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CaP{TULO SEGUNDO APROXIMACION HISTORICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO 6. GENERALIDADES Uno de los hechos mds fundamentales desde que el hombre esté en el mundo, la escritura, desde su invencién se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuentra expresién juridica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Cédigo de Hamurabi, que se conserva en el Louvte, es palpable testimonio de ello,? El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se est4 tan habituado que pare- ce algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos trans- currtieron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del eo fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar.” La tarea es ardua. 2 La brillante civilizacién de los stimeros se despliega a partir del cuarto milenio a. C. El monarca Hamurabi vivid en los afios 1700 a. C. Su célebre Cédigo, and dudarlo, corresponde a fijaciones juridicas cuyos antecedentes se remontan a siglos mas atrds. La fundacién de Roma por los etruscos es situada por los historiadores alrededor de mil afios después del referido Cédigo, en el 753 0 en el 754 a. C. Segiin ARANGIO-Ruwz, sélo a partir del afio 297 a. C. comenz6 en Roma la redaccién escrita de los principales sucesos de entonces (cfr. ARANGIO-Ruiz, Vincenzo, Storia del Diritto Romano, Jovene, Népoles, 1972, p. 6). 2 Sobre esta cuestign Lovez SaNTA Mania, Jorge, “Perspectiva histérico-comparada de la nocidn del contrato”, en Revista Chilena de Derecho, 12, 1, 1985, pp. 123 y ss “Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propésico de los aticulos 1351 y 1352 del nuevo Cédigo Civil del Peri”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 106, agosto 1985, pp. 465 a 491 y Lovez DE Zavalia, Teoria... cit. pp-43 y's. 24 Maxime que hay tantas contradicciones y enfoques incompatibles entre los especialistas. Asi, por cjemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede al contrato, formulé Jo que los socidlogos Haman la ley de Maine: el estaruto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio, explica el surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no seria naturalmente un animal social; sélo mediante un contrato los individuos habsan aceprado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederfa al Derecho impuesto; la norma auténoma a la heterSnoma. B Jonce Lovez Santa Mania Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sdlo puede lograrse fragmentariamente.2> En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatio el acreedor anticipa- damente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla a obligacién.26 En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio prelégico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etndlogos concluyen que en las sociedades més antiguas la incapacidad de abstraccién de los individuos les impedia disociar el presente del futuro.2” Segtin Davy, en sus manifestaciones mds antiguas, el contrato carece de la con- notacién econdmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de interés, es tuna alianza total y mistica de los contratantes, una relacién andloga al parentesco, un radical cambio de estado. A via de ejemplo puede citarse el potlatch de las tribus indias del Canada: festin acompafiado de danzas, durante el cual el anfitrién hace regalos a los huéspedes, creando de este modo cn los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ahi el aforismo segtin el cual la donaci6n es la manifestacidn arcaica del cambio o trueque.”* Por lo demas, el contrato frecuentemente ha sido, como en Ia actualidad, una globalidad complejisima, en la cual no sélo se distinguen los diversos momentos que configuran el iter contractual —entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacién y el cumplimiento del contrato-, sino que en él se aprecia una serie de emotivas, hidicas, que dificultan en extremo la completa percepcién de este fenémeno multifacético que es el contrato. Asi, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya “vitrineado”, ni viajado de un pais a otro, simplemente a fin de divertirse, ;quién podrfa asegurar que un cierto hedonismo de la contratacién fue ajeno a la antigiiedad? Al menos, inferencias sicolégicas, sociolégic 25 Véase Gu2Man BRITO, Alejandro, “Para la formacién de la teoria general del acto 0 negocio juridico y del contrato”, en Revista de Estudios Histérico-Juridicos, Ed. Universitarias de Valparaiso, 17, 1995; 19, 1997; 22, 2000 y 26, 2004, y también Acto..., cit., pp. 79 y ss. Teare, Francois, “Sur la Sociologie Juri €.13, Sirey Paris, 1968, en especial p. 76 ique du Contract”, en Archives de Philosophie du Droit, » Cfi. CarsownteR, Jean, Flexible Droit, LGDJ, Paris, 1971, pp. 64 y 205. Existe versién castellana Derecho Flexible. Para una Sociologia no rigurosa del Derecho, traduecién de Luis Die Madrid, 1974. En Chile puede consultarse Cea EGaNa, José Luis, “Para una Sociologia Flexible del Dere- cho”, en Revista Chilena de Derecho, 3, 1976, pp. 5 y ss. Picazo, Tecnos, 2 Davy, Georges, La foi jurée, éoude sociologique du probleme du contrat, esis doctoral, La Sorbonne, 1922, pp. Sy6ss 4 LosContraros segtin expresa uno de los més ilustres juristas contempordneos, “contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos”? De manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avatares histéricos de esta figura, mal podrfa pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de me- nos. 7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO GRIEGO DE LA ANTIGUEDAD Explica Wolff que se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la época de Homero, en el siglo VIII a. C., a través de la época clasica, que es la del Derecho de Atenas en los siglos V y IV a. C., hasta la época helenistica o de las monarquias grecomacedénicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Sitia y otros lugares.2° Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presién social sobre la persona. La manera de significar 0 demostrar la intencidn de cambiar un statu quo o situacion existente por otra, es la celebracién de un acto formal: por ejemplo, la ceremonia de un apretén de manos; el establecimiento magico de la hermandad de la sangre; la so- lemne invocacién del castigo sobrenatural para el caso de infraccién de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas forma- les, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados 0 vinculados al cumplimiento y que los érganos de actuacién del derecho puedan ¢jercer sus funciones.3! Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepcién de la voz “ley” el control social en su globalidad. Para ellos, la btisqueda de la seguridad de las transacciones mediante la religién, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo. 2 Carponnter, Flexible Droit, cit., p23 2 Cfr, Wott, Julius, “La historia del Derecho Griego: su funcién y posibilidades”, en Revista de Essudios Histbrico-Juridicos, aio 1976, Ed. Universitarias de Valpara(so, pp. 136 y ss. Segiin el autor las categoris obligacién de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que “no es muy distinto de la consideration del Common Law” (p. 138). juridicas griegas fueron muy diversas de las romanas; en particular en el conteato griego, la 2! Cr. Lapwentyn, Karl, “Contract”, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951, pp. 329 y 330. A tales drganos de actuacién del derecho el autor los denomina law officials 15 Jorse Lovez SANTA Marta Para un pensador griego del siglo V a. C. los principales tépicos de los procesos legales eran las injurias, los dafios y los homicidios. El Derecho griego ignoraba, entonces, un principio juridico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecfan de consecuencias, sino en raz6n de que las promesas se hallaban en otros 4mbitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que sdlo admitian unos moldes formales rigidos para la celebra- cidn de los contratos, en la Grecia prerromana habia mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciacién de la ética y del derecho en la administracién de justicia de la polis? Laconvencién o contrato griego, seguin Villey, tiene como idea y como realidad esenciales el cambio o trueque, es decir, el desplazamiento de un bien de un patri- monio a otro y viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de restitucién 0 contrapartida equivalente. El acuerdo de voluntades a veces tiene algu- nos efectos en el intercambios por ejemplo, en el comodato podrfa determinar la fecha de la devolucién de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no sinalagma, es decir, recipro- cidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: “que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche su ausencia para sacdrsela y usarla, deberé restitu(rsela de la misma manera; la convencién puede aqui jugar algtin rol, sin embargo, seré accidental o accesoria en el intercambio; jamds el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta obser- vacién de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano nial acuerdo de voluntades nia la ley” 33 Sostiene Rouhette, que resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los fildsofos para averiguar los ribetes de las instituciones juridicas griegas, En verdad, desde el punto de vista practico, el dere- cho griego integraba la retérica, o sea, una de las artes liberales;>4 y desde el punto 3 Cf. Pounn, Roscoe, “Contract. Legal doctrine and history”, en Encyclopaedia ofthe Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325. 53 Vitusy, Michel, Archines de Philosophie du Droit, t. 13, pp. 6 y 7, Sitey, Paris, 1968. Villey se Funda en Aristételes, en especial en el libro V de la Etica a Nicémaco, para negar enféticamente que los griegos hayan admitido, siquiera en germen, algo parecido al voluntatismo juridico de los tiempos modernos. Segtin él,el acuerdo de voluntades jamés fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cual es permitido ser muy escéptico frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigtiedad grecorromana los signos precursores del voluntarismo. Insiste en esta idea en Essor... cit., pp. 86 ¥ ss. ¥ Con respecto al quehacer juridico como actividad fundamentalmente “retérica’, en el buen sentido antiguo de esta palabra, hay que temitirsea la obra de Visniwes, Theodor, Tépica yJurisprudencia, Munich, 16 LosContraros de vista teérico se vinculaba con la filosofia. El problema es si pueden considerar- se propiamente juridicos los escritos de Platén o Aristételes.>? Segtin Rouhette, la teorfa del contrato de Platén nada tiene de juridica. Baste, al respecto, sefialar que Platén rechaza las transacciones al crédito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban sélo para los metecos. Platén deja la prictica de los contratos a plazo entregada a la sabidurfa y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crédito es més una expresiOn de la amistad que del contrato. Platén, en un discurso netamente filos6- fico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categorias juridicas: “la nocién del contrato no aparece enunciada y ni siquiera concebida por Platén, de una manera clara, especifica, juridica”. Podria pensarse que distinta fue la situacién de Aristételes, dadas, por un lado, su declaracién de que en la vida practica los hechos particulares cuentan més que los universales y, por el otro, su recomendacién de la investigacién comparada en el campo de la legislacién. No hay que olvidar, en este tiltimo aspecto, que Aristételes produjo una coleccién de tratados sobre las Constituciones de 158 pueblos griegos y barbaros, de las cuales se conserva la Constitucién de Atenas. En la Ret6rica, Aristételes define el contrato de manera bastante juridica: como una ley particular y limitada.>° En la Etica Nicomaquea (capitulo V), Aristételes analiza el contrato a propésito de la reciprocidad (0 sinalagma), distinguiendo tran- sacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximacién indi- recta al contrato es filosdfica o moral y no juridica; y que, en definitiva, el tema de Aristételes es la justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raiz de la justicia correctiva aparecen las transacciones, pero clasificadas de manera heterogénea, sin un propésito juridico. En fin, en otro lugar de la Etica Continuacién nota* traduccidn, Taurus, Madrid, 1964. En el prologo de esta traduccién, a nuestto juicio con razén, el catedré- tico Eduardo Garcia de Entertia expresa que este libro es una verdadera obra de arte: “uno de los mas brillantes dela literatura juridica de todos los tiempos”. También Pexti.saN, Chaim, La nounelle rhétorique. Traité de UArgumentation, Presses Universitaires de France, Paris, 1958. Estas obras, entre otros mézitos, tienen el de reivindicar el papel del juez, concebido no como un aplicador mecénico o exegético de la ley, sino que como un creador de la norma para el caso concreto, 3 Rounerre, Contribution... cit. pp. 74 y ss 36 Aunque Aristételes dice que “el contrato ¢s una ley privada y parcial”, hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del contraco de entonces, por ejemplo, afirma que se presenta a los contratos como dignos de fe cuando estén a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversario. Lo que hace que “los contratos serin dignos de fe segiin fuesen sus signacarios” (EU Arte de la Retdrica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 35). Jona Lovez Santa Marta (capitulo VID, también Aristételes reflexiona sobre el contrato, pero su andlisis, concierne a la amistad. Cualquiera que haya sido en Grecia la representacién intelectual del contrato, en la préctica fue indiscutible el predominio de las formas escritas en las convenciones. Segtin Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo helénico todo negocio jurfdico se redactaba por escrito, a veces por ins- trumento privado, pero con mis frecuencia por instrumento notarial, “Entre los documentos helenisticos y los médulos orales de los romanos habfa una diferencia esencial: mientras estos médulos conferfan a la libertad negocial de las partes confi- nes estrechisimos ¢ inderogables, de tal manera que no podian celebrarse negocios para los cuales no existiera, preestablecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por €s0 el estudioso de los derechos helenisticos no puede reconstruir una serie de nego- cios juridicos tipicos, sino que exclusivamente aislar ciertas categorias de amplia aplicacidn practica, e indicar luego alrededor de cada categoria toda una gama de convenciones en las cuales los elementos de aquélla se modifican segtin las necesida- des de las partes. ..”.97 En resumen, si este egregio autor italiano contempordneo tiene razén, significa que la libertad contractual fue mucho més amplia en Grecia que en Roma* 8, PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. EL METODO JURIDICO EN ROMA A. El contrato como relacién jurtdica bilateral ya formada Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es intitil recurrir al Derecho Romano, ya que éste no nos ha transmitido ninguna verdadera definicién del contrato.2? La circunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cumbre del quehacer juridico a lo largo de los sighos nos obliga a inquirir en él los perfiles de cualquiera institucidn clésica del Derecho Privado que se aspire a enten- der. No es excusa para evitar esta btisqueda el que los juristas romanos clisicos no hayan propiamente desarrollado una teorfa sistematica de lo que hoy se denomina 57 Storia... cit, p. 337. 3 V infia 44 + Asi Ossorio y MoaaLes, Juan, “Notas para una Teoria General del Contrato”, en Revista de Derecho Privado, Madcid, «249, p. 1072. Sobre el contrato en Roma de Buen, La decadencia..., cit. pp. 5 ¥s 18 LosConrratos contrato,4° pues de lo que se trata es de aproximarse al funcionamiento de las figuras 0 moldes juridicos que servian para las transacciones y no de investigar “teorfas”, las que fueron ajenas, y no sélo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo. Iniciando esta breve busqueda, pueden evocarse las pala- bras de von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mundb....: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho, *! En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundacién de Roma hasta fa Compilacién de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que ‘nudum pactum obligationem non parit”: el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la época histérica correspondiente al Derecho Romano clésico, fueron siempre rigurosamente for- males. En la clasificacién de los contratos de Gayo (clasificacién para fines didécticos, que inicamente tiene eco a partir del Derecho Romano posclésico, muchos siglos después de haber sido formulada), junto a las tres categorfas de contratos solemnes (verbis 0 celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos; y re 0 celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categoria de contratos llamados consensuales. Pero la romanistica contemporanea, cuyo signo distintivo es el afan por rescatar del Derecho postclasico, y de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clasico, ha demostrado la inexactitud de la clasifica- cién de Gayo y, en particular, la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). EI mérito de esclarecer el concepto romano del contrato ¢s principalmente del romanista d’Ors. Sobre la base de un texto de Labedn, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato z del contrato”, aceptada por la mayorfa de los especialistas es perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que el intelecto del Lazio era eminentemente prictico (cfr. Scuutz, Fritz, Derecho Romano Clasico, Bosch, Barcelona, 1960, 798). Sélo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio (hoy Estambul), la influencia helen(stica determina la aparicién del intelecto tedrico o especulativo en los juristas El primer intento de los jurisconsultos romanos por construir un sistema juridico, légicamente cohe- rente y armonioso, recién se encuentra en las Institutas de Gayo (cfr. GuzMax Brio, Alejandro, "Dial tica, casuistica y sistematica en la jurisprudencia romana’, en Revista de Estudios Histérico-furidicos, 5, 1980, Ed. Universitarias de Valparaiso, pp. 17 y ss.) % Se hace alusién, en el texto, a las palabras iniciales de la célebre obra de Ihering EY Fypfritu del Derecho Romano, cuya versi6n original alemana, conocida como el Geist, fue publicada en voldimenes aparecidos entre 1852 y 1865. Jorce Lorez Santa Marta romano reside en la bilateralidad de los efectos (“altro citrogue obligari”). Lo que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones reciprocas. Etimoldgicamente “contractus” significa lo contraido, es decir, una relacién jurf- dica bilateral ya formada, con independencia del acto de formacién o de nacimien- to de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepcién que tuvieron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones juridicas bilaterales a que dan lugar la tutela, la ges- tin de negocios ajenos y la comunidad. Si la emptio-venditio o compraventa, si la locatio-conductio o arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los cuatro que Gayo calificé como consensuales), es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas, Astuti expresa de estos cuatro contratos que “con la referencia al consenso no entendia la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligato- rio, 0 sea, sobre el nexo sinalagmatico entre las diversas obligaciones. .. Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimien- to, sino que en la estructura objetiva de la relacién. ..”.% B. Ideas de Michel Villey Dice Villey que la filosoffa implicita de los jurisconsultos romanos se parece mucho més a la de Aristételes que a la de Hobbes, Kant o Durkheim. Los juristas romanos al elaborar el derecho no construyen a la manera de los geémetras, sobre la base de axiomas, Como Aristoteles, ellos observan el dato social natural, preocu- pandose por el real conocimiento de las cosas (En Digesto I. 1.10.2 se lee: “la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas”). Las Institutas de Gayo son una descripcidn de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena juridica, los juristas romanos, al igual que Arist6teles, en- cuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios entre los hombres, todo 42 D’'Ors, Alvaro, “Réplicas Panormitanas II. El Consractus segin Labeén”, en Revista de Estudios Histérico-Juridicos, Ed. Universitarias de Valparaiso, 1976, pp. 17 yss. En el texto citado del Digesto se lee: “Contrato es la obligacién reciproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locacién- conduccidn, la sociedad”. En esta misma perspectiva, afiadiéndole una proyeccién futurista sobre tuniformacién internacional del derecho de los contratos, cft. ADAME GopDARD, Jorge, “El concepto de contrato en el ius gentium’, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, t. 1, 2003, pp. 17 ¥ ss. ® Asrutt, Guido, “Contratto - Diritto intermedia”, en Enciclopedia del Diritto, ¢. 9, 1961, pp. 759.2784. iuffré, Milan, 20 LosContraros lo cual es real, a diferencia del contrato-convencién que ¢s una construccidn del espiritu. Los principios fundamentales de nuestra actual teoria del acto juridico y del contrato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que histé- ricamente, a fines de la época republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta sunt servanda,* ésta no sitvié como punto de partida de una tcoria general del acto juridico, ni implicaba el principio de la autonomia de la voluntad, principio que es otigen del sistema juridico moderno, basado en el querer o yoluntad individual. 6 Inspirandose en Wiehweg y en Perelman, Villey postula que el método de los jurisconsultos romanos no revistié una forma cientifica y que ni siquiera fue Idgica- mente coherente en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo su- mamente refinado, nada tiene que ver con un tratado de logica formal. El método romano fue cuasidialéctico, basado en ciertos lugares comunes 0 tépicos, que sit- ven de punto de partida al raciocinio. Dichos lugares comunes 0 premisas del razo- namiento son precarios, a veces contradictorios 0 al menos divergentes. El saber juridico es problemético: el Derecho es una disciplina de lo opinable, incapax de conducir a la perfeccién cientifica; sdlo a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba conformado por reglas categéricas y arménicas entre si. Por el contrario, los textos clasicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecian de la autoridad casi absoluta que hoy se atribuye a los articulos de los Cédigos, pues slo servian de comienzo, de punto de partida o topoi al discurso juridico. El ius civile no ¢s un edificio terminado, definido, preciso. El Digesto Justinianco sélo representa una compilacién o catdlogo de topoi u opiniones fragiles. Dado que el método es dialéctico, es normal que haya sido asi, El Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe en potencia: es una btisqueda; es un arte.47 Segtin Villey hoy es claro entre los romanistas, (por ejemplo, Schulz y Kaser), que el razonamiento de los jurisconsultos romanos no fue cientifico®’, El discurso cientifico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deductivamente Vittty, Michel, “Préface historique & l'étude des notions de contract”, en Archives de Philosophie du Droit, 1968, pp. 7 y8. 4 Sobre esta regla y sobre el correspondiente principio de la fuerza obligatoria del contrato, ». infra 45 ys. 4 Essor..., cit, p. 91 y nota 8. 47 Vittev, Michel, “Modes classiques d'interpretation du droit”, en Archives de Philosophie du Droit, 1972, pp. 71 yss. 4 Vite, Michel, “Le raisonnement juridique dans Phistorie”, en Archio fier Rechts-und Sozialphilosophie, Steiner, Wiesbaden, Alemania Federal Jorce Lovez Sawta Marta colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso juridico romano, al menos en lo esencial, pertenece al género “controversial”.4? En este género existe una segunda I6gica, que se caracteriza por la ausencia de proposiciones indiscuti- bles, pues sdlo se dispone de opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones diver- gentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearén deducciones y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente breves y fragile. “Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente recono- cer la imposibilidad en que estamos de llegar con certeza a la justicia, Nos limita- mos a dejar la puerta abierta a una aproximacién a lo justo natural, justo natural jams acabado, problematico, wnicamente probable” Si el proceso y la discusién entre los litigantes hace surgir el derecho al nivel superior de la creacién juridica romana, son los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas 0 confrontaciones de Proculeyanos y Sabinianos son incesantes, Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles, Incluso los textos de las leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor romano, guiado por los jurisconsultos, consiste en corregir dindmicamente las leyes edictos de la ciudad. El Derecho es en su esencia controversia. ©? Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Digesto como en las Institutas del Corpus Juris Civilis las fuentes conducen al dere- cho natural. A un derecho natural por completo diferente del moderno. El de los romanos se percibe por la observacién del mundo, de las costumbres del pueblo, de las précticas espontdneas de los padres de familia y de los comerciantes. Correspon- de aun orden armonioso que esté en la naturaleza de las cosas... Pero la naturaleza de las cosas concretas ¢s algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas, El derecho natural es necesariamente controversia y el método juridico dialéctico ¢s resultado sine qua non del derecho natural. Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente célebres, de més atribuir a éstos autoridad absoluta. “En Derecho toda definicién es peligrosa, pues es dificil que no tenga que ser alterada” (Digesto 50.17.202). “Una regla de derecho, como dice Sabino, si alla en algo puede revelarse viciosa” (Digesto 50.17.1), Villey usa el ncologismo “controversial”, comado del libro de Alessandro G1oLIaNt, La controversial ‘cual se sitda en una perspectiva sobre la retérica cercana a las de Viehweg y de Perelman. 5 Véase Mentito Aagcco, [talo, “La relacisn jurisprudente-pretor en la génesis del Derecho Romano clisico’, en Semanas de Estudios Romanos, vol. 1, Ed. Universitarias de Valparaiso, 1973-1976, pp. 137 a 148, 22 LosCowrraros vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontacién o critica dialéctica Por eso el Digesto no es un cuerpo normative homogéneo, como los Cédigos actuales, sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para el debate controversial, de cuya tensién resulta el ins. 9, PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO. A. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales En el ins romanorum primitivo, y concretamente en la Ley de las XII Tablas del 450 a. C., la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propic- dad privada es un sefiorfo absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesién, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la in iure cessio, clisicos modos de adquirit, se admite un ntimero muy restringido de otros actos juridicos. Existe “ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio juridico cuando no se cumple uno de los ritos predeter- minados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que tienen una eficacia magica antes que juridica. La misma rigidez de lineas pre- senta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual Ia familia es normalmente una organizacién cerrada de produccién y de consumo, donde los intercambios son rarisimos y el recurso al crédito es el tiltimo expediente de quien esté a punto de sucumbir en la lucha por la existencia” 5! Los primigenios o més antiguos contratos romanos habrian sido la fiducia y el nexum.> Por el primero, mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando cl vendedor esté pronto a resticuir el precio, el comprador deberd allanarse a una mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene funcién de un préstamo y la cosa funcién de garantfa o prenda. El nexum permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de la fiducia; si no se cumple oportuna- mente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicéndose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada.°> En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contrac- tuales. Estas nacen automaticamente al cumplirse las ritualidades externas*?. Como 5) Arana 1O-RUZ, Storia... cit. p. 69. 5 Corposera Gonzét2, Rosa, “La forma del contrato”, en Contratos, Homenaje a Jorge Mosset Icurraspe, Tiigo Represas, Félix, y Stiglitz, Rubén (directores), Buenos Aires, 1989, pp. 73 y ss 3 Anancio-Ruiz, Storia... cit, p. 70. 4 Cf. Lacruz Berve10, Jos¢ Luis, Elementos de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Bosch, 24 ed., Barcelona, 1987, p. 11. Sefiala Lotenzetti que “durante mucho tiempo, el solo consentimiento no fue considerado 23 JorcE Lorez Sata Manta Guzman ha sefialado, “en el derecho romano de todas las épocas, el consensualismo es un principio excepcional”.5> No importa si el deudor se obligé por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los vicios del consentimiento.°° La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratacién romana se manifiesta, ademds del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en un régimen de interpretacin puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: “En Roma la fuerza y el culto de la palabra dominan todas las relaciones de la vida publica y privada...., para el antiguo romano la palabra es una fuerza mistica y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos juridicos depende del empleo de palabras o formulas consagradas. Segundo, porque estos actos juridicos habian de expresarse exactamente, puesto que la interpretacién lite- ral no considera como querido més que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa”. En la interpretacién gramatical, a diferencia de la interpretacién légica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intencidn de quien habl6, sdlo interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del espacio, Ia Iejanta de un sitio a otro oftecié graves dificultades a los romanos. En los tiempos primi- tivos, lo que hoy carece de significado en razén de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia territorial era jurfdicamente insupera- ble, ya que el respeto por las palabras formales exigia que las partes estuvieran visibles, que se reunieran. El contrato sdlo era concebible entre presentes.” B. 3Surgié primero el delito o el contrato? Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge histéricamente en Roma como una derivacién de la responsabilidad por los actos ilicitos o, al revés, si el contrato antecede al delito. Pero la primera hipétesis es la que cuenta con mayo- res partidarios. Continuacién nota apto para causar una obligacién, porque era un medio inseguro que debia ser complementado por modos exteriores mediante los cuales se revelara: actos materiales como pesar los metales que se entregaban, el uso de palabras solemnes, la insctipcién en registros (codex accepti et depensi). Tampoco la simple promesa 0 pollicitatio fue causa de una obligacién, sino como excepcién” (LoreNzerti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte general, Rubintal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 21). 55 GuzMAN BRiTo, Alejandro, Derecho Prinado Romano, t. 2, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1996, p. 120. 5 Vittey, Michel, El Derecho Romano, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 55 y 56. 27 Cf. Von Intern, Rudolf, Elespéritu del derecho romano, abreviatura 0 trozos selectos por Fernando Vela, Revita de Occidente, Madrid, 1962, en especial 49 y 57