Reconocimiento de la circunstancia de marginalidad en el código

penal colombiano

María Helena Luna Hernández

Universidad Eafit
05 de abril de 2019

Maestría en Derecho Penal

Juan Oberto Sotomayor Acosta

1
 Resumen

La corresponsabilidad penal constituye una noción del delito que trasciende la responsabilidad
penal del individuo, extendiendo el ámbito de reproche al accionar conjunto de la sociedad y el
Estado, a la vez que reduce o excluye la responsabilidad del sujeto. El reconocimiento de esta
responsabilidad compartida se encuentra de forma implícita en las circunstancias de atenuación
punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal colombiano, cuyo denominador común
subyace en el fenómeno de la marginalidad. Esta situación personal del individuo determinará el
grado de reproche sobre la conducta desvalorada, ya sea porque se le atenúe o exima de
responsabilidad penal, lo cual dependerá del análisis sobre las circunstancias del sujeto en relación
con su entorno, es decir, su ámbito de autodeterminación, su vulnerabilidad para ser seleccionado
por el sistema penal, y la legitimidad del Estado para exigir una conducta alternativa en un caso
concreto.

Palabras clave

Corresponsabilidad penal, Estado social de derecho, culpabilidad, derecho penal, vulnerabilidad,

selectividad, autodeterminación, legitimidad.

Abstract

Criminal responsibility is a notion of crime that transcends the individual, extending the scope of
reproach to the joint action of society and the State, while reducing or excluding the responsibility
of the subject. The recognition of this shared responsibility is implicit in the circumstances of
punitive attenuation enshrined in Article 56 of the Colombian Penal Code, whose common
denominator lies in the phenomenon of marginality. This personal situation of the individual will
determine the reproach to the devalued conduct, either because it is mitigated or exempted from
criminal responsibility, which will depend on the concrete analysis of the circumstances of the
individual in relation to his environment, that is, his scope of self-determination, their vulerability
to be selected by the penal system, and the legitimacy of the State to demand a certain behavior in
a specific case.

2
Keywords
Criminal responsibility, Social State of Law, culpability, criminal law, vulnerability, selectivity,
self-determination, legitimacy.

Tabla de Contenidos

Introducción…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 4
Mapeo de la marginalidad colombiana
Breve contexto internacional……………………………………………………………………………………………………………………7
Colombia, un país de vergonzosa desigualdad
Distribución de tierras………………………………………………………………………………………………………………………………8
Marginalidad: definición estipulativa…………………………………………………………………………………………………….15
CAPÍTULO I
Perspectiva constitucional de la circunstancia de marginalidad en el código penal colombiano
…………..¡Error! Marcador no definido.
1.1. Artículo 56 del Código Penal colombiano. Condición de Marginalidad ....................................... 21
1.2. La igualdad, la justicia material y la supresión de la marginalidad como obligación y garantías del
Estado Constitucional…………………………………………………………………………………………………………..…..……….25
CAPÍTULO II
Fundamento de inculpabilidad y culpabilidad disminuida por la circunstancia de marginalidad. Nociones
de corresponsabilidad penal .................................................................................................................. 32
2.1. Juan José Bustos Ramírez. La responsabilidad del hombre como actor social .......................... 35
2.1.1. Eugenio Raúl Zaffaroni. La vulnerabilidad selectiva como elemento de culpabilidad…. ........ 39
2.1.2. El sujeto social como punto de encuentro ............................................................................ 46
CAPÍTULO III
Criterios generales de aplicación normativa de la circunstancia de marginalidad
3.1. Corresponsabilidad penal del Estado y sociedad ......................................................................... 51
3.1.1. Corresponsabilidad estatal por aporte en la situación de vulnerabilidad............................... 52
3.1.2. Contribución al Injusto- Criminalización ilegitima. ................................................................ 54
3.2. Conclusiones............................................................................................................................... 59
Bibliografía. ...............................................................................................................................................

3
 Introducción

Colombia es un país donde las condiciones de pobreza y exclusión de gran parte de la población
aumentan sus probabilidades de selección por cuenta del sistema penal, así como la persecución y
juzgamiento de ciertas formas de criminalidad. En este contexto es relevante determinar, a partir
de la dogmática penal, cuándo es posible incluir como eximente de responsabilidad penal la
circunstancia de marginalidad consagrada en el artículo 56 del Código Penal Colombiano.

Para lograr tal propósito, en un primer apartado se dará cuenta de las cifras y mediciones sobre
situaciones de pobreza y exclusión en el contexto colombiano, integrando dicha estadística en los
supuestos de la marginalidad como fenómeno social y derivando una definición estipulativa sobre
este concepto.

En el capítulo inicial se abordará la recepción de la circunstancia de marginalidad en el Código

Penal colombiano y su integración con el ordenamiento jurídico nacional, especialmente en
relación con la Constitución Política y los principios del Estado social de Derecho, así como los
contenidos en tratados internacionales suscritos por Colombia.

Posteriormente se expondrán razones para propugnar la exclusión o atenuación de la

culpabilidad en circunstancias de marginalidad, para lo cual se aprehenderán los presupuestos de
corresponsabilidad penal derivados de la teoría del sujeto responsable (Bustos & Hormazábal,
1999, 311-337), así como la denominada culpabilidad por vulnerabilidad (Zaffaroni, E.; Alagia,
A.; y Slokar, A., 1998, 648- 683). Teniendo como base tales fuentes, se dará cuenta de la noción
de responsabilidad penal compartida, concebida como el aporte conjunto de la sociedad, el Estado
y el individuo en la comisión delictiva o en sus causas generadoras. Esta verificación de
corresponsabilidad penal se ubicará y desplegará al interior de la categoría dogmática de la
culpabilidad, específicamente en su componente de exigibilidad, diferenciándosele del principio
de culpabilidad acogido en la normativa nacional y al que también se hará referencia de forma
4
diferenciada. Finalizando tal exposición, se propondrá la concreción o fundamento jurídico penal
de la circunstancia de marginalidad contentiva en la normativa penal colombiana.

Abordar la temática propuesta responde a la necesidad de colmar la carencia de desarrollo

dogmático sobre la circunstancia de marginalidad extrema y su tratamiento jurídico penal en el
contexto colombiano, teniendo en cuenta que no existe delimitación de su ámbito de configuración
en la jurisprudencia nacional, esto es, la posibilidad de eximir la responsabilidad penal cuando se
pruebe el condicionamiento delictivo derivado de la circunstancia objeto de estudio. Todo ello
adquiere relevancia social, así como implicaciones prácticas respecto de la punibilidad y los
criterios graduales de la misma, al constatarse determinados supuestos fácticos.

De esta forma, resulta necesario que, bajo el modelo de Estado constitucional y democrático de
Derecho acogido por Colombia, cuyo conjunto normativo reconoce como su fuente de
legitimación el respeto a las normas constitucionales, se cuestione permanentemente la forma
como el órgano legislativo configura el ius puniendi, es decir, el sistema de normas que prevé
delitos y sus consecuencias jurídicas.

Asimismo, cuando el ejercicio pleno de las libertades fundamentales y la dignidad humana se

consideran principios rectores del Estado constitucional, surgen tensiones frente al ejercicio
legítimo del poder punitivo del Estado. El derecho penal no solo no es ajeno al proceso de
constitucionalización del derecho, sino que por su influjo sobre el ejercicio de las libertades y por
su posible afectación a la dignidad humana, se constituye en una rama del derecho público
particularmente sensible a la incorporación de estándares de constitucionalidad. La discusión ya
no radica en el respeto a la legalidad o a la irretroactividad penal, sino en problemas de
proporcionalidad y legitimidad, en general con las normas penales que configuran o restringen
derechos fundamentales.

Para llevar a cabo el estudio propuesto, se valió de un método principalmente descriptivo,

mediante elementos de orden inductivo y deductivo, pues si bien el desarrollo teórico de la

5
categoría dogmática de la culpabilidad se deriva a partir de principios y nociones generales del
derecho penal y constitucional –deducción-, el análisis puntual del contexto colombiano en
relación a las circunstancias atenuantes consagradas en el artículo 56 de la Ley 599 del 2000
requerirá de la consideración concreta de supuestos fácticos – inducción-.

Para realizar esta tarea se utilizarán preferentemente fuentes primarias, especialmente las obras
de Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan Bustos Ramírez, así como un conjunto de obras secundarias, en
su mayoría de origen hispanohablante. Aunado a esto, se realizó una pesquisa jurisprudencial de
las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, que han abordado la
disposición del artículo 56 del Código Penal colombiano para sustentar la disminución de
responsabilidad en casos concretos, o la delimitación conceptual de la circunstancia de
marginalidad como atenuante. De manera conjunta, se tendrán en cuenta los criterios
interpretativos de la Corte Constitucional en relación a derechos fundamentales que deberán
reafirmarse o limitarse, de acuerdo a la aplicación normativa de la circunstancia de marginalidad
expuesta.

Finalmente, entre la dogmática jurídico penal y su aplicación práctica, existe un espacio de

anclaje para la realidad social y el contexto a desarrollarse, tal como a continuación se esboza.

6
 Mapeo de la marginalidad colombiana

Breve contexto internacional

La desigualdad social y económica en Colombia y el mundo podría representarse en una

relación de 4 a 1, correspondiendo ese 4 para el 1% de la población mundial.

Colombia, como si siguiese los imperativos internacionales, es un duplicado a escala de la

redistribución de riqueza en el globo terráqueo, pues se replica la abismal desigualdad en ambos
escenarios. El más reciente informe Oxfam1 sobre desigualdad revela datos alarmantes, tan sólo 8
hombres concentran la riqueza que, en la misma cantidad, deben compartir otros 3600 millones de
personas en todo el mundo.

Bajo el título Premiar el trabajo, no la riqueza, Oxfam ha presentado su informe anual sobre
desigualdad en el mundo de 2018. Si bien se habla de manera focal del escenario colombiano, no
está de más mencionar que la realidad local no es un tema aislado, así, hay temas que se replican
en ambos contextos, ejemplo de ello lo constituye la imperiosa necesidad de acompañamiento
gubernamental activo para la reducción de la desigualdad, requiriendo la implementación de
medidas fiscales y de gasto social, pues con ello se pretende equilibrar la balanza para los ingresos
más bajos.

Así mismo, son factores comunes de la lucha por cerrar las brechas de inequidad y desigualdad,
los siguientes: la persistencia por alcanzar trabajos y salarios dignos, la equidad de género como
imperativo social, la reinversión del crecimiento de la economía en la población menos favorecida
(sin que ello implique eliminar los grandes capitales), la cooperación entre clases sociales, el
acceso pleno a la educación y el empoderamiento de las libertades civiles y sindicales. En suma,
hablamos del fortalecimiento de la democracia. Esto para decir que la realidad distributiva nacional
no es un tema huérfano, ya que la población mundial adolece de lo mismo.

1
“Oxfam fue fundada en 1995 por un grupo de organizaciones no gubernamentales independientes. Su
objetivo era trabajar en conjunto para lograr un mayor impacto en la lucha internacional por reducir la
pobreza y la injusticia.” Recuperado de: https://www.oxfam.org/es/paises/nuestra-historia.

7
 Es categórico pensar que la riqueza equivale a la sumatoria de “talento, esfuerzo e innovación”,
pero no debe perderse de vista que otras fuentes contribuyen al acaparamiento de la riqueza, como
lo son la corrupción y los capitales heredados, con sus consecuentes efectos adversos, como los
monopolios, por mencionar un ejemplo.

Si bien la pobreza, principalmente extrema, se ha reducido gradualmente, los indicadores no

son suficientes para acabar con la desigualdad 2, teniendo en cuenta que un esfuerzo por reducir la
segunda, menguaría la primera. Existe un margen quebradizo entre pobreza extrema y pobreza, de
ahí que los pobres vivan en una lucha diaria por no retornar a la pobreza extrema, pero libran la
disputa desde escenarios de explotación e injusticia que impiden a fin de cuentas la superación de
la escasez de recursos y su situación de penuria.

La nueva fuerza laboral, jóvenes sin suficiente preparación y oportunidades, no es más que la
renovada dinámica de esclavitud, así como el trabajo para salir de la pobreza no es más que un
eufemismo, pues tal como estima la Organización Mundial del Trabajo (OIT), cada vez es menos
cierto escapar de la pobreza al obtener un empleo. Aproximadamente una de cada tres personas
con trabajo en países emergentes o en desarrollo vive en la pobreza, proporción que va en aumento
(Oxfam, 2018, p. 16.). Los salarios no reflejan el crecimiento de las economías.

Colombia, un país de vergonzosa desigualdad.

Distribución de tierras

Colombia, un país biodiverso, encumbrado en fuentes hídricas y atravesado por tres cordilleras,
se caracteriza por su aptitud agrícola, dada la extensión y calidad de sus tierras, así como su clima
tropical. De ahí que hablar de desigualdad en Colombia es, en definitiva, hablar de distribución
inequitativa de tierras.

2
Banco Mundial (2016). Para poner fin a la pobreza extrema hacia 2030 es fundamental abordar el
problema de la desigualdad. Recuperado de: http://www.bancomundial.org/es/news/press-
release/2016/10/02/tackling-inequality-vital-to-end-extreme-poverty-by-2030

8
 De hecho, la desigualdad socioeconómica del país es, a la vez, causa y efecto del conflicto
armado en Colombia, que de antemano se advierte: representa clara muestra del incumplimiento
estatal de sus deberes para la prevención del conflicto3. Por ello, el acuerdo de paz con las FARC-
EP ha sido de relevancia nacional e internacional y tiene, como principal motor, la reforma rural
o agraria4, con énfasis en la distribución de tierras.

Ahora, al margen de la poca credibilidad de la que gozan las instituciones oficiales 5,

especialmente el Departamento Nacional de Estadísticas (DANE), es válido recurrir a sus datos,
pues son la única fuente de información directamente disponible, y es de sus estadísticas que se
obtuvo como muestra una alarmante concentración productiva rural en los grandes poseedores de
tierras, agudizada bajo la omisión de censos rurales y la precaria actualización catastral.
Se presenta un gráfico al respecto:

Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi (2012) GRÁFICO 1

Como se puede observar, a partir de 1984, la desigualdad en la distribución de la propiedad
rural en Colombia ha ido creciendo sistemáticamente.

3
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La
providencia refiere los derechos de prevención y resolución de conflictos internos por parte del Estado.
4
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
Colombia, (2016). Recuperado de: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-
conversaciones/Paginas/Texto-completo-del-Acuerdo-Final-para-la-Terminacion-del-conflicto.aspx
5
En Colombia la desinformación es rey. “El problema es que la información en Colombia es sumamente
parcial, discontinua y dispersa.” (Oxfam, 2017, p. 9). Con ocasión de los tratados de paz, los censos rurales
debieron ser actualizados a última hora y con grandes esfuerzos, que reflejaron falta de técnica y logística.

9
 Ahora, el DANE emplea el término UPA para referirse a las Unidades de Producción o
explotación agropecuaria, entendidas como aquel fragmento de tierra con una única o múltiple
circunscripción administrativa que comparte los medios de producción. Luego de esta precisión,
en el siguiente gráfico se puede ver la evolución de la superficie en esta unidad:

Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 2

Puede concluirse, sin mayores tecnicismos, que mientras los grandes territorios en manos de
unos pocos aumentaban en cantidad y en producción, las pequeñas unidades productivas iban en
declive. Para ahondar un poco más, véase:

Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 3

Igualmente, del gráfico anterior se desprende que Colombia tiene una alta propensión a
concentrar grandes tierras. A partir de aquí las siguientes cuestiones que hay que suscitar son las
de quiénes las explotan y qué porcentaje representan de la superficie total.

10
 Fuente: Oxfam, 2017. GRÁFICO 4
Como se puede ver, Colombia es el país donde el 1% de los titulares de las grandes
explotaciones agrícolas concentra el mayor porcentaje de la superficie agrícola total de toda
Latinoamérica.

También es controvertible que quienes ostentan más del 50% de las tierras en producción, son
personas jurídicas, es decir, empresas, y no así campesinos. Si dicha cifra fuese por procesos de
tecnificación de los campesinos o de formalización y estuviera lo suficientemente documentado,
no habría lugar a la especulación, pero lo cierto es que Colombia viene de un proceso de violencia
y desplazamiento forzado en las zonas rurales, por lo que gran parte de estas empresas son fachadas
ilegales. “También destaca el hecho de que dos tercios de la superficie productiva está manejada
por personas jurídicas, las cuales residen, mayoritariamente, fuera del área rural.” (Oxfam, 2017,
p. 18)

Con relación al uso del suelo, resulta sencillo advertir la alta demanda de alimentos importados6,
no obstante ser un territorio supremamente fértil y vasto como para cubrir sus necesidades básicas 7
alimentarias sin tener que cruzar fronteras. Un punto clave sobre el tema es el problema de la
titularidad de la tierra en Colombia, donde, gracias a la altísima corrupción, la violencia y sus

6
Acción social Colombia y Unión Europea (2011). Campesinos, tierra y desarrollo rural. Recuperado de:
http://eeas.europa.eu/archives/delegations/colombia/documents/projects/cartilla_tierra_y_desarrollo_lab_
paz_iii_es.pdf
7
Organización de las Naciones Unidas (2011). Colombia rural, razones para la esperanza. Recuperado de:
https://www.undp.org/content/dam/colombia/docs/DesarrolloHumano/undp-co-ic_indh2011-parte1-
2011.pdf

11
desplazamientos forzados, la desidia administrativa por invertir en un catastro funcional para el
país y los intereses de unos pocos, se ha permitido que los suelos que eran empleados por los
agricultores para cultivar alimentos -pues esa es la naturaleza y predisposición de dichos terrenos-
sean usados por los grandes ganaderos.

“En todo el país se calcula que existen 15 millones de hectáreas con aptitud para
ganadería, pero se utilizan para este uso más del doble: 34,4 millones de hectáreas. Por el
contrario, existe una subutilización del área potencialmente aprovechable para el establecimiento
de cultivos pues solo se emplean para este fin 8, 5 millones de hectáreas, menos del 40% de los 22
millones con aptitud agrícola.” (Oxfam, 2017, p. 23)

Fuente: DANE, 2016. GRÁFICO 5

Según el reporte oficial del Programa de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas, las cifras
de pobreza multidimensional complementan los datos netamente de ingresos monetarios al
respecto, pues éstas consideran las privaciones superpuestas que sufren los individuos en un mismo
momento, tales como necesidades a nivel del hogar, salud, educación y calidad de vida. De igual
manera, el índice de pobreza multidimensional identifica privaciones en las mismas tres
dimensiones que el Índice de Desarrollo Humano (IDH) y, a más de ello, muestra el número de
personas que son multidimensionalmente pobres (que sufren privaciones en el 33% o más de los
indicadores ponderados), así como la prevalencia de sus carencias multidimensionales y su
intensidad, es decir, cuántas carencias, discriminadas de manera multidimensional, sufren las
personas a la vez y qué relevancia tienen de manera individual y agregada.

12
 Según el informe de Naciones Unidas del 2016, en 2010 Colombia tenía una población en
condición de pobreza multidimensional del 7.6%, con un nivel de privación de sus necesidades del
42.2%. Esta pobreza era severa en el 1.8%8. Finalmente, también se ponía de relieve que el
volumen de personas próximas a caer en pobreza multidimensional que cuentan con un puntaje de
privación del 20-33 por ciento, era del 10.2%.

Las privaciones de cada dimensión que contribuyen a la pobreza general, ubican a los estándares
de vida en un 41.0%, seguido de la educación con un 34.3%, y la salud 24.7%. Por otro lado, el
empleo vulnerable, definido como aquel en donde las personas son contratadas como trabajadores
familiares no remunerados y trabajadores por cuenta propia, corresponde a un 47.9%
(Organización de las Naciones Unidas , 2016). Así mismo, las personas sin hogar debido a
desastres naturales (promedio anual por millón de personas) fue del 26% (United Nations, s.f.), sin
contar las tragedias ambientales de los últimos años, como la sufrida en Mocoa el 31 de marzo de
2017 (El Tiempo, 2017).

Los anteriores indicadores tienen algunas variaciones desfavorables al contrastarse con la

información del DANE para los datos obtenidos en el 2016 (Departamento Administrativo
Nacional de Estadística, 2017). El reporte de la población en pobreza multidimensional en
Colombia representa el 17,8%, lo que es igual a 8´586.000 personas (Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, 2017).

En 2016 el 28,0% de los colombianos estaba en condición de pobreza monetaria9, en las

cabeceras municipales fue de 24,9% y en los centros poblados y zonas rurales dispersas fue 38,6%.

8
Téngase presente que para ser severa el porcentaje de privación debe ser al menos del 50%.
9
“(…) La ciudad con menor porcentaje de pobreza monetaria en 2016 fue Bucaramanga A.M. con 10,6%,
seguida por Bogotá D.C. con 11,6% y Medellín A.M. con 14,1%. La ciudad con mayor incidencia de
pobreza monetaria en 2016 fue Quibdó con 49,2%, seguida por Riohacha con 45,5% y Valledupar con
35,5%. La ciudad con menor porcentaje de pobreza monetaria extrema en 2016 fue Bucaramanga A.M. con
1,2%, seguida por Pereira A.M. con 1,8% y Bogotá D.C. con 2,3%. La ciudad con mayor incidencia de
pobreza monetaria extrema en 2016 fue Quibdó con 19,5%, seguida por Riohacha con 15,3% y Valledupar
con 8,7% (…)” (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2017).

13
Además, 8,5% del total de la población estaba en condición de pobreza extrema
(Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2017). Finalmente, la valoración de
distribución del ingreso en el 2016 medida a través del coeficiente de Gini fue de 0.517, lo que
indica una desviación considerable de la distribución del ingreso entre individuos u hogares al
alejarse del valor de 0 (representa igualdad absoluta).

Bajo el panorama bosquejado, resulta claro que existe un segmento de la población colombiana
que vive en condiciones materiales de marginalidad, por cuanto sus dimensiones culturales,
educativas, económicas y habitacionales están por debajo de los estándares mínimos de la línea de
pobreza nacional e internacional. Los indicadores obtenidos en estas mediciones
multidimensionales sirven para aproximar la realidad de una población y sus especificidades, sin
que pudieran abarcarse en su totalidad mediante estos procesos de cálculo. Un ejemplo de esto es
la ausencia de datos sobre la afectación en el ámbito psicológico o de salud mental de la población
en situación de pobreza multidimensional extrema.

Los grupos poblacionales en condiciones de marginalidad se caracterizan por su escasa

infraestructura urbana, así como las dificultades de acceso a servicios públicos y recursos que
faciliten sus estándares de calidad de vida. A ello hay que sumar los factores de desempleo o
empleo informal, analfabetismo y disfuncionalidad familiar. Todo ello genera consecuencias en la
formación psicosocial, autoestima, habilidades cognitivas, formación de la propia identidad y
proceso de maduración emocional.

Estos componentes han sido recogidos y analizados en trabajos guiados por la denominada
teoría de la autodeterminación, que estudian la motivación intrínseca del sujeto y su
autorregulación, concerniente a como las personas asumen los valores sociales y las contingencias
extrínsecas, y transforman progresivamente estos en valores personales y auto-motivaciones (Ryan
& Deci, 2000, pág.1-3).

14
Siguiendo este planteamiento, las condiciones del contexto social de cada individuo influyen
directamente en su desarrollo psicológico y los procesos de automotivación y autonomía. “La
investigación también reveló que no solo las recompensas tangibles, sino que también las
amenazas, las fechas de cumplimiento, las directivas, las presiones de las evaluaciones, y las metas
impuestas reducen la motivación intrínseca debido a que, al igual que las recompensas tangibles,
todas ellas conducen a un locus de causalidad percibida externo. En contraste, el sentido de
elección, el reconocimiento de los sentimientos, y las oportunidades para una autodirección se
hallaron que ampliaban la motivación intrínseca debido a que ellas permitían un mayor sentimiento
de autonomía” (Ryan & Deci, 2000, pág. 4). La internalización y la integración son aspectos
centrales de la socialización en la infancia, pero ellos también son continuamente relevantes para
la regulación de la conducta en el curso de toda la vida.

Lo anterior para aproximar el contexto subyacente entre la marginalidad (con todos los factores
que entraña) y la autodeterminación de un sujeto, supuestos necesariamente considerados al
momento de determinar la culpabilidad y/o responsabilidad penal de un individuo, como se
ahondará en posterioridad.

Marginalidad: Definición estipulativa

A modo general y estipulativo, podría entenderse como un fenómeno social estructural,

derivado de la inequidad de oportunidades y acceso a los procesos de desarrollo, que a su vez
genera un déficit de satisfacción en las necesidades materiales básicas en quienes padecen tal
realidad, generalmente ubicada en la periferia de las urbes o en zonas desarraigadas por
circunstancias de violencia, desigualdades o pobreza10. Es, en definitiva, la condición de un

10
El concepto de marginalidad también ha recogido situaciones generalizadas o características de
determinados poblados, como la referente a campesinos minifundistas y jornaleros sin tierra. Sobre ello
Bennholdt-Thomsen & Garrido (1981, pág. 1505) señalaron lo siguiente: “(…) se trata de la situación de
la población de los barrios pobres urbanos como asimismo de la situación de los campesinos minifundistas
y de los jornaleros sin tierra. La palabra alude a las condiciones de vida que estructuralmente traen consigo
el hambre, la enfermedad, una mala situación habitacional, escasa educación e información al igual que la

15
individuo cuya realidad cotidiana da cuenta de carencias básicas, producto de una profunda
inequidad de oportunidades dentro de la sociedad a la que pertenece.

Bajo esta misma égida, Cortés (2006, p. 75) extracta el concepto de marginación en el acceso
diferencial de la población al disfrute de los beneficios del desarrollo, respecto de los componentes
más esenciales de una vida digna. Es por ello que la carencia de bienes y servicios básicos
relacionados con la educación, vivienda, alimentación; determinan en conjunto el grado de
marginación de cierta localidad, sin que esto necesariamente se traslade a la efectiva marginalidad
de cada uno de sus habitantes, pues habrá de verificarse las condiciones específicas de los ítems a
considerar, que pueden variar de forma determinante al interior del mismo sector geográfico
(verbigracia: el nivel de escolaridad, hacinamiento, acceso a alcantarillado, entre otros. No están
determinadas el número de dimensiones excluidas del sujeto).

Precisamente para los fines del presente trabajo, se descartará lo atinente a la marginación sobre
entidades geográficas y la marginalidad económica sobre relaciones sociales de producción (Marx,
1975), desarrollando únicamente la circunstancia de marginalidad sobre individuos.

En búsqueda de explicar el contexto de subdesarrollo Latinoamericano, en los inicios de la

década de 1960 el Centro de Investigación y Acción Social Desarrollo Social para América Latina
(DESAL) inició sus pesquisas sobre marginales urbanos (Cortés, 2006, pp. 75). De esta manera,
el DESAL distinguió cinco elementos o “dimensiones” del concepto de marginalidad, todos
referidos a los individuos, no a las relaciones sociales de producción (concepción marxista). Los
componentes son (2006, pp. 76):

 La dimensión ecológica. La marginalidad suele desarrollarse en sectores de miseria, sea

en barrios de invasión o viviendas deterioradas.

desocupación y la subocupación; en resumidas cuentas: la situación de pobreza en que se encuentra la

mayoría de la población latinoamericana (…)”

16
  La dimensión sociopsicológica. Las personas marginales carecen de integración y
participación en las decisiones sociales. La superación de su condición marginal no
depende de ellos mismos. Problemas de autodeterminación.

 La dimensión sociocultural. Nivel de vida muy bajo en todos los ámbitos- educativo,
asistencial, cultural, etc.

 Dimensión económica: Ingresos de subsistencia y empleos informales.

 Dimensión política: Nula participación y representatividad en organizaciones políticas.

En definitiva, la categoría de marginales abarca a las personas que se encuentran en la periferia

o desprovistas de una real integración cultural, económica, psicológica o política y cuyos contextos
de socialización y vivienda están inmersos en condiciones ecológicas vulnerables; lo que implica
que para superar dicha condición se requiere no sólo esfuerzos descomunales, sino ayudas
estructurales exógenas que involucren una transformación real en la mentalidad y la proyección
del plan de vida del individuo, hasta el suministro de recursos materiales esenciales para la
superación de necesidades básicas insatisfechas. Tales componentes de la marginalidad deben
considerarse atendiendo la realidad colombiana, razón por la que en acápite precedente se examinó
a grandes rasgos las características de su composición demográfica.

17
 Capítulo I

Perspectiva constitucional de la circunstancia de marginalidad en el código penal

colombiano

En agosto de 1998, la Fiscalía General de la Nación presentó al Congreso de la República un

proyecto de ley para modificar el Código Penal de 1980 con el propósito de adecuarlo a los
principios y forma de Estado suscritos por la Constitución Política de 1991 (López Morales, 2000).

La Ley 599 del 2000, mediante la cual se expide el Código Penal, se caracterizó por suscribir
el catálogo de derechos humanos y garantías individuales incorporadas por Colombia en el
ordenamiento jurídico interno. Muestra de ello son las trece normas rectoras consagradas en el
capítulo único del libro primero del Estatuto Penal, las cuales demarcan los criterios valorativos y
orientadores del sistema normativo sancionatorio.

Los principios positivizados a través de este articulado son: la dignidad humana;

proporcionalidad, necesidad y razonabilidad en la pena; fragmentariedad y subsidiariedad del
derecho penal; responsabilidad por el hecho (acto, no autor) y legalidad11; lesividad, presunción
de inocencia, libre desarrollo de la personalidad, responsabilidad subjetiva (actuar con dolo o
culpa), responsabilidad personal (actos propios), entre otros.

11
Este principio debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia, que señala: “(…) Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente
culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o
de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso (…)”.

18
 Es así como las normas rectoras del sistema penal, consagradas en los artículos 9 y 12 del
Código Penal colombiano, disponen los lineamientos para la declaratoria de responsabilidad penal
del sujeto, demarcando las categorías dogmáticas que la fundamentan 12. De todas, la última de
estas categorías, esto es, la culpabilidad, sirve al derecho penal en diversas acepciones, por lo que
debe hacerse claridad sobre los ámbitos de aplicación conferidos por el ordenamiento jurídico
colombiano, a saber: (i) el de principio y (ii) elemento integrador de las categorías del delito.

(i) El principio de culpabilidad tiene un fundamento constitucional en la dignidad humana 13, en

tanto no es debido reprochar a un sujeto un comportamiento que no estaba en posibilidad de evitar.
Además, lleva intrínseco la exigencia de responsabilidad subjetiva –no hay pena sin culpa o dolo,
así como el limite punitivo concreto, en tanto la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad, y esta última constituye requisito sine qua non para la existencia de la pena (nulla
poena sine culpa).

(ii) Por otro lado, y para lo que de manera preponderante interesa en este trabajo, tenemos la
culpabilidad entendida como juicio de exigibilidad en sentido estricto. Esta última categoría
dogmática de la conducta punible, denota la autodeterminación para actuar conforme a derecho, y
es integrada por tres elementos, que son: imputabilidad, conocimiento de la ilicitud y la no
concurrencia de circunstancias exculpantes (Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda, 2017).

Sobre los supuestos de exclusión de la culpabilidad, el mismo ordenamiento jurídico nacional

reconoce que en algunas ocasiones es razonable suprimir la responsabilidad penal a un sujeto, pese
a que fuese imputable y tuviere conciencia de la ilicitud. La mayoría de causales excluyentes de
responsabilidad penal se encuentran enlistadas en el artículo 32 del Código Penal colombiano 14,

12
“(…) Artículo 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para
que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la
inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad (…)” (Congreso de la República, 2000, pág. 1).
13
“(…) Artículo 1. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad
humana (…)”.
14
“Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

19
pero sólo algunos supuestos suprimen la responsabilidad por ausencia de culpabilidad -falta de
exigibilidad-, a saber: (i) el estado de necesidad exculpante, (ii) insuperable coacción ajena, (iii)
miedo insuperable y (iv) error invencible sobre la ilicitud del hecho.

De otra parte, la Ley 599 del 2000 contempla la ausencia de responsabilidad en los casos de no
obligación de denuncia a un familiar 15 - operan sólo en ciertos delitos16 -; y las circunstancias de

1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor.

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos
en que se puede disponer del mismo.
3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y
tortura.
5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público.
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente,
siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya
penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente,
inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no
tenga el deber jurídico de afrontar.
El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes,
incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada
para la respectiva conducta punible.
8. Se obre bajo insuperable coacción ajena.
9. Se obre impulsado por miedo insuperable.
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el
error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno,
responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará
en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad,
en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.
12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar
a la aplicación de la diminuente.”
15
Pese a esto, la Corte Constitucional, en sentencia C-848 del 12 de noviembre de 2014, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez señaló que la exoneración prevista, no comprende las hipótesis en las que el
sujeto pasivo del delito es un menor de edad, y se afecta la vida, integridad personal, libertad física o libertad
y formación sexual del niño, en los términos previstos en la parte motiva de esta sentencia
16
“(…) Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
(…)”.(Constitución política de Colombia)

20
menor punibilidad de marginalidad, pobreza e ignorancia extremas consagrada en el artículo 56,17
que por su redacción podría considerarse como eximente, sin embargo, su aplicación se ha
delimitado como atenuante punitiva18.

1.1 Artículo 56 del Código Penal colombiano. Condición de Marginalidad

Pese a que desde el año 2000, con la expedición del nuevo estatuto penal, se previó esta
circunstancia, su incipiente desarrollo jurisprudencial y académico ha delimitado el debate de
su ámbito de aplicación casi a la simple ritualidad procesal.

Una vez realizado el rastreo de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte

Constitucional sobre la materia, los resultados son desconcertantes. Solo en dos sentencias 19 y
en nueve autos20 de la Corte Suprema de Justicia se aborda el tema de forma circunstancial, y
en todo caso, sin mucha novedad y desarrollo sobre la figura.

“(…) Artículo 68. Exoneración del deber de denunciar. Nadie está obligado a formular denuncia contra sí
mismo, contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o contra sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, ni a denunciar cuando medie el secreto profesional
(…)” (Constitución política de Colombia).
17
“(…) Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la
conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no
mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva
disposición (…)”.
18
La Corte Suprema de Justicia, en auto interlocutorio del 05 de agosto de 2015, M.P. Eyder Patiño Cabrera,
reiteró que las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son
excluyentes de responsabilidad sino atenuantes de la punibilidad.
19
CSJ, Sentencia 26789, 11/03/2009 y CSJ, Sentencia 32614, 17/08/2011. Sobre este punto es necesario
agregar que el rango para la búsqueda de sentencia se realizó entre el año 2000 hasta 2017.
20
CSJ, auto 47781, 25/05/2016, CSJ, auto 47183, 24/02/2016, CSJ, auto 47366, 24/02/2016, CSJ, auto
46027, 09/09/2015, CSJ, auto 45918, 05/82015, auto 44993, 10/06/2015, CSJ, auto 46687, 30/09/2015,
CSJ, auto 42075, 10/12/2014 y CSJ, auto 42203, 27/08/2014.

21
 Sobre la aplicación de las circunstancias de marginalidad, señala la Corte que cuando el
sujeto tiene capacidad psíquica para acceder al conocimiento del mandato normativo, pero le
cuesta motivarse por la norma y actuar conforme a ella, se configura una imputabilidad
disminuida, que se traduce en la práctica al reconocimiento de la circunstancia genérica de
menor punibilidad prevista en el numeral 9 del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, o en la
atenuante del artículo 56 (Corte Suprema de Justicia , 2009). Sobre el tema agrega la Corte:

(…) En cualquier caso, tanto la capacidad de comprensión como la de

autodeterminación, sea esta disminuida o no, constituyen aspectos que de ninguna manera
deberán valorarse de forma abstracta, sino siempre concreta, dependiendo de las
circunstancias de cada asunto en particular, y en relación con la específica realización del
tipo, tal como de manera unánime se ha expuesto en la doctrina:
Que la imputabilidad es una característica del acto que proviene de una capacidad del
sujeto, es algo que se pone claramente de manifiesto por la circunstancia de que a una
persona puede serle imputable un injusto y no otro. Un débil mental puede tener capacidad
de pensamiento abstracto para comprender la antijuridicidad de un homicidio, que no
demanda gran nivel de abstracción, pero no tenerla para comprender el contenido injusto
de ciertos delitos económicos que exigen, por lo general, una capacidad de pensamiento
abstracto de mayor alcance.
Por regla general la inimputabilidad no se puede constatar en abstracto en razón de un
determinado estado o diagnóstico, sino solo en atención al hecho concreto. Ni siquiera los
trastornos psíquicos patológicos deben excluir la capacidad de culpabilidad respecto de
cualquier conducta: ‘La misma persona puede ser inimputable en determinados momentos
respecto de determinados hechos, y sin embargo no serlo en otros momentos respecto de
otros hechos’
En otras palabras, el juicio acerca de la imputabilidad no se agota con tan solo
establecer un estado de patología, deficiencia o impedimento mental en el procesado, sino
que siempre deberá apreciarse en directa relación con la prohibición prescrita por la norma
(…) (Corte Suprema de Justicia , 2009, pág. 6 y 7 ).

Ahora, de manera posterior, la Corte reitera que debe probarse la entidad de las
circunstancias del artículo 56, que no sólo deben ser profundas o considerables, sino que debieron
mediar en la comisión de la conducta punible (CSJ, auto 47781, 25/05/2016).

22
 Por otro lado, en relación con la condición de drogadicción que pueda padecer un procesado
y su diferenciación respecto de una posible confluencia con la situación personal de marginalidad,
la Corte Suprema ha señalado que debe evidenciarse la absoluta y extrema falta de integración
social y su exclusión del sistema social (CSJ, auto 42203, 27/08/2014). Por lo tanto, no deben
asimilarse las circunstancias propias de quien es consumidor de sustancias estupefacientes, con
una persona que realiza la conducta punible por ese motivo en condiciones de marginalidad,
cuando es ésta última situación la que debe influir directamente en la ejecución de la conducta
punible.

Pese a reiterar la necesidad de una extrema condición de marginalidad del agente para la
configuración de la disminuyente, las referencias ambiguas y generales sobre los componentes de
dicha figura, perpetúan su imprecisión. En la misma providencia señala:

(…) Supuestos como los propios de este caso, imponen distinguir cuando hay
circunstancias que pueden afectar en cierta medida el desempeño de un individuo en la
sociedad, de aquellas que evidencian profunda situación de marginalidad determinante o
influyentes en forma directa en la ejecución de la conducta punible, distinción más que
imperiosa en orden a aplicar positivamente dentro del marco legal la atenuante de pena, sin
que quepan asimilaciones como la reclamada por la libelista, a supuestos en que un
consumidor habitual de sustancias esté dentro de los parámetros de la norma 56 del C.P.

Ahora, lo que sí se evidencia de forma pacífica en la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia es la consideración del artículo 56 del Código Penal colombiano como circunstancia
atenuante de la responsabilidad penal y no como eximente, pese a que la redacción de la
disposición jurídica daría lugar a una interpretación contraria.

La unanimidad en el tratamiento exclusivo de la marginalidad como disminuyente se refleja

en el auto 42075 del 10/12/2014 proferido por la misma Corporación:

23
 (…) El precepto que contempla la disminuyente, circunscribe su procedencia a los
casos en los que la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas “no tengan la entidad
suficiente para excluir la responsabilidad”, y no podría ser de otra forma, pues, de lo
contrario, no habría cabida a un reproche normativo traducido en una sanción privativa de
derechos por la confluencia, verbi gratia, de un estado de necesidad o un error de
prohibición que, en su orden, enervarían aquellas categorías dogmáticas.

De contera, y así lo apreció el sentenciador, lo que ocurrió es que la peculiar situación del
acusado –a la manera de uno de los ejemplos traídos a colación en el libelo-, influyó en su
comportamiento ilegal, toda vez que su calidad de campesino alejado de conglomerados
urbanos y sometidos a las contingencias aisladas, dando paso a que se le impusiera por
ilicitud cometida una sanción más benigna a la fijada en el tipo (…)

En auto interlocutorio más reciente, la posición antedicha es reiterada al señalar que, “(…) las
circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes
de responsabilidad sino disminuyentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido
directamente en la ejecución de la conducta punible (…)” (CSJ, auto 45918, 05/82015).

Pese a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de agosto de 2011, parece abrir
la posibilidad de considerar la inculpabilidad como consecuencia de aplicar la disposición jurídica
analizada, pero una vez más, se sustrae de cualquier explicación o desarrollo jurisprudencial al
respecto. En referencia al artículo 56 del Código Penal, señala:

Ciertamente, la previsión legislativa allí contenida de manera expresa advierte,

según lo visto, que cuando no concurran los elementos propios de una exculpante derivada
de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, hay lugar a morigerar
la pena dentro de los rangos de ser “no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta
parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición (Corte Suprema de Justicia,
2011, págs. 14-15).

24
 1.2 La igualdad, la justicia material y la supresión de la marginalidad como obligación y
garantías del Estado Constitucional.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, Colombia suscribe la fórmula de

un Estado social y democrático de Derecho, estableciendo un catálogo abierto de derechos
fundamentales, principios y valores, cuya protección directa, en el caso de los primeros, puede ser
amparada mediante mecanismos como la acción de tutela, y en todo caso, los que sean idóneos
para garantizar su efectividad. En contraste con la Constitución de 1886, los derechos
fundamentales y principios, ahora se encuentran dotados de eficacia directa, prevaleciendo incluso
sobre la normativa de orden legal.

La nueva Carta Política sitúa su enfoque en el valor individual del ser humano, evidenciado
en la demarcación de fines estatales concretos que propenden la mejora de vida de sus asociados;
lo que a su vez deriva en la necesaria consagración de derechos humanos de segunda y tercera
generación con supremacía constitucional, que en un plano real significa la forma de involucrar a
perpetuidad las políticas públicas y la inversión social que requiere la concreción de un modelo
social de Estado.

De ahí que se hable de la constitucionalización del Derecho, incluyendo por supuesto, la

especialidad del derecho penal –fundamento para limitar el íus puniendi-, toda vez que la fuerza
normativa del propio texto constitucional, haciendo referencia a su contenido axiológico, irradia
la creación e interpretación del ordenamiento jurídico nacional, así como el funcionamiento
integral del Estado y los planes de acción para llevar a cabo los fines constitucionales.

Al respecto, Hoyos Loaiza & Arcila Giraldo (2010), señalan que es evidente que se ha
constitucionalizado el derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la
Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados -particularmente en el campo de los
derechos fundamentales- que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez,

25
orientan y determinan su alcance. Lo anterior cobra aún más relevancia, si se tiene en cuenta que
es a través de los principios y valores constitucionales que se recoge el contenido orgánico de la
Constitución, y al igual que los fines esenciales del Estado, se encuentran previstos en el preámbulo
de la Carta Política21.

Entre los fines y principios del nuevo modelo Estatal, se destacan los relacionados con la
justicia –material-, la igualdad22 y la dignidad humana. De estos, el primero y el segundo han sido
entrelazados al compartir criterios potencializadores de su cumplimento, a saber: (i) el mínimo
vital, es decir, satisfacción de las elementales condiciones de vida de una persona, (ii) seguridad
social, (iii) salud, (iv) vida, (v) acceso a la administración de justicia de forma oportuna y gratuita,
entre otros.

Asimismo, la dignidad humana envuelve los parámetros descritos y expande su protección

a través de tres lineamientos en relación a su objeto de protección: (i) la dignidad humana entendida
como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital (vivir como quiera); (ii) la dignidad
humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y,
finalmente, (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones) 23.

En esta última providencia, el máximo tribunal constitucional realizó una síntesis de la

jurisprudencia en relación al fundamento de la dignidad humana, desarrollando otros tres aspectos
sobre su funcionalidad, siento estos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del
ordenamiento jurídico, así como valor; (ii) la dignidad humana entendida como principio

21
Sobre este punto es preciso anotar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479 de 1992, se
refirió de manera concreta a la fuerza vinculante del preámbulo de la Constitución (Corte Constitucional,
1992).
22
La Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 1992 estableció la obligación en cabeza de los poderes
públicos del Estado de velar por la distribución e igualación de bienes materiales (Corte Constitucional,
1992).
23
Corte Constitucional, sentencia T 881 del 2002.

26
constitucional, y; finalmente; (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental
autónomo.

Desde la Sentencia C-239 de 1997, la Corte Constitucional consideró que el derecho

fundamental a vivir en forma digna implica el derecho fundamental a morir con dignidad. De lo
anterior puede derivarse que el bien jurídico de la vida ha trascendido la noción de simple
subsistencia, y ha legitimado a su titular para decidir hasta cuando la existencia es deseable y
compatible con la dignidad humana.

Sobre los atributos de este principio, Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda (2017, pág.
27-28) señalan:

(…) el contenido esencial del principio de respeto a la dignidad humana se concreta en los
siguientes atributos: 1. La dignidad humana como reconocimiento de los límites del actuar
humano. Aunque la Corte Constitucional no ha realizado un desarrollo específico de este aspecto,
toda su construcción del concepto de dignidad humana tiene como punto de partida un ser humano
inserto en un mundo físico y una realidad social que lo condiciona, que el individuo no siempre
está en capacidad de superar y, por ende, no se le puede exigir que lo haga. Es precisamente esta
referencia a lo humano la que conduce a la exigencia de responsabilidad como presupuesto
ineludible de cualquier poder sancionador, que en el campo del derecho penal se reconoce como
principio de culpabilidad, el cual, entendido en sentido amplio, se concreta en una serie de
garantías que limitan la responsabilidad penal solo a los actos que el ser humano está en capacidad
y le es exigible evitar, pues, como explica Nino (1989), “las voliciones y el consentimiento de la
gente deben tomarse seriamente en cuenta en el diseño de las instituciones y en las medidas, actos
y actitudes que se adoptan frente a ellos (pp. 285-286).

Asimismo, los autores condensan las propiedades esenciales del principio de la dignidad
humana24, que desde sus diversas aristas puede ser entendido como exigencia de igualdad en el
tratamiento de cada individuo, autonomía personal en su elección de vida, así como las condiciones

24
Sobre el contenido del concepto de dignidad humana, puede consultarse la Sentencia T-881 de 2002.

27
materiales que permitan al sujeto su vivencia digna. Precisamente, sobre las obligaciones derivadas
de este principio a la actividad estatal, refieren:

(…) podría decirse que la dignidad humana como fundamento del modelo de Estado
constitucionalmente asumido cumple un doble papel. Por una parte, sirve de límite a las
posibilidades de actuación del Estado, como libertad negativa que impide la intervención estatal
en ámbitos no dominables por los individuos de la especie humana o reservados de manera
exclusiva a su esfera individual. Por otra, la dignidad humana cumple también un papel como
libertad positiva o de prestación, respecto de la optimización de las condiciones de vida. Al primer
grupo pertenecen las garantías de exigencia de responsabilidad, no discriminación, no interferencia
en la libre autodeterminación del sujeto y la intangibilidad de las esferas física y moral. La función
prestacional la recoge, por su parte, la exigencia de condiciones materiales para vivir bien. (2017,
pág. 30)

Bajo este planteamiento de la dignidad humana, su consideración como limitante a la

intervención estatal, constituye fundamento para el ejercicio del derecho penal, en tanto este
refuerza su naturaleza de barrera contentiva a los excesos del Estado, teniendo como marco
sustantivo a la dignidad humana, que tal como señalan los autores citados, este principio debe ser
complementado con el contenido de otras disposiciones limitadoras, que permitan hacer frente a
las demandas punitivas en aumento. Por lo tanto, resulta necesario concretar el ámbito de
aplicación de este principio y norma rectora del artículo 1 del Código Penal.

Sobre la dignidad humana y la culpabilidad (Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda, 2017,
pág. 36-37) señalan:

La exigencia de una imputación subjetiva de la conducta y la responsabilidad personal, con

sus consecuentes prohibiciones de la responsabilidad objetiva o por hechos ajenos, son producto
del reconocimiento de que el ser humano es, primero que todo, un ser viviente condicionado
por un mundo físico y social que con frecuencia lo desborda. Afirmar que el ciudadano solo
puede responder por actos dañosos a terceros que puedan atribuírsele a su actuación dolosa o
culposa (principios de responsabilidad personal y responsabilidad subjetiva) implica el
reconocimiento de que el daño a terceros no es el único elemento necesario o suficiente para
castigar, pues la dignidad humana exige que no se castigue la mera casualidad.

28
 Bajo este mismo razonamiento, también la culpabilidad como posibilidad exigible de la
actuación conforme a derecho encuentra su fundamento en la dignidad humana, por cuanto el
derecho debe reconocer en el ser humano un centro de imputación condicionado por su entorno
y admitir la existencia de eventos en los que dicha autodeterminación se encuentra
particularmente restringida (cf. Schünemann, 1991, pp. 147 y ss.). Asimismo, debe aceptar
también que las circunstancias específicas de una persona pueden dejarlo libre de reproche
penal, pues tales circunstancias son siempre particulares y lo que en un caso puede suponer una
pena legítima en otro puede aparecer como una instrumentalización del individuo (cf. Zaffaroni,
1982, p. 95; Ferrajoli, 1995, pp. 264-536; Varona, 2000)

La inclusión del marco en el que el individuo actúa es necesario como fundamento del
juicio de exigibilidad individual, y por tanto presupone la existencia de una corresponsabilidad
(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, pp. 650-683; Bustos y Hormazábal, 1999, pp. 328-336;
Sandoval y Del Villar, 2013; Sotomayor, 1996, pp. 257) social y estatal como elemento esencial
de la culpabilidad penal, en la medida en que la exigencia de un trato digno impide que a un
sujeto que actúa particularmente condicionado se le instrumentalice argumentando necesidades
de prevención.

Frente estas consideraciones, la exigibilidad de una conducta conforme a derecho a un

individuo determinado, puede llegar a ser posible o resultar razonable, pero entrañar problemas de
legitimidad, o mejor, de justicia y dignidad. Por esa desproporción que implicaría la exigencia de
un comportamiento en ciertos casos, resultan como medidas niveladoras las eximentes de
responsabilidad penal, tales como: el estado de necesidad exculpante, la insuperable coacción
ajena, el miedo insuperable y la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56 del
Código Penal).

Con todo, principios como los explicitados, aunados a los fines estatales consagrados en la
Carta Política (referentes a la garantía de cumplimiento de dichos deberes del Estado 25),

25
“(…) Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos
y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (…)”
“(…) Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos
estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o

29
constituyen no sólo la real noción asumida de Estado Constitucional, sino el fundamento de
legitimidad de sus agentes para la persecución y castigo a los infractores de estos.

Lo anterior establece un reconocimiento de las cargas asumidas por el Estado colombiano

para la consecución de unos derechos innegociables por parte de todos sus ciudadanos, que
implican una responsabilidad ante la omisión de dichas obligaciones. Es entonces, una declaración
de corresponsabilidad estatal en las implicaciones derivadas de sus ausencias, como bien se
desarrollará.

En consecuencia, proveer las mínimas condiciones respecto a las necesidades básicas y el

mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, figuran como obligaciones del Estado, a la
par de la proscripción de la marginalidad y sus causas; pues su presencia evidencia el
incumplimiento de la igualdad 26 como principio y fin constitucional27.

indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el
Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita (…)”
“(…) Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los
planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad
sobre cualquier otra asignación (…)”
26
Sobre le necesidad de un tratamiento desigual frente a los desiguales, o quienes se encuentran en situación
materiales desventajosa, Sotomayor & Tamayo (2017, Pág. 39) refieren los autores que suscriben tal
diferenciación como contenido adicional del principio de igualdad, en concordancia con la dignidad
humana: “(cf. Cepeda, 1992; Bernal, 2005; Rodríguez, 2007; Quinche, 2012; Sentencia C-093 de 2001;
Sentencia C-530 de 1993; Sentencia C-022 de 1996; Sentencia C-079 de 1999), con el fin de, como lo dice
la propia Constitución (artículo 13), promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
Luego, al lado del deber negativo de no discriminación, el Estado tiene también el deber positivo de
intervenir en favor de las personas o grupos en situación de desigualdad.”
27
“(…) Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que

30
 Asimismo, se desprende que la legitimación del poder punitivo estatal encuentra raíces en
la posibilidad de este para exigir expectativas de conducta de los ciudadanos protegidos y
promovidos en un entorno colmado de condiciones de vida favorable, logrado en parte por las
instituciones oficiales. Teniendo en cuenta esto, no le es dable al Estado situar en condición de
vulnerabilidad a un ciudadano, o ignorar la misma, y luego reprocharle las opciones que dejó de
prever para superar tal realidad y evitar la conducta punible juzgada, cuando lo cierto es que para
lograrlo se habría requerido un esfuerzo más allá de sus reales posibilidades de autodeterminación
y, en todo caso, cuando la responsabilidad o el aporte sobre dicha conducta es compartida con el
mismo Estado28.

Es claro que bajo la normativa constitucional y penal mencionada, el Estado colombiano

hace un reconocimiento por abstracción de la corresponsabilidad que le asiste en la omisión de sus
deberes constitucionales, así como el incumplimiento de los fines y el plan de acción dispuesto
para ello, y su relación con la conducta reprochada a un sujeto, cuya exigibilidad se ve
condicionada al aporte u omisión del mismo Estado en la comisión del punible. Habrá que
analizarse las implicaciones de dicha responsabilidad compartida, cuando influyen en grado
considerable sobre el sujeto activo, al momento de la comisión delictiva.

por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y

sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (…)”
28
La selectividad estructural del sistema penal será abordada en el siguiente capítulo bajo el planteamiento
propuesto por Zaffaroni (2002, 655-657).

31
 Capítulo II

Fundamento de inculpabilidad y culpabilidad disminuida por la

circunstancia de marginalidad. Nociones de corresponsabilidad penal

El sistema de justicia penal está integrado no sólo por la legislación, sino por
consideraciones valorativas que demarcan las líneas jurisprudenciales en temas específicos y en
un momento histórico determinado. La vinculación normativa de un hecho a un individuo tiene
como presupuesto una conducta típica, antijurídica y culpable (o responsable, para el caso de
inimputables).

El juicio de culpabilidad termina por reducir el delito a un problema netamente individual,

que en todo caso ata la ocurrencia del delito a la autodeterminación del agente para actuar conforme
a derecho. El presupuesto de la comprensión de ilicitud del injusto requiere a su vez una verdadera
introyección de dicha antijuridicidad por parte del sujeto activo. Para ello, y conforme a los fines
señalados para este trabajo, el delito no debe evaluarse como factor ajeno al entorno, y tampoco
puede estudiarse al individuo al margen de su contexto, de la sociedad y el juicio de
responsabilidad que también le es propio a esta.

Por consiguiente, se desarrollará una noción de corresponsabilidad penal, entendida como

el aporte –sea por acción u omisión/ausencia- del Estado y el agente activo, en la comisión de una
conducta punible. Antes de ahondar en tal planteamiento, brevemente se dará cuenta sobre los
primeros acercamientos de juristas nacionales en relación a la noción de responsabilidad
compartida, que, en todo caso, es incipiente en relación al tradicional modelo penal acogido por
Colombia, respecto a la responsabilidad considerada como fenómeno meramente individual, al
margen de factores exógenos condicionantes.

32
 Por la influencia en el pensamiento del modelo penal vigente, iniciamos referenciando al
penalista Carlos Arturo Gómez Pavajeau, quien fuera presidente de la comisión redactora del
Código Penal actual. Para el doctrinante, el reproche ético jurídico cernido sobre un individuo
determinado en un hecho concreto, está condicionado por la exigibilidad predicable para el caso
en cuestión, que a su vez se delimita por condiciones sociales, potencialidad cognitiva del sujeto,
y posibilidad de acceso a los valores culturales del Estado social y democrático de derecho
(Barbosa Castillo y Gómez Pavajeau, 1996, pp.188).

La posición en comento, si bien menguada frente a una referencia directa a la noción de

corresponsabilidad fundamentada en la culpabilidad normativa, sí constituye un avance en aquel
concepto y su vínculo con la sociedad y el Estado, que finalmente terminará por precisar la
responsabilidad del individuo, y que tiene su significación más clara en el artículo 56 del Código
penal. En otras palabras, la exigibilidad no depende en exclusiva de la situación personal del sujeto
activo, sino que su contexto real y particular incluye el estudio de la carga estatal asumida y
obligada, lo que de entrada nos encausa en el estudio constitucional y principialistica penal.

Ahora, en un antecedente más lejano, Reyes Echandía (1998, pp. 555-556) considera al
individuo como ser dinámico, así como la gama de conductas delictivas no se circunscriben
únicamente a factores de la personalidad, sino que reconoce la fuerza de los fenómenos sociales
en la existencia de la criminalidad, y de esto da cuenta la criminología (en este sentido podría
encontrarse alguna noción de su planteamiento al enfoque crítico). Asimismo, otorga relevancia al
fenómeno económico -producción, distribución y consumo de riqueza-como regulador decisivo en
toda la sociedad (pp. 649), incluyendo por supuesto, el fenómeno de la criminalidad.

Exponentes como Gómez López (2000, pp. 262), también plantean en conjunto con la
responsabilidad del individuo, la correspondiente a la sociedad y el Estado, quienes han
condicionado el comportamiento del agente, y a su vez le exigen uno determinado. Por ello, deberá
indagarse por la posibilidad de comprensión y cumplimiento otorgada por estos entes al individuo,

33
respecto de la situación concreta y de sus reales opciones de realizar otra conducta diferente a la
reprochada.

Ahora, en América Latina, la responsabilidad penal también estuvo circunscrita a lo

individual, sin embargo, se destaca la obra de dos pensadores, cuyos trazados acogieron un enfoque
integrado y crítico del derecho penal, centrando la discusión en la realidad social y su influencia
en el actor al momento de cometer la conducta punible.

En virtud de lo anterior, se convierte en un objetivo principal establecer los planteamientos

teóricos de Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan José Bustos Ramírez, quienes inspirados en desarrollos
criminológicos aplicados a la particular realidad latinoamericana, replantean criterios dogmáticos
atinentes a la responsabilidad exclusiva del sujeto activo, e introducen elementos configurativos
de la posible corresponsabilidad Estatal en materia penal, que a la postre reforzará tal concepto en
aplicación a la normativa nacional expuesta.

A modo de exordio, se tiene que las teorías de Zaffaroni y Bustos Ramírez, tienen un
antecedente importante en el Labelling approach o teoría del etiquetamiento, que sólo para
referirla, diremos que plantea el delito como construcción social, en la medida que es la
interpretación a la norma la que rige un determinado comportamiento, o mejor, es un hecho
valorado negativamente que al final se etiqueta. En palabras de Larrauri “el desviado es aquel a
quien se le ha aplicado con éxito la etiqueta; el comportamiento desviado es aquel que la gente
define como desviado” (1991, pág. 29).

El mismo autor recogería varias críticas (1991, pág. 59) sobre dicha teoría, que a modo
general, se enmarcan en orientar el carácter social y no individual del delito, por lo que su
entendimiento requiere a su vez el estudio de la sociedad que lo produce.

34
 Asimismo, se debe tener en cuenta el influjo que significó el planteamiento del criminólogo
Alessandro Baratta para los autores en mención, cuyo enfoque crítico busca explicar las causas de
selección dentro del proceso de criminalización primaria y secundaria, esto es, las razones de
configuración de determinados tipos penales y su aplicación sistemática selectiva (Baratta, 2004,
pág. 403). Por ende, debe partirse desde el entendimiento de los problemas sociales, y no desde su
mero etiquetamiento. No implica ello el desconocimiento de la reacción del sistema a estos
problemas, sino que amplía el alcance de la teoría de la Criminología Crítica en las ciencias
sociales, en el proceso de criminalización y el funcionamiento del sistema. Lo anterior para
diversificar la visión exclusivamente economicista de la criminalidad (Baratta, 2004, pág. 413-
414)

2.1 Juan José Bustos Ramírez. La responsabilidad del hombre como actor
social

Para Bustos, la responsabilidad del sujeto está adherida a la exigibilidad del estado sobre
cada individuo en relación con su conducta, exigencia que le es facultada en la medida que otorgue
las condiciones para que dicha demanda de comportamiento conforme a derecho sea posible. Es
una imputación social realizada al individuo, que requerirá auscultar las circunstancias que
rodearon al mismo en cada caso concreto.

Para Bustos & Hormazabal (1999) el elemento de la exigibilidad constituye fundamento

del juicio de responsabilidad individual. Habrá que determinarse a partir de qué presupuestos la
motivación y la conciencia de la ilicitud son exigibles, o mejor, cuándo al sujeto se le puede
demandar conducta diversa. Por otro lado, existirán eventos en los cuales a pesar de que el sujeto
tenga capacidad de comprensión y conozca la ilicitud del hecho, el Estado no debe exigirle la
conducta conforme a derecho, dadas las circunstancias particulares en las que actuó (causales de
inculpabilidad). En todo caso, tal exigibilidad determinará la exclusión o atenuación de la
culpabilidad, pero nunca podrá servir de criterio para aumentar la misma.

35
 Según Bustos & Hormazabal (1999, pp. 333) “Culpabilidad es responsabilidad, pero en
una dimensión más profunda que la hasta ahora entendida. Al establecerse su responsabilidad, se
plantea la de la sociedad, tanto por el papel que le ha asignado, como por los controles (también
los penales y, específicamente, la pena) de todo tipo que le ha impuesto. La conciencia del hombre
surge del proceso social, de su relación social. Luego, la sociedad responde también por esa
conciencia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una cuestión psíquica sino
histórico-social; es el proceso histórico-social el que determina, en relación a la psiquis del
individuo, su conciencia, desarrollo histórico-social y conciencia son inseparables”.

En su teoría del sujeto responsable Bustos & Hormazabal (1999, pp.325) señalan que debe
tenerse en cuenta la complejidad del sujeto social y las circunstancias que lo convierten en actor
social, dotado de responsabilidad social. El acento no puede ponerse en el criterio de la prevención
general, o mejor, en la pura eficacia, dado que convierte al hombre en un mero instrumento de los
fines del estado.

El sujeto responsable lo es debido a la misma sociedad y la relación social concreta de éste

y aquella. El hombre cumple un papel asignado por esta, pero es desarrollado por él mismo. Para
Bustos, lo que caracteriza al hombre – como actor social en interacción constante con toda la
sociedad y demás actores- es que toma conciencia de su papel. “(…) este acto consciente es un
acto social, dentro de una relación social. De ahí que sus características físicas, biológicas y
psíquicas, haya que considerarlas primeramente en su dimensión social. En esa medida en que el
hombre es un actor dentro del proceso social, es que el hombre puede responder de su actuación,
por su papel, por lo realizado. Sólo así el hombre tiene capacidad de respuesta. Su capacidad de
responder no es de carácter abstracto ni metafísica, sino en razón de la conciencia concreta dentro
de una relación social concreta.” (pp.333).

Tomando afinidades con su postura, Bustos& Hormazabal dan cuenta de la noción de

Muñoz Conde sobre el tema, quien proporciona contenido material al concepto de culpabilidad y
la ubica en el ámbito social, más precisamente, adiciona el elemento del rol social del individuo,

36
refiriendo que “la expectativa de un comportamiento está en una relación estrecha con los roles
que el individuo asume en la sociedad. Naturalmente el rol concreto tiene que ser precisado en el
caso individual” (1999, 323).

Ahora, la culpabilidad como categoría del delito se ha intentado explicar, bien desde el
libre albedrío, bien desde el determinismo; siendo ambos planteamientos quiméricos, por cuanto
son indemostrables. Sobre esta crítica señala:

“Resulta claro que es necesario superar la discusión entre partidarios del libre albedrío y
deterministas. Ambas tendencias ignoran la realidad del sujeto en el mundo. El libre albedrío se
refiere a un HOMBRE –en mayúsculas-, como un ente de cualidades absolutas, luego fuera de
tiempo y lugar, y por ello irreal, metafísico, al margen, por tanto, del ámbito científico. El
determinismo, por su parte, se refiere a un hombre – en minúscula- atado a una causalidad ciega,
concebida ésta también dogmáticamente, como no discutible e inalterable y, por ello mismo
acientífica. En el libre albedrío, todo hombre está provisto de una cualidad inmutable e igual; en
el determinismo, hay hombres anormales, determinados al delito por causalidad inmutable e
irreversible. El libre albedrío permite reprochar, apostrofar al hombre su maldad… permite dividir
entre normales y anormales…” (Bustos & Hormazabal, 1999, 328-329).

Conforme esta línea, su crítica también encuentra asidero en la posición de Roxin, para
quien la culpabilidad entraña la capacidad de direccionamiento, pero al no dar cuenta de cómo este
puede ser constatable empíricamente, cae de nuevo en la inclusión de un dogma como el libre
albedrío. Frente a ello, sostienen (1999, pp.327):

“(…) El punto de partida no puede estar en atributos que se le suponen al individuo como
su libre albedrío o su insuperable determinación o su capacidad para autodeterminarse en una
circunstancia concreta o de motivarse o de dirigirse conforme a la norma, sino de la capacidad del
sistema social concreto para poder exigir algo a esa persona concreta, de exigirle frente al conflicto
una respuesta aducida a la norma. En caso contrario, nuevamente se cae en el planteamiento ético
del reproche de las maldades del sujeto, o bien, positivista naturalista de sus defectos psíquicos o
antropológicos o sociales o de su locura moral. Se estigmatiza al sujeto como ser, como persona,
pues se le asignan determinadas características de perversidad y ello, naturalmente va en contra de
los principios constitucionales de igualdad y dignidad de las personas. “

37
 Bajo esta crítica, Bustos & Hormazabal sostienen que es necesario hacer una revisión de la
teoría de la conducta desviada, que en últimas olvida el papel del Estado en la definición de aquello
considerado como criminal. Al respecto indican (1999, pp.331):

“Esta teoría de desviación señala, entonces, que todo lo que se aparta de la norma o
expectativa de la sociedad surge de por sí, tiene su propia causa. En alguna forma está detrás una
cierta concepción totalitaria de la mayoría; lo que dice la mayoría es lo verdadero, lo otro es lo
falso, la división clásica entre blanco y negro. (…) Por ello, tiene razón Muñoz Conde cuando
señala que “el problema material de la culpabilidad aparece también como un problema político.”

En esta medida, tanto la norma como la expectativa surgen de una estructura de poder,
encargada de asignar el delito y el delincuente. Por ello consideran que la pregunta del por qué un
determinado comportamiento es criminal o desviado, debe estar integrada dentro de un proceso
social de asignación.

La libertad del hombre no es el poder obrar de otra manera, ni su determinación por el bien,
sino su conciencia dentro de la relación social. Con el finalismo, para Bustos se inicia una
apreciación del contenido real de la culpabilidad, sin que lo logrado sea suficiente, como puede
entreverse de la aceptación limitada de la exigibilidad de la conducta. Al sujeto aún se le cosifica,
no se considera en su integralidad concreta social.

La responsabilidad implica exigibilidad, lo que el Estado puede exigir de una persona frente
a una situación concreta. “El Estado no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las
condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada por lo demás
exigida también por el sistema, por ejemplo, el respeto a la norma” (1999, 335).

Esa responsabilidad se fundamenta a partir de la capacidad de ese individuo para dar

respuestas a la satisfacción de sus necesidades en una relación social concreta. Cuando ese sujeto
da una respuesta desaprobada por el estado, se castiga. Ahora, lo esencial consiste en resolver qué

38
respuesta determinada puede exigirle el Estado a determinada persona en un caso concreto. Lo
anterior significa, en palabras de Bustos & Hormazabal que:

“El problema no está sólo en relación con el individuo éticamente autónomo que ha de dar
una respuesta determinada normativamente frente al conflicto, sino también y antes que nada en
el Estado y en lo que éste le puede exigir legítimamente a las personas. No se trata de un juicio a
las capacidades de las personas, sino a la capacidad del Estado, en definitiva de su legitimación,
para exigir esa respuesta a la persona y para ello el Estado, en los términos del art. 9.2 CE, respecto
de ese individuo concreto ha de haber promovido las condiciones para que su libertad e igualdad
sea real y efectiva, y removido los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, así como
facilitado su participación en la vida política, económica, cultural y social. Por eso, culpabilidad
es exigibilidad, o sea, capacidad no de la persona para dar una respuesta determinada, sino
capacidad del Estado para exigir esa respuesta.” (1999, 336).

Así las cosas, la culpabilidad, o mejor, la responsabilidad para Bustos se concretiza en la

exigibilidad, que a su vez se desglosa en: imputabilidad, exigibilidad de conciencia del injusto y
exigibilidad de la conducta. Esa conciencia está dada socialmente, y es este el fundamento de
responsabilidad conjunta con la sociedad. Por eso, la reacción social ejercida sobre el injusto
deberá tener en cuenta dicha formación de la conciencia del individuo.

2.1.1 Eugenio Raúl Zaffaroni. 29 La vulnerabilidad selectiva como elemento de

culpabilidad

El principio de igualdad implica la imposibilidad de aplicar una ley talional, que sólo sería
posible si se negara la individualidad de cada ser humano. Por ello es necesario que exista un nexo
entre el injusto y la pena. Dicho puente ha sido buscado a lo largo de la historia para legitimar el
poder punitivo del Estado (conforme a los fines de la pena), y de ello dan cuenta la cantidad de

29
El jurista y criminólogo argentino, quien se desempeña como miembro de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos desde el año 2016, enmarca su obra bajo la concepción agnóstica de la pena,
diferenciada por negar la capacidad del poder punitivo para solucionar conflictos sociales, por lo que la
función del sistema penal consiste en contrarrestar las pulsiones más irracionales de dicho poder. En este
sentido, la culpabilidad no está llamada a legitimar el poder punitivo, sino a limitarlo.

39
teorías en torno a la culpabilidad, algunas de las cuales le ubicaron fuera de la teoría del delito –el
positivismo italiano y su idea de peligrosidad-, otras en cambio, dentro de la teoría del delito
construyeron un nexo con base en el reproche o exigibilidad resultante del ámbito de
autodeterminación del sujeto, pero que posteriormente devino en reproches sobre la personalidad
del autor y su elección de vida. Señala Zaffaroni (2002, pp. 651.) que “Las modernas concepciones
sistémicas mantienen la culpabilidad en la teoría del delito, aunque cada vez más pletórica de
consideraciones que derivan de las necesidades que imponen su particular teoría legitimante del
poder punitivo”. En definitiva, aquellas propuestas que ignoran los problemas de la
autodeterminación, o los niegan, tienden a construir el nexo fuera de la teoría del delito, y la pena
responde a una “razón de Estado”, capaz de legitimar el poder punitivo, este último desprovisto de
todo vínculo ético.

La culpabilidad como última categoría dogmática del delito, consiste en un juicio de

reproche jurídico individualizado que vincula al injusto con su autor, y a su vez implica el límite
o barrera de contención máxima sobre la aplicación del poder punitivo estatal; juicio que en todo
caso deberá incluir el dato de la selectividad y vulnerabilidad del sujeto infractor (Zaffaroni, 2002,
654), pues la falla estructural del poder punitivo no se subsana con la exigencia de
autodeterminación del sujeto respecto del hecho cometido. De esta manera, al menos el Estado
tendrá un mínimo fundamento ético en el ejercicio del poder punitivo, sin que sirva como criterio
de legitimación en todo caso, pero sí para reducir su grado de irracionalidad.

En esta medida, la culpabilidad debe tener en cuenta el dato de la selectividad conforme a

la vulnerabilidad del sujeto, y no solo a su determinación, por lo que deberá impedir que el poder
punitivo supere el reproche que pueda endilgársele al agente, de acuerdo a su esfuerzo personal
para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Para ello deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:

“(a) el vínculo personal del injusto con el autor se establece teniendo en cuenta la forma en
que opera la peligrosidad del sistema penal, que puede ser definida como la mayor o menor

40
probabilidad de criminalización secundaria que recae sobre una persona. (b) El grado de
peligrosidad del sistema penal para cada persona está dado, en principio, por lo componentes del
estado de vulnerabilidad de ésta al sistema penal. (c) El estado de vulnerabilidad se integra con los
datos que hacen a su estatus social, clase, pertenencia laboral o profesión, renta, estereotipo que se
le aplica, etc., es decir, por su posición dentro de la escala social. (d) No obstante, si bien por lo
general la relación entre poder y vulnerabilidad al poder punitivo es inversa, puesto que el poder
opera como garantía de cobertura frente al sistema penal, el poder punitivo no se distribuye sólo
por el estado de vulnerabilidad, porque si bien todas las personas que comparten un mismo estado
de vulnerabilidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminalización, el poder punitivo
también selecciona entre ellas a quienes criminaliza. “(1998,654).

En definitiva, ese esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situación concreta de
vulnerabilida, es lo que deberá ser reprochado, eso “de más” que hizo el sujeto para ser
criminalizado. La culpabilidad entonces, se traduce en el “reproche del esfuerzo personal por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo” (pp. 654). El reproche de
dicho esfuerzo es legítimo, diferente a lo que ocurre con el reproche de culpabilidad en su
concepción tradicional, pues prescinde del dato de selectividad del sistema penal, así como omite
considerar la vulnerabilidad o el esfuerzo del agente para alcanzar tal condición, y ser fácilmente
seleccionable por el sistema.

La culpabilidad por vulnerabilidad tiene un antecedente en la denominada co-culpabilidad

(consistente en la responsabilidad compartida del Estado y delincuente en la comisión del delito,
en parte por el incumplimiento de cargas sociales del primero frente al agente infractor. La
criminalidad restante corresponde a factores individuales). Sin embargo, Zaffaroni se aparta de
dicha narrativa al considerar que parte de los presupuestos son falsos, como la vinculación de la
criminalidad como efecto de la pobreza, inobservando que el fenómeno de la delincuencia permea
toda la sociedad, y lo que le diferencia es la incidencia de la criminalización, que enfoca de forma
preferente a los sectores vulnerables. Además, la co-culpabilidad omite la verificación de la
selectividad criminalizante, por lo que “no logró superar el marco ético formal tradicional y, si
bien dentro de este representó un notorio progreso y una sana bocanada de aire realista frente a las

41
versiones idealistas puras, no puede negarse que parece contemplar casi exclusivamente los
supuestos de conflictividad generada o penitenciada por la pobreza y, en especial, los delitos contra
la propiedad…Por otro, la consideración del estado de vulnerabilidad como punto de partida para
la medición del esfuerzo reprochable es un concepto mucho más preciso y realista (…). En lugar
de apelar a un reparto de reproches, es mucho más claro y realista admitir que si el poder punitivo
se reparte conforme a la vulnerabilidad y no es posible cancelarlo, el derecho penal debe
administrar su propio y limitado contrapoder de contención repartiéndolo según el grado de
esfuerzo personal de cada seleccionado realizado para colocarse en la situación concreta de
vulnerabilidad frente al riesgo del poder punitivo” (1998, 657).

Estas versiones del formalismo eticista, cuyo origen y desarrollo representaron un avance
humanista al reconocer la autodeterminación del sujeto en su vinculación al injusto, y la
imposibilidad de cargársele en mayor medida a dicho ámbito de determinación, no son premisas
que permitan por sí mismas desarrollar una construcción racional del derecho penal, o mejor, ésta
no proporciona la medida de la pena o la magnitud de poder punitivo que permite contener. Lo
anterior por cuanto el poder punitivo contiene fallas estructurales con inevitable selectividad,
operando de forma desigual en cada sociedad. Debido a tal selectividad del sistema penal, se
esfuma el fundamento ético de la pena (Zaffaroni, 1998, pp. 652).

Precisamente la evolución a una teoría que mejor respondiera a la irracionalidad punitiva,

condujo al planteamiento de la culpabilidad por vulnerabilidad. Este nuevo desarrollo demanda la
inclusión del dato de selectividad estructural del poder punitivo. El estado de vulnerabilidad de
cada persona es un indicativo de su probabilidad de ser seleccionada como delincuente, y para que
se concretice dicho poder punitivo el sujeto debe realizar un esfuerzo personal para alcanzar la
situación vulnerable. Sobre ese esfuerzo sería justificado reprochar penalmente al autor. En todo
caso, la culpabilidad por vulnerabilidad será consideraba por su autor como la propia culpabilidad
del delito, y no una alternativa correctiva de la categoría tradicional que pueda operar por fuera de
la teoría del delito o en la teoría de la responsabilidad o consecuencias jurídicas del delito. Para
ello arguye las siguientes razones:

42
 “(a) En principio, existen casos en que la culpabilidad normativa tradicional no excluye el
delito y, sin embargo, éste debe excluirse por la inexistencia de esfuerzo personal por la
vulnerabilidad. Los más claros son los supuestos de agente provocador y de delitos experimentales.
El derecho penal no puede permitir que el poder punitivo seleccione en situaciones de
vulnerabilidad que él mismo ha creado. (b) Además, desde una perspectiva sistemática, los
correctivos propios de la teoría de la responsabilidad se distinguen de los indicadores de magnitud
punitiva provenientes de la teoría del delito en que los primeros son o pueden ser posteriores al
hecho, en tanto que los segundos nunca pueden serlo. (c) Por otra parte, la culpabilidad por la
vulnerabilidad no hace más que proporcionar el marco máximo del poder punitivo, dentro del que
operan los correctivos que son propios de la teoría de la responsabilidad; sistemáticamente sería
incorrecto considerar a los últimos como correctivos de un correctivo privilegiado, operando todos
dentro del mismo estadio teórico o analítico” (1998, 655-656).

Ahora, la autodeterminación es un componente positivo de la culpabilidad, al igual que la

propia culpabilidad de acto, pues no puede exigirse o reprocharse la comisión de un delito, cuando
el sujeto no ha tenido margen de decisión o libertad en su actuar. Zaffaroni (1998, 672) señala que
la autodeterminación humana no es un concepto inverificable, pues únicamente debe
comprobársele en grados (empíricamente), si para el caso concreto se ve disminuida o se encuentra
por debajo del umbral demandado por la culpabilidad. En todo caso, nada equiparable resulta el
concepto de libre albedrío, entendido como posibilidad ilimitada de actuar de otro modo, sin que
exista motivo por ello.

Lo anterior no se contrapone al presupuesto de que toda persona tiene un ámbito de

autodeterminación en cada situación, lo que ocurre es que debe probarse la dimensión de dicho
ámbito en cada caso. Por ello no debe apelarse a hipótesis o ficciones de sustituir al autor por un
tercero y su actuación en “iguales circunstancias”, pues, en definitiva, lo que debe verificarse es el
ámbito autodeterminable personal en esas concretas condiciones, lo que sin duda llevará a la
comparación de experiencias ajenas o incluso del sujeto que ya han sido analizadas.

En esta medida, la autodeterminación subyace en toda relación social, es la esencia de la

personalidad, convirtiéndola en base de la responsabilidad en el discurso jurídico penal. De ahí
que para su revisión deban entrar en consideración datos como el grado de instrucción o ignorancia

43
del agente, o la posición de poder ocupada, y todo cuanto influya o condicione su elección o su
ámbito de autodeterminación real.

Entre el ámbito de autodeterminación sea más amplio, corresponde una reprochabilidad

mayor, y viceversa. Incluso, si el remanente de autodeterminación fue muy poco, tampoco debería
ser jurídicamente exigible un esfuerzo por sobreponerse a la situación determinada y actuar de otro
modo.

En todo caso, para el autor es claro que los ámbitos de autodeterminación no son
categóricos al libre criterio judicial, pues responden a unos juicios de valoración fijados por el
orden jurídico, que permitirán establecer umbrales mínimos de autodeterminación (y lo que esté
debajo de esos umbrales mínimos será una autodeterminación remanente tan baja que no debe ser
exigible). Ese ámbito es analizado desde una experiencia humana específica, por lo que es natural
que deban tenerse en cuenta aspectos personales de ésta –personalidad, vida-, pues son
circunstancias que le condicionan en su actuar. Teniendo en cuenta la integralidad de todas esas
experiencias y características específicas de ese actor, se echa mano de un catálogo de conductas
de una persona en una circunstancia determinada (Zaffaroni, p. 675), siendo posible verificar el
grado de dificultad de los sujetos al realizar determinada conducta, y medir el ámbito de
autodeterminación concreto.

Así las cosas, sobre la afectación de ese ámbito de autodeterminación señala:

“Los supuestos de inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito en la

constelación situacional concreta en que el agente actuó, impiden el reproche de culpabilidad por
el acto. (…). Tanto las situaciones que afectan la comprensión de la antijuridicidad como las que
sin afectarla reducen el ámbito de autodeterminación por su conflictividad, son abarcadas por el
carácter genérico de inexigibilidad, común a todas las causas que excluyen la culpabilidad. Por
tanto, no se hallan en una relación de prioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de
causas de inculpabilidad.” (675).

44
 En este sentido, la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad y motivación conforme
tal conocimiento, es un componente de la culpabilidad, pues conforma el ámbito de
autodeterminación del agente y su exigibilidad está mediada por la incorporación y vivencia misma
de esa comprensión. Hay situaciones extremas en donde no puede hacerse exigible esa
comprensión de la antijuridicidad, o que, aun existiendo, no es predicable el grado de
autodeterminación suficiente para exigir determinada conducta del sujeto, pues este no incorpora
o asimila pautas de comportamiento que le son totalmente ajenas de acuerdo a su concepción del
mundo y de sí mismo. En algunos casos, si bien el sujeto sabe que una determinada conducta
conlleva un desvalor jurídico, no puede internalizar la pauta de conducta, por lo que no puede
exigírsele que la asimile como propia.

Ahora, a la crítica de quienes señalan que tal autodeterminación no puede realmente

verificarse, salvo que se tuviera la capacidad de incorporación en la cabeza del delincuente;
Zaffaroni (1998, pp.666) recuerda que la responsabilidad no es un juicio ético, debiéndose limitar
el reproche a acciones típicas y antijurídicas y ciñendo el estudio de dicha autodeterminación
únicamente al momento del hecho.

Zaffaroni señala que hay quienes distinguen entre causas de inculpabilidad y de disculpa,
en aquellas no habría culpabilidad y en las últimas se le suprimiría el remanente. A grandes rasgos,
las causas de inculpabilidad excluyen el poder hacer algo diferente (inimputabilidad y error de
prohibición), mientras que en las causas disculpantes, al actor simplemente se le disculpa (casos
restantes de inexigibilidad). Para Zaffaroni (1998, pp. 672) “estas posiciones pasan por alto que
siempre en la responsabilidad se está frente a situaciones graduables: no hay causa que excluya la
culpabilidad que no sea susceptible de dejar un remanente de autodeterminación desechable por
no alcanzar el umbral mínimo de reproche jurídico”.

Ahora, el esfuerzo por la vulnerabilidad que integra la culpabilidad se encarga de filtrar

con más tino el reproche de culpabilidad de acto, y suele tener eficacia al momento de la
cuantificación de la pena. Habría ausencia de culpabilidad, cuando es el mismo poder punitivo el

45
que determina la realización de un injusto, y el esfuerzo por alcanzar tal condición vulnerable
resulta tan ínfima, como inoponible. En otras palabras, el esfuerzo remanente del agente es tan
escaso, que no sería legítimo ni racional su reproche penal.

En todo caso, deberá considerarse la vinculación estatal en la generación de conductas

punibles -causada a partir de la selectividad propia del sistema político- y su contribución será
graduable a partir del análisis de la conducta punible reprochada y el sujeto activo enjuiciado.

2.1.2 El sujeto social como punto de encuentro

Esbozados los planteamientos de ambos juristas, tenemos que su notable punto de

convergencia radica en la inclusión del estudio de la realidad social de cada individuo, cuyo juicio
de exigibilidad se pretende. En otras palabras, para verificar la existencia de responsabilidad penal,
deberá analizarse la existencia de una corresponsabilidad social y estatal, que será evaluada como
componente al interior de la misma categoría de culpabilidad.

Ese análisis contextualizado de cada individuo, así como la distribución de cargas sociales
y estatales conforme a su competencia, encuentra fuerte fundamento en nuestra Carta Magna, más
exactamente en el principio de la dignidad humana, como a modo general se expuso en el capítulo
1.

Este principio, contiene o limita el poder punitivo estatal, que se concreta no sólo a través
de las penas, sino en la criminalización primaria realizada por el legislador, la persecución selectiva
ordenada a los agentes de policía y la ejecución judicial de las sanciones penales. Señalan
Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda que el fundamento del derecho penal consagrado en el
respeto de la dignidad humana (artículo 1 CP), no puede significar que sea este principio la razón
para sancionar; “lo que debe interpretarse, más bien, es que el derecho penal encuentra su razón
de ser en la limitación de la intervención punitiva estatal, para evitar que en el ejercicio de dicha

46
actividad se desconozcan las exigencias de un trato humano y digno conforme al modelo
constitucional.” (2017, P.P. 33).

Es así como la corresponsabilidad, antes de ser penal, se enmarca en las cargas prescritas
por la constitución política a través de la positivización de principios como la dignidad humana y
la igualdad, conforme la adherencia a un Estado constitucional. Dichas cargas se concretan en
intervenciones y planes de acción estatales para garantizar condiciones sociales y materiales
dignas, conforme a criterios de igualdad material y efectiva; que a su vez permitan una expectativa
razonable de convivencia, posteriormente traducida en legitimidad institucional de respuesta
punitiva.

Sobre el tratamiento penal digno y diferenciado conforme a las particularidades de cada

individuo y la proscripción de la discriminación, Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda (2017,
pp.39) señalan:

“En el campo penal, esta exigencia de diferenciación puede conducir, en consecuencia, a

una protección especial de los derechos de individuos en situación de desigualdad material, por
una parte, y a unas mayores garantías o unas mayores barreras de contención frente a las
pretensiones punitivas del Estado, cuando se trata de juzgar a quien se encuentra en una situación
material de desventaja. Esta consideración es la que, por ejemplo, se encuentra en la base de la
distinción entre sujetos imputables e inimputables, pues desde tal punto de vista la inimputabilidad
no es más que el reconocimiento con carácter general por parte del Estado de que ciertos sujetos,
por distintas razones (salud mental, edad o diversidad sociocultural, según el artículo 33 del
Código Penal), se encuentran en una situación de desigualdad frente a las exigencias del sistema
penal”.

Este sustento que los autores proponen para el tratamiento diferenciado de la

inimputabilidad puede ser traspalado para la atenuante o posible eximente de marginalidad
consagrada en el artículo 56 CP, pues como bien se expuso principalmente por parte del jurista

47
Zaffaroni, se predica del individuo una capacidad de autodeterminación disminuida, pero incluso
cuando el remanente de exigibilidad es tan poco, ilegitimo resulta su castigo. La desigualdad que
entraña la circunstancia de marginalidad es finalmente el sustento de su atenuación o exculpación.

Sobre esta comparación, fíjese que el tratamiento normativo tradicional colombiano

entiende la inimputabilidad como un asunto de capacidad de culpabilidad o de autodeterminación,
aspecto que en cierto grado comparte la atenuante de la marginalidad. Sin embargo, tal abordaje
es insuficiente, pues el sustento de ambas subyace en la desigualdad frente a las exigencias del
sistema social, que de no considerarse de este modo constituiría un trato discriminatorio, indigno.
Esta postura, respecto de la condición de inimputable, es ampliamente abordada por Sotomayor
(1996, 241-269), quien da cuenta de dicha desigualdad social como factor común entre sujetos con
condiciones específicas, tales como trastorno mental, inmadurez psicológica, minoría de edad y
diversidad sociocultural.

Dicho asunto resulta lógico y proporcional, cuando se ejemplifican casos de personas con
trastornos o debilidades de diversa índole, participando en desigualdad de condiciones en un
sistema capitalista, intentando acceder al mercado laboral, incluso a la oferta educativa, o el más
básico ejercicio como ciudadanos con la posibilidad de votar, por ejemplo. Existe pues, un déficit
de legitimidad penal en estos casos, que no es ajeno a quienes se encuentran en circunstancias de
marginalidad y, por ende, su ámbito de exigibilidad es más reducido.

En esta medida, la noción de la inimputabilidad, como reconocimiento estatal de

desigualdad en ciertas personas, así como delimitación de su ámbito de exigibilidad; sirve a su vez
de sustento para el tratamiento diferencial en la circunstancia de menor punibilidad analizada.

“En definitiva, un derecho penal respetuoso de la exigencia constitucional de trato digno

está obligado a proteger a todos por igual frente a las injerencias de otras personas, así como frente
a las injerencias del propio Estado; es decir, debe existir igualdad en la protección, pero también
igualdad en las garantías frente a las pretensiones de protección a través del derecho penal; al

48
mismo tiempo, la exigencia de diferenciación permite, en algunos casos, el recurso a una
protección especial o cualificada de los sujetos en posición de desventaja y en otros obliga a no
sancionar o a hacerlo en menor o distinta medida, cuando el individuo se encuentre en una
situación de desigualdad material que así lo amerite, lo cual debería conducir a un coherente
desarrollo de eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal.” Sotomayor Acosta & Tamayo
Arboleda (2017, P.40.).

Así las cosas, si bien la culpabilidad entraña la premisa de autodeterminación por parte del
autor, la configuración de tal categoría (respecto de sus atenuantes o eximentes), vincula factores
no necesariamente reafirmantes de dicha falta de autodeterminación, como sería el caso de la
vulnerabilidad por selectividad defendida por Zaffaroni. Puede pues predicarse la existencia de
autodeterminación, sin que a la vez concurra legitimidad o criterios de justicia y proporcionalidad
que permitan una declaratoria de responsabilidad por parte del sujeto activo.

Precisamente, este reconocimiento sobre la diferencia de oportunidades entre sujetos de

una misma sociedad, así como los grados o brechas entre su autodeterminación, pone de presente
un reconocimiento intrínseco del Estado colombiano, derivado por abstracción del artículo 56 del
CP, esto es, la existencia de una corresponsabilidad social 30.

En este punto se trata pues de trascender la noción de culpabilidad singular respecto del
autor del punible, a un concepto que adhiera el componente social al que se circunscribe el agente.
Esta consideración de cargas, reconfigura los alcances de la reprochabilidad endilgada al
individuo, o mejor, varía la exigencia de actuar de otro modo en un contexto determinado.

30
Concepto que sería más evolucionado en relación con la antigua noción de “co-culpabilidad social”
desarrollada por Zaffaroni (1986, pp. 520), que se limitaba a culpabilizar a la sociedad por la parte
coadyuvante en la limitación del ámbito de libertad del sujeto, sin consideración alguna de la selectividad
estructural desarrollada por E. Zaffaroni en la teoría de la Culpabilidad por Vulnerabilidad, previamente
referida en este Capítulo.

49
 Así las cosas, la circunstancia de marginalidad considerada en la disposición jurídica
analizada, hace parte del componente de la culpabilidad, que en todo caso podrá tener un grado
diferente de incidencia en el arreglo de punición; categoría que implica consideraciones
preventivas y de otras finalidades.

50
 Capítulo III

Criterios generales de aplicación normativa de la circunstancia de marginalidad

3.1 Corresponsabilidad penal del Estado y sociedad

Debe precisarse que se parte de un concepto de sociedad determinado en tiempo y

circunstancias específicas, correspondientes a un sistema capitalista, con desigualdad de acceso a
los medios productivos, así como grandes brechas sociales y económicas, dificultades de
socialización e integración de valores comunes en sectores periféricos; contexto esbozado al inicio
de este trabajo.

Será al interior de esta sociedad y el Estado regulador de la misma, que deberá analizarse
el aporte de ambos en la comisión del injusto, una vez verificada la existencia de una
responsabilidad penal individual. Dicho aporte puede presentarse en dos momentos diferentes,
como lo serían: la criminalización primaria y la ejecución del injusto.

La corresponsabilidad se ubica en el componente de la exigibilidad, que a su vez se

encuentra al interior de la categoría dogmática de la culpabilidad y consiste en el aporte del estado
y la sociedad en la producción de un injusto, que deberá ser analizado no sólo al momento de su
comisión, sino en relación a la vulnerabilidad del sujeto al momento de su selección criminalizante.

Los dos tipos de aportes por parte del Estado y la sociedad a la conducta delictual pueden
ser clasificados como contribución al injusto y contribución a la situación de vulnerabilidad del
sujeto.

51
 3.1.1. Corresponsabilidad estatal por aporte en la situación de vulnerabilidad

Este aporte se genera con el incumplimiento de los fines constitucionales y el plan de acción estatal
requerido para llevar a cabo tales cometidos estipulados en la Carta Magna y cuya alusión se hizo
en el primer capítulo, como lo son las condiciones de vida digna y la igualdad de oportunidades,
como cargas estatales.

En nuestra convulsionada realidad colombiana, cuyo conflicto armado encuentra en su principal

responsable al Estado, su carga frente a los actores involucrados en el mismo es aún mayor, por
cuanto se ha incumplido con deberes de prevención y protección, por lo que la exigibilidad para
actuar de algún modo según el caso concreto, podría menguarse a tal punto que sea una disyuntiva
su aplicación31. Tal sería el caso por ejemplo, de víctimas que con posterioridad fueron reclutadas
por grupos ilegales al margen de la ley, o los menores de edad entrenados y posteriormente
vinculados a tales organizaciones.

Dicho incumplimiento genera condiciones de vulnerabilidad, que son recogidas en las

circunstancias previstas en el artículo 56 CP, y aglomeradas en un fenómeno común como es el de
la marginalidad. Aquí se recoge el concepto de vulnerabilidad estructural selectiva expuesto en la
obra de Zaffaroni. Por supuesto, habrá de determinarse la influencia de esta circunstancia al
momento de la comisión de la conducta, así como el esfuerzo personal para alcanzar la
vulnerabilidad o el riesgo de cercanía al delito. “es el grado de vulnerabilidad al sistema penal lo
que decide la selección y no la comisión de un injusto, porque hay muchísimos más injustos
penales iguales o peores que dejan indiferente al sistema penal” (Zaffaroni, 1989, pp. 275).

31
Sobre la exclusión social y el castigo penal, Cigüela (2015, pp 134) señala: “el problema radica en las posibles
contradicciones que derivan de incluir en el sistema penal, como sujetos del castigo, a sujetos que previa y
simultáneamente han sido excluidos del sistema social en general. Por decirlo gráficamente: si el Estado que ha
renunciado al guetto cuando se trata de proveer asistencia social puede, en cambio, intervenir en él cuando se trata de
castigar y encarcelar”… “Siendo así, si se ha definido a los excluidos sociales como aquellos sujetos que han tenido
cerrado el acceso a esos bienes y derechos, el problema salta a la vista: es difícil exigir (legítimamente) el
cumplimiento de las obligaciones jurídicas a quienes el sistema social ha obstaculizado el ejercicio de aquellos
derechos que deberían tener como correlato. Habría aquí no solo una dificultad, sino también un riesgo de hipocresía
y contradicción, pues al castigar al mendigo, al habitante del gueto o al drogadicto sin atención médica ocurriría que
todos ellos aparecerían como “ciudadanos” en el momento de ser castigados, sin que hayan sido considerados
“ciudadanos” con anterioridad, a la hora de ser asistidos o socializados” (pp 135).

52
Esta situación de vulnerabilidad selectiva estructural implica, como se verá, que las conductas
reprochadas lo sean en razón de intereses económicos, particulares o supraestatales (presión
externa- tratados de libre comercio, políticas neoliberales) y la generación de estereotipos o
etiquetas a individuos para su selección.

Así pues, son tres las situaciones de vulnerabilidad prevista en el artículo 56 del Código Penal,
clasificadas en marginalidad, ignorancia y pobreza; todas referidas a las condiciones
socioeconómicas y culturales del sujeto al momento de la comisión de la conducta punible, que
deberán ser de tal entidad como para que le impidan elegir una acción diferente, o que, de serlo, el
esfuerzo para orientar su personalidad y accionar distinto sería inexigible por parte del Estado.
Esta profunda circunstancia de marginalidad, es una muestra de la vulnerabilidad selectiva
estructural acuñada por Zaffaroni y expuesta a lo largo de este trabajo.

Tales condiciones o situaciones de vulnerabilidad previstas en la citada disposición jurídica,

comparten una marginalidad subyacente que, bajo lo expuesto de forma previa, contraviene los
estándares mínimos de calidad de vida, de acuerdo a los designios constitucionales. Ahora, cada
circunstancia comporta algunas particularidades:

1. Ignorancia: El desarrollo social y cultural del procesado a lo largo de su vida, impiden la

convergencia de alternativas distintas al delito, y en caso de existir, no podría exigírsele una
asimilación o preferencia por esta.

En definitiva, el procesado no se encuentra en condiciones de orientar sus esfuerzos o voluntad

para conocer diversas formas de inclusión social y productiva.

2. Pobreza: la simbiosis de marginalidad y pobreza multidimensional o monetaria prevista en el

primer acápite de este trabajo, impiden al procesado contar con otras opciones de desarrollo. En
esta situación puede presentarse que el sujeto tenga nociones de alternativas de participación sanas
en sociedad, sin embargo, carece de medios económicos para acceder a las mismas, por lo que la
barrera de exclusión o marginalidad, resultan determinantes en la comisión delictiva.

53
Esta particular situación de pobreza no debe confundirse con un estado de necesidad exculpante,
en tanto este requiere un peligro actual o inminente para el sujeto, que en este caso no se exige,
sino que se presenta una permanente situación de vulnerabilidad derivada de sus condiciones de
vida marginal.

Estas tres circunstancias entrañan la Vulnerabilidad Selectiva Estructural, propia de un Estado

ausente en el programa político criminal de creación de conductas punibles conforme los fines
constitucionales y democráticos. Por el contrario, esta falla estructural se evidencia en la presencia
estatal menguada frente a una sociedad cuyas respuestas se dinamizan a partir de unas demandas
capitalistas y externas, intereses sectorizados privilegiados y grupo económicos que extreman las
desigualdades sociales y de participación democrática.

De este modo, tendremos diferentes orígenes en la situación de Vulnerabilidad Selectiva

Estructural, uno referido a la carencia concreta del individuo ante la ausencia institucional y el otro
propio de la asignación de roles o posiciones seleccionadas por las conductas reprochadas.

3.1.2. Contribución al Injusto- Criminalización ilegitima

En el caso de la criminalización primaria, ocurre que en ocasiones las políticas y en sí, la

normativa jurídica penal se desarrolla en discordancia con los lineamientos constitucionales
consagrados en un estado social y democrático de derecho. En otras palabras, dichas creaciones
normativas se tornan ilegitimas, y el recurso a herramientas punitivas para sancionar su
incumplimiento y su uso en los diferentes momentos de criminalización se torna inexigible. Es un
proceso legislativo desprovisto de límites o sustento constitucional, que ocasionará situaciones de
inaplicación por inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

Esa responsabilidad que el Estado creó de forma ilegítima constituirá su aporte en la

producción del delito, que ocurre independiente de la ejecución de esa conducta desvalorada, pues
su contribución es a priori al estipular un riesgo desaprobado producto de fines ajenos al programa

54
constitucional suscrito. Algunos ejemplos de estos casos de producción normativa en materia penal
son: la penalización del consumo de dosis mínima de estupefacientes, el aborto, entre otros.

Aquella criminalización se ha desprovisto de principios o normas rectoras tales como la

proporcionalidad, lesividad y, por el contrario, se sustentan en intereses ajenos a los fines
constitucionales del Estado.

En consecuencia, este tipo de creaciones punitivas vienen permeadas de ilegitimidad desde

su producción, lo que debería cuestionar la exigibilidad de su aplicación a un individuo adscrito a
un programa constitucional especifico, cuyos lineamientos no fueron tenidos en cuenta para el
incumplimiento normativo que ahora se le reprocha.

Este aporte al injusto entraña la imputación a priori de un rol ilegitimo a un individuo, cuyo
etiquetamiento como delincuente irruptor de dicho rol se hará a posteriori. Se itera, esa ilegitimidad
del rol defendido se predica por la inexistencia de un plan político criminal con apego a los fines
constitucionales y, por el contrario, cuya sujeción está demarcada por demandas de mercado e
intereses que instrumentalizan al Estado. Lo mismo será predicable de la ilegitima consagración
del riesgo al bien jurídico, en tanto la protección del mismo no encuentra equivalencia con la
conducta prohibida, al menos no desde una óptica integral del resto de prohibiciones consagradas
en el ordenamiento jurídico, como sería el caso de la prohibición del consumo de marihuana (salud
pública), pero la falta de regulación del consumo del alcohol, así como la promoción, y distribución
oficial y privada del mismo, por ejemplo.

Si bien el aporte del Estado y la sociedad recaen sobre el injusto penal, su repercusión debe
contarse en la culpabilidad, ante la disminución de exigibilidad al sujeto selectivamente
vulnerable. La agencia judicial debe descontar dicho aporte e imputar lo que en definitiva
corresponde a la responsabilidad exclusiva del procesado.

55
 Para Zaffaroni, la imposibilidad de llevar a cabo la criminalización secundaria conforme al
plan previsto en la criminalización primaria, genera la selectividad del sistema penal a lo largo de
sus etapas, desde la delimitación de ciertas zonas vulnerables, creación de estereotipos, hasta
persecuciones policiales circunscritas a misiones sesgadas. De ahí que los establecimientos
penitenciarios y carcelarios alberguen individuos de los sectores sociales más vulnerables.

Sabemos que todas las personas tienen un estado de vulnerabilidad que nos indica la mayor
o menor probabilidad de que el sistema penal concrete su peligrosidad en la criminalización
secundaria, es decir, de ser seleccionados. Este estado de vulnerabilidad está formado por datos
relativos a la posición del sujeto dentro de la sociedad, sus ingresos, educación, portación de un
estereotipo, entre otras.

De esta forma, tenemos que la corresponsabilidad penal explicada desde la situación de

vulnerabilidad selectiva estructural, se concreta de dos formas, sea por originarse en la condición
social del individuo, cuyas carencias materiales y asistenciales afectan el desarrollo de su
personalidad; o sea por su desarrollo normativo, desprovisto de una política criminal conforme a
los fines constitucionales del Estado, y por el contrario, orientado a satisfacer intereses de consumo
o etiquetamiento de individuos.

Ese carácter selectivo del sistema penal, determinante en la efectiva criminalización de los sujetos
más vulnerables, conlleva una irracionalidad o arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo, que
a su vez deslegitima todo el sistema. Para Zaffaroni, lo anterior implica una intervención por parte
de la agencia judicial para limitar el poder del estado en el proceso de criminalización a partir de
la consideración del dato de vulnerabilidad por selectividad. Será la agencia judicial “la que debe
comportarse éticamente frente a un ejercicio de poder deslegitimado. Luego, es esta la
responsable” (Zaffaroni, op cit, Pág. 271).

Ahora, un análisis y propuesta de aplicación judicial de dicha circunstancia de marginalidad,

excede los alcances del presente trabajo, sin embargo, tanto la prueba de ésta como su valoración,

56
deberá circunscribirse al estándar de prueba para proferir sentencia condenatoria previsto en el
artículo 381 de la ley 906 de 2004, en punto de la cualidad que deben alcanzar los elementos de
juicio para afirmar la responsabilidad penal, una vez se llega a un conocimiento más allá de toda
duda razonable.

No existe una regla general para considerar que se ha sobrepasado dicho umbral probatorio, dado
las particularidades de cada caso, así como los medios probatorios requeridos. Tampoco resulta
apropiado hablar de certeza en el ámbito judicial, por el contrario, recientes desarrollos teóricos
Gascón Abellán (2012, 61), afirman que la racionalidad propia de la prueba judicial es la inductiva.

De esta forma, la circunstancia de marginalidad (con las variables previstas en el articulo 56 CP)
también deberá sujetarse al criterio de la libre convicción32, cuyas hipótesis serán evaluada en el
caso concreto, y confirmándose la existencia de esta conforme el grado de probabilidad que
alcancen sus premisas. Al respecto, Gascón Abellán (2012, 61) señala:

“si valorar es evaluar la veracidad de las hipótesis sobre hechos controvertidos a la luz de las pruebas
disponibles, y teniendo en cuenta que estas hipótesis podrán aceptarse como verdaderas, cuando su grado
de probabilidad sea suficiente, los criterios (positivos) de valoración indican cuándo una hipótesis ha
alcanzado un grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otra hipótesis alternativa sobre los
mismos hechos”.

Así pues, la valoración que realiza el juez sobre el acervo probatorio que ha sido practicado en
juicio, deberá incluir al dato de selectividad o vulnerabilidad del sujeto, cuya marginalidad puede
llegar a eximirlo de responsabilidad, sea porque su disminución cognitiva o volitiva le mengüe su
conciencia o apreciación de la propia conducta, o porque su esfuerzo por alcanzar tal marginalidad
haya sido tan poco, que le sería inexigible la elección de otro comportamiento.

32
Para ver in extenso la diferencia entre libre convicción e íntima convicción véase: Gascón Abellán, Marina. Los
hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons Tercera edición Madrid 2010. Págs. 140 a
144

57
Esta embrionaria propuesta sobre el tratamiento de la corresponsabilidad en punto de reevaluar

la responsabilidad individual, incluyendo la marginalidad como eximente o atenuante de la

culpabilidad, es el resultado de un anclaje dogmático al contexto sobre el que debe aplicarse, o

mejor, obedece a la inclusión de elementos criminológicos y constitucionales, cuya aplicación

suele separarse del ejercicio punitivo.

58
 Conclusiones

 La corresponsabilidad penal se reconoce de forma implícita en disposiciones

normativas como la consagrada en el artículo 56 CP, y puede considerarse como
una reivindicación del Estado social y Democrático de Derecho, por cuanto busca
equilibrar las cargas que han sido desprovistas en proporción justa a un sujeto
vulnerable y cuyo comportamiento le es reprochado. Esas tres situaciones que
contempla la disposición jurídica, son producto de la acción u omisión deliberada
del Estado, y será en cada caso concreto que se verifique el grado de vulnerabilidad
selectiva estructural del actor, o mejor, el esfuerzo personal que lo ha ubicado en
tal circunstancia, así como la eximente o disminución que corresponda.

 La vulnerabilidad que da cuenta Zaffaroni, Alagia y Slokar se refiere a la posición

social en que se ubica el agente, los estereotipos que le son aplicables, y en todo
caso, la probabilidad de ser seleccionados por el sistema penal mediante la
criminalización secundaria. Esto no implica un problema en la autoderminación del
sujeto vulnerable al momento de la comisión delictiva que, de serlo, el escenario a
considerar seria la posible existencia de circunstancias de marginalidad. En todo
caso, para ambos escenarios resulta determinante la evaluación de legitimidad
estatal en el ejercicio de su poder punitivo, criterio restrictivo de sus aplicaciones
más arbitrarias y desproporcionadas. Si bien la propuesta de los autores mantiene
la culpabilidad de tipo normativa, deberá tenerse en cuenta el dato de la selectividad
estructural propia del sistema penal, así como el esfuerzo personal del agente por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, es decir, incluir como momento de
análisis la culpabilidad por vulnerabilidad.

 Para Zaffaroni la agencia judicial carece de poder para contener el grado de

irracionalidad del poder punitivo, pues los casos que llegan para su juzgamiento ya
han sido previamente seleccionados por el poder punitivo. Sin embargo, puede y
debe encargarse de reducirlo -al incluir el dato de selectividad y descontarlo del

59
 reproche-, de esta manera resta ilegitimidad en el ejercicio de dicho poder y a su
vez justifica la función reductora del derecho penal.

 Acorde con el modelo constitucional acogido por el Estado colombiano, la agencia

judicial debe interpretar la normativa penal conforme la Constitución Política,
cuyos criterios serán el marco sustancial de las normas rectoras penales. Lo anterior
para poner de presente que a través del principio de igualdad puede ampliarse el
catálogo de circunstancias eximentes, o conductas no exigibles, por entrañar
situaciones discriminatorias o desproporcionadas en casos concretos. En relación a
ello, Sotomayor Acosta & Tamayo Arboleda (2017, pp.45) señalan que “el hecho
de que el contenido prescriptivo de las normas rectoras del derecho penal
colombiano se encuentre vinculado a derechos constitucionales explica su carácter
rector y la introducción del criterio jerárquico para la solución de antinomias, tal
como lo ordena el artículo 13 del Código Penal. Eso significa que tales normas, en
primer lugar, pueden ser tenidas en cuenta tanto en el juicio abstracto de
constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional como en el concreto en cabeza
del juez ordinario (artículo 4 de la Constitución Política), toda vez que en muchos
casos desarrollan de manera más precisa el contenido del derecho o garantía
constitucional en la que se fundamenta. En segundo término, deben servir al juez
ordinario de criterio de interpretación de las demás normas penales, en el momento
de resolver el problema que supone la divergencia latente en el derecho, entre lo
que este constitucionalmente debe ser y lo que legalmente es.”

 La creación de riesgos en sociedades como la colombiana, implica abordar el origen

de etiquetamientos y tipificación de conductas desviadas reprochadas al
delincuente. En ocasiones, tales procesos de criminalización primaria son
fomentados por intereses económicos, utilitaristas, o que en todo caso van en
contravía de fines constitucionales. Lo anterior genera problemas de legitimidad en
la efectiva aplicación de dicha normativa, y pone de presente la falla ética
institucional, así como la funcionalidad estatal. La subordinación del Estado a un
sistema económico o reglas de mercado, cuya repercusión es constatable en la

60
 producción de tipos penales, genera una ilegitimidad a priori de dicha normativa,
en tanto su fundamento se contrapone a la constitución y límites del ius puniendi.
En consecuencia, son inexigibles tales preceptos normativos.

 La culpabilidad responde al porqué es posible señalar a alguien como autor, por lo

que debe investigarse cuál es el contenido material de la culpabilidad, siendo
necesario partir no del individuo, sino, conforme la tesis de Bustos Ramírez, del
individuo en sociedad, ya que este solo puede ser comprendido en cuanto vive en
sociedad.

61
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