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Los derechos humanos son la más importante conquista de la

humanidad. Ningún otro descubrimiento, ningún resultado del


ingenio o la creatividad humana es más noble, más notable, más
hermoso y más importante para hombres y mujeres que el catálogo
simple de aquellos derechos que no nos pueden ser arrebatados
por nadie y que nos tienen que ser respetados por todos. (...) Allí
donde no hay conciencia de los derechos humanos, donde se cree
que son meras formulaciones retóricas que el poder puede
acomodar a su antojo, allí donde no existe una verdadera cultura
de los derechos, las mujeres y hombres están desvalidos, inermes,
frente a la injusticia y el atropello (Defensoría del Pueblo, ¿Qué
son los derechos humanos?).
2

Presentación

El documento que se presenta a continuación pretende de servir de apoyo conceptual al


programa básico de pedagogía en derechos humanos, desarrollado en el marco del
convenio suscrito entre la Fundación Social y el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD).

Debido a que este programa tiene el propósito de construir sujetos de derechos,


entendidos como seres autónomos y libres capaces de cuestionar y transformar
responsablemente su propia realidad, el documento pretende aportar las herramientas
teóricas necesarias para que quienes participan en los talleres se aproximen al concepto de
derechos humanos, comprendan sus particularidades y puedan reconocerlos como lo que
son: un código universal de conducta que reivindica el valor de valor de la dignidad
humana y que propende por la eliminación de los privilegios y las desigualdades y la
consolidación de proyectos personales, familiares, labores y comunitarios participativos,
justos e incluyentes.

En este sentido, el documento recoge los principales aspectos conceptuales de los


derechos humanos. En primer lugar, ofrece una distinción entre el concepto de “derechos
humanos”, y los conceptos de “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”
con el fin de evitar ambigüedades e imprecisiones en su utilización. En segundo lugar,
presenta algunas consideraciones sobre el fundamento de los derechos humanos con el
propósito de encontrar las razones que, a través de la historia, han servido para justificar y
exigir el compromiso del Estado con su respeto, protección y cumplimiento. En tercer
lugar, analiza la evolución histórica de los derechos humanos con la intención de
evidenciar que éstos no son conceptos estáticos sino que evolucionan atendiendo a
contextos políticos, económicos y sociales determinados. Por último, desarrolla los
principales mecanismos de protección internacional y nacional de los derechos humanos
con el fin de aportar herramientas concretas para su exigibilidad.
3

1. Algunas precisiones conceptuales. Distinciones entre el concepto de “derechos


humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”

Los derechos humanos, los derechos fundamentales y los derechos constitucionales no


son conceptos sinónimos. En efecto, a pesar de que comparten un mismo marco
axiológico –la protección de la dignidad de la persona humana- estos derechos “tienen un
estatus jurídico y filosófico parcialmente diverso, por lo cual el uso de uno y otro término
puede tener consecuencias normativas y prácticas diferentes” 1 .

Así, el concepto ‘derechos humanos’ es, aunque no de forma exclusiva 2 , una categoría
jurídica del derecho internacional público. De esta forma, su uso se reserva para denotar
un conjunto de valores que han sido positivizados en numerosos instrumentos
internacionales, en los cuales se han definido diversos tipos de obligaciones, tanto
positivas como negativas, que son exigibles por los particulares frente al Estado 3 .

Para entender el por qué de ésta especificidad, debe tenerse en cuenta que, desde una
perspectiva histórica, los derechos humanos responden a la necesidad de imponer límites
a la acción estatal. En efecto, al amparo de los cambios revolucionarios ocurridos en
occidente durante los siglos XVII y XVIII, se planteó la urgencia de proteger al individuo
contra la amenaza que representaba el uso de la violencia por parte del Estado. Los
derechos humanos se convirtieron así, en un poder que establece límites infranqueables a
la acción estatal y cuyo objetivo último es proteger al individuo contra la arbitrariedad y
la tiranía 4 .

Acorde con lo anterior, existe una fuerte tendencia a considerar que sólo los Estados
pueden ser responsables de cometer violaciones de los derechos humanos. De este modo,
los atentados contra el derecho a la vida cometidas por particulares no constituyen
violaciones de los derechos humanos sino infracciones al derecho internacional
1
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los
derechos humanos en la Constitución. En: La responsabilidad en derechos humanos. Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá, 1996. p. 53.
2
Los derechos humanos son, también, una categoría ético política. En efecto, según R. Uprimny, los
derechos humanos pueden considerarse como “exigencias éticas de bienes asociados a la dignidad
humana”. Ibíd., p. 58.
3
UPRIMNY YEPES, Rodrigo, Inés Margarita Uprimny Yepes y Oscar Parra Vera. Derechos humanos y
derecho internacional humanitario. Módulo de autoformación. Fundación Social, Consejo Superior de la
Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Bogotá, 2005 (sin publicar). p. 20.
4
PAZOS, Ramiro de Jesús. El problema de la responsabilidad en las violaciones a los derechos humanos
frente al derecho internacional. En: Revista Pensamiento Jurídico No. 9. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá, 1998. p. 152.
4

humanitario 5 , crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional 6 o hechos ilícitos


sancionables penalmente por los Estados, según el caso.

Aunque a simple vista la cuestión pudiera parecer semántica o de uso del lenguaje, lo
cierto es que defender la idea de que sólo los Estados pueden ser responsables de
violaciones de los derechos humanos tiene importantes implicaciones jurídicas,
filosóficas y prácticas. Así, desde el punto de vista jurídico, es claro que sólo los Estados
poseen capacidad para firmar y ratificar instrumentos internacionales. En consecuencia,
sólo los Estados están jurídicamente obligados a cumplir con las obligaciones de respeto,
protección y garantía que se derivan de los tratados y convenios de derechos humanos.
Desde el punto de vista filosófico, la idea es compatible con la necesidad de proteger a los
individuos contra un poder que ostenta el monopolio de la violencia y que, por lo mismo,
es proclive a cometer arbitrariedades. Finalmente, desde el punto de vista práctico la
restricción evita que los gobiernos puedan diluir su responsabilidad frente a los derechos
humanos 7 .

Los ‘derechos fundamentales’ y los ‘derechos constitucionales’, por el contrario, son


categorías del derecho público interno. A diferencia de la fórmula ‘derechos humanos’,
que sirve para designar los derechos positivados en las declaraciones y convenciones
internacionales 8 , las expresiones ‘derechos fundamentales’ y ‘derechos constitucionales’,
son frecuentemente utilizadas para denominar los derechos humanos positivados a nivel
interno.

Ahora bien, la diferencia entre los derechos constitucionales en general y los derechos
fundamentales es, esencialmente, de reforzamiento de garantía 9 . En efecto, no todos los
derechos que aparecen consignados en el texto de una Constitución son derechos
fundamentales. Para que un derecho pueda considerase fundamental debe estar dotado de
una garantía reforzada de protección que le confiera un alto grado de inmunidad contra

5
Siempre hayan sido cometidas en el marco de un conflicto armado de carácter no internacional y que el
responsable de la violación haga parte del grupo armado organizado que combate contra las fuerzas
armadas del Estado.
6
Siempre que el atentado contra el derecho a la vida pueda tipificarse como un crimen de genocidio, un
delito de lesa humanidad, un crimen de guerra o un crimen de agresión, en los términos del Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
7
Según R. Uprimny “la multiplicación de agentes violadores ha sido utilizada por diferentes gobiernos para
diluir su responsabilidad frente a los derechos humanos, ya sea para justificar sus propios abusos, ya sea
para atribuirlos a otros agentes. Los Estados buscan aparecer así más como víctimas de las violaciones de
los derechos humanos que como agentes violadores”. Op. Cit. pp. 56 y 57.
8
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid, 1998. p. 44.
9
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Op. Cit. p. 60.
5

posibles intentos de violación, desconocimiento o restricción 10 . Así, en el


constitucionalismo colombiano, los derechos fundamentales son aquellos que pueden ser
amparados a través de la acción de tutela (CP., artículo 86), que tienen reserva de ley
estatutaria (CP., artículo 152) 11 , que no son susceptibles de limitación durante los estados
de excepción (CP., artículo 93) y cuya reforma constitucional debe someterse a referendo
(CP., artículo 377).

En lo que respecta al alcance de la responsabilidad por la violación de los derechos


fundamentales debe advertirse que su alcance es más amplio que el que se reconoce en
materia de responsabilidad por violación de los derechos humanos. En efecto, con la
consolidación del Estado Social de Derecho surgió la tesis de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales entre particulares, “según la cual los derechos constitucionales –
denominados a partir de tal momento derechos fundamentales- igualmente rigen los
vínculos en la sociedad, por cuanto entre los particulares también existen relaciones de
poder susceptibles de afectar la dignidad” 12 .

Esto es precisamente lo que justifica que la Constitución de 1991 admita la posibilidad de


invocar la acción de tutela contra los particulares que se encargan de la prestación de un
servicio público, que con su conducta afectan grave y directamente el interés colectivo, o
que ejercen una relación subordinante respecto de otras personas (artículo 86). De no ser
así, no existiría, por ejemplo, ninguna posibilidad para que las jóvenes que son expulsadas
de los colegios privados por estar embarazadas pudieran obtener la protección judicial de
sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. Tampoco sería
posible que las personas de distinta orientación sexual que son removidas de sus puestos
de trabajo en razón de lo anterior pudieran solicitar que un juez protegiera su derecho a la
igualdad.

10
CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Editorial
Temis. Bogotá, 1999. p. 66.
11
Las leyes estatutarias se caracterizan porque (1) su aprobación, modificación o derogación exige la
mayoría absoluta de los miembros del Congreso, (2) su discusión y aprobación debe realizarse dentro de
una sola legislatura y (3) requieren revisión previa de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional.
12
UPRIMNY, Rodrigo. Op. Cit. p. 61.
6

MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN 13

DERECHO INTERNA- DERECHO DERECHO PENAL


CIONAL DE LOS INTERNACIONAL INTERNACIONAL
DERECHOS HUMANITARIO (DIH) (DPI)
HUMANOS (DIDH)
AMBITO DE En todo momento Durante los conflictos Cuando se comete un
APLICACIÓN armados crimen internacional
SUJETOS DE Estado Partes en conflicto Personas
OBLIGACIONES
SUJETOS Agentes del Estado o Personas que participan Personas naturales
ACTIVOS particulares (con la directamente en las
tolerancia, apoyo o hostilidades
anuencia del Estado)
SUJETOS Cualquier persona Personas protegidas Cualquier persona
PASIVOS
DENOMINACIÓN Violaciones de los Infracciones al derecho Crímenes (genocidio, lesa
DE LOS derechos humanos internacional humanitario humanidad, de guerra o de
ATENTADOS agresión)
ENTES U Justicia nacional y, en su Justicia nacional y, en su Justicia nacional y, en su
ORGANISMOS defecto, organismos de los defecto, la CPI que lo defecto, tribunales penales
ENCARGADOS sistemas internacionales de juzgaría como un crimen internacionales o la CPI.
DE SU protección de guerra
INVESTIGACIÓN
O SANCIÓN

2. El fundamento de los derechos humanos

Según Norberto Bobbio existen tres maneras de fundamentar los derechos humanos:
deducirlos de un dato objetivo constante, considerarlos como verdades evidentes por sí
mismas y entenderlos como valores históricos y consensuados 14 .

De acuerdo con el primer modelo de fundamentación, propio de la tradición


iusnaturalista, el fundamento de los derechos humanos reside en la naturaleza humana.
Así, ante la pregunta de por qué los Estados están obligados a proteger y garantizar los
derechos humanos, este modelo de fundamentación ofrece una respuesta que, a simple
vista, parece inobjetable: porque los derechos humanos son esenciales a las personas de
manera que sin ellos no es posible la existencia humana.

13
Tomado de UPRIMNY Rodrigo y otros. Op. Cit., p. 25.
14
BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir de los derechos humanos. En: El problema de la guerra y las
vías de paz. Editorial Gedisa. Barcelona, 2000. p. 131.
7

No obstante, esta aparente inobjetabilidad quedó en entredicho luego que las diferentes
vertientes iusnaturalistas trataran, sin mucho éxito, de definir el catálogo de derechos que,
por ser esenciales e inherentes al ser humano, resultan absolutos e inmutables. Las
distintas formas de interpretar la naturaleza humana evidenciaron, a la postre, que en el
debate sobre el fundamento de los derechos humanos intervienen juicios de valor,
elecciones políticas y posturas filosóficas por lo que éstos difícilmente pueden ser
definidos como un dato constante e inmodificable sino como un sistema de valores
cambiante e incluso antinómico. Por ejemplo, mientras que para algunos iusnaturalistas
la libertad de expresión era esencial a la naturaleza humana (y por tanto absoluta), para
otros lo esencial eran los derechos a la intimidad y al buen nombre (lo cual
necesariamente implica restricciones a la libertad de expresión).

El segundo modelo de fundamentación (el que entiende los derechos humanos como
verdades evidentes por sí mismos) también resulta problemático por cuanto no resiste
una verificación histórica 15 . En efecto, es claro que lo que resulta evidente para algunos
en un momento dado puede no serlo para otros en otro momento dado. Como bien lo
explica Bobbio:

A los autores de la Declaración de 1789 les debió parecer evidente, con toda
probabilidad, que la propiedad era «sagrada e inviolable». Hoy, en cambio,
toda alusión al derecho de propiedad como derecho del hombre ha
desaparecido por completo de los documentos más recientes de las Naciones
Unidas. Actualmente, ¿quién no piensa que es evidente que no se debe torturar
a los detenidos? Y sin embargo, durante muchos siglos la tortura, fue aceptada
y defendida como un procedimiento judicial normal. Desde que los hombres
han reflexionado sobre la justificación del uso de la violencia ha parecido
evidente que vim vi repellere licet [es lícito repeler la fuerza con la fuerza],
mientras que ahora se difunden cada vez más teorías de la no violencia que se
fundan justamente sobre el rechazo de aquel principio 16 .

El tercer modo de fundamentar los derechos humanos consiste en mostrar que gozan de
aceptación universal o, por lo menos, que existe un consenso general sobre su validez 17 .
Así vistos, los derechos humanos adquieren un fundamento histórico que, si bien no es
absoluto por cuanto evidencia su carácter cambiante, puede ser probado factualmente.

15
Ejemplo de este modelo de fundamentación se puede leer en la proclamación de independencia de los
Estados Unidos América: “Consideramos como incontestables y evidentes por sí mismas las verdades
siguientes: que todos los hombres han nacido iguales; que han sido dotados por el Creador con ciertos
derechos inalienables; que entre esos derechos deben colocarse en primer lugar la vida, la libertad y las
búsqueda de la felicidad (...)”.
16
BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir de los derechos humanos. En: El problema de la guerra y las
vías de paz. Editorial Gedisa. Barcelona, 2000. pp. 131 y 132.
17
Ibíd., p. 131.
8

Prueba de la existencia de este consenso histórico la constituye la Declaración Universal


de los Derechos Humanos. En efecto, como lo anota Bobbio,

Con esta declaración un sistema de valores se hace (por primera vez en la


historia) universal, no en principio sino de hecho, en cuanto el consenso sobre
su validez y su idoneidad para regir las suertes de la comunidad futura de todos
los hombres ha sido declarado explícitamente (...). Sólo después de la
Declaración podemos tener la certeza histórica de que la humanidad, toda la
humanidad comparte unos valores comunes y podemos finalmente creer en la
universalidad de los valores en el único sentido en que tal creencia es
históricamente legítima, es decir, en el sentido de que universal significa un
dato aceptado no objetivamente sino subjetivamente por el conjunto de los
seres humanos 18 .

Con este planteamiento Bobbio intenta demostrar que el problema del fundamento de los
derechos humanos ha sido resuelto, y que ello permite dar paso a una cuestión mucho
más relevante, como es la que tiene que ver con la protección de los derechos humanos.
Así, según este autor, mucho más importante que saber si estos derechos son absolutos o
relativos, naturales o históricos, es establecer cuál es el modo más seguro para protegerlos
y evitar que sean continua e impunemente violados.

No obstante, los esfuerzos realizados por Bobbio por demostrar que el principal problema
de los derechos humanos no es de tipo filosófico sino político y jurídico no han impedido
que sigan desarrollándose esfuerzos por descubrir las razones o argumentos que permiten
justificar racionalmente el reconocimiento y protección de los derechos humanos.
Muchos de estos esfuerzos coinciden en señalar –a partir de una reflexión histórica y
ética- que la causa o la razón de los derechos humanos se encuentra en los valores de la
dignidad, la libertad y la igualdad.

En efecto, estos tres valores aparecen como una constante a la hora de intentar ofrecer
buenas razones para defender, proteger y realizar los derechos humanos. Así sucedió
durante los siglos XVII y XVIII cuando se reivindicaba la autonomía individual, la
libertad de hacer todo aquello que interfiriera con la esfera de autonomía de los demás y
la igualdad ante la ley. Y así sucede actualmente cuando, a través de los tratados de
derechos humanos y de las constituciones de los distintos países, se reivindica la libertad
de participar en la formación de la voluntad estatal, la igualdad material y de
oportunidades y la posibilidad de gozar de unas condiciones de existencia que permitan a
las personas desarrollar plenamente todas sus capacidades y potencialidades.

3. Evolución del contenido de los derechos humanos

18
Ibíd., p. 133.
9

Los derechos humanos son reivindicaciones históricas. A lo largo de los siglos, su


contenido ha ido evolucionando y ampliándose gradualmente en respuesta a las demandas
de hombres y mujeres que buscaban transformar las condiciones políticas, económicas y
sociales de una época determinada. En este sentido, los derechos humanos “no son el
producto de una reflexión racional sobre el individuo y su dignidad sino respuestas a
situaciones concretas en las que éstos estaban siendo menoscabados o disminuidos
(...)” 19 .

Dentro del proceso de concreción y consolidación de los derechos humanos es posible


distinguir varias etapas. La primera de ellas se desarrolla durante los siglos XVI y XVII
en respuesta a los desmanes cometidos por los regímenes absolutistas durante los siglos
previos. Al amparo de las luchas libradas por una burguesía en ascenso que reclamaba la
supresión de los privilegios nobiliarios y la igualdad ante la ley 20 , surge un ideario
profundamente liberalista e individualista que proclamaba el derecho de toda persona a
hacer todo aquello que no perjudique a los demás y el deber del Estado de abstenerse de
intervenir arbitrariamente en el ámbito de autonomía individual y de garantizar, al mismo
tiempo, la convivencia pacífica entre los individuos.

Así, bajo el influjo de las declaraciones de derechos proclamadas en Inglaterra, Estados


Unidos y Francia durante la época, se estructura un concepto de derechos humanos que
opera como límite a la acción de poder político y reivindica el valor supremo de la
libertad, entendida como no interferencia, y de la autonomía individual. Los derechos
humanos se concretan, entonces, en las llamadas libertades individuales (libertad
religiosa, libertad de pensamiento, libertad de expresión), en las garantías procesales
(debido proceso, presunción de inocencia, derecho de defensa), en algunas dimensiones
de la igualdad formal (igualdad ante la ley), y en el derecho de propiedad como garantía
de la autonomía individual 21 .

En la segunda etapa, los derechos humanos se concretan en la posibilidad de participar


activamente en la elaboración de las leyes y en el ejercicio del poder político22 . Su
surgimiento coincide con la ampliación del concepto de ciudadanía y con el
afianzamiento de los principios de la democracia participativa. Los conceptos de libertad
e igualdad propios de la tradición liberal sufren, en este contexto, una transformación
sustancial en la medida en que ya no reivindican el derecho a no ser objeto de
interferencias arbitrarias y a recibir de la ley un tratamiento igualitario, sino la posibilidad
19
PECES–BARBA, Gregorio. Sobre el fundamento de los derechos humanos. En: El fundamento de los
derechos humanos. Editorial Debate. Madrid, 1989. p. 268
20
VILLAN DURÁN, Carlos. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editorial Trotta.
Madrid. 2002. pp. 65 y 66.
21
PECES-BARBA, Gregorio. Op. Cit. p. 275.
22
PAPACCHINI, Angelo. Filosofía y Derechos Humanos. Universidad del Valle, 2003. p. 43
10

de participar, en igualdad de condiciones, en el direccionamiento de los destinos de la


colectividad.

La tercera etapa coincide con el reconocimiento expreso de una nueva clase de derechos -
los derechos sociales- en las constituciones de algunos países. Al amparo de la creciente
influencia marxista y de las reivindicaciones económicas y sociales adelantadas por la
clase trabajadora a partir de la revolución industrial del siglo XIX, el concepto de libertad
adquiere una nueva significación en la medida en que incorpora la posibilidad real de toda
persona de acceder a los medios materiales indispensables para satisfacer sus necesidades.

En este sentido, los derechos sociales, inspirados en la idea de que “la liberación de la
miseria, del hambre y de las necesidades insatisfechas (es) condición indispensable para
el desarrollo de una vida humana plena (...)” 23 , se concretan en exigencias de bienestar
para todas las personas y reclaman la existencia de un Estado capaz, no sólo de defender
un ámbito de libertad negativa (entendida como no interferencia en los asuntos privados),
sino de asegurar las condiciones materiales para el desarrollo pleno y digno de los
individuos. En este contexto, la intervención del poder político –bajo la forma del Estado
Social de Derecho- en la economía y en las esferas individuales deja de ser visto como
una amenaza para la garantía de los derechos humanos y se constituye en una condición
indispensable para su realización.

La última y cuarta etapa se caracteriza por el surgimiento de una nueva clase de derechos
que tienen como finalidad preservar la especie humana y proteger los derechos de las
generaciones futuras. Se trata, básicamente, de derechos que pretenden hacer frente a los
peligros que surgen del uso indiscriminado de los recursos naturales, la contaminación
ambiental y el armamentismo creciente y el crecimiento desordenado y violento de la
sociedad industrial 24 . En este sentido, son derechos que se concretan en demandas por el
medio ambiente sano, la paz, la autodeterminación de los pueblos y el desarrollo
sostenible y que, al mismo tiempo, reclaman la actuación solidaria de todos los actores
del juego social, a saber: Estados, individuos y otras entidades públicas y privadas 25 .

4. Mecanismos para la protección internacional de los derechos humanos

En el ámbito internacional es posible distinguir dos tipos de mecanismos para la


protección de los derechos humanos: los que tienen por objeto velar por el cumplimiento
de las obligaciones de respeto, garantía y protección atribuidas a los Estados por los

23
PAPACCHINI, Angelo. Op. Cit. p. 48.
24
PAPACCHINI, Angelo. Op. Cit. p. 59
25
UPRIMNY, Rodrigo. Módulo Escuela Judicial. pp. 29 y 30.
11

tratados y convenios internacionales y los que buscan investigar y sancionar penalmente a


los individuos responsables de cometer graves violaciones de los derechos humanos.

Los primeros “tienen como base la tragedia, el dolor y el sufrimiento provocados por la
Segunda Guerra Mundial” 26 . Tras el fin de la guerra, la comunidad internacional acordó
establecer mecanismos para proteger los derechos humanos y evitar que atrocidades como
las cometidas por los regímenes fascista y nazista volvieran a presentarse. En tal sentido,
la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 reflejan el compromiso de la comunidad internacional con el
mantenimiento de la paz mundial, el respeto de las obligaciones derivadas de las fuentes
del derecho internacional y la protección y promoción de los derechos humanos.

Reflejo de este compromiso es el establecimiento de los sistemas internacionales de


protección de los derechos humanos que, como ya se anotó, tienen el propósito
fundamental de velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados
en virtud de los tratados de derechos humanos. Para ello los cuatros sistemas
internacionales de protección existentes (sistema universal, sistema europeo, sistema
interamericano y sistema africano) reafirman el valor supremo de la dignidad humana y el
interés de la comunidad internacional por hacer de los derechos humanos un asunto que
trasciende las fronteras de los Estados y compromete a todos los países del mundo.

El segundo tipo de mecanismos –los que tienen por objeto establecer responsabilidades
individuales- cumplen el propósito de romper el ciclo de violencia e impunidad generado
por la inexistencia de instrumentos jurídicos que permitieran investigar, juzgar y
sancionar penalmente a los autores y cómplices de graves violaciones de los derechos
humanos cometidas durante el siglo pasado. Estos mecanismos, en consecuencia, son el
resultado del compromiso de la comunidad internacional por trascender los límites del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y
por garantizar que los responsables de cometer violaciones graves de los derechos
humanos e infracciones al derecho internacional humanitario sean sometidos a la acción
de la justicia.

En suma, la protección internacional de los derechos humanos tiene dos vertientes


básicas. De un lado, los sistemas internacionales de protección que imputan
responsabilidades a los Estados. De otro lado, el derecho penal internacional que se
preocupa por establecer sanciones penales individualizadas. Ambas vertientes resultan
plenamente aplicables en Colombia; la primera a través de los sistemas universal e
interamericano de protección de los derechos humanos; la segunda a través del
reconocimiento de la competencia de la Corte Penal Internacional para juzgar y sancionar
cierto tipo de crímenes.

26
UPRIMNY, Rodrigo y otros. Op. Cit., p. 47.
12

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta un análisis más detenido de las


características y funcionamiento de cada uno de estos mecanismos.

4.1. El sistema universal de protección de los derechos humanos

Para la protección de los derechos humanos el sistema universal ofrece mecanismos


convencionales y extraconvencionales.

4.1.1 Los mecanismos convencionales

Los mecanismos convencionales son aquellos creados en virtud de tratados o pactos


internacionales. Su objetivo principal es supervisar el cumplimiento del respectivo
tratado por parte de los Estados. En la actualidad sólo seis de las más importantes
convenciones internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre los
Derechos del Niño, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, Convención Internacional para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial y Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer) cuentan con un órgano encargado de cumplir esta
labor de supervisión. Estos órganos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité sobre los Derechos del Niño, el
Comité contra la Tortura, el Comité para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial y el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.

Para cumplir con sus funciones de supervisión y vigilancia, cada uno de estos comités
está facultado para expedir observaciones y recomendaciones generales. A través de
estas recomendaciones y observaciones generales, los comités ofrecen una interpretación
autorizada de los respectivos convenios. En concreto, proporcionan a los Estados pautas
y criterios claros sobre el alcance de sus obligaciones y sobre el contenido de los
derechos 27 .

Adicionalmente, los comités están facultados para examinar los informes que, conforme a
los tratados respectivos, deben presentar los Estados sobre las medidas que han adoptado
para garantizar el disfrute de los derechos reconocidos. A partir del examen de los
mencionados informes, los comités deben “identificar las causas que producen las

27
Esto es precisamente lo que justifica que la Corte Constitucional haya señalado que los pronunciamientos
de los organismos encargados de vigilar la aplicación de los tratados –intérpretes autorizados- también
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
13

violaciones así como las estructuras que no funcionan o funcionan mal en el Estado parte
y de esta forma prevenir futuras violaciones” 28 .

Originariamente, el procedimiento de informes periódicos tenía un carácter preventivo de


futuras violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, con el tiempo, el sistema de
presentación de informes ha evolucionado. Así, “a través de la revisión de los
reglamentos y métodos de trabajo de los distintos Comités, éstos han ido asumiendo
progresivamente funciones contradictorias que en su origen no estaban previstas, con el
fin de ofrecer a los Estados un diagnóstico de la situación en sus respectivos países en
relación con el disfrute real de los derechos consagrados en la convención respectiva” 29 .

Otra de la función que cumplen los comités es la de recibir quejas individuales. No


obstante, esta función está reservada única y exclusivamente a los comités que han sido
autorizados para ello mediante un tratado o convenio internacional y sólo puede ejercerse
respecto de los Estados que han aceptado de manera expresa su competencia para el
efecto. Hasta el momento, sólo el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la
Tortura, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y
el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
están facultados para recibir quejas individuales por violaciones a los derechos allí
reconocidos.

Colombia, a la fecha, únicamente ha reconocido la competencia del Comité de Derechos


Humanos mediante la suscripción y ratificación del Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En esa medida, las víctimas de violaciones
de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
pueden interponer quejas individuales ante el Comité de Derechos Humanos a condición
de que la queja no haya sido presentada ante otra instancia internacional y que se hayan
agotado previamente los recursos internos 30 .

TRATADO ORGANO DE FUNCIONES


SUPERVISIÓN Expedir recomenda- Examen de los Recibir quejas
ciones y observa- informes presenta- individuales
ciones generales dos por los Estados
Pacto Interna- Comité de Si, en virtud de lo Si, en virtud de lo Si, en virtud del Primer
cional de Dere- Derechos dispuesto en el art. 40 dispuesto en el art. Protocolo Facultativo al
chos Civiles y Humanos del PIDCP. 40 del PIDCP. PIDCP.
Políticos
(PIDCP)

28
UPRIMNY, Rodrigo y otros. Op. Cit., p. 58.
29
VILLAN DURAN. Op. Cit. p. 382.
30
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5.
14

Pacto Interna- Comité de Si, en virtud de la Si, en virtud de la No.


cional de Dere- Derechos resolución 1985/17 resolución 1985/17
chos Económi- Económicos, del Consejo del Consejo
cos Sociales y Sociales y Económico y Social Económico y Social
Culturales Culturales de Naciones Unidas. de Naciones Unidas.
(PIDESC)
Convención Comité sobre los Si, en virtud en virtud Si, en virtud de lo No.
sobre los Derechos del de lo dispuesto en el dispuesto en el art.
Derechos del Niño art. 44 de la CRC. 44 de la CRC.
Niño (CRC)
Convención Comité contra la Si, en virtud de lo Si, en virtud de lo Si, en virtud de la
contra la Tortura Tortura dispuesto en el art. 19 dispuesto en el art. declaratoria de recono-
y otros Tratos o de la Convención 19 de la Convención cimiento de compe-
Penas Crueles, contra la Tortura. contra la Tortura. tencia prevista en el art
Inhumanos o 22 de la Convención
Degradantes contra la Tortura.
Convención Comité para la Si, en virtud de lo Si, en virtud de lo Si, en virtud de la
Internacional Eliminación de dispuesto en el art. 9 dispuesto en el art. 9 declaratoria de recono-
para la Elimina- todas las formas de la CERD. de la CERD. cimiento de compe-
ción de Todas de Discrimina- tencia prevista en el
las Formas de ción Racial artículo 14 de la CERD.
Discriminación
Racial (CERD)
Convención Comité para la Si, en virtud de lo Si, en virtud de lo Si, en virtud del
Internacional Eliminación de dispuesto en el art. 21 dispuesto en el art. Protocolo Facultativo a
para la todas las formas de la CEDAW. 18 de la CEDAW. la CEDAW.
Eliminación de de Discrimina-
todas las Formas ción contra la
de Discrimina- Mujer
ción contra la
Mujer
(CEDAW)

4.1.2 Los mecanismos extraconvencionales

Los mecanismos extraconvencionales, son aquellos creados, no por tratados de derechos


humanos, sino por resoluciones de los órganos competentes de las respectivas
organizaciones internacionales 31 .

En su mayoría, los mecanismos extraconvencionales han sido desarrollados al amparo de


la Comisión de Derechos Humanos y de la Subcomisión para la Promoción y Protección
de los Derechos Humanos. Se trata, en concreto, de procedimientos por medio de los
cuales se analizan problemáticas específicas de derechos humanos y se promueve su
protección y promoción.

31
VILLAN DURÁN, Carlos. Op.cit., p. 572, nota 5.
15

Así, la Comisión de Derechos Humanos puede establecer órganos especiales de


investigación (relatores especiales, grupos de trabajo) de carácter geográfico para estudiar
situaciones de graves violaciones de derechos humanos en cualquier país. En estos casos,
no se requiere el consentimiento de los Estados interesados. Es más, el estudio puede
llevarse a cabo incluso contra la voluntad de éstos. Sin embargo, si el relator desea visitar
el país, debe contar con la autorización del gobierno respectivo 32 .

La Comisión, adicionalmente, puede nombrar expertos o grupos de expertos para


investigar una problemática concreta de derechos humanos que revista particular
importancia (procedimientos temáticos). Desde 1980, año en el cual se estableció el
primer procedimiento de este tipo 33 , la Comisión ha ido aumentando el número de
procedimientos especiales de carácter temático para la promoción y defensa tanto de los
derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales 34 .

La Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, por su parte,


realiza investigaciones, estudios y proyectos de futuros instrumentos internacionales de
derechos humanos 35 . Elabora entonces recomendaciones que deben ser aprobadas por la
Comisión de Derechos Humanos y que, en caso de serlo, se convierten en fuente de
derecho internacional.

4.2. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de


Derechos Humanos (Corte IDH) son los órganos del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos encargados de velar por la promoción, la protección,
la defensa y la garantía de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). Entre las principales funciones de la CIDH y de la Corte
IDH se encuentran las siguientes:

4.2.1. Función contenciosa (trámite de casos individuales)

32
VILLAN DURÁN. Op. Cit. p. 577.
33
El primer mecanismo temático que se creó fue el grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas.
34
Actualmente existen relatores especiales y grupos de trabajo para los siguientes temas: desapariciones
forzadas, torturas, detenciones arbitrarias, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía,
libertad de opinión y expresión, derecho a la alimentación, derecho a la vivienda, violencia contra la mujer,
etc.
35
UPRIMNY, Rodrigo y otros. Op. Cit., p. 56.
16

Al igual que los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos, los
del sistema interamericano operan con fundamento en el principio de subsidiariedad o
complementariedad, de manera que su competencia se restringe a aquellos casos en los
que, previamente, se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna
(CADH, artículo 46.1). Excepcionalmente, la CIDH y la Corte IDH pueden admitir un
caso sin que se hayan agotado los recursos internos cuando en la legislación interna del
Estado no existe el debido proceso legal para la protección de los derechos violados,
cuando no se ha permitido a la víctima acceder o agotar los recursos internos o cuando
hay una demora injustificada en la decisión de los que se hayan interpuesto (CADH,
artículo 46.2).

Las denuncias o quejas por violación de los derechos contenidos en la Convención


Americana o en algún otro instrumento del sistema interamericano pueden presentarse
por cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización de Estados Americanos –
OEA- (CADH, artículo 44). Recibida la denuncia por la CIDH, debe propiciarse una
solución amistosa entre la víctima y el Estado implicado en la violación. Si se llega a este
acuerdo y la CIDH lo aprueba, el proceso llega a su fin. Si por el contrario, la solución
amistosa fracasa, la CIDH debe presentar al Estado un informe confidencial con
recomendaciones específicas (CADH, artículos 49 y 50). Transcurridos tres meses de la
remisión de este informe sin que el Estado dé cumplimiento a las recomendaciones
formuladas, la CIDH puede emitir un nuevo informe y publicarlo en su informe anual o
someter el caso a la Corte IDH (CADH, artículo 51).

Si el caso es remitido a la Corte IDH, ésta debe decidir, de manera definitiva, si existió o
no una vulneración de alguno de los derechos garantizados por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En caso de constatar que el Estado vulneró los derechos de una
persona o grupo de personas, la Corte IDH debe ordenar que se garantice a los lesionados
el goce de sus derechos, así como la reparación de los daños ocasionados a partir de la
conducta violatoria (CADH, artículo 63).

Hasta el momento, la Corte IDH ha emitido cuatro condenas contra el Estado colombiano
por violaciones de los derechos reconocidos en la CADH. Así, al juzgar la desaparición
forzada de Isidro Caballero y María del Carmen Santana 36 , la ejecución extrajudicial de
varias personas en escuela rural de Las Palmeras en el municipio de Mocoa (Putumayo) 37
y las masacres de los 19 comerciantes 38 y de Mapiripán 39 , ocurridas en la región del

36
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia del 8 de diciembre de 1995.
37
Corte IDH. Caso Las Palmeras. Sentencia del 6 de diciembre de 2001.
38
Corte IDH. Caso de los 19 comerciantes. Sentencia de julio 5 de 2004.
39
Corte IDH. Caso de la masacre de Mapiripán. Sentencia del 15 de septiembre de 2005.
17

Magdalena Medio y en el departamento del Meta, respectivamente, la Corte IDH constató


que Colombia había incumplido con su obligación de respetar y hacer respetar los
derechos reconocidos en la CADH y, en consecuencia, condenó al Estado a pagar
cuantiosas indemnizaciones y a ejecutar otras medidas de reparación a favor de las
víctimas y de sus familiares 40 .

4.2.2. Función cautelar (medidas cautelares y provisionales)

La CADH faculta a la Corte IDH para adoptar medidas provisionales en casos de extrema
gravedad y urgencia cuando sea necesario para evitar lesiones irreparables a las personas
(artículo 63.2). La Corte puede decretar estas medidas de oficio o a solicitud de la CIDH,
cuando el caso todavía no ha sido puesto a su conocimiento. En estos casos, el Estado en
cuestión es requerido para que adopte medidas efectivas para proteger la vida y/o la
integridad física de las personas. Colombia, por ejemplo, ha sido objeto de medidas
provisionales en los casos de los 19 comerciantes, de las comunidades de Jiguamiandó y
del Curbaradó, de la comunidad de Paz de San José de Apartadó, de la masacre de
Mapiripán, del Pueblo indígena Kankuamo, entre otros.

La CIDH, por su parte, también puede, por iniciativa propia o por petición de parte,
adoptar medidas cautelares para enfrentar situaciones de gravedad y urgencia que
amenazan con causar un daño irreparable a las personas (reglamento de la CIDH, artículo
29). En el caso de Colombia, la CIDH ha dictado, entre muchas otras, medidas cautelares
para proteger a la senadora Piedad Córdoba, al representante Gustavo Petro, a varios
defensores de derechos humanos, a algunos líderes sindicales, al pueblo indígena
kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta y a las comunidades afrocolombianas de la
cuenca del río Naya. En estos casos, la CIDH ha solicitado al Estado colombiano que
adopte las medidas necesarias para proteger la vida e integridad física de los beneficiarios
y para investigar y esclarecer los hechos que propiciaron las medidas cautelares.

4.2.3. Función consultiva

Está a cargo de la Corte IDH. En virtud del artículo 64 de la CADH, la CIDH y los
Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte IDH sobre la interpretación de
una norma de derechos humanos aplicable en el ámbito americano y sobre la

40
Así, por ejemplo, tras constatar que la muerte de 49 personas en el municipio de Mapiripán (Meta) había
sido cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley que actuaron con la aquiescencia y
tolerancia de las fuerzas militares, la Corte IDH condenó al Estado colombiano a pagar más de un millón de
dólares a las víctimas y familiares de la masacre por concepto de daño material, al tiempo que dispuso –
entre otras cosas-, la implementación de programas de educación en derechos humanos y de derecho
internacional humanitario dentro de las fuerzas armadas, la construcción de un monumento apropiado y
digno para honrar la memoria de las víctimas y la provisión gratuita a los sobrevivientes de la masacre de la
un tratamiento psicológico adecuado, incluyendo la provisión de medicamentos.
18

compatibilidad de cualquiera de sus leyes internas con los instrumentos internacionales de


derechos humanos.

Hasta la fecha 41 , la Corte IDH ha adoptado 18 opiniones consultivas. Para el caso


colombiano resultan particularmente importantes las opiniones consultivas 8 42 y 9 43 en
las cuales la Corte estableció que el hábeas corpus y la acción de tutela no pueden ser
suspendidas durante los estados de excepción. La opinión consultiva 1844 también reviste
especial interés por cuanto en ella la Corte precisó el contenido y alcance de los derechos
a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva de los niños y niñas.

4.2.4. Elaboración de informes por países

La CIDH puede elaborar informes periódicos sobre la situación de derechos humanos de


los países de la región. En ellos se hace un análisis y descripción general de la situación y
se formulan recomendaciones para facilitar la vigencia de los derechos humanos dentro
del ámbito territorial de los respectivos Estados. Para la elaboración de estos informes, la
CIDH cuenta con la posibilidad de realizar “visitas in loco”, es decir, visitar el país objeto
de la investigación, contando siempre con la invitación del respectivo Estado 45 . En las
visitas a los países, la CIDH puede realizar todas las acciones que estime pertinentes,
entre lo cual puede recibir denuncias, visitar cárceles, hacer seguimiento de procesos
judiciales, etc.

Hasta el momento, la CIDH ha hecho tres informes sobre la situación de derechos


humanos en Colombia y un informe especial sobre el proceso de desmovilización en el
país. En este último informe, publicado en diciembre de 2004, la CIDH reivindica la
importancia de respetar y proteger los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y
a la reparación dentro de cualquier proceso de desmovilización que aspire a ser exitoso y
a garantizar la no repetición de las violaciones, al tiempo que presenta un análisis del
proceso negociación adelantado entre el gobierno nacional y el estado mayor negociador
de las Autodefensas Unidas de Colombia para el desmonte de sus estructuras militares y
la reincorporación a la vida civil de sus integrantes.

41
Noviembre de 2005.
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC8/87 “el Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías”,
30 de enero de 1987.
43
OC9/87 “Garantías judiciales en Estados de emergencia”, 6 de octubre de 1987.
44
OC17/02 “Condición jurídica y derechos humanos del niño”, 28 de agosto de 2002.
45
Estatuto de la CIDH, artículo 18.g.
19

SISTEMA INTERAMERI-
CANO DE PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS
COMISIÓN
INTERAMERICANA
DE DERECHOS

Trámite de casos Medidas cautelares Elaboración de


Individuales (Reglamento CIDH, informes por países
(CADH, art. 45) art. 29) (CADH, art. 41)

CORTE
INTERAMERICANA
DE DERECHOS

Trámite de casos Función consultiva Medidas provisionales


individuales (CADH, art. 64) (CADH, art. 63.2)
(CADH, art. 62)

4.3. La Corte Penal Internacional

Durante el siglo XX se llevaron a cabo diversos intentos por establecer tribunales para el
juzgamiento y la sanción penal de las personas involucradas en graves violaciones de los
derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario. El último de
estos intentos se concretó en la década del 90 con el establecimiento, por parte del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de los tribunales penales internacionales para
la ex Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994), encargados de enjuiciar y castigar a las
personas responsables de haber cometido actos de genocidio y otros crímenes atroces en
esos países.

No obstante, los cuestionamientos derivados de estas experiencias 46 fortalecieron el


consenso internacional en torno a la importancia de crear un tribunal internacional
previamente constituido, de carácter permanente, con competencia universal, capaz de
juzgar a los individuos responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad y que no

46
Los cuestionamientos se relacionaban, principalmente, con la competencia del Consejo de Seguridad para
crear tribunales penales internacionales y con la imposibilidad de los tribunales penales internacionales de
Ruanda y la ex Yugoslavia de juzgar violaciones cometidas por fuera del territorio de estos Estados. Corte
Constitucional, sentencia C-578 de 2002. F.J. 2.1.
20

fuera el resultado del triunfo de los Estados vencedores sobre los Estados vencidos al
final de una guerra.

Este consenso quedó finalmente reflejado en la aprobación y posterior entrada en vigor


del estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). En virtud de ello, la CPI se constituye,
hoy por hoy, en el más importante instrumento de lucha contra la impunidad y de defensa
de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas de graves
violaciones de los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional
humanitario 47 .

Acorde con el propósito que inspiró su creación, la competencia de la CPI está reservada
a la investigación, juzgamiento y sanción de “los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto” 48 . En concreto se trata de genocidios,
crímenes de guerra, crímenes de lesa y crímenes de agresión, siempre que hayan sido
cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de su estatuto por nacionales de un
Estado parte en el territorio de cualquier Estado parte, o de un Estado no parte que acepte
la competencia de la CPI mediante un “acuerdo especial” o de un Estado designado por el
Consejo de Seguridad 49 .

Ahora bien, como el propósito de la CPI es complementar –no sustituir ni suplantar- a las
jurisdicciones penales nacionales, la admisibilidad de los casos sólo puede llevarse a cabo
cuando el Estado donde se encuentre la persona se niegue (indisposición) o no pueda
(incapacidad) investigar, juzgar y sancionar a las personas comprometidas en alguno de
los crímenes de su competencia 50 . Esto significa que, pese a ser competente, la CPI no
puede admitir un caso para su juzgamiento si éste ha sido o está siendo juzgado por un
tribunal nacional de una manera seria, independiente e imparcial 51 .

47
Ibíd., F.J. 2.1.
48
Estatuto de la CPI, preámbulo.
49
Estatuto de la CPI, arts. 12 y 13.
50
Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 2002. F.J. 4.3.2.
51
Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que:

En este punto es importante resaltar las diferencias entre los conceptos de competencia y
admisibilidad, que se emplean en el Estatuto de Roma, como quiera que la distinción
entre éstos fue desarrollada para garantizar la soberanía de los Estados y asegurar que la
Corte Penal Internacional no suplante o sustituya a las jurisdicciones nacionales.

El término competencia se refiere a la delimitación del ámbito de ejercicio de la


jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Dicho ámbito es definido con base en varios
criterios tales como los crímenes de los cuales puede conocer la Corte Penal Internacional
(ratione materiae), el momento de comisión de las conductas a partir de los cuales puede
conocer de ellas (ratione temporis), el lugar de ocurrencia de los hechos que determina si
21

A fin de determinar si hay o no disposición para actuar en un asunto determinado, la CPI


debe examinar si se presenta alguna de las siguientes situaciones: (i) que la decisión
nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su
responsabilidad penal por crímenes de competencia de la CPI; (ii) que haya habido una
demora injustificada en el juicio, que dadas las circunstancias, resulte incompatible con la
intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; y (iii) que el
proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o esté siendo sustanciado de forma que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia 52 .

Por otro lado, si lo que se pretende es determinar si existe o no incapacidad para


investigar o enjuiciar un asunto determinado, la CPI debe analizar si el Estado, debido a
un colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que
carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de pruebas y los
testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de adelantar el juicio 53 .
Las otras razones por las cuales podría considerarse que un Estado es incapaz de
administrar justicia refieren, a juicio de la Corte Constitucional, “a la ausencia evidente
de condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio” 54 .

A la fecha ninguna persona ha sido juzgada o sancionada por la Corte Penal


Internacional. Sin embargo, el Fiscal de la Corte, el argentino Luis Moreno Ocampo, ya
inició la investigación de graves violaciones de los derechos humanos cometidos con
posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma en Sudán, Uganda y la República
Democrática del Congo.

la Corte puede o no ejercer sus funciones (ratione loci) y la nacionalidad de las personas
que están sujetas a su jurisdicción (ratione personae).

(...)

Por su parte, el término admisibilidad se refiere a una cuestión distinta, v.gr. si la Corte
Penal Internacional a pesar de ser competente no puede admitir el caso. Mientras que el
cumplimiento de las condiciones de competencia es imperativo, la decisión sobre la
admisibilidad de un caso es facultativa. Así, la Corte Penal Internacional puede tener
competencia sobre una situación porque se dan las condiciones de materia, tiempo, lugar
y nacionalidad mencionadas, pero declarar que el caso concreto es inadmisible ante ella,
por cuanto está siendo conocido por una jurisdicción penal nacional que tiene primacía, o
por cualquiera de las otras razones señaladas en el estatuto (Ibíd., F.J. 4.3.2.1.1).
52
Estatuto de la CPI, art.17.2.
53
Estatuto de la CPI, art.17.3.
54
Sentencia C-578 de 2002, F.J. 4.3.2.1.5.
22

5. Mecanismos para la protección nacional de los derechos humanos

El derecho constitucional ofrece varios mecanismos para la defensa y protección de los


derechos humanos. A continuación se presenta una síntesis de cuatro de ellos.

5.1. La acción pública de inconstitucionalidad

Debido a que la Constitución es norma de normas (artículo 4 C.P.) todas las leyes
expedidas por el Congreso de la República o los decretos legislativos dictados por el
Ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias deben ser compatibles con las normas,
derechos, deberes y principios en ella reconocidos. En caso de no serlo, cualquier
ciudadano está facultado para interponer demandas de inconstitucionalidad ante la Corte
Constitucional con el fin de que ésta decida si la disposición demandada es violatoria de
la Constitución. En caso de encontrar que la norma demandada efectivamente viola
alguna norma constitucional, la Corte procede a declarar su inexequibilidad y, con ello, a
expulsarla del ordenamiento jurídico.

Así, si un ciudadano encuentra que alguna ley dictada por el Congreso o un decreto con
fuerza de ley dictado por el Presidente de la República vulnera alguno de los derechos
reconocidos en la Constitución podría demandarlas ante la Corte Constitucional para que
ésta las declare inexequibles. A este respecto, es importante anotar que la demanda puede
incluso sustentarse en la violación de normas que no aparezcan expresamente
consagradas en el texto de la Constitución, siempre que hagan parte del llamado bloque
de constitucionalidad 55 . En efecto, dado que la Corte Constitucional ha señalado en
repetidas oportunidades que el contenido material de la Constitución no se agota en su
texto sino que comprende, adicionalmente, los derechos reconocidos en tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia de las instancias
internacionales encargados de interpretarlos, es claro que las leyes y decretos legislativos
también pueden ser declarados inexequibles si vulneran alguno de esos derechos 56 .

En 2002, por ejemplo, la Corte 57 declaró la inexequibilidad del artículo 34 de la Ley 344
de 1996, por medio del cual se dispuso la disminución de los recursos del presupuesto

55
“El concepto de bloque de constitucionalidad hace referencia a un conjunto de derechos, normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el texto de la Constitución, tienen jerarquía y fuerza
constitucional y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento por las autoridades públicas y los particulares”.
Defensoría del Pueblo. El derecho a la alimentación, en la Constitución, la Jurisprudencia y los
Instrumentos Internacionales. Bogotá, 2005 (sin publicar).
56
Citar ejemplos de sentencias de la Corte.
57
Sentencia C-1165 de 2000.
23

nacional destinados a la financiación del régimen subsidiado de salud, por considerarlo


contrario al principio de progresividad 58 del derecho a la salud, consagrado tanto en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como en el Protocolo
de San Salvador.

5.2. La acción de tutela

La acción de tutela es un mecanismo judicial, de carácter subsidiario, que tiene por objeto
proteger los derechos constitucionales fundamentales contra cualquier vulneración o
amenaza de vulneración causada por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o
de los particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.

El que la acción de tutela sea un mecanismo de carácter subsidiario significa que su


procedencia, por regla general, está sujeta a que no exista otro mecanismos judicial –no
administrativo- de protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado, salvo que
se trate de evitar un perjuicio irremediable 59 . No obstante, para que esta acción pueda
tenerse como subsidiaria, el mecanismo alternativo debe tan efectivo como la tutela para
la protección del derecho pues, de lo contrario, ésta pierde su carácter de procedimiento
subsidiario y se convierte en una vía procesal preferente o principal 60 .

Ahora bien, de acuerdo, con la Corte Constitucional, la subsidiariedad de la acción de


tutela no implica que ésta pueda ser utilizada para suplir las omisiones o descuidos
procesales de las personas. En consecuencia, conforme a reiterada jurisprudencia, ésta no
procede cuando el accionante no ha utilizado los medios legales para la garantía de sus
derechos, ni cuando ha omitido interponer los recursos que tenía dentro del trámite
judicial o administrativo o cuando ha dejado precluir el término con el que contaba para
hacer uso del medio judicial de defensa ordinario 61 .
58
En virtud del principio de progresividad, los Estados están obligados a abstenerse de adoptar medidas que
impliquen un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos económicos,
sociales y culturales. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 3.
La índole de las obligaciones de los Estados Partes. Documento E/1991/23. 1990.
59
De acuerdo con la Corte, el perjuicio irremediable es aquel que (1) se produce de manera cierta y
evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (3)
su ocurrencia es inminente; (4) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la
condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales.
60
Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1994.
61
Ver, por ejemplo, la sentencia T-983 de 2001, donde la Corte declaró improcedente la acción de tutela
cuando el actor se abstuvo de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionar el actor
24

De otra parte, el que la acción de tutela sea un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales significa que ella, en principio, no procede para amparar aquellos derechos
que, siendo constitucionales, no ostentan el rasgo de fundamentales. Siendo ello así,
resulta válido preguntarse ¿qué se entiende por un derecho fundamental?, ¿qué distingue
a un derecho fundamental de otro que no lo es?

Para resolver estos interrogantes, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte


Constitucional han definido unos criterios a partir de los cuales es posible identificar los
derechos fundamentales. Se trata de criterios tanto principales como auxiliares que
permiten a los jueces determinar cuándo un derecho es susceptible de tutela y cuándo no.

Los criterios principales son dos: el criterio formal y el criterio material o axiológico.
Conforme al primero de ellos, son fundamentales aquellos derechos que han sido
expresamente reconocidos como tales en el texto de la Constitución 62 . Así, son
fundamentales los derechos comprendidos en el capítulo 1 del título II de la Carta y los
derechos de los niños 63 . En atención al segundo criterio, son fundamentales aquellos
derechos que son esenciales a la persona humana 64 (como la vida y la libertad) o bien,
que son una derivación inmediata, directa y evidente de los valores y principios que dan
fundamento al orden constitucional 65 (tales como la igualdad y el libre desarrollo de la
personalidad).

En cuanto a los criterios auxiliares, la jurisprudencia ha identificado tres: el contenido


esencial, la eficacia directa o aplicabilidad inmediata, y la conexidad. Así, en primer
término, se consideran fundamentales aquellos derechos que poseen un contenido
esencial, definido por la Corte Constitucional como “el ámbito irreductible de conducta
que el derecho protege con independencia de las modalidades que asuma o de las formas
en que él se manifieste” 66 . Con base en este criterio, puede afirmarse, por ejemplo, que
los derechos de petición y a la igualdad son fundamentales en la medida en que ambos
tienen un contenido esencial que se concreta, respectivamente, en los derechos a recibir

administrativo que no lo había incluido dentro de la lista de elegibles en el concurso de méritos del rama
judicial.

62
Corte Constitucional, sentencias T-002 de 1992 y T-406 de 1992.
63
No obstante, es importante señalar que no todos los derechos reconocidos en el capítulo 1 del título II de
la Constitución son fundamentales. Así, por ejemplo, el derecho a la paz, consagrado en el artículo 22, es
un derecho colectivo, no fundamental.
64
Corte Constitucional, sentencia T-571 de 1992.
65
Corte Constitucional, sentencia T-548 de 1992.
66
Sentencia T-426 de 1992.
25

una pronta y efectiva respuesta y a no ser discriminado por razón de la raza, el sexo, la
opinión política o el origen nacional.

En atención al segundo criterio son fundamentales a aquellos derechos que no requieren


de una intermediación normativa para su aplicabilidad debido a que el texto
constitucional delimita con precisión los deberes positivos y negativos que de él se
desprenden 67 . Así, por ejemplo, es claro que el derecho a la intimidad y familiar es un
derecho fundamental por cuanto el artículo 15 de la Constitución establece claramente
que el Estado tiene la obligación de respetarlo y hacerlo respetar (lo cual significa que las
autoridades públicas deben, por un lado, abstenerse de invadir la intimidad y la vida
privada de las personas y, por otro, adoptar medidas para evitar que terceros interfieran
indebidamente en ellas). En contraste, el derecho de los trabajadores agrarios a acceder
progresivamente a la propiedad de la tierra no es un derecho fundamental por cuanto el
artículo 64 de la Constitución no define las condiciones para que ello sea posible. En este
sentido, resulta necesaria la intervención del legislador para precisar los mecanismos
(créditos, adjudicación de baldíos, etc.) a través de los cuales se garantizará que en el
mediano plazo los campesinos accedan a la propiedad de los predios que trabajan.

Finalmente, conforme al criterio de conexidad son fundamentales los derechos que, pese a
no ostentar ese carácter a la luz de los criterios principales o auxiliares ya esbozados, se
hallan tan íntimamente ligados a un derecho fundamental que si no se protege a aquél se
pone en peligro a éste. Es con base en este criterio que la Corte Constitucional ha
tutelado, por ejemplo, el derecho a la salud de personas a quienes las EPS (entidades
promotoras de salud) han negado la entrega de medicamentos o la práctica de
procedimientos que requieren para preservar su vida y su dignidad pero que no se
encuentran incluidos en los planes obligatorios de salud (POS). En efecto, en estas
oportunidades, la Corte ha entendido que, cuando se encuentra en peligro la vida o la
existencia autónoma y digna de las personas, el derecho a la salud es un derecho
fundamental por conexidad y, por ende, es amparable a través de la acción de tutela.

5.3. Las acciones populares

Las acciones populares tienen por objeto la protección y defensa de los derechos e
intereses colectivos relacionados con el medio ambiente sano, el espacio público, el
patrimonio público y cultural de la Nación, el equilibrio ecológico, el aprovechamiento
racional y sostenible de los recursos naturales, la libre competencia económica, la
moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la seguridad y
la salubridad públicas, los derechos de los consumidores y la prohibición de la

67
Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992.
26

fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así


como la introducción al territorio nacional de residuos tóxicos o nucleares 68 .

Conforme a lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 cualquier persona natural o jurídica, las
organizaciones no gubernamentales, cívicas o populares y las entidades públicas
encargadas de promover la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos
están facultadas para ejercer la acción popular contra cualquier particular u autoridad
pública que con su conducta, activa u omisiva, lesione o amenace lesionar alguno de estos
derechos. La acción puede ser ejercida incluso durante los estados de excepción y por el
tiempo en que subsista la amenaza o vulneración del derecho colectivo sin que sea
necesario agotar previamente los recursos de la vía administrativa (reposición y
apelación).

Desde que la Ley 472 entró en vigencia, muchas acciones populares han sido presentadas
con el fin, por ejemplo, de que los jueces ordenen suspender el uso del glifosato en las
fumigaciones de los cultivos de uso ilícito 69 , tramitar licencias ambientales para la
importación, producción y comercialización en Colombia de transgénicos y de
organismos vivos modificados genéticamente 70 o combatir el deterioro y abandono de los
edificios que han sido declarados patrimonio cultural de la nación 71 .

5.4. La excepción de inconstitucionalidad

Con fundamento en el principio de supremacía constitucional (C.P., artículo 4), toda


autoridad pública está obligada a aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad
cuando, en ejercicio de sus funciones, encuentre alguna incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica. Así, si algún funcionario judicial o autoridad
administrativa 72 considera que la aplicación de alguna norma infraconstitucional a un
caso del cual tenga conocimiento o deba resolver entraña una violación de los derechos
fundamentales o constitucionales de alguna persona, debe inaplicar la norma de que se

68
Ley 472 de 1998, artículo 4.
69
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda. Sentencia del 13 de junio de 2003.
Expediente 2001-0022.
70
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta. Sentencia del 17 de octubre de 2003.
Expediente 2003-00181.
71
Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 1999-0033.
72
En sentencia T-357 de 2002, la Corte Constitucional señaló que la posibilidad de acudir a la excepción de
inconstitucionalidad no está reservada únicamente a los jueces, sino que también se hace extensiva para las
autoridades administrativas. En el mismo sentido, véase la sentencia T-049 de 2002.
27

trate con el fin de dar obtener la efectiva prevalencia de la Carta Política. Si no lo hace
incurre en una vía de hecho, susceptible de ser corregida mediante la acción de tutela 73 .

No obstante, con el fin de evitar que la aplicación de las disposiciones legales y


reglamentarias quede librada a la voluntad, conveniencia o deseo del funcionario
encargado de hacerlo, la incompatibilidad entre la norma constitucional y el precepto de
rango inferior debe ser manifiesta y evidente. Debe existir, por tanto, entre las dos
normas una incompatibilidad tal que no puedan imperar ni aplicarse al mismo tiempo. En
palabras de la Corte Constitucional ello significa que “el antagonismo entre los dos
extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete,
haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que
existe” 74 .

Esta incompatibilidad o antagonismo se evidenciaría, por ejemplo, si el Congreso de la


República decidiera expedir una ley que prohibiera a las personas con discapacidad
ocupar cargos en la administración pública. En efecto, en este caso la norma entraría en
abierta contradicción con el artículo 13 de la Constitución Política (derecho a la igualdad
y prohibición de la discriminación) y por tanto, debería ser inaplicada por los funcionarios
administrativos que tuvieran a su cargo, supongamos, la inscripción de quienes aspiran a
ocupar cargos de elección popular o la definición de los requisitos de los cargos de
carrera administrativa que deben ser provistos a través de concursos de méritos.

Consideraciones finales

Para evitar que los derechos humanos sean vulnerados impunemente es necesario crear
una cultura de los derechos que reivindique su importancia y que sirva para exigir judicial
y políticamente su protección y realización. Mientras más personas conozcan sus
derechos y los mecanismos para hacerlos efectivos, será más fácil construir una sociedad
más democrática e incluyente, en la que todas las personas reivindiquen, practiquen y
defiendan los valores que hacen posible una convivencia pacífica, fundada en el respeto
del otro.

La creación de una cultura de los derechos que cumpla con los fines propuestos, es un
proyecto exigente en que el la educación debe jugar un rol principal. Ya la Corte
Constitucional ha destacado el papel de la enseñanza y el aprendizaje de los valores y
principios de la tolerancia, la participación ciudadana y la dignidad humana en la
prevención de futuras violaciones de los derechos humanos y en la construcción de
proyectos políticos, sociales y económicos más democráticos, pluralistas y humanistas 75 .

73
Corte Constitucional, sentencias T-522 de 2001 y T-049 de 2002.
74
Sentencia T-614 de 1992.
75
Sentencias T-227 de 1997, T-365 de 1999 y T-179 de 2000.
28

No obstante, para que ello sea posible, la educación no debe verse como un proceso de
“transmisión de conocimiento” de educador a educando, sino como un proceso de “doble
vía”, en el que el educador y educando entablan un diálogo permanente y fluido, que
conduce a una verdadera transformación de las prácticas, comportamientos e ideas que
atentan contra la dignidad de las personas y que se muestran complacientes ante la
injusticia y la desigualdad.

En este sentido, la educación en derechos humanos debe contribuir, fundamentalmente, a


la formación de sujetos de derechos entendidos como seres capaces de reconocer y
reafirmar los valores de la dignidad humana y autonomía como fundamentos éticos y
morales de los derechos humanos; de conocer e identificar conductas violatorias de los
derechos humanos; de defender y exigir el cumplimiento de sus derechos y los de los
demás; fundamentar sus posiciones en razones sostenibles y de defenderlas respetando
las posiciones contrarias e, incluso, aprendiendo de ellas; y de reconocer la existencia del
otro, como un ser diferente, legítimo en la forma de ser y autónomo en su capacidad de
actuar y exigir que los otros tengan una actitud semejante con él 76 .

76 MAGENDZO, Abraham. Hacia una Pedagogía de los Derechos Humanos, desde la comprensión del conocimiento de los

Derechos Humanos. IPEDEHP. Lima, 2001.