PRIMER SEMESTRE 2019

EFIP I – Examen Final Integrador Presencial

DERECHO PENAL
 PENAL I

Derecho Penal y Constitución – Garantías Constitucionales

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía constitucional.

Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas

constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta
relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas, la inclusión
obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del
ordenamiento madre, como así también, la incorporación de determinadas
garantías -o límites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los
ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a provocar una
lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma

constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados
internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el

sistema penal.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal
frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima
romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal.

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una
garantía política, limitadora de la ley penal.
El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de
la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales

con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración
Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
↓
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”
↓
Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía ―criminal‖ exige que el delito se encuentre determinado por una ley
(nullum crimen sine lege)
2) Garantía ―penal‖ requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho
(nulla poena sine lege)
3) Garantía ―jurisdiccional o judicial‖ exige que la existencia del delito y la
imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según
un procedimiento legalmente establecido
4) Garantía ―de ejecución‖ requiere que el cumplimiento de la pena o medida de
seguridad se sujete a una disposición legal

“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:

a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la

ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)

De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum
crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla
poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial y conforme un procedimiento
legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que
la regule.

Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la
imposición de medidas de seguridad.

Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los
requisitos de:

 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a

incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el
principio de la irretroactividad de la ley penal más severa.

 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible
fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser
delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3°
de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada,

las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio
del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la
tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite
arbitrio judicial.

Principio de reserva

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: ―Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo,
la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a
su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser
establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se
logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las
penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto = numerus clausus

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta
no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden públicos.

De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales

a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la
tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta
consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).

Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir

 penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser
considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).

Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos
hechos, ha recaído absolución o condena.

A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres
identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

Validez temporal de la ley penal: principio general y principio de excepción

(retroactividad y ultractividad).

Principio general

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Principio de Irretroactividad: En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley
que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.

Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y
hasta el momento de su derogación.

Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también incluye la
amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito.

Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter

constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan
lugar sólo después de su puesta en vigencia.

Principio de Excepción:

El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.

• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con

anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se aplica la
ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el momento de la
comisión del hecho.

• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en
el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa,
siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su derogación.

La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de

vida legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la
actualidad, fundamento constitucional.
TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL
La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico.
En otras unidades señalamos que la teoría representa un concepto analítico,
proporciona un método en niveles a los fines de determinar si una conducta
constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Las teorías totalizadoras.

Las teorías denominadas ―totalizadoras‖ intentan sintetizar en un concepto o idea lo
que se entiende por delito.

El injusto personal.

Concepto personal de injusto elaborado por el

finalismo Welzel:
Toda realización de una conducta típica es antinormativa, pero no siempre es antijurídica,
pues en el ordenamiento jurídico también existen preceptos permisivos que autorizan
la conducta típica, siendo en este caso la conducta, conforme a derecho. Por ello,
antijuridicidad es la contradicción de una realización típica con el orden jurídico en su
conjunto, y no sólo con una norma aislada. Sólo existe una antijuridicidad unitaria.
Todas las materias de prohibición (reguladas en los diversos sectores del derecho),
son antijurídicas para todo el orden jurídico. No es el tipo, sino su realización, lo
antijurídico. No hay tipos antijurídicos, sino realizaciones antijurídicas del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la

conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico.

La antinormatividad es la contradicción entre la realización típica abstracta (el que

matare a otro), y la norma prohibitiva individual abstracta (no mates a otro).

En cambio, la antijuridicidad es la violación del orden jurídico en su conjunto

mediante la realización del tipo

A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos que impiden que la
norma abstracta se convierta en un deber jurídico concreto, y que por ello permiten la
realización típica. (Causas de justificación). Cuando ellas operan, la conducta no es
antijurídica. No excluyen la tipicidad, sino, la antijuridicidad.

La determinación de la antijuridicidad:
Dado que la realización típica es antinormativa, y puesto que la violación de una
norma de prohibitiva es antijurídica salvo que opere una norma permisiva, se
desprende que una acción es antijurídica si realiza plenamente el tipo de una norma
prohibitiva, a menos que proceda aplicar una norma permisiva. Una vez comprobada
la realización completa del tipo a través de una conducta, es posible establecer la
antijuridicidad mediante un procedimiento negativo, es decir, a través de la
comprobación de que no existe ninguna norma permisiva.

Esto también sucede en los tipos abiertos, en los que el juez sólo deberá completar
el tipo, luego, la comprobación de la antijuridicidad se hará del mismo modo que en
los tipos cerrados.
 Tipicidad como indicio de antijuridicidad:
Si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma
antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de
antijuridicidad.

La teoría del injusto personal:

Lo injusto no se agota en la causación de resultado (lesión del bien jurídico),
desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica
sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los
delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como
momento parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que
la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión
del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo
dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en
derecho civil-.

El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo
obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la
eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto, es injusto de la acción referida al
autor, constitutivo del "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho
puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la
participación).

Teoría del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de

acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico)
desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la
acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor.

De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues

la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de
elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también,
de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).

La acción.

La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de
un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción
penal es el punto de partida del proceso judicial.

Concepción causal de la acción

Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son von Liszt y
Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como ―sistema clásico del delito‖.
Para von Liszt ―acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de
una modificación del mundo exterior‖. Acción era una conducta humana que
modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teoría eran –por un lado- la
manifestación de voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el
que causa una modificación en mundo exterior, y este a su vez es causado o
proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación entre el resultado y la
manifestación del sujeto se explica a través del nexo de causalidad (a modo de
causa-efecto). La teoría más representativa de este análisis relacional es la ―Teoría
de la equivalencia de las condiciones‖, para la que cualquier condición productora de
ese resultado es causa del mismo. Esta concepción se empantanaba cuando debía
explicar la acción en los delitos de omisión en donde es –justamente- la falta de
realización de esa conducta que el sujeto debería haber realizado la que causaba el
resultado, es decir, que en esos casos, la conducta en sí no era causal. En virtud de
ello von Liszt modificó su definición y señaló que ―acción era conducta voluntaria
hacia el mundo exterior‖, o más exactamente: modificación, es decir, causación o no-
evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una
conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto. Por su
parte, para Beling ―la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista esa conducta‖.
Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o
nomovimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en
ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad. En la
omisión, veía esa voluntad en la contención de los nervios motores.
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados
―causalistas‖, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para decirlo
coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones. Una
eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción era
analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto quiso
realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el
contenido de esa voluntad –si bien afirmaban que la acción era voluntaria-. El
contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento o estadio de la
culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es aceptado que estos conceptos de
acción cumplen acabadamente la función de delimitación, excluyendo de antemano
cualquier actividad que no provenga de un ser humano, así como los pensamientos y
las consecuencias de meras excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas
si bien definen la acción como ―conducta humana valorizada de determinada
manera‖ (Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de
la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el
segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que ―acción era hacer o dejar de hacer
querido‖. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el segmento de la
culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística, aunque no dejó
de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como un
comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de
la acción radica en la causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el
contenido de la misma. Críticas: estas estaban dirigidas –esencialmente- con
respecto a la delimitación de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la
tensión muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen
en movimiento por si mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco
daba una respuesta adecuada tomar como base "una conducta humana dominable
por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber controlado el
suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un concepto
 que abarcara tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por
estos autores no cumplía con ese postulado.

Concepción finalista de la acción.

El sistema finalista de la acción es creación de Hans Welzel, autor fundamental en el
estudio de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su
sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aún cuando
sus postulados básicos –como la concepción final de la acción- hayan sido luego
rechazados. Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría,
supo aprovechar los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión.

Para Welzel ―acción humana‖ era el ejercicio de la actividad final (concepto

ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a la
valoración jurídica (concepto prejurídico). Lo que da su carácter ―final‖ a la acción es
que el hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las
posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar)
y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos.

Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de resultados,

sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni
moral ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den
a luz a los seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden referirse a
actos, los cuales son distintos de los meros proceso causales naturales,
distinguiéndose de estos por el momento de la dirección consciente hacia un
objetivo, es decir, por el momento de la finalidad.

Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa

voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio
de la culpabilidad.

El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las

observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningún
curso causal. Welzel también intenta crear un supraconcepto abarcativo de la acción
y la omisión: ―la conducta‖. También fue criticado con relación a la ―acción
imprudente‖, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su
acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurídico que en
definitiva culmina lesionando. En definitiva, su concepto de acción final era sólo
compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su
concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas.
Concepciones funcionalistas de la acción:
Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda a

determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de ―suministrar un
supra-concepto‖ para todas las formas de manifestación de la conducta punible. De
acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los
hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que suponga el
elemento común al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales
de conducta punible. Ese "significado lógico" del concepto, atiende a la acción como
elemento básico del Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o
vínculo a los fines de unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse
en cada elemento de la estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se
determina como tal, y después se dota de predicados valorativos cada vez más ricos
en contenidos como acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción
entonces atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado como su
columna vertebral.

A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos:

neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe
tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los
siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como
acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones,
etc.).

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como

―manifestación de la personalidad‖, es decir ―acción es todo lo que se puede atribuir
a un ser humano como centro anímico espiritual de acción‖. Puede apreciarse que su
concepto responde a todos los requerimientos que antes enumera y que en definitiva
ésta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en
forma dolosa o culposa, puede ser reconducido como una manifestación de su
personalidad, siempre y cuando sea exteriorizada. Los pensamientos –y quizás
como ninguna otra cosa en el ser humano- son manifestaciones de la personalidad,
no obstante hasta que éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera
objeto de análisis por el derecho penal. Ello sucede también en la omisión, la que
sólo llega a ser manifestación de la personalidad a través de una expectativa de
acción. No hacer algo, no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no
espere algo semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas
circunstancias).

Funcionalismo radical y sociológico: Günther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción. Para el autor acción es
―expresión de sentido‖. Para los delitos de resultado, define a la conducta como
provocación evitable del resultado, evitabilidad individual. Así, lo que ofrece el
concepto negativo de acción es más bien una caracterización del actuar típico,
donde el concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber de
evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitación
evitable" designa lo que podría denominarse "contravención prohibida" o "infracción
de la norma". Para el autor, la causación evitable del resultado (acción), es sólo un
supra-concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la ―no-evitación del
resultado‖ define los delitos de omisión.

La ―evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera

formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha
evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía).

Ejemplo: Analicemos la conducta de Boggie ―el aceitoso‖ de acuerdo a las

concepciones positivistas, normativistas, finalistas y funcionalistas.

Concepción causal de la acción.

En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo
exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este resultado
es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre resultado y acción
un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada ―testigo‖ es producto de la
acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el
porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc. Existe
acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento
corporal animado por su voluntad. El contenido esa voluntad –subjetivo- será analizado en el
 segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya que
Boggie habría realizado ―algo querido‖, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que
en el positivismo- se determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para
ambas teorías lo fundamental para determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y
en este caso- sería la observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las
viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni
interpretar lo que ―pasaba por la cabeza del autor‖ al momento del hecho.

Concepción final de la acción.

Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de manera
distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las consecuencias de
su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente – aunque no de forma muy
elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la
acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo
objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie ―quiso hacer‖ al momento
de disparar su arma contra la víctima, así como que conocía perfectamente lo que estaba
haciendo.

Concepciones funcionalistas de la acción:

También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una
―manifestación de su personalidad‖. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una
―expresión de sentido‖ (evitabilidad individual-causación evitable del resultado), expresión de
sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que prohibe
matar.

Concepto social de acción.

Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción ―es todo
comportamiento humano socialmente relevante‖, definición que abarcaría la comisión, la
omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por ―comportamiento‖ el autor refiere a toda
respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la realización
de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedrío).
Este comportamiento debe ser ―socialmente relevante‖, es decir debe afectar la relación del
individuo con su mundo circundante.

La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir, no

es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del delito
(límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el comportamiento
humano puede ser en algún sentido relevante.

El tipo doloso de comisión

El tipo penal o delictivo

Concepto
Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.
Esta descripción es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

 hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el

Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción
abstracta contenida en la ley penal.
-
La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se
adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garantía y tipo sistemático

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

 Tipo Garantía
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena.
Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura que
sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
 Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal;
 Incriminación de conductas específicas.
 Afectación de bienes jurídicos.

 Tipo Sistemático:
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
 Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto de
los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la
tipicidad un indicio de esta última.
 Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la
teoría de los elementos negativos del tipo.

Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo

jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas que no
son antijurídicas porque concurre una causa de justificación.

≠ a quienes defienden la teoría de los elementos negativos del tipo

 La tipicidad es la base de la antijuridicidad, lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad
no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de
justificación.
La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.
Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho
penalmente típico es antijurídico.

Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras autónomas de delito
de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema regulador. En cada caso
concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que correspondía
precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad.
También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la
posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma está o
no prohibida y amenazada con una pena.

Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la
comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevención general)

Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un

conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente
contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con pena.

Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran comportamientos
penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que suponen:
- Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el
derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex ante.

El tipo complejo
La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción
objetiva
subjetiva
de la conducta.

El tipo objetivo

Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que
abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole.
Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello
corresponde al tipo subjetivo.

Elementos objetivos del tipo.

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo.
Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera.

Además encontramos diferentes circunstancias como: _ Su relación con personas o cosas.

_Su vinculación con el tiempo y espacio. _ Forma y modo de ejecución.
_ Nexos con otras acciones.

Clasificaciones del tipo objetivo

Tipos de Pura Actividad Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin
exigir un resultado separable de aquél. Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por
l art. 150 del Código Penal.

Tipos de Resultado Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está
separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. Ejemplo: para que se configure
el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la víctima, no bastando la conducta
del autor tendiente a privar e la vida a otra persona. El resultado puede consistir

. Tipos de Lesión Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del
bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.

Tipos de Peligro Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto

produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico. Ejemplo: disparo de arma de

representa en sí mismo un peligro para el bien jurídico. Ejemplo: envenenar o adulterar

aguas potables.

La imputación objetiva del resultado.

Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal

que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos
que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica desde
el punto de vista objetivo → imputación objetiva.

Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal:

- causalidad – imputación: La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la

tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad

Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:

1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de
protección de la norma.

Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el

conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos
de transito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el resultado no le será
objetivamente imputable.

Criterios o pautas elaboradas:

 riesgo.

el riesgo para el bien jurídico.

a expuesto a un riesgo.

producción.
ecto de los cuales el titular
tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas.

puesto en peligro con su conducta intencional.

objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la
norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en
que el autor ha obrado, pues en ese momento – ex ante- deben tomarse en consideraron
los conocimientos de que disponía el agente.

El tipo subjetivo

Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad,
se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos
legalmente.

TIPO DOLOSOS: El sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el bien jurídico
y quiere afectarlo. El acontecimiento debe haber sido conocido y querido por el autor.
TIPO CULPOSOS: El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación.

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

jurídico en cuestión.
a infringir una norma de cuidado.
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la
pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se
trata de un tipo culposo.

El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la
mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos.

Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del
ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son
menos.

El Dolo. Concepto
El dolo, para el derecho penal, supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la
abstención cuando la obligación legal es la actuación (comisión por omisión).
Se dice que el dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad según algunos juristas
pero actualmente bajo la influencia de la dogmática se ha manifestado que este pertenece al
tipo y no a la culpabilidad, y por ello la que acarrea penas más severas. Actúa dolosamente
quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud.

Elementos del Dolo

El dolo posee dos elementos fundamentales:
 El cognitivo o intelectual, éste se da en el ámbito de la internalidad consciente del sujeto,
pues se conoce a sí mismo y a su entorno; por lo tanto, sabe que sus acciones son
originadoras de procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de
violaciones a deberes establecidos en normas culturales.
 El volitivo, éste se encuentra en el ámbito de los deseos del sujeto, motivados por estímulos
originados en las necesidades de la contingencia humana; es aquí en donde se encuentra,
el querer, que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo circundante al
desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal alteración, absteniéndose de intervenir
para que éste se interrumpa.
Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano, a través de su inteligencia que conoce,
dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se manifiesta fenomenológicamente en acciones
u omisiones, productoras de resultados.
Como puede advertirse, ambos elementos (cognitivo y volitivo), ligados entre sí, producen la
intención, ya sea como causa originadora de los procesos causales que mutan o transforman el
mundo exterior, o bien, la violación al deber establecido en las normas de cultura subyacentes
en las penales, produciéndose siempre en ambos casos, la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por estas.

Clases de Dolo
Dolo Directo: Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el
sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.

Dolo Indirecto Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor,
pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto.

Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero

determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no
buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.

Dolo Eventual Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello.

La antijuridicidad
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que
sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la
próxima.

También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si
nos encontramos frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó,
¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto
legal, el autor, ¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado
la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que
implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento,
porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre
jurídicamente autorizada.
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que
también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no
está justificada por una causa de justificación.

Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si no
existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin
embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba
valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento
jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede
los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a
otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede
valorarse como algo valioso.

Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la

antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la
existencia de una causa de justificación que la excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo

dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos.

En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho
que determina su oposición con el derecho.

Cuando se hace referencia a ―calidad del hecho‖, se está indicando que al hecho típico se le
asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la
antijuridicidad misma.

De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea

simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin
embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se
encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa ―calidad del hecho que determina su
oposición con el derecho‖: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una
causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho no
fue suprimido por una causa de justificación.

En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el

hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho
objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las
categorías de la estructura delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia

sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de
ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con
que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva.

Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las

soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales
opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la
regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los
individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

Unidad de la antijuridicidad
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace
referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es considerada
lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada ilícita
en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho con todo el
ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.

Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepción (la

regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa de justificación), no
conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de la antijuridicidad que
integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es una
selección de hechos que por su dañosidad social el legislador declara dignos de pena, esa
selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico positivo
(unidad de la antijuridicidad).

Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a los
fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si una
conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.

Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que lo
ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho. De este modo, la
ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.), trasciende a todos
los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea castigado por todas las
ramas del ordenamiento jurídico.

Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el
derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores precisiones.
Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un choque entre dos vehículos,
generalmente la colisión es el resultado de una conducción imprudente de alguno de los
automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un hecho antijurídico.

Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud del
hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es un
hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el derecho penal
se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado en forma culposa en
nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183).

Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional.
De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho penal no imponga
sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la antijuridicidad

que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que son ilícitas en otras
ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es presupuesto necesario pero no
suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado,
pero como hemos visto, ello es una cuestión que se encuentra emparentada con el principio
de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad.

La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho, además
de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito es delictivo,
pero todo lo delictivo es ilícito.
 Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad
(cuando concurre una causa de justificación).

Criterios clasificadores
En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró una
serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser: Objetiva-
subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios que pueden
combinarse entre sí.

Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento
subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual será
analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque
se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva
Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido por la
conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción final), en el
actuar del sujeto existe una intención.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la
antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al
individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.

Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y las
reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe
antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión
u omisión), sin que concurra una causa de justificación.

Antijuridicidad material
Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3,
plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se
expresan valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad

(oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de adecuación
del hecho a determinadas pautas decisorias.

Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es

antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como
legítimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no constituir el

medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la comunidad más daño
que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma jurídica
(Maier).

Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se está
señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan a la
categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por el orden
jurídico, por lo que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque afecte
intereses jurídicos), si se corresponde con los fines de la vida en común.

A partir de esas premisas es fácil advertir que estas tesis encuentran la materia de la
antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la C.N.,
el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o mandado por
las leyes.

De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de

derecho donde funcione el principio de reserva, debido a que se comienza aceptando causas
supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir injustos
supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean
formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada por el
orden jurídico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que las
diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La antijuridicidad es
material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Causas de justificación: Concepto. Legítima defensa y Estado de Necesidad.

Concepto, Requisitos y Clases. La culpabilidad. Concepto. Imputabilidad, requisitos.

Causas de justificación:
Concepto.

Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la
antijuridicidad de un hecho típico.

También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico. Las fuentes de las causas de
justificación son dos:

Caracteres generales de las causas de justificación.

participes.

intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de justificación, no da

conocimiento de las
circunstancias que fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No
hay legitima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de
salvar un interés jurídico.

Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo

debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación,
pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo: Ejemplo: A
mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare sino
con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar a C.

Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar
la pena al delito consumado.

Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito
(desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción,
faltando completamente el de resultado. Aquí se presentaría una situación similar a la
tentativa.

La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo
un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la
consumación. Este punto de vista es correcto.

Legitima defensa.

Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. Esta causa
de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse, como consecuencia de
una agresión ilegitima previa.

Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.

Bienes defendibles.

Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de agresión, y por ende, defendibles en forma
justificada.

Clases de legítima defensa. Clases:

Legítima defense:

chos: Art. 34 inc. 7.

Defensa Propia

Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos,

empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión. Ilegitima
y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o
derechos del agresor.

Requisitos:

Art. 34 del Código Penal: ―No son punibles.... inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de
sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: a. Agresión
ilegítima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c. Falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende.

a) Agresión ilegítima: Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en

hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado.

Debe partir de un ser humano.

No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto, puede ser
activa o incluso omisiva. Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o
un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva.

La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a soportarla.
Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima
defensa, la cual esta excluida cuando la agresión se mantuvo dentro del riesgo permitido.

La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del agredido.

La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la

persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional

b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: El medio defensivo
hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto instrumento utilizado.

Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve

irracional.

Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio

menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación de los
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.

El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe ser
oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o actual.

Defensa:
_ que se anticipa: es agresión.
_ tardía: es venganza.

El aspecto subjetivo _ lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto de

un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse las circunstancias
objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse.

c. Falta de provocación suficiente. Que el agredido no cause conscientemente la agresión.

Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter fundamental.

Legitima defensa privilegiada.

Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal. La ley prevé en este articulo del ordenamiento
citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la
reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera se el daño
ocasionado al agresor.

Legítima defensa de terceros.

Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal, que
establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o derechos de
otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un
medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella
el tercero defensor.
 Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos, aunque
ésta haya provocado suficientemente.

Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad
contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario.

Estado de Necesidad.

El estado de necesidad es un estado o situación de peligro actual para intereses legítimos que
sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona.
Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien
propio o ajeno que se encuentra amenazado.

Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Clases:

Estado de Necesidad:

or relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se afecta es

de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino
que será disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa lesión.

Requisitos:

El Art. 34. del Código Penal, que reza ―No son punibles..., establece en su inc. 3: - El que
causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

a el que obra o

Que el autor no esté obligado a soportarlo.

El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal.

El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder.

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto.

Concepto ―[…] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da

una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en
la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la
personalidad biopsíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de
dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión … se es imputable en general, frente a
cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un
determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma
no culpable […]‖
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad:
éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad;
aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad

presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.

INIMPUTABILIDAD:

Para que pueda decirse que el sujeto es ―inimputable‖ (es decir, que carece de capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico: a)
Insuficiencia de sus facultades mentales o b) Alteraciones morbosas de sus facultades
mentales o c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada,
pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo
―acción‖).
Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto
biológico incida sobre el presupuesto ―psicológico‖, de manera que, que le impida al sujeto,
en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

El iter Criminis
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales
hasta la consumación del delito {iter criminis o camino del delito).
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo de la imputación
delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito que, por regla, las leyes no castigan. Pero,
además del pensamiento delictivo existe otro tramo en el camino de la realización del delito,
que también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la preparación del delito
{actos preparatorios). Estos actos no implican ejecución del delito, que es lo punible, sino que
son actos que en sí mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente se
limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por consiguiente, tales actos
no entrañan un inequívoco peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva.

La tentativa punible.

Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de
política criminal.

Si se tiene en cuenta que la ―no consumación‖ del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con
una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima ―corrió con suerte‖ al no verse
afectada –al menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la conducta en
su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.

Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42 del
CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: ―La tentativa de contrabando
será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito consumado‖ (art. 872).

En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se encuentran
desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo cuerpo legal, 861
y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del Código de Fondo
claramente establece que las disposiciones generales de dicho ordenamiento ―... se
aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran
lo contrario... ‖; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415 dispone que ―siempre que no
fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones
generales del Código Penal‖ (los resaltados son nuestros). Por ello, al regular el Código
Aduanero en forma específica los supuestos de tentativa de contrabando (ver Sección XII,
título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocación práctica para el supuesto en
estudio las disposiciones cuya aplicación se reclama.

En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio de
este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno
tentado.

Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son
abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo
objetivo.

PREVISIÓN LEGAL
* ART. 42 CP El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada
en el art. 44.
*ART. 44 CP La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.

Elementos constitutivos.

SUBJETIVOS: fin del autor

OBJETIVOS: comienzo de ejecución

FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL

AUTOR

La pena de la tentativa.
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente, bajo el
argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico. Existen
distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicación –
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron
reflejadas en la jurisprudencia.
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el
delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de
quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será
prisión de diez a quince años.
 Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

El desistimiento voluntario.

CONCEPTO
Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito. Se trata de desistir de la consumación, puesto
que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de
tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario.
Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa,
porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.

Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito
de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no
puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo
determina el articulo 42 del Código Penal."
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos
que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa,
según lo estipulado en el artículo.
Zaffaroni, al respecto opina que "en el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito,
opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera
esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena."
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si una persona desiste voluntariamente de
consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.
Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o
bien que es un caso de inculpabilidad.
Para Zaffaroni es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado
se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.
Para él no puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art.
42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto
último sería un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es
típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene
la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando
el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya
es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL
Ø Participación Criminal

. Concepto
Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el proceso
de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recíproca o unilateral
(convergencia intencional).
Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del Código penal ,
sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación necesaria, en los cuales la
ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión,
homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo dispuesto por el
artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos cometidos por la prensa, con o
sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material
necesaria para su publicación, difusión o venta.
La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o
negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho.
La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo
(C.P, 46).
La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito. Por esto
se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere al hecho
ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los delitos
de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también es posible la
participación en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe

Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su comisión,
sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa
tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito de
la participación criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer
supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no
habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto) (cómplices
necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposición) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices no
necesarios)
 A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la
"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.
Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las establecidas para
al delito, a saber:
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad, los
cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de
un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le aplicará
reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del cómplice será prisión de
diez a quince años (art. 46, segunda disposición);
c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería por el delito
con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la tentativa (art. 47).

Autoría y complicidad
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad.
a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo o
interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al
autor. Es la teoría receptada por el art 45 del Código penal

v Autor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad de
autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o
la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier
instrumento [autor directo).

v Autor mediato

No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo autor, a pesar
de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los
intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable
del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor
material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La
persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra
dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata
sólo funciona si el instrumento.
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando como
instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa
dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación, que
requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión
consciente y libre.
La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características personales
típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades
especiales del autor.
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse personalmente
por el autor (delitos de propia mano).

v Coautoría

El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecución del hecho38
La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese ámbito
comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la
conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y
a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está presente adopta
una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que se exige en
la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que tienen esa
calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las
exigencias de la particular figura delictiva.

v Complicidad
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que éste se pueda cometer
(art. 45) {cómplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art.46) (cómplices no
necesarios);
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él(art.46)
(cómplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una cooperación o en la
prestación de una ayuda prometida.
El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice, no
acordada por el cómplice con otro participante.
La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para que éste se realice,
acordada con otro partícipe.
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de
cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión.
Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda posterior también puede
consistir en una abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.

Categorías de cómplices

Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros están
sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo están a
escalas penales más benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45 requiere la
valoración del aporte.
Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho
no habría podido cometerse.
Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art.
46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal
como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado la ejecución o
sus modalidades.

v Instigación

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación del

instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio
o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica, consistente en haberle
hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Si el tercero ya
está determinado a delinquir no puede haber instigación.
La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente,
voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los instigadores y de los
instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica requerida por
la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
Ø Concurso de Delitos

Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con
anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas
condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso ideal (formal)
(art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal
Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción
penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo
delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en razón
de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de
sanciones penales bajo las que cae.
Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo
señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el art. 34, se refiere al
"momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47
menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda
que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Código.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito
porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una definición represiva. El
concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente
único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o
dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción penal, debido a una circunstancia de modo,
lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la accede
carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción
del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del
incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que,
sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15, determina la
unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley.
La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57). Siendo de la
misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si los máximos son
iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de naturaleza
más grave.
La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso,
la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la
que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las sanciones en
juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias de la
pena mayor.

Concurso real
Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando
concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia
puede ser simultánea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva.
El concurso real presupone: dos o más hechos; la independencia
de esos hechos, y su concurrencia.
Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho penalmente típico.
Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes, de una misma
empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La
sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia
(C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real (C. P, 58).
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55 establece una
acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no puede exceder del
máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el
mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes.
Delito continuado
Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera expresa dos
casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios
hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la
pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que
legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos,
es lo que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica y legalmente y
en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito continuado esa
imputación es fácticamente plural pero legalmente única.
Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre sí, y
c) su sometimiento a una misma sanción legal.
.
A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos,
incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva
diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos
mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia
delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con hechos
que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial y que por su
conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sanción legal
Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación
delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita
esa unificación delictiva.
La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva (consumación
y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la
circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma
simple.

Ø La Acción Penal como pretensión punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones
penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena
establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del derecho de
ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La regulación de la
primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre pública
porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito
o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena pública.

Clases
Acción pública
Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción penal es
pública pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el órgano del Estado
(Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad
de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública, esto es, por propia
iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los principios de legalidad e
indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la acción
al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie
resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública, salvo que, en razón de la
función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente supeditado a la resolución de
un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de desafuero, o de juicio político o de
enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier
persona capaz, pero únicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el
agraviado), puede asumir la calidad de querellante.
El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los
participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción dependiente de instancia privada

Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de oficio, sino que
sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia o acusación
del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador
o representante legal. La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular
puede actuar por mandatario.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la persona
ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos;
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;
Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por su
naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Acción Privada
Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por el delito
en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo incapaz, a sus
guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de aquél;
o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades representativas. Las emergentes
de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de concurrencia
desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge.
A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se proceda
por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda
no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la acción, y
después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Extinción de las acciones penales.

Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que existen
causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar
desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del
proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva impide
que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas objetivas las que
excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía. Son causas personales
las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del imputado,
dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. Es
mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un efecto objetivo o personal según la
voluntad del que la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la acción,
sino que la agota porque realiza su finalidad propia.
Muerte del Imputado
Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria
El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a los
otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal
Amnistía
En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la concordia
social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la
infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo en el ámbito
de la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena
. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la
intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción.
Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de toda clase
de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del Congreso de la
Nación (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media exceso de
poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo que
razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar.
Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser general, significa que
el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que
sea su especie.
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser
declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la
acción civil emergente del delito.
Prescripción
Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la
sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de
que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena.
Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad
represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza objetiva,
sino personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partícipes del delito.
El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los diferentes
tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito
imputado.
El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a los hechos
reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla general para los
delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se prescribe una vez
transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito, sin que el término pueda
exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho está reprimido únicamente
con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de multa, cualquiera que sea su
cantidad. El término de la prescripción comienza a la medianoche del día en que se cometió el
delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las disposiciones del Código civil. Debe declararse de
oficio.
La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que ese término
comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción
sigue su curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la comisión de otro
delito, y por la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo
término.

Renuncia del agraviado

Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia es la
dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio
de la acción penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por sí, sin
necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no puede renunciar a sus
efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la acción civil emergente
del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño, caso en el que se tendrá por
renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades determinadas, pero si fuera
hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para hacerla valer en
aquélla, debe ser ratificada.
El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por el
delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y depende
del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito.

Oblación voluntaria
No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter personal,
por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo respecto de
aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad, no
coloca al imputado en la condición de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si además
media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa correspondiente al
delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el
juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la
reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr.,
C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262). La reparación de
los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y moral causado a
todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el imputado,
además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían
decomisados en caso de que recayera condena.
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 2.1
Penas. Concepto.
Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan
paralelamente, y algunos autores señalan que son coincidentes. Se puede apreciar inclusive
que la nominación misma de nuestra materia (derecho penal) ya posee una carga implícita,
es decir, da a entender o adelanta que trata sobre ―la pena‖, la sanción o el castigo.

Vimos en unidades anteriores que la norma se compone de dos elementos, un supuesto de

hecho y la consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es decir la sanción
penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del
resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta además que nuestro
ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción penal: aplicación de una pena o –en
su caso- la aplicación de una medida de seguridad.

Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir tres
momentos:
1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal
en abstracto (poder legislativo).

2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la pena

(poder judicial).

3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la pena

(poder judicial – administrativo).

Teorías absolutas y relativas. Caracterización y alcance.

Teorías.

Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos:

1) T. Absolutas o Retributivas;
2) T. Relativas o Preventivas; y
3) Mixtas.

A su vez las ―preventivas o relativas‖ se dividen en:

a) Prevención General y
b) Prevención Especial.

La Prevención General a su vez se divide en:

a1) Prevención General Negativa y
b1) Prevención General Positiva.

1) T. Absolutas o Retributivas:

Primera en el tiempo encontramos la teoría retributiva o absoluta de la pena, que la ve como

un fin en su misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y adecuada, siempre en
relación al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado, solo al hecho
cometido, y no al futuro como sí lo hacen las teorías preventivas. Las teorías absolutas se
fundamentan en el Estado como guardián de la justicia, y en la posibilidad de
autodeterminación del individuo.
Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que más
responde a un criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual o moral
del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a
analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad, determina lo
que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la sociedad, y pagar o retribuir de
alguna forma el mal ocasionado.

Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano: 1) Tesis:

voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás). 2) El delito
sería la antítesis o negación de la tesis, acto de contenido voluntario individual (ej. la
provocación de una muerte, homicidio). 3) La pena, como negación de la negación o
anulación jurídica del acto contrario a derecho obraría como síntesis, tendiendo así a
restablecer la tesis.

Ventajas: 1) Impone un límite claro y firme para el castigo. La pena debe medirse en
relación a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La
sanción no puede ser mayor que la gravedad del delito.

Desventajas: 1) La imposición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la

delincuencia (en realidad el medio adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de
prevención, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal
una finalidad que no es de su naturaleza). 2) La culpabilidad está ligada a la libertad (libre
albedrío), que es indemostrable (tan indemostrable como el determinismo).

2) T. Relativas o Preventivas:

Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en si mismo, y pasa a ser
un medio para algo. El fin es social y va más allá del castigo, busca prevenir el delito, y la
pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).

a) Prevención General:

a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: ―si cometen un delito serán

castigados‖. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda la
sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace con
Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción psicológica.
Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena.

a2) Positiva o integradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero positivo.
El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de su aplicación. El
mensaje sería: ―este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo así tranquilidad y
confianza en el sistema‖. El mensaje es tranquilizador para la sociedad respetuosa del
derecho, y para ellos es positivo ―tranquilos el sujeto que transgredió la norma es castigado,
todo vuelve a la normalidad‖.
La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en
aquellos casos de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por parte del
penado.

Desventajas o críticas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una pena
prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de
las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su culpabilidad, de la lesión al bien
jurídico que su conducta ocasionó, etc.

b) Prevención Especial:

La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió. Procura con la

aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo. Busca
resocializar al delincuente, y señala que el medio o la sociedad también son responsables
por la desgracia del infractor. El tratamiento es la esencia de la ejecución de la pena.

Desventajas: 1) Su finalidad preventiva es su único límite. 2) Se plantean cuestiones como

las siguientes: ¿Qué pasa con los sujetos que no necesitan resocialización y sin embargo no
castigarlos sería absurdo? 3) T. Mixtas (22.2.1.3.):

Estas teorías que toman un criterio ecléctico, se dividen en dos grupos: A) Las que
combinan corrientes retributivas y preventivas, tomando como punto de partida a la
retribución, y a la prevención como un mero complemento. B) Las que funcionan de forma
inversa, señalando que la retribución opera como límite máximo de las exigencias de
prevención, impidiendo así una pena superior a las merecida por el hecho cometido. En
estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas podrían disminuir e incluso
prescindir de la pena sin importar las exigencias retributivas.

Individualización de la pena. Distintas etapas o fases.

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las
consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones
legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente
a la comisión de un hecho punible. Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el
juzgador está obligado a tomar conocimiento directo – a más de la información relativa a la
causa y de las pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41
C.P. en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de
la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”
Sistema de determinación de la pena:
Se entiende por pena fija o rígida a aquella cuya duración está determinada de antemano por la
ley, en las que no se tiene en consideración a la persona del autor ni las circunstancias
particulares de cada caso.
Las sanciones flexibles o elásticas son aquellas donde la ley determina un máximo y un
mínimo, limitando con ello el ámbito penal dentro del cual el juez debe fijar el quantum
adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad del delincuente.
El Código argentino deja librada a la potestad judicial la adaptación cuantitativa de la pena a la
personalidad del delincuente, disponiendo de penas paralelas y alternativas.
Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como ley optar por
un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un máximo. En nuestro
Código Penal prácticamente no hay penas rígidas.

Individualización legal, judicial y administrativa.

El abandono del sistema de las penas rígidas y la adopción del sistema de penas alternativas y
de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su
individualización judicial e, incluso, tratándose de penas privativas de la libertad, a su
individualización administrativa para posibilitar que su ejecución resulte un medio adecuado
para lograr la readaptación de cada delincuente.
Individualización legal: Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito
determinado, la individualiza de manera general en consideración a todas las formas posibles
de cometer el delito y respecto a cualquier persona. Esta individualización tiene dos momentos:
1) El legislador adecua la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el valor del bien
ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. 2)
Posteriormente el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a circunstancias
particulares que menciona en las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del
mismo delito.
Individualización judicial: Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro
del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador la que, con arreglo a las
modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado.
En los casos de penas elásticas, es decir, divisibles por razón de tiempo o cantidad, el Código
estableció el criterio para que los tribunales fijen la condena de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares en cada caso (artículo 40).
Los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de los medios empleados
para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado (artículo 41, inciso 1). Estas son
las circunstancias objetivas que se refieren al delito en sí, con prescindencia de la persona que
lo ha cometido.
También deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el
delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del
sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participación que haya
tenido en el hecho, las reincidencias y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos sociales, la calidad de las personas y las circunstancias que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. Asimismo el juez debe tomar conocimiento directo y personal del
sujeto, la víctima y de las circunstancias del hecho, para completar el conocimiento de las
circunstancias subjetivas (artículo 41, inciso 2) que permitan determinar la individualización
judicial de la pena. El artículo 41 del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la
medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente, asentando la represión en el
dualismo culpabilidad (como fundamento de la responsabilidad penal) y peligrosidad (como
medida de esa responsabilidad penal).

Individualización administrativa: Con relación a la individualización administrativa, el régimen

penitenciario que busca "una adecuada reinserción social", deberá utilizar de acuerdo con las
necesidades peculiares de cada caso, los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
necesarios para que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley,
promoviendo asimismo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen
penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén
específicamente asignadas a la autoridad judicial, tal como indica el artículo 10 de la ley
24.660. Este régimen se basa en la progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrados, tomando como base los estudios técnicos-
criminológicos que se realicen y la participación del juez en especial en los casos referidos a la
concesión de salidas transitorias o regímenes de semilibertad.

Clases.

Clases de penas.

1º) Por la naturaleza de los bines afectados: -Pena de muerte. -Penas corporales o
aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un importante daño
físico. -Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria. -Penas pecuniarias:
inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa). -Penas
impeditivas o privativas: ejemplo típico la ―inhabilitación‖. Impiden al sujeto condenado el
desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la pérdida o suspensión
de las que se venían desarrollando. -Penas humillantes: son las que provocan un
menoscabo en la dignidad del condenado.

Clasificación de las penas en el código penal. (No se encuentra en el temario pero es

importante que el alumno sepa enumerar la clasificación)

Por su naturaleza o el bien jurídico afectado: se dividen en ―restrictivas de la libertad‖,

―pecuniarias‖, ―impeditivas o privativas‖ y ―humillantes‖.

-Por la forma en que se encuentran conminadas a) Conjuntas: la acumulación puede ser

facultativa o no (prisión e inhabilitación, o la inhabilitación especial del art. 20 bis del CP). b)
Alternativas.

-Por su divisibilidad. a) Indivisibles: ejemplo ―prisión perpetua‖. b) Divisibles: ejemplo de 8 a

15 años de prisión.

-Por su duración. a) Perpetuas. b) Temporales.

-Penas principales y accesorias. a) Penas principals: son las que se pueden aplican sin
necesidad de la existencia de otras. Enumeración: 1) Reclusión y prisión. 2) La incapacidad
civil del interno (art. 12 del CP)

La reincidencia. Concepto.
Concepto. Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas
delictivas. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias para
justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufrió condena de prisión y
no obstante ello, cometió un nuevo delito, se hace merecedor de un reproche mayor. Es
además necesario –para muchos autores- realizar una distinción entre el delincuente recién
iniciado de aquel que ya lo adopta como una ―forma de vida‖ u ―oficio‖.

Efectos.
a) La reincidencia es una circunstancia agravante (art. 40 y 41 del C.P.) que debe tener en
cuenta el juez al graduar la pena. El artículo 41 ordena tomar en cuenta las reincidencias
en que hubiere incurrido el autor. Mas los art. 40 y 41 enumeran los factores que deben
ser tenidos en cuenta al graduar la pena, sin decir si la agravan o atenúan . Resultaría
posible sostener, al menos en ciertos casos, que la reincidencia también puede ser
computada como una atenuante cuando sea demostrativa de una menor culpabilidad,
por la menor capacidad individual de conducirse de acuerdo a la norma
La jurisprudencia se ha expedido manifestando ―… La agravación por reincidencia es un
instituto excepcional y discutible – que ya Carmignani consideraba violatorio del principio
non bis in idem… ‖.-

b) De la letra del artículo 14 surge que la ley de fondo deniega a los reincidentes la
posibilidad de acceder al egreso anticipado por medio de la libertad condicional.-
c) Así también, las leyes adjetivas disponen que la eventual declaración de reincidencia
puede constituir óbice para la concesión de exención de prisión o excarcelación, cuando
dicha circunstancia permita suponer que el imputado intentará eludir la acción de la
justicia o entorpecer la investigación. En la práctica tribunalicia, el hecho de que un
imputado haya sido condenado previamente por otro hecho, acarreará el dictado de la
prisión preventiva sin considerar el real peligro de fuga o la posibilidad concreta de
entorpecimiento del proceso. Esta práctica se erige en los hechos como una presunción
„iure et de iure‟, convirtiendo al sujeto en peligroso desde el punto de vista procesal por
el solo hecho de ser reincidente.
d) Finalmente, la acumulación de varias reincidencias habilita la imposición de la
reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena (art. 52 del
C.P.). Sin embargo, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la accesoria, por
tratarse de una pena de carácter cruel y violatoria de los principios de culpabilidad,
proporcionalidad, reserva y legalidad.

Condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Requisitos. Condiciones

para su aplicación. Revocación del beneficio.

Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde
que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de
obligaciones o pautas que le impone el Estado (completar el desarrollo del tema en página
739/42 del texto obligatorio).

Requisitos y Condiciones. Los requisites y Condiciones están establecidos en el art. 13 del

CP.
ARTICULO 13.- El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido
treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más
de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o
prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u
ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios,
podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del
 establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y
favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si
no tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de
conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los
términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a
contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

Revocación. La revocación de la libertad condicional está prevista en el art. 15 del CP.

La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o
violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término
de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13 (2º.- Observar las reglas de
inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en
el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato,
indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico,
psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al
consejo de peritos) el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de
la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

Derecho penal penitenciario. Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad.

Según Cesano ―La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar
la ley procurando su adecuada reinserción social (...)‖. Indica que la nueva ley, en total
coincidencia con la interpretación que se efectuara de los artículos 10, apartado 3, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5, apartado 6 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, adscribe a un programa de readaptación social que hemos
caracterizado como mínimo, en tanto persigue conseguir, por parte del autor del delito, el
respeto de la legalidad. En este sentido –añade- la estructura lingüística del precepto no
deja margen para la otra alternativa posible (programa de readaptación social máximo), ya
que postula el logro de su cometido a través de un proceso que sólo exige entender el
mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta legalmente determinada) y
comportarse en consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalización de los
mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes
internas y escala de valores del condenado.

Progresividad del sistema penitenciario.

Progresividad del sistema penitenciario. El sistema de progresividad está establecido en el
art. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite distintos pasos o
secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho
cometido.
Ley 24.660 ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y
promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a
instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina.

Principio de resocialización.
¿Qué se entiende por resocialización? La resocialización del condenado es un principio
integrado por tres subprincipios: reeducación, rehabilitación y reincorporación. En esta línea,
la ―reeducación‖ hace referencia al proceso por el cual la persona adquiere determinadas
actitudes que le permitirán desarrollar su vida en comunidad; la ―reincorporación‖ hace
alusión a la recuperación social de la persona condenada a determinada pena; y,
finalmente, la ―rehabilitación‖ representa la renovación jurídica del status del ciudadano que
cumple determinada pena. De esta forma, la rehabilitación hace referencia aún proceso a
través del cual se reeduca, reincorpora y, finalmente, se rehabilita al condenado. Ahora bien,
¿cuál es la naturaleza de la resocialización? Un sector importante de la dogmática penal
considera que la resocialización representa el fin preventivo que debe cumplir la pena o,
para algunos, el Derecho penal en su conjunto. Este fin es conocido como prevención
especial positiva, toda vez que previene la comisión de delitos a través de la generación de
un cambio ―positivo‖ en el delincuente. En este punto cobra importancia la diferencia entre
fin y función. El ―fin‖ se mueve en un plano prescriptivo o de ―deber ser‖; es decir, representa
un valor que fundamenta y legitima algo; mientras que la ―función‖ pertenece al plano
descriptivo o del ―ser‖ Por este motivo, el ―fin‖ del Derecho penal o de la pena está
compuesto por los valores y argumentos que legitiman la liberación del poder punitivo del
Estado. Decir que el Derecho penal cumple un fin preventivo especial o de resocialización
es decir que el Estado está legitimado a ejercer su poder punitivo para imponer a
determinadas personas una forma de pensar o la asunción de los valores que el Estado
deseé; para así poder prevenir la comisión de delitos. Sin embargo, estos argumentos se
oponen a un modelo de Estado Constitucional que respete la autonomía y la libertad de
pensamiento de los ciudadanos. Así, el Derecho penal no puede estar fundamentado en un
valor que implica obligar a cambiar de valores y de pensamientos. No obstante, nuestra
Constitución no señala que la resocialización es un fin preventivo de la pena o del sistema
penal en su conjunto. Por el contrario, limita su campo de aplicación a determinada pena y a
determinada fase de aplicación del Derecho penal.

Periodo de libertad condicional y asistida. Alternativas para situaciones especiales.

Período de libertad condicional.

Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde
que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de
obligaciones o pautas que le impone el Estado. Los requisitos y condiciones de dicho
beneficio se encuentran en el articulo 13 CP. (Se desarrollo anteriormente).

Período de libertad asistida.

Tanto la libertad condicional del art. 13 del Código Penal como la libertad asistida del art. 54
de la ley 24.660 constituyen modalidades de soltura anticipada, por lo que si bien esta última
no se encuentra contemplada expresamente en la letra del art. 317 del Código Procesal
Penal de la Nación, lo integra por aplicación analógica de su inciso 5° –en beneficio del
imputado y por aplicación del art. 11 de la ley 24.660- en tanto ambos constituyen, ni más ni
menos, de un supuesto de proporcionalidad –que rige la aplicación del encarcelamiento
 preventivo- que permite la excarcelación del procesado que hubiera cumplido en prisión
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad
asistida
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal,
el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la
pena temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los
informes del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento
y, si correspondiere, del equipo especializado, podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida. El juez de ejecución o juez competente podrá
denegar la incorporación del condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando
considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el
condenado o para la sociedad. En los casos de las personas condenadas por los delitos
previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125 del Código Penal, antes
de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y
escucharlo si desea hacer alguna manifestación.
También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se
notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna
manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán
facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la libertad
asistida, se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado
por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario
del juzgado de ejecución.

Medidas de seguridad. Concepto.

Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir
justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho),
diferentes a la pena.
La ejecución de las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello
debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad
que se supone debe cumplir.

Duración de las medidas y cese de ellas

Las medidas de seguridad son, por regla, indeterminadas.
En nuestro derecho no existe un único término de duración sino que cada medida posee una
característica particular por la que se produce su cese. Las medidas curativas dependen de la
desaparición de la causa que le dio origen, debe establecerse la desaparición del peligro, no
siendo necesario demostrar la total curación del enfermo mental. Sólo cesan por resolución
judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con
audiencia del Ministerio Público y dictamen de los peritos. En las medidas educativas, la regla
para que la medida cese es el paso del autor del ilícito de la minoridad a la adultez y lo
dispuesto en la ley para los diferentes grupos etéreos, además, el Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesación de una
medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o cuando éste sea incapaz;) quien
ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de
Protección al Menor.

Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última

condena y del transcurso de cinco años más con la· especial consideración del grado de
peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art..53 cp.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LASCANO, Carlos Julio (h); -2008-2008-s/d-s/d. "Lecciones de Derecho Penal
- Parte General". Código Penal Argentino.