HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA,

¿UN ESFUERZO POR CONTROLAR LAS FUENTES DEL DERECHO?

(JUAN PABLO SARMIENTO E)

Parte 1

El texto expone y analiza las normas constitucionales y las interpretaciones de este

para después hacer precisiones en las propuestas de reforma constitucional ya que
estas giran alrededor de la restricción y libertad de la jurisprudencia

Normas constitucionales, hacia la reforma judicial

Hay 5 artículos que definen la estructura normativa de Colombia (art 230,235, 237, 241
y 243 constitución). Esta estructura normativa proviene del civil law y del derecho
positivo, esto se debe a que consideran que si un sistema jurídico se basa en la ley
como principal fuente de derecho, tendrá una gran capacidad de darle una solución
clara, coherente y suficiente a los hechos

Por esa razón en el art 230 de la constitución se establece que los jueces “solo están
sometidos al imperio de la ley” ese mismo artículo, pone a la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares a los cuales
acudir cuando la ley tiene vacíos o lagunas jurídicas

Al ser la jurisprudencia un criterio auxiliar se le da también un carácter de fuente

derivada que ayuda el desarrollo legislativo.

La actividad de la jurisdicción constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano

se desarrolla en 2 ámbitos que funcionan simultáneamente: la revisión judicial de las
leyes y la protección de derechos fundamentales

Esta jurisdicción constitucional tiene a su vez dos sentidos: 1. La justicia protectora

de los derechos fundamentales 2. Su uso para referirse a una definición restringida
que permite resolver la constitucionalidad de las leyes.

Conforme al art 243 de la constitución, se entrega una capacidad para vincular

precedente, teniendo en cuenta que los asuntos juzgados posteriormente no podrán
ser juzgados de nuevo demostrando la valorización dado por los órganos judiciales
(ej: la corte) a los asuntos demandables concediendo la facultad a estos de
irrevocables y definitivos creando así jurisprudencia

Art 48, se establece una diferencia entre lo que puede entenderse que es lo que
constituye y forma un precedente constitucional y la definición de que parte de la
sentencia vincula.

En el mismo art (48) se nombran dos fuentes de normas: 1. Lo parte resolutiva de la

sentencia, donde el juez define que parte de la ley revisada subsiste y cual parte es
retirada del ordenamiento jurídico

La cosa juzgada acude a los criterios definidos por el tribunal constitucional desde la
sentencia de la corte. Esto quiere decir que la sentencia no vincula en la ober dicta
(que vendrían a ser la enunciación de los criterios o categoría jurídica) sino que
vincula desde la ratio decidendi (la razón/el porqué de la decisión), la cual es la que
dispone que parte de la norma puede considerarse constitucional y que no.

Este aporte, que aparece en la sentencia c-037 de 1996 en donde se señala que la
interpretación que por vía de autoridad hace la corte, empieza a tener un carácter
obligatorio, es decir que debe de ser revisada cada vez que se necesite

Las normas completadas por el tribunal constitucional determinan que parte de la

sentencia vincula al operador jurídico, de esta manera se establece el carácter de
cosa juzgada que empieza a tener los apartes de la sentencia, ya sean la parte
explícita o implícita

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Cosa juzgada constitucional

Efecto erga omnes de la ratio decidendi, decisión y motivos inherentes a ella.

Criterio auxiliar de los argumentos utilizados para definir derechos

Sentencias de tutela y la doctrina constitucional

Supone una definición autorizada sobre la manera en que deben aplicarse las normas
constitucionales

Se entiende como una pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el
criterio de los jueces

La inaplicación del precedente compromete el derecho a la igualdad

“la regla de la relevancia”: esta regla cree que el precedente es unificador en

relación a cuando se presentan casos o hechos similares, el fallo se vuelve relevante
a medida que se resuelven otros futuros a partir de este

Al tener esta relevancia, el operador jurídico, siguiendo la ley estatutaria de

administración de justicia y la sentencia c-037 de 1996, debe respetar este
precedente teniendo en cuenta el derecho de la igualdad ya que este se pone en
juego. Esto llevo a que se declarara inexequible el numeral 48 en el que se debe
precisar el contenido y el alcance de los derechos constitucionales al ser estos
usados como criterio auxiliar, y si un juez se desvía de la línea jurisprudencial que se
suele usar debe de justificar y explicar por qué lo hizo

A partir de lo anterior, se inserta una norma en la que el juez debe agotar la regla del
cambio la cual vendría a ser la que permite que el juez transforme la jurisprudencia y
de esta manera se evite el detenimiento del derecho y que a su vez se garantice el
derecho a la igualdad para quienes acuden ante un juez para la solución de su caso
La aceptación de la cosa juzgada supone en sentido de que el fallador de mayor
jerarquía (podría ser un juez o un órgano judicial, una corte) ha decidido en un caso
similar, lo que lleva al de menor jerarquía a seguir y adoptar la decisión del superior.
Con esto se garantiza una mayor protección a la hora de asegurar la igualdad en la
medida que el demandante, el investigador y el asociado ya conocen las posibles
consecuencias/resultados

Muchos de los casos que se han de basar estos fallos que hizo el de mayor jerarquía
se vinculan en conexiones temáticas o conceptuales (los casos a veces no son
totalmente idénticos pero tienen similitudes que lo llevan a adoptar decisiones e
ignorar otras de esa jurisprudencia)

En ocasiones, estas referencias ante casos novedosos pueden ser la única

herramienta con la que cuenta el juez para tomar una decisión, esto es debido a que
las sentencias vinculadas por vía de concepto no traen reglas específicas de
aplicabilidad

A medida que el legislador reconoce la práctica previa hecha por las altas cortes y le
da un reconocimiento en relación con el precedente, a partir de esto, se puede hablar
que se hizo una renovación en la corriente del derecho aplicable

Esta renovación permite ubicar al juez más allá de ser un simple adjudicador, es
decir, el juez empieza un papel central a la hora de la interpretación y extensión de las
normas, algo más allá de lo que el legislador hubiera previsto., dando como
consecuencia una constitución más rica en principios
PARTE 2

Los articulos 4 y 230 de la constitución da la idea de ser las normas que regulan las
fuentes del derecho en el País en donde establecen un sistema que ubica
primordialmente la CARTA FUNDAMENTAL seguida de la ley siendo esta la
jurisprudencia,hay que mencionar que los principios generales del derecho y la
doctrina son los criterios auxiliares de la actividad judicial.

La independencia judicial, el concepto de imperio de la ley y el concepto de criterio

auxiliar traerían inconvenientes para que el ordenamiento jurídico colombiano
transformara la jerarquía normativa y así se pudiera distinguir a la jurisprudencia
como fuente primaria del derecho.

Sin embargo la jurisprudencia constitucional hayo una forma de solucionar dicho

inconveniente en donde la corte con la sentencia C-836 de 2001 estableció que los
jueces y los tribunales están vinculados a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado además manifiesta que si quieren apartarse de ella,
están “obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión” La corte amplio más la capacidad creadora del juez y no solo
constitucional sin embargo hay que tener en cuenta algo y es que evitar el precedente
constitucional constituye una violación al principio de igualdad.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PRECEDENTE, ENTRE LA RESTRICCIÓN Y LA

LIBERTAD PARA LA CREACIÓN DEL PRECEDENTE

El tan famoso intento de reforma constitucional que caracterizo al gobierno de Alvaro

Uribe en donde buscaban reformar el artículo 230,en el acto legislativo del 2002 se
presentaron dos innovaciones la primera apuntaba que la jurisprudencia tendría el
valor de NORMAS JURIDICAS cuyo alcance determina LA PROPIA LEY, y la segunda
establecía que los tribunales no podrían modificar su jurisprudencia a no ser que
tuviera mayorías calificadas y precisa motivación.

Pero el problema o contribuciones de emplear esta reforma llevaría a que el articulo

230 se modificara y así dando como consecuencia la transformación del efecto Inter-
partes de la jurisprudencia a ratio decidendi y otro rasgo importante es que la
motivación de una sentencia no supone una norma jurídica pues se dejaría de lado la
obiter dicta

Por otra parte hay que señalar de nuevo la regla de cambio pues aquí significaría un
avance, lo que sucede con ella es que se propone que el precedente sea reformable
de tal forma que el juez encargado en ese momento pueda determinar de una manera
ya sea diferente o novedosa pero que de como resultado permitir al proceso de
distanciarse de lo resuelto con antelación sin embargo para esto se debe llegar a dos
condiciones: 1)reconocer el precedente haciendo explícitamente las sentencias que
regulan el alcance a la decisión que se va a emitir y 2) aportar una justificación pero
que esta sea razonable para poder apartarse del precedente.
Si bien no se pudo llevar a cabo dicha reforma en el 2004 se empezó un nuevo
proyecto la “REFORMA DE JUSTICIA” en donde le dio una nueva orientación al
complejo ordenamiento jurídico. Esta reforma cambia ley por ordenamiento jurídico,
dando así una mayor extensión a su contenido y poder, dejar la ley y asi permitirse
ampliar elementos normativos entre ellos la jurisprudencia.

Esta reforma no agrego la regla de cambio sino que instauro un régimen más rígido
debido a que se manifestó que los jueces podrían alejarse de la jurisprudencia
siempre y cuando este demuestre que por modificaciones a las disposiciones
sustantivas es contraria a las normas vigentes o no sea razonable aplicarlo al caso
concreto pero para demostrar esto es importante probar que el mismo no es
precedente

Esta propuesta deducía que LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,EL CONSEJO DE

ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL podrían modificar su jurisprudencia en
donde le indicaran los motivos y el alcance del cambio, por último a esto la reforma
incorporo principios que permitiera validar la interpretación judicial sobre mandatos
constitucionales tales como EL BIENESTAR GENERAL, LA SEGURIDAD JURÍDICA,
LA VIGENCIA DE UN ORDEN SOCIOECONÓMICO SOSTENIBLE Y EL RESPETO DE
LAS COMPETENCIAS DE CADA RAMA.

A pesar que esta reforma no fue aprobada habría aportado una significativa
trasformación para la rama judicial no obstante el problema radica en que se
concentró mas en la protección y garantía de la seguridad jurídica y la confianza
legítima descuidando así la libertad del juez para decidir e interpretar las normas y
casos de estudio así mismo pasar por alto que los tribunales y jueces de circuito
trabajan en varias materias lo que hace que se conviertan en importantes fuentes
creadoras del derecho.

En 2008 el proyecto de acto legislativo 10 del Senado planteo una modificación en el

artículo 230 en donde dispone que el legislador sería quien estableciera en qué
eventos la jurisprudencia es obligatoria para los funcionarios de la rama ejecutiva.
Esto mantiene a la ley como fuente primaria para el juez además fija que la
jurisprudencia puede alcanzar fuerza ante los funcionarios de la rama ejecutiva dando
como resultado que la Corte Constitucional Profundizara en el poder vinculante de la
jurisprudencia a partir de la sentencia C-335 de 2008,la corte logro con esto MAYOR
COHERENCIA INTERNA AL ORDENAMIENTO JURIDICO,GARANTIZAR EL PRINCIPIO
DE IGUALDAD ENTRE LOS CIUDADANOS,BRINDO ELEMENTOS DE SEGURIDAD
JURIDICA Y ASEGURO LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Además de eso se agregó que los jueces debían seguir el precedente judicial de las
altas cortes en la medida que se constituye una fuente autónoma del derecho por lo
tanto el operador jurídico que se aparte injustificadamente del precedente y
desconoce directamente PRECEPTOS CONSTITUCIONALES o ACTOS
ADMINISTRATIVOS de carácter general estaría cometiendo el delito de prevaricato
(art 413 código penal)
En el gobierno de Juan Manuel Santos se impulsó una nueva reforma a la justicia que
se acercaba a la del 2008 y en la que se buscaba una amplitud que parecería extender
el poder vinculante de la jurisprudencia, en donde los jueces estaban vinculados a la
constitución “al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia” además de eso se quería
que el legislador determinara los casos en los que la jurisprudencia tendría fuerza
vinculante para todas las autoridades judiciales y administrativa. Luego en el 2011
con el acto legislativo #11 estableció “Los jueces, en sus providencias, son
independientes y están sometidos a la Constitución, a la ley y al precedente judicial
vinculante.

La ley determinará los requisitos y los casos en los cuales el precedente judicial
tendrá efectos vinculantes” este acto siguió adelante y le anexaron la modificación
del art 230 sin embargo al final se quitó,el autor termina diciendo que el estado
constitucional de cosas deja a las Altas Cortes al margen de la discrecionalidad,
autolimitación y responsabilidad.