LA FUNCION POBLICA
4.2 IDEAS PRELIMINARES
La civisién de poderes fue producto de un proceso, el cual recorre Europa después
del Renacimiento, con regimenes policias de una monarquia -en muchos casos
despétics y arbitrarios- y con Tribunales de Justicia timitados respecto a Ie
fisealizacion de ia actuacién de los gobernantes.
ta revolucién francesa interioriza la llamada division de poderes - a prepésito del
Liesprit des fois de Montesquleu~ difundiendo la idea de separacién de funciones a
Srganos exclusives.® E} poder Beécutlvoi y el judicial asumen competencias que
antes eran propias del monarca absolute, en cambio, €/ poder ejecutivo se forma a
partir de las competencias que no han sido asignadas a los poderes antes:
‘mencianados.
TVASRGABASTER HERRARTE, Waki Las elaganes de sujetién speciat Madrd! Cyt, 1904) 9.40,
\Nangoe dhe ies fue rovoluconare, tusce Pudo ser plasmada con aguraslad, “En efecto, ia Admnitraciin
nae oe ign ciger, 0 actwiad aemWarates, ex nucesoremente una 20ne de V9 aided despa,
ree eects Com esto metnaded conor antz s2ijo~ se extevorra sustencarmente en wctts
Bee eee eer olin ov actos de lentacén (regmontos) ye Jursticacn, aparece fy acted adrintraive
Ce ee ace de Gone se joss que fe inter fora ce reconauctta 2 vakdsd verg® ded por ia
Fa oe aire der esetal de gue enone)" GESRIOO TALLA, Femanto. "La admmteacian PBK Cone
Serre se sen cashor dese y no wriicas” Ravits eo edrnsioen paps, HPZ3, mays acest, 1857, p20. Esta estructura, de la cuai somos tributarios, tiene @ Francia y Alemania come
modelos de la administracién, desarroliande funciones publices delegadas, les
cuales buscan satisfacer el interés particular -de los administrados- y general ~de la
sociedad en su conjunto.
Slendo esto asi, debemes enfocar 2 Ia funcién publica como elemento esencial de la
‘adiministracién, la cual -en una sociedad mas compleja y sofisticada- requiere estar
preparada para satisfacer el interés general. En ese sentido Qué es la funcién
pliblica? Como se form? Son algunas de las dudas que @ continuacién
pretendemos absolver.
1.2 DEFINICION
Stimoiégicamente, funcién proviene del latin functia, -Onis* la cual es definida como
la capacidad de actuar propia de los seres vivos y de sus érganos, y de les
maquinas 0 instrumentos. Una segunda acegcién se refiere a aquella fares que
corresponde realizar @ une institucién 0 entidad, 0 @ sus érganos 0 personas. Otros
entienden a [a funcién como un derecho conferide o un deber impuesto por Is ley
una 0 varias personas para contritutr a le ejecucién y apticacién de Ta Tey.”
‘Ahora bien, funcién publica, algunos |a definen a partir del ejercicio de una potestad
genérica y abstracta entendida como expresién de la esfera de competencia
especifice de Estado, que dimana de su cardcter de persona soberana,* Io cual
Geriva en su carécter de permanencia.”
tres, con la misma idea del ejercicio del poder-potestad ta definen incluyendo al
elemento subjetive “Et concepto de funcién piiblica se refiere justamente al Estado
y sus servidores y entre ellos Jos que prestan sus servicios a ia rama ejecutiva de!
poder publico, regidos por un estatuto diferenciado de! que se aplica en el dmbito
laboral, como debe de ser, en razén de que el servidor estatal porticipa en el
ejercicio det poder piblice. Y por to mismo, a dicho estatuto se le da respaldo
constitucional, ®
J Ren Academa gr Im Lengua, Digsgnarlo de lengua espafola, Yisisima seguack eden,
‘ggufbagean can osreat vised el 171.2008,
He aipes I Berucno Acmaistroive Comparade, Tom fl. Mac: La Espaia oder, 0.7,
Fe Ne Mlormo, Rigen Jucotc ae la Foncign Pubes. Suenos Arex Ee, Dona, 1985, p43
Fae ee ae arse que ly permanent est funean ¥ #)g0ce del empleo, €5 eC, lfanclonata 8
Ee a ae ee reg determinant puro io exelenc te fe funcin, Jea&, Gbsibn, Panne Ganeraee de
Fe eri, Lo noe de sarin pubhce. Los agentas Gea yiminitrecon pai, Tomo ik woken 1
Fe ae a secon rancaen cae pres genera Hr ede. Pts: Eo, Mace Gr,
Sree Sot. Sen tldn Almagro) Buenos Aas: 20 Depalme, 1949, 9.236.
{B30 por tie USE Mestonel2ogon dela Funan Pubes am CA0Mba". En, La Profesionctiracién dots Furetén
REN, Cperoamdrce nance Nacional ce hurnnsteion Pubiea, Mead, 2002, 01108 Rormas internacionales como la Convencién Interamericana contra la Corrupcién?
define a la Funcién piiblica, como toda actividad temporal 9 permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado 0
al servicio del Estado 0 de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerarquicos."®
En cambio, la Carta Tberoamericana de la Funcién Publica define el concepto &
partir de lo que considera sus elementos, los arreglos institucionales y las
personas: Art. 2 “La funcién publica esté constituida por ef confunto de arreaios
institucionales mediante los que se articutan y gestionan el empleo publica y tas
personas que integran éste, en una reelided nactonal determinada, Dichos arregios
comprenden normas, escritas o Informates, estructuras, pautas culturales, politicas
explicitas 0 implicitas, procesos, précticas y actividades diverses cuya finalidad es
garantizar un manejo adecuado de fos recursos humanos, en el marco de une
administracién publica profesional y effcaz, al servicio del interés generat. En_ef
ito publica, las finatidade: de _gestién
bumanos ds rt de_eficacia_y eficiencia_con_los
requerimicntos de lqualdad, mérito 2 imparcislidad que son _propios dé
administraciones ‘ignales en contexto: iticos." (El subrayado y énfasis
es nuestro)
For tanto, a efectos del presente texto adoptamos como concepto de funcién
piibiice aquella potestad abstracts que otorga el estado para el efercicio de sus
agentes, a fin de lograr desplegar jas actividades propias de la administracién a fin
de satisfacer el interés general.
y EL FUNCIONARIO POBLICO
2.1 IDEAS PRELIMINARES
La primera cuestién que debe tomarse en cuenta al estudiar el presente tema es la
distineién entre los agentes pubtices y los privados a partir de las particularidades
que cada uno de ellos posee en el régimen que se desempefia.
Partiendo de los fines, podemos afirmar que las entidades privadas al involucrarse
en los negocios buscan ~normalmente- obtener clerta rentalided a un corto,
mediano o largo plazo. En funcian de dicho objetive, los empleados distribuldes y
“enure of Offce Act.
Vino Dmght, Admintracen niblog, Ls fencdn agminstrtva, ls sistemas de orgsvieatién y tas aspecos.
Novica bp" 8. Tele, 1987, 9.235,
UGSSRES, et ponutalon mcthuyé tes primaces garontins de recutomianta v de lo carrera en erovecto de fos
Tamsionaros 9 pottieanen de Kuneln pbc usm.” ARIA DIEZ, Manoel Op. p40,
Fate roterente 6 fos pusetossugeraree “un lor atades Unaos Rey pocbs exgencis tapates de ait pera los
fussts sisoncres del serio naan) y repnal Se cata can Poteimerte en fa cisctecon oe fa autoridodes
Frcstades ners wernoron donde por suplesto que alencerdn, para aug”, » fe necesidades practices Gt aerWee,
funquc concen ata vee gran voir a as razonespotiess”. GOODNOME, Monaco Oi. c .60.
h dirigidos, En caso los titulares veen que 1a empresa, por ejemplo, tiene continuas
pérdidas, pueden decidir desistirse del negocio y extinguir el mismo, En el sector
pdblico esta lines de actuacién no es viable. En principio, el servicio publico mas
que uttidades busca satisfacer tas necesidades de los ciudadanos. Asi pues, el
empleado pubiico debe mentalizarse en dar un buen servicio pata satisfacer ei
interés particular del acimtinistrado, lo cual tlene detras el interés general de los
ciudadanos, En caso la entidad séle genere pérdidas, el estado no podrd desistirse
Ge brindar el servicio, sino que deberé buscar opciones para mejorario,
Por tanto, puede seflalerse areliminarmente, que ios objetlvos de ias entidades
pliblicas y ptivadas ~ y esto influye en relacién 2 los agentes de las mismas- no son
iguales, teniendo sus perticularidades que no deben ser dejadas de tomar en
cuenta para su estudio.”
De otro fado, al introducirnos en el elemento subjetivo de la administracién piiblica,
observaremos la heterogencidad de jos agentes, Es decir, si bien todos ejercen sus
lebores para la entidad, existen distinciones por las funciones, las cargos, el monto
por remuneracién, la formacién, la exigencia de las labores, entre otras cosas,
En ese sentido, este punto nos permitiré esbozar un concepto del funcionario,
diferenciéndolo en sede comperada y en sede nacional de otros agentes que
qjercen sus labores en et sector pliblico. De igual forma, se analizaré el vinculo que
existe entre el funcionario y la administracién pUblica a fin de entender e! luger que
ocupa e! funcionarie. Finalmente se describiré al funcionario en el ordenamlento
peruano.
2.2 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PUBLICO
En términos generales funcionario es aquel agente de la administracién que 2 partic
de su nombremiento labora en un cargo determinade de una manera continua en la
gestion de la administracién publica.
BIELSA éefine al funcionario en “virtud de designacién especial y jegal (sea por
decreto ejecutive, see por eleccién), y de manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye 0
concurre @ “constitule” y a “expresar o ejecutar" la voluntad del Estado, cuando esa
pane tenerau on cuenta, eve obas cos, el rigmen de incompetibildades, los deberes y fundones en cade sector,
[os clecog ce sie acuactones, is snciches
16
wn voluntad se dirige a ta realizacién de un fin pblico, ya sea actividad Juridica 0
actividad soctal”.5
Si bien somos conscientes que el término funcionaria pitblico es complicado de
Gefinir, en especial cuande se desea distinguiro de otros agentes de la
administracién, ‘iminarmente indicamos -en nuestro concepto- que el funcionario
puiblico es aque! sujeto que labora en la administracion publica y ha sido Investido
de competencias puiblicas,**
2.2.1 DISTINCION CON OTROS AGENTES DEL ESTADO
ta definicién es importante siempre y cuando diferencie at funcionario de los otros
agentes del estado, por lo que -tomanda en consideracién que las clasificactones se
hacen con ef intento de aproximarnos major a la figura de estudio- haremos la
distincién pertinente fo cual nos permitiré entender mejor ef vinculo con ia
administracion
Si nas remontamos a te escuela francese, podemos encontrar entre otros- a
exponentes como Duguit, Jéze y Hauriou. £1 primero, partiendo de su nocién de
servicio publico® define al funcionario a partir de su participacién permanente en el
funcionamiento de un servicio piblico, a diferencia del empleado que lo realiza de
manera temporal.‘ Luego, Jéze -partiendo de su propia concepcién de servicio
pilbtico®- define al funcionario a partir del cardcter permanente, normal, ordinario,
Ge! empleo, de la funcidn, conferidos al individuo.' Hauriou considera como
funcionarios a todos fos que, en virtud de un nombramiento de la autoridad publica,
% IRSA, Ratzel Derecho Administ. Los apertes 50 9 adminstociin pbc funkianarios y emoleaces. &
dorrinis pbs, Taro I, Buses fires, Le icy. 1964, 2
°C] funcionda @ quem tena side vejaimerne incoco Dostes trmbe unirce e iailsvee de competéndas
selicwoe a fangies ds aoantaagio cena go Estate, estabiessos sr fy, com invisuaiduce pie, reconecte
fe:ta paid denominagao © previo, numenea”. el estas es. aueeto) BANDEIRA DE WELL, Cake Aasbro
Sponiamrentes scbve a: agentes v tries publcos. Reine Jaren des funciananos pbiees” Sé0 Paulo: Sere
dds iburals, 1975, 9.18-16, £5 el mismo sence LOZANO PARDO, Carlos, Mataiers wee do tune
‘pba. Tess ima Poot Unvsrsod Coté det Per, 19,5 26
% Entundigo camo Ia ~extztenea ae eraen jurdca ue se inpone » ios pobarmantes, es dec, 2 aque que de echo
enon of poder en un pe dado, eblzaibn de acegurar 5 Marraselon ce cunpimente de une tite Ate
DBUGLIT, tebe, op dee pak
© er sede necifol co scala cue “(..) Funeensrie Albeo esta porsona que por asain medtate dela Ley, por
teeisn @ por vombromiento, dea autoriéad comgatonte, parca ee Maners continua an el sjeriie fas
funciones piss; y, Brepleato sf porcana Que tourme ih gaan ie pretine seta of Faas, medionte
tna retebuetén, hacionds del sarace pubico ay profesin, esto ar dedicsncaly renmaentemante 3b MaNded
{sea @inetectoa, con 0 fn de obtener los radios oe sonatas econdmes * 5: PORTOCARRERS, Fatipe, Curso
de derecho aemnistatve do Peru. Lima! Escuela Te. slestana, 2244, poe
© “Colaes ae service puatea sa nals lnimamente vinelncs con isda) eainlonto de deceche pibice. Deer ave,
fm daterminads Wipbtos, anise servicio pooce, caUiae airsar que fos agemes publcce pag dar sttrocet
‘option 9 continua 3 crt categorie Se necesidodes te irae gerdrel, pucson oalaat is proseoleisns Ae
sereci pebico, es Sect, un riginen forsee espect, yque fs leyes 7 raglamantes pueden modiar an cual
momento ia orentzaccn de servic pudico, gm que pueda aponeree io niigun desta aswgerable de deh
Sy.” (i subrayaso y eases meso} ELE Gaston, Sp oh BS.
vm 3Ete, Gaston, dpe 257 bajo el nombre de funcionarios, empieados, agentes y subagentes, pertenecen 2 los
cuadros permanentes de la administracién pitblica."
En Alemania se tlenen -entre otros- como exponentes a Laband y Mayer. &
primero se fija en lo que enomina relacién de servicio especial que esté dentro del
derecho publics, pero que presupone consentimiento del funcionario y cuyo
contenido juridico se basa en una relacién de poder." De otro lado Mayer distingue
dos aspectos de vinculacién; uno interno y otro externa. El interno se reflere a
aquella obligacién de fidetidad -especie de obligaclén de tipo moral- ai servicio que
desarroila ef estado. En cambio, ef aspacto externo, se refiere a la gastién que en
representacién® de! estado debe realizar el funcionario.
En la doctrina Itallana, Alessio clasifica segin el oficio al cual son adscritos, un
funcionario es el llamado a formar la voluntad 0 representar al estade, en cambio,
el empleado publica se determina, independientemente represente 0 no al estado,
or la prestacién de ta actividad en forma permanente y para fines profesionales.*
Nos adherimos en parte 2 Ia distincién que hace Mayer entre los dos aspectos que
existen en el funcionaric puiblico, el interne el cual también es caracteristica del
servidor o empleado publico, y el externo, que 2 diferencia de aquet autor, mas que
un tema de representacion,*® 10 tomamos como una delegacién de potestad
publica.
2.3 EL FUNCIONARIO PUBLICO EN EL DERECHO COMPARADO
2.3.1 VINCULO ENTRE Et FUNCIONARIO PUBLICO Y LA ADMINISTRACION
PUBLICA
© elecneniiento de fs fueioncrios, en esto teri, tae como base una reqlscin consentda: por una sete og
Tuseonaroe on Fuorperadse 9.4 “neetuclan sommnstrna por sombramiente, deci unitera! el car
(bic y por i» ows, sy satus eb legal raplamentaro y Ra contractual. VILLEGR® ASAVILAASO, Bergen
Borecho Adrnta‘atwo It. Inehutees fundamertalas (me's pore) Saree PUDIGD “runoda PUblek. Huerms
‘res: Tipoaratiea estore argenena, 1931,» 283
© UIMEGRS BRGAVILBASO, onjmin, Deracne Admingtrata IM. tnsttucunas Fancementsl (Primers parts)
Servicios Pee “funcién Pace ot, be 217
(cust, como veromes mas adslont, no necasariamente es gual
VILLEGES BaSAVILERSD, Berjomin, Sp ct, p 254
VILLEGAS BASAVILBASO, Borjaminy EPC B. 257
“Est doctina antienca qua el gto expatica del funcneno es su carter representative. €) concepto de
finconare tome on copeideracisn ef contontto abjetne te fas atituones Que carota of serves Weft
sarinitractin plbtea. en of emplee pibico ae avste represertzcidn alguna, Hay gue reverse inveamante 31
‘modo porte can cual una porsana fea se enanga de lax negocios detente pusien, €) uncionara ede
Gocarar a voluntad det Estado. £ empleo, 1." Walla Bled, Manu, Bo. ey 265
© SCT aterencis eaeneial entre forcian ¢ onpleo pusce ex en fo sguient’ fx feneiin sypane un encarge
Sipesa ‘una delegacidn, trasmiice en pitete por inl, ol see eblo conadtre & formar fa funciin gcbfee,
‘Respect Go! cmptzeds Solo Nay uno wneutaelon mterke cof el Estado te el uneonano es ne retain xteres,
ue strays » ate carta eoractarrepresertatvs, por poco que slgngue la raprescntandn que efor.” BIRLEA,
Bates op ce p32
a8 Ef vinculo juridico que une al funcionario pablico con el Estado ha sido materia de
distintas concepciones a través de la historia. Dependiendo del momento histérico,
|e concepeién del derecha y el ordenamiente particular en el que se desenvuelven,
se definen estas relaciones.
En ta edad media® las funciones denominadas “publicas” estaban a merced de la
aristocracia, la cuat era jerarquizada segin una relacién de vasallaje, sienda que ios
cargos se transmitian por herencia. Con el transcurrir del tiempo, el principe afirma
su autoridad sobre los sefiores feudales, creando una organizacién a su servicio,
diferenciada de los oficios domésticos de la Corte, para proveer las funciones
Inberentes a su potestad: ejércite, diplomacia, justice y hacienda.®®
Posteriormente, por ejemplo en Prusia, et rey @ fin de superar ia ineficiencia
administrativa encarga las labores ptibicas = profesionales, lo que es un
antecedente a lo que luego de la revolucién francess se denomind “la burocracia
Profesional”. Luego, con la caida del antiguo régimen los vinculos “administrativos”
se trastocaron, es decir, el trabajador pilbtice de ser un servidor personal de la
Corona se convierte en funcionario de! Estado teniendo los derechos atribuides por
Sus normas y gozando por esto de un estatuto objetivo.
Los diversos modeios que surgieron tuvieron en comin que fueron soluciones
singulares frente a problemas comunes de una administracién ineficiente, No
obstante esto, debemos tener en cuenta que existieron diferencias, en el tiempo,
circunstancias_y las formas, de cémo se configurd la vinculacién de ia
administracién con sus agentes.
Asi pues, en Alemania debe tomarse en cuenta que el derecho administrative
alemén y las Instituciones de derecho privado tuvieran relaciones ampiias y
fiuidas.”® Muestra de ello es fa concepelén del vinculo come titulo procuratorio” ya
sea en ta representacién proplamente dicha o en el mandato,*
% “ciaimente, neo Stato essolvta de! amma perado, nei pass! del" Eureae continentla, st apalioa dio
seruna, in quento on derogato on! Weta sxeata al prc una forme aca fica, Yo quanta Ween Sel
Brivose' aus anche essere sot vn na spactele reper a dite eomune, Pers Wa Frenee, Spagna © Reso
ance od avere un conteto pubblico.” SEVEAD SIAMNINI, Magen, BHEYO tanurieatve, Tso: Gate
‘itor, volume pmo, 3° a0 1393, na
SANCHEZ MORON, Havel ap ck, 9.36.
SANCHEZ MORGN, Miguel, Op cl, 9. 27°26
2() Por eso, # mente ae ane siglo XOX $e acanza orodusimente te constrccién sstmdtice doh Berooho
géirnistratve, tenors éte que comencar por resctar une sie de motes Go a exferd jundco-orvade, fin
‘ear, ol macs pivatisien que dias Pavan yo cantigo permanocers casi come une Inprontaimborrab.” 1-3
‘aremcion shade’ “(.) ef Derecho adnan alendn he te eeavioes cn una esters (oaderetaiente ocrats
Ss relaciones un of Borecho eit se fjan en uh plono nevsontat fesrsoce ov, por Mums Posty
‘doptads, un fecundo intercambin.” WARTIN - RETORITLLO GAQUER, Sanestan. B tarecho cul en fa ont dl
‘erecho samunisatve 7 de sus insttuiones, Medes Cons, BE, pat rn) cusnd et Doreehs eras
‘nubo de devar 0 sabe fa frmulacén ssterévea se las cantons, Ge sux iowtuciones, no pode She Yea a
ereena Chul, pascedar yo antonces ie une’ moran tadtin.iereamante desuide, €-) deta
ase Asimismo, se concibid dicha relaciin come una de locacién de servicios o
arrendamiento, E! punto de partida era el mismo, el principio de igualdad entre las
partes. En este sentido se planteé asimilar Ja funcién piblica 3 los negacios
Privados, lo cual fue posteriormente desechado por fa doctrina alemana dadas las
caracteristicas especiales de fa funci6n pilblica.
Se elabord la teoria del érgano” ~que tuvo desarrollo importante en Italla-, Ie cual
a diferencia de la representacién y e! mandato, no existe la distincién entre parte
formal y parte sustancial,”* siendo 1a voluntad del érgano parte sustancial de ia
administracién, por lo cual se encuentra vinculada a la misma.”°
1a doctrina alemana construye a su vez la teoria de Jas relaciones especiales de
sujecién’* del funcionario, la cual sefiala que en razén del ingreso de un sujeto a la
administracién, este queda vinculado de manera subordinada al Estado, tenlendo la
Potestad la administracion el estabiecer normas disciplinarias, limiter derechos de
las personas, tener la facuitad de modificar unilateralmente los contratos, entre
otras.”
‘administrative $e forms tesvcamente en un radio juries imeregnade da tendencas y de tradicones ces,
Gracies a labia de wmstradores, pec, iemibras de Parsment® que nabinn a frrades en evel
{eh aereena cv y det Darecno Romana” PARIIN -REYORTICLO BAUER, Sebastien, dp ks BSD
Greco tus, bp at. 7
AL poder de represeniatian, no es mss que logtumaclén. “Ei gran mento de atand ha side haber conigurago of
‘peter de represantzcin Gor simple legltmactan port de! esemo tel pacer, sys # aio meviante te
Ezparaain del paserrespocto dl mandato. Ln decelo ot que a pou de ropcesantacin es wa gues singin,
Gee po es nds ue egitmantn pare estblace rogias fury negodae pare sero por meds evn bree oh So
amore, de mado que esveresos vljan como suyas" MORALES HERVIA, RSTvul, os FevocbIidd Ge poder
D propio de un int detate jai. Bo: Revita Persona de Junspruaencin eho 7, mimeo, 96, agosto 100%,
56. in combo, eI mandato es un coatace con teeoe obigetais = tavés de! eval @l mancatane elecut wf
Sera persena, en norte propia pero por cuenta w interes ajono. Ded esto, 58 renuere aue se eal wr
fegeee eeleonal da Hansmison ce sfetne park aue ch mancante,tdqviers ef dervsn mstera del Mandate,
CARNEVALI, Ugo, Vox "Mancate 2!DIWa ewe” Enoeigpeda guises, Volume NUS Intute ae lo enciropess
Tiare, IstevtaPoigrafze e Zeece eto Stoo, ma, 1950, 2
Dictators fu formuladia bor Clarke en ay Obta Die Jenastenechatstheari und de deutsche echssprechond:
“Welle rappresentanca, i cappresentante inputs e!raporesentato gf effet) uni deg sit he compre or
‘aporesenicto; nel vapoorta argenica? Wtaare ce organo impute We intere Aispace Gegh tt che cortale ae
‘arson ghrica dul 8 crpano," SEYERO GLANIN, assim. Dit amnstotma, alum pric, Iidy Do 47
DES ValLINa VELARDE, iuan "Spare gl conce=te de Yureigner We hetrd "Rovira ee la Adinmsiracn
‘plvica, 0°29, mayo-aQosto, 1953, p.110. En goa misma sentida"(-) Cr summa: nép.sa Dparte Estado © aganre
{coma sefossem represestante ¢ representa) may, pee contrive, sig coeivernces coma unme uniade, A
Feiogto orgie, pos, entra a Estado = 0 apunia ned uaa rlacdo eterna, consticidn exteriarmente 20 ttd’,
ordm mitra, oo els, processage ne intmatace de pessna estan “RAIDEINA DE MELLO, Cals Aen, 6. ty
72.61 panto de parte para watercress a0 eoneaclen es cus") un ets dg vlontad veaizode gor Gestad
Fiiduos debe ser consigerado ne ya como ura sple merifesiacon de lp Stud e dchos inves, 6
‘ama una maniestacén dela vida del ser alee2vo"™VILLEGAS GAEAVILSASO, Banfomin, Derecho Ramin
I reructra jr de lo ocministracen. Buenos Aves’ Tpouraicawitera argertiay 1956, 9.528, Send ces
substrate previo que forma of esau, el cual se encvnra Dojo dardeetros exanlentes per covsteuson
“eats cofiguraea por Laband y seguds por Otto Hever
Debernos dalar stntade que To canceptién de relicones especsies de sujeisn no tone nt lmkes al canines
pemices toga vez que exten cverees matices en lo eeratira alumara qi tata sera el toma como Ose mae,
ruger, Weems, Forster, « incluso es teas cemelectee como cet Utne Y Wet. GALLEGO AVARTTAATE, As
‘adotonns espucielos de sujensn el prinapo se waokev0 dela Bamumiaracian Reve ce Admmistecon Pee
‘34, Enero-Mbrl, 1961, B24. Asst 86 es, porn el presente trabajo tal sencepta we sumarcamee rice 20
‘ecin de mivoraign especies al unanina¥ ante ssl De otre lado, en Francia, luego de la ruptura de las estructuras del antique régimen
- de manera hostil- se instauré la divisién de poderes, teniendo al derecho
administrative con una configuracién distinta al modelo alemdn, slendo que se alejé
de los conceptos @ instituciones civiles para buscar tas soluciones a los vacios 0
contradicclones surgidos en si mismo de forma autosuficiente.”*
Asi, Se concebird en primer lugar una retacién de tipo politico, en la cual predomina
exclusivamente el interés general partiendo de la concepcién que los ciudadanos
tenian el deber de prestar los servicios que el Estado exigiera toda vez que aquellos
eran los Unicos que ~en los hechos- podian efectuar las funciones y, en caso se
negaran a realizarlas, se pondria en grave peligro el funcionamiento de la
administracién.7?
Asimismo, surge otra postura denominada estatutaria,” la que indica que la
situacién juridica del funcionario es objetiva ~definida por las leyes y regiamentos-,
basacla en una relacién de poder," y que tiene come caracteristicas entre otras~
que es un acto administrativo unilateral el que nembra a los funcionarios, la
regulacién es general, detrés existe un interés general protegido™ y las limitaciones:
respecto a las condiciones de trabajo que son propias @ la administracién,*
En palses anglosajones, la teer’a que predemina es una de tipo contractual, en la
cual el funcionario contrata con el estado no en un tipe cldsico de negociacién, sino
en forma de adhesién,
administracién distintas al del régimen comin.”
debiendo considerarse las particularidades propias de ta
[ay BI Derecho sdminxtrativa se eseblece en Francia por fo tanto, como el resto dt un grupo; ofrece unas
“hiacrengieas on cata megs cartes, p aunque fe aaminnsrecén se sive en ocasones de! Deresto civ, ¢
echo sdninttrctive tenge 2 apotar is ovgencias juries de ie mim adminitraciin pote. exe siting
Reremena conovtaye,¢2 se, tan sho une tendenia, para Una engetita amarante ee propo orderemfeno
ereeetN, en stad te Ie Gust of Geracho adminemnnn rors dereero comin ge fe Adiitstracén pcb,
Ronde'a repulse totnided ae ie reiadones eles gua Gat Velde” MARTIN - REFORTILLD BAQUER, Seposté,
prec 9 30,
Masts Biez, Maouel, ép. ot,» 502.
© fast inez Bz FISON APARICID, ihigo, Reginenjuriice de in funcitn pce y of derecho ed eng. Madris: CRs,
1525, p 198, sigue esta posicon ecusimente “ea mussers apmiin deve oceptase fa trie esiattere « que One
Seni teitent, ya que parte de ne staan 16a) =) agent a7 av relates con Ta admire, dane fos
Gerecnos'y cotancones que surgen det estotet, sstabieeaas 2p (ora unlateral or iz misma, Su wanted eo
(ese terrane on agua forms para motitesr si certendo del extetuto, ae nace, como om, de ui ez
EReatah defo nSmibrroctin, fn morte Ge eas razones entencersos quia Flack jriic de! huionane <7
iammisracen sures pute ser eonroctaly debe ser, on consecuane’a, estatuara, uniotore™ )MARIA
Diez, Manus, AP, Gt. 0505,
CASAGABAGTER NERRARTE, Il, 82. ct, 9.2,
5 Seanano GuINADo, Enrique, uns actos del proceemiento de ceecién de funconsros
Skncrie2 MORON, Hgual Oo. a,b. 39.
Se Manta bie2, Pon, cp. 2, b-S00.
1 Re obhiante'l upo de sdministiacn en ls pines ¢uropecs continantaies as dint al de los anglesajones cetas
Insitute letan Gert serejanzas pudlerdose bafolr 2precacionss -an forma ganera- a dlersos sstemes.
SUS & che Taree deiraulonamls prvata dee omirietanien! pubotche, prove pel ro compisso, not
corvaponte ab orea del "autora pveta Ge aries, vendo Goicho cosa ope quaiche cosa a1 mone, be un
[Slo eat sons deg eit che saber negod fe tia dn prac w sone Invece provvediment se atta!
Govn-ommnistastane pubblce startabve (2.es. ott i destnarare Gi Ben; mobi 0 imurabi del patriono
Tatami gh a pet tattnesnane a fra oi reel parse! su Bend pubic). Dalat ta pero S000
pai? 2.4 EL FUNCIONARIO PUBLICO EN EL PERU
2.4.1 EXEGESIS NORMATIVA
2.4.1.1 REGULACION CONSTITUCIONAL
En el Ambito constitucional, el funcionario publica no tuvo un lugar propiamente
dicho hasta la constitucién promulgada en 1979, toda vez que las constituciones
‘anteriores de manera tangencial reconocian su existencia a partir de obligaries a
prestar juramento,® normas de responsabilidad, obligacién de declarar rentas,"* 0
en algiin caso particular sefialando quien los supervisa.?”
La constitucién de 1979 en principio parece hacer la distincién entre dos agentes de
la administracién: los funcionarios y los servidores piblicos.* Respecto a estos
‘ltimos menciona to referido @ su ingreso, derechos y deberes.”
‘Al igual que las constituciones anteriores se requirié la deciaracién jurada sobre sus
rantas y bienes -de los servidores y funcionarios-! y el juramento de fidelidad a la
constitucién.!% Asimismo, se regula tdcitamente que los servidores pliblicos se
encontrarian en la carrera administrativa; aungue, en el caso de funcionarios
existen timitaciones respecto a ios cargos politics o de confianza."” De igual forma
se aplica a los supvestos de sindicalizacién y hueiga, en forma general a tos
servidores, y de manera limitada a los funcionarios que ocupen cargos de
conflanza." Fineimente, se establecen ciertas restricciones @ partir de
incompatibitidades exceptuande la funcién docente.!™*
‘rics 160 se be Consuelo del 1822, art, 175 ge a Consttuaiin oe 1628, Art 179 dela Constxuctn do 1834,
i Leh ola Corsicion de 1698, Aa 13 de Coneucion do 1856,
Deieale 22 ga Is Constevadn de 1923,
et 15s deta Consttucon de 1820.
rieuio 58.
rote 38.
rss 62
brute 62
Brie 58
brie 6
Srila 98
Pap SHER eH La Constitucién de 1993, con algunos matices recoge en sustencia lo mismo que su
antecesora. La distincién entre les agentes Io realiza en funcién de los funcionarios
y los trabajadores publicos," aunque en Ios articulos siguientes se refiere a fos
servidores piiblicos. Respecto a estos Ulines recoge nuevamente lo referide @ su
ingreso, derechos y deberes.% Asimisme, copia el requerimiento de la deciaracién
jurada sobre sus rentas y bienes de los funcionarios y servidores.*”
De forma expresa, a diferencia de su antecesora, se norma que los servidores
piblicos se encuentran en le carrera administrativa, aunque, tal cual se vio lineas
atrés, en el caso de funcionarios existen restricciones respecto a los cargos politicos
© de confianza."® En lo referente a la sincicalizacién y huelga, la regulacién es la
misma que la Carta Magna de 1979."° Finalmente, se establecen ciertas
restricciones 3 partir de incompatibilidades exceptuando fa funcién docente,""”
Siendo este el panorams constitucional, podemos obtener algunas ideas: |) A partir
de la constitucién de 1979 recién se recoge propiamente una regulacién que incluya
a {os funcionarios. fi) Ne obstante esto, Io regulado actualmente es insuficente,**
iil) Lamentablemente, la técnica legislativa no es la mejor, toda vez que clertos
conceptos sé manejan indistintamente, teniendo acepcién distinta. Iv) No existe
propiamente una definicidn de modelo adoptado de forma exclusiva, sino ciertas
caracteristices que son proples de ambos modelos, de lo cual se jnferirfe que
estamos constitucionalmente ~si bien de manera general- en on modelo mixto.
2.4.1.2 REGULACION INFRACONSTITUCIONAL
Afin de entender un poco mejor nuestra regulacion vigente, pretendemos realizar
un breve excursus normativo infreconstitucional con ja intencién de revisar cud! he:
sida y cual es la posicién del funcionario en nuestro ordenamiento.
2 sricue 38
sara 38
"6 pres 40,
‘rela
8 (toga funconaric « serdornuieo puedes desemcaer mis de un emplea 0 cargo pica remumerade, con
Sheapedn 8 ue re poe fund dacente
ene re Gmicniosfaranees eguianacleonsierta a pe de vincul que maniione le edminkrasién con
Ceeereeeeeae hE ue a Const expafols. Lac bases ce regimen juriica do fas Admyistracones pibicas
ee amma seteutarto dg-sie tncionaaas gue, en ed ease, garantzardn a ios adaministrades in weamienio
ae ee eet proctderiento sarintratvo come, a peril ce las eepevelvedes deivadss
Sryarizacon oropia uo ae Comuniees hutanamas: lepiacin seére expropigcén foreoze: tepsiacn Best
eee ee concentones aeimlsrstvar y ef siterna de fesponcaniiaed de todas ls, Acminisrociones
Soe snes agnde oo mustoh De gual mangra AR. 203 (.) 3. 2a ey reguord of astute a fos
vite et aecoso a 10 foncigm pubiea ce ecierCo co” Joe prnaplas ae mer y capadtdae, fs
ae eee eee ciecaca ee 31 Jerson a sien, of sista de incomaatosades 7 (as garantits para i
‘Frnortoiged en of serics de sus faneones el sobrayado es nto) El Decrato Ley N° 11377 de 16.6,1950" “Ley del Estatuto y Escalafén del Servicio
civil" fue ta primera norma que recoge de manera integral una regulacién sobre
trabajadores de la Administracién Péblica en el Per’. Tal cual se sefiala en los
considerandes de dicha norma, uno de los objetives esenciales fue el
institucionalizar 1a Administracién Piblica para haceria independiente del poder
politico" estableciendo las obligaciones y garantias de los funcionarios puiblicos.
Este régimen fue administrade centralizedamente por una reparticién del Ministerio
ce Justicia,"#* funcién que fue posteriormente asignada al Instituto Nacional de
Administraci6n Péiblica (INAP) en 1973.47 En Io referente @ su regulacién, el Art. 1
de dicho decreto define de manera general al empleado pitblico enfocdndase en que
realice fabores en la administracién y que sea remunerado, Luego el Art. 6 clasifica
a los empleados en 5 clases: de carrera, a contrata, adscritos, de servicio interno,
con poder de decisién y de confianza, siendo interesante que a los primeros se les
concede el hacer carrera publica.*
Adicionelmente, dicha norma regula el tema de ingreso, ascenso, derechos y
deberes, limitaciones,‘!? entre otras cosas, asemejindose a un modelo cerrado 0
europeo continental tal cual revisamos antes, siendo que ta relzcién parece ser de
tipo estatutario, estendo el empleado (funcionario) en un estado de subordinacién
frente a ta administracion.
luego se promulgaron ef Decreto Legislative 276 “Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Publico” y su Reglamento aprobade
‘So x manera de rferenca debe cefalarse que antecedentes normasius lo posers aneantrar on la Ley 8802 de
Boz.1938 "cresaan ge ia bireccén Genera! oe Cacln Ca y Unies Pashoe” slance,postwormente
prowulgndo su resamento (1939). Er un primer momerte cess dvccen fue davendenc eel Minctery Ce
Hecanda, sssda gue lucyo se cispus> pasars a1 Mincterio se Iviids, En L947 se comble au denomnscan &
“Direaiin Genera tet Sani City Peiones
ee etal fue regamentado pot el Decrato Suprema NPS23 4! 26.7-1950.
«horas antetores 2 = mums san oor elempG ts Ley Ge reeDONsEbdod co funconares de 1868, 18 ley Se
22.1.1850, Is cual parte por una deFinedn geveslea de emplegce povico. ASIIsING, «0.5. de! 31-08 1946 (ave
‘klar ley 82 3935) se ssjua con un wo del Urmine funciona de manera Bate a Ge lit pare ios banat 3
Etete gripo ce sevidores, tendo esto expuesto en Su pate carsceratna segundo sedate cual sahale "Que al
Termine “hmncionane” ne excliyo 9 ques desompehan tunciones subarertas consiveracae en ef Prezypsst9
‘Seners ce in Reauien eave nomoramento emans ae! Eablamna tn favs ce resect supreme fener efecto
£20 tering indeinido como en et caso de os porteres, potapiezos,conseres, ehnteres, yore servdores 30h
fa rit fost, coserarata eben Post ce oy erates Ge hI db hb, cess y
DARDS ORDOAEZ, Jorge E. "Resulacn furdea de la fancién paca en el Rent, Le profesionazzcsén de
Tancén povies on aroamincs Infarmes y eocumentes, Magra: (nents Nacional de aeminstacin 2ablcd,
2002, 9208,
Jaro 106. a whistero de Jasco y Cutt quedaré enesrgedo de dctar fe Raglomenceién y agpostones de
‘etaie que sean necesertos, para dor cumplimicnio as dispotlanescontenians ef rosevte Feat
4 DAROS ORDONEZ, Jorg Fd ce, 9.208
8 Aeseuia
"Ai pareotdicko dispasive mit alos funccnarns [a postidan de formar snaieat @ ir 9 e Helso. article 45,
(ce emplences publos podtan asodarseséle con Anes caurals, daporives, asetancilee a aoperatias. ches
asocaciones estan prahblaas Ge aaoptar fa desemnacen vy ergonzacin propia de los Sasa, easter fas
‘odalvades de acon de estos creantantes, de ejercarcoocdon on sos patanee y de recur aie huelad- por D.S. 005- 90 - PCM. Ambos dispositivos fueron dirigidos, segdn sus
considerandos, a establecer la base del sistema tinico de remuneraciones™* y dar
nuevo Impulso a la carrera publica enfatizando la labor de los servidores.*”*
‘Ambas normas tienden a modelo europeo continental, en el sentids que buscan
personal idéneo garantizando su permanencia, promoviendo su desarrollo personal
en et desempetio de su labor,?® retribuyendo equitativamente, entre otras cosas*™".
Asimismo, ai sufeto en el que gira e! texto es el servidor pliblica, aunque el texto no
precisa el aleance del servidor como tal, sino en funcién de excluir a ciertos grupos
de ta carrera administrative. Luego, dentro det mismo texto se utilizan los
términos servidores y funcionarios sin la precisién si estamos ante un tipo distinto
del servidor -razén per la cual no tendria razén su regulacion en la presente
norma- 0 une clase de servidor.!%
Posteriormente, mediante el 0.5. N°005-90-PCM “Reglamento de la Carrere
Administrative” se trata de precisar las carencias del D. Leg. antes descrito. En ese
sentido se delimitan los conceptos de ia siguiente manera: por servidor piiblico se
entenderd al sujeto que presta servicio en entidades de la administracién publica
con nombramiento 9 con contrat de auteridad;*” y por funcionario, al ciudadan
elegide © designade por autoridad competente para desempefiar cargos del mas
alto nivel en ios poderes pblicos y los 6rganos con autonomia,
Dicha precisién terminclégica podria complicar atin mas el Intento de distincién en
las normas mencionadas, toda ver que en la primera disposicién complementaria,
transitoria y final del’ decreto legislative, se menciona que pueden existir
funcionarios y servidores en el régimen de carrera, Asimismo, en sentido contrario,
el articulo 2 excluye de la carrera piiblica sélo a los funcionarios que tlenen cargos
politicos 0 de confianza, dejando 1a posibilidad que otro tipes de funcionarios
puedan acceder e la carrera publica. Ahore bien, segin el Art, 12 del decreto
legislative, para el ingreso en la carrera administrativa se requiere concurso
piblico, Entonces, si sélo por concurso piiblico se ingresa a la carrera publica, la
1 punaue ol Regtrmento ical fu por DS. NeO30-95-POM,
1m Becotad delagacd del congraso a executivo segura.‘ de @ bey 23724
Fee ee eee opinky “carvers sninistabna en 8 canjunto de srneiios, nares y proceso de
Eee porous ok devachasy os dabares qe corespondor 8 lds sgnudares DIRS Ove, don cadcter erste
Fa eeiee ig aturaara permonanta eof kirisavacd” POD. (EV 9@¥a80 8 NURSES}
ww Bre tel. Leg 276
1S Booe iarac on enonte due el Art, 4 dal B. Lag. el cul menciona plies 2 a carrer amino.
1 drpeulo 2
1 Ariola
A re de Reglomento.
A 2 ee Retloment, asemo, esto debe comementasa, entre ati norms, con 8 Ley 27384, la cual raga
Fee eee tal Pier Zecato en al nomoremsnta } sesignacon da funconer os pabieos definicién de funcionaric dada por e! reglamente los excluiria de la misma, toda vez
que [2 seleccién de los mismos se hace por eteccién © designacidn.”? Asimismo,
dicha distincién es expuesta a la Inorganica reguiaciin sectorial las cuales adoptan
distintos criterios para su clasificacién."”
Finalmente debe tomarse en consideracién que la funcién publica trasciende a la
denominada carrera piblica, dado que esta sélo es parte formal de aquelia, por lo
‘ual los criterios de distincién expuestos en la norma nos parecen inadecuados."**
Este esquema de la década de los 80 burocratizé la administracién piiblica,"® por io
que en la década de los 90 se redujo abruptamente el personal. En ese sentido, si
bien pervive residuaimente actualmente ei Decreto Legislative 276, se han
promulgado normas que hen faborizado!” ta administrecién publica, lo cual ha
trastocado la denominada carrera pablica,™
Muestra de elio es la Ley 28175 “Ley Marco det Empleo Piiblico” la cual parte por
clasificar al empleado piblico en: funcionario plblics, empleado de conflanza y
servider.**5 £1 primero tiene su origen en el tipo de funcién poiitica y se clasifics
segin la forma ce ingreso, ya sea eleccién popular (Vg. congresistas),
nombramiento regulado (Vg. mlembros del Tribunal Constitucional), libre
59 Tangase ex cuenta que el Reglaments Inet D.S. G18-85:FCH ne tenia gt mime tenor, sm embarso, empeco
‘Toutonaba fo ambigledad eaflade antes Decrelo Supreme NO DIS-B5-°CM, Article a Cade Mvel de Carrer
iene coins sbutor fos sigue: ut fWel Je romarscienss, reconodiniento frrnal dl rive oicaneaco,
‘hesinpela de corgor compatios con 0] vel oporuniades de capsaicin. es stbutos de cada nivel 590
‘pnerenes of sorigor gue fo tears
(Rnicio 5 €l serveor pabico ast 3! service de fa acin. Se cansidara servvorpblica de carers a cudsdene
Gr sriio qa presta serveics en les entnindes de! estado dantro ge 19 Jorsads legal, con nombramiants de
Sutencad competente y cumavend is formar de Ly.
Fess lo heterageretiad de concaptos con im Lay del Sema Macinal de Control N*26162 fs cus sia "Servigor
Dihinclonane so para fos efectos de eatn lay, tats aque que mceperientemonte del igre iborel oh que se
Sneganta, mantione wena abort 0 coerachai de Caslouie eturate cot las ercdades comer endias €0 ef At.
dela peeonin Ley» que en vite ee elo qereen fonciones en Ie entidades comarandiaas of af Art 3 08
Toy" Be igual mode’ eeio guste raters on in Sree WS 085-2003-CG/AC ce Te Contaloria General de Ie
Fepibhes *Nervnas oe. transpavenos en fy Conducta y Desanizate de los Funetonarts y sorvdores de Te
(Copvarors Genera de a ancofce y a0 los Srgamoe de Canto! Iasotuetrat y het codlga Brat Ars, 178, 377,
579, entra ses,
En cse eerie, compartimos la apniin de un astor nacional que stale “ED e Pord et regimen legal es materia so
cnntan det egitador yo de fy naturateze dela funcen, fo gue explce que parte soi cisposioén de Foley 108
Tencongciae y servidores de instsciones asminstanvae ren su skuscdn en relscanes de Defect (abera”
GUERRA cal, Camerma, Fusetn pobies, © personal al servcis cal estado, Teupior Force. fa4ors) de la
Universdod antenoe Ortoge da Tru, 1994, 0.28
“at Tneremento dois burotrace no nacesoramente cones 9 una mayar efeencia en 8 adminitrté, sito por et
Contant sondo ios rasuraces una sémmistracion ete, inate ycorrpta, ssemelandeas &f cenarnnad Ly
tte osha en en menenao dance eviaten dos MoNedDs, #0 Inala despoza 22 buaT2™.” PATTON FAURA, Batre
ParaGN BEDOTA, Pode. Deracha adminetratwn y nsmbiaracion pGbEce en ei Pert, ima: Grfey, 8 ed, 2008,
188
Hethena GUERRA, Cares 8 ue despuaicacin de) derecho azminisiative. & or gud y ef cémo dota etal dl
[Semis y veces. Lima: Insitto percare om aeFobos sobre dminiiracion peblice 7 est2d0, 2008, p22.
Siremparge, a0 abe porderse ce ist que el hed rue se cboralee la adm stration Wide.) na ener, no
‘boante, I oniparcige teababies que, pare fafa funcian puten, derive por un fos, de i Consthven =
Ope nincpios de ipiaitad, de mento, copactad y ualdad en fa slactin del personal, ger oto, de a
Panutcable postin que ooupn f= Aumanatraciaa camo gestoro Ge ners pastes” OOQLFO COMADIRA, 2a
{x protectoalizacén de le admiietracn publ. En La pofesonatizacon la foncen pubice en sbevosmert,
Tnformes y Gecumentas. Mages Intute atcha Je admaysratde pObhea, 2002, 9.4708
Bele nombramiento (VG. Ministros). EI segunda tlene su origen en la confianze que le
brinde su superior y se mantiene en el cargo hasta que se le retire la misma
Finaimente, existen los denominados servidores publicos,
Estos agentes estan divididos en directive supestor, el ejecutivo, el esnecialista ¥ el
apoyo, los cuales se encuentran subdividides ~excepto el primeror en diverses
grupos ocupacionaies tenlende como mecenismo de ingreso el concurse puibtico™,
Entra el primer y e! Gitime ne existe mayor discusion en su naturaleze, Gado que
directive ejerce tuncién de direecién en programas 0 proyectos, supervision de
empleades, elaboracién de polticas administratvas, entre otras. En cambiey el
sgervidor realiza labores de apoyo 0 auxilares a fin de coiaborar con fos otros
agentes de la institucién,
Cieta ambi
sedad, sin embargo, encontramos entre el servidor ejecutive y el
especialista, toda vez que en principio los cuatro tipos de servidores realizan labor
administrativa (siendo que por definicién en el especialiste se le negaria),
hhslmismo, un servicor ejecutivo podria ejecukar fabores en servicios publicas, asi
camo el especialista podria apoyar en labores de fe publica, fiscalizacién, entre
otros.
En condusign, tal como puede deducirse, la clasificacién no Hane un
También podría gustarte
- AefgeDocumento14 páginasAefgeSteven Alva GorbalanAún no hay calificaciones
- HLHKDocumento32 páginasHLHKSteven Alva GorbalanAún no hay calificaciones
- OpopoppoDocumento1 páginaOpopoppoSteven Alva GorbalanAún no hay calificaciones
- SDJSDDocumento4 páginasSDJSDSteven Alva GorbalanAún no hay calificaciones
- KHGKDocumento2 páginasKHGKSteven Alva GorbalanAún no hay calificaciones
