecho público y privado que afecte al âmbito global dei matrimonio y Ia
11
sentido de Ia alegación juridico-subjetiva de la lesión de] deber de protec- familia
ción juridico-objetivo o de normas de principio que lleven a cabo una deci-

90 D. Rauschnlng, Anmerkung zum BVerJG: DVBI 1980, S. 356ff (Kalkar), en: DVB. 1980, 96 SSTCF 76, 1 (49 y sig.) - inmigración de familias; 77. 170 (214 y sig.) -armas quirnicas.
pp. 831 (832 y ss.). 97 STCF 6, 55 (72 y es.).
98 Revejo en Ia doctrina por ejemplo W. Zeidler, Ehe und Familie. en: HdbVerjR. 1983, p.
555, especialmente 597 y ss.; v. Campenhausen/Steiger, Verfassungsgarantie und sozialer
91 Isensee (nota 66), pp. 50 y ss.
92 STCF 46, 160y,,.
Wandel. Das Beispiel von Ehe und Familie: VVDStRL 45 (1987). pp. 7 Y ss.; H. Leeheler.
Schutz von Ehe und £amilie, en: /sertsee/Kirchhoj(eds.), Handbuch dez Staatsrechts der
93 STCF 49, 89 (124 y ss.).
94 STCF 53, 30 (57 y se.).
95 STCF 56, 54 (58 y ss.). Bundesrepublik Deutschland, vol. VI, 1989, § 133, notas 49 y ss.

12 0 121

2. Para Ia determinación dei contenidojuridico-objetivo, Ia segunda direc- de Ia fuerza-devalidez . primaria de los derechoafundámentales dirigida a Ia
ción se base en Ia libertad garantizada en el derecho fundamental y Ia objeti- ._garantia de Ia llbenadjurídico-subjetiva de] cludadano par gleular. Está es-ia
viza. viza. Con ello se da por de pronto una relación material, poro ai mismo posición de Ia Sentencia sobre Ia cogestión 10S Es ante todo convincente en
tiempo se transforma Ia libertad juridico-subjetiva. Deviene un bien jurídico Ia medida en que se impide Ia autonomización de los contenidos objetivos
que.debe ser protegido o un principio objetivo de libertad que debe ser de- de derecho fundamental era una estructura de objetivizaciones normativas
sarrollado. Se convierte asi en ura objeto o en una meta normativa que debe autárquicas a partir de Ia a tal se constituya algo trai eomo Ia constimeión la-
ser precisado y delimitado, puesto en relación con otros_bienes jur dicos y boral,, económica o científica de Ia Ley Fundamental 105 . Por otto lado per-
ponderado frente a ellos". Es evidente Ia proximidad aia concepción insti- manece Ia cuestión de si esta posicien, tomada como principio, se puede
tucional de los derechos fundamentales que ve a Ia libertad de derecho fun- mantener consistentemente una vez se lia reconocido cl contendo jurídico-'
damental como una institucien objetiva 100 . La libertad se generaliza pasando objetivo de tos derechos fundamentadas. LLa ~policiou de la libertad ju-
de ser una libertad subjetiva para los individuos a una libertad »objetiva- que ridico-subjetiva al'nivel de Ia fuerza de validez objetiva fortalecida, que no
aparece como pauta generaL Como tal, orquesta posibles medidas preventi- solo rige era Ia relación Estado-ciudadano, sino para todos los âmbitos dei
vas de tipo organizativo, procedimental o de protección, poro carece - neee- Derecho, no ha de conducir finalmente a una expansión unilfneal de una
sariamente - dela certeza de contenido que permite Ia derivacion dceonse- concreta posición individuall de libertad que entones, sim embargo, - preci-
cuencias jurídicas concretamente determinadas y pierde asi su carácter (li- samente en Ia relación horizontal - se realiza a cota de otras posiciona de
mitativo) de pretensión. Se introduce en una estructura de normas que ella libertad igualmente fundamentadas en términos de derecbo funda àentel?.
genera, poro se desarrolia y relativiza en ella 1 0'. LY no es esta una asimetria que debe evitarse?!OS.

intervenciones estatales era el âmbito propio-de Ia ciencia, sino que incluye


además »el compromiso dei Estado con Ia !doa de Ia ciencia libre y su`eola=:
boración en su realización.; le obliga a orquestar positivamente su acción en Con ello se- beco referencia a Ia conexión entre el contendo jurídico-obje-
ese sentido, es decir, aprotegiendo y fomentando, para evitar ura socava- tivo de derecho fundamental y el principio dee proporcionalidad. -
oriento de esta libertad.. De ello se obtienen inmediatamente »consecuen-
cias., por ura lado, para Ia configuración organizativa en el âmbito de Ias es-
cuelas superiores, por otro lado, para Ia puesta a disposición de institucio- 104 STCF 50, 291 (337 y as.).
nes y medios personales, materiales y financieros .
1 01 105 En sentido afirmativo Deaninaer (nota 49), mim. marginal 30.
106 Cfr. Alexy (nota 15), pp. 469 y se.; Hermes (nota 67), p. 200. El problema se invierte
claramente en el Voto particular de loa Magistrados Rupp v. Brameck y Simon a Ia Sen-
3. La tercem dirección determina el contendo jurídico-objetivo en estre- tencia dei aborto STCF 39, 1 (73 y ss.). Ambos Magistrada considerara uru transfmma-
cho contacto con Ia libertad jurídico-subjetiva, intenta delimitarlo a partir cien de loa derechos fundamentales en su contrario el que como opeiona objetiva de va-
lor deban servir para fundamentar una obüpeión dei legislador para Ia promulgaci& de
de esta y diferenciarlo. No aparece de cualquier modo como fortalecimiento normas penates. Esto es correcto a partir de Ia concepción de tos derechos ftmdamepta-
de Ia fuerza de validez, sino precisa y exclusivamente como fortalecimiento les como derechos de libertad dirigidos ai Estado. Pero si se parte de Ia eScaeia objetiva
de principio de los derechos fundamentales supone igualmente uma ttsaformaión de
los mismo era su contrario el que tales derechos - precisamente en tu efiada sobre ta
relación de tos sujam juridicos entre si - sólo debati fortalecer posiciona de libertad y
99 Expuesto en general correctamente por Alexy (nota 15), pp. 117 y ss. no deban lmponer tambien deberes (de omisióa).
1 00 Fundamental ai respecto P. Hãberle. Die Wesensgehalngaranrle des Art. 19 Abs. 2 4has.
Grundgeeeiz, 1962 (3 • ed. 1983), pp. 70 y ss., 96 y a s.; critico H. Steiger, lnsrimüonali-
sierung der Freiheil- en: Zur Theorie der lnsrirution, 1970, pp. 110 y ss.; H.H. Klein, Die
Grundrechie Ire demokramschen Siaai, 1972. pp. 61 y as; E.-W. Bóckenfõrde. Grand- a M~7CEruéh r~` 's3: - 1u
rechrstheorie und Grundrechisinrerpretation, 1 974; dei mismo autor, Siaat, Geselischaft,
Sc en Ia teso
MUI embargo, lograrse, mediante el fortalecimiento de Ia fundou
Freiheil. 1976, pp. 228 y ss.
1 01 Acerta de Ia problemática fundamental E. Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsge- eventualmente tambien de deberes reformados penalmente, pare la terceros, que por otra
primaria (dirigida ai Estado) de libertad, sino solo mediante Ia imposición de debera,

setzes,.en: Libro-Homenaje a,Cari Schmia, 1959, pp. 35 (50 y ss.). parte som titulares de derechos fundamentales. Véanse también Isensee (nota 66), pp. 45
102 STCF35 79(112.1-14yss.). y ss.: Stern (nota 1), pp. 941 y sig. y además D. Subir. Die Freiheir vom seaarllchen Ein-
103 Ibid.. pp. 115.y sig. (medios e instituciones), 123 y ss. (ereacián organizativa). griff ais Freiheil zum privarem Eingrifj JZ 1980, pp. 166 (168).

12 2 1 23

Uilfbrio y Ia,cootdmacj __adecuada dLy ç, . R&q.,c ltrá .. rires


_pios normatjvos¿". Realizar esto es clertamé ê, terce anis de Ia
cgrformacion;que de Ia aplicacitín (iuterpretativa):: •i1e1.:Grslenaiuiemojuib
el
-

çgg_P„ (;rp, g~pypit>,ti~ insrtsln- - ss.:--e +ì


es dente. %Los teàbos'tundamentales como no~ objetivas
digo. } ~ ta ~n:aés9'„>_r
de príncipto desairollairüDefléacla era. teidás direccionet âmbitos iteídicos, ~ 14 m 'afa< 4.
qye sita ppamüdttlaçianpostçnor
tatnbián, Ir precisamente, de fárnsa'horizontal entre los sujetos jutídieos y
spn'en si mismtrsitidetenntt+adosin'aú extensióh'e intensidad:'

V, Efectçs.subsfgy{entes para Ia estructargde/a.Cens#tución

guta agaí— se ha expuesto el desarrollo y:~4Xpaus ,Qeda aplitabilidat de


9 . De ese'modo,
1
los derechos fundamentales tal y como á,e,hadlevado nano; Coa alio no se
gera únetúnente • It lacién i~-rata Estado-ciudadano, pue-
ha agotadp, sia embargo, el tema Queda =pef preguntar que efectos-subai-
guientes,{psgltan de lo expuesto para Ia.esttuçu ga de Jo-Constitueións ases
den seguir siendo compatiblealas , dírecciones de detecho fundamental de li-
ì 05 ,. ~
efeptos sues gujentes se conectar en mcno mad1dasosMl;desatiofadalos
bertad y protección.
o- Y esto lieva
dereehos,fundamertales como dereçldoç;-d4fibar(ad-49up~,1 ;;diabo dosar-
aTpnnctp proporclonalidad.
rpllo permanece era el marco de Ia esiruçtura çgnsytueipltaiidadg. tinia caiu-
La proporcionalidad que aqui se utiliza como parâmetro de Ia ponderación
bia. Otra çosa, sucede cor Ia cualiflcaci*p 3M~9940," (lereebpt tu-
no es cientemente Ia proporcionmidadelásica. Esta tiene`unpnutofiid de re-
damentales pomo normas objetivas de principio6deisionos-exiológieas. Tal
ferencia, legar. h st$(r'e-
çualificación conduce a efectos subsiguientes que:cambian Ia estrucnua
1acionalmente ra ;f~na'Idsds~,gg pdp
constitucional. Estos efectos subsiguientes pueden reconocerse por media
~10 1 0 . Este ponto do de referencia falta precisamente, y debe faltar, era
dela función dogmático-jurídica, de Ia teoréJico-estaml y dela teor ~
Ia ponderacián entre contenidos jurídico-objetivos de derecho fundamental
constitucional, erigida en Ia eficacia expuesta de los derechos fundamenta.
y su intensidad de eficacia 1 °: Si"existiera, atribuiria una, posición de supre-
les.
macia ai (o a ua) contendo de derechofundamental eu el que se.asentara.
a ui estkenjuegü es : una orcio e-
e Ia

deración que afecte ai contendo de Ia regulación general, y. por aro lado. el parâmetro
de Ia pondefción no es por ejemplo Ia compensadón adeeuada o Ia coocordaneia prác-
tica, sino el estar-fuen-de-proporción de Ia interveación respecto dei fm alcanzado a su
107 Cfr. Isensce (nota 66), pp. 44 y ss.; Juras (gota 47), pp.3flDY n;, Alexy-(nota 15), pp. través, tal y como lo formula ejemplarmente ai § 73. 2 de Ia Ley Administrativa dei
100 y ss; Hermes (nma 67), pp. 204 y ss.; cfr. ya P Ldrche. Obermq$ and Yerfassungs- Estado Federado de Schleswig-Holstein: aLa medida no puede, producr tia perjuicio dei
recht, 1961, pp. 264 y sig. particular o de lacomunidad que se encuentre m una evidente deaproporción em ei re-
1 08 Alexy (nota 15), pp. y 55. sultado pretendida, cfr. Drews/Wacke/Vogel/Martens (nela 109), pp. 155. 191, 198;
80

1 09 Esta proporcionalidad clásica procede dei derecho de policia:yrse ha desarrdhdo tam- de atos forma Hinchberg (nota 109). pp. 92 y ss. En Indo mo este tercer elemento, Be-
bién eo él; su prato filo de referencia em el finde Ia ley; cf. Drews/Wmtb/Martens, Ge- bido a que en él se realiza ma ponderación, es utíindo frecuentemente como puerta de
fahrenabwehr, t' ed., 1974, pp. 185-201. En taro sentido L. Hiraebberg;'Derüraddsatz
entrada de estos argumentos de proporcionalidad que estás eawdurados de otn forma,
de, Verhd!rnismd igkelt, 1981, pp. 45 y ss. - cfr. 8chlink. Freiheit durch Eingriffsabwehr-Rekonetrvküon de, ktassischen GrundncMs-
110 AI respecto Robbers (nota 66). pp. 170 y ss. funktion: EuGRZ 1984, p. 461; sobre el problema también Lerche (nota 107), pp. 1 34 y
111 Dc otraopiniôn Henues (nota 67). p. 202; Klein (nota 75). pp. 1637 y sig. La difeTencia
ss.. 258 y ss.
consiste en que, por un lado, el tercer elemento dela proporcionalidad cl#ice se refiere a 112 AI respecto, era detalle, Alexy (nota 15), pp. 80 y ss.. 100 y sa.
ias especialidades dei caso individual y para ellas vale, y, en cambio, no implica una pon-

124
a) La función dogmá{ico jurídica. dei sentido de algo precedente que de ese modo en Ia medida de lo posible
se completa y se diferencia en tanto que ve enriquecido su contenido; Ia
Como funcien dogmático-jurídica se produce una expansión dela aplicabili- concretización es ei lienado (creativo) de algo fijado unicamente en Ia direi
dad de los derechos fnndamentales en alcance y extensión, expansión que ción o ei principio, que permanece abierto en lo demás y que necesita ante
no está vinculada a parâmetros antecedentes, sino que tila lnisma en cierto todo de Ia pre-determinacien conformadora para ser una norma ejecutable.
/ modo los produce. Hans Huber ha limado ya tempranamente Ia atención sobre el hecho de
La eficacia objetiva de principio de Ias derechos fundamentales tiende, que Ia necesidad de concretización de los derechos fundamentales - enten-
como se ha mostrado, a Ia universalidad, afecta potencialmente a todos los didos como normas de principio - que resulta de su validez universal, de su
âmbitos jurídicos; ai mismo tiempo no está en si determinada y establecida amplitud e indeterminación no puede confundirse con Ia necesidad de inter-
16
antecedentemente, sino que es abierta en alcance e intensidad, es accesible pretacien . No seria una interpretación tradicional, sino más bien un fenó-
a Ia expansión y ai desarrolio. Con eito se-corresponde bastante en su meno juridico-creativo que va más allá de Ia interpretación, »más atribución
,çstructura a lo que Alexy caracteriza y ha conceptualizado como normas- de sentido que aclaración de sentido«, en cierto modo una atribución de
principios"'. Las normas-principios son mandatos de optimización que contendo »desde lucra.. Huber ha extraido de ello Ia consecuencia de que
pueden realizarse en diferente medida y en ias que Ia medida obligada de re- Ias sentencias de un juez constitucional que coneretizan derechos funda-
alización no selo depende de Ias posibilidades reales de realización, sino mentales seriar »más comparables a una ¢case law» que a una práctica inter-
también de ias jurídicas. Tienen una tendencia normativa a Ia optimización pretativa«'"; bien entendido, no a una case-sentencia, sino a una case-law, a
sin que, sin embargo, estén frjadas a un determinado contenido; son - nece- una ley casuística. Poco puede oponerse a ello. Afádase, por mor dela cla-
seriamente - accesibles a Ia ponderacien. En este carácter de principios se ridad, que esta legislación dei caso, dado que se presente como interpreta-
unen Ia indeterminacien, Ia movilidad y Ia dinâmica; es apropiado para con- cicio de Ia Constitución, time rango constitucional en Ia medida cri que rep-
signar el concepto dogmático fundamental de ios derechos fundamentales, resenta legislación constitucional. Un ejemplo lo ofrecen Ias Sentencias de
ya que puede albergar todas ias funciones de derecho fundamental y, a Ia in- Ia radiodifusión dei TCF sobre el art. 5.1,2 L.F."'. Lo que determinar,
16
versa, permite que tales funciones se desarrollen en él de modo variable . concretizando, es derecho legal-constitucional que progresivamente se am-
En Ia, medida en que los derechos fundamentales adquieren ei carácter de plia"' y que además sorteatLorden federal de eompetençias.
tales normas-principios, se cambia su utilización de Ia interpretación a Ia
concretización. Con tilo se significa una diferencia en el objeto, no simple- b) LaJuncióri teorético-estatal
mente en Ia designación"'. La interpretación es indagación dei contenido y
En Ia funcien teorético-estatal, los derechos fundamentales, en Ia medida en
que encierran un contenido jurídico-objetivo en forma de normas-princi-
pios, devienen normas de cometidos dei poder dei Estado; los fines y los co-
113 Alexy (nota 15), pp. 75 y ss. metidos dei Estado 10 recogidos de esta forma en Ia Constitución devienen
114 En este sentido Georg Mú ler, Privateigenmm heute Zeitschrir foi Schwetaerisches
Recht (ZSchwR) Nueva S uis, 100, vol. 2 (1981), 13 (36 y ss.).
juridico-subjetivamente exigibles.
115 La discusión ai respecto se vé dificultada por el hecho de que en Ia miam se utilizar, dos El siglo XIX bebia dicho adiós Ia teoria de ios fines y de los cometidos dei
conceptos distintos de concretizarão. La concretización se concibe, por un lado, como Estado; tenían ciertamente un lugar en Ia Teoria dei Estado dominante, pero
construccien de premiais, que barca posible Ia subsuneien dei supuesto de hecho a re- no en el derecho dei Estado. El Estado era potencialmente competente para
solver, a partir de Ias normas jurídicas en presencia. Dado que Ias normas jurídicas tie-
nen carácter general y no norman casos particulares, Ia concretización es en este sentido
m elemento intermedio necesario en el proceso de Ia aplicación dei Derecho, una conti-
40). 161; Die Verfassungsbeschwerde,
nuación dela interpretarão con respecto al uso concreto (K. Larenz, Methodenlehre der
116 Huber (nota p.
dei mismo autor, ibid.. pp. 131 y
55.
RaMswissenschaf4 2' ed., 1969, p. 266, nota 1), aun cuando Ia norma a aplicar está su-
ficientemente determinada en au contenido; acertado en esto E. Stein, cri: AK-GG. Intro.
117 Huber (nota 40), p. 161.
118 La sede de ias sentencias sobre radiodifusión y/o televisidn: SSTCF 12. 205 y as.; 31,
ducción 11. amos. marginales 37 y ss. Por otro lado concretización significa el desarrollo
,criativo y conformador, a partir de un principio, de normas jurídicas susceptbles de
314 y ss.; 57, 295 y ss.; 73, 118 y se.; 74, 297 y ss; son de esperar otras sentencias.
apliación, ias cuales dotar, a este principio con un determinado contenido, no descubren
119 Cfr. tambión K.A. Bettermann. Hyperrrophie der Grundrechte, en: dei mismo autor
Smatsrecht. Verfahrenrrerh4 Zivilrecht (rec. de escritos), 1988, pp. 60 y 55.
tal contenido ai realizar dicho principio. En este sentido se entiende aqui, y también en
Huber (nota 40). Ia cõncretización. Sobre ei conjunto tambien K. Engisch, Die Idee der
1 20 1 ). p. 932; Isensee (nota 66), pp. 3 y ss.
Konkreiisierung im Recht und Rechiswissenschaft unserer Zeì4 1953, pp. 75 y ss.
Para e1 contexto véense también Stem (nota

12 6 127

todo y soberano; que fines perseguia y, quê tarear acometia era una-cuestión más, encontraba tanto sus princípios como su conftguración concreta en Ia
dela política"'. Sii se Atriibuye a Ios •d erechos fundamentales-uncontenido ley, era resultado de Ia conformación jurídica por el legislador, ai que le era
jurídico-objetivo en Ia forma deltormas-princípios, esto es; de,-mandatos': de reconocida una competencia originaria de creacidn de derecho.
optimización con validez.universal:que trasciende ala-reiacion'Estado-ciu
,
Una proyección sobre el concepto de Derecho de Kant puede aclarar Ia dife-
dadano,vuelvenentonceslos.fnes'.del Estado queyaseestabanperdiendo
, rencia. Los derechos fundamentales como derechos de libertad frente ai
- como mandatos • de aduación orientados aunfin yreferidos Éumbitos mai Estado abarcan sólamente una parte de Ia defrniciun kantiana dei Derecho.
retines o vitales de -derecha fundamental. Su admtsión y su :ejecuciózt es En ellos no se hace compatible de acuerdo con una ley general de Ia libertad
constitucionalmente obligada -.eolrun- margem dee eonfiguraeiónenel tipo y a Ia libertad de uno con Ia de otro eu términos generales, sino unicamente a
el modo de ejecución Yenlamedidaenqueestos matrdatosdeatmiación, Ia dei ciudadano particular con Ia dei Estado. La cualificación adicional
se encuentran en los der ~'fmdamentales ya no,serán únicámenteexi
, como normas fundamentales objetivas o decisiones de valor bate que los
gibles con respecto ai pnpceso de, Ia ébnstrucciónde ~la:voluntad . politiaat
- derechos fundamentales cubram por completo Ia defnición kantiana y con
sino que junto a cila e independientemente de'ello serán-lambão 'exigibks ello el âmbito dei Derecho't'. Consiguientemente Ia Constitueión deja de
juridico-subjetivamente; ia.realizaeión delas-tareas dei Estado,-hasta donde ser Ordenamiento jurídico fundamental dei Estado para convertirse en Or-
alcanzan losmandatos -deactuación, es, exigible comorealizaelén'dederá denamiento jurídico fundamental de Ia comunidad. EI ordenamiento jurí-
cho fundamental. .. .. . c-.: dico en su conjunto ya está contenido - ai nivel de Ias normas-principios
con tendencia de optimización - en Ia Constitución. Solo necesita de Ia
-+1x ~~.

AI respecto debe observatselo-siguiente: con lairkaciaobjetiva deprintá-


pio de los derechos'ftndàrnentales irradiándose'entodos -lósámbitovdei ,gpuretizactQn
Derecho, tales derechos'dejan de- ser'principios'y-.garatNias en ta relaclóh Ahora Ia función de conformación jurídica dei Estado - tradicionalmente uca
Estado-ciudadano para: transformasse en principies superiores del'Oidena- campo privilegiado de Ia política y de Ias discuaiones políticas - ya está rea-
miento juridico en su conjunto. Este está pumwdeeist íy Ia premisa~nace- lizada en tanto que incluída en los derechos fundamentadas fortalecidos en
saria para el contendo juridióo-objetivo de lós~deiedhósifundatitentales'-T . su vigencia. Lo sustancial y principal dei Ordenamiento jurídico ya está
Si se parte de esta premira, Ia eficacia de,pritrcipiã dolos derechostimdà- contendo; en forma de cobertura, en Ia Constitución, en sus normas objeti-
mentales es Ia conseeuencia necesaria. Los~derechos fundamerttales clást- vas de principio. Existenpiertamente estadios de concretización en lua que
cos eran por el contrario más comedidos; querian desde un principio única- se encuentran el legislador, ei aplicador de Ia ley y el Tribunal Constitucio-
mente afectar a un sector dei Ordenamiento juridico, erigiéndoseen él--como nal; todas estas concretizaciones se encuentran ai abrigo dei principio de
i nstitutos jurídicos, institutos de-garantias concretas de Ia libertad en Ia re- proporcionalidad, principio de vigencia acuradamente universal e interpre-
lación directa Estado-ciudadano'2 s.'El Ordenamientoajuridico;'por lo de- tado siempre en cada caso por el Tribunal Constitucional.

c) La funcián teorético-constitucional

121 Por mochos G JeWnek (nota 7), pp. 236-239, 474 y ss.: K Hespe, Die Siaatszweckleh- Con alto estamos en Ia tercera función, Ia teorético-constitucional. Consiste
' '
ren In de, Staatsrechtsleh,e des 19. Jahrhundens,'1964, lqs. 17'yas., 67y is.'
122 Esto aparece claramente et, h concordantedefensa de Ia eftade objetiva-&principio de en Ia transformación de Ia relación entre legislación y jurisdiccián constitu-
tos derechos fundamentales Nevada aa rabo por Grimm (cote 46h p. 45. • La premisé.de cional.
que los derechos fundanentales som normas matFriales de rapao supremo de/ ordena- Debido a Ia eficacia de principio jurídico-objetiva de los derechos funda-
miento juridico • (subrayadõ por ®i, E.-W- R,) y trino pães deëéii ser tomados em serio
ya no se fundamenta, 'es válida • lisa y Ilanamente. La nada infrecuente observaciõn de mentales se produce - desde un punto de vista tipológico - una coordina-
que con Ia eficacia objetiva de principio de los derechos fundamentales se recuperaria de ción y aproximación de Ia construcción dei Derecho parlamentaria y de Ia
nevo su significado originario solo es relativamente acenada. La eficacia de principio realizada por Ia jurisdicción constitucional'''. La primera deja de ser crea-
existente en Ia época de Ia Revolueidn Francesa y selei inicies dei SIglo XIX era una
eficacia que se redizaba primeva y unicamente por el legislador, que no le veria dada a
este como una vinculación juridica.
123 Veane ai respecto C. soltura (nota 9), pp. 163 y ss.: L: F- Aubert; Traite de droliconsti-
mtionnel suisse. 1967, pp; 626-630. También partia de éstu la ponencia escrita sobre el
proyceto de Ley Fundamental en e1 Pleno dei Consejo Pariamentario: Presentada para 124 Vease también Isensee (nota 66), pp. 46 y sig., ciertamente sin esa problematizacion.
los dereehos fundamentales por el Diputado Dr. v. Mangoldt, cfr. alIl 5-ysig. En el
125 Veanse por ejemplo tas observaciones de U. Scheuner, Verfaasungsgerichtsbarkeit und
Cesetzgebung: DõV 1980, pp. 473 (476).
mismo sentido Klein (nora 100),pp 69y sig

12 8 129

ción jurídica originaria y se vê degradada a Ia concretización, Ia última deja creación y aplicación dei Derecho. EI concepto dela división de poderes ca-
de ser aplicación interpretativa dei Derecho para ser elevada ala condición racterístico dei Estado constitucional europeo-continental, concepto que
^^h^e Rt^da "*r' ^e sep;e-
de coneretización juridico-creativa. descansa en Ia clara distinción entre creación y aplicación dei Derecfio y era
su disposición organizativo-institucional, resulta ura tanto desconalmesto. El
o mización semente t Tribunal Constitucional deviene tara órgano político (no politico-partidista)
más fluente, ura areópago de Ia Constitución; el extremo dela soberania,, dei
IaÈ *`
„osfu #:.
e pue que dispone por su competencia para decidir era último término cora carácter
S's vinculante, se extiende. La_cuestión que a elo se conecta es Ia de Ia legiti-
tpgptsler2 À la ndtc) so04
cion' itát`iva anterior $± le- mación democrática dei Tribunal Constitucional. LSeráu Ias elecciones de
E ç; fnanera Magistrados dei Tribunal Constitucional, referidas a Ia conformación dei
ora Ordenamiento jurídico, um importantes o más queias elecciones a Ia Dieta
rçbuval Federal o a Ias federadas?; Ly debe ser asi?. LSc encuentra, preguntado de
otro modo, Ia dogmática de los derechos fundamentales en el camino cor-
recto?

VI. iSe encuentra Ia dogmática de tos derechos fundamentales en el co-


mino correcto?
or.
El resultado es, junto a Ia progresiva superposiciónjuridico-constitucional Cora ello se plantes Ia cuestión dei er(juiciamiento dei desarrufo expuesto
de Ia especificidad de los sectores particulares dei Derecho, ura cambio en Ia de Ia vigencia de los derechos fundamentales LSe evidencia era Ia cualifica-
ordenación de tos poderes y una traslación dei centro de gravedad entre ción y desarrollo de los derechos fundamentales como norma objetiva de
ellos 12 B. Se produce un resbaladizo transito desde el Estado legislativo parla- principio, rebasando su carácter de derechos subjetivos de libertad, una
129
mentario hasta ei Estado jurisdiccional de justicia constitucional . Dicho conquista, incluso Ia culminación dei Estado de Derecho; se. lega así ala
trânsito se realiza por Ia via dei desarrollo de los derechos fundamentales ruptura final dei primado dei derecho frente ala política, que hay que asegu-
como normas objetivas de principio y de Ia competencia dei Tribunal Con- rar y estimular?. iO aparece este camino como una irrupción era Ia estructura
stitucional para su concretización. La tarea dei TCF deja asi de serjurisdic- democrática dei Estado, como un perjuicio gravoso de Ia función dei Parla-
cián aplicadora dei Derecho para convertirse en jurisdictio relativa a Ia mento elegido por el Pueblo de conformar el derecho y Ia legislación, era
Constitución era sentido antiguo 1 30, jurisdicto anterior a Ia separación entre cuyo lugar se introduce de manera progresiva un gouvernement des juges
constitutionnels ai que hay que poner término?.

a) La necesidad de ura planteamiento alternativo de ta cuestión


126 En Ia teoria suiza dei Derecho dei Estado tampoco se presta a esto grau atención. Cierta-
mente no argumenta al amparo de una jurisdicción constitucional completamente desar-
roilada: el ordenamiento juridico suizo no conote una competencia para el control con-
La cuestión se formula aqui de manera alternativa. Pero Les necesario for-
stitucional de leyes federales, de macera que Ia supremacia de Ia Constitución permanece mularia de esta forma?. LNo existen soluciones firmes (medias) que con-
sin sanción. Georg Maller (nota 114), p. 45 parte de Ia base de que el legislador tisne
que determinar en detalle, desarrollar y perfeccionar los derechos fundamentales - enten-
trarresten ei mostrado desarrollo senalado bacia el Estado jurisdiccional de
didos como opciones objetivas de valor -, con lo que »tiene que proceder metódica- justicia constitucional sin reducir o incluso suprimir con ello Ia eficaciajuri-
mente de forma similar a un aplicador dei derecho.. dico-objetiva de principio de los derechos fundamentales como elemento
127 Véase supra V a) pp. 62 y sig.
1 28 AI respecto también Chr. Gusy, Das Bundesverfassungsgerichi ais poütischer Faktoc
formal de nuestro Ordenamiento jurídico?. Se hora hecho intentos para tales
EuGRZ 1982, pp. 93 y ss.
soluciones. Deben mencionarse Ias demandas, muy discutidas era los últi-
1 29 E:W. Bõckenfórde. Gerar und gesetzgebende Gewalt, 2 • ed., 1981, p. 402. mos anos, en favor dei judicial self-restraint, de una limitación juridico-fun-
1 30 Veanse ai respecto H. Quaritsch, Staat und Souverdniidt. 1970, pp. 138 y ss.; D. Wyduk-
kel. Princeps Legibus Soiums, 1979, pp. 76 y ss. cional de Ia jurisdicción constitucional y de retomar Ia densidad dei eontrol

131
13 0

de Ia jurisdicción constitucional en el sentido de una distinciôn entre norma tado que es dificilmente compatible - si se toma en serio Ia intención nor-
de vinculación y norma de control. Estos intentos no son, sim embargo, ca- t mativa de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio -
paces de solucionar el problema. con e1 art. 1.3 L.F.O3 49
La postulación del judicial self-restraint 1 71 traslada el problema unicamente s s~p Ridos n_ un_ aMr -,
aI campo de Ia dogmática juridico-constitucional y del método judicial, Princigios,-dee


donde permanece irresoluto, al âmbito dei ethos judicial; alli permanece de t
forma puramente subjetiva, sin parâmetro aprehensible y consecuentemente
sin poder ser objetivada. El resultado seria el tener que estar a cada caso, cons4tucional.
según Ia valoracjón subjetiva del impem moral, pero sin un principio demos- Tampoco parece viable Ia reconsideración de Ia densidad judicial de control
trable' 73 recurriendo a Ia distinción entre norma de vinculación y norma de control.
La idea dela limitación juridico-funcional 13 se enreda en si misma. La fun- Fracasa en Ia propia Ley Fundamental. Hasta-donde àlcanza Ia vinculación
cián de Ia jurisdicción constitucional no puede determinarse con indepen- establecida por ei art. 1.3 L.F. de todas Ias funciones estateles, incluido el
dencia de Ias competencias que le sor, aatribuidas, sino solo a partir de ellas. poder legislativo, a los derechos fundamentales, esta vinculación, de
Por lo tanto lo que interesan son Ias tareas y los cometidos establecidos en acuerdo con el art. 93 L.F., debe ser exigible ante Ia jurisdicción constitu-
n cional. En todo caso se puede fundamentar una prerrogativa - limitada - de
Ia Ley Fundamental
_~M _M90,4 ~ valoración dei legislador' 16 o un margen - igualmente limitado - de enjuicia-
arantirar al x er!.
amhlàA
, , — fitndamnnlal cp,II t miento en Ia aplicación de conceptos constitucionales indeterminados''.
La solución del problema no se encuentra ahí.
1;4
~UM.00
-1
dg, notmattvu á j t[es;
cJa& del. TF,141m81. ' ojlal b) Las posibilidades alternativas
ser uido tnodrapte el recur, dj.-
les. Lá construción yla iion .enloeratlcas de Ia Con ello vuelve Ia pregunta formulada al principio. La expansión de ia vi-
vo untad por e argamento están asi fijadas y limitadas en su función por Ia gencia de los derechos fundamentales, tal y como se ha realizado a través de
propia Constitución. En todo caso resta el recurso a Ia formalidad judicial y los derechos fundamentales como normas objetivas de principio/decisiones
ala »judicialidada en Ia observancia delas tareas atribuídas 11 . Pero también axiológicas, no puede darse - si se ejecuta bafo el régimen de una jurisdic
este argumento es ambivalente. Si se intenta limitar el conocimiento y el ción constitucional - sin Ias cambios en Ia estructura constitucional que de
control judiciales a aquéllo que en Ias derechos fundamentales como nor- ello resultan. Si se quiere lo uno ha de quererse también lo otro. Y a Ia in-
mas de principio está materialmente determinado y es por ello-accesible a Ia
cognición judicial en el sentido tradicional, entonces estos derechos se con-
vierten rapidamente en simples normas finalistas que tienen en lo sucesivo 135 Vease ai respecto R. Alexy, Grundrechie ais subjektive Rechie und ais objetava Mrm:
carácter programático y que en su desarrollo apenas son controlables fuera Der Staat 29 (1990), pp. 49 (51 y ss.); en Ia Ley Fundamental um eficacia .progtamá-
de los supuestos de negligencia arbitraria (inactividad evidente); un resul- ticax o de principies de Ias derechos fundamentales es también um forma determinada
de su vigencia jurídica, que, como ml - de acuerdo con [os ans. 13; 93.1 nacos. 2 y 4;
1 00.1 L.F. - es exigible judicialmente. Por elo, no es trasladable ai ordenamiento jurí-
dico dela República Federal Ia teoria - expuesta por 1. P. Militar, Elemente einer schwei-
zerischen Grundrechistheorie, 1982, pp. 46 y ss. - de Ias distintos estrados de normas.
131 Cir. por ejemplo M. Kriele, Recht und Politik in der Verfassungsrechtrprechung NJW de derechos fundamentales con Ia correspondiente distinción y coordinación de su efica-
1976, pp. 777 y ss. cia vinculante respecto de diferentes órganos dei Estudo (al respecto cambies, R. H. Rhi-
132 También critico K. Nesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerlchisbarkeia en: now, Grundrechistheorie, Grundrechispolitik und Freiheltspolitik en: Libro-Hamenaje a
Libro homenaje a Hans Huber, 1981, pp. 261 (264, 271). Bens Huber, 1981, pp. 427 y as.).
133 G. F. Sehuppert, Funktionellrechdiche Grenzen der Verfassungsinterpretation, 1980; 136 AI respecto F. Ossenbfihl, Die Kontrole von Tatsachenfeststellungen und Prognoseent-
Nesse (nota 132), pp. 261-272; K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgerichi, 1985, pp. scheidungen durch das Bundesverfassungsgerichi, en: Bundesverfassungsgerieht und
220 y ss. Grundgesetz, vol. 1, 1976, pp. 458 y ss.; Nesse (nota 132), p. 270; STCF 79, 127 (151 y
134 E: W. Bockenfõrde. Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandsaufnahme una 1 sig., 153 y sig.) - autonomia Iocal.
Kritik: NJW 1976, pp. 2089-2099; Scheuner (nota 125), pp. 478 y sig.; Schlaich (nota 137 Cfr. STCF 72, 330 (399) - compensación fmanciem de Ias Estados de la Federación;
133), pp. 222 y sig. 127; además A. Rinken AK-GG, Ari. 93/94, numa. marginales 80 y sa.

13 2 133

versa. Quien mantiene Ia función decisiva dei Parlamento elegido por el fundamentales con rango constitucional, sino como principios de Ordena-
Pueblo para Ia creación dei Derecho y quiere evitar una reforma progresiva mientos parciales en los que se conforma el contenido material, referido a
de Ia estmctura constitucional en beneficio dei Estado jurisdiccional de jus- objetos y problemas, de derecho fundamental y Ia referencia a Ia dignidad
ticia constitucional debe también mantener que los derechos fundamenta- dei hombre. De este modo se construye una cultura jurídica madura y flexi-
les - judicialmente exigibles - »sóloe son derechos subjetivos de libertad ble. Los derechos fundamentales reclamables judicialmente se refletem y
frente ai Estado y no, ai mismo tiempo, normas objetivas (vinculantes) de se limitan a Ia relación directa Estado-ciudadano y determinar como tales
principio para todos los âmbitos dei Derecho' 38 . Se hace asi necesario ojear un âmbito parcial dei Ordenamiento juridico'w, pero na el Ordenamiento
Ias consecaencias andadas a una u otra alternativas. juridico en su conjunto. ,
EI puno problemático de esta alternativa son, evidentemente, los - temidos
// I. Si los derechos fundamentales vuelven a ser considerados como dere- - »plumazos dei legisladora, los cuales podrian hacer que se convirtieran en
chos subjetivos de libertad en Ia relación directa Estado-ciudadano, sus de- »maculaturaa dichos principios jurídicos y Ia confguración concreta, por
nominados contenidos jurídico-objetivos no pierden globalmente toda efica- ellos conformada, de una materia jurídica. LContinúa siendo éste el central
cia de orientación para el legislador, peco quedar, sim exigibilidad judicial y y verdadero peligro?. La pregunta no es solo retórica.
sim Ia fijación concretizadora con efecto vinculante para el legislador por el
Tribunal Constitucional. La legislación conserva Ia función de Ia transfor- 2. Si, por el contrario, los derechos fundamentales se mantienen como
mación originaria de principios éticos y políticos (principios juridicos) en 1
normas (objetivas) de principio y se desarollan como tales, es inevitabie Ia
derecho aplicable, susceptible de ejecución; Ia fuerza creadora de Derecho progresión continua bacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucio-
de Ia ley, de Ia que hablaba Otto Mayer", recupera su significado anterior. nal. Ciertamente Ia jurisprudencia constitucional puede intentar dejarle ai
La »lucha por el Derecho< se libra primariamente en el Parlamento y en Ia legislador casuisticamente un amplio margen,, pero estructuralmente le
discusión parlamentaria, acompanada por Ia opinión pública y por su parti- queda una amplia posibilidad de ataque. Si los derechos fundamentales re-
cipación, no ante los limites dei TCF. Los contenidos juridicos sustancia- presentar normas-principies con tendencia de optimización, el Tribunal
Constitucional está obligado a dar también aplicación ai contenido norma-
tivo que en ellos se encuentra. d, S,6ieei<;nn e d ~nnerettz r•t ún
les, de los que vive todo Ordenamiento jurídico, no desaparecer, pero cam-
biat de lugar. Se ubican en los principios jurídicos de los âmbitos singulares
Derecho (en mi época de estudiante se hablaba todavia mucho de tos princí- çión quee de ahí resultar no permanecer, sin e.nhawn .

pios jurídicos dei Derecho administrativo, dei Derecho penal, dei Derecho íàçton ordu)ana, s)nn sspres _
Y '

'de ia efi
icaca objetiva piniio
procesal, éte.; en el interin se han vuelto prácticamente insignificantes y han Clóri dela ÇQnctitnrmn y [j en.por

rps-gç9 45mad9s
sido sustituidos por los principios constitucionales de los singulares âmbi- dercp delos4eteghQs
. , z,
to agi'a una creciente pre-determinación de loç
tos dei Derecho)
de obaerv ç ç dsdhómór (art. 1.1 L.F.), que constituye Ia rMInados y con forma de principios de 1a µ. ' tu aumenta progresiva-
moral jurídica de Ia comunidad - idea de G. Dúrig que no hay que abando- 1 mente ló pre-establecido'normativamente en y a partir de Ia Constitución.
nar. Talps principios bali de ser asegurados y desarrollados, transformando Es también inevitable que aumente el número de concretizaciones y que una
también el nevo derecho legal, por los Tribunales supremos federales en coneretización Ileve en cierto modo en si a Ia siguiente. El canino; una vez
comunicación y colaboración con Ias correspondientes disciplinas de Ia recorrido, está sujeto, como todo trabajo dogmático-jurídico - a Ias exigen-
Ciencia dei Derecho. No, sim embargo, como concretización de derechos

1 40 No parece correcto que lua problemas de concurrencia, irradiaeión y ponderación solo se


den en Ia relación de derechos fundamentales Estado-ciudadano. En te medida en que los
138 Por eito no importa hasta que punto ias funciones de derecho fundamental aparecidas en
derechos fundamentales son limitables por ley, el legislador dejaria de estar vinculado ju-
el interin pueden construirse también en el sentido de una defensa de intervención y con
ello de acuerdo con Ia forma dei Estado de Derecho y dei derecho de defensa, tal y como ridicamente en su establecimiento de fites por [os derechos f indamentales como normas
de principio/opciones de valor; seria, por el contrario, libre en tanto se moviem en el
aparece en Schlink (nota 111), D. Murswiek, Die staatiiche Verantworiung fvr die Risi.
marco de establecimientos justificables de objetivos, en el sentido dei bien común. El
ken der Technik, 1 985, pp. 88 y ss y G. Ldbbe-W.111`, Die Grundrechte ais Eingrii fsab-
wehrrechte, 1988, pp. 69 y ss. Esto unicamente afecta a un problema de constmeción, no 1 examen de Ia proporcionalidad encontraria de nevo ti ponto filo de referencia en el fio
ai problema material, y puede encobrir a este último. dela ley y su tercer estadio, abstracción hecha dei supuesto dela desproporción maoi<es-
ta, dejaría de ser punto de partida para cuestionar Ia regulación como tal.
1 39 Otto Mayer, Deursches Verwafmngsrechi, vol. 1, Y ed., 1924, pp. 64 y ss.

13 4 135

pias de Ia consistencia y de Ia consecuencia y Ia ciencia de los dictámenes y objetivas de principio, de Ia realización ahi subyacente de Ia idea de los de-
de Ia representación procesal hace lo propio para estimular y requerir este rechos fundamentales, etc.
proceso. Tara oç -hç pasarse por altoique Ia cada vez más fr%)kg t4apli-
~ad CA 1 4e siones concretizai as
-
camgndal tnn'ncinin ria n);o, q ", c) La alternativa de Ia concepción de ta Constitución
ponderadoras dal Tribunal no de a hbre rasgos âmbito de dwAsio4Y.con-
,

fi_guracton que - ue acuar pj, ráçter_ - tp ' dai La alternativa aqui expuesta en sus consecuencias no es sólo tal para Ia dog-
y
com ~ ri'nè"rn `Tieig~.=r'. ~dr, a uáa sólucion~co eCtá_ e e atengfl en
sino
-

mática de Ias derechos fundamentales, sino que afecta también ai entendi-


coes de unafotmr,_a„pr sorri no> atmc te adecus,a~aç d
n ~j
+

Óno y miento de Ia Constitución. O es Ia Constitución, en Ia medida en que orga-


p~ug çs eQg kcgp
14
tu ciS~nales '. ire modo la fed de IgeM niza Ia vida politico - estatal y regula Ia relación Estado-ciudadano, an orde-
alm~n+. . hnrw ~ar -~r~laÁnr .n,~n,c~nlp ç~g~~ . namiento-marco 1 43 , y entonces no contiene ya cri si el material que conduce
~;

CIUO COnsbfisei
sn ni o bten mas m tia e! tearetndrt ay esto a su_poder de configura- a a una armonización de Ias distintas posiciones jurídicas entre si, sino que
`er'echo - d ae cd vez más en el papei un poderrrregf nérita,_
te
"` `-éh c
incluye unicamente determinadas claves, especialmente posiciones de de-
fessa e hitos específicos en reacción a Ia injusticia experimentada. No es
Todo esto se Ileva a cabo como auténtica interpretación dei contendo de Ia entonces un fundamento dei Ordenamiento jurídico en su conjunto. A ello
Constitución, y Ia extensión y enriquecimiento de este contendo amplia ai se corresponde el entendimiento de los derechos fundamentales como dere-
mismo tiempo Ia competencia dei Tribunal Constitucional. A ello se abade chos subjetivos de libertad dirigidos a Ia defessa frente al Estado. O Ia Con-
que Ia realización de Ias posiciones de derecho fundamental enriquecidas de stitución es el orden jurídico fundamental de Ia comundad en su conjunto.
este modo en su contendo soo exigibles judicialmente de forma individual. Entonces es lógico, incluso necesario, que todos los principios dei Derecho
Esto se encuentra en Ia lógica dei tamiso andado. El proceso politico de- y todas Ias posibilidades de compromiso para Ia conformación dei ordena-
mocrático pierde asi en importancia. Hasta donde alcanza el contendo de mientojuridico estén ya in nuca contenidos en ella. Es entonces una Consti-
los derechos fundamentales, Ia eficacia objetiva de principio de los derechoss tución dirigente que fuerza a Ia realización de los principios básicos en ella
fundamentales que se irradia en todos los âmbitos dei Derecho y que se bate contenidos. A ello se corresponde un entendimiento de los derechos funda-
cada vez más fecunda, ya no depende decisivamente dei proceso político de- mentales como normas objetivas de principio que actúan en todos los ámbi-
mocrático, de Ias soluciones que en él hayan de encontrarse o estipularse; tos dei Derecho. Las consecuencias para Ia función dei Tribunal Constitu-
tal proceso puede ser eludido o sustituido. Hay que tendo en cuenta cional soo evidentes: si Ia Constitución se limita a establecer un marco, ai
cuando se habla dei desarrollo de los derechos fundamentales como normas Tribunal que time que garantizar Ia Constitución le está vedada por princi-
pio Ia intervención en el proceso de Ilenado de dicho marco, especialmente
Ia determinación de Ias posiciones juridicas singulares'". Si Çn ~óp
141 Esto es decisivo para Ia efiacia resultante dei principio de proporcionalidad como man- eorden jurídico fundamental de Ia comunidad,S . ..i ena un ,~ltpcign diti.,
dato constitucional (cfr. STCF 19, 342 1348 y sig.]). Los mandatos y Ias paibilidades gente universal, entonces es tambien fugción.dei, TV p2LCpnstitucional.la
de ponderación que condene estás sujetos - aun cuando no otros ulteriores parâmetros
de ponderación - ai completo control de los Tribunales. EI resultado es una autêntica re- determinacion de Ias posiciones jurídicasstngi4ares t cri Ja medida4mque se
se m de jurisdicción (constitucional) que en ta práctica se aplica uno vetes de forma ri- trate de contenidos juridicos sustanciales; dádg. 4 jos,pre-establecidos
gurosa y ouras; no tanto. constitúcio fales soo indeterminados e~~_ , sti.uciopah sC..cim-
1 42 ad ess llevadopgr.su ' _expe - ia en el Qrib se ma-
estab los pligros aqui subyacentes coo progresiva claridad. Véne Hesse (nota vierte, en_su labor de.conctetización de stialcance, de, modo especifico. en
132), p. 270; dei mismo autor, Voz Gundrechte, en: Staarslexikon, ed. por Ia Sociedad el setorr de.la.Constitución.
s

Gõrres, 7-ed.. vol. 2. 1986, pp. 1116 y sig.; dei mismo autor (nota 52), pp. 24-30. El
uniu ' 1 recomendado o' pada y primariamente al cilisl ua

n
143 Bõcáenfõrde (nota 134), pp. 2098 ysig.; Wahl (nota 55), pp. 502-508; dei mismo autor
(nota 142), p. 407.
1 44 Wahl (nota 55), p. 507, habla de Ia »distancias que la Constitución (y consiguientemente
nfra en el Indicaciones en esta direcm en
tambien lajurisdicción constitucional) mantiene con el derecho Legal.
270. Cfr. también R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die
Selbstóndigkeit des Gesetzesrechtm NVwZ 1984, pp. 401 y ss.

13 6 137
1

d) La cuestión decisiva
1
Con esto se han desarroilado suficientemente Ias alternativas. La cuestión
decisiva de Ia que se trata consiste, en último término, en si bafo el punto de
vista de Ia democracia y dei Estado de Derecho debe corresponder a Ia li-
bertad politica y ciudadana el conformar el ordenamiento jurídico en lo que
afecta a sus contenidos sustanciales. tSe confia para esto el ciudadano ai le-
gislador parlamentario elegido o se confia ai Tribunal Constitucional?. La
dogmática de los derechos fundamentales decide, según el camino que
ande, sobre esta cuestión. Deberia ser también consciente de ello.

13 8

También podría gustarte