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Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por

Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

CAPÍTULO OCTAVO
NULIDADES PROCESALES

1.- Concepto de nulidad procesal

La nulidad es la sanción que el ordenamiento jurídico le impone a aquellos


actos que han sido proferidos con inobservancia de las formas establecidas
con el objeto de asegurar a los justiciables la adecuada defensa y protección
de sus derechos e intereses1. Las nulidades procesales tienen como
propósito asegurar la protección del derecho fundamental al debido proceso
en aquellos casos en que éste resulte vulnerado por actuaciones que
desconozcan las formalidades instituidas para lograr la efectividad de los
derechos en contienda.

Es menester recordar que las formas procesales están instituidas para dotar
de seguridad a las actuaciones procesales pues solamente con reglas claras
la actuación procesal puede desenvolverse sobre bases firmes, lo cual
permite que las partes puedan defender en juicio sus derechos e intereses.
El moderno derecho procesal, como es conocido por todos, es
eminentemente un derecho formal, pero no está edificado sobre fórmulas
sacramentales como ocurría en el arcaico derecho romano, sino sobre el
entendido de que los diversos procedimientos están diseñados para que las
partes y demás intervinientes gocen de amplias oportunidades y
mecanismos que garanticen un amplio debate; por ello, las diversas formas
procesales permiten que efectivamente las partes cuenten con las
mencionadas oportunidades y mecanismos de intervención en el curso de la
actuación, de tal suerte que la sentencia sea el resultado de una discusión
lógica, coherente y ordenada entre las partes, lo cual le permitirá al juez
resolver conforme a derecho la controversia sometida a su conocimiento2.

Las críticas que se le hacen al carácter formalista del derecho procesal son
injustificadas, pues el culto a la forma, a la liturgia, a las frases
sacramentales, no existe. Esa visión que tiene algunos del derecho procesal
no consulta la realidad, pues las formas que rodean los procedimientos no
son vanas o inocuas, sino que están instituidas, como ya se dijo, con el fin
de darle orden y seguridad al trámite de los procesos, todo a efectos de
garantizar el derecho de acceso de la justicia, el debido proceso y hacer
efectivo el derecho el derecho sustancial. Con razón, enseña la
jurisprudencia que “(…) para amparar las garantías de contradicción y la

1 SANABRIA SANTOS, Henry “Nulidades en el Proceso Civil”, 2ª edición, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 2011, p.101.


2 “Las formas procesales, esto es las atinentes al lugar, tiempo y modo del juzgamiento adquieren

singular dimensión en relación con la libertad jurídica, pues ellas indican dónde se juzga, cuándo se
juzga y cómo se juzga, lo que impide someter al justiciable al capricho o a la arbitrariedad.”: Corte
Constitucional, Sentencia C-1064 de 3 de diciembre de 2002.
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igualdad de las partes, el legislador estableció formalidades de tiempo, modo


y lugar con sujeción a las cuales deben adelantarse los ritos civiles”.3

Por todo lo anterior, el artículo 7º CGP establece que “El proceso deberá
adelantarse en la forma establecida en la ley”; sin embargo, lo anterior no
significa que el derecho procesal se construya sobre el culto ciego a las
formas, pues éstas, como se dijo, cobran relevancia en la medida que sirvan
de aval para el adecuado ejercicio del derecho fundamental al debido
proceso, siendo esta la razón por la cual el artículo 11 CGP establece que
“El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”, a lo
cual debe agregarse que el numeral 5º del artículo 42 le impone al juez el
deber de “Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los
vicios de procedimiento o precaverlos”, el cual no es un deber trivial de
mantener las formas, sino un verdadero llamado a que el juez preserve el
procedimiento para garantizar el ejercicio apropiado del derecho de defensa.

Desde esta perspectiva, solamente cuando se desconocen las formalidades


esenciales y dicha vulneración trae como consecuencia la violación del
debido proceso, la actuación irregular queda viciada de invalidez.

El acatamiento de las formas procesales no es, entonces, capricho del


legislador sino el desarrollo de lo consagrado en el artículo 29 superior,
norma que garantiza a todos los asociados que al acudir a la administración
de justicia se respetarán las formas propias de cada juicio. En efecto, en
línea de principio, el legislador no establece formas procesales inútiles o sin
sentido alguno; lo hace para que con su cumplimiento y observancia se les
asegure a las partes el debido ejercicio de su derecho de defensa y
contradicción.

Pues bien, la eficacia del acto procesal emerge como la consecuencia natural
de haberse dado cumplimiento a los requisitos formales, tanto de los
requeridos para que el acto adquiera existencia como de los necesarios para
que sea válido. Estos últimos, es decir, los requisitos de forma tendientes a
dotar de validez al acto procesal, están generalmente orientados a definir
cómo, dónde, cuándo y por quién deben proferirse los actos, luego su
respeto permite que una decisión que ponga fin a una controversia sea el
fruto de la continua sucesión de actos procesales, en cuya producción los
sujetos afectados o interesados en el trámite hayan gozado de la
oportunidad y de los mecanismos para propugnar por el éxito de su
pretensión o defender la posición asumida frente a ésta, según sea el caso.

Dicho en otras palabras, con el respeto de tales formas procesales se impide

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC3653-2019 del 3 de abril de 2019,

exp. 11001-31-03-015-2010-00268-01.
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que una controversia llegue a ser solucionada de manera subrepticia o sin


discusión, análisis y estudio previo de las argumentaciones jurídicas y de
los elementos de juicio incorporados al expediente con el objeto de
demostrarlas. Siempre que la violación de las formas procesales conlleve la
vulneración de los derechos de los sujetos que participan en el proceso, los
actos que adolezcan de tal irregularidad no podrán considerarse válidos. Por
ello, las formas procesales son el mejor instrumento de protección de los
derechos subjetivos en contienda, de manera que la violación de tales
formas igualmente transgredirá el derecho que éstas tutelan y, en
consecuencia, el acto procesal que contenga tal irregularidad no gozará de
validez.

2.- Nulidad procesal y derecho fundamental al debido proceso

Lo expuesto lleva necesariamente a concluir, sin ambages, que entre el


derecho fundamental al debido proceso y la institución de las nulidades
procesales existe una íntima vinculación. Cuando se ha incurrido en una
irregularidad formal que conlleva la vulneración de los derechos y garantías
de las partes, dicha irregularidad es sancionada con la nulidad de la
actuación, lo cual implica que, para asegurar la adecuada protección del
mencionado derecho fundamental, se debe renovar la actuación anulada
con observancia de las formas y reglas establecidas para la correcta
tramitación de los procesos. Por ello es que la jurisprudencia nacional ha
señalado que la nulidad “es el instrumento reservado por el legislador para
enmendar las irregularidades de mayor entidad que se pueden suscitar en
la tramitación de un litigio, como consecuencia de la inobservancia de las
formas establecidas de antemano para reglar su constitución y desarrollo”4.
Puestas las cosas de este modo, las nulidades procesales se erigen como
instrumentos de protección del derecho de defensa y contradicción,
garantizando que aquellas actuaciones irregulares que cercenen el derecho
al debido proceso sean sancionadas con la pérdida de su valor y eficacia.5

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2004, exp.

0238. En otra oportunidad dijo la Corte que “las nulidades procesales corresponden al remedio
establecido por el legislador para que las partes y, en ciertos casos, los terceros, puedan conjurar los
agravios irrogados a sus derechos por actuaciones cumplidas en el interior de un proceso judicial”:
sentencia del 30 de noviembre de 2011, exp. 05001-3103-005-2000-00229-01.
5 En múltiples pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha recalcado la relación directa que

existe entre la nulidad de los actos procesales y el derecho fundamental al debido proceso. Dice la
alta corporación: “Sabido es que las normas procesales tienen existencia por sí, para garantizar la
libre acción y contradicción de las partes dentro de parámetros ciertos y precisos, dando con ello
estabilidad y garantía a los derechos en aplicación del antiguo y universal principio consagrado en la
Carta de que nadie puede ser condenado sin haber sido vencido en juicio, ante autoridad competente
y con la observancia de las formas propias de cada juicio, principio que se traduce en la denominada
garantía ciudadana al debido proceso. Las nulidades procesales en orden a la protección del derecho
fundamental al debido proceso tienen por finalidad, entonces, la de amparar los intereses de las
partes para que no sean objeto de arbitrariedades con actuaciones desarrolladas ignorando las
ritualidades que reglan la conducta de los sujetos que intervienen en el proceso. La legislación
procesal civil colombiana fija o determina los vicios en las actuaciones judiciales que constituyen
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La nulidad de los actos procesales, según la definición sugerida en este


texto, es uno de los mecanismos a partir de los cuales el derecho
fundamental al debido proceso encuentra desarrollo legal. A través de las
nulidades procesales el ordenamiento asegura a los sujetos involucrados en
una actuación judicial que van a contar con oportunidades y mecanismos
para propender por sus derechos y, por sobre todo, que cualquier violación
a tales garantías será sancionada con la ineficacia de los actos que así se
produzcan.

El derecho fundamental al debido proceso, como bien se sabe, está


consagrado en el artículo 29 CP, norma en la que se consagran sus
elementos constitutivos que le permiten a todos los justiciables contar con
amplios y suficientes instrumentos y escenarios de discusión al interior de
los procesos judiciales o trámites administrativos. Gracias a este derecho
fundamental, entre otras muchas garantías, los justiciables conocen,
incluso previamente al surgimiento del conflicto, los jueces encargados de
resolver la controversia (juez competente); saben, también previamente,
cuáles son las reglas de procedimiento que se van a seguir en el respectivo

nulidad, eso es, que tienen el alcance de eliminar sus efectos jurídicos. Son, pues, sus efectos
inmediatos y propios el constituirse en motivo para quitar la eficacia jurídica de las actividades
procesales desarrolladas con desconocimiento de las normas legales que regulan los actos del juicio”:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 3 de febrero de 1998, exp.
5000. En el mismo sentido, entre muchas otras, se encuentran, las sentencias del 22 de octubre de
1997, exp. 4997, y del 16 de junio de 1998, exp. 5131. En ésta última se dijo que “Como es de público
conocimiento, para hacer efectivo el derecho al debido proceso, constitucionalmente consagrado en
el artículo 29 C. P., el Código de Procedimiento Civil en forma expresa elevó a la categoría de nulidades
algunas irregularidades en la formación y desarrollo de proceso”. En sentencia del 29 de septiembre
de 2000, exp. 5560, indicó la Corte: “La garantía constitucional del debido proceso encuentra en las
causales de nulidad que consagran los códigos de procedimiento instrumento de valía para remediar
los desafueros o determinadas omisiones en que incurran los jueces en el trámite de aquellos,
sancionando de esta manera las irregularidades que inciden en la adecuada formación de un
mecanismo que, como el proceso, debe ser cabalmente conducido para darle legitimidad y validez a
la decisión judicial, motivo por el cual las nulidades tienen como confesada finalidad la de amparar
los intereses de las partes para que no sean objeto de arbitrariedades con actuaciones desarrolladas
ignorando las ritualidades que reglan la conducta de los sujetos que intervienen en el proceso”. En
sentencia del 5 de febrero de 2008, expediente 19001311000120010046001, dijo la Corte que “El
artículo 29 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a un debido proceso,
valor que garantiza el ejercicio del poder por parte de la autoridad, para dejar al ciudadano a
resguardo de abusos y desmesuras, lo cual se logra siguiendo en todo caso la “plenitud de las formas
propias de cada juicio”, tal como ellas han sido dispuestas por el legislador. La nulidades procesales
estructuran un importante mecanismo instituido para restablecer el derecho al debido proceso, pues
el propósito de ellas es amparar los intereses de las partes para que no sean objeto de arbitrariedades
con actuaciones desarrolladas ignorando las ritualidades que reglan la conducta de los sujetos que
intervienen en el proceso”. En sentencia del 1 de diciembre de 2009, dijo la Sala “El artículo 29 de la
Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a un debido proceso, valor que
garantiza el sano ejercicio del poder por parte de la autoridad, pues no deja al ciudadano inerme ante
los abusos y excesos, en tanto cualquier desvío grave debe provocar la aniquilación total o parcial del
proceso. En ese contexto, las nulidades permiten a las partes el restablecimiento del derecho al debido
proceso y su finalidad no es otra que la de amparar los intereses de las partes para que no sean
objeto de arbitrariedades con actuaciones desarrolladas ignorando las ritualidades que reglan la
conducta de los sujetos que intervienen en el proceso”.
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proceso (formas propias de cada juicio), el cual se surtirá con amplias


garantías para la defensa y contradicción, con una duración razonable y con
el goce de instrumentos y herramientas que permitan hacer efectivo el
derecho sustancial. Las nulidades procesales permiten, entonces, que todos
los elementos integrantes del derecho fundamental al debido proceso se
respeten y observen a cabalidad, de tal suerte que cuando ellos son
desconocidos y vulnerados en razón a la existencia de irregularidades de
trámite, dichas actuaciones queden sin valor efecto, debiendo renovarse a
fin de garantizar la vigencia de dicho derecho fundamental.6

Si se revisan las causales de nulidad consagradas taxativamente en la ley,


podrá evidenciarse que ellas se erigen precisamente como mecanismos de
protección del derecho fundamental al debido proceso en la medida en que
sancionan aquellas irregularidades formales que vulneran gravemente las
garantías básicas y esenciales que se desprenden del artículo 29 CP.

Como quiera que la nulidad es una sanción, el legislador ha querido que


todos los actos procesales gocen de una presunción de validez y que, en
consecuencia, una vez se ha establecido su existencia surtan los efectos
correspondientes, de manera que únicamente cuando se presenten dudas
sobre su apego a las formas que garantizan el derecho a un debido proceso
el juez, de oficio o a petición de parte, procederá a hacer un juicio o examen
de validez, al final del cual determinará si el acto debe aniquilarse mediante
la declaratoria de nulidad o si, por el contrario, éste debe permanecer
incólume. Nótese que es una especie de “presunción de inocencia” que
reposa sobre el acto procesal y le permite surtir efectos hasta tanto no se
desvirtúe mediante la sanción de las irregularidades cometidas en su
formación. Emitido un acto procesal y habiéndose verificado que reúne los
respectivos requisitos de existencia, el ordenamiento parte de la base que es
válido y por ello le permite generar efectos hasta tanto no se declare nulo.

3.- Parámetros que gobiernan el régimen de nulidades

Toda institución procesal, como se sabe, está soportada en postulados o


parámetros que sirven de pauta a la hora de interpretar y aplicar las normas

6 “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el
debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente- les ha
atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración
se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho
constitucional al debido proceso”: Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2010. En otra decisión,
dijo la Corporación que “Las nulidades consisten en la ineficacia de los actos procesales que se han
realizado con violación de los requisitos que la ley ha instituido para la validez de los mismos; y a
través de ellas se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho
constitucional al debido proceso”: Sentencia C-394 de 1994.
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que la desarrollan. La adecuada aplicación de las reglas que en este acápite


vamos a exponer permiten que a la declaración de nulidad se llegue
solamente cuando la actuación se ha visto viciada con la ocurrencia de una
irregularidad contemplada taxativamente como tal en la ley, irregularidad
que, además, ha generado una clara violación al derecho fundamental al
debido proceso que no puede ser corregida por una vía distinta de la
declaración de nulidad, y que ha sido alegada oportunamente por el afectado
o declarada oficiosamente por el juez en los casos en que así se permite.

Conocer y manejar estas reglas es la clave para que el litigante formule


adecuadamente una petición de nulidad y garantice que la misma va a ser
debidamente estudiada y analizada por el juez con el rigor que ello implica
que no será rechazada de plano; igualmente servirán de norte para que el
juez la resuelva conforme a derecho y evite poner en peligro la firmeza y
solidez de la actuación procesal y deniegue peticiones de nulidad que no
estén acordes con la naturaleza de esta institución.

En consecuencia, el sistema de nulidades procesales en nuestro derecho


está amparado por unas reglas y parámetros que sirven de herramienta para
interpretar, entender y, por sobre todo, aplicar en debida forma las normas
procesales que desarrollan la institución. Bien se podría afirmar entonces
que nuestro Código aparece impregnado, en lo que respecta al régimen de
nulidades, por dichos parámetros y orientaciones, los cuales son el fruto de
la evolución que ha sufrido el tema de la invalidación de los actos procesales
en la jurisprudencia y doctrina, tanto nacional como foránea.

Hoy día es verdad averiguada que a la invalidación del acto procesal se llega
por la violación de las formas procesales esenciales siempre y cuando se
produzca la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, luego
las nulidades son instrumentos ideados con el fin exclusivo de proteger y
garantizar la vigencia de tal derecho fundamental, mas nunca de entorpecer
el trámite del proceso o de sacar ventajas con la presencia de supuestas
irregularidades. Ello nos lleva a decir que hoy día el sistema arcaico de la
nulidad derivada de la simple irregularidad formal ha sido abandonado para
propender por la salvación del acto procesal, es decir, por mantenerlo
incólume y únicamente llegar a su invalidación cuando haga presencia un
vicio que de manera irremediable ha conducido a la transgresión del derecho
fundamental al debido proceso. Quien pretenda utilizar las nulidades como
mecanismos destinados a dilatar, entrabar o torpedear actuaciones, se va
encontrar con un sistema que precisamente fue ideado para rechazar ese
tipo de conductas procesales contrarias a la lealtad, probidad y buena fe
con que deben obrar los sujetos que intervienen en el proceso; precisamente
los parámetros o reglas que serán objeto de análisis en este capítulo buscan
evitar que las nulidades sean utilizadas con un fin distinto que proteger el
derecho fundamental al debido proceso.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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Vale la pena rememorar que el sistema de nulidades procesales en el Código


General del Proceso se inspira esencialmente en los mismos principios y
reglas que aparecían contenidas en el Código de Procedimiento Civil, con los
ajustes y precisiones necesarias luego de más de 40 años de vigencia de
dicho estatuto. A su vez, el citado Código de Procedimiento Civil se inspiró
en los mismos parámetros que en materia de invalidación de los actos
procesales se edificó el antiguo Código Judicial (Ley 105 de 1931),
parámetros que luego de ser madurados y desarrollados durante el mismo
tiempo de vigencia, fueron acoplados por el anterior Código. En
consecuencia, el nuevo estatuto general del proceso recoge una experiencia
de cerca de 90 años en materia de nulidades procesales, con los ajustes y
afinaciones propias de un nuevo sistema oral, tomando en consideración los
múltiples pronunciamientos y avances jurisprudenciales, de tal manera que
nuestro actual sistema de invalidación de las actuaciones procesales se
encuentra acorde con los principios y valores contenidos en la Constitución
de 1991 y se constituye en verdadera herramienta de protección del derecho
fundamental al debido proceso, garantizando la prevalencia del derecho
sustancial, el acceso a la administración de justicia y la economía procesal.
Nuestro sistema de nulidades no es, entonces, fruto del capricho del
legislador o el resultado de la improvisación sino que, por el contrario, es el
resultado de una evolución jurisprudencial y doctrinal de muchos años que
hoy aparece recogida en nuestro ordenamiento.

Estas reglas o parámetros son los siguientes:

3.1.- Especificidad o taxatividad

Según esta regla, conocida de antaño como pas de nullité sans texte, podrá
decretarse la nulidad de los actos procesales únicamente por las causales
expresa y claramente consagradas con tal fin por el legislador, es decir, sólo
se consideran motivos generadores de invalidez los que de antemano han
sido normativamente elevados a tal categoría. De lo anterior se desprende
que no es posible decretar nulidades procesales por fuera de las causales
contempladas en la ley, las cuales son taxativas y, al entrañar una sanción
al acto irregular, no admiten aplicación analógica ni extensiva7, con lo que,

7 “… importa recordar que uno de los principios rectores de las nulidades en materia procesal civil es

el de la taxatividad, y que de acuerdo con éste, en principio sólo pueden originarla las precisas
situaciones que la ley define, de manera que su interpretación es estricta, sin dar margen a la
asimilación de los concretos motivos definidos por el legislador, a situaciones no comprendidas en
ella”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de mayo de 2005, exp. 7495.
Más recientemente, dijo el mñaximo tribunal de la jurisdicción ordinaria sobre esta temática que “En
esta materia impera el principio de especificidad en virtud del cual no existe un defecto capaz de
estructurar una nulidad sin ley que previamente la establezca (numerus clausus), de modo que no es
permitido acudir a la analogía para extender la declaración de invalidez a hipótesis diferentes a las
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de paso, se le imprime seguridad al proceso, pues los justiciables cuentan


con la certeza de que la actuación no va a ser invalidada por el capricho del
juez o de su contraparte, sino por las causales que con antelación aparecen
consagradas en el ordenamiento. Como bien lo enseña Devis Echandía, el
sistema de taxatividad es el más adecuado “para tutelar los principios de la
buena fe, de la aceleración de los procesos y de la economía procesal”8.

Enhorabuena el Código General del Proceso, al igual que el Código de


Procedimiento Civil, adoptó la regla de la taxatividad de las nulidades
procesales, con lo cual se destierra cualquier intento de elevar a la categoría
de causal de invalidez de la actuación todo tipo de irregularidad formal;
además, se impone un importante límite tanto a las partes, quienes no
podrán escudarse en nulidades presuntas para entorpecer el curso normal
del proceso, como al juez, quien podrá decretar la nulidad únicamente
cuando el vicio aparezca enlistado en la Ley.

No puede el juez civil a su arbitrio invalidar la actuación por considerar que


se ha violado el derecho fundamental al debido proceso si la irregularidad
no está señalada en la ley procesal como causal de nulidad, es decir, en
materia procesal civil no son de aceptación las llamadas nulidades
constitucionales ni las “implícitas”9. Si el legislador de antemano se dio a la
tarea de establecer cuáles irregularidades formales tienen la virtud de
generar violación al derecho fundamental al debido proceso, no es lógico que
el juez lo sustituya en esa labor.

Nada más peligroso y contrario a la estabilidad y seguridad que deben

contempladas por el legislador.”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia
SC4960-2015 del 28 de abril de 2015, exp. 66682-31-03-001-2009-00236-01.
8 Compendio de derecho procesal, Ob. cit., p. 595.
9 En auto del 14 de enero de 2005, expediente 0500131030142000025901, la Sala de Casación Civil de

la Cortte Suprema de Justicia inadmitió un cargo fundado en una nulidad constitucional consistente en
que el ad quem no había resuelto adecuadamente unas pretensiones de carácter subsidiario lo que, en
sentir del recurrente, violaba su derecho al debido proceso y, por ende, generaba nulidad del fallo
recurrido, frente a lo cual se dijo en la providencia que “el cargo formulado no puede ser de recibo por
cuanto el censor viene alegando como motivo de nulidad el no haberse resuelto -en su opinion- las
pretensions subsidiarias, y ello no está cobijado en el ultimo inciso de la norma constitucional antes
citada, que alude a la nulidad de la prueba que se obtiene violentando la garantía constitucional del
debido proceso, cuestión ésta que, valga decirlo, no atañe con el presente caso”. En sentencia del 24 de
octubre de 2006, expediente 66682-31-03-001-2002-00058-01, la Corte rechazó igualmente una
nulidad constitucional alegada en casación que el recurrente hizo consistir en la violación a su derecho
fundamental al debido proceso por cuanto en la sentencia impugnada se declaró la existencia de una
donación pese a que lo que se solicitaba en la demanda era la declaración de simulación absoluta de un
contrato, lo cual había generado una decisión sorpresiva y diferente a la declaración impetrada en la
demanda. En sentencia SC10640-2014 del 12 de agosto de 2014, rad. 50001-31-10-002-2004-00017-
01, la Corte, frente a la alegación de una nulidad constitucional, dijo que dicho cargo “(…) no resulta
próspero porque el supuesto fáctico que le sirve de sustento al impugnante para proponerlo no
encuadra en ninguna de las causales legalmente establecidas al efecto, requisito este indispensable
para la prosperidad de un ataque de esta naturaleza.”
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imperar en toda actuación judicial que permitir que cualquier irregularidad


pueda ser considerada por el juez como violatoria del derecho al debido
proceso y a partir de ésta se llegue a la nulidad, toda vez que ello daría origen
a que existieran criterios e interpretaciones disímiles y variables, que
podrían terminar sacrificando los derechos subjetivos en contienda10.

La taxatividad se manifiesta de la siguiente manera en el Código General del


Proceso:

a.- El artículo 133 CGP enumera las causales de nulidad, las cuales son
restrictivas y no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas; sin
embargo, además de las causales incorporadas en la citada norma, existen
otros motivos de nulidad consagrados en disposiciones diferentes, como
ocurre, por ejemplo, con la nulidad de las actuaciones realizadas en
audiencias a las que no concurra el juez o los magistrados que integran la
Sala (art. 107, num. 1º CGP), la nulidad por falta de competencia en razón
del vencimiento del término de duración del proceso (art. 121 CGP), o la
nulidad del remate por inobservancia de las formalidades establecidas en la
Ley (art. 452 CGP).

Desde luego, debe entenderse incorporado al catálogo de motivos de


invalidez la nulidad de la prueba ilícita que consagra el artículo 29 de la
Constitución Política, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia
constitucional y desarrollada por el artículo 164 CGP, norma según la cual
“Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno
derecho.”

Taxatividad no significa, como lo han querido ver algunos, que las causales
de nulidad aparecen únicamente enlistadas en el artículo 133 CGP; desde
luego que el catálogo de nulidades que figura en dicha disposición es el que
debe guiar al juez y a los litigantes, pero ello no significa que en otros
preceptos del mismo estatuto procesal no puedan consagrarse motivos de
nulidad adicionales. La taxatividad no apunta a que en una sola norma se
encuentre todo el elenco de nulidades procesales, sino a que es el legislador
el encargado de consagrar las causales de invalidación, de manera que ni al
juez ni a las partes les está permitido diseñarlas a su antojo y anular una
actuación procesal cuando a su juicio ésta haya violado el derecho al debido
proceso; en el sistema procesal civil colombiano se necesita, entonces, de
una causal legalmente establecida a propósito, sin la cual es imposible
declarar la nulidad de lo actuado.

10 Con razón señala Couture: “la materia de nulidad debe manejarse cuidadosamente y aplicándose

a los casos en que sea estrictamente indispensable. Corresponde a la jurisprudencia la misión de


contener los frecuentes impulsos de los litigantes, siempre propensos a hallar motivos de nulidad,
declarando éstos solamente en los casos en que se los haya señalado como una solución expresa del
derecho positivo”, Fundamentos, ob. cit., p. 389..
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b.- Las irregularidades que no aparezcan consagradas en la ley como


causales de nulidad “se tendrán por subsanadas si no se impugnan
oportunamente por los mecanismos que este código establece”, según lo
dispone el parágrafo del artículo 133 CGP, es decir, los motivos que
constituyan irregularidades de procedimiento tendrán que ser corregidas
por vía de los instrumentos consagrados al efecto y, si éstos no se utilizan,
se produce su subsanación. En consecuencia, lo que hizo el legislador fue
elevar a causal de nulidad las irregularidades formales cuya gravedad
genera violación al derecho fundamental al debido proceso y, por
consiguiente, ameritan la invalidación de lo actuado; las demás
irregularidades de forma, es decir, las no enlistadas por el legislador como
causales de nulidad, no generan invalidez pero deben ser corregidas, bien
sea porque el afectado solicitó su corrección por vía de los mecanismos de
impugnación consagrados en la ley o, porque no habiéndolos utilizado, ante
el silencio, se tuvieron por subsanadas.

En consecuencia, si en el proceso se presenta una irregularidad


procedimental que no está elevada a causal de nulidad, los intervinientes
deben pedir su corrección mediante los mecanismos que la ley establece,
como ocurre, por ejemplo, con las excepciones previas o mediante los
recursos procedentes; si no se hace uso de dichos instrumentos, dichas
irregularidades se entenderán subsanadas.

c.- Quien formule una petición de nulidad deberá expresar la causal invocada
(art. 135 CGP), es decir, no es posible elevar solicitudes de nulidad genéricas
invocando, por ejemplo, de manera abstracta, la violación al debido proceso,
toda vez que siempre será necesario aducir una causal legalmente establecida.
Desde esta perspectiva constituye una verdadera carga procesal para el
interesado en que se anule una actuación procesal, indicar de manera precisa
la causal legal en la que fundamenta su pedimento, explicando las razones de
hecho y de derecho por las cuales considera que dicha causal se ha tipificado
en el caso concreto, acompañando o pidiendo las pruebas que estime
pertinentes y procedentes para acreditar la ocurrencia del supuesto fáctico
consagrado en la ley. En este sentido ha dicho la Corte que “No es suficiente,
por ende, con la simple manifestación de inconformidad o lo mera enunciación
de la razón propuesta para tener por cumplido el presupuesto de
especificidad. Con tal fin debe señalarse cuál es el motivo concreto, que debe
ir acompañado de una exposición razonada de los hechos en que se
fundamenta, de tal manera que encajen dentro del mismo, sin que exista la
posibilidad de que se invoquen por esta vía simples discrepancias con las
decisiones que se tomen al interior del debate, bajo una apariencia que no le
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

corresponde.”11

Así, lo primero que debe hacer el litigante cuando solicita nulidad de lo


actuado es invocar una causal legal y, correlativamente, lo primero que debe
revisar el juez es que, en efecto, la petición esté sustentada en una de las
causales previstas taxativamente en la Ley.

d.- El juez debe rechazar de plano la petición de nulidad que se edifique en


causales distintas de las señaladas en la Ley (art. 135 CGP), lo cual implica
que la petición de nulidad invocada sin apoyo en causal legal ni siquiera
debe ser estudiada, por lo que la misma deberá ser denegada sin mayores
consideraciones al respecto. Obsérvese que nuestro ordenamiento es tan
estricto en asegurar la aplicación de la regla de la taxatividad, que cuando
ella es violada mediante la alegación de un motivo distinto de los señalados
por el legislador, ordena al juez su rechazo de plano.

Debemos anotar que muchos son los enemigos del parámetro que ocupa
nuestra atención, quienes consideran que no puede el legislador tener la
suficiencia para elaborar una lista de los vicios generadores de nulidad,
corriéndose el riesgo de que se queden por fuera de dicho listado
irregularidades que igualmente puedan generar transgresión al derecho de
defensa, por lo que en esos casos debe aplicarse de manera directa la
Constitución Política, y así no se esté en presencia de una causal legal de
nulidad, invalidar la actuación. Expresado de otra manera, hay qiuenes
consideran que la taxatividad restringe la vigencia del derecho al debido
proceso, pues, en su sentir, no es posible que el legislador tenga la
suficiencia para poder condensar en un listado taxativo todos los vicios de
procedimiento que violan el derecho de defensa, por lo que lo que
corresponde es que en cada caso sea el juez quien decida si se ha producido
o no una violación del derecho al debido proceso y, por ende, si hay lugar o
no a declarar la nulidad de lo actuado.

Lo anterior básicamente fue el fundamento de la acusación de


inconstitucionalidad de la locución “solamente” contenida en el entonces
vigente artículo 140 CPC, la cual igualmente aparece incorporada en el
artículo 133 CGP. La Corte Constitucional, acertadamente, declaró la
exequibilidad de la citada expresión en la sentencia C-491 del 2 de
noviembre de 1995, por considerar que en nada se opone a la Carta Política
que el legislador sea el encargado de indicar las causales de nulidad de una
manera razonable, lógica, proporcionada y en atención a los parámetros
establecidos en el artículo 29 superior. Es de destacar que la Corte consideró

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 15 de mayo de 2014, exp. 11001-02-

03-000-2013-01370-00
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en dicha sentencia (consideraciones hoy plenamente aplicables frente al


nuevo estatuto procesal) que los actos procesales, en principio, están
llamados a surtir los efectos previstos en la ley y sólo de manera excepcional
y por los motivos taxativamente previstos en el ordenamiento pueden ser
declarados ineficaces, pues “De este modo se evita la proliferación de
incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la
tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual
realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas”.

No obstante la claridad que ofreció el anterior pronunciamiento, la norma


(art. 140 CPC) volvió a ser objeto de ataque mediante una nueva demanda
de inconstitucionalidad, cuya prosperidad fue denegada por la Corte en la
sentencia C-217 del 16 de mayo de 1996 porque en su sentir “es
precisamente el legislador el llamado a definir los hechos y circunstancias
que dan lugar a las nulidades y también el encargado de estatuir lo relativo
a las posibilidades de saneamiento o convalidación de actos o etapas
procesales, la manera y términos en que pueden obtenerse”. Por resultar
evidente y desprenderse con nitidez del texto del artículo 29 superior, en
ambas providencias la Corte señaló que a las causales de nulidad
establecidas en el estatuto procesal civil debe añadirse la prevista en el
último inciso del citado precepto, es decir, la nulidad de la prueba
ilícitamente obtenida.

Como se dijo, las consideraciones vertidas en las anteriores decisiones de la


Corte Constitucional fueron efectuadas respecto del anterior estatuto
procesal civil, pero hoy conservan plena vigencia y actualidad, toda vez que
el nuevo Código General del Proceso igualmente consagró la regla de la
taxatividad. 12

Así las cosas, en virtud de la taxatividad, únicamente existirá nulidad en


aquellos casos en que el ordenamiento así lo determine de manera expresa
y concreta; las demás irregularidades no enlistadas en el artículo 133 CGP
y en las demás normas especiales, como bien lo enseña el parágrafo de la
primera norma mencionada, se tendrán por subsanadas, si no se impugnan
oportunamente por medio de los instrumentos establecidos con tal fin en

12 En épocas más recientes, ha dicho la Corte que “hora bien, la garantía del respeto de las formas

propias de cada juicio no podría determinar que cualquier irregularidad procesal conduzca
necesariamente a la nulidad de lo actuado, lo que contrariaría el carácter instrumental de las formas
procesales, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el deber de dar prevalencia al derecho
sustancial sobre el procesal (artículo 228 de la Constitución Política). Este deber de prevalencia
sustancial, acompañado del derecho al juez natural, son instrumentos del derecho fundamental de
acceso a la justicia. Es entonces al legislador a quien le compete, en desarrollo del artículo 29 de la
Constitución Política, determinar “las formas propias de cada juicio” y, en desarrollo de esta función,
determinar las irregularidades que generan nulidad para garantizar la vigencia de las garantías del
debido proceso.”: Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2016.
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nuestro ordenamiento.13

3.2.- Trascendencia

No hay nulidad sin perjuicio, nos enseña la antigua máxima pas de nullité
sans grief. Ello significa que no basta con la existencia de una irregularidad,
sino que es indispensable, para llegar a la nulidad del acto, que el vicio
genere una violación al derecho fundamental al debido proceso, que es lo
que en últimas busca proteger la institución de las nulidades.

La regla en comento es quizá la muestra más significativa que hoy día el


sistema de la nulidad por simple violación a la forma no existe, pues siempre
será necesario que se produzca un menoscabo real de las garantías de los
sujetos protagonistas de la litis. De esta manera, es perfectamente posible
que en el curso de la actuación se presente una anomalía formal que
encuadre dentro de la enumeración taxativa de las causales de nulidad y,
no obstante ello, no se llegue a la invalidación por cuanto a las partes no se
les ha generado transgresión alguna de sus derechos, es decir, la
irregularidad se quedaría en una simple deficiencia formal sin ningún tipo
de trascendencia14.

Junto con el de taxatividad, el parámetro o regla de la trascendencia juega,


entonces, un papel basilar en nuestro sistema de nulidades. Se insiste en
que no puede haber nulidad sin que exista una real vulneración al derecho
fundamental al debido proceso, es decir, la nulidad de la actuación se
produce cuando el defecto procedimental ha generado un agravio
consistente en la violación del aludido derecho fundamental. Para llegar a
la nulidad, no basta con que se estructure una irregularidad formal
enlistada como motivo de nulidad en la ley, sino que, además, es
indispensable que dicho defecto procedimental vulnere el derecho al debido
proceso. De esta manera se demuestra que nuestro sistema de nulidades no
fue edificado sobre el culto caprichoso a la forma o al simple rito, sino como
verdadero mecanismo de protección al derecho de defensa. Esto implica que
es posible que pese a que en un proceso se incurra en una irregularidad
sancionada con nulidad, el juez se abstenga de decretarla cuando advierta

13 “La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta en dos dimensiones: En primer
lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser
restrictiva. En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales
expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del
proceso.”: Corte Constutucional, sentencia T-125 de 2010.
14 Enseña Daniel Suárez Hernández que “Cuando los derechos de las partes han sido garantizados

dentro del debate, no se justifica decretar la nulidad, a pesar de la existencia de la irregularidad,


porque en tal caso ésta se torna vana o inocua y, por consiguiente, ningún beneficio se estaría
tributando a la pronta administración de justicia que a gritos reclama la sociedad entera”: “Reformas
introducidas al régimen de nulidades procesales por el Decreto 2282 de 1989”, Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, vol. ii, n.º 10 y 11, 1991, p. 16.
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que la misma no ha generado violación alguna del derecho al debido proceso,


es decir, cuando se trata de una irregularidad superficial o insignificante
que no ha causado lesión alguna a las garantías procesales.

Por ello, es meneter insistir en que quien alegue una nulidad no solamente
debe limitarse a indicar cuál es la causal que invoca y las razones por las
que dicha causal se ha configurado, sino que igualmente debe demostrar
que dicha irregularidad ha trascendido negativamente de cara al derecho al
debido proceso. Debe el litigante, entonces, indicarle al juez por qué el vicio
procedimental le ha violado el derecho de defensa y la necesidad de que sea
corregido a fin de asegurar su adecuada protección. En palabras de la Corte,
“(…) no a cualquier yerro puede conferírsele entidad suficiente para dar al
traste con la actuación procesal, sino a aquellos que afecten radicalmente
el derecho fundamental de contradicción (…)”.15

Muestra del papel importante que juega esta regla o parámetro en nuestro
sistema de nulidades es la previsión contenida en el numeral 4 del artículo
136 CGP, norma que establece que la nulidad se considerará saneada
“Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó
el derecho de defensa”.

Esta norma proviene del Código de 1970 y en su momento se consideró de


avanzada en el derecho procesal iberoamericano porque resalta,
indudablemente, el íntimo vínculo entre las nulidades y la protección del
derecho fundamental al debido proceso; a partir de esta norma se puede
señalar que en el derecho procesal civil Colombiano las nulidades procesales
son una institución que tiene una relación directa con la protección del
derecho fundamental al debido proceso y que no tienen como finalidad
proteger o darle importancia a las formas por el simple culto a la liturgia.

Es frecuente encontrar litigantes que aún en esta época piensan que las
nulidades operan por la inobservancia de las reglas de procedimiento y que,
por ende, cualquier incorrección en el trámite debe traer como consecuencia
la invalidez de lo actuado, pese a que la parte que se dice afectada ha
contado con todas las oportunidades de defensa; peticiones de nulidad de
este linaje abundan y, desde luego, son denegadas por la ausencia de
violación al derecho al debido proceso.

15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC788-2018 del 22 de marzo de

2018, exp. 11001-02-03-000-2012-02174-00 . En otra decisión dijo la Corte que “La nulidad surge
como uno de los principales mecanismos que procura la salvaguarda de las formas propias del juicio,
siempre que afecten de modo importante la eficiencia del mismo, por estar concebida excepcionalmente
para aquellos casos en que el vicio no pueda corregirse de otra manera por no alcanzar el acto su
finalidad”.: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC15413-2014 del 11 de
noviembre de 2014, exp. 11001 31 03 012 2005 00410 01.
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

De manera que es necesario conjugar los parámetros de especificidad y


trascendencia, los cuales, valga decirlo, son los de mayor importancia
actualmente en materia de nulidades procesales y permiten lograr un
adecuado equilibrio, llegando a la invalidez del acto cuando el vicio sea de
aquellos enlistados por el legislador y, además, haya causado un perjuicio
a las partes. Hoy por hoy, las irregularidades inofensivas e intrascendentes
no conducen a la nulidad, toda vez que tal institución no está concebida
como monumento al formalismo, sino como mecanismo de defensa del
debido proceso.

3.3.- Protección o salvación del acto

En aras de la seguridad jurídica y de la economía procesal, se aboga por que


a la invalidación del acto se llegue únicamente cuando la violación al debido
proceso se ha consumado y aquella es la única manera de salvaguardar la
vigencia de tal derecho.

La nulidad es un “remedio extremo” y constituye la máxima sanción en


materia de ineficacia de los actos procesales, por lo cual, antes de arribar al
aniquilamiento de éstos, se debe propender por encontrar el camino para su
salvación, de forma que cuando se declare la nulidad es porque no exista
otra vía para proteger el derecho fundamental al debido proceso.

Al igual que el Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso


propende por la validez y firmeza de las actuaciones procesales, de tal suerte
que considera la nulidad como una sanción a la cual debe llegarse
solamente cuando no exista otro instrumento o mecanismo procesal que
permita proteger el derecho fundamental al debido proceso. La nulidad es,
entonces, mecanismo de aplicación residual que sólo debe operar cuando
exista una verdadera vulneración de garantías procesales que no se pueda
corregir o subsanar por otra vía.

Nuestro ordenamiento procesal, en desarrollo del parámetro de protección,


cuando se presenta un defecto de carácter formal, establece unos pasos
previos que conducen a soluciones diversas a la nulidad, siendo ésta el
remedio final. Bien podría afirmarse, entonces, que en la actualidad, a
diferencia de lo que ocurría en tiempos pasados, en donde se declaraban
nulidades con gran frecuencia, se busca salvar el acto procesal antes de
llegar al campo de la nulidad.

Desde esta perspectiva, nuestra legislación ha consagrado diversos


mecanismos o instrumentos para corregir irregularidades procedimentales
que virtualmente puedan desembocar en nulidades procesales.

Entre ellos tenemos:


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a.- La inadmisión y el rechazo de demanda (art. 90 CGP). Algunas causales


o motivos de inadmisión tienen como propósito, entre otros, precaver
nulidades, como ocurre, por ejemplo, cuando no se acompaña el poder como
anexo obligatorio, evento el cual la inadmisión en últimas estaría
precaviendo una futura nulidad por indebida representación.

b.- Las excepciones previas (art. 100 CGP), como mecanismos diseñados
para subsanar irregularidades procesales. Varios de los motivos de
excepción previa son, a su vez, causales de excepción previa, precisamente
porque uno de los propósitos de aquella institución es la de precaver futuras
nulidades.

c.- El control de legalidad en la audiencia inicial (art. 372 num.8° CGP) y al


finalizar cada etapa procesal (art. 132 CGP), instrumento que permite
subsanar irregularidades cometidas en las etapas procesales
correspondientes, poner en conocimiento la existencia de nulidades
procesales o declararlas, cuando sea el caso y cierra la puerta para que en
las fases subsiguientes del proceso se aleguen nulidades por hechos
ocurridos antes de surtirse el control de legalidad.

Como se observa, la institución de las nulidades no es el único instrumento


que permite reparar la violación al debido proceso, habida cuenta de que el
ordenamiento le permite al juez y a las partes mantener un estricto control
sobre la actuación procesal. Desde los inicios del proceso el juez ejerce una
labor de saneamiento, que continúa en cabeza suya y de las partes a lo largo
de la actuación, de suerte que a la nulidad se llega cuando a través de esos
otros instrumentos no ha sido posible salvaguardar el derecho de defensa.

Por ello, quien solicita una declaración de nulidad debe indicar en su


petición las razones por las cuales la nulidad, en ese caso específico, es el
único mecanismo idóneo y efectivo para corregir y subsanar las
irregularidades de forma que han generado la violación al debido proceso.
Desde luego, si el juez encuentra que puede corregir el vicio y asegurar la
protección del derecho de defensa mediante un camino diferente al de la
nulidad, lo preferirá en lugar de la invalidación, pues precisamente la regla
que impera en esta materia es que debe preferirse la firmeza de las
actuaciones y no su ineficacia, a menos que sea estrictamente necesario
para salvaguardar el derecho al debido proceso.

Corolario de lo anterior, puede decirse que los actos procesales se presumen


ajustados al ordenamiento y surten plenos efectos mientras no se produzca
la declaración judicial de invalidación, lo cual persigue que la actuación se
edifique sobre bases sólidas que se reputen capaces de lograr los efectos
previstos en las normas correspondientes, brindando estabilidad y
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seguridad al desenvolvimiento del proceso, en la medida que únicamente


con una declaración expresa de nulidad se pueden restar los efectos
obtenidos, declaración que, según lo acabamos de mencionar, constituye la
última solución a la irregularidad contenida en el acto.

Así mismo, vale la pena indicar que la regla de la protección se proyecta


también en la absoluta certeza con que debe contar el juzgador para declarar
la nulidad, es decir, la nulidad debe ser el fruto del pleno convencimiento
del juez de que se ha incurrido en una irregularidad trascendente y que la
única forma de proteger el debido proceso vulnerado es anulando la
actuación viciada; nunca podrá el juez declarar la nulidad si lo asaltan
dudas en cuanto a la ocurrencia de la irregularidad.16

En consecuencia, el parámetro de la salvación o protección implica, por un


lado, que la declaración de nulidad se abre paso cuando no existe otro
mecanismo que permita subsanar el vicio y proteger el derecho al debido
proceso; y, por otro, que el juez esté plenamente convencido de que el vicio
ha ocurrido y ha generado transgresión de dicho derecho fundamental.

3.4.- Convalidación y saneamiento

Esta regla guarda coherencia con la anterior, pues en desarrollo de ésta las
normas procesales consagran diversos mecanismos que permiten sanear o
convalidar los vicios constitutivos de nulidad, es decir que, no obstante
incurrir en un motivo de invalidación, ésta se puede evitar mediando una

16 Acerca de esta faceta de la regla de la protección o salvación, ha dicho la Corte: “Nada es más
nocivo que declarar una nulidad procesal, cuando no existe la inequívoca certidumbre de la presencia
real de un vicio que, por sus connotaciones, impide definitiva e irremediablemente que la litis siga su
curso, con las secuelas negativas que ello acarrea. Actitudes como ésta, taladran el oficio judicial y
comprometen la eticidad del director del proceso, a la par que oscurecen su laborío, en el que siempre
debe imperar la búsqueda señera de la justicia, en concreto, la efectividad de los derechos, la cual
no puede quedar en letra muerta, por un exacerbado ‘formalismo’, ‘literalismo’ o ‘procesalismo’,
refractarios a los tiempos que corren, signados por el respeto de los derechos ciudadanos, entre ellos,
el aquilatado ‘debido proceso’. Anular por anular, o hacerlo sin un acerado y potísimo fundamento,
es pues una deleznable práctica que, de plano, vulnera los postulados del moderno derecho procesal,
por lo que requiere actuar siempre con mesura y extrema prudencia el juzgador, como quiera que su
rol, por excelencia, es el de administrar justicia, con todo lo loable y noble que ello implica, y no
convertirse en una especie de enterrador de las causas sometidas a su enjuiciamiento. (…) La regla,
pues, es la eficacia y prevalencia del procedimiento; la excepción, en cambio, la posibilidad de su
invalidación. Bien se tiene establecido, de antaño, en general, que “Es preferible que valga y no que
perezca” (Potius valeat quam pereat) y que “La utilidad es la medida del derecho” (Mensura iuris est
utilitas), máximas que rescatando y privilegiando la eficacia antes que la ineficacia –o la existencia
antes que el deceso-, igualmente han sido prohijadas en diversas disciplinas del saber jurídico, entre
ellas, el derecho procesal. No es fortuito, por vía de ejemplificación, que el célebre togado Juliano, en
el marco del sapiente derecho romano clásico, señalare que “Siempre que en las acciones o en las
excepciones hay una oración ambigua, lo más conveniente es aceptar que la cosa de que se trata más
bien sea válida, que no perezca” (Quoties in actionibus aut in exceptionibus ambigua oratio est,
commodissimum est, id accipi, qui res, de qua agitar, magis valeat quam pereat)” Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 2007, Exp. 08001-3103-010-1989-09134-
01.
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conducta activa o pasiva del sujeto afectado con la irregularidad, salvo, claro
está, que el vicio sea de aquellos calificados como insaneables, caso en el
cual, por considerar que aquél atenta de manera directa y frontal contra la
estructura y garantías mínimas, indisponibles e irrenunciables del proceso,
no se permite camino diferente que el de la nulidad.

La regla general es, entonces, que toda anomalía formal que constituya
causal de nulidad no siempre genera la invalidez del acto procesal, toda vez
que se permite su saneamiento y convalidación, siendo la excepción a esta
regla la existencia de nulidades insaneables.

En efecto, como es bien sabido por todos, nuestro ordenamiento procesal ha


estructurado el sistema de invalidación de los actos procesales a partir de
la existencia de nulidades saneables e insaneables. Las primeras son
irregularidades que por su naturaleza admiten saneamiento o
convalidación, es decir, permiten corrección o subsanación, de tal suerte
que solamente generan invalidez si no han podido ser rectificadas o
remediadas mediante los mecanismos consagrados en la ley; las segundas,
constituyen graves irregularidades que afectan notoriamente las más
elementales garantías procesales, el derecho de defensa, la estructura de la
administración de justicia o los elementos cardinales sobre los cuales se
edifica el derecho procesal, por lo cual siempre y en todos los casos, generan
invalidez de la actuación.17

El Código General del Proceso, al igual que las anteriores codificaciones


procesales, mantuvo el esquema existente entre nulidades saneables y
nulidades insaneables, esquema en virtud del cual, según se dijo, no toda
irregularidad procesal constitutiva de motivo de invalidación
necesariamente conlleva una declaratoria de nulidad, habida cuenta que el
vicio puede considerarse corregido o subsanado cuando se presenta alguna
de las circunstancias contempladas en la ley como formas de saneamiento.
Expresado en otras palabras, las nulidades insaneables siempre van a
desembocar en invalidación, mientras que las saneables solamente lo harán
cuando no opere alguno de los mecanismos de saneamiento previstos en la
ley.

Las nulidades insaneables, es decir, aquellas que fatalmente generan la


nulidad y no admiten forma alguna de subsanación, son las siguientes:
17 “Acerca de esta regla, ha dicho la jurisprudencia que ella “(…) exige examinar la conducta del

perjudicado una vez ocurra la irregularidad, pues si la ratifica, ya sea expresa o tácitamente, dicho
proceder conlleva una señal de ausencia de afectación de sus intereses, haciendo nugatoria cualquier
manifestación de nulidad (…). Lo anterior, claro, tiene su excepción cuando el yerro alegado
corresponde a los denominados insaneables, porque su consolidación vulnera la estructura y
garantías procesales mínimas, cuya huella predominante es su indisponibilidad e irrenunciabilidad.
En tal evento, será necesario deshacer la actuación”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia SC3653-2019 del 10 de septiembre de 2019, exp. 11001-31-03-015-2010-00268-01.
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a.- Haber proferido sentencia en los casos de falta de jurisdicción o de falta


de competencia por el factor subjetivo y funcional (arts. 16 y 138 inciso
primero CGP), evento en los que le corresponderá al juez de segunda
intancia o al de casación, según sea el caso, invalidar la sentencia y remitir
el expediente al que se considera es el competente, bien sea al interior de la
jurisdicción ordinaria o en otra de las jurisdicciones constitucionalmente
previstas. La ausencia de los demás factores de competencia (objetivo,
territorial, etc) no genera nulidad ni implica para el juez tener que remitir el
expediente al que se considera competente en razón de su prorrogabilidad,
por lo que el juez podrá seguir conociendo del proceso, a menos, claro está,
que las partes hayan alegado dicha irregularidad en su debido momento,
caso en el cual el juez declarará su falta de competencia y remitirá el
expediente a quien sea el competente.18

b.- La actuación surtida contra providencia ejecutoriada del superior, la que


implica revivir un proceso legalmente concluido y la pretermisión integral de
una de las instancias del proceso (art. 133 num. 2º CGP).

Las demás causales de nulidad son saneables, toda vez que la


insaneabilidad solamente se deriva de lo que expresamente consagre el
legislador con ese propósito, es decir, solo es inasaneable la nulidad que así
sea señalada por la ley.

En el artículo 136 CGP se establecen la formas de saneamiento de las


nulidades procesales. El saneamiento puede darse, en esencia, por las
siguientes razones: En primer lugar, porque el afectado con el vicio actúe en
el proceso sin alegar la nulidad, evento en el cual con su conducta deja ver
que el vicio no le produce una grave lesión de su derecho de defensa, pues

18 La Corte Constitucional, en la sentencia C-537 de 2016, señaló que “Una interpretación sistemática

del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear
nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a
las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista
de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia
del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás
irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la
lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y
dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La
combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera
concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el
párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por
el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad
del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar
válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula. En estos términos, habrá que
concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP
mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en
el artículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y
funcional, es insaneable.
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

de lo contrario, su primera actuación sería precisamente la alegación de la


nulidad; en segundo lugar, porque la nulidad no se alegue dentro de la
oportunidad establecida en la ley, caso en el cual nuevamente el silencio
evidencia que la irregularidad no genera un agravio al derecho de defensa;
en tercer lugar, porque el afectado expresamente solicite la convalidación de
lo actuado, lo cual puede hacerlo hasta antes de que se produzca la
renovación de lo actuado, evento en el que, como se observa, ya no se está
en presencia de una conducta omisiva, sino de una solicitud expresa
proveniente del perjudicado con el vicio procesal, a efectos de que se
continúe con el proceso; y, en cuarto lugar, cuando a pesar de la existencia
de la irregularidad procesal, el acto procesal viciado cumplió su finalidad y
no se lesionó el derecho defensa.

Ahora bien, es necesario traer a colación la figura conocida como “control


de legalidad”, pues ella tiene una incidencia directa en el saneamiento de
los vicios procesales.

Dispone el artículo 132 CGP que “Agotada cada etapa del proceso el juez
deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que
configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo
que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes,
sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” Esta
norma ha sido interpretada por algunos equivocadamente en el sentido de
señalar que ella permite sanear incluso aquellas nulidades insaneables que
se han configurado antes de realizar el control de legalidad, esto es, que el
referido control que el juez realiza al finalizar cada etapa procesal sirve para
sanear todo tipo de nulidades y cerrar la puerta a cualquier alegación
posterior de ellas, incluyendo a las insaneables. En otras palabras, para
algunos, esta norma impide que después de realizado el control de legalidad
pueda alegarse cualquier tipo de nulidad originada con anterioridad,
inclusive las insaneables. A decir verdad, el control de legalidad solamente
sanea lo saneable y no es jurídicamente posible pensar que exista algún
mecanismo que permita convalidar, subsanar, corregir o reparar lo que por
mandato de la ley es irreparable. Esa es la razón por la cual la misma norma
enseña que el control de legalidad se realiza sin perjuicio de lo previsto para
los recursos de casación y revisión, de suerte que el aludido control es un
mecanismo de saneamiento de las nulidades saneables, pero no de aquellas
que no admiten saneamiento alguno, las cuales, como se dijo, se han
estructurado como tales por considerarse que siempre que se produzcan se
genera una violación al derecho de defensa.

La figura del “control de legalidad” tiene como propósito, entonces, que el


juez, al finalizar cada etapa del proceso, realice un análisis de las
actuaciones formales surtidas en dicha etapa y estudie si existen
irregularidades que ameriten ser corregidas, como sucedería, por ejemplo,
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

con la falta de integración de un litisconsorcio necesario. Si dichas


irregularidades constituyen causales de nulidad insaneables, el juez las
declarará de oficio y si son saneables, las pondrá en conocimiento del
afectado para que éste las alegue o no. Una vez surtido el control de
legalidad, no es posible que con posterioridad se aleguen nulidades basadas
en esas actuaciones que fueron anteriores al control de legalidad, salvo que
se trate de nulidades insaneables.

3.5.- Legitimación

Según este parámetro, la nulidad de los actos procesales puede alegarse por
quien se haya visto afectado con el vicio, lo cual tiene relación directa con la
regla de trascendencia antes estudiada, que nos enseña que no hay nulidad
sin perjuicio. Está legitimado para solicitar la invalidación de la actuación
procesal quien haya sufrido menoscabo en sus derechos y garantías
procesales y, por ende, tenga un interés jurídicamente relevante en que la
actuación irregular quede sin efectos, de manera que el ordenamiento
procesal tutela ese interés del sujeto perjudicado con el vicio, permitiéndole
obtener una declaración de nulidad en beneficio de su derecho al debido
proceso. Por tal razón, quien desee obtener la nulidad tiene la carga de
indicar el interés que le asiste para ello, es decir, le corresponde señalar en
qué consiste el perjuicio causado por la irregularidad y el beneficio a obtener
si se le resta efectos a los actos viciados, que no puede ser otro que
restablecer el mencionado derecho fundamental.

Solamente el perjudicado por una nulidad puede solicitar su declaración, de


tal suerte que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, nadie puede resultar beneficiado con
declaraciones de nulidad por vicios formales que afectan a otros sujetos
procesales. El agraviado con la actuación irregular es quien puede pedir su
invalidación y es precisamente la violación al derecho al debido proceso el
perjuicio cuya reparación se busca con la declaración de nulidad.19
19 La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha pregonado en

varias oportunidades la vigencia de dicho criterio orientador en materia de nulidades. Así, en


sentencia del 27 de agosto de 1997 dijo: “por virtud del mismo es que los hechos constitutivos de
vicios del proceso se encuentran consagrados con el fin de proteger únicamente a la parte o persona
cuyo derecho le fue cercenado o conculcado por causa de la presencia de uno de tales defectos
procesales; de allí que cualquier sujeto del proceso, y menos quien no haya sido parte dentro de él,
no pueda acaparar en procura de obtener un beneficio propio la existencia de supuestas
incorrecciones o deficiencias de orden procesal que, aun de haber sucedido, le son ajenas”: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Sentencia del 27 de agosto de 1997, exp. 6517. En sentencia del 1º de
septiembre de 2005, aunquue referido al Código de Procedimiento Civil, pero con consideraciones
perfectamente aplicables hoy en día, dijo la Corte que “Postulado general que ratifica, respecto del
motivo de nulidad que funda el cargo, el artículo 143 - 3 del Código de Procedimiento Civil, cuando
estatuye que la nulidad por falta de citación de quien ha debido ser convocado como parte en el
juicio, "sólo" puede ser alegada por "la persona afectada", esto es, por quien debiendo ser citado al
proceso en la apuntada calidad, no fue llamado al mismo, porque al fin y al cabo es él quien está en
capacidad de medir el impacto que en el ejercicio de sus derechos tuvo el desvío de las formas del
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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Desde este punto de vista enseña el artículo 135 CGP que quien alega una
nulidad “deberá tener legitimación para proponerla”, lo cual implica que en
la petición de nulidad el interesado tiene la carga procesal de alegar y
demostrar que ha sido agraviado con el vicio procesal, esto es, que ha sufrido
un perjuicio como consecuencia de la irregularidad, perjuicio que, como se
expuso, no puede ser otro que la violación al derecho fundamental al debido
proceso.

Igualmente, como muestra de la regla de la legitimación se tiene que:

a.- El juez debe rechazar de plano la nulidad alegada por quien carezca de
legitimación (art. 135 CGP).

b.- No puede alegar la nulidad quien ha dado lugar al hecho que la origina,
lo cual es el desarrollo procesal del precepto nemo auditur propriam
turpitudine allegans, que le impide a quien ha producido la irregularidad
aprovecharse para obtener ganancia de su propia torpeza, malicia o
negligencia (art. 135 CGP)20.

c.- La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o


emplazamiento sólo podrá ser alegada por la persona afectada y cuando
aquella sea declarada, solamente beneficiará a quien la haya invocado (arts.
134 y 135 CGP).

De otra parte, el artículo 137 CGP, bajo el título de “advertencia de la


nulidad”, señala cuál ha de ser la conducta del juez frente a las nulidades
saneables. Dispone la norma que “En cualquier estado del proceso el juez
ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no
hayan sido saneadas”, lo cual ratifica que el único legitimado para alegar
las nulidades saneables es el perjudicado con la irregularidad.

Si la nulidad que el juez advierte es la motivada por indebida representación


y falta de notificación, dispone la norma que el auto que pone en
conocimiento la ocurrencia de dichas irregularidades se le notificará al
afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículo
291 y 292 CGP (notificación personal y, en subsidio, por aviso). En efecto,

juicio y reclamar, de considerarlo necesario, la adopción de la medidas necesarias para


restablecerlos”: exp. 54001311000119920056101.
20 “(…) Las causales de nulidad aludidas no pueden invocarse por quien haya dado lugar a los hechos

que estructuran su ocurrencia, ni por aquel interesado que presención impasible la desviación del
trámite, porque en virtud de los principios de lealtad y probidad procesal, se excluye que quien ha
provocado el hecho sancionado con la invalidez, pueda beneficiarse de su propia culpa, pues en este
caso el reclamo por la sanidad del proceso no es más que una impostura o una estrategia procesal
inaceptable”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de febrero de 2008,
Exp. 19001311000120010046001
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señala la disposición que “si dentro de los tres (3) días siguientes al de la
notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el
proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.”

A diferencia de lo que establece el artículo 145 CPC, la nueva norma no


dispone que el juez tiene la obligación de decretar de oficio las nulidades
insaneables que advierta. Ello no significa que en el nuevo estatuto el juez
haya perdido la posibilidad de decretar oficiosamente las nulidades
procesales de carácter insaneable, toda vez que en este evento la
legitimación también se extiende al juez. Expresado en otras palabras,
tratándose de nulidades insaneables, estás pueden ser declaradas de oficio
o por petición de parte, mientras que las saneables solamente se podrán
decretar por solicitud de la parte afectada, que es la única que tiene interés
en que ella sea declarada.

El tema es, entonces, bastante simple: Cuando el juez advierta una nulidad
insaneable la debe declarar incluso sin que medie alegación de parte; si la
nulidad que el juez encuentra configurada es una que ostente el carácter de
saneable, no la podrá declarar, ya que en este caso sin petición de la parte
afectada ello resulta imposible, por lo cual, debe ponerla en conocimiento
de ésta por el término de tres (3) días, durante los cuales puede ocurrir que
el afectado la alegue, caso en el cual deberá el juez declararla, pero también
puede suceder que el perjudicado guarde silencio o expresamente
manifieste convalidar lo irregularmente actuado, caso en el cual el proceso
seguirá su curso.

No obstante lo anterior, siempre se han ando voces de quienes quieren hacer


extensiva legitimación a los que no hayan sufrido menoscabo alguno con el
vicio, con el argumento de que todo sujeto que interviene en el proceso tiene
derecho a procurar el saneamiento del mismo. Más adelante se tendrá la
oportunidad de analizar cómo en algunos casos en los que al demandado se
le viola su derecho de defensa, por ejemplo, por defectos en la notificación
del auto admisorio de la demanda, se predica que puede el demandante
solicitar la nulidad de lo actuado, no porque éste sea el afectado, sino porque
tiene interés en que la relación procesal no sufra tropiezo alguno en su
desenvolvimiento y se constituya en debida forma, lo cual definitivamente
redunda en su beneficio. Esta tendencia, sin embargo, ha sido aceptada de
manera muy excepcional en la doctrina pero no en la jurisprudencia, por lo
que la regla general sigue siendo que el afectado sea el legitimado para
perseguir la declaración de nulidad.21

21 En sentencia del 15 de septiembre de 2005 (Exp. 1997-19078-01), en un caso en donde el

demandado alegó en casación una nulidad que afectaba al demandante, consistente en que después
de fallecido éste no se convocó al proceso a sus herederos, dijo la Corte:“Repetido ha sido el criterio
jurisprudencial que señala cómo el problema de las nulidades procesales consagradas en la
legislación es, por regla general, asunto que, en últimas, sólo concierne a la parte perjudicada con la
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Como conclusión inicial puede decirse, entonces, que el parámetro de


legitimación enseña que las nulidades procesales pueden ser alegadas por
la parte perjudicada con el vicio, salvo que ésta haya sido quien engendró el
hecho constitutivo de la causal.22

3.6.- Preclusión

En virtud de esta regla o parámetro las nulidades deben alegarse de manera


oportuna so pena de que opere el saneamiento de las mismas, claro está, si
ostentan el carácter de saneables. Pero respecto de las insaneables también
opera la regla en comento, habida cuenta que para ellas también aplica de
modo preclusivo la oportunidad de alegarlas, como lo serían, por ejemplo,
los recursos extraordinarios de casación y revisión con las limitaciones y
restriucciones propias de estos medios de impugnación.

En consecuencia, tanto el actual como el nuevo sistema le impide a los


litigantes sacar provecho de la alegación tardía de nulidades. Si la
preclusión es un principio general del derecho procesal, es apenas elemental
que irradie la institución de las nulidades y, por ende, ellas deban alegarse
en las precisas oportunidades previstas en la Ley.

Es por ello que, por ejemplo, el artículo 134 CGP establece que “Las
nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se
dicte sentencia o con posterioridad a ésta si ocurrieren en ella.” Igualmente
el inciso segundo de la disposición nos enseña que “La nulidad por indebida
representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la

actuación defectuosa, la cual por ello tiene en sus manos la posibilidad, ya de alegar el vicio con
miras a que se reponga ese proceder, ya de refrendar expresa o tácitamente lo actuado, en el último
evento, por ejemplo, porque no pare mientes en la irregularidad y en consecuencia no reclame
oportunamente. (…) Ahora, de la aplicación de lo anterior al asunto surge con toda evidencia que el
recurrente, muy a pesar de sus razones, enderezadas a demostrar que puede como demandado
propender por la nulidad que afecta a la parte actora, carece de interés para hacerlo; básicamente
por cuanto, si, como es cierto, los curadores conjuntos del actor fueron a la vez su cónyuge y uno de
sus herederos, calidad a que aluden los pronunciamientos de primera y segunda instancia en que se
decretó la interdicción y les fue encomendada esa curaduría (fols. 210 y siguientes del cuaderno 1),
y fueron ellos quienes incoaron la demanda, ningún agravio puede entonces sobrevenir al extremo
activo del litigio con causa en la falta de citación denunciada en el cargo; pues es menester insistir
en que, en tanto el vicio procesal no cause agravio a la parte, ésta no está asistida de interés para
impetrar la nulidad. Ocurre lo que con los recursos: sin menoscabo no hay interés para formularlos.
Y, menos aún, puede hacerlo a su nombre la contraparte en el proceso”.
22 Así, por ejemplo, en un caso en donde el demandante alegó en casación la nulidad por falta de

notificación de algunos llamados a intervenir como demandados, la Corte, luego de recordar la vigencia
de la regla de la trascendencia en esta materia, dijo que “Aplicada la precedente regla al sub lite, se
detecta, con total claridad, la falta de interés de la recurrente en casación, señora (…), para proponer la
nulidad examinada, pues siendo su fundamento la falta de vinculación al proceso, como demandadas
en la reconvención, de las señoras (…), es patente que solamente estas últimas estaban facultadas para
reclamar por la ocurrencia del referido vicio.”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia SC3379-2019 del 23 de agosto de 2019, exp. 05266-31-03-000-2011-00370-01.
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originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también


alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la
sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la
parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en
el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante
con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los
acreedores o por cualquier otra causa legal”, normas que -además de otras
contenidas en el estatuto procesal- de manera clara establecen
oportunidades para solicitar la nulidad.

En este orden de ideas, a manera de síntesis, podría señalarse en cuanto la


oportunidad para solicitar nulidades:

a.- La regla general es que ellas deben alegarse durante el curso de las
instancias en las que se ha presentado la respectiva irregularidad;

b.- Pueden ser alegadas luego de proferida la sentencia, cuando la nulidad


ha tenido su origen en ella, a través de los recursos previstos en la Ley;

c.- Durante la etapa de ejecución de la sentencia, es decir, en la diligencia


de entrega o en el proceso ejecutivo a continuación, pueden alegarse las
nulidades por indebida notificación, representación o falta de
emplazamiento;

d.- Dichas causales de nulidad -indebida representación, notificación o


emplazamiento- pueden hacerse valer en los procesos ejecutivos mientras
no se hayan terminado por pago total o por otra causa legal;

e.- A través de los recursos de casación y revisión23 pueden alegarse


nulidades, con las limitaciones propias de tales medios de impugnación;

23 “Pues bien, cuando la alegada en la demanda de revisión es la causal séptima, a las dos

premisas mencionadas en precedencia, esto es, la atinente a la carga de esgrimir ante el


juez ordinario los medios de defensa judicial de los que disponga el afectado; y la consistente
en que el trámite del recurso de revisión no impide el cumplimiento del fallo enjuiciado, se
suma una tercera que es preciso tener presente cuando de procesos ejecutivos o que se
encuentren en fase de ejecución se trata: es imperioso que el proceso se encuentre
terminado (…) Por manera que atendidos los estrictos lineamientos de las nulidades
procesales, y toda vez que ‘a los medios extraordinarios no se debiera acudir sin agotar los
cauces ordinarios’ (CSJ SC, 13 Dic. 2002, Rad. 0004-00), es fácil concluir que quien se
considera afectado por una nulidad originada en «indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento» respecto de un proceso que se encuentra en fase de ejecución,
carece de la opción de escoger entre ventilar su reproche ante el juez de la ejecución, de un
lado, o proponer el recurso de revisión, del otro: tiene la carga de solicitar la declaratoria de
nulidad ante el juez que tramita el ejecutivo (…): Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, auto AC4712-2014 del 14 de agosto de 2014, exp. 11001-0203-000-2012-
02174-00.
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

f.- La nulidad por haberse adelantado el proceso encontrándose


interrumpido o suspendido, debe proponerse, a más tardar, dentro de los
cinco (5) días siguientes al momento en que cesó la causa;

g.- La nulidad en la comisión por exceso en las facultades del comisionado,


debe alegarse, a más tardar, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la
notificación de la providencia mediante la cual el comitente ordene
incorporar al expediente el despacho comisorio y cuando de falta de
competencia territorial del comisionado se trata, la nulidad debe alegarse a
más tardar al inicio de la respectiva diligencia, a menos que, como lo señaló
la Corte Constitucional en la sentencia C- 561 de 2004, el afectado se
encuentre en imposibilidad de alegarla, caso en el cual podrá hacerlo dentro
de la misma oportunidad contemplada para los demás excesos en la
comisión.

h.- La nulidad por irregularidades formales en el remate deben alegarse


antes de la adjudicación.

Así las cosas, las nulidades procesales deben alegarse dentro de los precisos
términos y oportunidades contempladas en la ley, so pena de operar el
saneamiento de las mismas (si son saneables) o la preclusión para su
formulación (sin son insaneables), con lo que se busca que el proceso no
sufra tropiezos y las partes no obtengan provecho de la alegación tardía de
las nulidades24.

24 Son múltiples los pronunciamientos de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de

Justicia en los que se ha enfatizado en la necesidad de alegar de manera oportuna la existencia de


nulidades procesales, pues de lo contrario entra a operar su saneamiento o convalidación. Así, en
sentencia del 23 de abril de 1998, dijo la Corte, acudiendo a la doctrina contenida de un fallo del 11
de marzo de 1991 de la misma corporación: “Es apenas obvio, ha dicho la Corte, que sólo la parte
afectada puede saber y conocer el perjuicio recibido, y de una u otra manera lo revelará con su
actitud; mas hácese patente que si su interés está dado en aducir la nulidad, es de suponer que lo
hará tan pronto como la conozca, como que hacerlo después significa que, a la sazón, el acto procesal,
si bien viciado, no le representó agravio alguno; amén de que reservarse esa arma para esgrimirla
sólo en caso de necesidad y según lo aconseje el vaivén de las circunstancias es abiertamente desleal.
De suerte que subestimar la primera ocasión que se ofrece para discutir la nulidad conlleva el sello
de la refrendación o convalidación. Y viene bien puntualizar que se desdeña esa oportunidad cuando
se actúa en el proceso sin alegarla, que [sic] cuando a sabiendas del proceso se abstiene la parte de
concurrir al mismo. De no ser así, se llegaría a la iniquidad traducida en que mientras a la parte que
afronta el proceso se le niega luego la posibilidad de aducir tardíamente la nulidad, se le reserve en
cambio a quien rebeldemente se ubica al margen de él pero que corre paralelo a su marcha para
asestarle el golpe de gracia cuando mejor le convenga. Sería, en trasunto, estimular la contumacia y
castigar la entereza. No queda, pues, al arbitrio del afectado especular sobre la oportunidad que le
sea más beneficiosa para alegar la nulidad, sino que, por el contrario, la lealtad que de él se exige en
el proceso lo constriñe a aducirla en la primera ocasión que se le brinde o tan pronto se entere de
ella, a riesgo de sanearla por no hacerlo”: Exp. 4544. En otra decisión posterior dijo la Corte que “…si
el vicio de que se trata se correlaciona con el interés particular de la parte agraviada, el legislador
entiende que ésta, en palabras de la Corte, al no invocar la nulidad procesal en la oportunidad
correspondiente, “acepta los efectos nocivos de la irregularidad”. En otras palabras, en ese evento, el
proceso quedaría depurado y no habría obstáculo para proseguir su trámite ni para proferir las
respectivas sentencias de instancia (…).Desde luego que las nulidades procesales no pueden ser
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

En consonancia con lo anterior, las normas procesales establecen que la no


alegación oportuna de las nulidades conlleva su saneamiento y, como
elemental resultado, impide que el afectado pueda solicitar la invalidación
de la actuación, a lo cual habrá de adicionarse, que precluye igualmente la
oportunidad de alegar nulidad a quien, teniendo conocimiento de la
existencia de un proceso en su contra, decide no concurrir de manera
inmediata al mismo y alegar las irregularidades formales que se hayan
producido y le puedan resultar perjudiciales sino que, para hacerlo, a la
zaga espera el momento más beneficioso para él. Se exige entonces suma
diligencia y la adopción de una conducta ajustada al deber genérico de obrar
de buena fe para alegar las nulidades, pues de lo contrario el acto viciado
recobrará validez.

4.- Causales de nulidad

Las causales de nulidad de la actuación procesal previstas en el Código


General del Proceso se estructuran a partir de la experiencia vivida en
vigencia del anterior Código de Procedimiento Civil. Las causales que hoy
existen en nuestro actual Código General del Proceso son el resultado de el
examen del funcionamiento de las causales de nulidad en el anterior
estatuto procesal y de la necesidad de contar con un catálogo de motivos de
invalidez que se acompasara con un proceso diseñado para ser desarrollado
fundamentalmente a través de la oralidad y mediante audiencias.

En consecuencia, hoy día nuestro estatuto procesal vigente, fruto del amplio
desarrollo jurisprudencial, doctrinal y práctico, contiene un amplio listado
de nulidades que recoge las irregularidades formales que por entrañar
violación a las garantías de los justiciables conllevan la invalidación de la
actuación, listado que no solamente tiene en cuenta la estructura del
proceso, sino también los principios que gobiernan las actuaciones
jurisdiccionales y los valores y principios inmersos en la Constitución
Política de 1991.

4.1.- Actuación del juez en el proceso después de declarar la falta de


jurisdicción o de competencia (art. 133 num. 1º CGP).

alegadas en el momento que se quiera, dado que es asunto reglado, en aplicación precisamente de
los principios procesales de eventualidad y preclusión. Por esto, la Corte tiene dicho que si la parte
que se reserva la “nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a
convenir”, es una “actitud con la cual, no sólo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad
y de la buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de
serlo cuando aquél a quien pudo perjudicar, permite que florezca y perdure”. Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de noviembre de 2009, Exp. R-1100102030002007-
00084-01.
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Previo a explicar el funcionamiento de esta causal de nulidad, vale la pena


recordar las diferencias que existen entre la llamada “falta de jurisdicción”
y la denominada “falta de competencia”, pues si bien es cierto que hoy en
día existe claridad entre los dos conceptos tanto a nivel jurispridencial como
doctrinal, todavía se presentan confusiones y no pocos desconocen aún las
diferencias entre tales fenómenos.

De antaño en el derecho procesal constituyen verdades irrefutables desde el


punto de vista conceptual que la jurisdicción es única y que no puede existir
un juez que carezca de ésta. La jurisdicción es definida como la función a
cargo del Estado de resolver las controversias de carácter jurídico que los
coasociados someten a su consideración, cometido que se cumple mediante
la adopción de decisiones que están llamadas a tornarse inmutables y
hacerse efectivas incluso a través del uso legítimo de la fuerza, en las cuales
se aplica al caso concreto la consecuencia jurídica de antemano prevista por
el legislador de manera impersonal, general y abstracta. La jurisdicción es
ante todo una función a cargo del Estado, quien a través de los jueces
resuelve los conflictos jurídicos que se presentan en el conglomerado,
materializando el derecho sustancial y preservando la vigencia del orden
jurídico en busca de la armonía social; función que ejerce el órgano estatal
correspondiente con unos poderes, prerrogativas y facultades, cumpliendo
deberes y obligaciones y, desde luego, sometiéndose a la consecuente
responsabilidad por su defectuosa o anormal ejecución.

La jurisdicción, es entonces, la función a cargo del Estado en virtud de la


cual se resuelven los conflictos jurídicos sometidos a su decisión, mediante
la aplicación al caso concreto de los preceptos generales, impersonales y
abstractos previstos en nuestro ordenamiento.

De lo anterior se desprenden dos conclusiones. La primera, que la


jurisdicción es única, es decir, no existe una “pluralidad de jurisdicciones”,
pues la función que tiene el Estado de resolver las controversias jurídicas
será siempre una sola sin importar qué clase de conflicto se vaya a dirimir25.

25 La Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha señalado que si bien es cierto la

jurisdicción es una sola, existen razones políticas y administrativas que la llevan a organizarse de
manera tal que existan divisiones, sin que ello afecte su unidad. Dice la Corte que “La jurisdicción
en general consiste en la potestad que tiene el Estado para administrar justicia en ejercicio de la
soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y decisión de las diferentes causas (civiles,
criminales, administrativas, etc.) y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello que todos los
jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero circunscrita al ámbito propio de la
competencia que le asigna la ley. Razones de naturaleza política, y la necesidad de asegurar la mayor
eficacia de la administración de justicia por el Estado mediante la distribución del trabajo, justifican
la existencia de jurisdicciones especiales autorizadas por la Constitución, que forman parte de la
rama judicial; pero la diversidad de jurisdicciones especiales no implica rompimiento de la unidad
ontológica de la jurisdicción del Estado. Conforme a lo anterior, la Constitución sólo admite la
existencia de la jurisdicción ordinaria y de jurisdicciones especiales como la contencioso
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

El órgano estatal siempre está llamado a solucionar las divergencias


jurídicas de toda índole y especialidad en virtud de la jurisdicción; trátese
de controversias de carácter patrimonial, familiar, penal, etc., siempre que
el Estado las solucione estará cumpliendo una misma tarea: ejercer la
función jurisdiccional. La segunda, que el juez al resolver las controversias
jurídicas sometidas a su conocimiento y cumplir con la labor jurisdiccional
hace uso del poder que le ha sido entregado por la Constitución, luego
siempre estará investido y dotado de jurisdicción.

Afirmar, entonces, que existe más de una jurisdicción y que un juez puede
carecer de aquella no es apropiado desde el punto de vista conceptual; sin
embargo y como en no pocas ocasiones ocurre, el desarrollo normativo de
ciertos conceptos elaborados por la teoría general del derecho procesal no
es afortunado y, precisamente, la jurisdicción es uno de aquellos casos en
los cuales se encuentra divergencia entre la construcción teórica y el
precepto normativo.

Es así como nuestro ordenamiento, por un lado, parte de la base que existen
varias jurisdicciones y, por otro, que un juez puede carecer de aquella.
Respecto de lo primero, basta revisar los capítulos 2 a 5 del título viii de la
Constitución Política para encontrar que allí se habla de la jurisdicción
ordinaria, contencioso administrativa, constitucional y de las llamadas
jurisdicciones especiales, esto es, la de las comunidades indígenas, la de paz
y la “Jurisdicción Especial para la paz” (creada mediante Acto Legislativo
No. 01 de 2017). En igual sentido, en el numeral 1º del artículo 11 de la Ley
270 de 1996, incluso con la modificación introducida por el artículo 4 de la
Ley 1285 de 2009, se dice que la rama judicial del poder público está
integrada, entre otros, por los órganos que integran las “distintas
jurisdicciones”. Respecto de lo segundo, de la mención a “jueces sin
jurisdicción”, encontramos, entre otras normas, los artículos 16, 100
numeral 1º y 133 numeral 1º, que hacen referencia a la existencia del
fenómeno conocido como “falta de jurisdicción”.

Visto lo anterior, no cabe duda que tanto en la división o clasificación de la


jurisdicción que hace nuestro ordenamiento, como en la referencia a jueces
que no ostentan jurisdicción, las normas están desarrollando un concepto
totalmente distinto: el de la competencia. Obsérvese que cuando las normas
mencionan varias jurisdicciones lo que hacen es indicar la forma como el
Estado se organiza para dar cumplimiento a la función jurisdiccional,
asignando a cada juez los asuntos que está llamado a resolver; es evidente
que se delimita el campo de acción y se distribuye el trabajo de cada juez,

administrativa, la constitucional, la disciplinaria, la de paz, y la de las comunidades indígenas, como


se deduce del título viii de la Constitución” (sentencias C-322 de 2000 y T-357 de 2002).
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

labor que corresponde al concepto de competencia26.

De igual forma, en los casos en que se indica que un juez carece de


jurisdicción, en verdad se está afirmando que éste no tiene dentro de su
ámbito de atribuciones la de resolver una controversia en particular, por lo
que desbordaría sus funciones conociendo un conflicto que de antemano el
legislador le ha adscrito a otro juez. Lo correcto sería no hacer mención a
varias jurisdicciones, sino hablar de competencia por especialidades; y en
lugar de referirse a la falta de jurisdicción, que conceptualmente resulta un
contrasentido, hacerlo únicamente a la falta de competencia, no obstante lo
cual, nuestras normas procesales siguen haciendo mención a la “falta de
jurisdicción” y a la “falta de competencia”.

Así las cosas, hoy en día se tiene entendido que la falta de jurisdicción se
presenta cuando de un proceso está conociendo un juez que corresponde a
una “jurisdicción” diferente, como ocurre, por ejemplo, cuando un juez civil
(que pertenece a la jurisdicción ordinaria) está conociendo de un asunto que
debe ser tramitado por un juez administrativo (que pertenece a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo). En este caso, como se
observa, el asunto trasciende de la jurisdicción ordinaria para ubicarse en
otra de las “jurisdicciones” que ha establecido nuestra Constitución Política
y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.27

26 “Sabido es que ante la imposibilidad de que las autoridades judiciales puedan conocer

indistintamente de toda clase de conflictos, dada su múltiple variedad, el ejercicio de la potestad


jurisdiccional del Estado ha tenido que ser sistematizado por la ley, atribuyéndole a los diferentes
jueces y tribunales el conocimiento de determinados asuntos, toda vez que aun cuando dicha
potestad, en sí misma y en abstracto, es única e idéntica, lo cierto es que no todo órgano investido
de ella puede hacerla actuar indiferentemente respecto de cualquier acto o litigio, ni donde quiera
que fuere. La alta función de administrar justicia que la República ejerce por intermedio del poder
judicial, debe distribuirse, pues, por las leyes de procedimiento que, con tal propósito, fijan las reglas
de competencia atendiendo a razones de interés público o privado, a motivos de economía funcional,
a presunciones de mayor o menor capacidad técnica o aptitud personal para afrontar el proceso, a
necesidades de orden o comodidad de prueba o a criterios de garantía que faciliten la defensa en
juicio, por lo que bien puede decirse que la competencia, apreciada desde su perspectiva objetiva, es
el ámbito legislativamente limitado dentro del cual un juez que tiene jurisdicción, ordinaria o especial,
puede ejercitarla de modo legítimo, mientras que enfocado el mismo concepto desde un punto de
vista subjetivo, de la competencia cabe afirmar que es el poder-deber del juez de hacer uso, frente a
un asunto determinado, de la jurisdicción que le es propia”: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia del 12 de julio de 1995, Exp. 4439. En otra decisión, más reciente, dijo la
Corte que “Por averiguado se tiene, que, en principio, todos los juzgadores tienen el poder de decir el
derecho, pero ello no los habilita para adscribirse el conocimiento de materias por completo
heterogéneas, como las que subyacen en las diversas modalidades de los conflictos, máxime cuando
una situación tal atentaría francamente contra los postulados de la sociedad moderna que propenden
por la división y la especialización del trabajo y, por remate, truncarían la eficiencia, la economía y
la prontitud de la administración de justicia, que de no ser así, de vuelta se vería a antiquísimas
épocas en las que el juez debía saber de toda causa, quizá porque los asuntos debatidos entonces no
tenían el volumen, ni la complejidad que ofrecen los de ahora.”: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC5052-2019 del 26 de noviembre de 2019, exp. 11001 31 03 022 2011
00289 01.
27 “Es también la jurisdicción emanación de la unicidad del Estado -la más importante persona

jurídica de derecho público nacional e internacional- y en consecuencia, aquella es una, indivisible e


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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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La falta de competencia, desde esta perspectiva, se presenta en dos casos:


en primer lugar, cuando un proceso es conocido por un juez que pertenece
a la jurisdicción ordinaria debiendo ser conocido por un juez que aunque
también hace parte de la jurisdicción ordinaria pertenece a otra
especialidad, como ocurriría, por ejemplo, cuando un proceso está siendo
tramitado por un juez civil pero debe ser conocido por un juez laboral o por
un juez de familia; en segundo lugar, se presentaría la falta de competencia
cuando un proceso es conocido por un juez civil debiendo ser adelantado
por otro juez civil, es decir, cuando el asunto no trasciende la especialidad
civil, como sería el caso en que un proceso que conoce el juez civil del
circuito de Cartagena lo debe conocer, en realidad, el juez civil del circuito
de Bogotá.28

En conclusión: (i) Hay falta de jurisdicción cuando un juez perteneciente a


la jurisdicción ordinaria conoce de un asunto que le está atribuido a un juez

inalienable- que apenas halla en la competencia su medida y departamentalización como instrumento


del ejercicio de los poderes y facultades supremas. Ello no queda desvirtuado porque el Constituyente
Nacional, por razones de diseño orgánico en la Carta de 1991, efectúe división en varias jurisdicciones
como medio para solucionar los problemas funcionales de la dispensa de justicia. (…) Por su parte,
como se anteló, la competencia es institución que corresponde a la reglamentación del ejercicio de la
jurisdicción a fin de distribuirla entre los distintos jueces en cada etapa o instancia procesal,
partiendo de consideraciones sobre los sujetos, materia, cuantía y territorio, lo que marca una
ostensible diferencia con la jurisdicción, puesto que aquella es la especie y ésta última el género.De
esta manera, la competencia otorga a cada juez el poder de conocer determinada porción de asuntos,
mientras que la jurisdicción corresponde a todos los funcionarios en conjunto.”: Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1230-2018 del 25 de abril de 2018, rad. 08001-31-03-
003-2006-00251-01.
28 Entre otras decisiones de la Corte Suprema de Justicia en su sala de casación civil, se trae a

colación la del 27 de enero de 2000 (exp. 6177), que, aunque expedida en vigencia del anterior
estatuto, contiene consideraciones hoy aplicables en punto de lo que debe entenderse por “falta de
jurisdicción”, dijo la Corte: “En relación con la falta de jurisdicción como causal de nulidad, es
menester recordar que para efectos del racional ejercicio de la administración de justicia ella, la
jurisdicción, se reparte entre diversas “jurisdicciones”. Planteamiento que la Corte presenta de esta
manera para denotar de entrada que el término “jurisdicción” es empleado acá en dos sentidos ya
que comprende no sólo la función de impartir justicia mediante la aplicación del derecho a un caso
concreto (decir el derecho), lo que implica que la jurisdicción sea, en ese sentido, una, sino también
en ese otro sentido a que atiende la causal 1.ª de nulidad y por el que suele decirse, por ejemplo, que
la jurisdicción que más materias abarca es la común u ordinaria, que se ocupa de las controversias
civiles, comerciales, familiares, laborales, penales y agrarias, al paso que las demás (contencioso
administrativa, constitucional, indígena, etc.) forman cada una compartimentos estancos y distintos
entre sí. Esta clasificación de jurisdicción ordinaria o común y demás jurisdicciones (que antes solían
denominarse jurisdicciones especiales) es además la que se adoptó en la Constitución Política dado
que en su artículo 234 (cap. 2 tít. viii) establece que es la Corte Suprema de Justicia “el máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria”, al paso que en capítulos siguientes de ese título consagra otras
jurisdicciones como la contencioso administrativa, la constitucional y otras más, distintas de las
anteriores, que cobija bajo el epígrafe de “especiales”. De esta concepción se deduce que en el evento
en que la decisión sobre la pretensión segunda incluida en la demanda fuese del resorte de la
“jurisdicción de familia” y no de la civil, la irregularidad que debe predicarse es la de una falta de
competencia del juez civil para resolver sobre ella, mas no de una falta de jurisdicción, asunto que
ha quedado reiterado y definitivamente esclarecido por la Ley 270 de 1996 en sus artículos 11, 12 y
18 principalmente”
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que pertenece a otra de las “jurisdicciones” constitucionalmente


establecidas; (ii) hay falta de competencia cuando un juez que pertenece a
la jurisdicción ordinaria, conoce de un proceso que le fue atribuido a un juez
que igualmente pertenece a la jurisdicción ordinaria.

Hechas las anteriores precisiones, pasamos a explicar la causal de nulidad


prevista en el numeral 1º del artículo 133 CGP, así:

Se configura esta causal de nulidad en aquellos eventos en que pese a


declarar su falta de jurisdicción o de competencia, el juez continúa
conociendo del proceso. Esta irregularidad parte de la base de una grave
equivocación del juez, quien al advertir que carece de jurisdicción o de
competencia, en lugar de remitir el expediente al juez que corresponda, bien
sea a uno de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (falta de
jurisdicción) o a otro de la ordinaria (falta de competencia), decide seguir
con el trámite del proceso.

Como se observa, no solamente se sanciona estar conociendo de un proceso


sin tener la competencia para hacerlo, sino abstenerse de remitir el
expediente al juez competente. Esto significa que solamente habrá nulidad
en el extraño y remoto evento en que un juez se declare incompetente (por
falta de jurisdicción o por falta de competencia) y no obstante ello, continúe
tramitando el proceso. Para la configuración de la causal es necesario que
el juez, mediante providencia, declare que carece de jurisdicción o que
carece de competencia y pese a ello decida continuar con el conocimiento
del proceso como consecuencia de omitir la remisión del expediente al juez
que es el competente.

A diferencia del régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, en


donde la falta de jurisdicción y de competencia, por regla general, originaban
la nulidad del proceso desde la admisión de la demanda, debiendo renovarse
toda la actuación surtida, lo cual significaba una pérdida de tiempo en
contravía del principio de economía procesal, el nuevo estatuto determina
que la incompetencia del juez (por falta de jurisdicción o por falta de
competencia propiamente diha), por regla general, no acarrea la nulidad del
proceso, sino únicamente en aquellos casos en que pese a estar declarada,
se continúa conociendo del mismo. Así las cosas, mientras la causal de la
codificación anterior consistía simple y llanamente en la falta de jurisdicción
o de competencia (como lo señalaban los numerales 1 y 2 del artículo 140
CPC), circunstancia que implicaba la anulación de todo lo actuado por el
juez, la nueva causal de invalidez parte de un supuesto que seguramente en
la práctica no va a ocurrir con mucha frecuencia, consistente, como se ha
dicho, en la grave omisión del juez de remitir el expediente al juez
competente y seguir conociendo del proceso pese a haber declarado su falta
de jurisdicción o de competencia.
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Esta causal, no generará la nulidad de todo el proceso, sino de la actuación


adelantada luego de que el juez declaró la falta de jurisdicción o la faltsa de
competencia y omitió remitir el expediente al competente, es decir, se
declarará solamente la invalidez de lo actuado con posterioridad a la
mencionada declaratoria, puesto que las actuaciones surtidas con
anteriorirdad a ella conservan plena validez.

El artículo 133 num. 1 CGP, que es la norma que consagra esta causal de
nulidad, debe interpretarse en concordancia con lo previsto en los artículos
16, 138 inciso 1° y 139 inciso 2º del mismo estatuto.

El primero de ellos señala que “La jurisdicción y la competencia por los


factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de
oficio o a petición de parte, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia
que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato
al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta
de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por
factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se
reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se
alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá
al juez competente”.

Por su parte, la segunda de las disposiciones mencionadas enseña que


“Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el
factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará validez y el proceso se
enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado
sentencia, ésta se invalidará”.

Y finalmente, el artículo 139 señala que “Siempre que el juez declare su


incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime
competente” y más adelante dispone que “El juez no podrá declarar su
incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio
de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional.”

De la lectura de todas las normas citadas se desprende lo siguiente:

a.- Cuando el juez advierta de oficio o a petición de parte que carece de


jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o funcional, deberá
inmediatamente ordenar que se remita el expediente al juez competente
(bien sea al interior de la llamada jurisdicción ordinaria o en otra
especialidad jurisdiccional) y lo actuado hasta ese momento conservará
plena validez. Si no se ordena la remisión del expediente o éste no es enviado
y se sigue desarollando el proceso, lo actuado con posterioridad será nulo.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Así por ejemplo, si estando un proceso en la audiencia de instrucción y


juzgamiento (art. 373 CGP) el juez civil del circuito ante quien se adelanta
el litigio advierte, de oficio o a petición de parte, que su conocimiento no
corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil sino que el
mismo es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
deberá declarar la falta de jurisdicción y remitir el expediente al juez
competente, que en este caso será el juez administrativo o el tribunal
administrativo, de acuerdo con las reglas de competencia incorporadas en
la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo). Lo actuado hasta el momento de la declaración
de falta de jurisdicción conserva plena validez y el juez que reciba el
expediente, que en nuestro ejemplo es el que pertenece a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, tomará el proceso en el estado en que se
encontraba y seguirá su trámite.

Solamente habrá nulidad si el expediente no se remite al contencioso


administrativo y el juez civil del circuito continúa conociendo del asunto
pese a haber declarado su incompetencia, evento que, como se dijo, será de
rara ocurrencia. Obsérvese que en este ejemplo, cuando el juez advierte que
carece de jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o
funcional, no debe declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso,
como ocurría con la causal contemplada en los numerales 1º y 2º del
artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sino que debe declarar la
falta de jurisdicción o la de competencia por los factores subjetivo o
funcional y remitir el expediente al que considere es el competente, pues de
no hacerlo incurriría en esta causal.

b.- Cuando el juez advierta de oficio o a petición de parte que carece de


jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o funcional, pero ya
hubiese dictado sentencia de primera o de única instancia, solamente se
declarará la nulidad de dicho fallo y de lo actuado a partir de éste, debiendo
remitirse el expediente al juez competente para que renueve la actuación
anulada. En este caso sí hay lugar a nulidad, pero ésta será tan sólo parcial
a partir del fallo de primera o de única instancia, lo cual impide que se
pierda toda la actuación surtida en el proceso, habida cuenta que quedará
vigente la adelantada hasta antes de la sentencia anulada.

Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el juez civil del circuito ante
quien se tramita el proceso dicta sentencia de primera instancia, que es
apelada, y es la sala civil del correspondiente tribunal superior la que
advierte que el proceso debió ser conocido por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, dicha corporación decretará la nulidad de lo
actuado a partir de la sentencia de primer grado, incluyéndola, y ordenará
remitir el expediente al contencioso administrativo para que éste continúe
con el trámite del proceso y renueven de esta manera las actuaciones
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

declaradas nulas. El juez o tribunal de lo contencioso administrativo recibirá


el expediente y procederá, entonces, a dictar sentencia con el lleno de los
requisitos establecidos en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), salvo que considere
que debe decretar pruebas de oficio (art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier
otra medida de saneamiento que considere necesaria, como lo sería, por
ejemplo convocar al proceso al ministerio público o citar a la Agencia de
Defensa Jurídica del Estado en caso de que no se haya realizado la citación.

Lo anterior muestra que la jurisdicción y la competencia subjetiva y


funcional son improrrogables, es decir, que una vez se declaran por el juez
implican necesariamente el envío del proceso al juez que se considera es el
competente para conocerlo, so pena de que se declare la nulidad de lo
actuado a partir de esa omisión. El silencio de las partes, es decir, la no
alegación de la falta de jurisdicción o de competencia subjetiva o funcional
mediante excepción previa, no implica su prorroga, pues deberá el juez
declararla en cualquier estado del proceso y remitir el expediente al
competente, ya que de no hacerlo se incurre en la causal de nulidad en
comento; si el juez de primera instancia no lo hace, le corresponderá
hacerlo, entonces, al superior, quien declarará la nulidad de la sentencia de
primera grado y de lo actuado a partir de ella.

c.- Cuando la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o


funcional (por ejemplo, la falta de competencia territorial) no se alegue
oportunamente, ésta se prorroga y el juez continuará conociendo del
proceso. Así, si el demandado no alega oportunamente la incompetencia
territorial del juez o la falta de competencia por el factor objetivo en razón
de la cuantía, esta irregularidad se tendrá por saneada y el proceso debe
continuar su curso. Esto es lo que significa que la competencia por estos
factores sea prorrogable, es decir, que el juez conozca de un proceso para el
cual, en principio, no goza de competencia, pero que, en razón del silencio
de las partes, adquiere la atribución al efecto. Es por esto que el artículo
139 CGP señala que “El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la
competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los
factores subjetivo y funcional.”

d.- Siempre que el juez se declare incompetente, lo actuado conserva plena


validez y el proceso debe remitirse al competente, es decir, no hay
declaración de nulidad sino declaración de incompetencia y el expediente
debe enviarse al competente. Cuando se haya dictado sentencia de primera
instancia y el superior advierta que se carece de jurisdicción o de
competencia por los factores subjetivo o funcional, se declara la nulidad, no
del proceso, sino de la sentencia de primer grado y de lo actuado a partir de
ella. El juez que recibe el expediente, siempre y en todos los casos, tomará
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el proceso en el estado en que se encontraba antes de la declaración de


incompetencia y, por lo tanto, como se dijo, deberá continuar con su trámite.

Según se observa, la improrrogabilidad es, para estos efectos, sinónimo de


insaneabilidad y, por ende, la prorrogabilidad de saneabilidad. Desde este
punto de vista, como se dijo, el hecho de que el demandado no proponga la
excepción previa de falta de jurisdicción o de ausencia de competencia por
los factores subjetivo o funcional (art. 100 num. 1º CGP), no implica que el
juez adquiera jurisdicción o competencia para conocer de ese proceso, pues
se trata de atribuciones improrrogables, de tal suerte que deberá el juez
declararlas, en cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia y
remitir el proceso al que corresponda; si no lo hace el juez de primera
instancia, la irregularidad no se subsana y le corresponderá al Ad quem
declarar la nulidad del fallo de primera instancia y de lo actuado a partir de
éste. Si el juez de segundo grado no lo hace y la sentencia de segundo grado
es susceptible de recurso de casación, podrá alegarse este vicio a través del
recurso extraordinario (art. 336 num. 5º), caso en el cual se declarará la
nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia y se remitirá el
expediente al que se considera competente.

De esta forma, con la modificación se pone fin a lo que desafortunadamente


venía ocurriendo cuando se decretaba la nulidad por falta de jurisdicción o
por falta de competencia en el régimen procesal anterior, es decir, se dejaba
sin efecto toda la actuación surtida ante el juez incompetente, pese a que
las partes habían gozado de amplias oportunidades de defensa, lo cual
significaba una verdadera afrenta a la economía procesal y al propósito de
la institución de las nulidades procesales. Con esto igualmente se le cierra
el camino a aquellos que luego de decretada la nulidad por falta de
jurisdicción pretendían dejar sin efectos la interrupción de la prescripción o
la inoperancia de la caducidad, toda vez que en vigencia del nuevo estatuto
lo que se ordena cuando se decreta la falta de jurisdicción o falta de
competencia por el factor subjetivo o funcional, es la remisión del expediente
al competente, con lo cual los efectos generados de cara a la interrupción de
la prescripción o a la inoperancia de la caducidad, siguen vigentes.

En este sentido y siguiendo la misma línea de los ejemplos propuestos,


supongamos que ante un juez civil del circuito se está adelantando
equivocadamente una controversia contractual de una entidad pública, las
cuales, como bien se sabe, le corresponden a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (Art. 104, num. 2, CPACA). Luego de proferida
la sentencia de primera instancia la sala civil del respectivo tribunal
superior advierte la falta de jurisdicción, por lo que decreta la nulidad
únicamente del fallo de primer grado, dejando válido lo actuado hasta antes
del mismo y ordena la remisión del expediente al juez administrativo. En
este caso, para todos los efectos legales, el juez administrativo tendrá en
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

cuenta a efectos del cómputo de la caducidad la fecha de presentación ante


el juez civil del circuito y con base en ella determinará si la demanda fue
oportuna o no; con el anterior sistema, esto es, el del Código de
Procedimiento Civil, en donde la nulidad cobijaba todo lo actuado a partir
del auto admisorio de la demanda -inclusive- se presentaba la discusión
sobre cuál debería ser la fecha a tener en cuenta para efectos de la
interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, es decir, si
la de presentación ante el juez civil o la de recepción del expediente en el
juzgado administrativo, lo cual indudablemente puede generar una violación
al derecho de acceso a la administración de justicia. Aunque ya en vigencia
de la anterior codificación los jueces, gracias a importantes avances
jurisprudenciales de nuestros altos tribunales, venían considerando que la
fecha para tomar como marco de referencia debía ser la de presentación
inicial de la demanda ante los jueces civiles, existía el riesgo de que la
discusión se presentara ante la ausencia de noma expresa, discusión que,
en el actual sistema del Código General del Proceso, no podrá suscitarse
toda vez que, como se ha venido señalando, el juez recibe el expediente en
el estado en que se encuentra y debe continuar con el trámite del mismo.

Para concluir y retomando lo dicho, incluso tomando el riesgo de fatigar al


lector, frente a la llamada falta de jurisdicción y a la falta de competencia,
el panorama en el nuevo estatuto procesal queda así:

- Presentada la demanda, si el juez advierte que carece de jurisdicción o de


competencia, debe rechazarla y remitir el expediente al juez que considere
es el competente (art. 90 CGP). Si pese a declarar que carece de jurisdicción
o de competencia, no remite el expediente y continúa tramitando el proceso
se incurre en la causal de nulidad en comento.

- Si el juez omite hacerlo y, por el contrario, admite equivocadamente la


demanda, el demandado puede interponer recurso de reposición en contra
de dicha providencia y, en caso de que el juez la reponga, tendrá que
rechazarla y remitir el expediente al juez que considere competente.

- Si el demandado no opta por alegar estos fenómenos por vía de reposición,


lo puede hacer a través de la respectivs excepción previa (art. 100 num. 1º),
desde luego, si el proceso la admite, pues hay que recordar que existen
juicios en donde ellas no son permitidas. De prosperar esta excepción “se
ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado
conservará validez” (art. 101 num. 2º). Si no remite el expediente y continúa
tramitando el proceso se incurre en la causal de nulidad en comento.

- Cuando el demandado no alega las excepciones previas de falta de


competencia por factores distintos al funcional y al subjetivo, la competencia
se prorroga y, por ende, el juez continúa conociendo del proceso (art. 16), se
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sanea cualquier irregularidad y al juez le queda prohibido declararse


incompetente, toda vez que, según lo ordena el artículo 139 “El juez no podrá
declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por
el silencio de las partes, salvo los factores subjetivo funcional”.

- Si el demandado no alega la falta de jurisdicción ni la falta de competencia


subjetiva o funcional, el resultado es que ni la jurisdicción ni la competencia
se prorrogan, es decir, el vicio de incompetencia sigue latente y, por ende,
tendrá que ser declarado en cualquier estado del proceso y el expediente
remitido al juez que sea competente, quien lo recibirá en el estado en que se
encuentra y continuará su trámite, con la precisión de que lo actuado hasta
la declaración de incompetencia conserva plena validez. Si no remite el
expediente pese a haber declarado la falta de jurisdicción o la falta de
competencia por el factor subjetivo o funcional y continúa tramitando el
proceso se incurre en la causal de nulidad en comento.

- Si el juez, pese a carecer de jurisdicción o de competencia subjetiva o


funcional, no la declara y dicta sentencia, el superior debe declarar la
nulidad de dicho fallo y de lo actuado a partir de éste, debiendo remitir el
expediente a quien sea competente, quien recibirá el expediente en estado
de dictar sentencia de primera instancia.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 537 de 2016 declaró exequibles


los artículos 16, 133 y 138, entre otras normas, y consideró ajustado a la
Constitución el nuevo esquema normativo en relación con la
improrrogabilidad de la falta de jurisdicción y la competencia subjetiva y
funcional, y con la prorrogabilidad de la competencia por los demás factores.
En esta importante sentencia, cuya lectura se recomienda, la Corte: (i)
reconoció que el legislador es el encargado de diseñar las reglas de
competencia y las causales de nulidad vinculadas a ella, todo en desarrollo
del artículo 29 CP; (ii) en ejercicio de esa libertad de configuración legislativa,
precisamente para hacer efectivo el derecho que tiene toda persona a ser
juzgado por su juez natural conforme a las reglas propias de cada juicio y
lograr un adecuado equilibrio con otros derechos, como el de acceso a la
justicia, se estableció que la falta de jurisdicción y la falta de competencia
por los factores subjetivo y funcional son improrrogables, “es decir, que la
nulidad que su desconocimiento genera es insaneable” y, al mismo tiempo,
se estableció que la falta de competencia por los demás factores (objetivo,
territorial, conexión, etc), es prorrogable “y el vicio es entonces saneable, si
no es oportunamente alegado”29; y, (iii) señaló que las normas que regulan

29 Dijo la Corte en la citada sentencia “En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad

de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado


subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó
oportunamente el vicio. En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte
del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

la prorrogabilidad y la improrrogabilidad, “hacen parte de un sistema en el


que las consecuencias del error en la identificación de la jurisdicción o del
juez competente se han suavizado, en pro de la eficacia en conjunto del
debido proceso y de la prevalencia del derecho sustancial, sobre las formas
procesales”, precisamente para evitar lo que estaba pasando en el régimen
anterior frente a declaraciones de nulidad por falta de jurisdicción, que
daban al traste con toda la actuación e implicaban en la práctica iniciar de
nuevo el proceso con el desgaste jurisdiccional que ello implicaba y el
sacrificio, muchas veces, del derecho sustancial.30
4.2.- Proceder contra providencia ejecutoriada del superior (art. 133,
num. 2º)

Bien sabido es que la administración de justicia se encuentra


jerárquicamente organizada de manera tal que las decisiones proferidas por
el superior en segunda instancia son de obligatorio cumplimiento para el
inferior, quien ineludiblemente debe acatarlas y adoptar las medidas
necesarias para su concreción. Así lo dispone el artículo 329 CGP, al señalar
que en el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, el juez debe
disponer todo lo necesario para el cumplimiento de la decisión proferida por
el ad quem, lo cual resalta el carácter obligatorio y vinculante que ésta tiene

sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite
al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad
de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de
competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y
funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. También, en ejercicio de su competencia
legislativa, el Congreso de la República dispuso que, salvo la sentencia, lo actuado por el juez
incompetente, antes de la declaratoria de nulidad (artículo 133, n. 1), conserve validez, (artículos 16
y 138). De manera concordante, estableció unas causales de nulidad del proceso, en cuya lista se
encuentra la hipótesis de la actuación del juez, después de declarar la falta de jurisdicción o de
competencia (artículo 133, n. 1). Se trató de determinar legislativamente las consecuencias que
genera la nulidad y establecer, dentro del margen de configuración legislativa atribuido al Congreso
de la República, que la nulidad declarada no tiene efectos retroactivos, sino solamente hacia el futuro,
con la salvedad de que la conservación de la validez no cubrirá la sentencia misma.”
30 Señaló la Corte que “De esta manera, el derecho al juez natural resulta plenamente garantizado.

La conservación de validez de la actuación procesal, antes de la declaratoria de incompetencia, es


una medida válida que pretende la eficacia del derecho de acceso a la justicia, con la obtención de
una decisión en términos razonables, con respeto del principio constitucional de celeridad de la
administración de justicia, economía procesal, la tutela judicial efectiva y la prevalencia del derecho
sustancial, sobre el adjetivo, ya que evitará repetir, sin razón de garantías, lo actuado en debida
forma por el juez ahora declarado incompetente y excluye la declaratoria de nulidad, por esta causal,
como un mecanismo de dilación del proceso. Así, la norma también es una medida razonable para
evitar la congestión de la justicia. En otras palabras, lo que se busca con esta medida es evitar el
desgaste innecesario de la administración de justicia, en detrimento de los justiciables, para que, a
pesar de haber instruido adecuadamente un proceso, no deba rehacerlo cuando, a parte del factor
de competencia, las actuaciones realizadas fueron desarrolladas adecuadamente. Por el contrario, si
el proceso fue irregular y se desconocieron garantías, existirá un vicio que conducirá a la nulidad de
la actuación desarrollada. El mantenimiento de la validez de lo actuado, se explica además por el
carácter instrumental de las formas procesales (del que se deriva la prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal), el que explica que la nulidad procesal solamente se declarará luego de
determinar el efecto que produjo la irregularidad frente a las resultas del proceso o frente a las
garantías de los justiciables.”
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

para el inferior31. Es por ello que cuando el juez de primera instancia


desconoce las órdenes impartidas por su superior actuando en contravía de
lo dispuesto por éste, se incurre en la causal de nulidad contemplada en el
numeral 2 artículo 133, norma que dispone que el proceso es nulo “cuando
el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior”.32

Para que se estructure esta causal se requiere, entonces, (i) que exista una
providencia proferida por el superior; (ii) que dicha providencia se halle
ejecutoriada; y, (iii) que exista una actuación del inferior que claramente
vaya en contravía de lo que dispuso su superior.

En consecuencia, si por ejemplo el superior decide revocar un auto que


declara probada la excepción previa de compromiso o cláusula
compromisoria y, en su lugar, niega su prosperidad, no puede el juez de
primera instancia desconocer lo decidido por el ad quem e insistir en la
existencia de un pacto arbitral que impide tramitar el proceso ante los jueces
civiles, pues estaría incurriendo en la causal de nulidad citada y la
actuación surtida en contravía de lo decidido en segunda instancia
devendría inválida. Así mismo, si el superior decide revocar un auto que
decreta un embargo y, en su lugar, niega la medida cautelar, no puede el
juez inferior pasar por alto esa decisión y continuar manteniendo vigente la
cautela.

Como quiera que cuando se incurre en este tipo de vicio se está alterando
la estructura de la administración de justicia y se desconocen las jerarquías
previamente establecidas por el legislador, la causal de nulidad en comento
ostenta el carácter de insaneable y, por consiguiente, bajo ninguna
circunstancia la irregularidad podrá corregirse o subsanarse, circunstancia
que, además, habilita a cualquiera de las partes para solicitarla o al juez
para decretarla de oficio.

4.3.- Revivir un proceso legalmente concluido (art. 133, num. 2º)


31 Muestra de ello se encuentra en el inciso 2.º de la norma en mención, en donde se establece que

cuando se hubiese apelado una providencia y el recurso se haya concedido en el efecto devolutivo o
diferido, y ésta se revoque por parte del superior, el juez de primera instancia debe indicar de manera
expresa en el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior que la actuación adelantada en
cumplimiento de la providencia apelada queda sin efecto alguno. Es decir, por más que el juez de
primer grado le haya dado cumplimiento a la providencia objeto del recurso, si el superior decide
revocarla, la actuación surtida en tal virtud debe quedar sin valor y efecto.
32 Acerca de esta causal, en vigencia del anterior estatuto que también la consagraba en idénticops

términos, dijo la Corte en sentencia del 22 de noviembre de 1999, que “La causal de nulidad que se
produce “Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior”, la cual se halla
consagrada en el numeral 3º del artículo 140 del C. de P.C., está destinada a preservar el orden de
los procesos y el acatamiento a las decisiones judiciales por parte de los jueces que, siendo de grado
inferior dentro de la competencia funcional que se ejerce en relación con un proceso determinado,
deben cumplir con las decisiones que profieran los jueces de grado superior, cuando éstos resuelvan
los recursos de queja, súplica, apelación, casación y revisión, o en su caso la consulta”: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de noviembre de 199, Exp. No. 5296.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Se orienta esta causal de nulidad a sancionar con invalidez las actuaciones


tendientes a revivir un proceso que se encuentre legalmente terminado por
sentencia o por cualquiera de los mecanismos existentes para tal efecto.
Reanudar un proceso que ya ha finalizado entraña una grave vulneración
de nuestro esquema procesal, en donde una vez se concluye la discusión
mediante la expedición de la correspondiente sentencia o del acto que haga
sus veces no es permitido reabrir nuevamente el debate, pues ello iría en
contravía de los derechos de las partes y de la seriedad y seguridad que
enmarca a la administración de justicia.

Cabe resaltar que para configurar la causal es necesario que la actuación


tenga como fin reanudar la controversia, es decir, iniciar nuevamente la
discusión acerca del fondo del litigio, pues cuando se trate de aspectos de
naturaleza secundaria, accesoria, accidental o irrelevante no se incurrirá en
la causal. Así, por ejemplo, si en una sentencia se ordena el levantamiento
de una medida cautelar, las actuaciones que se adelanten para materializar
esa orden no entrañan reanudación de la controversia por lo que mal se
podría estructurar la causal. Hay que recordar que luego de finalizado un
proceso es perfectamente posible que se adelanten actuaciones
consecuenciales de la terminación, como lo es la expedición de copias, el
desglose de piezas procesales, la expedición de oficios, etc, las cuales no
implican revivir un litigio ya finalizado. Por el contrario, si una vez
recaudado todo el material probatorio las partes deciden celebrar una
transacción y dar por terminado el proceso, no podrá el juez con
posterioridad ordenar que se alegue de conclusión y dictar sentencia, habida
cuenta que estaría reviviendo un proceso que se encuentra finalizado.

Al igual que respecto de la anterior, el legislador ha considerado que la


causal de reanudación de un proceso legalmente concluido significa una
grave irregularidad, por lo que le ha adscrito el carácter de insaneable. Por
ello, suponiendo que en los ejemplos propuestos las partes ejercen actos
procesales después de reanudado el proceso, éstos no subsanan la
irregularidad y necesariamente habrá de llegarse a la invalidación del
trámite surtido con posterioridad a la finalización del proceso.

Es de anotar que esta causal de nulidad no tiene nada que ver con la
institución de la cosa juzgada, es decir, por vía de este motivo de
invalidación no puede pretenderse alegar que en un determinado proceso se
pretende vulnerar o desconocer una sentencia anterior que ha hecho
tránsito a la autoridad de la cosa juzgada; la causal siempre estará referida
a un mismo proceso, esto es, a continuar con la tramitación de un proceso
que se encontraba terminado, no a promover un proceso idéntico a uno
anteriormente finalizado, caso en el cual se atenta contra la cosa juzgada,
irregularidad que debe alegarse por vía distinta a la de la nulidad del
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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proceso, esto es, mediante la correspondiente excepción de mérito.33

4.4.- Pretermisión integral de la instancia (art. 133, num. 2º)

Enseña el artículo 31 superior que, salvo las excepciones consagradas en la


ley, toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada34. Ello quiere
decir que a nivel constitucional se consagra como regla general la existencia
de la múltiple instancia en todos los procesos judiciales, habiéndose
deferido al legislador la facultad para definir en qué casos éstos deben ser
de única instancia. En esta medida, si en un proceso en el que se ha
contemplado la múltiple instancia una de éstas se omite en su totalidad, se
estará cercenando la estructura del proceso y éste se habrá tramitado en
forma incompleta, vulnerándose, desde luego, importantes garantías de las
partes, quienes por mandato constitucional y legal tienen el derecho, por vía
de apelación, de obtener por parte del superior la revisión de ciertas
decisiones judiciales proferidas en el curso de la actuación. Omitir la
tramitación de una instancia entraña una irregularidad formal de gran
trascendencia que le impide al proceso desarrollarse en debida forma, por
lo cual dicha anomalía se erige en causal de nulidad insaneable.

Debe anotarse que en materia procesal civil ya no existe el grado


jurisdiccional de consulta que, como se sabe, constituye una revisión
oficiosa de la sentencia por parte del superior con el propósito de proteger
los intereses de ciertos sujetos en los casos previstos en la ley. El grado
jurisdiccional de consulta generaba una segunda instancia obligatoria, cuya
omisión, en vigencia del anterior CPC, desembocaba en la causal de nulidad
en comento. Como hoy en el CGP no existe el grado jurisdiccional de
consulta, ya no podrá hablarse de pretermisión de la instancia por la
ausencia de trámite; desde luego, en aquellos procedimientos en donde
dicha figura se encuentre prevista, su omisión generará la invalidez de lo
actuado por pretermisión integral de la instancia.

Existe pretermisión integral de la instancia, por ejemplo, cuando se remite


el proceso al juez de segundo grado después de casarse un fallo sin que la
Corte haya dictado la correspondiente sentencia de reemplazo en los casos
de que trata el inciso 1.º artículo 349 CGP; también se pretermitiría la
instancia cuando se casa una sentencia por prosperar un cargo

33 “Con relación a la causal de nulidad procesal consagrada en el artículo 140 (num. 3) del C. de P.C.,

ha dicho repetida y uniformemente esta Sala, que cualquiera que constituya el motivo o irregularidad
que al reseñado efecto pueda dar lugar, el mismo ha debido presentarse dentro de la actuación
judicial donde se reclama la declaración de existencia del aludido vicio procesal y la imposición de
las consecuencias a él inherentes”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del
31 de mayo de 2006, exp. 41001310300319971015201,.
34 El artículo 9 CGP dispone que “Los procesos tendrán dos instancias, a menos que la ley establezca

una sola”.
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fundamentado en puntos nuevos nunca planteados ni discutidos hasta ese


momento en el curso de la actuación, respecto de los cuales se habría
obviado el trámite y análisis que se debe dar durante el proceso, es decir,
frente a esos aspectos novedosos planteados en sede del recurso
extraordinario se estarían pretermitiendo las instancias. Igual ocurriría
cuando el superior advierte que el juez de primera dejó de resolver en su
sentencia acerca de la demanda de reconvención y, en lugar de devolver el
expediente al a quo para que complemente su sentencia, lo hace en la de
segunda instancia. En estas hipótesis, como bien puede observarse, se
omite de manera integral el desarrollo de una de las instancias y, por lo
tanto, el proceso se surte de manera parcial, lo cual, sin lugar a dudas,
genera la violación de formas esenciales que procuran garantizar los
derechos de las partes.

Dos ejemplos de pretermisión integral de la instancia extraídos de la


jurisprudencia permiten conocer cómo en la práctica ha operado esta causal
y aunque se trata de providencias que fueron expedidas cuando estaba
vigente el anterior estatuto procesal civil, conservan utilidad práctica y si
dichas irregularidades se presentaran en tiempos del Código General del
Proceso, igualmente constituirían casos de la causal de invalidez que ocupa
nuestra atención.

El primero de ellos, se encuentra en sentencia del 8 de septiembre de 2009.35


La Corte encontró configurada la nulidad en comento por no haberse
estudiado en segunda instancia la precisa inconformidad señalada por uno
de los apelantes en su escrito de sustentación del recurso. En efecto, se trató
de un caso en el que el juez de segunda instancia malinterpretó el alcance
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y
desconociendo el contenido del escrito de sustentación del recurso, limitó la
impugnación tan solo a las decisiones desfavorables a uno de los
demandados contenidas en el fallo recurrido, es decir, estimó el Ad-quem
que el recurso solamente cobijaba las decisiones contrarias a uno solo de
los recurrentes, pasando por alto que el recurso era omnicomprensivo frente
a todos los tópicos del fallo de primera instancia y, por tanto, era menester
estudiar todo el contenido de la sentencia recurrida que había sido
totalmente desfavorable a los demandados.

En el caso particular estimó la Sala que al no haberse resuelto la


inconformidad de uno de los demandados con el fallo de primera instancia
y, en su lugar, haberse estudiado tan solo lo desfavorable a otro de los
recurrentes, es decir, al haber limitado el análisis de la segunda instancia a
las decisiones contrarias a uno de los demandados, excluyendo la
impugnación interpuesta por el otro demandado frente al resto de decisiones

35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. No. 11001 3103 035 2001 00585 01.
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del fallo, se le pretermitió a dicho demandado el trámite de la segunda


instancia. Si los dos demandados, en este caso particular, apelaron en forma
integral el fallo no podía el juez de segundo grado limitar su estudio
únicamente a un tópico de la decisión recurrida, cercenándole el derecho a
uno de dichos recurrentes de que su inconformidad fuese conocida por el
juez de segundo grado.36

El segundo caso que se trae a colación para ilustrar la forma como dicha
causal se ha estructurado en la jurisprudencia civil, es el que aparece en la
sentencia del 15 de enero de 201037. En este caso tuvo la Corporación la
oportunidad de conocer de un recurso extraordinario de casación fundado
en la causal segunda del entonces vigente artículo 368 CPC (que
corresponde hoy en día a la causal tercera de casación, esto es, la que sirve
para denunciar la incongruencia del fallo), por cuanto el ad quem reconoció
oficiosamente en la sentencia la excepción previa de pleito pendiente. No es
un error de redacción, las cosas pasaron como se lee: un juez en la sentencia
de segunda instancia declarando probada una excepción previa.

Después de recordar la diferencia entre las excepciones de fondo y las


excepciones de mérito y señalar que la litispendencia no puede ser
oficiosamente reconocida en la sentencia por el juzgador, pues se trata de
una excepción previa que tiene como propósito poner de presente una
irregularidad procesal, tema que debe quedar definido en la etapa
introductoria como ocurre con todas las excepciones de este tipo, decidió la
Corte casar la sentencia recurrida por incongruente toda vez que ésta no se
pronunció ni sobre las pretensiones ni sobre las excepciones, sino que, como
se dijo, se limitó a reconocer en forma equivocada el pleito pendiente.
Ubicada la Corte como juez de instancia, en lugar de dictar la sentencia de
reemplazo, encontró que se configuraba la causal de nulidad en comento
puesto que se había omitido dictar la sentencia de segunda instancia ya que
las pretensiones y excepciones no fueron objeto de pronunciamiento alguno
por el Tribunal. En consecuencia, anuló el fallo de segundo grado y ordenó
devolver el expediente al Tribunal de origen para que éste dictara la
sentencia correspondiente, pues pretermitió hacerlo en forma debida al
haber reconocido oficiosamente la litispendencia.38
36 Sobre el particular se lee en la sentencia lo siguiente: “En síntesis, la suerte dicótoma de los

integrantes de la parte demandada, imponen la inferencia de que cuando el tribunal resolvió sobre
la apelación de Clara Patricia Gaitán Mesa y desdeñó la de Mauricio González Rubio Gaitán, acabó
por pretermitir integralmente la instancia en lo que a éste demandado se refería.
37 Expediente No. 68001310300119980018101..
38 Dijo la Corte en el fallo que ocupa nuestra atención: “En la situación presentada en el caso de esta

especie, acogido el cargo estudiado, correspondería a la Sala proceder a adoptar la sentencia de


reemplazo (art. 375 C. de P.C.); sin embargo, resulta que la providencia proferida como culminación
de la segunda instancia, si bien puede contener los aspectos formales característicos de una
sentencia, pues incorpora la fecha, la autoridad que la profirió, un resumen de la demanda y las
excepciones, la firma de los jueces que la profirieron, lejos está, en verdad, de responder a esa
categoría, pues basta auscultar el contenido de la misma para establecer, de manera contundente,
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

En conclusión, la configuración de esta causal exige que se haya omitido


por completo la tramitación de la primera o de la segunda instancia del
proceso. En palabras de la Corte, “para que se materialice esta causal es
menester que el funcionario judicial, con independencia de la razón, haya
omitido o dejado de lado alguno de los grados del litigio, valga decirlo, los
estadios dispuestos por el legislador para poner fin a la controversia con
una decisión de fondo”39. Desde esta perspectiva, como igualmente lo ha
recordado la jurisprudencia, la causal hece referencia a que la omisión debe
ser “integral”, lo cual supone que la instancia se haya dejado de tramitar
por completo, de donde se sigue que cuando se omite una etapa y no toda
la instancia en su totalidad, esta causal no se configuraría, como ocurriría,
por ejemplo, si se omite la realización de la audiencia de sustentación uy
fallo y simplemente el ad quem profiere el fallo, evento en el que la causal
que se configuraría sería otra (omisión de la oportunidad para sustentar un
recurso), pero no la que es materia de estudio.40

que el Tribunal no enfrentó la resolución de las pretensiones ni de las excepciones; se desatendió por
completo de tales temas y optó por incorporar un impedimento procesal y brindándole acogida
oficiosa, finiquitó inadecuadamente la contienda. El proceder del Juez ad-quem, en conclusión, dejó
a un lado la resolución de la segunda instancia, no profirió la sentencia que le competía situación
que genera, concomitantemente, la pretermisión de la misma, lo que se traduce en una nulidad cuya
adopción deviene inevitable. En efecto, no puede perderse de vista que por disposición constitucional
(art. 31), toda decisión judicial puede ser apelada salvo las excepciones legales; principio desarrollado
por el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, en cuanto reguló que “los procesos tendrán dos
instancias, a menos que la ley establezca una sola”; tal garantía constituye un baluarte del debido
proceso y, subsecuentemente, asegura al afectado que la decisión del juez, siéndole adversa, puede
ser revisada por un funcionario de superior nivel a propósito de revocarla ante la eventualidad de
engendrar vicios o desconocer algún derecho protegido por la ley. Si esa posibilidad, de alguna
manera, resulta limitada o cercenada implica, a su vez, que el afectado no lograría cristalizar la
segunda instancia o, en otras palabras, dicha parte, vería su pleito reducido, únicamente, a una
instancia y no gozaría de la apelación a que tendría derecho. El proceder desplegado en ese sentido
comportaría, también, una clara violación de normas de orden público (art. 6 C. de P. C.), cuya
recomposición sólo se logra rehaciendo la actuación viciada. En esa dirección, la actuación del Juez
ad-quem evidencia una omisión a su deber de decidir, pues dejó a un lado la resolución de segundo
grado. En puridad, no profirió la sentencia que le competía; conducta que denota, por consiguiente,
un remedo de fallo y, por lo mismo genera, concomitantemente, la pretermisión de la instancia y, con
ello, la nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140 idem, cuya adopción devienen inevitable.
Ciertamente, prevé dicha disposición que en el caso de pretermitirse la instancia el funcionario que
así proceda engendra una nulidad cuyas características la tornan insaneable, cual lo regula,
nítidamente, el artículo 144 in fine de la codificación citada y que, de manera constante, amen de
reiterada, la Corporación así lo ha delineado”.
39 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto AC7388-2017 del 3 de noviembre de 2017,

exp. 68861-31-84-002-2014-00067-01
40 Ha señalado la Corte al respecto que “(…) no es cualquier anormalidad en la actuación la que

estructura el motivo de anulación, pues el legislador estableció aquel para el evento de que se
pretermitiera «íntegramente» una de las instancias del proceso, lo que excluye la omisión de términos
u oportunidades, o aun la irregularidad de prescindir de una parte de la instancia, porque es de tal
entidad el exabrupto que previó el ordenamiento positivo, que es necesario que la presencia de ese
vicio altere en gran medida el orden del proceso fijado en la ley. La pretermisión de una actuación
específica o de varias, en tanto no correspondan a toda la instancia, no es cuestión que dé lugar a la
nulidad que se comenta, sin desconocer, claro está, que tal situación constituye un defecto procesal
y que, por lo mismo, es preciso evitarla, y en caso de haberse presentado, procede su corrección a
través de los mecanismos procesales adecuados”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia SC4960-2015 del 28 de abril de 2015, exp. 66682-31-03-001-2009-00236-01.
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4.5.- Adelantarse el proceso estando interrumpido o suspendido o


reanudación antes de la oportunidad debida (art. 133, num. 3º)

Como es bien sabido, la consecuencia de que el proceso civil se interrumpa


o suspenda por las causales legalmente establecidas es su parálisis total, es
decir, ocurrido alguno de estos fenómenos el proceso debe permanecer
inactivo, salvo aquellos casos en que hayan de tomarse medidas urgentes o
de aseguramiento, tal como lo dispone el artículo 159 CGP, norma según la
cual “Durante la interrupción, no correrán los términos y no podrá
ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y
de aseguramiento”, efectos que son los mismos que emanan de la
suspensión por expreso mandato del artículo 162 ibídem.

Es elemental, entonces, que si habiendo ocurrido la suspensión o


interrupción del proceso se adelantan actuaciones o se produce su
reanudación antes de tiempo, las partes puedan verse sorprendidas y, por
ende, es muy probable que se hallen imposibilitadas de ejercer
adecuadamente su derecho de defensa, razón por la cual el numeral 3 del
artículo 133 erige como causal de nulidad del proceso cuando éste “se
adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la
oportunidad debida”.

Según se ve, la norma contempla dos hipótesis: (i) que el proceso esté
suspendido o interrumpido y, a pesar de ello, se adelante una actuación
distinta a una “medida urgente” o “de aseguramiento”; (ii) que estando el
proceso suspendido o interrumpido se produzca su reanudación antes de
tiempo.

Esta causal de nulidad es saneable si no se alega en la oportunidad


contemplada en el artículo 133 num. 3º CGP, norma que enseña que la
petición de nulidad debe formularse a más tardar “dentro de los cinco (5)
días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa”. Esto implica que,
por ejemplo, si se trata de la nulidad surgida por adelantarse el proceso
cuando éste se ha interrumpido por enfermedad grave del apoderado judicial
o de la parte que se representa a sí misma (art. 159, nums. 1º y 2 CGP), es
necesario alegarla dentro de los cinco días siguientes al momento en que
haya cesado la incapacida. En consecuencia, quien quiera obtener la
declaratoria de nulidad por esta específica causal no sólo deberá demostrar
debidamente la enfermedad grave que padeció y que le impidió ejercer los
respectivos actos procesales en defensa de sus intereses, sino que le
corresponde alegarla dentro de los cinco (5) días posteriores al momento en
que haya cesado la incapacidad.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Bajo el mismo entendido, si, por ejemplo, el proceso estaba suspendido por
solicitud formulada de común acuerdo por las partes y a pesar de que dicha
suspensión iba desde el 10 de agosto y hasta el 2 de octubre de 2020,
mediante auto del 3 de septiembre de 2020 el juzgado dispuso sin
justificación alguna reanudar las actuaciones y decretar una prueba de
oficio. En este caso, el proceso se reanudó “antes de la oportunidad debida”,
por lo que dichas actuaciones estarían afectadas de la nulidad en comento,
nulidad que deberá alegarse, a más tardar, en los cinco (5) días siguientes
al momento en que “haya cesado la causa”, esto es, en los cinco (5) días
siguientes al momento en que debió finalizar la suspensión del proceso, a
menos que con anterioridad hubiese actuado en el proceso sin alegarla.

Como se trata de una causal de nulidad saneable, todos los mecanismos de


saneamiento contemplados en el artículo 136 CGP pueden resultar
aplicables. Esto implica que no solamente se sanea si se dejan transcurrir
cinco (5) días desde el momento en que cesó la causa de suspensión o de
interrupción sin formular la nulidad, sino que también puede ocurrir que la
parte actúe sin alegar la nulidad; por ejemplo, cuando la parte que se
encuentra favorecida con la interrupción actúa en el proceso sin alegarla, es
decir, que el apoderado que estuvo afectado de una grave enfermedad
presenta una petición o interpone un recurso sin solicitar la declaración de
nulidad del trámite surtido en el proceso mientras estuvo incapacitado.
También puede suceder que a pesar de haberse adelantado una actuación
sin parar mientes en la suspensión o interrupción del proceso, dicha
actuación no genere vulneración del derecho defensa, evento en el cual, al
tenor de lo establecido por el numeral 4º de la norma en cita, se sanearía la
nulidad.

Así las cosas, sobre la parte afectada con la irregularidad gravita la carga de
alegar oportunamente la nulidad, lo cual implica no solamente hacerlo en
la oportunidad establecida por el legislador, sino también abstenerse de
adelantar alguna actuación en el litigio sin formular la solicitud de invalidez,
dado que elll generará su saneamiento.

Aspecto igualmente interesante de resaltar es el que toca con la suspensión


del proceso por prejudicialidad prevista en el numeral 1º del artículo 161
CGP. Como bien se sabe, en estos casos la suspensión del proceso se
produce a partir de la ejecutoria del auto que la decrete y solamente podrá
hacerse cuando el proceso se encuentre en estado de dictar sentencia, razón
por la cual para que se pueda alegar la nulidad de la causal en comento será
necesario no solamente que el proceso se haya adelantado estando
suspendido, sino que haya mediado el decreto de suspensión del mismo, es
decir, dicho fenómeno no se produce ipso iure, sino que requiere de una
providencia a propósito. El tema se menciona en razón a que es frecuente
encontrar solicitudes de nulidad basadas en que, por ejemplo, se ha iniciado
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un proceso penal relacionado con hechos afines o influyentes en un proceso


civil y, no obstante ello, éste último ha seguido adelantándose. En este caso,
no sólo es suficiente con que se haya iniciado otro proceso, por ejemplo, uno
penal, que eventualmente pueda generar prejudicialidad respecto del
proceso civil, sino que es necesario que el juez de éste último ordene la
suspensión del proceso, decisión respecto de la cual se le ha concedido
autonomía, dado que es aquél el encargado de definir, en todos los casos, si
la decisión penal habrá de influir en el proceso civil.41

En conclusión, esta causal de nulidad se caracteriza por ser saneable, lo


cual implica que (i) solamente puede alegarla quien se haya visto afectado
por la actuación surtida a pesar de la suspensión o la interrupción, o por la
reanudación temprana del mismo; (ii) debe alegarse en la oportunidad
prevista en la ley; (iii) debe constituir, además, la primera actuación de parte
del afectado, puesto que si se actúa sin alegarla, se produce el saneamiento;
(iv) debe acreditarse que se produjo una lesión al derecho de defensa del
afectado.

4.6.- Indebida representación (art. 133, num. 4º)

Esta causal de nulidad aparece igualmente consagrada como excepción


previa en el numeral 4º artículo 100 CGP y tiene como fin principal asegurar
que el presupuesto procesal denominado “capacidad para comparecer en
juicio”, contemplado en el artículo 54 CGP, se encuentre presente en el
proceso respecto de los sujetos que en éste intervienen, de manera que
cuando una persona natural, jurídica o un patrimonio autónomo no han
actuado a través de su representante legal (o que lo haga sin mediar alguno
de los apoyos consagrados en la Ley 1996 de 201942) y ello les ha impedido

41 Sobre este tópico, dijo la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 3960) que “(…)

para que pueda hablarse de la presencia de la nulidad no basta con que se esté adelantando un
proceso penal donde se examinen hechos que también sean propios del civil, ni siquiera que el juez
penal así se lo pida al civil, sino que, como se viene diciendo, se produzca el decreto de suspensión y
que, sin embargo, el juez civil reanude el diligenciamiento del asunto antes de que la suspensión sea
levantada”. Posteriormente, en otra decisión se dijo que “De cara a este planteo, ha de decirse que en
él se echa de menos uno de los presupuestos básicos para que pueda hablarse propiamente de
suspensión procesal por causa de una prejudicialidad civil, cual es, que aquélla haya sido decretada
por el juez competente, mediante providencia que se encuentre en firme. Y, no pudiéndose hablar de
suspensión procesal, mucho menos cabría hacerlo de una nulidad supuestamente generada por
haber impulsado el proceso sin prestar atención a la misma o por haberlo reanudado antes de la
oportunidad debida (…) En este orden de ideas, puede concluirse que sin mediar una suspensión del
proceso, decretada de manera válida y definitiva, vano resulta denunciar una irregularidad de
procedimiento por haber continuado el trámite, pasándola supuestamente por alto, pues simplemente
aquel fenómeno no ha tenido configuración legal y, por lo mismo, nada puede alegarse bajo su
amparo”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de octubre de 2006, exp.
11001-31-10-006-2002-00086-01.

42 Hay que recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la Ley 1996 de 2019,

“Todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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ejercer de manera adecuada su derecho de defensa, se debe llegar a la


invalidez de dicha actuación.

De esta manera, esta causal opera43:

a.- Si una persona natural que no goza de plena capacidad, como lo sería
un niño, niña o adolescente, actúa en el proceso en forma directa o lo hace
por intermedio de quien no es su representante legal, se estructura la
causal.

b.- Si una persona natural que está afectada de alguna discapacidad actúa
en el proceso sin contar con los correspondientes apoyos. En este sentido,
como bien se sabe, el artículo 19 de la Ley 1996 de 2019, establece que “La
persona titular del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos
vigente para la celebración de determinados actos jurídicos, deberá
utilizarlos, al momento de la celebración de dichos actos jurídicos, como
requisito de validez de los mismos. En consecuencia, si la persona titular
del acto jurídico lleva a cabo los actos jurídicos especificados por el acuerdo
de apoyos, sin hacer uso de los apoyos allí estipulados, ello será causal de
nulidad relativa, conforme a las reglas generales del régimen civil”, lo cual,
en materia procesal, se traduce que si actúa en un trámite judicial sin hacer
uso o sin contar con el apoyo, dicho acto quedaría afectado con la causal de
nulidad en comento.

c.- Si una persona jurídica o un patrimonio autónomo actúa en el proceso


a través de un sujeto que no es el llamado a ostentar su representación legal
o vocería.

Para evitar que se incurra en la irregularidad en comento, se han previsto


una serie de mecanismos a través de los cuales se puede asegurar que los
sujetos procesales concurran al proceso obrando con su respectivo
representante, como lo es (i) la inadmisión de la demanda, pues recuérdese
que el numeral 4º del artículo 90 CGP establece que la demanda deberá
inadmitirse “Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de
su representante”, a lo cual, conforme a la nueva normatividad se agregaría

en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para


la realización de actos jurídicos.En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo
para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona. La presunción aplicará también para
el ejercicio de los derechos laborales de las personas con discapacidad, protegiendo su vinculación e
inclusión laboral”.
43 “(…) la actuación deberá invalidarse en los casos en que interviene un incapaz, una persona

jurídica, un patrimonio autónomo o cualquier otro sujeto que deba concurrir al proceso por
intermedio de un representante legal o vocero, sin la presencia de éste. Igual consecuencia se
originará del hecho de permitir la participación de un abogado, en nombre de uno de los sujetos
procesales, sin encargo para actuar”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia
SC280-2018 del 20 de febrero de 2018, exp. 11001-31-10-007-2010-00947-01.
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que sufriendo de alguna discapacidad, no actuará con los respectivos


apoyos; (ii) la excepción previa de que trata el numeral 4º del artículo 100
Ibídem; (iii) el control de legalidad que, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 132, debe realizarse al finalizar cada etapa del proceso.

Es de resaltar que la causal de nulidad también opera cuando el apoderado


carece totalmente de poder para actuar en el proceso en representación del
demandante o del demandado, dado que en aquellos casos la vulneración
del derecho de defensa se hace evidente en la medida que se ha venido
obrando en un proceso sin haberse otorgado el respectivo poder para ello,
es decir, la voluntad del sujeto para actuar en el proceso a través de un
abogado es inexistente y, por ende, la actuación se invalida, toda vez que
entrañaría una grave violación al derecho de defensa que una persona que
nunca ha otorgado un poder pueda quedar comprometida con las
actuaciones de quien no es su mandatario judicial44. En este caso, vale la
pena resaltar que cuando de representación judicial se trata, la carencia de
poder debe ser absoluta, pues si el poder es incompleto, insuficiente o fue
mal otorgado, el legislador ha considerado que dicha irregularidad no es tan
grave como para viciar la actuación y, por ende, se tratará de una anomalía
intrascendente desde el punto de vista de la validez del proceso y que puede
ser fácilmente subsanada o corregida. Igualmente es necesario recordar que
en sede de la excepción previa es posible poner de presente cualquier
irregularidad o insuficiencia del poder, mientras que si de causal de nulidad
se trata únicamente es viable alegar la ausencia total del mismo.

Ocurriría esta causal de nulidad en el caso específico de la ausencia de


poder, cuando, por ejemplo, habiéndose otorgado poder para formular
demanda a nombre de A y B, se incluye como demandante, además de los
anteriores, a C, quien, como se observa, se encuentra en el proceso
44 En sentencia del 2 de julio de 2010, la Corte denegó el cuestionamiento realizado en casación por

el demandante repecto de la ausencia de poder de las sociedades demandadas, dado que, en su


sentir, esa posible irregularidad se había subsanado y, además, no era el demandante el llamado a
pretender la nulidad del proceso por la supuesta indebida representación de las sociedades
demandadas. Dijo la Corte que “En lo referente a la tacha de los poderes con los cuales las
demandadas participaron en la “audiencia de conciliación y demás etapas previstas art. 101 del
C.P.C.”, esto es, Hewlett Packard Company, con el otorgado para su representación procesal y el
especial conferido por Agilent, el juzgado dispuso: “no obstante que no han concurrido quienes tienen
la representación legal de las empresas demandadas, el despacho, en consideración a que las mismas
tienen su domicilio en el exterior, acepta que para efectos de la conciliación intervengan los
profesionales del derecho a quienes les otorgaron poder y los facultaron para conciliar (…) Se notifica
en estrados lo decidido”, juicio frente al cual la actora guardó silencio, convalidando con su actuar
cualquier posible nulidad o irregularidad (artículos 140, 143 y 144 esjudem), y además la sanción
prevista en el numeral 2º del parágrafo 2º del artículo 101 ibídem, aplica cuando “alguno de los
demandantes o demandados” no concurra, es decir, se dé la ausencia de la parte y no su indebida
representación, como en el caso, excluyendo la extensión de la pena en acatamiento del principio de
taxatividad de la norma sancionadora (artículo 31 del Código Civil), teniendo presente también que
la legitimidad para proponer la nulidad por indebida representación estaría, y por la causal 5ª de
casación, en quienes la pudieron padecer, en este caso las demandadas.”, Exp.
11001310303220010084701.
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indebidamente representado en la medida que el abogado que dice actuar


en su nombre carece totalmente de poder, circunstancia que lo facultaría
para solicitar se deje sin valor y efecto toda la actuación surtida en lo que a
él respecta.

Punto importante es el atañedero con la legitimación para alegar esta causal


de nulidad, dado que de manera expresa el inciso 3º del artículo 135 CGP
dispone que únicamente lo podrá hacer la persona afectada, a través, claro
está, de su representante legal. De manera que únicamente la persona
indebidamente representada puede concurrir al proceso y alegar dicha
irregularidad con el objeto que se declare la invalidez de la actuación, pues
aquella resulta ser la directamente perjudicada y, por ende, habilitada para
obtener la nulidad. Como bien lo enseña la doctrina, quien alega esta causal
de nulidad se encuentra fuera del proceso, toda vez que se trata del
representante que nunca ha sido vinculado al mismo en tal calidad y, por
ende, su representado no ha actuado a través de quien legalmente debe
hacerlo, “lo cual confirma que la causal se funda en la transgresión de su
derecho de defensa”45.

Debe tenerse presente, además, que esta es de las causales de nulidad que
pueden alegarse incluso durante la etapa de ejecución del fallo o mediante
el recurso de revisión, si es que no se pudo alegar durante la etapa posterior
a la sentencia, como bien lo enseña el inciso segundo del artículo 134 CGP.46
45 Hernando Morales Molina. Curso de derecho procesal civil. Parte general, 11.ª ed., Bogotá, Edit.

abc, 1991, p. 453. Acerca del contenido y finalidades, así como de la legitimación para alegar esta
causal de nulidad, nos enseña la Corte en sentencia del 19 de febrero de 2001 (exp. 5915): “…dicho
motivo de nulidad, que se refiere de manera exclusiva a la ilegitimidad de las partes en el proceso
(ilegitimatio ad processum), tutela, cual lo ha expresado la Corte, "el derecho individual de defensa,
asegurando (...) la capacidad legal o de ejercicio y la debida representación de los sujetos entre
quienes se ata la relación jurídico procesal" (CXXIX, 26), a propósito de lo cual señaló así mismo la
Corporación que su razón de ser estriba “en la garantía constitucional que tiene la persona de utilizar
todos los mecanismos o prerrogativas que le ha conferido la ley para hacer valer sus derechos. Es
entonces, en últimas, el derecho de defensa, cuando se encuentra menospreciado o transgredido, el
que faculta a la parte afectada para solicitar la nulidad de la actuación cumplida sin sujeción a tal
principio supralegal”. (Sent. de mayo 12 de 1977). Por cierto, que el precedente criterio no informa
exclusivamente la causal que se viene comentando, como que el postulado de la 'protección', por el
cual se deja sentado que las nulidades han sido consagradas con el fin de proteger a la parte cuyo
derecho ha sido afectado por el vicio procesal, es uno de los que a la par con los de la especificidad y
la convalidación, gobiernan el régimen de las nulidades. De donde, entendidas las nulidades como
mecanismo para tutelar a aquel cuyo derecho ha sido conculcado o cercenado, se muestra evidente
que las mismas sólo pueden, en principio, alegarse por la persona afectada por el vicio, vale decir,
que sólo a esta persona y no a otra asiste interés jurídico para reclamar al respecto, desarrollo
legislativo de lo cual es el inciso 2º del artículo 143 del código de procedimiento civil en tanto que
impone a quien alega cualquiera de ellas, la obligación de “expresar su interés para proponerla”;
preceptiva que dio lugar a que esta Corporación, en sentencia de 4 de febrero de 1987, señalara que
"cuando el inciso 2º del artículo 155 (hoy, inciso 2º del 143) alude al interés (del verbo interesse) para
la proposición de la nulidad, define el punto con toda exactitud porque, básicamente, de lo que se
trata es de saber en frente de cuál de las partes es que media el hecho anómalo y por ende a quién
perjudica.”
46 “(…) quien se considera afectado por una nulidad originada en «indebida representación o

falta de notificación o emplazamiento» respecto de un proceso que se encuentra en fase de


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4.7.- Omisión de los términos u oportunidades para solicitar, decretar


o practicar pruebas, u omisión de una prueba legalmente obligatoria
(art. 133 num. 5º).

Una de las principales manifestaciones que tiene el derecho fundamental al


debido proceso, y particularmente el derecho de defensa, es la posibilidad
que tienen los justiciables para pedir el decreto de las pruebas que estimen
necesarias para la demostración de sus argumentos, así como que los
términos y oportunidades previstas para su práctica sean respetados. Por
ello, cuando en un proceso no se respetan las oportunidades para que se
pidan pruebas, se omiten las oportunidades para su decreto o no se concede
la oportunidad para que las decretadas sean practicadas, se genera una
vulneración de las garantías constitucionales de que gozan las partes y, por
ende, se incurre en la causal de nulidad contemplada en el numeral 5º
artículo 133 CGP.47

Igual vulneración se presenta cuando la ley establece que es obligatoria la


práctica de una prueba y el juez omite dicho mandato, evento en el cual no
solamente estaría desatendiendo una clara disposición procesal (de orden
público y obligatorio cumplimiento), sino que, además, dicha transgresión
genera, a su turno, la violación del derecho de defensa, toda vez que las
partes, en aras de obtener la acreditación de hechos fundamentales y
esenciales para la decisión de la controversia, tienen el derecho a que esa
prueba legalmente prevista como obligatoria, se incorpore al proceso.

Así las cosas, son dos las hipotesis de invalidación a que se alude en el
numeral 5º del artículo 133 CGP, a saber: La primera, es la omisión de una
oportunidad probatoria, es decir, el cercenamiento de un término o fase
procesal en la que se puedan pedir, decretar o practicar pruebas; la
segunda, que se omita el decreto y práctica que la ley, en forma expresa, ha
señalado como obligatoria.

ejecución, carece de la opción de escoger entre ventilar su reproche ante el juez de la


ejecución, de un lado, o proponer el recurso de revisión, del otro: tiene la carga de solicitar
la declaratoria de nulidad ante el juez que tramita el ejecutivo”: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, auto AC4712-2014 del 14 de agosto de 2014, exp. 11001-0203-000-
2012-02174-00.
47 “El propósito de dicha irregularidad judicial tiene doble vía, de un lado, preservar el derecho de las

partes a aportar o solicitar los medios de convicción necesarios para demostrar sus argumentos; y de
otro, asegurar el respeto de esas garantías durante el juicio”: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC2485-2018 del 3 de julio de 2018, exp. 15001-31-03-001-2009-00161-
01. En el mismo sentido, se ha dicho que esta causal constituye “(…) un específico mecanismo de
protección del «derecho de defensa», toda vez que los supuestos que estructuran dicha irregularidad,
en el evento de haberse presentado, lo menoscaban u obstaculizan, en razón a que aquellas
oportunidades representan herramientas básicas para que las partes procuren la defensa de sus
derechos”: Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC2758-2018 del 16 de julio de 2018, exp. 73001-
31-03-004-1999-00227-01.
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Respecto de la primera hipotesis normativamente contemplada como motivo


de invalidez (omisión de la oportunidad para solicitar, decretar y practicar
pruebas), puede señalarse, como ejemplo, cuando citado y vinculado un
litisconsorte necesario al proceso, no se le brinda la oportunidad para que
solicite pruebas, prevista en el artículo 61 CGP; cuando pese a haberse
decretado una prueba en la audiencia inicial de que trata el artículo 372
CGP, el juzgado, sin motivación ni justificación alguna, decide no practicarla
en la audiencia de instrucción u juzgamiento; o cuando, por ejemplo,
propuesta una excepción de mérito o formulada objeción al juramento
estimatorio, no se corre el traslado al extremo demandante, traslado cuyo
objeto, como todos lo sabemos, tiene como uno de sus propósitos que se
soliciten o aporten pruebas.

De acuerdo con la jurisprudencia, cuando se tiene por no contestada la


demanda a pesar de que dicho acto procesal se haya ejercido de manera
oportuna, se configura esta causal de nulidad, toda vez que, como se sabe,
“una de las oportunidades de la parte accionada para pedir y aportar
pruebas se encuentra vinculada a la contestación de la demanda, de tal
manera que limitar o preterir el término establecido en la ley para
presentarla ocasiona la irregularidad procesal mencionada”.48

Obsérvese que en estos casos reseñados en párrafos anteriores se cercena


la posibilidad de pedir pruebas o se desconoce la oportunidad para practicar
las que ya están decretadas. Esta aclaración es importante hacerla porque
a ciertas irregularidades que se presentan en el curso del proceso se les
podría dar el alcance de nulidad, cuando ello no es así. Por ejemplo, la
negativa a decretar una prueba no constituye la causal de invalidez que
venimos comentando, sino un tema que debe ser combatido a través de los
respectivos mecanismos de impugnación. Así, si una parte solicita el decreto
de una prueba y el juzgado la niega, deberá el interesado impugnar dicha
providencia para evidenciar y subsanar los eventuales yerros que se hayan
cometido en aquella, pero ello no se estructuraría como causal de nulidad,
porque la hipótesis que contempla esta causal apunta a que en el proceso
no exista oportunidad para solicitar la prueba o para decretarla o

48 “Con los desaciertos en los que incurrió la juzgadora en el cómputo de ese plazo, acabó omitiendo
el término que tenía la demandada para solicitar el decreto y práctica de medios de prueba,
incurriéndose en la causal de nulidad invocada en el cargo, la cual no se puede considerar saneada
ni objeto de convalidación por la recurrente, por cuanto dicha parte estuvo atenta a denunciarla a
través del incidente de nulidad y de los recursos de reposición que formuló contra la providencia que
negó esa petición y la que declaró intempestiva la réplica a la demanda, sin que ninguno de esos
instrumentos hubiera alcanzado prosperidad. En su alegato conclusivo de segunda instancia
denunció nuevamente la irregularidad que viciaba el proceso, pero el sentenciador no adoptó las
medidas correspondientes; por el contrario, apreció la falta de contestación como un indicio grave en
su contra”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC11332-2015 del 27 de
agosto de 2015, exp. 68001-31-03-005-2009-00393-01.
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practicarla; por lo tanto en aquellos casos en los que se da la oportunidad


para pedir su decreto, pero ésta es negada, no se estaría incurriendo en la
mencionada causal de invalidez, sino, se reitera, en otra simple
irregularidad subsanable a través de los correspondientes recursos, tal
como lo dispone el parágrafo del artículo 133 CGP.

Esta causal de nulidad, entonces, busca evitar que en un proceso se pasen


por alto las oportunidades o términos en materia de solicitud, decreto,
práctica o aportación de pruebas, por lo que las eventuales discusiones que
puedan presentarse acerca de la procedencia, pertinencia, conducencia o
utilidad de determinado medio demostrativo no quedan comprendidas
dentro de la causal, puesto que en esos eventos se supone que se le ha
brindado a las partes la posibilidad para solicitar las pruebas y, por ende,
la violación del derecho de defensa brillaría por su ausencia.

Sobre la seguna hipótesis de la norma sobre la que giran estos comentarios,


debe señalarse que ella no estaba contemplada expresamente en el anterior
estatuto procesal. El nuevo Código elevó a causal de nulidad la omisión de
la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley resulta obligatoria, con
lo cual se recogió lo expresado por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia en varias decisiones cuyo propósito fue el de garantizar
el derecho a la prueba en el proceso civil. A este propósito vale la pena
recordar que la jurisprudencia de dicha Corporación, a partir de la
recordada sentencia del 28 de junio de 200549, consideró que no practicar
una prueba obligatoria o no realizar las gestiones necesarias para ello
vulnera el derecho fundamental al debido proceso dado que tal omisión
entraña el menoscabo de la garantía que tienen los sujetos procesales de
probar los hechos en que sustentan sus alegaciones y constituye una
violación de nuestro ordenamiento procesal en aquellos casos en los que ha
impuesto de manera obligatoria el decreto y práctica de determinados
medios de prueba. Este viraje jurisprudencial, como es recordado por todos,
se dio para vivficar la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo
49 Expediente No. 7901. En el mismo sentido se destaca la sentencia de casación del 28 de mayo de

2009, exp. 05001310301420010017701 y posteriormente la del 11 de diciembre de 2012, exp. 52001-


3103-001-2007-00046-01, en donde se dijo que “En suma, la nulidad consagrada en la causal sexta
del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por omitirse los términos u oportunidades para
pedir o decretar pruebas –norma protectora del debido proceso, del cumplimiento de la carga
probatoria, a la par que del derecho de defensa y contradicción-, es hoy asimismo procedente cuando
se omiten aquéllas que el legislador ha previsto como necesarias y en consecuencia le ha asignado al
juzgador el deber de decretarlas, así como cuando se omite su decreto y práctica en aquellos casos
en que, sin cubrir la desidia de la parte, y atendidas las circunstancias propias del proceso respectivo,
luzcan de modo evidente y en forma antelada como indispensables para el hallazgo de la verdad real
o para evitar una sentencia inhibitoria o una nulidad, de tal manera que el hecho recaudado y objeto
de prueba trascienda a la decisión, como en los eventos en que, v. gr., el medio figura en el expediente,
es determinante para la decisión, pero no puede ser estimado por el juzgador por faltar algún requisito
necesario para considerarlo regularmente allegado a la causa, o como cuando del material probatorio
recaudado puede deducirse sin asomo de duda que una prueba faltante arrojaría la luz requerida
para proferir un fallo justo y legal.”
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140 del anterior estatuto, según la cual se incurría en invalidez “Cuando se


omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas”, causal
que por su redacción no permitía sancionar con nulidad las omisiones de
los jueces en la práctica de pruebas legalmente obligatorias.

Se incurre en esta causal, por ejemplo, cuando en el proceso de declaración


de pertenencia no se práctica la prueba de inspección judicial sobre el
inmueble pretendido en usucapión, la cual ha sido consagrada como
obligatoria en el numeral 9° del artículo 375 CGP. Igual ocurriría cuando,
sin mediar alguna de las excepciones legales, no se practica en el proceso
de investigación o impugnación de la paternidad la prueba con marcadores
genéticos de ADN, prevista en el numeral 2° del artículo 386 ibídem. De la
misma manera, se presentaría si se llegare a omitir la inspección judicial en
el proceso de servidumbre, pues el inciso segundo del artículo 376 CGP
dispone que “No se podrá decretar la imposición, variación o extinción de
una servidumbre, sin haber practicado inspección judicial sobre los
inmuebles materia de la demanda, a fin de verificar los hechos que le sirven
de fundamento.” En este mismo sentido, habría lugar a esta nulidad si en
un proceso de conocimiento no se práctica el interrogatorio de las partes,
prueba que hoy en día es obligatoria, como fácilmente se desprende de lo
establecido en el artículo 373, num. 7º, CGP, norma que ordena que en la
audiencia inicial “El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará
de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso”.

De esta manera se le da relevancia normativa al derecho a la prueba y a la


búsqueda de la verdad en los procesos civiles a efecto de que las sentencias
sean lo más ajustadas posibles a la realidad y con ello se haga prevalecer el
derecho sustancial.

Es necesario insistir, así se corra el riesgo de fatiga, en que esta causal de


nulidad no es la vía adecuada parta controvertir las decisiones de los jueces
en torno a la procedencia, pertinencia o utilidad de la prueba, ni para poner
en evidencia algunas irregularidades en la producción de la misma, sino
para corregir la grave violación al debido proceso que genera la omisión de
las oportunidades que tienen las partes para pedir pruebas o para
practicarlas. Con ello, desde luego, se hace prevalecer la regla o parámetro
de la taxatividad, se evita que la nulidad se convierta en un nuevo escenario
para discutir temas relacionados con la práctica de la prueba que han
debido quedar solucionados en su momento oportuno, se utilice para
expresar nuevos puntos de vista en torno al alcance o eficacia demostrativa
de un determinado medio de prueba o se hagan valer circunstancias
respecto de las cuales se guardó silencio en el curso del proceso generando
el saneamiento de la irregularidad.

Así, a manera de ejemplo se encuentran las siguientes decisiones:


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- En sentencia del 3 de febrero de 200650 se desechó la alegación mediante


el recurso de casación de esta causal de nulidad con el argumento de que el
ad quem negó, en sentir del recurrente en forma injustificada, la práctica de
una inspección judicial en segunda instancia que el a quo decretó pero no
quiso practicar, cargo que fue resuelto desfavorablemente por cuanto la
supuesta omisión ha debido ser cuestionada en instancia mediante los
recursos procedentes contra las decisiones que dispusieron no practicar la
prueba, decisiones que, por lo demás, no se encontraron antojadizas;

- En sentencia del 10 de mayo de 200651 se negó un cargo formulado con


apoyo en la causal quinta de casación en virtud del cual se pretendió
demostrar que la prueba científica a partir de la cual el juez de segunda
instancia descartó la paternidad era una prueba incompleta, por considerar
la Corte que este tipo de reparos a la valoración de la prueba es propio
hacerlos bajo el cauce de la causal segunda de casación por violación
indirecta de la ley sustancial ya que no se trata de una omisión de
oportunidades probatorias;

-En casación del 6 de junio de 200652, se negó la alegación de esta causal


50 Exp. 76001310301019921285203. En esta sentencia recuerda la Corte que esta causal “no se

configura, por lo regular, por el simple hecho de que se haya dejado de practicar una prueba ya
decretada con anterioridad”, a lo cual agrega que la misma “sólo tiene cabida en los casos de haberse
cercenado los estadios procesales legalmente previstos para tales efectos, pero nunca para
controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver
sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas (...), como tampoco para
reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio, porque el control de esos
tópicos la ley lo reserva a los recursos o procedimientos ordinarios que sean procedentes en cada
caso específico”.
51 Exp. C-1700131100052003-00134-01. Dijo la Corte que “Siendo claro, entonces, que como lo

protesta no se refiere al estado de indefensión que produce la imposibilidad de pedir o practicar


pruebas, que son las hipótesis que ampara la causal de nulidad procesal prevista en el artículo 140,
numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, debe decirse desde ya que el vicio denunciado no se
estructura. Desde luego que si los reparos se reducen a cuestiones que se relacionan con la
concreción de determinados medios, en el caso con los exámenes de ADN, mas no con el derecho
general y abstracto a pedirlos y a practicarlos, el problema sería de juzgamiento, que no de actividad
procesal, bien porque fueron apreciados pese a que se encontraban incompletos, ya porque, dejando
de lado cualquier discusión sobre su contenido objetivo, de todas formas se encontraban afectados,
inclusive en el evento de ser cierto que lo único idóneo para excluir o incluir la paternidad sea el
análisis de los microsatélites del cromosoma Y, y no los sistemas analizados”.
52 Exp. 1100131030101998-17323-01. Textualmente dijo la Corte para negar el cargo que “En primer

lugar, el hecho de no practicarse una prueba que fue decretada, bien a petición de parte o por
actividad oficiosa del funcionario judicial, no tiene la entidad suficiente para configurar la nulidad a
la que expresamente hace mención el numeral 6° del artículo referido, por cuanto lo que la norma
establece como motivo invalidante de la actuación es la circunstancia de que se haya pretermitido,
omitido o ignorado en su integridad la oportunidad procesal que asiste a las partes para pedir pruebas
y para que las decretadas se practiquen. En segundo lugar, la parte ahora recurrente consintió y
avaló en su momento procesal la decisión del magistrado ponente de no practicar la prueba pericial
decretada de oficio, en cuanto a que guardó silencio en relación con el auto que así lo dispuso, y
frente al cual no opuso ningún reparo, habiendo sido posible aducir allí los argumentos que ahora
exhibe en casación para insistir en que esa prueba debía culminar, para lo cual el citado funcionario
estaba en la obligación de hacer uso de los poderes que para el efecto le otorga dicho estatuto;
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

de nulidad que la hizo consistir el recurrente en que pese a haberse


decretado de oficio un segundo dictamen pericial éste no pudo practicarse
al ser imposible lograr la posesión del perito y vencerse el término
probatorio, puesto que cuando el juez declaró concluida la etapa probatoria
y adoptó la determinación de no practicar el dictamen, el casacionista
guardó silencio y no interpuso los recursos de ley, que eran los mecanismos
procedentes para instar al juez a hacer uso de sus poderes de dirección del
proceso y lograr la posesión del perito;

- En sentencia del 11 de enero de 200753, la Corte estableció que esta causal


de nulidad no opera cuando se le reprocha al Juzgador de instancia no hacer
uso de su facultad de decretar pruebas de oficio al amparo de lo previsto en
los artículos 179 y 180 CPC, toda vez que esa omisión no ataca el derecho
que tienen las partes de decretar y practicar pruebas, que es lo que protege
la causal de nulidad en comento. Esta misma tesis se expuso en la sentencia
SC211-2017 del 20 de enero de 2017 (exp. 76001-31-03-005-2005-00124-
01), providencia en la que se indicó si el juez no decretó una prueba de oficio
y estaban dadas las condiciones para hacerlo, no hay nulidad.
Eventualmente, según lo expuesto por la Corte, puede estructurarse un
error de derecho acusable por la causal segunda de casación (violación
indirecta), pero no este motivo de invalidez, toda vez que una cosa es
abstenerse de decretar una prueba de oficio cuando están dadas las
condiciones para tal efecto y otra muy diferente es dejar de practicar una
prueba que legalmente está prevista como obligatoria.

- En sentencia del 19 de febrero de 200854, la Corte reiteró que no puede el

comportamiento que fue letal para sus pretensiones, ya que, en el supuesto de que la invocada
situación fuese constitutiva de nulidad, la misma aparece entonces convalidada o saneada con su
propio abandono y omisión”.
53 Exp. 1994-03838-01, Se lee en esta sentencia que “la verdad es que lo que en materia de pruebas

genera nulidad, según los dictados del numeral 6° del artículo 140 del código de procedimiento civil,
es el cercenamiento de las oportunidades para su petición y práctica, lo que por antonomasia traduce
el desconocimiento del derecho de defensa, como bien se sabe, la razón de ser de la causal de nulidad
invocada; pero, cual se desprende del texto de la norma, es la omisión del término u oportunidad
para la realización de esta especie de actos procesales lo que sanciona la ley con nulidad, sin que
exista manera, en virtud del principio de la especificidad, de ampliar las hipótesis allí previstas para
fulminar con la misma sanción otra laya de actuaciones, y tanto menos cuando la refriega encuentra
escenario no propiamente en ese categoría de omisiones sino en otro campo, cual es el de la ritualidad
de la prueba”.
54 Exp. 11001310301619931245001. Se dice en esta sentencia que “se destaca que la prueba

grafológica cuya ausencia origina la censura de la recurrente, fue denegada en primera instancia,
bajo el argumento de que “los documentos sobre los cuales se solicita no fueron tachados de falsos por
las partes”, negativa contra la cual la demandada interpuso recurso de reposición (fls. 85 y 86
Cdno.1), impugnación que el despacho de conocimiento se abstuvo de resolver “ya que fue propuesta
en forma extemporánea. Esta referencia fáctica sobre la incuria del recurrente en casación concurre
a desechar la prosperidad del cargo analizado, pues como se ve, aun si por hipótesis se encontrara
que pudo haber nulidad por falta de la oportunidad para practicar la prueba pericial, es lo cierto que
semejante irregularidad hubiera resultado saneada por la carencia de protesta oportuna del
demandado, todo en el entendido de que el fracaso de la pericia, pudiere parangonarse con la omisión
integral de las oportunidades para pedir o practicar pruebas, lo cual tampoco resulta evidente.”
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

casacionista formular su acusación alegando esta especie nulidad cuando


ya en instancias el juez de conocimiento del proceso en cuanto al decreto de
la prueba se pronunció negativamente y el afectado no interpuso el recurso
correspondiente.

- En sentencia del 1 de junio de 201055, se indicó que esta causal de nulidad


no se estructura cuando se ataca un determinado y especifico medio de
prueba bien sea por nulo o por ilegal, toda vez que cuando ello así ocurre no
se genera la invalidez total o parcial del proceso, sino que sencillamente el
medio de prueba irregular, ilegal o ilícitamente aducido al proceso no podrá
valorarse; cuando así ocurre, es decir, cuando la sentencia se basa en una
prueba que no podía apreciarse por ilícita o por ilegal, esa irregularidad debe
atacarse por los cauces de la causal primera de casación por violación
indirecta de la ley sustancial como consecuencia de un error de derecho en
la valoración probatoria. Esta tesis aparece reiterada en sentencia del
SC16889-2016 del 23 de enero de 2016 ( exp. 76520-31-10-001-2007-
00649-01).

- En sentencia del 1º de junio de 201556, la Corte denegó la solicitud de


nulidad fundamentada en que el juzgador de instancia tuvo por desistida
una prueba por el incumplimiento de las cargas procesales exigidas en la
ley al peticionario de dicha prueba, lo cual no implica omisión de una
oportunidad probatoria, sino una decisión particular y concreta respecto de
un medio probatorio, decisión que debe ser impugnada por los recursos
ordinarios previstos en la ley.

- En sentencia del 18 de agosto de 201557, la Corte negó la nulidad que


el recurrente hizo consistir en que oportunamente pidió una prueba en
primera instancia y en el auto que resolvió sobre las pruebas solicitadas, se

55 Exp. C-1700131100012005-00611-01. Dice la Corte que “Invocada la causal quinta de casación,

es decir, la “existencia de alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140” del
Código de Procedimiento Civil, esto supone, de una parte, que en el proceso realmente existe un vicio
de actividad y que esa irregularidad se subsume en alguna de las hipótesis que el mismo precepto,
limitativamente, enumera. La controversia, por tanto, que se suscita alrededor de un medio
probatorio determinado, bien por ilícito (artículo 29 de la Constitución Política), ya por ilegal, esto
último en cualquiera de las fases que la integran (postulación, decreto, práctica o valoración), no
pueden estructurar ninguna causal de nulidad procesal, porque éstas, cuando son trascendentes, se
dirigen a restablecer las garantías mínimas de defensa y contradicción, situación que no acontece
con una prueba afectada en los términos dichos, porque esto simplemente conduce, por regla general,
a que no sea tenida en cuenta. (…) En ese orden, si el Tribunal se equivocó al fundar su decisión,
exclusivamente, en la prueba de ADN, respecto de la cual, por las circunstancias que fueren, se
impidió que fuera controvertida, como se adujo al estructurarse la supuesta segunda causal de
nulidad, el error, en principio, no sería de actividad, sino de juzgamiento, atacable por una vía
distinta, pues al decir de la Corte, por regla general, la irregularidad de “uno de los medios probatorios
no puede equipararse a nulidad de todo el proceso o una parte de él”.
56 Exp. 11001-31-03-006-2008-00353 01

57 Exp. 11001-31-03-030-2007-00082-01.
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omitió hacer un pronunciamiento sobre la misma. La Corte recordó que la


omisión de pronunciamiento sobre un medio de convicción en el auto que
abre a pruebas el proceso no configura esta causal, habida cuenta que ello
no implica cercenamiento de la oportunidad procesal, por lo que el señalado
silencio frente a un medio de prueba en particular debe impugnarse a través
de los instrumentos procesales del caso, como lo es la solicitud de adición o
la interposición de los recursos de ley, instrumentos que, al no ser
utilizados, genera el saneamiento de cualquier irregularidad.

- En sentencia de casación del 28 de enero de 201958, la Corte ratificó


que cuando en el curso del proceso se deniega el decreto o la práctica de
una prueba y esa decisión aparece en providencia que es susceptible de ser
recurrida, no se configura la causal que ocupa nuestra atención, habida
cuenta que, contrario a lo establecido en el numeral 5º del artículo 133 CGP,
en este caso sí existiría una decisión al respecto.

La anterior reseña constituye apenas una pequeña muestra de la manera


como la Sala Civil ha impedido que por vía de esta causal quieran los
litigantes llegar a la nulidad por hechos que no encuadran en las hipótesis
previstas en la norma.

4.8.- Omisión de la oportunidad para alegar de conclusión, para


sustentar un recurso o para oponerse al mismo (art. 133 num. 6º).

Salvo algunos que por su naturaleza y estructura no lo admiten, en la gran


mayoría de procedimientos, una vez precluida la etapa probatoria, las partes
cuentan con un término para exponer al juez sus conclusiones acerca de la
controversia, con apoyo en los elementos de juicio que se han recaudado a
lo largo de la actuación. Recorrido en su gran mayoría el camino que hay
entre la demanda y la sentencia, antes de que ésta sea dictada, pueden las
partes hacerle ver al juez sus puntos de vista y conclusiones respecto de las
pruebas y reforzar así la posición que han asumido en el proceso, bien sea
como demandantes, demandados o, en general, como intervinientes. En esta
etapa, entonces, las partes, con fundamento en las conclusiones a las que
han llegado después de tramitarse el proceso, exponen al juez las razones
de hecho y de derecho que, en sentir de aquellas, deben tenerse en cuenta
al momento de dictar la sentencia.

Dada la importancia que tiene escuchar los argumentos que exponen las
partes y las conclusiones de éstas frente a lo ocurrido a lo largo del proceso,

58 Exp. 85001-31-84-001-2008-00226-01. Señaló la Corte que esta causal de nulidad se configura “

(…)cuando no se resuelve sobre las pruebas pedidas por las partes, ya sea decretándolas, ora
negándolas, o cuando pese a ser ordenadas, se omite, sin justificación legal, su realización”.
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el numeral 6º artículo 133 CGP consagra como causal de nulidad la omisión


de la fase de alegaciones.

Para que se configure la causal es necesario que se omita en su totalidad la


oportunidad para presentar alegatos, esto es, que se pase por alto
integralmente la etapa procesal, por lo que si el juez concede un término
menor al legalmente previsto se estaría en una irregularidad subsanable a
través del recurso de reposición. Así, si dentro de un proceso declarativo
(verbal), en la audiencia de que trata el artículo 372 CGP (instrucción y
juzgamiento), el juez concede a cada parte cinco (5) minutos para alegar de
conclusión, no se configuraría esta causal, toda vez que, aunque por menos
de lo previsto en la ley, sí se está otorgando la oportunidad para alegar, por
lo que le corresponde a la parte hacer ver la irregularidad interponiendo
recurso de reposición contra el auto que concedió dicho término, pero nunca
alegar la causal de invalidez que venimos comentando, habida cuenta que,
como ya se señaló, ésta se estructura cuando se pretermite en su totalidad
la oportunidad para alegar, mas no cuando se brinda un término menor.

Esta causal también se origina cuando no se concede la oportunidad para


sustentar un recurso o para oponerse al mismo (que es lo que la norma
denomina “descorrer su traslado”), es decir, constituye este motivo de
invalidación que, por ejemplo, se resuelva el recurso de apelación sin
haberse convocado a la audiencia de alegaciones y fallo, evento en el cual
no solamente se habría cercenado la oportunidad para sustentar el recurso,
sino que, además, se habría pretermitido también la de replicarlo.

A decir verdad, esta causal se presentaba bastante en el sistema escrito


imperante en el anterior Código de Procedimiento Civil, en donde con alguna
frecuencia se advertían casos de nulidades originadas en procesos en los
que se profería sentencia de primera o de segunda sin haberse concedido la
oportunidad de alegar; en el actual estatuto adjetivo, en donde los procesos
se tramitan en su gran mayoría mediante audiencias con la presencia
obligatoria del juez y en donde prima la oralidad, en la práctica no es fácil
que el juez, en presencia de las partes, se decida, de buenas a primeras,
luego de practicadas las pruebas, sin justificación alguna, omitir la etapa de
alegaciones y proferir sentencia. En este caso, desde luego, le corresponderá
a la parte poner de presente esta circunstancia para que el juez enmiende
su error, se abstenga de dictar sentencia o de anunciar el sentido de ella, y
proceda a otorgar el uso de la palabra a las partes para que expongan sus
alegaciones; si dicha oportunidad no se concede y se profiere sentencia, se
incurrirá en la nulidad en comento, la cual podrá ser alegada vía recurso de
apelación, de casación o de revisión, según sea el caso y de acuerdo con las
reglas propias de dichos instrumentos de impugnación, toda vez que se
trataría de una nulidad originada en la sentencia, nulidad que, al ser
saneable, deberá alegarse inmediatamente y de manera oportuna, pues
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actuar en el proceso sin hacerlo, implica su subsanación.

Ahora bien, es necesario indicar que esta causal de nulidad no se presenta


cuando el juez, en cualquiera de las hipótesis previstas en el artículo 278
CGP, profiere sentencia anticipada, habida cuenta que (i) se trata de una
figura legalmente permitida, en cuya virtud es permitido que se profiera
sentencia sin el agotamiento de todas las etapas en las que normalmente se
desarrolla el proceso; (ii) la causal de nulidad opera cuando se omite la etapa
de alegaciones y ella resultaba ser obligatoria, pero en el caso de sentencia
anticipada es el propio legislador el que autoriza su preterición59; (iii)
carecería de sentido práctico, por ejemplo, que si el juez encuentra probada
alguna de las instituciones a que se refiere el numeral 3º de la norma en
cita (prescripción extintiva, caducidad, cosa juzgada, transacción y falta de
legitimación en la causa), en lugar de dictar sentencia anticipada
inmediatamente, le ordenara a las partes alegar de conclusión, pues dichas
alegaciones se harían “a ciegas”, habida consideración que las partes no
conocerían el sentido de la sentencia que se dictaría.

En nuestra opinión, en tratándose de los casos de sentencia anticipada,


solamente se presentaría cuando en el evento previsto en el numeral 1º del
precepto en comento, esto es, la sentencia anticipada por solicitud conjunta
de las partes, éstas hubieren pedido expresamente que previo a la sentencia
se les escuchara alegar de conclusión y el juez no atendiera dicha petición;
a mi juicio, también se presentaría cuando en la audiencia inicial (art. 372,
num. 9º), luego de escuchar los interrogatorios y fijar el litigio, el juez, al no
encontrar más pruebas por practicar, decida proferir sentencia sin hacerle
caso a lo establecido en dicha norma, la cual, como se sabe, establece que
“Salvo que se requiera la práctica de otras pruebas, a continuación, en la
misma audiencia y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos cada una,
el juez dictará sentencia”.

Es importante también poner de presente que si el juez, luego de que se han


presentado los alegatos de conclusión y antes de dictar sentencia o de
anunciar el sentido de ella, decide decretar una prueba de oficio, no es
necesario que vuelva a conceder oportunidad para alegar de conclusión,
toda vez que no hay norma que así expresamente lo señale. Se trata de una
precisión importante, habida cuenta que con alguna frecuencia se alega la
nulidad que se viene comentando por considerrse que cuando se decretan
59 “(…) los jueces tienen la obligación de, una vez advertido el no cumplimiento del debate probatorio

o que de llevar este último a cabo resultaría inocuo, proferir el fallo sin adicionales trámites, en cabal
cumplimiento de lo expuesto por los principios celeridad y economía procesal, que, en últimas,
reclaman de la jurisdicción decisiones prontas, «con el menor número de actuaciones posibles y sin
dilaciones injustificadas». De no ser así, sería someter cada causa a una prolongación absurda,
completamente injustificada, en contra de los fundamentos sustanciales y procesales que acompañan
los trámites judiciales.”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4600-2019
del 29 de octubre de 2019, exp. 11001 02 03 000 2018 03191 00.
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pruebas de oficio antes de proferirse el fallo, es necesario surtir una nueva


etapa de alegaciones a fin de garantizar el derecho de contradicción, reclamo
frente al cual la jurisprudencia ha señalado que no se configura la causal
de invalidez cuando no se otorga una nueva oportunidad de para alegar,
dado que, en estos eventos, lo que el juez debe hacer es garantizar que la
prueba decretada y practicada de oficio antes de la sentencia sea
debidamente controvertida con areglo a la ley, cosa que no se hace en los
alegatos, de tal suerte que omitirlos no genera invalidación de lo actuado.60

4.9.- Nulidad de la sentencia por haberse dictado por un juez diferente


al que escuchó los alegatos (art. 133 num. 7º)

Como muestra del respeto a la inmediación y a la oralidad, se erige como


causal de nulidad que la sentencia haya sido proferida por un juez distinto
del que escuchó los alegatos de conclusión o del juez ante quien se sustentó
el recurso de apelación (art. 133 núm.7° CGP). Con esta causal de nulidad
incorporada en la nueva legislación procesal, se le puso fin a lo que venía
ocurriendo en varios procesos adelantados conforme a las reglas del anterior
CPC, en donde, uno era el juez frente a quien se alegaba y otro el que
terminaba dictando el fallo, lo cual sucedía, por ejemplo, cuando después
de que las partes habián alegado de conclusión el expediente se remitía a
un juzgado de descongestión para que profiriera la sentencia. Ahora, en
vigencia del nuevo estatuto, cuando se presente el cambio de juez, deberá
convocarse nuevamente a audiencia en la que se escucharán los alegatos de
conclusión, de primera o de segunda instancia, y luego de ello sí se podrá
proferir la respectiva sentencia, tal y como lo indica el numeral 1º del
artículo 107 CGP, norma según la cual “Cuando se produzca cambio de juez
que deba proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo

60 Ha señalado la jurisprudencia que “Asociado con el principio inquisitivo de que se viene hablando, la

pretermisión de un nuevo traslado para presentar alegatos de conclusión, no afecta las garantías
fundamentales de las partes, ni la validez del proceso, porque ninguna norma lo ordena
imperativamente. Ese ha sido el pensamiento de esta Sala, al decir que ‘(…) cuando se acude a la
facultad de decretar pruebas de oficio, no hay regla legal que imponga otra ocasión para alegar (…)’.
De modo que aun cuando complementarios, pues los une el debido proceso, la etapa de alegaciones no
puede confundirse con el principio de contradicción de las pruebas pedidas por las partes o decretadas
de oficio por el juez. Tratándose de estas últimas, el principio de contradicción es una garantía que se
debe materializar durante su incorporación al proceso. Si bien el decreto oficioso de pruebas es
irrecurrible, esto no significa que las partes no puedan controvertirlas durante su introducción o práctica,
derecho que como tal, debe garantizar y preservar el juez con todo rigor en esos precisos momentos. La
oportunidad para controvertir una prueba pedida o decretada de oficio al momento de evacuarse, por
tanto, es distinta de la posibilidad de ejercer el derecho de la contradicción genérica prevista en la fase
de alegaciones de conclusión. El privilegio de contender subyace y debe surtirse en el proceso mismo
de producción del medio oficioso, así esa otra etapa del debate reglado se encuentre superada, porque
de coartarse, la eficacia jurídica de la prueba quedaría afectada; alegar de mejor probar como se
demanda en el cargo es potestativo, inclusive la pretermisión de esa etapa es susceptible de
saneamiento tácito o expreso, al no estar prevista en el ordenamiento”: Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, sentencia SC1656-2018 del 18 de mayo de 2018, exp. 68001-31-10-006-2012-
00274-01.
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sustituya deberá convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir
la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia
según las reglas generales.”

Como se dijo, esta es una norma cuyo único propósito es darle prevalencia
a la oralidad y garantizar que el juez que escucha directamente los
planteamientos de los litigantes sea el mismo que resuelva la controversia y
no otro juez que llega al proceso únicamente a proferir el fallo, con lo cual
se resalta la importancia que tiene para el proceso los alegatos de conclusión
de las partes, pues ellos reflejan la visión que éstas tienen de los argumentos
expuestos y de los hechos probados, visión que, sin lugar a duda, constituye
una ayuda invaluable en la formación del convencimiento a la hora de juzgar
la controversia.

Ahora bien, situados en los procesos de conocimiento, no se avizora que esta


nulidad se pueda presentar con alguna frecuencia, toda vez que, como bien
se sabe, una vez las partes aleguen de conclusión en la audiencia de
instrucción y juzgamiento, se pueden presentar dos hipótesis: la primera,
que inmediatamente el juez profiera sentencia en forma oral “aunque las
partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado”, para lo
cual, “Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas
para el pronunciamiento de la sentencia” (Art. 372, Num. 5º). En este primer
caso, como se observa, finalizados los alegatos el juez debe dictar sentencia
con el lleno de los requisitos de ley y con la adecuada motivación61, evento
en el cual, si lo estima necesario, previo a proferir el fallo, puede decretar
un receso de hasta dos (2) horas.

La segunda hipótesis contemplada en la misma norma, parte de la base de


que para el juez no sea posible dictar la sentencia de manera inmediata en
forma oral en la misma audiencia, debiendo el juez, entonces, “dejar
constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”, evento en el cual, “el
61 A este propósito, vale la pena mencionar que la jurisprudencia civil ha tenido oportunidad de

mencionar que la exigencia de motivación de las sentencias no cambia en el sistema oral, en donde
igualmente es necesario que los jueces fundamenten adecuadamente su decisión con la exposición
clara y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho. En este sentido, se cita la sentencia de
casación civil del 8 de marzo de 2014, SC5631-2014, Radicación N° 6816731890012012-00036-01,
en donde se dijo, luego de revisar el artículo 280 CGP, que esta norma, “(…) visto su texto, no
trasciende, en comparación con el Código de Procedimiento Civil, más allá de suprimir la labor de
memorar los antecedentes del caso y la causa de la petición que se lleva a la justicia. Lo demás, que
en verdad es lo esencial de la actividad intelectual del juzgador, permanece incólume, pues, se sigue
exigiendo el examen crítico de las pruebas y la explicitación de los razonamiento legales, como
premisas básicas de la determinación.” En este sentido, concluye la Sala en esta decisión que “(..)la
celeridad en la administración de justicia con la introducción de ese nuevo formato, no apareja una
providencia exenta de fundamentos jurídicos o fácticos; más aún cuando la oralidad como medio de
comunicación de las ideas, supone no solo transmitirlas de viva voz al auditorio, sino persuadirlo de
que lo que se está resolviendo, a través de la debida, coherente y lógica argumentación, sustentada
en premisas que guardan correspondencia con el debate planteado.”
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juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposición de sus
fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez (10) días
siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de duración
del proceso previsto en el artículo 121”. En esta segunda hipótesis, como
bien se puede apreciar, el juez no dicta sentencia sino que anuncia el sentido
del fallo indicando de manera breve los fundamentos del mismo, es decir,
expone cuál es la decisión que se adoptará en la sentencia y de una manera
muy concreta y precisa señalará, en forma general los rasgos de los
fundamentos tenidos en cuenta, para luego, dentro de los 10 días
posteriores a la audiencia, proferir la sentencia por escrito con el lleno de
los requisitos contemplados en los artículos 279 y 280 CGP.

Vistas así las cosas, no parece probable que entre el momento en que se
profieren los alegatos y la sentencia se produzca un cambio de juez; en todo
caso, en el evento en que llegare a producirse dicho acontecimiento, quien
llegue a ocupar el cargo deberá, entonces, para evitar esta nulidad, convocar
a audiencia en la cual escuchará los alegatos y proferirá el fallo.

Ahora bien, punto importante a tener en cuenta es el relativo a la


declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia cuando el
superior advierta la falta de jurisdicción o la incompetencia por los factores
subjetivo o funcional, caso en el cual, según ya se indicó al estudiar la
primera causal de nulidad, le corresponde al superior invalidar el fallo y
remitir el expediente al juez competente, bien sea en la misma jurisdicción
ordinaria o en la contencioso administrativa, quien recibirá el expediente en
el estado en que se encuentre para que continúe con el trámite del proceso
renovando de esta forma la actuación aniquilada; este juez que recibe el
proceso, para no incurrir en la causal de nulidad que acapara nuestra
atención, debe, entonces, convocar a la audiencia de alegaciones y allí
mismo dictar sentencia. En todo caso, es necesario igualmente tener
presente que la operatividad de esta nulidad en el proceso contencioso
administrativo será objeto de discusión, habida cuenta que, como es ya
conocido por todos, en dicho procedimiento no es obligatoria la presentación
de alegatos de manera oral, pudiendo el juez, una vez termina la práctica de
pruebas en la respectiva audiencia, en lugar de señalar fecha y hora para la
audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenar la presentación de los
alegatos por escrito dentro del término de 10 días, caso en el cual igualmente
podrá dictar sentencia dentro del término de 20 días (art. 181 CPACA62). En

62 Esta norma es del siguiente tenor: “En esta misma audiencia el juez y al momento de finalizarla,

señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en
un término no mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla innecesaria ordene la
presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará
sentencia en el término de veinte (20) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para
presentar alegatos. En las mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el Ministerio Público
presentar el concepto si a bien lo tiene”.
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consecuencia, a nuestro juicio, una vez recibido el expediente por el juez de


lo contencioso administrativo, tendrá que señalar expresamente si desea
que las partes presenten sus alegatos de manera oral, caso en el cual
convocará a la audiencia en los que los escuchará y dictará sentencia; en
caso contrario, deberá entonces disponer la radicación escrita de los mismos
en el término anotado y proceder a dictar sentencia conforme a lo dispuesto
en el estatuto de lo contencioso administrativo.

Finalmente, esta es una nulidad saneable, por lo cual, una vez dictada
sentencia por un juez distinto al que escuchó los alegatos de conclusión, es
menester alegarla por vía del recurso de apelación o casación, pues si no se
hace y el proceso continúa se produce la subsanación de la irregularidad.

4.10.- Indebida notificación y falta de emplazamiento (art. 133, num.


8º).

En el numeral 8º del artículo 133 CGP se encuentran todas las hipótesis de


indebida vinculación al proceso de la parte demandada (falta o errónea
notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago,
según sea el caso) y, en general, de ausencia de notificación y
emplazamiento de las partes, otras partes, terceros y demás intervinientes
procesales. Es por ello que la norma establece como motivo de nulidad (i)
que no se practique en legal forma la notificación del auto admisorio de la
demanda (o el mandamiento de pago cuando sea el caso) al demandado; (ii)
que no se realice en legal forma el emplazamiento de personas determinadas
o indeterminadas que deban ser citadas al proceso o que deban suceder a
cualquiera de las partes o copartes; (iii) que no se cite en debida forma al
ministerio público a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la
ley deba ser citado al proceso.

Iniciemos el esudio de esta causal de nulidad con la primera de las hipótesis


incorpoada en el numeral 8º: La indebida notificación del auto admisorio de
la demanda o del mandamiento de pago al demandado.

Esta causal de nulidad se configura cuando el demandado no es debida y


regularmente vinculado al proceso al ser notificado en forma incorrecta del
auto admisorio de la demanda o del auto mandamiento de pago, según sea
el caso. Como es bien sabido, la notificación de estas providencias al
demandado es un acto procesal de vital importancia rodeado de una serie
de formalidades que tienen como fin asegurar la debida vinculación de aquél
al proceso, con miras a que ejerza en forma adecuada su derecho de defensa.
No se trata de formalidades fruto del capricho del legislador ni simples
vanalidades huérfanas de un propósito; si la ley ha establecido dichos
formalismos es precisamente con el objeto de que el demandado se entere
debidamente de la existencia del proceso y que se vincule en debida forma
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

al juicio mediante la notificación del auto admisorio de la demanda o del


auto mandamiento de pago a fin de que cuente con oportunidades
suficientes para ejercer su derecho defensa.

En consecuencia, cuando dichas formalidades son omitidas y, por ende, el


demandado no es correctamente vinculado al proceso, obviamente se le está
colocando en imposibilidad de defenderse y ello genera la nulidad de la
actuación. Es importante destacar que lo que esta causal de nulidad protege
es la vigencia del derecho de defensa del demandado, y no simplemente la
observancia de las formalidades con que el ordenamiento ha dotado al acto
procesal de la notificación, de manera que la simple omisión de dichas
formalidades no es lo que genera la nulidad, sino la verdadera vulneración
de su derecho de defensa al no haber gozado de la oportunidad de
defenderse por no enterarse de la existencia del proceso a raíz de la indebida
notificación.63

Como se sabe, la notificación personal o por aviso del auto admisorio de la


demanda y del mandamiento ejecutivo al extremo demandado está rodedada
de formalidades (arts. 291 y 292 CGP) que buscan asegurar su correcta y
regular vinculación al proceso, a fin de poder ser oído en jucio y gozar de
esta forma de todas las garantias inherentes al derecho al debido proceso.
De lo que se trata es de sancionar con nulidad aquellos casos en que un
demandado no es adecuadamente vinculado al proceso por ausencia de
notificación, evento en el cual el proceso se estaría tramitando “a sus
espaldas” y se le impediría totalmente el ejercicio del derecho de defensa.64

63 Acerca de la importancia de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado en los


procesos civiles y su relación con esta causal de nulidad, dijo la Corte en sentencia del 14 de enero
de 1998 que “Mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, además de integrarse la
relación jurídica procesal, el demandado es enterado del contenido de la demanda deducida en su
contra, pues éste involucra el traslado de la misma, brindándosele así la oportunidad de hacer valer
todos los medios de defensa a su alcance (…) Por la circunstancia mencionada, el art. 140 num. 8º.
del C. de P.C.- erige como motivo de nulidad procesal la omisión de tal acto o su realización al márgen
de las formas señaladas, previsión con la cual se busca reparar la injusticia que implica haber
adelantado un proceso a espaldas de quien ha debido brindársele la oportunidad, bien sea mediante
notificación personal o emplazamiento, de ejercer el derecho de defensa, o cuando menos de ser oído”:
Corte Suprema de Justicia, Sala der Casación Civil, sentencia del 14 de enero de 1998, exp. 5826.
64 Aunque proferida hace 35 años, lo dicho, en forma clara y sencilla, en esta sentencia de la Corte

mantiene plena vigencia: “Estriba la razón de ser de la mencionada causal de nulidad en preceptos
de orden superior, concretamente en la garantía constitucional del derecho de defensa, como quiera
que la carta política de la Nación establece que nadie puede resultar vencido en una contienda judicial
sin haber sido oído previamente. Por consiguiente, con acierto y claridad, la doctrina tiene sentado
que la ‘indefensión es la máxima nulidad’ en la que se puede incurrir”: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de abril de 1985. En otra decisión, más reciente, explicó la
Corte que “(…) la indebida notificación al demandado del auto admisorio del libelo introductorio es
motivo de anulación del proceso, en el entendido de que dicho acto, sin duda, constituye el punto de
partida para el efectivo ejercicio del derecho de defensa por su parte y de que, por lo tanto, toda
deficiencia que de manera importante impida o desfigure ese conocimiento de haber sido convocado
a un proceso judicial, afecta significativamente el derecho al debido proceso”: Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2012, exp. 41001-31-10-005-2008-
00008-01.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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Esto implica que en cada caso concreto le corresponde al juez evaluar si


existió o no alguna falla o error en la notificación o si es que ella se omitió
por completo, y establecer de esta manera la violación del derecho al debido
proceso y decretar la respectiva nulidad. Estamos en presencia, entonces,
de una causal de nulidad rica en casuística, pues en el trámite de la
notificación son muchas las circunstancias que suelen presentarse y que
constituyen irregularidades que pueden desembocar en el motivo de nulidad
en comento.

Por ello, se insiste, le corresponde al juez hacer un examen pormenorizado


del trámite seguido para la notificación y verificar de esta forma si en el caso
concreto existió una irregularidad capaz de impedir que el demandado
hubiese conocido de la existencia del proceso y se hubiese vinculado
correctamente al mismo; expresado en otras palabras, le corresponde al juez
estudiar si la comisión de alguna irregularidad trajo como consecuencia que
la notificación finalmente no pudo cumplir su cometido, o por el contrario,
no pasó de ser una simple irregularidad inane que no impidió que el
demandado se vinculara debidamente de la existencia del proceso. Desde
luego, no cualquier imperfección o gazapo en el trámite de la notificación
lleva a que ésta se tenga por inexistente; debe tratarse de un yerro de
importancia y relevancia que en realidad haya impedido que la notificación
cumpla su cometido.

Debe señalarse que la causal igualmente se aplica (i) a la indebida


notificación del auto que admite la reforma o las correcciones que el
demandante haga a su demanda, actos frente a los cuales el ordenamiento
también señala el deber que existe de notificar al demandado, según se
desprende de lo dispuesto por el numeral 4 artículo 93 CGP; (ii) a la indebida
notificación al llamado del auto que admite la demanda de llamamiento en
garantía, pues recuérdese que admitido el llamamiento debe procederse a
notificar al llamado de manera personal o por aviso; (iii) a la indebida
notificación del auto que acepta el llamamiento a un verdadero poseedor o
tenedor de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 CGP; y, (iv) a la
indebida o falta de notificaciòn del auto admisorio de la demanda de
reconvención; y, (v) a la falta de notificación del auto admisorio de la
demanda o del auto que ordena vincular al proceso a cualquier interviniente
procesal.

Esta nulidad se presenta con frecuencia cuando se logra en forma indirecta,


previo el emplazamiento, la notificación personal del auto admisorio de la
demanda o del mandamiento ejecutivo por intermedio de curador ad litem,
habiéndose afirmado falsamente por el demandante no conocer el lugar de
habitación y trabajo del demandado o por haberse indicado, faltando
igualmente a la verdad, que éste se encuentra ausente y no se conoce su
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paradero. Es decir, cuando se procede a emplazar a una persona y a


designarle curador ad litem sin haber agotado todos los medios necesarios
para lograr la notificación personal o por aviso, o cuando se se afirma
mentirosamente que se desconoce el lugar de notificación y se procede a su
emplazamiento, se configurará este motivo de invalidación.

Es importante señalar que en esta causal de nulidad se hace necesario


aplicar la regla o parámetro de la trascendencia, según la cual, para que se
llegue a la invalidez de la actuación, es necesario que la irregularidad
conlleve la violación del derecho de defensa, lo que traducido a esta causal
significa que la omisión de las formalidades propias de la notificación debe
ser de tal magnitud que haya impedido al demandado enterarse
debidamente de la existencia del proceso, pues, si no obstante haberse
incurrido en una irregularidad el demandado pudo ejercer debidamente su
derecho de defensa y no sufrió menoscabo alguno, operaría el mecanismo
de saneamiento contemplado en el numeral 4 artículo 136 CGP, según el
cual no habrá lugar a la nulidad “Cuando a pesar del vicio, el acto procesal
cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”.

Respecto de esta causal de nulidad es importante efectuar las siguientes


precisiones:

a.- Solo puede alegar esta causal el indebidamente notificado o emplazado.


En este sentido es diáfano el artículo 135 CGP en indicar “La nulidad por
indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo
podrá ser alegada por la persona afectada”. Oígase bien: Solamente tiene
legitimación para alegar esta nulidad la persona afectada por la
irregularidad. Esto significa que únicamente el indebidamente notificado o
emplazado es quien puede invocar este motivo de nulidad, pues
precisamente es a dicho sujeto a quien se le ha cercenado su derecho de
defensa.65

65 Ha dicho la Corte, en una de múltiples providencias en donde se ha tratado el tema, que “Lo

expuesto en precedencia lleva a afirmar que la parte a quien la anomalía no le irrogue perjuicio,
carece, por tanto, de legitimación para plantearla, pues las nulidades por indebida representación o
falta de notificación o emplazamiento, “no pueden ser invocadas eficazmente sino por la parte mal
representada, notificada o emplazada, por ser ella en quien exclusivamente radica el interés
indispensable para alegar dichos vicios” (G. J., t. CCXXXIV, pag.180). Con arreglo a la añosa doctrina
jurisprudencial de la Corte es palmario, por consiguiente, que la particularizada declaración de
nulidad no puede solicitarla un sujeto procesal diferente al indebidamente representado o a quien no
se le ha hecho la notificación en legal forma, puesto que el código, al reglamentar el interés para
promoverla, de manera perentoria dispone que la originada en la indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento como lo contempla la ley, sólo podrá ser invocada por la persona
lesionada, o sea, aquella que de manera directa resulte afectada por una cualquiera de esas
anomalías, desde luego que comprometen en forma grave el derecho de defensa; para reiterarlo con
palabras de la Sala “sólo el perjudicado con la actuación anómala se encuentra legitimado para alegar
la nulidad” (G. J., t. CCXXXIV, pag. 619)”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 3 de septiembre de 2010, exp. 05001-31-03-010-2006-00429-01. En otra decisión, se
dijo: “Insístase, la irregularidad antes denunciada sólo podía ser deprecada por el sujeto que resultó
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Si otro de los intervinientes procesales es quien advierte que el demandado


ha sido indebidamente notificado, no podrá alegar esta nulidad por carecer
de legitimación. Si es el juez quien evidencia la indebida notificación, no
podrá invalidar de oficio la actuación. En cambos casos, como se sabe, lo
que procede es darle aplicación a la previsión contenida en el artículo 137
CGP, norma según la cual cuando se advierta la existencia de una nulidad
saneable (y la indebida notificación o emplazamiento lo es), ella debe ponerse
en conocimiento de la persona afectada que, en este caso, es el
erróneamente notificado, mediante providencia que se le debe notificar
conforme a las reglas contenidas en los artículos 291 y 292, y concedérsele
tres (3) días para que alegue la nulidad o para que expresa o tácitamente la
convalide o sanee.

b.- Como se acaba de señalar, es una nulidad de carácter saneable, lo cual


implica que si el afectado actúa en el proceso sin alegarla se produce su
subsanación conforme a lo establecido en el artículo 136, num. 1º CGP. Esto
implica que enterado de la existencia del proceso el indebidamente
notificado tiene la carga de concurrir inmediatamente al mismo y alegar la
nulidad como su primera actuación, so pena de que se produzca el
saneamiento. No queda al arbitrio del indebidamente notificado decidir cuál
es el mejor momento para invocar la nulidad; su primera actuación una vez
concurra al proceso debe ser, entonces, la alegación de la nulidad, pues su
actuar sin expresar reparo frente a la aludida irregularidad conlleva
indefectiblemente su saneamiento.66

afectado con la indebida citación (…), sin que otro sujeto procesal estuviera habilitado para esgrimirla
y obtener una declaración favorable. De admitirse la súplica, se avalaría que el casacionista obtenga
un provecho indebido por un supuesto perjuicio ajeno, en contravía de los principios de probidad y
lealtad procesal”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC280-2018 del 20
de febrero de 2018, exp. 11001-31-10-007-2010-00947-01. En auto del 11 de febrero de 2014 (exp.
2014-00144-00), se señaló que “La persona legitimada para invocar una causal de nulidad por
indebida notificación o falta de vinculación al litigo solo es aquella que no fue vinculada o estuvo
indebidamente notificada, pero no quienes intervinieron en el litigio y, por ende, tuvieron a su alcance
todas las oportunidades de defensa que brinda el ordenamiento jurídico al interior del mismo.
66 En sentencia SC3526-2017 del 14 de marzo de 2017 (exp. 11001-31-03-017-2005-00190-02), hubo

la Corte de resolver un cargo de nulidad formulado en sede de casación, que ilustra muy bien el
saneamiento de esta causal. En el término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia que
ordenó la reivindicación, la sociedad demandada concurrió al proceso, apeló el fallo y alegó la nulidad
por indebida notificación, toda vez que en el aviso que se le remitió se indicó que sociedad notificada
era una anónima, cuando en verdad era de responsabilidad limitada. Negada la nulidad, el Tribunal
decidió confirmar el fallo de primer grado. En casación se alegó nuevamente la nulidad y se dijo,
además de lo ya expresado en torno a la razón social, que el aviso no señalaba expresamente su
propósito, que en la constancia de la empresa de servicio postal mencionada equivocadamente la
razón social de la notificada y que en el expediente no había constancia que con el aviso se hubiere
remitido copia del auto admisorio de la demanda. La Corte al despachar el cargo dijo que “ (…) si
ninguno de esos motivos de anulación, los alegó la accionada en la reclamación de invalidación que
propuso cuando compareció al proceso, forzoso es colegir que ellos, en el supuesto de que hubiesen
tenido ocurrencia, se encuentran saneados y que, por lo mismo, no hay lugar a su reconocimiento en
sede de casación. (…)” Respecto de la irregularidad relativa al error en el nombre plasmado en el
aviso, se señaló que “En definitiva, se colige que el analizado aviso, pese al error que contiene en
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c.- Este motivo de nulidad es de aquellos que pueden alegarse incluso luego
de proferida la sentencia. Recuérdese que la regla general es que las
nulidades procesales deben alegarse en el curso del proceso antes de que se
profiera sentencia, salvo que la irregularidad se haya generado en la propia
sentencia o que la ley expresamente permita alegar la nulidad luego de
proferida aquella, como ocurre precisamente con esta causal.

En efecto, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 134 CGP, la nulidad


por falta de notificación o emplazamiento (al igual que la indebida
representación y la que se origina en la sentencia contra la que no proceda
recurso alguno), pueden alegarse también durante la ejecución de la
sentencia, esto es, en la diligencia de entrega o como excepción en el proceso
ejecutivo respectivo. Si en estas dos oportunidades no se pudo alegar, podrá
hacerse a través del recurso de revisión, siempre y cuando, desde luego,
aquella no se haya saneado. En el proceso ejecutivo, según lo enseña la
norma, podrá alegarse la indebida notificación o irregular emplazamiento
“incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución,
mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por
cualquier otra causa legal.”

En resumen, la nulidad por falta de notificación o emplazamiento se debe


alegar (i) durante el curso del proceso, antes de dictar sentencia; (ii) durante
la etapa del cumplimiento de la sentencia (diligencia de entrega o en el
proceso ejecutivo a continuación como excepción), o mediante el recurso de
revisión si no se tuvo oportunidad de hacerlo en dicha etapa; (iii) en el
proceso ejecutivo en donde se haya presentado, antes de que el proceso
termine por pago o por cualquier otra causa.

d.- Decretada esta nulidad, queda sin efecto todo lo actuado a partir del
momento en que se produjo la irregularidad, es decir, se anula la
notificación mal hecha y consecuencialmente se invalidan las actuaciones
procesales posteriores a la notificación del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento de pago (salvo las medidas cautelares decretadas y
practicadas por expresa disposición del art. 138 CGP) y deberá renovarse
todo lo actuado.

cuanto a la indicación del nombre de la demandada, cumplió la finalidad perseguida por el legislador,
esto es, que con base en su contenido, la notificada pudiera establecer que ella correspondía a la
persona en contra de quien se estaba adelantando el proceso ordinario sobre el que ese acto de
enteramiento versó y, consecuencialmente, defenderse”, de tal suerte que se trató, entonces, de una
irregularidad intrascedente.
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e.- Uno de los problemas más graves que genera la declaración de nulidad
de un proceso, cuando ella incluye la notificación del auto admisorio de la
demanda o del mandamiento de pago, es que, por regla general, queda sin
efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad
que se haya logrado en el respectivo proceso.

Así lo establece el numeral 5º del artículo 95 CGP; sin embargo, dicha


norma, redactada siguiendo las directrices que en vigencia del anterior
estatuto dio la jurisprudencia tanto constitucional como de la casación
civil67 y a efectos de garantizar el derecho de acceso a la administración de
justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre aspectos formales,
establece que quedará sin efecto la interrupción de la prescripción o la
inoperancia de la caducidad “Cuando la nulidad del proceso comprenda la
notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo,
siempre que la causa de la nulidad sea atribuible al demandante.”

De manera que solamente cuando como consecuencia de la conducta del


demandante se ha generado la nulidad y ésta comprende la notificación del
auto admisorio de la demanda, quedará sin efecto alguno la interrupción de
la prescripción o la inoperancia de la caducidad lograda en el proceso
declarado nulo. Esto garantiza que al demandante que ha sido cauto y
cuidadoso con la notificación al demandado del auto admisorio de la
demanda o del mandamiento de pago no se le va a castigar dando al traste
con la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, pues
precisamente la invalidación del proceso no ha sido responsabilidad suya;
en sentido contrario, si la nulidad proviene del descuido, negligencia o de la
malicia del demandante, es decir, si el demandado quedó indebidamente
notificado precisamente por la incuria o por la mala fe del demandante, no
solamente se va a decretar la nulidad del proceso, sino que, además, podrá
el demandado alegar exitosamente la prescripción o declararse la caducidad
de la acción, según sea el caso, toda vez que si en el proceso había logrado
su interrupción o inoperancia, ésta quedará sin efecto alguno.

67 A modo de referencia histórica, vale la pena recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-

227 del 30 de marzo de 2009 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3 artículo 91 del
entonces vigente CPC en el entendido de que únicamente la declaración de nulidad dejará sin efecto
la interrupción de la prescripción lograda en el proceso o la inoperancia de la caducidad, cuando la
causal de nulidad haya sido responsabilidad del demandante. Esta interesante tesis ya había sido
acuñada con anterioridad por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En efecto,
en sentencia del 23 de febrero de 2006 (Exp. 19980001301), en la cual, con total precisión se señala
que cuando la declaración de nulidad no tiene su causa exclusiva en una de las partes, sino que
también en su producción concurre el Estado, mal puede hacerse recaer sobre aquella todos los
efectos nocivos de la declaración de nulidad, especialmente el previsto en relación con la ineficacia
de la interrupción de la prescripción y la operancia de la caducidad que inicialmente se había hecho
inoperante.
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Imaginémonos, por ejemplo, que el demandante, a fin de notificar al


demandado del auto admisorio de la demanda, remite la citación de que
trata el artículo 291 CGP con el lleno de las formalidades legales y la
empresa postal certifica su recibo efectivo; luego de ello, al no comparecer
el demandado a notificarse personalmente, se remite la notificación por
aviso de que trata el artículo 292, la cual igualmente es enviada con el lleno
de los requisitos legales y de ella aparece constancia de entrega y recibo por
parte de la empresa postal. Con esta notificación, cree el demandante haber
interrumpido la prescripción en la forma ordenada por el artículo 94. Sin
embargo, encontrándose en un estado bastante adelantado el proceso,
aparece el demandado alegando nulidad por indebida notificación y
demuestra que ni la citación ni la notificación por aviso fueron debidamente
entregadas, detectándose un error al efecto en la empresa postal; frente a
ello, se decreta la nulidad de lo actuado por indebida notificación, nulidad
que cobija la notificación del auto admisorio de la demanda, pero se
mantiene la interrupción de la prescripción pues al fin y al cabo la
irregularidad que desembocó en la nulidad no fue a causa de la conducta
desplegada por el demandante.

A fin de evitar que la declaración de nulidad vaya a generar dudas en


relación con la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la
caducidad, siempre que el juez decrete la nulidad deberá señalar de manera
expresa cuál es el efecto que sobre ello genera la nulidad. Así lo dispone el
inciso segundo de la norma en mención al indicar que “En el auto que se
declare la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la
interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad”.
Esta es una norma de gran utilidad y le permitirá a las partes conocer
siempre a ciencia cierta si la declaración de nulidad va a dar al traste con la
interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, o si por el
contrario, pese a la nulidad dichos efectos de interrupción e inoperatividad
siguen vigentes.

Ahora bien, revisado el elenco de nulidades procesales cuyo decreto puede


tener incidencia en la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la
caducidad, encontramos que solamente dos de las causales tienen relación
directa con el tema: la indebida representación (causal 4) y la indebida
notificación o emplazamiento (causal 8), toda vez que las demás no van a
generar la anulación total del proceso sino apenas parcial y en etapas
posteriores a la notificación del auto admisorio de la demanda.

f.- De acuerdo con lo establecido en el último inciso del artículo 301 CGP,
cuando se decrete la nulidad por indebida notificación, ésta se entenderá
surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, es
decir, quien pide nulidad por indebida notificación de una providencia,
queda notificado de ella el día en que formula la petición, pero los términos
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de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, sólo empezaran a correr a partir


del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación
del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Esto significa que en aquellos casos en que el indebidamente notificado


concurra al proceso a solicitar nulidad con base en la causal octava
(indebida notificación o emplazamiento), en la fecha en que formule la
petición de nulidad se considera notificado por conducta concluyente del
auto admisorio de la demanda o del auto mandamiento de pago, según sea
el caso. Ello es apenas lógico, pues se parte de la base de que quien concurre
al proceso a pedir nulidad por no habérsele notificado adecuadamente el
auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, está afirmando con
su conducta que ese día ya conoce del proceso y de las providencias allí
proferidas, entre ellas la que no le fue notificada, y, por ende, se entiende
que se notifica de dicha providencia en el momento en que pide la nulidad.
Cosa distinta es que el término respectivo de traslado solamente correrá a
partir del día siguiente al de la ejecutoría del auto que decretó la nulidad o
de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según sea el caso.

Con esta disposición se evita que posibles demoras del juez al resolver la
petición de nulidad traiga como consecuencia que la declaración de nulidad
pueda dar al traste con la interrupción de la prescripción o la inoperancia
de la caducidad, habida cuenta que en el sistema anterior (que estaba
previsto en el art. 330 inciso final CPC) la notificación se entendía producida
por conducta concluyente solamente con la ejecutoria del auto que
decretaba la nulidad, con lo cual el peticionario de la nulidad podría
terminar beneficiándose de la demora del juez en resolver la petición de
invalidación.

g.- Si una providencia distinta al auto admisorio de la demanda o al auto


mandamiento ejecutivo se ha dejado de notificar o la notificación se ha
hecho en forma irregular, dispone el inciso segundo del numeral 8º del
artículo 133 CGP, que dicho defecto se corregirá practicando la notificación
en debida forma; sin embargo, por elementales razones, la actuación que
dependiere de dicha providencia será nula, salvo que la parte afectada con
dicho defecto haya actuado sin alegarla, pues en este caso operará el
mecanismo de saneamiento contemplado en el numeral 1º del artículo 136.

Ahora bien, como ya se anunció, el numeral 8º del artículo 133 CGP


establece otros motivos de invalidez relacionados con la falta de notificación
o emplazamiento, al disponer que es causal de nulidad, que no se realice el
“emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que
deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el
proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita
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en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad


que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

Como se observa, la norma también hace referencia a la falta de citación o


emplazamiento de personas que deben ser citadas al proceso como partes,
como terceros, como sucesores procesales, como Ministerio Público y, en
general, a todo sujeto que deba citarse al proceso.

Veamos algunas hipótesis:

Se estructuraría esta nulidad cuando, por ejemplo, se demanda a los


herederos indeterminados del demandado en la forma ordenada por el
artículo 87 CGP y no se hacen los emplazamientos de ley o estos quedan
mal realizados. Hay que recordar que esta norma enseña que cuando se
deba presentar una demanda declarativa o ejecutiva en contra de los
herederos del demandado, ella debe dirigirse no solamente contra los que se
conozcan o hayan sido reconocidos como tales en el proceso de sucesión
(herederos determinados), sino que también debe dirigirse en contra de
todos aquellos que ten gan la calidad de herederos indeterminados, quienes
serán emplazados y se les designará curador ad litem. Si dicho
emplazamiento se omite o se realiza indebidamente, se estructuraría esta
causal de nulidad.

También es el caso de la citación del cónyuge, herederos, albacea con


tenencia de bienes, curador de la herencia yacente o a la parte cuyo
apoderado falleció o fue suspendido o excluido del ejercicio de la profesión,
en aquellos eventos en que el proceso se interrumpe de conformidad con lo
previsto en artículo 160 CGP. Omitir esa citación implica incurrir en esta
causal de nulidad, pues como bien lo enseña el numeral 8º del artículo 133
CGP, este motivo de nulidad también se le hace extensivo a la falta de
citación de quienes deban ser citados como sucesores de una parte.

Igual ocurriría con la citación forzosa al proceso ejecutivo de los acreedores


prendarios o hipotecarios, cuando del certificado de la oficina de registro
correspondiente se desprenda que sobre los bienes embargados existe una
de dichas garantías, citación que se hace mediante notificación personal o
por aviso según lo dispone el artículo 462 CGP. De la misma manera se
presentaría la nulidad en los procesos ejecutivos hipotecarios o prendarios,
cuando en el certificado aparezca que existen terceros acreedores que
igualmente tienen constituidas a su favor tales garantías reales, dado que
dicha citación por mandato de lo establecido en el numeral 4º artículo 468
se hace en forma personal (directa o indirecta) o por aviso.

En igual sentido, en los procesos de pertenencia respecto de las personas


indeterminadas que se crean con derechos sobre el bien que se pretende
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

adquirir por prescripción, caso en el cual el emplazamiento debe realizarse


por expreso mandato del numeral 7º del artículo 375 CGP. En dicho proceso,
como se sabe, es necesario también citar al acreedor hipocario o prendario
cuando sobre el bien pretendido en pertenencia aparezcan constituidas
dichas garantías, como bien lo ordena el numeral 5º de la norma en
comento, la cual establece que “Cuando el bien esté gravado con hipoteca o
prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario.” No
hacer estos emplazamientos u omitir la citación ya indicada, genera la
nulidad que se está analizando.

Idéntica situación ocurre en los procesos de declaración de bienes vacantes


y mostrencos respecto del emplazamiento de las personas que puedan
alegar derechos sobre el bien (art. 383 CGP); en el proceso de sucesión, en
relación con quienes se crean con derecho a intervenir en éste (art. 490
CGP); en los procesos de liquidación de sociedades conyugales, respecto de
los acreedores de la sociedad de gananciales (art. 523 CGP); etc. En fin,
siempre que por mandato de la ley sea necesario emplazar a personas
indeterminadas, el emplazamiento deberá surtirse de acuerdo a las
formalidades previstas en el ordenamiento; cualquier irregularidad que
torne inane dicho emplazamiento generará la causal de nulidad que se viene
analizando.

Ahora bien, es menester analizar lo siguiente: Esta nulidad se genera, como


se vio, cuando se omite el emplazamiento de personas indeterminadas,
nulidad que es saneable, toda vez que, como igualmente se analizó, no
aparece en el listado de nulidades insaneables del parágrafo del artículo 136
CGP. Siendo ello así, ¿qué debe hacer el juez cuando encuentra que se ha
presentado el indebido emplazamiento de personas indeterminadas? Como
es una nulidad saneable, ¿debe darle aplicación al artículo 137 CGP y
ponerla en conocimiento?. Si ello e así, ¿a quién se la pondría en
conocimiento?

La jurisprudencia, en vigencia del anterior CPC, con consideraciones que


son aplicables al actual estatuto, concluyó que, desde esta perspectiva, esta
nulidad por falta de emplazamiento de personas indetermindas es
“virtualmente insaneable”, toda vez que cuando el juez la advierta no puede
darle aplicación al artículo 137 CGP, es decir, no puede ponerse en
conocimiento de alguien pues precisamente los que se dejaron de emplazar
fueron los indeterminados, por lo que al juez no le quedaría otro camino que
decretar la nulidad. Pero ello no significa que la regla o parámetro de la
legitimación se pierda por completo, toda vez que solamente podrá alegarla
quien haga parte de esas “personas indeterminadas”, pues sería quien se
habría visto afectado con la irregularidad. Ahora bien, esa persona que hace
parte de las indebidamente emplazadas perfectamente puede sanear la
nulidad, por ejemplo, si a pesar de la irregularidad interviene en el proceso
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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sin alegarla, evento en el cual se producirá el saneamiento, pero solamente


para él y no para los demás indebidamente emplazados.

En conclusión, para la jurisprudencia, esta nulidad, cuando de indebido


emplazamiento de indeterminados se trata, (i) solamente puede alegarla
quien haya dejado de ser emplazado; (ii) si quien hace parte de los
indebidamente emplazados concurre al proceso sin alegarla, la sanea, pero
ese saneamiento solamente le cerraría la puerta a que dicho sujeto la alegue
y no a los demás; (iii) si el juez es quien la advierte, deberá declararla de
oficio por imposibilidad de darle aplicación al artículo 137 CGP. Al respecto,
se encuentran las decisiones de la Corte del 28 de abril de 1995, del 22 de
febrero de 2000, 15 de febrero de 2001 y 20 de agosto de 2013, entre otras.68

Esta causal es igualmente aplicable a la falta o indebida vinculación al


proceso de aquellas personas que deban ser citadas como partes, esto es, la
correcta integración del litisconsorcio necesario. Como es bien sabido (y
como se analizó en el capítulo tercero de este libro), cuando en el proceso se
está debatiendo una relación sustancial indivisible de la que hacen parte
varios sujetos, es absolutamente indispensable que éstos sean vinculados a
la actuación so pena de la invalidez de la sentencia de primera instancia.
En consecuencia, si un juez dicta sentencia en un proceso sin que todos los
sujetos integrantes de dicha relación material se hallen vinculados al
mismo, esta sentencia es nula por cuanto es forzoso, en razón de la

68 En la sentencia del 28 de abril de 1995 (exp, 4075) “En el anterior orden de ideas, si la parte que

sufre una lesión o menoscabo a causa de la irregularidad procesal es aquella a quien la ley habilita
para alegarla, resulta obvio inferir que solo aquel que no ha sido emplazado o notificado en debida
forma dentro de un proceso es el llamado a alegar tal circunstancia con el propósito de invalidar la
actuación que se adelantada sin su presencia. Cuestión distinta es que quien estando legitimado para
los efectos dichos convalide, en la forma dispuesta por la ley, la irregularidad. En este supuesto no
otra cosa se ha de decir sino que respecto a esta persona y solo de ella, la nulidad queda saneada,
sin que tal convalidación enerve la petición de terceros lesionados por la misma anomalía. Con lo
dicho se pone, pues, en evidencia, la regla según la cual, solo el perjudicado con la actuación anómala
se encuentra legitimado para alegar la nulidad, y a su vez, sólo él puede convalidarla, quedando a
salvo, eso sí, la posibilidad de que el juez de instancia en ejercicio de las atribuciones ex-officio que
la ley le otorga, decrete la nulidad en los casos a que a ello haya lugar. En consecuencia, en lo
atañedero a la causal 9 del artículo 140 del C. de P.C., se tiene que si bien es cierto que no puede ser
puesta en conocimiento para que los indebidamente citados la convaliden, lo que la convierte
virtualmente en insubsanable, no lo es menos que ello no significa que cualquiera de las partes resulte
habilitada para alegarla, puesto que en el punto se mantiene inquebrantable la exigencia conforme a
la cual sólo puede proponerla quien se encuentre legitimado para ello, es decir, aquel que no hubiere
sido citado en debida forma al proceso, sin perjuicio de que el juez de instancia la decrete dentro de
las oportunidades que para ello le otorga la ley”. En sentencia del 15 de febrero de 200 (exp. 5741),
se enseñó por la Corte que “Débese precisar en todo caso, para evitar malos entendidos, que cuando
la Corte ha calificado de “virtualmente insubsanable” la nulidad surgida por el indebido
emplazamiento de personas indeterminadas, ha querido significar con ello que, por razones obvias,
no le es dado al juez, una vez advierta su existencia, ponerla en conocimiento de los afectados, en los
términos del art.145 Código de Procedimiento Civil, para que estos se pronuncien sobre su
saneamiento. No quiere decirse, por consiguiente, que frente a quien encontrándose comprendido en
el llamamiento edictal indebidamente realizado comparece al proceso sin alegar la irregularidad, no
se surta el saneamiento (…)”.
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naturaleza jurídica de aquella, que todos hagan parte del proceso en calidad
de litisconsortes necesarios, pues de lo contrario se habrá producido una
decisión judicial que afecta una relación sustancial sin haberse oído en
juicio a todos los titulares de la misma, lo cual encarna una violación al
derecho fundamental al debido proceso de quienes no fueron vinculados al
proceso. Dicho en otras palabras, una de las principales implicaciones
procesales que emana de la figura del litisconsorcio necesario es la
imperiosa vinculación al proceso de todos los sujetos que hacen parte de la
relación sustancial que se está debatiendo; configura una grave violación a
su derecho de defensa producir una decisión judicial sobre tal relación
sustancial, modificándola o extinguiéndola, sin que todos sus titulares se
encuentren en el proceso.

A lo largo del proceso existen diversos mecanismos tendientes a obtener la


integración del contradictorio, siendo deber del juez hacerlo de oficio o a
petición de parte hasta antes de dictar la correspondiente sentencia; de no
hacerlo, se incurre en la causal de nulidad en comento. En este caso,
corresponde anular la sentencia (solamente la sentencia) y ordenar la
integración del contradictorio, como bien lo indica el artículo 134 CGP en
su inciso final, norma cuyo texto enseña que “Cuando exista litisconsorcio
necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el
contradictorio”, de manera que, a modo de conclusión, debe indicarse que
(i) en el trámite de la primera instancia, a través de todos los instrumentos
previstos al efecto, de oficio o a petición de parte, de ordenar la integración
del litisconsorcio necesario; y, (ii) si se dicta sentencia sin estar vinculados
al proceso los litisconsortes, se genera la nulidad de la sentencia y como
consecuencia de ella se debe ordenar la citación omitida.

Como se trata de una causal de nulidad saneable, la irregularidad puede


ser subsanada por cualquiera de los mecanismos establecidos para tal fin y
solamente podrá ser alegada por la parte afectada, es decir, el único
legitimado para invocarla sería el litisconsorte necesario que no ha sido
vinculado al proceso. Por ello, cuando el superior advierta que se ha dictado
fallo de primera instancia sin que se hubiese integrado en debida forma el
contradictorio, antes de declarar la nulidad deberá dar cumplimiento a lo
dispuesto por el ya mencionado artículo 137 CGP y citar a los sujetos que
no lo han sido a fin de ponerles en conocimiento la irregularidad, pues al
ser una nulidad esencialmente saneable es perfectamente posible que el
litisconsorte que no había sido vinculado al proceso convalide expresamente
la actuación que se surtió sin su presencia y con ello ésta adquiera total
firmeza y validez. Obsérvese que la falta de integración del contradictorio
afecta a quien ostenta la calidad de litisconsorte necesario aún no vinculado
al proceso, razón por la cual es éste el legitimado para alegar la respectiva
causal de nulidad, y la única manera en que lo podrá hacer será cuando
haya sido citado al proceso por el superior en virtud de lo dispuesto por la
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norma mencionada; dicho de otra manera, no podría el juez de segunda


instancia declarar la nulidad sino únicamente cuando el litisconsorte
necesario, después de citado al proceso y enterado de la irregularidad,
alegue la correspondiente causal, pues de lo contrario se le daría a esta
nulidad el tratamiento de insaneable no siéndolo. El comportamiento del
juez frente a las causales de nulidad saneables que observe configuradas en
el proceso está claramente definido en el artículo 137 CGP y la indebida
integración del contradictorio es una de aquellas causales que permiten
saneamiento, por lo que el juez no podría declarar la nulidad sin que
previamente la parte afectada la haya alegado.

La jurisprudencia civil ha sido enfática en señalar que la nulidad por falta


de integración del litisconsorcio necesario no puede ser solicitada por quien
no se ha visto agraviado con dicho defecto procesal, en la medida en que
dicho perjuicio solamente se le habría irrogado a quien dejó de ser
convocado al proceso. También ha indicado que si el agraviado no formula
el respectivo cargo fundado en la causal quinta de casación, no puede la
Corte oficiosamente anular la sentencia de segundo grado si ella encuentra
que no se citó a un litisconsorte necesario, dado que ello le corresponde
hacerlo es a los juzgadores de instancia; expresado de otra forma, al no
atacarse la sentencia por la vía de la nulidad en sede de casación, no podría
la Corte invalidar el fallo de manera oficiosa, ni siquiera si encuentra
indebidamente integrado el contradictorio, pues ya la labor de instancia
habría finalizado.69

Finalmente, esta causal se configura también por la ausencia de citación del


ministerio público en aquellos casos en que obligatoriamente la ley lo ha
dispuesto, como ocurre, por ejemplo, en los procesos de nulidad y divorcio
de matrimonio civil cuando existen hijos menores, según lo disponen los
artículos 387 y 388 CGP. Igual sucede en los procesos de jurisdicción
voluntaria previstos en los numerales 1 a 8 del artículo 577, caso en el cual,
por mandato del numeral 1º del artículo 579, al ministerio público se le debe
notificar el auto admisorio de la demanda. De la misma forma, en el trámite
del exequatur es necesario correrle traslado de la demanda “al procurador
delegado que corresponda en razón de la naturaleza del asunto” (art. 607,

69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC820-2020 del 12 de febrero de
2020, exp. 52001310300120150023401. En esta sentencia se indicó que “Lo dicho explica que la
Corte, en sede de casación, no esté habilitada para anular oficiosamente un juicio sometido a su
escrutinio, pues ese análisis de validez del procedimiento contrariaría el carácter eminentemente
dispositivo de este remedio extraordinario. Consecuentemente, cualquier invalidación de tal linaje
(oficioso) ha de venir precededida, necesariamente, del quiebre del fallo del Tribunal, lo que supone,
por vía general, el éxito del ataque del casacionista. Expresado de otro modo, solo actuando como
juez de instancia resultaría viable ampliar el ámbito formal del escrutinio de esta Corporación, con el
propósito de evidenciar yerros procesales que no fueron corregidos a través de los cauces restringidos
de la impugnación extraordinaria, como por ejemplo, la falta de integración del litisconsorcio
necesario”.
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unm. 3º CGP). En consecuencia, en aquellos casos en que por mandato de


la ley sea obligatoria la citación del ministerio público y ésta no se realice se
configura la referida causal de nulidad, pues recuérdese que en los procesos
que se rigen por el Código General del Proceso no siempre es necesaria su
participación y bien podría decirse que ésta es excepcional.

Cuando se trata de la no citación al ministerio público70, la jurisprudencia


ha considerado que sería dicho organismo el legitimado para alegar la
nulidad, al ser el afectado con su no citación y, por consiguiente, haberse
encontrado imposibilitado para cumplir con su función. Ahora bien, cuando
cualquiera de los sujetos procesales, por ejemplo alguna de las partes,
adviertan la existencia de un indebido emplazamiento de personas
indeterminadas o la no citación del ministerio público, deben ponerla de
presente al juez, quien en virtud de lo establecido por el artículo 137CGP
ordenará notificar a quien ha sido indebidamente citado o no lo ha sido,
para que éste, si es del caso, alegue la correspondiente nulidad o la convalide
expresa o tácitamente.

La no citación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –


ANDJE en aquellos procesos en donde es obligatorio vincularla al proceso,
igualmente configura la causal en comento, nulidad que, además de ser
saneable, solamente podrá ser alegada por dicha entidad.

4.11.- Nulidad en la comisión (arts. 38 y 40)

El artículo 38 CGP, norma que ya se estudió en el capítulo segundo de este


libro, establece, como regla elemental de esta figura, que el comisionado
debe tener competencia territorial para la diligencia objeto de comisión. Por
consiguiente, señala la norma, “El comisionado que carezca de competencia
territorial para la diligencia devolverá inmediatamente el despacho al
comitente” y si no llega a hacerlo, la diligencia y la actuación quedará viciada

70 En sentencia del 22 de mayo de 1997, estando vigente el anterior CPC, pero con consideraciones

que hoy son vigentes, se refirió la Corte sobre el tema: “debe señalarse que el inciso 3.º artículo 143
cpc claramente establece que esa causal de nulidad ‘sólo podrá alegarse por la persona afectada’, vale
decir, por quien debiendo haber sido llamado a intervenir en el proceso no lo fue o lo fue ilegalmente.
Esto porque se trata de una nulidad esencialmente saneable por el comportamiento expreso o tácito
de quien la ley le atribuyó legitimación para proponerla, lo cual acaece, en el último caso, cuando
actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente (num 3 art. 144 cpc). Por supuesto, en
virtud del principio de protección, esa causal sólo puede considerarse en relación con la parte cuyo
derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad procesal y no por cualquier sujeto procesal.
Por ello, la Corte ha sostenido que ‘La eventual falta de citación al ministerio público, si bien es motivo
de nulidad en los términos del numeral 9 artículo 140 cpc, su declaración sólo puede ser solicitada
por el mismo funcionario no citado al proceso en legal forma, no por cualquiera de las partes a su
mejor conveniencia, como ocurre en el presente recurso de casación interpuesto por los demandados’
(Cas. Civ. Sentencia del 11 de junio de 1992)”: exp. 4653, Esta tesis aparece igualmente expuesta en
la sentencia del 5 de julio de 2007, exp. 08001310300719980035801 y en el auto del 9 de julio de
2013, exp. 1100131100132006-01276-01.
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por falta de competencia territorial del comisionado.

De acuerdo con el mismo precepto, “La nulidad por falta de competencia


territorial del comisionado podrá alegarse hasta el momento de iniciarse la
práctica de la diligencia”. De esta forma, cuando alguna de las partes
advierta que el juez que ha sido comisionado para la práctica de la audiencia
o diligencia carece de competencia territorial, puede, en primer lugar,
interponer recurso de reposición contra el auto que ordena la comisión, toda
vez que es deber del juez en esta providencia señalar el funcionario
comisionado; o, en segundo lugar, alegar la incompetencia al inicio de la
correspondiente diligencia, so pena que precluya la oportunidad para
hacerlo y se produzca el saneamiento de la irregularidad.

La Corte Constitucional, en sentencia C-561 de 2004 estudió la


constitucionalidad del artículo 34 del anterior CPC, norma que, al igual que
el actual artículo 38 CGP, contenía la limitación que ocupa nuestra atención
para alegar la falta de competencia territorial del comisionado,
consideraciones que, por ende, son aplicables al nuevo estatuto. Consideró
la Corte que esta disposición, para que se ajuste a la Constitución, debe ser
interpretada en forma razonable y objetiva, de manera que no implique una
carga procesal desmedida para quien se vea en imposibilidad de estar
presente al momento de iniciarse la correspondiente diligencia. En estos
eventos, esto es, cuando alguien no haya podido estar presente al inicio de
la diligencia objeto de la comisión por razones objetivas y justificadas, no se
le puede aplicar con estrictez la norma que se viene comentando, sino que,
en sentir de la Corte, podrá alegar la nulidad en un momento posterior, bien
sea ante el juez comisionado o ante el comitente, teniendo como límite
máximo el previsto en el artículo 40 CGP, esto es, el quinto día siguiente a
la notificación del auto que ordena agregar la comisión al expediente.

El citado artículo 40 CGP consagra otra causal especial de nulidad para las
comisiones, al establecer que “Toda actuación del comisionado que exceda
los límites de sus facultades es nula”. En consecuencia, cuando de cumplir
una comisión se trata, el funcionario comisionado sabe cuál es la diligencia
o actuación que debe adelantar, puesto que el comitente se lo ha indicado
con claridad en la providencia que ordena la comisión; para cumplir con la
misma el comisionado cuenta con amplias facultades, tal como lo señala el
primer inciso de la norma en mención, pudiendo, por ejemplo, decretar el
allanamiento para surtir la diligencia, decidir los recursos de reposición y
conceder los de apelación cuando sea el caso, etc. De esta manera, el
comisionado debe adelantar en su integridad la diligencia o practicar la
prueba que es objeto de la comisión, pero no puede ir más allá excediendo
el límite de sus facultades, dado que estaría desbordando la competencia
que le ha delegado el juez comitente, por lo que actuación así adelantada es
nula.
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Así, por ejemplo, cuando se le comisiona al juez para entregar un


determinado inmueble y entrega otro distinto o uno adicional al que es
objeto de la diligencia, desborda el ámbito de sus atribuciones y se arroga
una competencia que no le ha sido delegada, por lo que la actuación surtida
en exceso deberá ser anulada. De esta manera, el ordenamiento realiza un
control de la actuación del comisionado y sanciona con nulidad los actos
procesales que éste realice por fuera de la comisión o excediendo la misma.

La solicitud de nulidad deberá formularse a más tardar dentro de los cinco


días siguientes a la notificación del auto que ordena agregar al expediente
el despacho comisorio. Transcurrido dicho término no podrá pretenderse la
nulidad de la comisión pues habrá precluido la precisa oportunidad para
hacerlo y la actuación adelantada por el comisionado cobrará firmeza, por
lo que es imperioso que se esté atento para hacerle notar al comisionado en
la misma audiencia o diligencia los excesos en que pueda haber incurrido y,
en caso que aquél no enderece su actuación, solicitar la nulidad de la misma
en la mencionada oportunidad.

Solicitada la nulidad, el juez comitente la resolverá de plano, declarando, en


el evento que prospere, la invalidez, total o parcial de la actuación. Si la
declaración de nulidad es solamente parcial, el juez comitente debe indicar
con precisión la actuación inválida y dejarla sin efecto alguno, ordenando,
además, las restituciones a que haya lugar. La providencia que resuelva la
solicitud, accediendo a la nulidad o negándola, es únicamente susceptible
de ser impugnada por vía del recurso de reposición, por así disponerlo de
manera perentoria la norma citada. Como se observa, al disponer la norma
que la petición se resuelve de plano y que únicamente cabe el recurso de
reposición, se quiso imprimir un trámite sencillo y ágil con el fin de evitar
que por vía de la solicitud de nulidad se quiera dilatar la actuación.

4.12.- Nulidad de la audiencia por inasistencia del juez (art. 107, num.
1º)

La ausencia del juez o de los magistrados a las audiencias genera nulidad


de lo actuado en ella. Así lo señala el numeral 1° del artículo 107 CGP,
norma según la cual “Toda audiencia será presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o
de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación”, norma que
está en concordancia con lo señalado por el numeral 1º del artículo 42 que
consagra el deber del juez de presidir las audiencias. La misma norma se
encarga de establecer una excepción a la presencia obligatoria de los
integrantes de la sala al disponer que “Sin embargo, la audiencia podrá
llevarse a cabo con la presencia de la mayoría de los magistrados que
integran la Sala, cuando la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de
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fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará expresa constancia del


hecho constitutivo aquél”.

Con esta causal de nulidad se busca que al adelantarse el proceso por


audiencias con prevalencia de la oralidad, los jueces asistan y ejerzan la
dirección de las mismas; en un sistema oral como el diseñado por el nuevo
estatuto es inconcebible que se desarrolle una audiencia sin la presencia del
juez o que algunas actuaciones se adelanten en aquella sin que el juez esté
presente. La oralidad supone la presencia activa del juez en la audiencia y
el ejercicio en ella de los poderes de dirección y ordenación del proceso, por
lo que, a diferencia de lo que ocurría en el anterior sistema, no es posible
hablar de audiencia sin juez. De presentarse esta situación se generará la
nulidad en comento, la cual es saneable, por lo cual el silencio de las partes
y su no alegación oportuna genera la corrección del vicio procedimental.

Es importante precisar que el artículo 36 CGP establece que “Las audiencias


y diligencias que realicen los jueces colegiados serán presididas por el
ponente, y a ellas deberán concurrir todos los magistrados que integran la
Sala, so pena de nulidad”, disposición que estaría en contradicción con el
ya citado numeral 1º del artículo 107 que, como se vio, permite realizar las
audiencias y diligencias, tratándose de jueces colegiados con la presencia
de la mayoría de los integrantes de la respectiva sala. Esa contradicción se
resolvería con la aplicación establecida en el artículo 5º, num. 2º, de la Ley
57 de 1887, norma que, como todos lo sabemos, “Cuando las disposiciones
tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo
Código, preferirá la disposición consignada en articulo posterior”, esto es,
cuando existan dos normas que se refieran a un mismo asunto y que estén
incporadas en un mismo estatuto (como ocurre en el caso que analizamos),
debe prevalecer la norma posterior, de donde se sigue que cuando de
tribunales y de la Corte se trate, se podrá actuar en audiencia con la
presencia de la mayoría de sus integrantes y ello no generará la nulidad en
comento.

4.13.- Nulidad por vencimiento de términos (art. 121)

De acuerdo con lo establecido en el inciso sexto del artículo 121 CGP, las
actuaciones que se adelanten luego de vencido el término de duración del
proceso que dicha norma consagra, quedan afectadas de nulidad. El texto
original de la norma establecía que “Será nula de pleno derecho la actuación
posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la
respectiva providencia”, pero la Corte Constitucional en la sentencia C- 443
de 2019 declaró inexequible la expresión “de pleno derecho” y declaró
exequible el resto del inciso “en el entendido de que la nulidad allí prevista
debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en
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los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del
Proceso”.

En dicha sentencia, además, nuestro tribunal constitucional (i) declaró la


exequibilidad condicionada del inciso segundo de la norma en comento, “en
el sentido de que la pérdida de competencia del funcionario judicial
correspondiente sólo ocurre previa solicitud de parte, sin perjuicio de su
deber de informar al Consejo Superior de la Judicatura al día siguiente del
término para fallar, sobre la circunstancia de haber transcurrido dicho
término sin que se haya proferido sentencia”; y, (ii) declar la exequibilidad
condicionada del inciso octavo del mismo precepto, “en el sentido de que el
vencimiento de los plazos contemplados en dicho precepto no implica una
descalificación automática en la evaluación de desempeño de los
funcionarios judiciales”.

Vamos por partes:

En primer lugar, vale la pena recordar que el artículo 121 CGP tuvo como
propósito establecer no solamente el término máximo de duración del
proceso civil, sino establecer mecanismos serios e idóneos para que dicho
término pudiera ser cumplido y con eso lograr que se materialice el anhelo
de tener una justicia civil pronta y cumplida, anhelo que, a decir verdad, en
nuestro país nunca se ha hecho una realidad. Uno de esos mecanismos fue
precisamente el de establecer que la nulidad por vencimiento de términos
era una nulidad que operaba “de pleno derecho”, es decir, se trataba una
nulidad insaneable, pero no todos lo entendieron así y ello generó un debate
intenso tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, debate que vino a se
zanjado, como ocurre con en una democracia, por la Corte Constitucional
en la sentencia C-443 de 2019. Paradojicamente, una norma que tenía como
objeto agilizar los procesos y sancionar severamente (con una nulidad
insaneable) el incumplimiento de los términos generó una de las más largas
y econadas discusiones en nuestro derecho procesal; así somos, nada que
hacer.

En segundo lugar, con la referida decisión se dejó claro que la nulidad


originada por actuar luego de vencido el término de duración del proceso es
una nulidad saneable, esto es, que se puede subsanar en la forma
establecida en la ley, como ocurre, por ejemplo, cuando a pesar de que el
término se venció y se continúo con el proceso, la parte actuó en el mismo
sin alegarla.

En tercer lugar, se estableció que esta nulidad debe alegarse, si no se ha


saneado, hasta antes de dictar sentencia. Esto implica que proferido el fallo
ya no es posible alegar la nulidad por vencimiento del término de duración
del proceso.
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En cuarto lugar, la pérdida de competencia por vencimiento del término de


duración del proceso no es automática. Recuérdese que la versión original
de la norma que ocupa nuestra atención señalaba que “Vencido el respectivo
término previsto en el inciso anterior sin haberse dictado la providencia
correspondiente, el funcionario perderá automáticamente competencia para
conocer del proceso, por lo cual, al día siguiente, deberá informarlo a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y remitir el expediente
al juez o magistrado que le sigue en turno (…)”. Ahora, de acuerdo con lo
resuelto en la sentencia, la pérdida de competencia solamente opera
mediando solicitud de parte, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación
del juez de darle aviso a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, es decir, vencido el término de duración del proceso el juez
siempre debe informar sobre el vencimiento a dicha autoridad judicial, pero
solamente perderá competencia si alguna de las partes así se lo solicita.

En quinto lugar, el vencimiento del término automáticamente no genera la


descalificación en la evaluación de desempeño de los jueces, es decir, dicho
examen se debe realizar analizando en su conjunto y de manera razonable
las circunstancias especiales de cada despacho judicial.

Así las cosas, estamos en presencia de una nulidad saneable: Ello implica
que una vez vencido el término de duración del proceso, le corresponde a la
parte solicitar tanto la la pérdida de competencia como la nulidad de las
actuaciones que se realizaron de manera extemporánea, pues la actuación
sin alegar la nulidad genera saneamiento de la misma. Igualmente, que se
profiera sentencia sin hacerlo, es decir, sin alegar la nulidad, genera su
saneamiento, de tal suerte que deben las partes estar atentas a solicitar el
decreto de la invalidez de lo actuado luego de vencido el término del proceso,
dado que actuar sin hacerlo, genera la subsanación del vicio.

Otra importante consecuencia que se genera de la decisión de la Corte


Constitucional, al haber establecido que la pérdida de competencia por
vencimiento del término no es automática sino que debe ser solicitada por
alguna de las partes, es que si ellas guardan silencio, la competencia,
entonces, se prorroga y tampoco podría el juez declararla de oficio, aunque
deba avisarle del vencimiento a la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura. Obérvese que no otra cosa puede desprenderse de lo
decidido por la Corte Constitucional, quien, se repite, consideró que el inciso
segundo del artículo 121 CGP debe entenderse ajustado la constitución
siempre y cuando se entienda que “la pérdida de la competencia sólo se
configura cuando, una vez expirado el plazo legal sin que se haya proferido
la providencia que pone fin a la instancia procesal, una de las partes alegue
su configuración”, de tal suerte que si no se aduce por una de las partes no
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

solamente no habrá nulidad sino que la competencia queda definitivamente


radicada ante el juez al que se le venció el término.

Decretada la nulidad por vencimiento del término de duración del proceso,


se dejan sin valor alguno solamente las actuaciones posteriores a tal
vencimiento, pero las pruebas y las medidas cautelares seguirán teniendo
valor.

4.14.- Nulidad del remate (Arts. 452 y 455).

Como es bien sabido, el ordenamiento procesal ha rodeado al remate de una


serie de formalidades previas, concomitantes y posteriores a su realización,
las cuales buscan imprimirle efectividad y proteger los derechos de quienes
están interesados en aquél, de manera que tanto el actual titular del dominio
del bien a rematar como el acreedor –si se trata de proceso ejecutivo–, el
nuevo adquirente del mismo y, en general, los vinculados con el remate vean
satisfechos y protegidos sus intereses.

El incumplmiento de dichas formalidades genera la nulidad del remate,


pues, como se dijo, las mismas buscan proteger los dercechos tanto del
deudor, como del acreedor y de los demás interesados en la subasta.

Las irregularidades formales que puedan afectar la validez del remate


necesariamente tienen que ser alegadas por los interesados hasta antes de
que se produzca la adjudicación de los bienes. En este sentido, el artículo
452 CGP establece que “Los interesados podrán alegar las irregularidades
que puedan afectar la validez del remate hasta antes de la adjudicación de
los bienes”. Por su parte, el artículo 455 Ibídem, establece que “Las
irregularidades que puedan afectar la validez del remate se considerarán
saneadas si no son alegadas antes de la adjudicación”, motivo por el cual
“Las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán
oídas”.

En consencuencia, se trata de una nulidad que (i) se origina en la violación


del derecho de defensa de las partes o interesados en el remate por el
desconocimiento de las formalidades previstas en la ley para dicho acto
procesal; (ii) es una nulidad saneable, por lo que debe hacerse en la
oportunidad consagrada al efecto, esto es, antes de que se produzca la
adjudicación; (iii) esta nulidad podrá ser alegada por cualquiera de los
sujetos interesados en el remate, es decir puede solicitarse no solamente por
las partes, sino también por quienes hayan participado en el mismo, pues
ellos pueden tener interés en que aquél quede sin efecto alguno por la
inobservancia de las citadas formalidades. Por ejemplo, si se trata de un
proceso ejecutivo, estarán legitimados para pretender la nulidad del remate
el ejecutante y el ejecutado, así como quienes habiendo participado en el
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mismo no hayan obtenido la adjudicación del bien objeto de subasta, habida


cuenta que éstos tendrán un interés actual y serio para aspirar a su
invalidación.

4.15.- Nulidad por adelantarse dos procesos de sucesión respecto de un


mismo causante (art. 522).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 522 CGP, cuando se tramiten


dos o más procesos de sucesión respecto de jun mismo causante, cualquiera
de los interesados “podrá solicitar que se decrete la nulidad del proceso
inscrito con posterioridad en el Registro Nacional de Apertura de Procesos
de Sucesión.” A diferencia del estatuto anterior (art. 624 CPC71), que
establecía que en estas hipótesis lo que correspondía era que el superior
jerárquico determinara cuál de los dos jueces debía continuar con el
conocimiento del proceso y decretara la nulidad de los demás, el nuevo
Código prevé que debe prevalecer el primero que haya sido inscrito en el
Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión y en los demás
deberá decretarse la nulidad de todo lo actuado, es decir, ya no hay una
especie de “conflicto de competencia”, sino que prevalece el primero que se
haya registrado y los demás terminan como consecuencia de la nulidad de
todo lo actuado.

Según la norma, esta nulidad debe pedirse por todo aquél que tenga interés
en el proceso de sucesión, esto es, quien esté legitimado para presentar
demanda al tenor de lo establecido en el artículo 1312 CC y 488 CGP; con
la petición de nulidad debe allegar la prueba de dicho interes. Así mismo,
deben aportarse “los certificados sobre la existencia de los procesos y el
estado en que se encuentren”, a efectos de acreditar cuál es el proceso más
antiguo.

De acuerdo con la disposición que se estudia, esta petición de nulidad “se


tramitará como incidente después de recibidos los expedientes, cuya
remisión ordenará el juez o tribunal”. De la lectura de la norma queda claro
que esta nulidad se tramita como incidente, pero no queda claridad ante
quién debe presentarse la solicitud: ¿Ante el juez que conoce del proceso
más antiguo? ¿ante el juez del proceso de sucesión posterior? ¿ante superior
jerárquico común?

71 Señalaba la norma que “Cuando dos o más jueces conozcan de la sucesión de un mismo difunto,

cualquiera de los interesados podrá solicitar al juez o tribunal a quien corresponda dirimir el conflicto,
que determine la competencia, siempre que en ninguno de los procesos hubiere sentencia
ejecutoriada que apruebe la partición o la adjudicación de bienes. La solicitud se presentará con la
prueba del interés del solicitante, los certificados sobre la existencia de los procesos y el estado en
que se encuentren, y se tramitará como incidente después de recibidos los expedientes, cuya remisión
ordenará el juez o tribunal. En la providencia que dirima el conflicto se declarará nulo lo actuado
ante el juez incompetente.”
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Una correcta interpretación de la norma permite concluir, como es de logica,


que la nulidad debe solicitarse en el proceso que se haya inscrito con
posterioridad en el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión.
Así, si respecto de Juan se inició proceso de sucesión ante el Juzgado 2º de
Familia de Bogotá y éste fue inscrito el 20 de noviembre de 2019 y
posteriormente aparece inscrito otro proceso de sucesión de Juan el 20 de
enero de 2020, promovido ante el Juzgado 9º de Familia de Cartagena, será
ante este juez en donde se pedirá la nulidad de todo lo actuado en ese
proceso, petición de nulidad que se acompañará de la prueba del interés de
quien la solicita, las certificaciones sobre la existencia del proceso anterior,
su estado y la fecha en que fue inscrito. No hay, entonces, que remitir el
expediente al superior ni adelantar el trámite de un conflicto de
competencia, sino que, como se vió, la nulidad la debe decretar el juez que
conoce del proceso de sucesión inscrito con posterioridad. Y sin son varios
los que aparecen registrados, frente a cada uno se pedirá la nulidad, de tal
manera que subsista el primero que fue registrado.72

5.- Trámite y decisión de la nulidad

72 En este sentido, ha dicho la Corte que “En efecto, cuando de la pluralidad de procesos de sucesión

de un mismo difunto se trataba, ello conllevaba a que cualquiera de los interesados le solicitara al
Juez o Tribunal a quien le correspondía dirimir el conflicto, esto es, al superior jerárquico funcional
común de las autoridades involucradas, que determinara la competencia, a condición, de que en
ninguno de ellos hubiera sentencia ejecutoriada aprobatoria de la partición o de la adjudicación de
bienes. A diferencia, y sin perjuicio de la colisión que puede suscitarse con ocasión de la petición
sobre «abstención para seguir tramitando el proceso» (art. 521 C.G.P., antes 623 C.P.C.), la nueva
regulación descartó la presencia del conflicto de competencia y por lo mismo la intervención del
superior jerárquico funcional común, en la determinación de la aptitud legal. Ciertamente, en
principio, la solución fue dejada en manos de los interesados en la sucesión, a quienes facultó para
solicitarle directamente al juez respectivo, que decrete la nulidad del proceso inscrito con
posterioridad en el Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión. Para este propósito el
solicitante debe presentar la prueba de su interés, junto con los certificados sobre la existencia de los
procesos y el estado de los mismos, luego de lo cual, el Juez o el Tribunal, si el juicio inscrito con
posterioridad se halla en éste y a él se le presenta la petición, deberá tramitar ésta como incidente,
después de haber dispuesto y recibido los correspondientes expedientes. (…) Como puede verse, el
actual Estatuto Procesal Civil sometió la solución relacionada con la pluralidad de sucesiones de un
mismo causante tramitadas ante distintos jueces, al régimen de las nulidades a partir de un referente
objetivo, y por lo mismo, se repite, descartó la existencia de conflicto en este específico supuesto”:
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto AC8155-2017 del 4 de diciembre de 2017,
radicación 2017-02078. En auto AC2503-2019 del 28 de junio de 2019 (exp. .°11001-02-03-000-
2018-02782-00), se señaló que “En efecto, en el anterior estatuto en su artículo 624 regulaba el «conflicto
especial de competencia», cuando en relación a la sucesión de un causante se abría varios procesos por los
herederos que eran conocidos por jueces distintos, caso en el cual se realizaba un trámite incidental que
debía resolver el superior funcional común de los funcionarios judiciales involucrados (…) De manera, los
interesados en la sucesión tienen el derecho a interponer ante el juez cognoscente la solicitud de
nulidad de aquel proceso que fue presentado con posterioridad dentro del «Registro Nacional de
Sucesión»; para lo cual, señala la norma que la parte deberá acreditar ante el Juzgado el interés en
dicho trámite, y, asimismo, aportar «los certificados sobre la existencia de los procesos y el estado en
que se encuentren», para lo cual, el despacho judicial respectivo conocerá a través de trámite
incidental (…) Así que ante la eventualidad de que se «[...] adelanten dos o más procesos de sucesión
de un mismo causante […]», no será entonces, repítase, un conflicto de competencia el que determiné
el juez que deba conocer del asunto, sino que bajo el actual estatuto procedimental, estará sujeto al
régimen de nulidades, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos anotados previamente”.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 134 y ss CGP, el trámite que


se le debe imprimir a la petición de nulidad, es el siguiente:

5.1.- Contenido de la solicitud

La solicitud de nulidad debe reunir unos requisitos cuyo fin es ilustrar al


juez en los aspectos esenciales que se necesitan para examinar la validez de
la actuación, por lo que el inciso primero del artículo 135 CGP dispone que
“La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla,
expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o
solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”, con lo cual se quiere que de
entrada el juez examine aspectos tales como que la irregularidad se
encuentre enlistada en las causales de nulidad, que los hechos esgrimidos
encuadren en las hipótesis contempladas en la norma, que la parte que los
está alegando cuente con legitimación para hacerlo por haber sufrido una
vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, que la nulidad que
se alega no se haya saneado y que, además, se esté alegando en la
oportunidad debida.

En consecuencia, la solicitud de nulidad debe contener la expresión de la


causal o causales invocadas; la explicación de los hechos en virtud de los
cuales se considera que dicha causal se ha configurado y se ha producido
la violación del derecho al debido proceso; la indicación del interés que le
asiste para pedir la nulidad, legitimación que, como se sabe, solamente está
radicada en la persona afectada y lesionada con el vicio; y, la solicitud de
decreto de las pruebas o la aportación de las que se estimen necesarias y
conducentes para comprobar la existencia de la irregularidad, cosa que es
excepcional, habida cuenta que la regla general es que la mayoría de hechos
constitutivos de nulidad se prueba con la documental que se aporta o que
ya obra en el proceso.

La parte que solicita la declaración de invalidez debe indicarle al juez de


manera expresa cuál de las causales que aparecen previstas en la ley es la
que se está alegando y exponer las razones por las cuales se estima que en
el caso particular aquella se ha configurado, indicando en qué consiste el
agravio que la irregularidad le ha causado, dado que si no existe mengua o
menoscabo a sus garantías procesales, la solicitud de nulidad debe ser
resuelta en forma desfavorable a quien la formula.

Recuérdese que dos de las reglas que rigen nuestro sistema de nulidades
son las de trascendencia y legitimación, según las cuales hay lugar a
declarar la invalidez solamente cuando el vicio ha sido de tal magnitud que
ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y la persona
afectada persigue la declaración con el fin de lograr su protección; así
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mismo, en virtud de la segunda regla, es necesario que esa persona con su


conducta no haya generado la irregularidad, toda vez que el mismo artículo
135 CGP que “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho
que la origina”. Así pues, de la lectura de la solicitud de nulidad se debe
desprender que la causal está enumerada como tal en la ley, que el
solicitante ha sufrido mengua en sus derechos y garantías y que no ha sido
el causante de la irregularidad.

De la misma manera, al pedirse la invalidación debe tenerse presente otra


de las reglas a partir de las cuales se estructura nuestro régimen de
nulidades: la regla del saneamiento. Por ello, siempre que se alegue una
nulidad debe tenerse presente que ella no se encuentre saneada por algunos
de los mecanismos establecidos al efecto en el artículo 136 CGP y en las
normas especiales. Debe el peticionario de la nulidad, en aras de la claridad
que deben tener todos los intervinientes procesales en sus solicitudes,
indicar si la nulidad es saneable o insaneable; en el primer caso, deberá
exponerle al juez las razones por las cuales no se ha producido el
saneamiento y, por ende, se habilita el estudio de fondo de ls petición de
nulidad.

Como ya se djo, la prueba de los hechos sobre los que se edifica la solicitud
generalmente está constituida por las piezas procesales que componen el
expediente, lo cual no exime al interesado de indicar cuáles de éstas resultan
determinantes para demostrar la existencia de la irregularidad. Sin
embargo, algunas causales como la indebida vinculación del demandado al
proceso ameritan que se decrete y practique otro tipo de prueba diferente a
la documental, si, por ejemplo, el demandado afirma que el demandante
conocía el lugar donde podía ser notificado personalmente del auto
admisorio de la demanda y, no obstante ello, afirmó ignorar tal
circunstancia a fin de obtener el emplazamiento y la posterior notificación
por intermedio de curador. En este caso podrá acudirse, entre otras, a la
prueba testimonial a fin de demostrar tal circunstancia que genera la
invalidez del proceso, por lo que en el escrito deberá solicitarse su decreto y
práctica. En otros eventos, la prueba será documental que no hace parte del
expediente, como cuando se alega que una persona está indebidamente
representada y se acompaña el documento que así lo acredita; en este evento
la aportación del documento al expediente debe igualmente colmar los
requisitos legales.

Ahora bien, no sólo basta acudir a alguna de las causales de nulidad


establecidas en la ley, sino que es necesario que los hechos que se aducen
como su fundamento en realidad correspondan a la configuración normativa
de la causal. Con alguna frecuencia se observa que los litigantes presentan
peticiones de nulidad apoyadas en alguna de las causales legales al efecto,
pero a la hora de sustentarlas exponen fundamentos fácticos que no
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encuadran en la causal alegada, circunstancia que obviamente lleva a que


la petición sea denegada.73

En este orden de ideas, la solicitud de nulidad debe ser lo suficientemente


clara, completa y contener los documentos necesarios, a fin de ilustrar al
juez y brindarle todos los elementos de juicio para estudiar la petición y
resolver de fondo sobre ella. De manera que, volviendo sobre las reglas o
parámetros que le sirven de estructura a nuestro régimen de nulidades, la
petición debe contener (i) La indicación expresa de la causal legal (regla de
la taxatividad); (ii) la explicación y demostración de la violación grave del
derecho al debido proceso (regla de la trascendencia); (iii) que se explique la
necesidad de decretar la nulidad como único instrumento idóneo y eficaz
para proteger el derecho al debido proceso (regla de la protección); (iv) las
razones por las cuales, si la causal es saneable, no se ha producido su
subsanación (regla del saneamiento); (v) la argumentación necesaria para
convencer al juez de que quien formula dicha petición es el afectado con el
vicio, es decir, que es la persona a quien se le violó el derecho de defensa el
peticionario de la nulidad (regla de la legitimación); y, (vi) la exposición de
las razones por las que la nulidad se está solicitando en la oportunidad
prevista en la ley (regla de la oportunidad).

5.2.- Rechazo de plano de la solicitud

El inciso final del artículo 135 CGP establece los casos en que la petición de
nulidad se rechaza de plano y, por ende, no se hace un estudio de la misma,
dado que de entrada se advierte que ella está destinada al fracaso. Si es
evidente y palmario que la nulidad está llamada a ser denegada por violación
de los parámetros de taxatividad, saneamiento, legitimación y oportunidad,
ni siquiera será necesario, entonces, estudiarla, por lo que el legislador en
estos casos estableció su rechazo de plano.

73 La taxatividad no solamente se examina de cara a la causal escogida sino también en punto de los

fundamentos expuestos para darle sustento a la petición. Al respecto, en sentencia del 12 de enero
de 2005 (exp. Exp. 21031), dijo la Corte que “El proceso, para que logre su fin esencial de poner fin
a la incertidumbre, supone que la sucesión continua de actos que lo constituyen no tenga tregua ni
pausa, menos que se pueda retrotraer a etapas superadas. En ese contexto, la nulidad, como es
aceptado generalmente, en tanto fractura esa continuidad, sólo podría tener una presencia
excepcional, por ello se reserva al legislador la precisa determinación de las causales de nulidad, para
restringir su alegación a los precisos casos en que es posible la invalidación de la actividad procesal
en todo o en parte. Pero no basta al promotor de la nulidad ajustar su reclamo a una de las causales
señaladas de manera estricta por el legislador, sino que es menester que haya coincidencia entre los
hechos del proceso y aquellos que como hipótesis describe la norma que ampara la causal de
invalidez. Entonces, si luego de nominar una de las causales de nulidad legislativamente previstas,
el litigante delinea a su antojo un elenco de hechos distinto a los que sirven de premisa empírica al
mandato de legislador, su ruego estará condenado al fracaso, pues si se admitiera una nominación
divorciada de los hechos del proceso, se estaría eludiendo la taxatividad de las causales, para incluir
nuevos motivos de nulidad no previstos por la ley.”
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La solicitud de nulidad se rechaza de plano cuando:

a.- Cuando la petición se basa en una causal no prevista en la ley como


motivo de nulidad, es decir, cuando se viola la regla de la taxatividad.

b.- Cuando se alega por la persona que carece de legitimación para hacerlo,
lo cual sucedería, por ejemplo, si la indebida representación o la falta de
notificación o emplazamiento se alega por alguien diferente al
indebidamente representado, notificado o emplazado o cuando quien alega
la nulidad fue quien precisamente con su conducto generó el vicio.

c.- Cuando se alega a pesar de que la nulidad se encuentra saneada. Esto


ocurriría, por ejemplo, cuando el demandado alega una nulidad cuya
irregularidad pudo haber sido alegada como excepción previa; cuando se
actuó en el proceso después de ocurrido el vicio y no se hizo alegación alguna
del mismo. También se presenta el rechazo de plano cuando, por ejemplo,
se alega luego de vencida la específica oportunidad que la ley ha consagrado
para tal menester, como sería el caso de la nulidad en la comisión, esto es,
si la falta de competencia territorial del comisionado se alega luego de
iniciada la diligencia respectiva (art. 38); si la nulidad por actuaciones
surtidas luego de vencido el término de duración del proceso se alega luego
de proferida la sentencia (art. 121 y sentencia C-443 de 2019); si la nulidad
por haberse adelantado el proceso a pesar de su suspensión o de su
interrupción se alega luego de transcurridos cinco (5) días desde el momento
en que cesó la causa (art. 136, num. 3º); si la nulidad del remate por
inobservancia de las formalidades establecidos para dicho acto procesal se
alega luego de efectuada la adjudicación (art. 455), etc.

5.3.- Trámite

Presentada la solicitud de nulidad, si el juez no encuentra alguna de las


hipótesis del rechazo de plano consagradas en la ley, procede, entonces, a
tramitarla.

Y en este punto es necesario aclarar lo siguiente: No está previsto en el


nuevo régimen que una petición de nulidad deba tramitarse como incidente,
por lo cual, en vigencia del Código General del Proceso será inexacto e
impropio hablar de “incidente de nulidad”. Recordemos que en el régimen
de nulidades del Código de Procedimiento Civil, la petición de nulidad debía
tramitarse como incidente en aquellos casos en que para demostrar la
configuración de la causal debía practicarse prueba diferente de la
documental (art. 142 inciso 5° CPC), como ocurría, por ejemplo, con la
petición de prueba testimonial para demostrar una indebida notificación al
demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago,
caso en el cual, la petición de nulidad debía tramitarse y resolverse por vía
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

incidental. En caso contrario, disponía la norma anterior, la nulidad se


resolvía “previo traslado por tres días a las otras partes”.

Ahora las cosas son de este modo: De conformidad con lo previsto en el


penúltimo inciso del artículo 134 CGP “El juez resolverá la solicitud de
nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren
necesarias”. La eliminación del trámite incidental para resolver nulidades
tiene como propósito darle más agilidad a la decisión de las peticiones de
nulidad, habida cuenta que adelantar un incidente siempre traerá más
demoras que resolver dichas peticiones sin necesidad de surtir trámite
especial alguno. En consecuencia, si la petición de nulidad no requiere de
prueba diferente de la documental que milita en el expediente, el juez correrá
traslado a la parte contraria y resolverá luego de surtido el traslado; si se
necesita prueba diferente a la documental, luego de correr el traslado de la
petición decretará y practicará las necesarias, para inmediatamente entrar
a resolver la petición de nulidad.

Seguramente el hecho de que el capítulo de nulidades del nuevo código


(capítulo II) haya quedado incorporado en el título denominado “incidentes”
(título IV, Sección Segunda del Libro Segundo) hará pensar que subsiste la
posibilidad de adelantar incidentes para resolver las solicitudes de nulidad
que impliquen práctica de pruebas. Sin embargo, la ubicación del capítulo
de nulidades dentro del título de los incidentes no puede ser indicativo del
trámite que ha de seguirse. De hecho, el artículo 127 CGP dispone que “Sólo
se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale;
los demás se resolverán de plano (…)” y revisando el contenido del artículo
134 ibidem, no existe la más mínima mención al trámite incidental.

No dice la norma cuál es el término de traslado a la parte contraria de la


petición de nulidad, como sí lo hacía el penúltimo inciso del artículo 142
CPC, disposición según la cual, formulada una petición de nulidad de ella
se corría traslado por tres días a las otras partes. Frente al silencio de la
norma le corresponderá al juez dar aplicación a lo previsto en el artículo 110
CGP, precepto que, como se estudió en el capítulo cuarto de este libro,
regula de manera general la forma de surtir los traslados en el nuevo
estatuto. Esta norma indica que el traslado que deba surtirse en audiencia
se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de la palabra
y agrega que, salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por
fuera de audiencia, se desarollará con la anotación en una lista que se
mantiene a disposición de las partes en secretaría (sistema de fijación en
lista) por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el
expediente.

En consecuencia, si la petición de nulidad se formula en audiencia, el juez


correrá traslado a las otras partes presentes en ella para que se pronuncien
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al respecto y luego de ello, en la misma audiencia, procederá a resolverla; si


se hace por escrito fuera de audiencia, se correrá traslado a la parte
contraria por el término de tres días y luego de ello procederá el juez a
resolverla, salvo que se requiera de práctica de pruebas, las cuales se
decretarán en la medida que resulten procedentes, pertinentes y útiles, y
luego de ello el juez decidirá acerca de la nulidad pedida.

El traslado de una pertición de nulidad debe, a nuestro juicio, surtirse


mediante auto luego de que el juez haya revisado el escrito de nulidad y
haya verificado que no hay lugar a rechazarlo de plano, como ocurriría, por
ejemplo, si la nulidad alegada no está enlistada en el catalogo de nulidades
previsto en la ley, es alegada por quien carece de legitimación o se propone
luego de saneada, eventos en los cuales, como bien lo enseña el artículo 135
CGP en su inciso final, debe procederse al rechazo de plano de la petición.
En consecuencia, presentada la nulidad, le corresponde al juez analizar si
la misma no debe ser rechazada de plano y luego de que se haya realizado
tal verificación, correr el respectivo traslado mediante auto. Si se llega a la
conclusión de que el traslado de la nulidad no se hace mediante auto, deberá
hacerse, entonces, por secretaría a través del sistema de fijación en lista, lo
cual deja sin sentido lo previsto en el inciso final del artículo 135 en relación
con el rechazo de plano de la nulidad.

En conclusión: (i) si la nulidad se pide en audiencia, el juez corre traslado


de ella a la parte contraria para que en la misma audiencia se pronuncie y
luego de ella, en forma inmediata, resuelve la petición; (ii) si la nulidad se
solicita fuera de audiencia, se corre traslado de ella a la parte contraria por
el término de tres (3) días, vencidos los cuales debe resolverse; (iii) si es
necesario practicar una prueba, el juez señalará fecha para celebrar la
respectiva audiencia y luego de practicada procede a resolverla.

5.4.- Efectos de la declaración de nulidad

Dispone el artículo 138 CGP, en su inciso segundo, que “La nulidad solo
comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte
afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha
actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes
tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas
cautelares practicadas.” Esta norma, fiel reflejo del objetivo fundamental de
las nulidades procesales, persigue evitar la invalidación de actos procesales
que no hayan causado desmedro alguno de las garantías de las partes,
aspecto que es conocido por la doctrina con la expresión utile per inutile non
vitiatur. Resulta lógico que la actuación que deba perder eficacia sea la
afectada con la irregularidad, en la medida que lo tramitado hasta antes de
ese momento no ha generado vulneración alguna al debido proceso; así
mismo, las pruebas igualmente surtirán efectos frente a quienes tuvieron la
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oportunidad de controvertirlas, mientras que respecto a las personas que


no lo pudieron hacer como consecuencia de la nulidad, aquellas carecerán
de valor.

En consecuencia, al declarar una nulidad:

a.- El juez debe dejar sin valor y efecto la actuación viciada, señalando de
manera concreta y específica qué actos se invalidan y cuáles siguen
surtiendo efectos.

b.- Debe señalarse la manera en que habrá de renovarse la actuación, es


decir, indicar cuáles son los pasos a seguir con miras a restablecer el
derecho fundamental al debido proceso que se ha vulnerado con la
irregularidad que dio origen a la declaración de nulidad.

La labor del juez, como se observa, no sólo se limita a declarar la nulidad,


sino también a señalar las pautas que deberán ser acatadas para lograr el
principal objetivo de tal institución, esto es, la protección del debido proceso.

c.- Debe indicar si las pruebas quedan o no con valor, pues respecto de
quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, por mandato de la norma,
ellas surtirán plenos efectos. Así, por ejemplo, si se declara la nulidad por
indebida notificación del demandado del auto admisorio de la demanda, las
pruebas que se hayan practicado quedan sin eficacia respecto del
indebidamente notificado y, por ende, ellas quedarán incluidas en las
actuaciones que deben ser renovadas.

d.- El juez debe señalar si la interrupción de la prescripción o la inoperancia


de la caducidad quedan o no surtiendo efectos. Esa es la orden impartida
por el inciso segundo del numeral 5º del artículo 95 CGP, norma que enseña
que “En el auto que se declare la nulidad se indicará expresamente sus
efectos sobre la interrupción o no de la prescripción y la inoperancia o no
de la caducidad”, como ocurre, por ejemplo, con la nulidad por indebida
notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, evento en el
cual el juez, según se analizó, debe estudiar si la nulidad fue el producto de
la incuria, negligencia o malicia del demandante, es decir, si la nulidad fue
generada por una conducta descuidada o malintencionada del demandante.
Si llega a la conclusión de que, en efecto, fue el demandante quien generó el
vicio, no solamente declarará la nulidad por indebida notificación del
demandado sino que dejará sin ningún tipo de efecto la interrupción de la
prescripción o la inoperancia de la caducidad. Pero si su conclusión es que
la nulidad no fue el producto de una conducta del demandante que pueda
calificarse de negligente o maliciosa del demandante, declará la nulidad pero
mantendrá vigente la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

caducidad lograda en ese proceso en la forma indicada por el artículo 94


CGP.

e.- Deben mantenerse vigentes las medidas cautelares (art. 138 CGP), lo
cual tiene fundamento en que, de acuerdo con las reglas que sobre cautelas
trae el estatuto procesal, en casi todos los procesos aquellas pueden
practicarse antes de la notificación al demandado del auto admisorio de la
demanda o del auto mandamiento de pago y, en general, ninguna de las
causales de nulidad está relacionada directamente con la práctica de
cautelas, por lo que es apenas lógico pensar que éstas deben sobrevivir a la
invalidación total o parcial del proceso.

f.- Si ya se dictó sentencia y se declara la falta de jurisdicción o la falta de


competencia por los factores funcional o subjetivo, debe anularse el fallo y
remitirse el expediente al juez competente (bien sea al interior de la
jurisdicción ordinaria o a cualquiera de otra de las “jurisdicciones”
constitucionalmente establecidas), con la precisión de que lo actuado hasta
el momento conserva plena validez. Así lo establece con claridad el artículo
138 CGP, norma según la cual “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o
la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado
conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez
competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará”,
disposición que está en consonancia con el artículo 16 del mismo estatuto.

Aunque sobre este tema ya se han hecho varias referencias en este libro,
vale la pena traer a colación un nuevo ejemplo, pues mientras más claro
quede el tema en punto de la referida causal de nulidad, mejor para todos:
Llega un expediente a segunda instancia como consecuencia del recurso de
apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juez civil
del circuito y el ad quem advierte que respecto de ese proceso se predica
falta de jurisdicción, habida cuenta que el extremo demandado es una
entidad pública no excluida de la aplicación del CPACA. Por esta razón, debe
el juez de segundo grado decretar la nulidad de la sentencia (y solo de la
sentencia) y ordenar la remisión del expediente al juez administrativo o
tribunal administrativo, según sea el caso, evento en el cual lo actuado
hasta el fallo de primer grado que fue anulado conserva plena validez y, en
consecuencia, el juez que recibe el expediente tomará el proceso en dicho
estado y continuará con su trámite.

Hechas las anteriores precisiones, es necesario hacer mención a lo previsto


en el inciso final del artículo 134 CGP, norma según la cual “La nulidad por
indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a
quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere
proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio”,
disposición que amerita varias comentarios, a saber:
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

En primer lugar, la norma es clara recordándonos que nadie puede sacar


provecho de nulidades que afectan a otros, como bien lo ha señalado la
jurisprudencia, de tal manera que decretada una nulidad ella solamente
irradiará efectos a quien le fue violado el derecho al debido proceso; frente a
los demás intervinientes la actuación se mantiene incólume. Esto implica,
entonces, que si se decreta la nulidad por indebida representación o por
falta de notificación o emplazamiento, esa declaración de nulidad solamente
va a generar efectos para el indebidamente representado o pare el mal
notificado o emplazado y no respecto de los demás intervinientes procesales,
toda vez que los otros sujetos sí estuvieron debidamente vinculados al
proceso y a ellos se les resperaron sus derechos y garantías en juicio, por lo
que la actuación surtida en el proceso frente a ellos debe conservar plena
vigencia.

Cosa diferente es si se trata de la falta de integración del litisconsorcio


necesario, evento en el cual, cuando se advierte su ausencia de vinculación
luego de proferido el fallo de primer grado lo que corresponde es invalidar
dicha sentencia (o la progferida en única instancia, si es del caso) y ordenar
la vinculación del litisconsorte respectivo con arreglo a la ley.

Por ello, el estatuto procesal vigente recoge lo enseñado por la


jurisprudencia y doctrina en relación con la nulidad de la sentencia por falta
de integración del litisconsorcio necesario. Aunque ya se dijo en este libro
cuando se trató el tema de los sujetos del proceso, bueno es rememorar que
durante mucho tiempo en nuestro derecho se consideró que la no
integración del litisconsorcio necesario traía como consecuencia que el juez
debía proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente, la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, en famosa sentencia de casación del
6 de octubre de 199974, haciendo eco de lo expresado por la doctrina
nacional, determinó que proferir una sentencia sin que se hubiese integrado
el litisconsorcio necesario generaba la nulidad de dicho fallo con apoyo en
la causal del hoy numeral numeral 8º del artículo 133 CGP (que equivale,
en parte, al numeral 9º del artículo 133 CGP), debiendo ordenarse como
consecuencia de la invalidación la remisión del expediente al juez de primer
grado para surtir la correcta integración del contradictorio y garantizarle el
ejercicio de su derecho de defensa. Con esta orientación, el inciso final del
artículo 134 CGP es que dispone que “Cuando exista litisconsorcio
necesario y se hubiere proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el
contradictorio”, disposición que, como se dijo, pone a tono nuestra
legislación con los avances jurisprudenciales, clausurando de paso
cualquier discusión que aún pudiese subsistir frente al tema. Así las cosas,
alegada la nulidad del numeral 8º del artículo 133 CGP por la no integración

74 Exp. 5224.
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del litisconsorcio necesario, corresponde, entonces, al superior invalidar el


fallo de primer grado, ordenar la remisión del proceso al A quo, quien deberá
integrar el litisconsorcio y luego de asegurarle el correcto ejercicio del
derecho de defensa, renovar la actuación anulada.

Es necesario señalar que el anterior estatuto (CPC) en su artículo 142, inciso


tercero, disponía que la “La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien
la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario”, precepto a
partir del cual se interpretó que declarada una nulidad ésta solamente debe
cobijar a la persona afectada con la irregularidad en virtud de la regla de la
legitimación, la cual, como se anunció al inicio de este escrito, permite que
solamente los perjudicados con el vicio puedan alegar la nulidad y, desde
luego, impide a quien nada ha sufrido con el defecto resulte beneficiado con
la declaración de nulidad; sin embargo, de conformidad con la norma (cuya
redacción hoy es diferente), cuando existía litisconsorcio necesario la
situación era diferente, pues dada la unidad sustancial y la comunidad de
suerte que se presenta entre quienes ostentan el carácter de litisconsortes
necesarios, la declaración de nulidad los afectaba a todos por igual y, por
ende, la anulación se predicaba de toda la actuación viciada y de todos los
sujetos que tenían el aludido carácter litisconsorcial en el proceso.

Esta hermenéutica fue variada por la Sala Civil de la Corte en sentencia del
4 de julio de 201275, en donde se señaló que “una interpretación lógica y
sistemática de las reglas incorporadas en los preceptos 142 y 143 del Código
de Procedimiento Civil, lleva a determinar que cuando se decreta una
nulidad, lo procedente es renovar exclusivamente la actuación viciada, sin
reparar en que el solicitante integre un litisconsorcio necesario, pues, los
beneficios de los demás litisconsortes dependerán del resultado de los actos
que formule aquél”, por lo cual, declarada una nulidad, ésta solamente
puede cobijar al afectado, sin importar si al interior del proceso ostenta la
calidad de litisconsorte necesario, facultativo o cuasinecesario.

En esta misma orientación se encuentra el actual artículo 134 CGP en su


inciso final al señalar que “La nulidad por indebida representación,
notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado”,
disposición a partir de la cual, el nuevo estatuto señala con total claridad
que en estos casos la nulidad solamente puede predicarse respecto del
directamente afectado con la irregularidad, esto es, el juez al declarar la
75 Exp. 1100102030002010-00904-00. Esta tesis fue reiterada en sentencia SC788-2018 del 22 de

marzo de 2018 (exp. 11001-02-03-000-2012-02174-00), en donde se dijo “ Lo anterior significa que


en materia de nulidades, pese a la existencia de litisconsorcio necesario, la invalidación de la
actuación frente a uno, no conlleva automáticamente a abolir toda la actuación frente a todos, siendo
lo preciso entender la salvedad contenida en el artículo 142 citado, como el beneficio intrínseco que
le puede suponer a todo litisconsorte necesario, la suerte que pueda correr la renovada actuación que
se surta frente a quien sí se le nulitó el proceso, y por ende, se le restablecieron términos para
proponer excepciones, pedir pruebas, alegar en conclusión, etc.”.
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nulidad deberá indicar expresamente que la invalidación en estos eventos


solamente opera respecto del perjudicado, quedando indemnes las
actuaciones frente a los demás intervinientes, sin importar si son
litisconsortes necesarios o no.

Por ello, vale la pena exponer un ejemplo que permita ilustrar la orientación
de la norma: Se formula demanda en contra de Alejandro, Jorge y Carolina,
quienes ostentan la calidad de litisconsortes necesarios por pasiva. Los dos
primeros se notifican personalmente y la tercera lo hace a través de curador
ad litem previo su emplazamiento en la forma y términos previstos en la Ley.
Tramitada la primera instancia se profiere sentencia condenatoria en contra
de los demandados, sentencia que es apelada por Alejandro y Jorge. Estando
en trámite la segunda instancia, concurre al proceso Carolina y alega la
nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 CGP, por considerar que
estuvo indebidamente emplazada y, por ende, mal notificada. El juez de
segundo grado encuentra que, en efecto, dicha irregularidad se estructuró
y decide decretar la nulidad de todo lo actuado, por indebida notificación de
Carolina, desde la notificación del auto admisorio de la demanda; esta
nulidad, por elementales razones, solamente afecta a la litisconsorte
necesaria que no fue correctamente notificada, pero esa nulidad solamente
la afecta a ella, pues a los demás litisconsortes, por más necesarios que
sean, se les garantizó el derecho de defensa y, por ende, las actuaciones
deben mantenerse a salvo respecto de aquellos, salvo la sentencia, que debe
ser invalidada, dado que mal podría, tratándose de litisconsortes necesarios,
estar vigente respecto de unos y respecto de otros no. Conclusión: En este
ejemplo, para Carolina las actuaciones se anulan a partir de la notificación
del auto admisorio de la demanda, pero para los demás litisconsortes
necesarios la nulidad solamente se genera en punto de la sentencia de
primer grado.

Finalmente, debe señalarse que cuando la petición de nulidad es denegada


al solicitante se le debe imponer condena en costas, toda vez que así lo
dispone de manera expresa el numeral 1º del artículo 365 CGP, norma
según la cual debe condenarse en costas “a quien se le resuelva de manera
desfavorable (…) una solicitud de nulidad”. De manera que si se decreta la
nulidad no habrá condena en costas para ninguno de los sujetos procesales,
pero si se niega, en contra del peticionario habrá condenación en costas.

5.5.- Apelación contra la decisión de nulidades.

El auto que resuelve una petición de nulidad es apelable, bien sea que la
decrete o que la niegue, al igual que el auto mediante el cual el juez se niegue
a darle trámite a una petición de nulidad (art. 321 núm.6° CGP). Desde
luego, en contra de dicha providencia cabe también el recurso de reposición,
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por lo que bien puede el recurrente interponer la alzada de manera directa


o como subsidiaria del primero.

Al estar involucrado el derecho fundamental al debido proceso, la


providencia que resuelva una solicitud de nulidad (accediendo o negándola)
debe gozar del recurso de apelación; sin embargo, es necesario señalar que
cuando se trate de la petición de nulidad de la actuación surtida por el
comisionado en exceso de los límites de sus facultades, el auto que la
resuelva solamente será susceptible de recurso de reposición por así
disponerlo el artículo 40 CGP, petición de nulidad que, por lo demás, se
resuelve de plano.

5.6.- Relación entre causales de nulidad y presupuestos procesales

Es bien conocida en los estudios de teoría general del proceso la institución


de los llamados presupuestos procesales, entendiéndose por tales “aquellos
antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez
formal”76, cuya ausencia, según lo entendió la jurisprudencia desde
mediados de la década de los 30, impide que el proceso pueda iniciarse,
desarrollarse y fallarse de fondo.

Los presupuestos formales son, en palabras sencillas, las condiciones de


forma necesarias para resolver de fondo y a su ausencia se le han asignado
diversas consecuencias que, como vamos a ver, fueron, en un primer
momento, la sentencia inhibitoria; luego, a esa “enfermedad” consistente en
la ausencia de los citados presupuestos se le aplicó el “tratamiento”
consistente en proferir sentencia inhibitoria o la “cura” de las excepciones
previas y nulidades procesales. En la hora de ahora la no presencia de un
presupuesto procesal es un tema que se resuelve en sede de las excepciones
previas o de las nulidades, pero nunca genera sentencia sentencia
inhbitoria, figura que ya no existe en nuestro ordenamiento procesal civil.

En consecuencia, la ausencia de los llamados presupuestos procesales es


un tema que se resuelve en nuestro ordenamiento mediante las excepciones
previas y las nulidades procesales, instituciones que precisamente son -
entre otras- las encargadas de velar por que el proceso tenga existencia
jurídica y en él se respeten los derechos y garantías de las partes.

Los presupuestos procesales son (i) la competencia del juez; (ii) la demanda
en forma; (iii) la capacidad para ser parte; y, (iv) la capacidad para obrar
procesalmente.

El problema radicó en que el tema de los presupuestos procesales, cuyo

76 Couture. Ob. cit., p. 103.


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origen es estrictamente doctrinal, fue acogido en un principio por la


jurisprudencia patria como un aspecto totalmente independiente de las
nulidades procesales, sin parar mientes que entre uno y otro existe una
relación directa; no obstante que desde un comienzo la Corte estimó que el
fundamento de los presupuestos procesales era el derecho fundamental al
debido proceso, que enseña que nadie puede ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes, ante juez competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio, llegó a la conclusión que la ausencia
de dichos presupuestos acarreaba sentencia inhibitoria y no la nulidad de
la actuación.77

Dos características presentó la teoría de los presupuestos procesales


esgrimida por la Corte desde la década de los 30: La primera, que éstos se
encuentran referidos a aspectos formales que procuran darle validez al
proceso; y, la segunda, que su ausencia le impide al juez fallar de fondo y,
por ende, conduce a una sentencia inhibitoria. En consecuencia, cuando al
momento de decidir de fondo el proceso, el juez encontraba que no tenía
competencia, que la demanda no contaba con algún requisito de forma o
que a la hora de entenderla generaba caos, o que alguna de las partes no
contaba con capacidad para serlo o para comparecer al proceso, lo que debía
hacerse era proferir un fallo inhibitorio.

Al rompe se observa que el error conceptual de la Corte radicó en su


momento en analizar los presupuestos procesales como un aspecto
independiente de las nulidades procesales y establecer como consecuencia
la sentencia inhibitoria. Los presupuestos procesales no cumplen un papel
diferente al de las nulidades procesales pues ambas instituciones se
orientan a un mismo fin: garantizar el derecho de defensa de las partes, por
lo cual no pueden merecer un tratamiento distinto. Con bastante razón
importantes expositores calificaron de redundante la afirmación que se

77 La anterior orientación aparece expuesta en sentencia del 19 de agosto de 1954 de la Sala de

Casación Civil de la Corte, la cual unifica la jurisprudencia existente hasta ese momento en la
materia, cuya esencia se mantuvo durante un tiempo bastante considerable; hoy día,
afortunadamente la misma corporación ha venido atemperando el carácter extremadamente
formalista de dicha tesis, tal como se verá más adelante y, en realidad, ya no existen las sentencias
inhibitorias en el proceso civil, a lo cual, sin lugar a dudas, contribuyó el nuevo Código General del
Proceso. Se dice en la aludida sentencia: “Llámanse presupuestos procesales los requisitos exigidos
en la ley para la constitución regular de la relación jurídico-procesal. Sin ellos no puede iniciarse ni
desarrollarse válidamente ningún proceso. Para obtener cualquier resolución, favorable o
desfavorable, sobre el mérito de la acción incoada, deben hallarse reunidos los presupuestos
procesales, que son condiciones previas indispensables para que el juez pueda proveer en el fondo
del negocio. El juez, antes de entrar a conocer de la acción ejercitada y decidir sobre las pretensiones
deducidas en el juicio, oficiosamente ha de examinar y declarar si existen o no los presupuestos
procesales. Si falta alguno de estos requisitos, el juez debe inhibirse de fallar el fondo del negocio para
que las partes puedan hacer valer sus derechos dentro de las normas procesales de rigor, sin que el
juzgador pueda entrar en el examen de la acción instaurada. En este caso, las pretensiones del actor
son desestimadas por motivos meramente procesales, no por improcedencia sustancial sino por
inconducencia formal”.
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repetía en la gran mayoría de las sentencias que se proferían en los procesos


judiciales en Colombia, que es más o menos del siguiente tenor:
“Encontrándose reunidos los presupuestos procesales y no habiendo causal
de nulidad que invalide la actuación, se decide de fondo la presente
controversia”, frase que evidencia el error conceptual que en nuestro medio
ha existido en torno al tema; esta inconsistencia no solamente se encuentra
reducida al plano conceptual, sino que generó consecuencias importantes,
como quiera que la solución adoptada durante bastante tiempo fue la
sentencia inhibitoria, con el perjuicio que en innumerables casos ello generó
al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y al
principio de la economía procesal.

Afortunadamente en la actualidad no existen las llamadas sentencias


inhibitorias y, desde luego, ello implica mirar los presupuestos procesales
con óptica diferente, que no es otra que la de las nulidades procesales y, en
general, otras soluciones por entero diferentes a la inhibición. De hecho, por
esas soluciones propende el Código General del Proceso, estatuto en donde
en modo alguno se permite la sentencia inhibitoria, siguiendo de esta forma
la evolución que sobre el tema presentó la jurisprudencia civil desde
mediados de los 70´s, que dejó de ver el tema de la ausencia de los
presupuestos procesales exclusivamente como un fenómeno generador de
sentencias inhibitorias78 y señaló que dicha ausencia en algunos casos
(como la falta de competencia o la falta de capacidad para comparecer al
proceso) generaba nulidad procesal, en otros (como la demanda en forma )
llevaba al juez a interpretar la demanda y, de manera excepcional (como
sería la falta de capacidad para ser parte) se llegaba a la sentencia
inhibitoria.

Hoy en día, a la luz del nuevo Código General del Proceso, debe insistirse,
la ausencia de los presupuestos procesales no genera sentencias
inhibitorias.

78 “Acerca del entendimiento de aquellos, poco después de la vigencia del Código de Procedimiento

Civil de 1970, la Corte hizo algunas precisiones y en tal sentido conceptuó que son ‘(…) los requisitos
exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse
presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia lo conduce a un fallo
inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material; y que como estos requisitos implican
supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la
relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las
pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes si existen o no los presupuestos del proceso.
Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos
atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma; no los referentes a la competencia
del juez o a la capacidad procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de
nulidad, conducen preferencialmente a invalidar la actuación’ (fallo de casación de 12 de enero de
1976, G.J. 2393, t. CCII, pág.9, citado en sentencias de 21 de marzo de 1991, G.J. 2447, T. CCVIII,
pág. 212, 20 de octubre de 2000, exp. 05682, entre otras)”: Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia del 6 de junio de 2013, rad. 11001-0203-000-2008-01381-00.
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Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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En el anterior orden de ideas, a continuación analizaremos someramente


cuál es el tratamiento que en los actuales momentos tienen los presupuestos
procesales, en qué casos, que son la mayoría, su ausencia genera nulidad,
y en qué otros, se adopta una solución diferente que, de ninguna manera,
puede ser la sentencia inhibitoria:

a.- En lo que atañe a la competencia, desde el mismo momento en que se


presenta la demanda debe el juez analizar si es competente para conocer de
ella y, en caso negativo, rechazarla de plano (art. 90 CGP); si el juez no se
percata de tal circunstancia y en lugar de rechazarla por falta de jurisdicción
o de competencia la admite, puede el demandado interponer recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda o proponer la
excepciones previas de “falta de jurisdicción” o de “falta de competencia”
(num. 1º art. 100 CGP). Si no se propone la respectiva excepción previa, la
falta de competencia por factores distintos del subjetivo y funcional, se
prorroga y, por ende, el juez no podrá declararse incompetente (arts. 16 y
139 CGP), pero tratándose de falta de jurisdicción o de falta de competencia
por los factores subjetivo o funcional, debe el juez, en cualquier estado del
proceso, de oficio o a petición de parte, declararla y remitir el expediente al
competente (bien sea al interior de la jurisdicción ordinaria o a otra de las
jurisdicciones constitucionalmente establecidas), con la salvedad de que lo
actuado hasta el momento conserva plena validez, pero si ya se dictó
sentencia, esta se invalidará y se remitirá el expediente al competente.

Como se observa, la competencia del juez como presupuesto procesal se


analiza bajo la óptica de la prorrogabilidad e improrrogabilidad y,
eventualmente, mediante la nulidad de la sentencia (tratándose de falta de
jurisdicción o de carencia de competencia subjetiva o funcional), pero su
ausencia nunca genera inhibición al momento del fallo.

b.- En cuanto al presupuesto procesal conocido como “demanda en forma”,


es necesario recordar que los requisitos formales de la demanda
contemplados a partir del artículo 82 CGP, se analizan en diferentes
momentos: En primer lugar, si el juez encuentra que existe algún defecto
formal, debe inadmitirla, señalar expresamente el defecto o los defectos y
conceder al demandante el término de cinco (5) días para su subsanación,
debiendo rechazarse si el demandante no cumple con dicha orden (art. 90.
CGP); en segundo lugar, a través de la respectiva excepción previa (art. 100,
num. 5º) que formula el demandado cuando a pesar de los defectos formales
el juez admitió la demanda, aspecto que también puede hacerse valer a
través del recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda
o mandamiento de pago, según sea el caso; en tercer lugar, en la audiencia
inicial prevista en el artículo 372 CGP, en donde el juez no solamente debe
ejercer un control de la legalidad de las actuaciones, sino que, además, debe
fijar los hechos del litigio, labor que no solamente sirve para precisar los
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aspectos fácticos de la controversia sino para depurar y precisar el marco


sobre el que girará el debate probatorio.

Lo anterior significa que el tema del cumplimiento de los requisitos de la


demanda es un aspecto que debe quedar absolutamente definido al inicio
del proceso, lo cual denota el interés del legislador por que las eventuales
irregularidades del libelo introductorio se ventilen y corrijan cuando el
proceso apenas se encuentra en su fase expositiva o inicial y no en una
etapa posterior.

En segundo lugar, de llegar a advertirse cuando el proceso se encuentra en


la etapa de fallo que la demanda carece de algún requisito formal, por
ejemplo, que las pretensiones no fueron planteadas con precisión y claridad,
tal como lo exige el numeral 4º artículo 82 CGP, es deber del juez interpretar
la demanda manera objetiva a efectos de desentrañar su verdadero y
genuino alcance, deber que, por lo demás, le impone el numeral 5º del
artículo 42, norma según la cual, esa interpretación “debe respetar el
derecho de contradicción y el principio de congruencia” y teniendo siempre
presente que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho
sustancial, a fin de desentrañar su verdadero alcance. Por ello, la
interpretación de la demanda es un remedio que debe utilizar el juzgador
con el fin de superar la oscuridad que ésta pueda tener y dictar una
sentencia de mérito, evitando así un fallo inhibitorio. Numerosas son las
enseñanzas jurisprudenciales de la Corte79 que indican que el juez está en

79 “Sábese que la demanda, en cuanto constituye el más importante acto de postulación del proceso,
ha de sujetarse a una serie de requisitos formales, cuya falta impide su trámite; exigencias que de
ninguna manera pueden mirarse con un criterio puramente formulista, pues suficientemente
decantado se tiene que responden al claro propósito de garantizar eficazmente el derecho de
contradicción. En efecto, es ostensible que en dicho libelo precisa el actor cuál es la problemática
jurídica que lo mueve a ventilar el debate, fijando asimismo los alcances de la tutela que reclama y
por la que convoca a responder al sujeto pasivo de su pedido y, en fin, determina de tal manera el
marco en que debe desenvolverse el litigio, que, según es admitido, con él coloca un dique al juzgador,
quien evitará desbordarlo o achicarlo. Ha de ser, pues, idónea la demanda desde el punto de vista
formal, por lo que, entre otras cosas, tendrá que expresar de manera clara y precisa lo pretendido y
los hechos que le sirven de soporte, debidamente clasificados, determinados y numerados, tal como
al efecto lo establece el artículo 75 del estatuto procesal civil en sus numerales 5º y 6º; que si así no
viene presentada, al punto que sea imposible desentrañar lo que verdaderamente se quiere, o que,
sabiéndose exactamente en qué finca la aspiración allí consignada, se ignore cuál es el sustrato
fáctico en que se apoya, incapaz es de propiciar la apertura del debate, lo cual, de pasar inadvertido,
a la postre obstará una sentencia de mérito.Aspecto que, mencionado apenas por la relación que al
caso en estudio amerita, trae de inmediato el pensamiento de que cuando el libelo incoativo no es
claro, en oposición, obviamente, a lo oscuro o ambiguo, debe interpretarse, desde luego que en
hipótesis tal el quehacer hermenéutico del juez ha de encaminarse a descubrir lo que está allí,
implícito o velado. Y si, como bien puede suceder, la imprecisión que lo caracteriza tiende sobre él
una sombra que empece sin remedio cualquier pesquisa averiguativa de lo que su autor quiso
expresar, en evento como ese ya no viene posible acometer esa interpretación obligada. Que si no, lo
que allí se ensayara entrañaría una reelaboración del escrito incoativo del proceso por el juez, algo a
todas luces inadmisible, pues so pretexto de esclarecer las brumas resultaría sucumbiendo a su tarea
de dirección del proceso, para irrumpir en el fuero de quien acude a los tribunales con sus propias e
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la obligación de interpretar la demanda para encontrar qué es lo que


verdaderamente el demandante persigue y de esta manera resolver de
manera adecuada la controversia, claro está, garantizando que con ello no
violará el derecho de defensa y respetando los límites de la congruencia; por
ende, so pretexto de indagar por el alcance de una demanda no puede el
juzgador decidir sobre pretensiones no pedidas o hechos que no se han
invocado o modificar el litigio de tal forma que lo cambie y deje huérfano de
defensa al demandado, quien habría afrontado un proceso diferente al que
se estaría resolviendo. Si así ocurriera se le violaría el derecho de defensa a
la contraparte y el fallo quedaría afectado de incongruencia, pudiendo
revocarse, corregirse o reformarse en segunda instancia o mediante el
recurso extraordinario de casación al amparo de la causal tercera, que ya se
tuvo oportunidad de analizar en el capítulo anterior de este libro.

Conclusión: La demanda “caótica”, ello es, la que no es clara, precisa,


concisa y coherente, obliga al juez que mediante los mecanismos procesales
respectivos (inadmisión, excepción previa, fijación del litigio e
interpretación) logre una decisión de fondo.

Otro de los defectos que con más frecuencia se encuentran presentes en las
demandas es el que corresponde a la indebida acumulación de pretensiones.
Recuérdese que, como muestra inocultable del principio de economía
procesal, nuestro ordenamiento permite que en una misma demanda
puedan ser formuladas diversas pretensiones, siempre y cuando se cumplan
los requisitos establecidos en el artículo 88 CGP, norma que condiciona la
acumulación a que: 1. El juez sea competente para conocer de todas ellas,
pudiendo acumularse pretensiones de menor o mínima cuantía a otras de
mayor cuantía; 2. No sean excluyentes o contrarias entre sí, salvo que se
formulen unas como principales y otras como subsidiarias; y, 3. Todas las
pretensiones tengan previsto idéntico procedimiento. El cumplimiento de
estos requisitos debe ser observado plenamente por el demandante al
momento de presentar la demanda, so pena que ésta sea inadmitida. Si el
juez no advierte la irregularidad, el demandado podrá formular la excepción
previa prevista en el numeral 5º del artículo 100 CGP; sin embargo, es
perfectamente posible que el juez no advierta la indebida acumulación de
pretensiones y admita la demanda, así como que en las oportunidades
posteriores (excepciones previas), no se subsane tal irregularidad,
adelantándose el proceso y quedando el mismo en estado de dictar
sentencia.

La solución frente a ello en un primer momento, como ya se dijo, fue la


sentencia inhibitoria, luego de lo cual, en épocas posteriores, se llegó a decir

insustituibles deprecaciones”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30
de enero de 2006, exp. 19952940202.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
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que el juez debía hacer todo lo posible para hacer prevalecer el principio de
economía procesal y adoptar un pronunciamiento de fondo, bien sea parcial
o total, dependiendo del defecto que da origen a la indebida acumulación.80
Hoy, se insiste, en modo alguno la decisión puede ser la sentencia inhibitoria
frente a una indebida acumulación pretensiones, habida cuenta que (i) Si el
juez advierte que frente a alguna de las pretensiones carece de competencia,
a esas alturas del proceso ello no generará consecuencia alguna, habida
cuenta que la competencia se habrá prorrogado por el silencio de las partes;
(ii) Si el juez advierte que alguna de las pretensiones debió tramitarse por
un procedimiento distinto, a esas alturas tal defecto procesal estará
saneado, dado que el “trámite inadecuado” hoy no constituye motivo de
nulidad y es una irregularidad que debe corregirse por la vía de la respectica
excepción previa; y, (iii) Si el juez advierte que existen pretensiones
contradictorias y excluyentes, le corresponderá, como se dijo, interpretarlas
a efectos de hallarles el mejor sentido, para lo cual no solamente respetará
el derecho de defensa de la otrea parte, sino que deberá observar las reglas
de congruencia.

c.- En punto de la llamada capacidad para ser parte, presupuesto que se


encuentra regulado en el artículo 53 CGP y del que gozan las personas
naturales y jurídicas, los patrimonios autónomos, el nasciturus y todos
aquellos a quienes de manera expresa el ordenamiento se las asigne, debe
tenerse presente que si el juez advierte este defecto deberá inadmitir la
demanda al tenor de lo establecido en el artículo 90 CGP; si pese a la
existencia de semejante irregularidad el juez admite la demanda, el
demandado podrá proponer la excepción previa respectiva (art. 100, num.
3º). Si el juez, al momento de proferir sentencia advierte que en alguno de
los extremos de la relación procesal no se reúne el presupuesto de la
capacidad para ser parte, lo que corresponde es terminar el proceso al
amparo de lo ordenado por el numeral 3º del art. 87 CGP, norma según la
cual “Cuando en el proceso no se demuestre la existencia de la persona

80 “…la Corte de vieja data viene sosteniendo, también al amparo del principio de economía procesal,

que no obstante una indebida acumulación de pretensiones la demanda debería calificarse como
idónea en el caso de ser posible un pronunciamiento de fondo e inhibitorio simultáneo parcial, en las
siguientes situaciones: a. Cuando en relación con la competencia el proceso ha sido válidamente
tramitado frente a la pretensión que se resuelve, pues en tal evento no puede predicarse nulo en
absoluto ni anularse para unas pretensiones y ser válido para otras; b. Cuando se encuentran
pretensiones acumuladas tramitadas bajo una misma cuerda procesal, teniendo señalado en la ley
un procedimiento distinto, porque a pesar de no poderse sanear la nulidad originada en el trámite
inadecuado al máximo debe evitarse denegar justicia, lo cual ocurriría sin asomo de duda en una
sentencia inhibitoria total frente a un proceso que ha sido tramitado en legal forma respecto de
algunas pretensiones; y c. Cuando tratándose de pretensiones incompatibles es posible, frente a una
interpretación racional de la demanda, eliminar la aparente acumulación concurrente, a cuyo efecto
se estará más a la intención del actor que a lo literal de las palabras, se cotejarán las distintas partes
del libelo apreciándolo en su conjunto, se preferirá el sentido en que una petición puede producir
algún efecto a aquél en que no pueda producir ninguno”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, sentencia del 16 de julio de 2003, exp. Exp. 6729.
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jurídica o del patrimonio autónomo demandado, se pondrá fin a la


actuación”.

d.- Frente a la capacidad para ser parte regulada en el artículo 54 CGP, el


tema se regula a través de las nulidades procesales. En efecto, recuérdese
que quienes tengan la posibilidad de disponer libremente de sus derechos
pueden comparecer directamente al juicio y, en caso contrario, lo deben
hacer por quienes de conformidad con la ley sustancial sean sus
representantes o con la asistencia de sus consejeros (Ley 1996 de 2019).

En concordancia con lo anterior, es deber del demandante acompañar al


libelo la prueba de la representación legal cuando se trata de personas
naturales que no puedan actuar por sí mismas, así como la prueba de la
representación de las personas jurídicas que figuren como demandantes o
demandadas (art. 84, num. 2º y art. 85 CGP). De no acompañarse tales
documentos, la demanda debe ser inadmitida (art. 90), y si el juez no
advierte su ausencia le corresponde al demandado proponer la excepción
previa que se consagra con tal propósito (num. 3º art. 100). Cuando en
ninguna de las referidas oportunidades se corrige la mencionada deficiencia,
es posible decretar la nulidad de la actuación (num. 4º art. 133), siempre y
cuando, claro está, se alegue oportunamente por el sujeto afectado y no se
haya producido el saneamiento de la misma.

Como se observa, la indebida representación, deficiencia formal que denota


ausencia de capacidad para obrar en el proceso, es un aspecto cuya
regulación atañe a las nulidades procesales y, por ende, en ningún caso
puede conducir a la sentencia inhibitoria. Mal haría un juez inhibiéndose
de fallar si observa que una de las partes se encuentra indebidamente
representada; en este caso, debe dar estricta aplicación a lo dispuesto por
el artículo 137 CGP y poner en conocimiento del afectado la irregularidad
para que, si es del caso, éste la alegue o la sanee.

De esta forma, queda explicada la relación existente entre los presupuestos


procesales y las nulidades procesales y, especialmente, la inexistencia en
los tiempos actuales de lo que en su momento se calificó por la doctrina
como “el cáncer de la adminstración de justicia”, esto es, de las sentencias
inhibitorias.

5.7.- Saneamiento y convalidación

A lo largo del presente capítulo se ha insistido en la existencia de nulidades


saneables e insaneables; las primeras entrañan irregularidades
esencialmente subsanables y corregibles, esto es, permiten que bajo ciertos
supuestos las deficiencias formales de la actuación se tengan por
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rectificadas y no se llegue a la invalidez, mientras que las segundas no


admiten solución distinta que la aniquilación de la actuación viciada.
Igualmente se ha visto que las dos modalidades de nulidades tienen un
tratamiento distinto en cuanto respecta al momento de aducción, la
legitimación para proponerlas y la posibilidad de su declaración a petición
de parte o en forma oficiosa.

De la misma manera se hizo referencia, al analizar cada causal saneable y


el trámite de las mismas, a las diversas posibilidades de saneamiento y
convalidación, tema en el cual no dudamos en insistir que un adecuado
manejo de estos dos conceptos permite entender en mejor forma nuestro
sistema de nulidades, por lo cual, a manera de síntesis, en el presente
capítulo analizaremos las diversas posibilidades que en este tópico el
legislador ha previsto en el artículo 136 CGP.

Antes de revisar tales hipótesis es necesario insistir que saneamiento y


convalidación no son términos conceptualmente idénticos, dado que el
primero alude a la consecuencia que genera la no alegación oportuna de la
nulidad, esto es, el silencio de la persona afectada conlleva que la
irregularidad se tenga por reparada, mientras que el segundo hace
referencia al consentimiento expreso del afectado en que la actuación
viciada surta efectos.

Las hipótesis normativamente previstas son las siguientes:

5.7.1.- Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o


actuó sin proponerla.

Es menester insistir en que una de las reglas o parámetros que rigen nuestro
sistema de nulidades es el de la oportunidad (llamado también preclusión)
con que se cuenta para alegarlas, dado que el ordenamiento no ha dejado
tal aspecto al querer o capricho de la persona afectada con la irregularidad;
por el contrario, se han previsto precisas etapas en las cuales se pueden
alegar las nulidades, que de no ser acatadas conllevan el saneamiento de la
irregularidad, desde luego si se trata de una causal saneable. En esta
materia el principio general de derecho procesal conocido como preclusión
encuentra pleno desarrollo, habida cuenta que las nulidades deben alegarse
por el interesado en el momento oportuno; de lo contrario éstas se
consideran saneadas. Con ello se procura que quien haya visto afectado su
derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de una
irregularidad de carácter procedimental, solicite su protección en el primer
momento con que cuente para ello y, además, se evita que las nulidades
procesales sean utilizadas como mecanismo fraudulento, circunstancia que
se presentaría, por ejemplo, cuando una de las partes advierte una
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irregularidad que le puede afectar, pero decide esperar los resultados del
proceso para alegar la nulidad únicamente si éstos no le son favorables81.

Por tal razón, en el numeral 1º artículo 136 se dice que se entenderá


saneada la nulidad “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo
oportunamente”, enunciado general que recoge la orientación de todo el
sistema de saneamiento; la parte agraviada con la irregularidad debe
solicitar la declaración de nulidad inmediatamente se entere de la existencia
del vicio, de manera que mal puede, conociendo la existencia del mismo,
actuar sin pedir que se declare la correspondiente invalidez.

Ello ocurriría, por ejemplo, cuando se alega la falta de competencia


territorial del comisionado en momento posterior a la iniciación de la
diligencia (art. 38 CGP); cuando la nulidad de la comisión por exceso en las
actuaciones del comisionado se alega luego de transcurridos cinco (5) días
desde la notificación del auto que agrega al expediente el despacho comisorio
(art. 40 CGP); cuando la nulidad por vencimiento del término de duración
del proceso se alega luego de proferida la sentencia (art. 12 CGP); cuando la
nulidad por haberse adelantado el proceso pese a estar interrumpido o
suspendido, o haberse reanudado antes de tiempo, se alega luego de
vencidos cinco (5) días desde el momento en que cesó la causa (art. 136,
num. 3º); cuando la nulidad del remate por inobservancia de las
formalidades prescritas para dicho acto se alega luego de efectuada la
adjudicación (art. 455 CGP), etc.

La otra hipótesis que trae el numeral 1º del artículo 136 CGP, para el
saneamiento de las nulidades, apunta a que la parte que podía alegarla
actuó en el proceso sin hacerlo. En el mismo sentido se lee en el artículo
135 CGP, que no podrá pedir nulidad “quien omitió alegarla como excepción
previa si tuvo oportunidad para hacerlo”, como tapoco “quien después de
ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.”.

Quien adelanta actuaciones en el proceso luego de ocurrido el vicio y no


invoca la nulidad, está demostrando con su conducta que en verdad dicha
irregularidad no le significa menoscabo de sus derechos, hasta el punto de
que participa del trámite sin hacer expreso reclamo del motivo de invalidez.
Por lo demás, la buena fe, lealtad y probidad procesal implican que no quede
al arbitrio del afectado con la nulidad alegarla cuando más le convenga, de
81 “Repetido ha sido el criterio jurisprudencial que señala cómo el problema de las nulidades

procesales consagradas en la legislación es, por regla general, asunto que, en últimas, sólo concierne
a la parte perjudicada con la actuación defectuosa, la cual por ello tiene en sus manos la posibilidad,
ya de alegar el vicio con miras a que se reponga ese proceder, ya de refrendar expresa o tácitamente
lo actuado, en el último evento, por ejemplo, porque no pare mientes en la irregularidad y en
consecuencia no reclame oportunamente”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 15 de septiembre de 2005, exp. 1997-19078-01.
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tal suerte que, ocurrido el vicio, debe el afectado invocar la nulidad sin más
espera, dado que adelantar cualquier actuación posterior va a implicar que
el defecto deje de tener capacidad invalidadora y se entienda saneado.

Con frecuencia ocurre que el demandado concurre al proceso y alega como


única nulidad la de indebida notificación poniendo de presente en tal virtud
la existencia de vicios que le impidieron conocer de la existencia del proceso.
En caso de que dicha nulidad le sea negada se entienden saneadas aquellas
otras nulidades que pudieren haberse configurado y que el demandado no
alegó apenas concurrió al proceso. Por ello, en casos como el que aquí se
comenta, debe el demandado concurrir al proceso y alegar desde un primer
momento todas las nulidades que estime se han configurado, es decir, en el
ejemplo propuesto debe el demandado aducir de entrada la nulidad por
indebida notificación y adicionalmente cualquier otra irregularidad, pues el
hecho de presentarse al proceso y no alegar una nulidad implica su
saneamiento, tal y como lo hemos venido señalando; expresado en otras
palabras, no solamente quedaría definido todo lo atinente a la nulidad
alegada, sino que de paso se subsanarían todas aquellas causales de
nulidad que pudiendo invocar no lo hizo.

En este sentido, la jurisprudencia igualmente ha precisado que se sanean


las posibles nulidades que afecten la actuación cuando el perjudicado, pese
a conocer del proceso, decide no vincularse al mismo en espera de los
resultados que obtenga, es decir, queda a la zaga aguardando el sentido de
la sentencia; si le es favorable nunca se hará parte, pero si por el contrario
le es desfavorable a sus aspiraciones, ahí sí acudirá al proceso y alegará,
por ejemplo, la indebida representación, notificación o emplazamiento.
Semejante acto de deslealtad y temeridad no solamente debe generar como
consecuencia la negativa a declarar la nulidad, sino que debe producir una
ejemplarizante condena al pago de los perjuicios que eventualmente pueda
generar a su contraparte, de conformidad con lo señalado en los 79 y 80
CGP, normas que desafortunadamente no son utilizadas con frecuencia por
nuestros jueces, pese a que constituyen un importante mecanismo para
sancionar, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los actos
contrarios al deber genérico que tienen las partes de obrar con buena fe,
probidad y lealtad en los procesos judiciales. No tendría sentido, entonces,
que se le permitiera, a quien ha conocido de la existencia del proceso,
solicitar la invalidez del mismo alegando una indebida o irregular
notificación o emplazamiento, dado que, como se dijo, se estarían utilizando
las nulidades en estos casos como mecanismos dilatorios y con fines
torticeros.82
82 Acerca del tema, la Corte en sentencia del 4 de diciembre de 1995 (exp. 5237)82 , señaló: “... es

preciso reafirmar aquí que no sólo se tiene por saneada la nulidad cuando actuando no se alega en
la primera oportunidad, pues también la convalidación puede operar si el afectado, a sabiendas de la
existencia del proceso, sin causa alguna se abstiene de concurrir al mismo, reservándose
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estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

Debe tenerse presente que, si el vicio constitutivo de causal de nulidad


igualmente aparece enlistado como motivo de excepción previa y el
demandado no la propone, no podrá posteriormente alegarla como nulidad
(art. 100 CGP). Recuérdese que las excepciones previas son instrumentos o
mecanismos de depuración del proceso en cabeza del demandado, cuyo
propósito es que se corrijan defectos de procedimiento y así procurar el
saneamiento del mismo o su terminación en caso de que no se corrijan
oportunamente o sean de imposible subsanación.

En consecuencia, cuando a pesar de que el demandado pudo proponer una


irregularidad por vía de la excepción previa y no lo hizo, si esa irregularidad
a su vez es causa de nulidad, esa omisión genera el sanemiento de la misma.
Así ocurre, por ejemplo, con la excepción previa de incapacidad o indebida
representación del demandado (art. 100, num. 4º), la cual, en caso de no
ser alegada pudiendo hacerlo, genera el saneamiento de la respectiva
nulidad (art. 133, num. 4º) y, por ende, le impide al demandado alegarla
posteriormente por esa vía.

En conclusión: Se produce el saneamiento de la nulidad cuando (i) se alega


fuera de la oportunidad legal prevista al efecto; (ii) cuando el afectado
pudiendo alegar la nulidad, actúa en el proceso si hacerlo; (iii) cuando el
demandado pudiendo proponer la respectiva excepción previa y con ello
subsanar y precaver una futura nulidad, no lo hace.

5.7.2.- Convalidación

Como quiera que las nulidades procesales saneables exigen siempre la


causación de un perjuicio y su alegación por parte del afectado, es
perfectamente posible que éste solicite en forma expresa que la actuación
viciada no se invalide sino que, por el contrario, a pesar de la irregularidad
surta plenos efectos. Como bien lo enseña la doctrina, “Si tácitamente es
posible sanear un motivo de nulidad, por omisión al no alegarla en
oportunidad, con mayor razón cuando de manera manifiesta todos los
interesados o legitimados para proponerla desean convalidar lo actuado”83.
En consecuencia, es la persona que se ha visto perjudicada quien consiente
expresamente en que la actuación que está irregularmente rituada y le ha
causado perjuicio no se aniquile, sino que, pese al vicio, surta efectos. Esta
circunstancia demuestra el carácter reparador de las nulidades procesales

mañosamente la nulidad para invocarla en el momento y forma que le convenga, si es que le llega a
convenir, actitud con la cual no solo demuestra su desprecio por los postulados de la lealtad y de la
buena fe, sino que hace patente la inocuidad de un vicio que, en sentido estricto, deja de serlo cuando
aquel a quien pudo perjudicar permite que florezca y perdure”
83 Suárez Hernández. Ob. cit., p. 26.
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y reafirma que lo que busca esta institución es proteger el derecho


fundamental al debido proceso, de manera que si quien se ha visto afectado
manifiesta su deseo de que la actuación no sea invalidada, ésta debe seguir
surtiendo efectos.

La convalidación, según lo dispone el numeral 2º artículo 136, puede


presentarse incluso después de que se declare la nulidad, mientras no se
haya renovado la actuación invalidada. Ello significa que por voluntad del
interesado la declaración de nulidad puede quedar sin efectos siempre y
cuando no se hayan cumplido todas las medidas consecuenciales de dicha
declaración; es decir, el límite que tiene la persona afectada con la nulidad
para solicitar su convalidación es que la actuación declarada nula no se
haya renovado en su totalidad.

Así, puede suceder que, por ejemplo, el juez de segunda instancia advierta
que no se integró debidamente el contradictorio y faltó citar a un
litisconsorte necesario, por lo cual, en cumplimiento de lo previsto por el
artículo 137 CGP, ordena poner en conocimiento tal situación a dicho
litisconsorte, quien alega la nulidad prevista en el numeral 8º artículo 136,
razón por la cual se declara la nulidad de lo actuado en segunda instancia
y de la sentencia de primer grado. Si, antes de renovarse toda la actuación
anulada, el litisconsorte afectado solicita la convalidación expresa, dicha
actuación recobra plena vigencia y, por ende, el proceso quedará en el
mismo estado en el que se encontraba antes de la invalidación. Obsérvese
que en este caso puede suceder que el litisconsorte necesario que no se
hallaba vinculado al proceso considere que la sentencia anulada le es
favorable y que durante el proceso los demás litisconsortes han adelantado
una gestión importante en defensa de sus intereses, gestión que por la
naturaleza de la relación sustancial debatida le es extensiva, por lo cual
consiente en que la actuación aniquilada renazca. Esta posibilidad
desaparece cuando ya se han adoptado y materializado las medidas
necesarias para renovar la actuación declarada nula.

Como se observa, la convalidación expresa es una muestra de que nuestro


ordenamiento abandonó el sistema de la nulidad originada por la simple
existencia de una irregularidad, para adoptar un modelo en el que la
invalidación se fundamenta en la vulneración del derecho al debido proceso
y en el que se procura, ante todo, conservar la actuación y rendirle culto al
principio de economía procesal. Además, es desarrollo, a no dudarlo, del
principio de lealtad procesal, habida consideración que constituye muestre
evidente de probidad, sinceridad, transparencia y ánimo de colaboración
con el normal desenvolvimiento de los pleitos, que el afectado, pudiendo
alegar la nulidad, decida solicitar expresamente que se continúe con la
actuación habida cuenta que, a pesar de la presencia del vicio, estime que
no se le ha lesionado su derecho de defensa y no sienta agravio alguno.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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5.7.3.- Cumplimiento de la finalidad del acto procesal y respeto del


derecho de defensa

Acabamos de señalar que las nulidades procesales, antes de ser una


institución simplemente formalista, es un mecanismo que busca la
protección del derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual es
inconcebible que por la sola existencia de una irregularidad procedimental
se llegue a la nulidad, sin antes constatar la existencia de un menoscabo
real y cierto en el mencionado derecho fundamental. Reflejo de ello
indudablemente lo constituye el numeral 4º artículo 136 CGP, según el cual
la nulidad se entiende saneada “Cuando a pesar del vicio, el acto procesal
cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”84.

De manera que el juez al momento de estudiar una solicitud de nulidad debe


tener en cuenta, además de que la causal se encuentre taxativamente
señalada en el listado diseñado por el legislador, que ésta sea alegada
oportunamente por la persona legitimada y que efectivamente la
irregularidad existe, que se haya causado un perjuicio real y trascendente a
la parte afectada, agravio que indudablemente se traduce en la transgresión
de su derecho fundamental al debido proceso; solamente cuando las
anteriores circunstancias se presentan debe llegarse a la declaratoria de
nulidad.

En consecuencia, es perfectamente posible que, pese a existir un vicio


procedimental, éste resulte inane e intrascendente, porque dicha
irregularidad no sea de gran envergadura y no haya impedido que la
actuación procesal logre su cometido y el derecho de defensa permanezca
intacto, caso en el cual aquella debe seguir conservando validez.
Supongamos que se incurre en alguna imprecisión en la comunicación que
en virtud del artículo 291 CGP se remite al demandado, por ejemplo, que
éste no se identifique debidamente o se cometa error en la designación del
proceso y, sin embargo, el demandado concurre oportunamente al despacho
judicial y se notifica personalmente del auto admisorio; desde el punto de
vista estrictamente formal se ha incurrido en un error, pero desde el punto
de vista material la comunicación cumplió su cometido, se trató de una

84 “De igual forma, ese mismo precepto establece que la nulidad se entenderá saneada, si a pesar del

vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa, previsión normativa
que pone de presente, como se acotó, que el debido proceso no tiene un contenido hueco y que las
formas no se justifican por sí mismas, de suerte que si, por vía de ejemplo, en el proceso de
integración de la relación jurídico-procesal, se violaron algunas disposiciones encaminadas a
regularizar la presencia en el juicio de las personas llamadas a soportar una determinada pretensión,
pero, pese a esa violación, las personas legitimadas concurrieron al proceso y pudieron ejercer su
derecho de defensa y, en general, hacer efectivas el conjunto de garantías que conforman el debido
proceso, no se ve la razón para invalidar la actuación, por el sólo prurito de hacer respetar una
formalidad.”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de febrero de 2006,.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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inconsistencia que no tuvo ninguna trascendencia, y se le aseguró al


demandado su derecho de defensa en la medida que fue debidamente
vinculado al proceso. Idéntica consideración se puede hacer, por ejemplo,
del emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente, en donde
con alguna frecuencia se cometen inexactitudes en la identificación de las
partes del proceso o de la persona que es emplazada y, no obstante ello, ésta
concurre al proceso y ejerce adecuadamente su derecho de defensa, por lo
cual no existiría razón alguna para predicar la invalidez de lo actuado. Igual
ocurriría cuando estando suspendido o interrumpido el proceso, el juez
ordena expedir unas copias con destino a una autoridad penal que las
requiere, caso en el cual no se debe declarar la nulidad por cuanto, en
primer lugar, no se le está vulnerando el derecho de defensa a ninguna de
las partes; y, en segundo, este tipo de actuaciones están expresamente
permitidas en el inciso final del artículo159 del estatuto procesal854.

Así las cosas, es evidente que esta específica modalidad de saneamiento es


un ejemplo evidente del carácter protector de las nulidades procesales, y
emerge como la estocada final al antiguo sistema de la nulidad derivada de
la existencia de una simple irregularidad.

5.8.- Falta de motivación de la sentencia y nulidades procesales

No obstante el sentido uniforme de la jurisprudencia de la Sala de Casación


Civil en torno a la regla de la taxatividad, regla que fue explicada al inicio de
este capítulo, tal corporación ha considerado que la ausencia absoluta de
motivación en la sentencia constituye causal de nulidad de la misma, a
pesar de que no existe en nuestro ordenamiento procesal una norma que de
manera clara y expresa haya señalado que una sentencia carente por
completo de motivación es una sentencia nula.

Al respecto, debe señalarse que desde mediados de los años 80`s la


jurisprudencia de la Corte estimó que la ausencia total de motivación de
una sentencia es causa generadora de nulidad de ella y, por ende, puede
alegarse por la vía del recurso de casación (causal quinta) o del recurso de
revisión (causal octava). Se insiste en que la Corte encontró, sin norma
específica a propósito, una causal de nulidad de la sentencia, consistente
en su absoluta falta de motivación.

El tema fue abordado, entre otras decisiones, en sentencias del 29 de abril

85 Como ejemplo de esta modalidad de saneamiento López Blanco expone la siguiente hipótesis que

compartimos en su integridad: “Supongamos el caso de un menor que demanda como si fuera mayor
de edad y obtiene sentencia condenatoria en su favor. En este caso nos parece que no cabe declarar
la nulidad por indebida representación si el acto procesal cumplió su fin, al igual como sucedería si
la sentencia favoreciera a la parte demandada que no se citó debidamente al proceso y fue absuelta”:
ob. cit., p. 931.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

de 1988, 12 de diciembre de 1988, 8 de noviembre de 1989, 31 de mayo de


1991, 23 de septiembre de 1991, 1º de septiembre de 1995 (exp. 42199), 24
de agosto de 1998 (exp. 4821), 12 de diciembre de 1998 (exp.5077) y 23 de
enero de 2006 (exp. 5969). En todas estas decisiones, sin ambages, la Corte
dijo que en aquellos casos en que los jueces omiten motivar una decisión se
origina en la sentencia una causa de nulidad en la medida en que con ello
se viola el derecho al debido proceso; no expresar las razones de hecho y de
derecho en que se sustenta una decisión genera para las partes la
imposibilidad de conocer su soporte y, por ende, de impugnarlas, por lo que
es claro que ese vicio consistente en la carencia total de motivaciones se
debe sancionar, conforme a lo expresado por la Corte, con nulidad.86

Se destaca la decisión del 23 de enero de 2006, toda vez que en ella la Corte
declaró la nulidad parcial de una sentencia por falta de motivación y
permitió conocer –no desde un plano simplemente teórico, sino práctico–
cómo funciona esta causal de nulidad (de creación jurisprudencial, a decir
verdad) no prevista de manera expresa, concreta y precisa en una norma
procesal. Y decimos que se trata de una decisión importante, porque de
todas las decisiones antes reseñadas fue la primera que invalidó un fallo por
ausencia de motivación; en las anteriores sentencias de casación la Corte
planteó la existencia de la causal de nulidad por absoluta falta de
motivación, pero en ninguno de los casos analizados invalidó el fallo por
dicho defecto.

Se trató de un caso en donde la cónyuge supérstite formuló proceso


declarativo contra la madre de su fallecido esposo pretendiendo se declarara
la simulación de un contrato de compraventa celebrado entre éstos días
después de que la cónyuge formulase demanda de divorcio en su contra;
adicionalmente solicitó que como consecuencia de la declaración de
simulación se ordenara la restitución del inmueble al haber de la sociedad
conyugal y a la sucesión del vendedor y, además, la condena al pago de tres
mil gramos de oro a título de perjuicios “que responden a los frutos
naturales y civiles del inmueble” o, en subsidio, por la suma que resultare
probada en el proceso. Denegadas las súplicas en primera instancia, el Ad
quem la revocó declarando simulado el contrato de compraventa, ordenando
la restitución del bien al haber de la sociedad de gananciales y condenando
a la demandada al pago dos mil gramos oro por concepto de frutos y
perjuicios. Al abrigo de las causales segunda (antes primera) y quinta de
casación la demandada impugnó el fallo, habiendo prosperado el segundo
de ellos toda vez que encontró la Sala que efectivamente en lo atinente a la
condena al pago de frutos y perjuicios derivados de la declaración de
simulación nada dijo el tribunal, es decir, la sentencia recurrida no contenía

86 En nuestra obra “Nulidades en el Proceso Civil”, cuyas dos ediciones fueron publicadas por el

Externado de Colomba, se hace un detallado análisis de dichas decisiones.


Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

ni la más mínima consideración en torno al tema de la procedencia de la


condena o de su cuantificación, por lo que era evidente que la misma
adoleciá del defecto de la falta de motivación. Por tal razón, se anuló
parcialmente la sentencia de segunda instancia en lo tocante con la
condena, pero dejando a salvo la declaración de simulación. En esta
ocasión, como se observa, encontró la Corte que se configuraba el defecto
de la falta de motivación, no frente a la totalidad del fallo sino de una
condena consecuencial respecto de la cual no fue factible hallar sustento
alguno en la parte considerativa de la sentencia, siendo imposible encontrar,
por ejemplo, algún tipo de justificación implícita respecto de la condena al
pago de frutos y perjuicios que ordenó el Tribunal, sobre la cual
absolutamente nada se explicó.87

Posteriormente, en sentencia de revision del 29 de agosto de 200888 se indicó


que la obligación de motivar las sentencias judiciales no se cumple
plasmando en el fallo cualquier tipo de razón, argumento o fundamento, es
decir, en el actual momento constitucional deben los jueces justificar debida
y completamente desde el punto de vista fáctico y jurídico las decisiones de
fondo que adoptan, pues no con simples manifestaciones cuyo propósito es
el de dar una apariencia de motivación se satisface dicha exigencia. No
pocas veces leemos o escuchamos con asombro sentencias en las que en la
parte motiva están plagadas de transcripciones de jurisprudencia y de
doctrina nacional y foránea, para luego, por arte de magia, moldear algunas
livianas o irrelevantes consideraciones en un lánguido párrafo e insertar a
continuación la parte resolutiva, con lo cual pretenden algunos funcionarios
motivar sus decisiones y blindarlas inútilmente de recursos o de la acción
de tutela. Para la Corte, la motivación debe ser precisa, completa, adecuada
y tener conexidad con la decisión adoptada, de tal suerte que las partes
conozcan a ciencia cierta el porqué de la sentencia, esto es, su real
fundamento y justificación. Por ello, para la Corte la nulidad de la sentencia
no solamente se configura en aquellos casos en que la sentencia carezca por

87 Dijo la Corte respecto de la falta parcial de motivación del fallo: “…no se requiere mayor esfuerzo

para comprobar que, en lo tocante específicamente con la condena que acaba de transcribirse, el
Tribunal no plasmó siquiera una línea en orden a exponer los razonamientos o reflexiones de índole
fáctico, jurídico o de cualquier otra naturaleza que le sirvieron de sustento para tal determinación,
sino que, como salta a la vista, simplemente la adoptó, con desprecio de cualquier consideración o
explicación, y sin que la demandada, por pura sustracción de materia, pudiera conocer las razones
que lo condujeron a semejante decisión, con lo que, de paso, se le vulneró gravemente su derecho a
controvertirla o impugnarla. Evidentemente, basta la lectura del fallo para advertir que aquí no se
trata de una motivación parca, corta o insatisfactoria, sino de su completa ausencia o inexistencia,
pues, se repite, el juzgador no suministró ningún elemento de juicio que remotamente apuntara a
soportar este punto de la providencia, con lo que emerge la comisión de un vicio de actividad o in
procedendo que viene a determinar el éxito de la censura, como consecuencia del cual se invalidará
lo dispuesto en el numeral séptimo de la sentencia atacada y se ordenará el envío del negocio al
Tribunal del origen, con el propósito de que profiera sentencia complementaria en lo que respecta
única y exclusivamente a la materia que dio lugar a este reproche, desde luego, con sujeción a los
términos de la pretensión número 5 del libelo.”
88 Exp. 11001-0203-000-2004-00729-01.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
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completo de motivación, sino también cuando ésta sea aparente,


insuficiente, incoherente o lánguida.89

En esta sentencia de 29 de agosto de 2008 la Corte indicó que no se erige


como inconveniente ni constituye obstáculo alguno para alegar la nulidad
el hecho de que en forma expresa el artículo 133 CGP (en ese momento se
hizo referencia por obvias razones al art. 140 CPC) no haya enlistado dicho
defecto como causal de invalidez.

En efecto, de lo dicho en la referida sentencia se desprende que para la Corte


la falta de motivación no necesariamente es una excepción al principio de
taxatividad, por cuanto (i) las nulidades que se alegan al amparo de la causal
8º de revisión del artículo 355 CGP90, referida a la invalidez de la sentencia,
no necesariamente deben ser las mismas previstas en el artículo 133 (en ese
entonces 140 CGP), toda vez que una sentencia puede ser nula por motivos
diferentes a los contemplados en ésta última norma, como acontece, por
ejemplo, con la falta de motivación, es decir, para la Corporación, de acuerdo
con el criterio expresado en la decisión que se comenta, no existe una
necesaria coincidencia entre las causales de nulidad contempladas en la
norma general y las causales de nulidad de la sentencia a las que se refiere
89 En este sentido, afirma nuestro máximo tribunal de justicia en la decisión que venimos

comentando: “Decantado que la nulidad debe subyacer en la misma sentencia, en su propio cuerpo,
habría de preguntarse sobre cuál podría ser ese vicio originado en la sentencia, que por su gravedad
puede invalidarla y, más concretamente, cómo los vacíos argumentales dan lugar a la nulidad. Se
ha dicho usualmente que la nulidad originada en la sentencia, cuando de argumentación se trata,
supone la ausencia total de motivación. No obstante, en ese contexto casi sería imposible hallar una
sentencia totalmente carente de razones, lo cual impone que en el camino de aplicar la carencia de
argumentos como fuente de la nulidad de la sentencia, sea necesario un esfuerzo adicional, ya que
normalmente los juzgadores abonan algunos motivos para decidir, de modo que resultaría estéril la
búsqueda de una sentencia radicalmente ayuna de fundamentos. A partir de esta circunstancia,
parece necesario dejar sentado como premisa, que no basta la presencia objetiva de argumentos en
la sentencia para que el fallo quede blindado y a resguardo de la nulidad, pues la mirada debe
penetrar en la médula misma del acto de juzgamiento, para averiguar si la motivación puesta apenas
tiene el grado de aparente, y si de ese modo puede encubrir un caso de verdadera ausencia de
motivación; de esta manera, el juez de la revisión no puede negarse a auscultar los argumentos y su
fuerza, tomando recaudos, eso sí, para no hacer del recurso de revisión una tercera instancia espuria.
Desde luego que en ese ejercicio de desvelar la nulidad en la sentencia a partir de la carencia o
precariedad grave de la motivación, y en presencia del cumplimiento apenas formal del deber de dar
argumentos, podría el juez del recurso de revisión caer en la tentación de sustituir los argumentos
del fallo, por otros que considerara de mejor factura, lo cual desnaturalizaría el recurso de revisión e
invadiría los terrenos de otras formas de impugnación, en franco desdoro del principio de la cosa
juzgada. No obstante, la prudencia y buen juicio del juez colectivo que conoce del recurso de revisión,
es prenda suficiente de que tal cosa no ocurrirá. Síguese de todo ello, que no basta con la existencia
objetiva de argumentos como apoyo de la sentencia, sino que el fallo debe estar soportado en
consideraciones que superen el simple acto de voluntad del juez, pues el ideal de un sistema jurídico
evolucionado hace de la sentencia el instrumento de la voluntad concreta de todo el ordenamiento
jurídico, que en el fallo encuentra el momento de realización estelar, y no la expresión de aquel sentido
de la sentencia que daría cuenta apenas de la elección personal del juez y de sus preferencias, hecha
bajo el manto de unos motivos cuya presencia objetiva no impide el vacío argumentativo en atención
a lo intolerable de dicha forma de justificar”.
90 Recordemos que dicha norma dispone que es causal de revisión “Existir nulidad originada en la

sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”


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la causal octava de revisión, lo cual abre el camino para que la falta de


motivación sea alegada como causal de invalidez; (ii) la ley expresamente
señala que las nulidades no solamente se pueden generar en el trámite del
proceso, sino también en la sentencia (nulidad originada en la sentencia) y
precisamente la falta de motivación es una irregularidad que se origina al
momento de proferir el fallo; y, (iii) al tratarse este defecto de un grave
incumplimiento de una regla básica del derecho fundamental al debido
proceso, la sentencia que adolezca del mismo no puede tener validez alguna
al amparo de nuestro ordenamiento constitucional y legal, por lo que no se
estaría pasando por alto la taxatividad que rige las nulidades procesales;
expresado en otras palabras, para la Corte la motivación es parte esencial
del derecho al debido proceso y las normas procesales de manera expresa
exigen que toda decisión de fondo sea motivada, por lo que su
incumplimiento genera la nulidad de la providencia, nulidad que no necesita
estar concreta y expresamente señalada pues se entiende inmersa en el
amplio catalogo de garantías que tienen las partes cuando deben afrontar
un proceso judicial.

Pero a partir de esa sentencia del 29 de agosto de 2008, la jurisprudencia


de la Corte tuvo una interesante evolución, que se sintetiza de la siguiente
manera:

a.- En sentencias de revisión del 1º de junio de 2010 (exp. 2008-00825-00)


y 8 de abril de 2011, (exp. 11001-0203-000-2009-00125-00), la Corte
recordó que dentro de los motivos de nulidad que pueden hacerse valer a
través de la causal octava de revisión se encuentran aquellas previstas
expresamente en la ley, es decir, que en materia de este mecanismo
extraordinario debe regir igualmente la regla de la taxatividad. En ese
sentido, recordó los casos en los que, según la jurisprudencia de la propia
Corte, se estructura lanulidad originada en la sentencia y dentro de ellos se
incluyó “la que tiene deficiencias graves de motivación”, es decir, se
reafirma que es causal de nulidad del fallo tanto el que adolece por
completo de motivación como el que contiene una defectuosa, tesis
expuesta, como se vio, en la sentencia del 29 de agosto de 2008.

b.- En sentencia de casación del 29 de junio de 2012, al resolver un cargo


formulado al amparo de la causal quinta de casación hizo referencia la
Corte a que en tratándose de la motivación de la sentencia, ella solamente
se configura cuando es absoluta, es decir, cuando el fallo carece por
completo de explicaciones y sustentos. Como se observa, en este fallo
ninguna referencia se hizo a la motivación insuficiente o defectuosa como
criterio constitutivo de nulidad del fallo,91 pero sin negar expresamente

91 Dijo la Corte en este fallo que “De ese conjunto normativo se infiere que es imperativo para los

funcionarios judiciales la motivación de sus decisiones, deber cuya satisfacción exige de los jueces que
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que ella no fuera también motivo de nulidad ni mencionar apartamiento


alguno de lo decidido en la mencionada sentencia del 29 de agosto de
2008.

c.- En sentencias de casación SC5631-2014 del 8 de mayo de 2014


(exp.6816731890012012-00036-01), SC14018-2014 del 18 de noviembre
de 2014 (C-1100131030102000-00784-01) y SC10097-2015 del 31 de julio
de 2015 (exp.11001-31-03-004-2009-00241-01), la Corte reiteró en forma
expresa (aunque sobre el tema se presentaron varias aclaraciones de voto y
disentimientos con la decisión mayoritaria) que en relación con el requisito
de la motivación de las sentencias la nulidad se presenta tanto en los casos
en que la sentencia esté por entero huérfana de motivación, como en los
eventosen los que la motivación sea impertinente, deficiente y
contradictoria. Esta posición se halla igualmente en la sentencia de revisión
SC12948-2016 del 15 de septiembre de 2016 (Exp. No. 11001 02 03 000
2012 01064 00).

En este sentido, se destaca que en estas decisiones se afirma por la Corte


que no debe constituir razón de asombro que la nulidad por ausencia total
o por deficiencias en la motivación de las sentencias, no se amolde por
entero a la regla de la taxatividad que rige nuestro sistema de nulidades en
el proceso civil, toda vez que lo que ha hecho la jurisprudencia es precisar
lo que debe entender por “nulidad originada en la sentencia” y señalar casos
en los que dicho vicio se puede estructurar.

Así mismo, es importante hacer referencia a que en la sentencia SC14018-


2014 del 18 de noviembre de 2014 la Corte puntualizó lo que significa
motivación impertinente, deficiente y contradictoria. La primera, esto es, la
motivación impertinente es la que contiene consideraciones extrañas al caso
litigado, es decir, que son extrañas a la temática que debe ser tratada en la
respectiva sentencia; la motivación deficiente es la que contiene argumentos
carentes de lógica, incompletos e insuficientes que impiden conocer en
realidad los fundamentos del fallo; y, la motivación es contradictoria cuando
contienen argumentos que por resultar contrarios no pueden coexistir en
una decisión.92

en sus fallos expresen el análisis que hagan de la totalidad de los hechos debatidos; la valoración que
realicen de las pruebas; y los fundamentos legales, de equidad y doctrinarios en que soporten sus
conclusiones. Ahora bien, el incumplimiento absoluto del referido deber, según lo tiene analizado la
Corte, engendra la nulidad de la sentencia.” Exp. 11001-3103-016-2001-00044-01
92 Señaló la Corte al respecto que “En esa medida, entiende la Corte que la "impertinencia" de la

motivación apunta, expresamente, a razones que no vienen al caso, o que no guardan conexión con
la problemática de que trata el proceso. De esta forma, la cuestión desborda el marco del vicio in
judicando para quedar circunscrita a la determinación del cumplimiento de las exigencias formuladas
por el legislador en punto del contenido de la sentencia (artículo 304 del Código de Procedimiento
Civil), las cuales remiten al campo de la lógica, por cuanto se utilizan premisas extrañas que no
conducen a fundamentar con un mínimo de racionalidad la conclusión adoptada. Es "deficiente" la
motivación, cuando los argumentos ofrecidos son tan parciales o inconclusos, que más se aproximan
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d.- En sentencias de casación SC10223-2014 del 1º de agosto de 2014 (exp.


11001-31-10-013-2005-01034-01), de revisión SC16843-2016 del 23 de
noviembre de 2016 (exp.11001-02-03-000-2012-00981-00) y de revisión
SC20187-2017 de 1º de diciembre de 2017 (exp. 11001-02-03-000-2014-
02139-00), la Corte se apartó del criterio establecido en la sentencia del 29
de agosto de 2008 y señaló que la indebida motivación y las deficiencias que
sobre ese aspecto puedan presentarse en los fallos, no constituyen causal
alguna de nulidad, no solamente por cuanto con ellos se viola la regla de la
taxatividad en la medida en que no hay norma que así lo contemple, sino
también por cuanto la verificación de si dichos defectos de motivación se
presentan o no, convertirían al juez de la casación o de la revisión en un
nuevo fallador de instancia; expresado en otras palabras, para la Corte no
existe la nulidad por defectuosa, incoherente o contradictoria motivación de
la sentencia y aceptar lo contrario implica desconocer la taxatividad
imperante en materia de nulidades y obligar al juez a involucrarse en el
análisis de las motivaciones de fondo de la sentencia, actividad extraña a
los recursos extraordinarios.93

e.- Dado que, como puede observarse en los literales anteriores, se


presentaron decisiones contradictorias, la Corte en sentencia de revisión
SC5408-2018 del 11 de diciembre de 2018 (exp. 11001-02-03-000-2014-
00691-00), emprendió un análisis de las posturas jurisprudenciales
presentadas respecto de si la motivación impertinente, deficiente y
contradictoria es causal o no de nulidad de la sentencia, advirtiendo, como
en efecto puede evidenciarse, la existencia de decisiones contradictorias, por
lo que se hizo necesario, en palabras de la Corte, que este tema se sometiera
nuevamente a su escrutinio “para definir la doctrina aplicable”.

En este sentido, dijo la Corte que la tesis expuesta en tono al tema por esa
Corporación en la aludida sentencia del 29 de agosto de 2008 hizo parte de
su ratio dedicendi y, por ende, constituye un precedente de la Corporación,

a lo inexistente, o a lo irreal, en vista de que lo que les falta, el complemento argumentativo que está
ausente, no puede lógicamente suponerse, no está implícito ni se puede dar por sobreentendido, de
forma que no es posible establecer una conexión racional y unívoca con lo decidido. Incurre en
«contradicción» en su parte considerativa, el fallo que simultáneamente adopta a nivel de premisas o
de conclusiones parciales, ideas, entidades o conceptos que se repelen, que resultan antagónicos,
encontrados o de imposible aplicación simultánea, y que por ello, sólo uno, si acaso, podría conducir
a la solución adoptada en la decisión, mediante desarrollos que no se encuentran explicitados”.
93 En la sentencia del 23 de noviembre de 2016 se dijo que “(…) aunque en algunas providencias se

mencionaron a manera de ejemplo hechos que podrían configurar nulidad originada en la sentencia
y que realmente no se encuentran previstos en forma taxativa en el ordenamiento jurídico, es el
momento para dejar esclarecido que para el caso de la nulidad invocada no resulta procedente alegar
como fuente la indebida motivación o las deficiencias que pudiera encontrarse en este aspecto en la
sentencia recurrida extraordinariamente, pues esta acusación no solo es inexistente como causal de
nulidad, sino que podría llevar al fallador a otra revisión de los hechos constituyendo una nueva
instancia, lo cual es ajeno al recurso de revisión”.
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postura que, por lo demás, ha sido reiterada en más de tres (3) ocasiones,
de tal suerte que a la luz de lo establecido en el artículo 4º de la Ley 169 de
1896, constituye doctrina probable.

Adicionalmente, consideró la Corte que al analizar de nuevo el tema, se hace


necesario ratificar la doctrina contenida en la sentencia del 29 de agosto de
2008, la cual consideró más ajustada a los principios y valores inmersos en
la actual Constitución Política y, por ende, reafirmó su tesis de que la
nulidad de la sentencia no solamente se presenta cuando ella carezca por
completo de motivación, sino también cuando se presenten graves
deficiencias en dicho tópico: impertinencia, deficiencia y contradicción. Por
ello, para la Corte, la doctrina probable inmersa en su jurisiprudencia
permite que los defectos de la motivación del fallo sean alegados como causal
de nulidad del fallo, bien sea porque dicha motivación es inexistente, o
porque ella, como se ha dicho, sea impertinente, insuficiente o
contradictoria. Esta decisión, no fue unánime al interior de la Corte, pero lo
cierto es que alcanzó mayoría en punto del contenido de la nulidad por
ausencia y deficiencias de la motivación de la sentencia.94

f.- A pesar de lo anterior, en sentencia de revisión SC4339-2019 del 5 de


diciembre de 2019 (exp.11001-02-03-000-2015-00081-00), la Corte analizó
nuevamente el tema y consideró que en la jurisprudencia civil se han
presentado las dos posturas que se han reseñado en líneas anteriores, pero
no le da prevalencia a ninguna de las dos, es decir, a pesar de que en
sentencia del 11 de diciembre de 2018 la Corte consideró que su doctrina
problable apunta a señalar que la nulidad no solamente opera con la
ausencia sino también con la deficiencia de la motivación, en esta senrtencia
proferida casi un año después, la Corte no le dió prevalencia a ninguna de

94 Luego de analizar los diferentes pronunciamientos en punto de la nulidad por motivación de la

sentencia proferidos luego de la sentencia del 29 de agosto de 2008, dijo la Corte en la sentencia del
11 de diciembre de 2018 que se comenta: “(…) El panorama descrito pone en evidencia que sobre la
temática en estudio se han proferido argumentaciones de distinta índole. A ese respecto, no puede
soslayarse que de estimar que en la actualidad la doctrina reseñada no responde adecuadamente a
la realidad social o jurídica del país, bien puede la Corte reconsiderarla con exposición de los
argumentos por los cuales se juzga errónea y explicitar la intención de modificarla (…) No obstante,
al revisar nuevamente el asunto, no se advierte una razón suficiente para cambiar la jurisprudencia
en comentario por «errónea», comoquiera que la misma tiene arraigo en las garantías del debido
proceso y acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 Carta Política), a las cuales se
encuentra estrechamente vinculada la obligación que tienen los jueces de motivar sus decisiones y
según se indicó en los fundamentos jurídicos de SC 29 ago. 2008, con esa interpretación se propendía
por «acompasar las causales del recurso de revisión» desde una perspectiva constitucional, cometido
que sigue siendo plausible. De otra parte, tampoco puede soslayarse que respecto de las deficiencias
de motivación en la sentencia judicial, como defecto de nulidad de ese acto procesal, se han
pronunciado connotados procesalistas clásicos y contemporáneos, de donde la tesis de la Corte
también cuenta con importante respaldo doctrinal (…)A partir de las premisas referenciadas,
considera la Sala que en el momento actual no existen motivos de peso para modificar la doctrina
probable a la que se ha hecho mención en esta providencia, siempre que concurran los presupuestos
legales atinentes a que la irregularidad estructurante de nulidad se haya originado en la sentencia
que puso fin al proceso, y que dicha decisión no sea susceptible de recurso alguno (…).”
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las dos posturas y solo se limitó a señalar su existencia. Y no lo hizo por


cuanto al revisar la sentencia objeto del recurso extraordinario encontró que
ella se encontraba debidamente motivada.95

La anterior reseña permite concluir, entonces, que a pesar de que el tema


ha generado en los últimos años discusiones jurisprudenciales, hoy la Corte
acepta que cuando una sentencia carece por completo de motivación es
nula. Lo mismo ocurre cuando su motivación es insuficiente, incoherente,
contradictoria o impertinente.

Varias reflexiones sobre este interesante tema:

Bajo la vigencia de la anterior Constitución Política, en donde existía una


norma que de manera expresa exigía a los jueces motivar sus fallos, la
jurisprudencia de la Corte elevó a la categoría de causal de nulidad de la
sentencia la ausencia total de motivación, encuadrándola no dentro del
listado de nulidades taxativamente establecidas en la ley, sino como una
nulidad especial y particular, originada en la sentencia.

Esa postura jurisprudencial que se mantuvo con la expedición de la


Constitución Política de 1991 en la que, si bien es cierto no aparece
plasmada una norma concreta sobre el particular, se incorpora un extenso
catálogo de principios y garantías que aseguran la plena observancia del
derecho fundamental al debido proceso, de manera que mal podría pensarse
que los jueces no deban motivar sus sentencias; todo lo contrario, la

95 Expresó la Corte: “Ahora bien, sobre las deficiencias en la motivación o justificación, como causal
de nulidad surgida en la sentencia confutada, se pueden identificar en los precedentes de esta
Corporación dos criterios contrapuestos y bien definidos: uno que las niega como vicio capaz de
invalidar la providencia, y otro que las acepta como causa de invalidez ligada al derecho de todos los
justiciables a un debido proceso que demanda que las decisiones de los jueces en un Estado Social
de Derecho deben ser mínimamente fundamentadas. Según el primero, en el ordenamiento procesal
civil colombiano no está consagrada por el legislador la falta de motivación o la deficiencia de la misma
como causal de nulidad procesal, amén de que las insuficiencias o precariedades en las
consideraciones de una resolución judicial no son un aspecto externo a la misma, “condición sine
qua non de todas y cada una de las causales de revisión”. La aplicación de esta doctrina se ilustra en
varias sentencias de la Sala como SC14427 de-2016 y SC2817-2917, última en la que se indicó que
“La Sala, en decisiones mayoritarias aunque no unánimes, viene haciendo crítica de ella para no
acoger como causal de nulidad originada en la sentencia la que tiene ‘deficiencias graves de
motivación’ que serían objeto de otros recursos. Para el segundo criterio, la doctrina jurisprudencial
de la Corte viene aceptando, desde el 2008, la falta de motivación de un fallo como circunstancia
percutora de su invalidación, porque la normatividad procesal exige al juzgador explicitar las razones
que lo llevaron a adoptar su determinación, para así honrar caros principios superiores relativos a la
publicidad, el debido proceso, la seguridad jurídica y la igualdad. Muestra elocuente de esta postura
es la reciente sentencia de revisión del 11 de diciembre de 2018, SC5408-2018, en la que se proclamó
mayoritariamente, es decir, no sin salvedades, que “atendiendo la teoría del derecho viviente, esta
Corte por vía de interpretación a través de su jurisprudencia le ha dado contenido al concepto de
‘nulidad originada en la sentencia’ incluyendo (…) las graves deficiencias en la motivación…”.
Expuesto el anterior marco conceptual, al descender al caso concreto se advierte que, con
independencia de que se asuma uno u otro criterio jurisprudencial, la no prosperidad del recurso
interpuesto es la conclusión que necesariamente asoma (…)”
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necesidad de contar con mecanismos que permitan a los justiciables y al


mismo aparato jurisdiccional ejercer control sobre las providencias
judiciales implica de manera necesaria que éstas sean motivadas; si no
fuese así no existiría forma de saber si el juez cumplió con la labor de
investigar los hechos a través del análisis conjunto y racional de los
elementos de prueba obrantes en el expediente, adecuar esos elementos
fácticos a las normas jurídicas que los han previsto como supuesto de
hecho, realizar la labor interpretativa que corresponda y aplicar las
consecuencias jurídicas contempladas en éstas. La motivación de la
sentencia permite entonces saber si se ha adoptado una decisión conforme
al ordenamiento, o si ésta es el fruto del capricho o arbitrariedad del
juzgador.

Lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte, no obstante que dicha


corporación ha sido fiel defensora de la taxatividad que rige el sistema de
nulidades procesales, se ha encargado de establecer que, además de las
causales previstas expresamente en el ordenamiento, a la invalidez de una
sentencia también se puede llegar cuando ésta carezca totalmente de
motivación o cuando la misma sea deficiente, impertinente o incoherente.

Esta situación lo que demuestra es que la jurisprudencia de nuestro


máximo tribunal, al igual que la doctrina nacional y extranjera, se ha
preocupado por la importancia que juega en una sentencia el tema de la
motivación. Esta preocupación es a todas luces justificada y ha llevado a
que la motivación omitida y los graves defectos en ella, se traten como un
aspecto que toca con la validez del fallo.

No obstante la importante y trascendental función que cumple la motivación


en la sentencia, lo cierto es que dentro de la enumeración taxativa de las
nulidades no hay una que apunte a que la sentencia es invalida por
ausencia o deficiencias graves de su motivación, por lo que, a no dudarlo,
estamos en presencia de una excepción a la regla de la taxatividad,
excepción de creación jurisprudencial.

Siguiendo los derroteros trazados en las sentencias someramente


reseñadas, respecto de la configuración de la causal de nulidad por omisión
total de motivación en la sentencia o por graves defectos en dicho elemento,
podría decirse que:

(i) La motivación de las sentencias implica que ellas deben contener con
suficiencia las explicaciones fácticas y jurídicas que le dan sustento a la
decisión. De esta forma, una sentencia adecuadamente motivada es aquella
en la que el juez valora las pruebas obrantes en el proceso y expone sus
conclusiones respecto de los aspectos fácticos del litigio, luego de lo cual
indica el marco jurídico de su decisión, interpreta las normas
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

correspondientes y subsume los hechos en la hipótesis fáctica prevista en


dicha norma, para luego aplicar las consecuencias jurídicas allí
contempladas, trayendo a colación, en lo estrictamente necesario y si es del
caso, los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales existentes en la
materia. Esto es lo que se desprende de lo previsto en los artículos 279 y
280 CGP.

(ii) Si una decisión se adopta sin motivación ella queda afectada de


nulidad, toda vez que se produce una grave afectación al derecho al debido
proceso, en la medida en que el justiciable queda sin conocer las razones
fácticas y jurídicas que soportan la decisión y, por ende, se ubica en un
estado de indefensión que le impide ejercer adecuadamente su derecho de
defensa. Esta nulidad podrá invocarse por la vía de la causal quinta de
casación o al abrigo de la causal octava de revisión, según sea el caso y
respetando los pérfiles y características propias de cada mecanismo de
impugnación.

(iii) Por el solo hecho de que materialmente aparezcan argumentos en la


parte considerativa de la sentencia no puede considerarse que ella se
encuentre motivada; a diferencia de los argumentos que son parcos,
languidos o que son equivocados, los cuales sí permiten saber -así sea
remotamente- la justificación del fallo y, por ende, pueden ser combatidos,
hay casos en donde en la sentencia se introducen argumentos irrelevantes,
que hacen las veces de distractores y su objetivo no es otro que armar una
fachada de motivación, cuya lectura ni por asomo permite conocer las
razones de hecho y de derecho que sustentan la providencia. Esos
argumentos desenfocados, irrelevantes, cantinflescos y alejados del punto
central de discusión no pueden constituir motivación alguna de la decisión
y, por ende, hacen configurar el defecto que se viene comentando. Una cosa
es, desde este punto de vista, que la sentencia contenga unos argumentos
débiles o equivocados, los cuales, como se dijo, permiten saber qué fue lo
que motivó al juez a adoptar la decisión en un determinado sentido y, por
consiguiente, abren espacio para que puedan ser controvertidos a través de
los recursos previstos en la Ley y, otra cosa bien diferente, es la apariencia
de motivación que algunos jueces quieren derivar de la simple presencia de
razones irrelevantes y superficiales, las cuales, de acuerdo a lo señalado,
generan la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación.

(iv) No se puede confundir la incongruencia del fallo con la falta total de


motivación, toda vez que la primera se presenta cuando el juez, mediando
pronunciamiento expreso, excede los límites demarcados por las
pretensiones y por las excepciones, según lo dispuesto en los artículos 281
y 282 CGP, mientras que la segunda acaece cuando se adopta una decisión
sin exponer los más mínimos fundamentos de hecho y de derecho que han
servido para ello.
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(v) No puede utilizarse esta nulidad para evidenciar la existencia de


errores de juzgamiento que puedan existir en la sentencia, es decir, no
puede invocarse como nulidad la falta o deficiencia de motivación de la
sentencia los yerros del juez a la hora de apreciar los hechos, excoger la
norma aplicable, interpetrarla y aplicarla al caso controvertido, toda vez ello
no es constitutivo de un yerro in procedendo, sino que sería un típico error
in iudicando. Expresado en otras palabras, esta nulidad se presenta cuando
no hay motivación o la que está plasmada en la sentencia es deficiente
(porque es impertinente frente a lo debatido, porque es contradictoria o
porque simplemente es insuficiente para explicar y entender el porqué de la
decisión), pero no cuando la motivación se considera equivocada, habida
cuenta que ella ofrece suficientes elementos para que la respectiva sentencia
sea impugnada por esos yerros de fondo o de juzgamiento.

5.9.- El denoniminado “antiprocesalismo” y las nulidades procesales

Desde hace varios años los jueces, basándose en la carencia de poder


vinculante y obligatorio de las providencias ilegales, han venido dejando sin
efectos este tipo de actos procesales, generalmente por la existencia de vicios
formales no constitutivos de nulidad e incluso por la comisión de errores de
juzgamiento; fenómeno al cual se le ha motejado de manera antitécnica
como “antiprocesalismo” y que igualmente ha sido denominada “revocatoria
oficiosa de providencias ilegales” o “declaratoria de sin valor y efecto.” En
práctica esta teoría se conoce con la afirmación de que “los autos ilegales no
atan al juez ni a las partes”.

En virtud de esta figura, cuando el juez, como director y ordenador del


proceso, advierte que un auto es ilegal y ya se encuentra ejecutoriado, puede
revocarlo o dejarlo sin efecto y valor alguno en forma oficiosa a fin de
asegurar el respeto de las normas jurídicas, sustanciales o procesales, y
evitar la causación de un perjuicio a las partes. En consecuencia, el sustento
de esta teoría es que el juez, al ser el director del proceso, tiene el deber de
procurar y garantizar que sus providencias respeten las normas
sustanciales y procesales aplicables al caso en concreto, de tal manera que
cuando se encuentra una providencia ostensiblemente ilegal que cobró
ejecutoria al no haber sido recurrida, esa firmeza no puede ser obstáculo
para que el juez la revoque y de esta forma asegure el respeto de nuestro
ordenamiento jurídico.

Por la vía de esta teoría de la “revocatoria oficiosa de providencias ilegales”


o “declaratoria de sin valor y efecto”, la práctica judicial ha encontrado una
manera de morigerar y flexibilizar la regla de la taxatividad de las nulidades
procesales, toda vez que se revocan providencias y, en muchos casos, se le
resta eficacia a las actuaciones que dependen de ellas en virtud de la
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existencia de irregularidades que no necesariamente constituyen causales


de nulidad. Dicho de otra forma: Cuando el juez deja sin valor y efecto una
providencia judicial y, en muchas ocasiones, las actuaciones subsecuentes
a dicha providencia, no está haciendo cosa distinta que restándole eficacia
a tales actos procesales sin parar mientes en que las causales de nulidad
son taxativas, motivo por el cual, sin lugar a duda, en muchas ocasiones
por esta vía los jueces evitan la rigurosidad de la citada regla de la
taxatividad.

Para la aplicación de la revocatoria oficiosa de providencias ilegales, deben


observarse los siguientes requisitos:

a.- Únicamente se predica de autos y no de sentencias, las cuales no pueden


ser revocadas ni modificadas por el mismo juez que las profirió por expreso
mandato del artículo 285 CGP. Si un juez revocara su propia sentencia
estaría cometiendo un yerro mayúsculo y violaría frontalmente una norma
procesal que, como se sabe, es de orden público y de obligatoria observancia.

b.- El respectivo auto debe estar ejecutoriado al no haberse interpuesto en


su contra recurso alguno, es decir, esta teoría solamente tiene aplicación en
tratándose de autos que ya cobraron firmeza, pues los que aún no la tienen
son susceptibles de ser impugnados y lograr por esa vía su corrección.

c.- La providencia debe ser evidente y notoriamente contraria a una norma,


material o adjetiva, y generar perjuicio a las partes. No debe tratarse de un
simple yerro, un dislate menor, una imprecisión o un gazapo, sino una
equivocación mayúscula que implique que la decisión encarne una grave
vulneración de un precepto legal y deje a las partes, a alguna de ellas o a un
interviniente procesal, en situación de indefensión.

d.- El juez debe revocarla de oficio en un tiempo razonable, es decir, entre


la fecha de la providencia y el momento en que el juez decide dejarla sin
valor y efecto no debe haber transcurrido un tiempo considerable ni haberse
surtido un gran número de actuaciones posteriores, pues de lo contrario, la
revocatoria implicaría un mayor traumatismo para el proceso y generaría
inseguridad jurídica. Esto implica que debe existir, como ocurre en
tratándose de tutela contra providencias judiciales, una razonable
inmediatez entre el auto ilegal y la decisión de revocarlo, aspecto en donde
debe destacarse que so pretexto del “antiprocesalismo” no puede llegarse al
extremo de reabrir etapas procesales ya clausuradas con arreglo a la ley,
pues ello conllevaría la violación del principio de preclusión procesal y
atentaría contra la seguridad que resulta esencial a la actividad
jurisdiccional.

e.- La providencia que decreta la ilegalidad es susceptible de recurso de


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reposición y de recurso de apelación, pues el “antiprocesalismo” o la


“revocatoria de providencias ilegales”, genera en la práctica los mismos
efectos que una declaración de nulidad, por lo que debe aplicarse la regla
prevista en el numeral 6º del artículo 321 CGP, según la cual es apelable el
auto que decida sobre nulidades procesales. Desde luego, el tema de la
apelabilidad de este tipo de decisiones no es asunto pacífico. Hay quienes
consideran que el auto que declara sin valor y efecto una providencia o
actuación no puede ser apelable en la medida en que no aparece enlistado
de manera expresa en el artículo 321, norma que debe interpretarse de
manera restringida a efectos de evitar la extensión del recurso de alzada a
providencias que no cuentan con dicho medio impugnativo. Como suele
suceder en los temas jurídicos, especialmente por estos lares, existe una
tesis intermedia: Si la providencia que se revoca entraña una decisión de
aquellas que por mandato de la ley son apelables, entonces debe darse
cabida a dicho recurso, como sucedería, por ejemplo, si se deja sin valor y
efecto el auto que admitió una coadyuvancia, proveido que equivale a negar
la intervención de un tercero en el proceso, decisión que al amparo de lo
previsto por el num. 2º de la norma en comento.

Esta figura presenta en muchos casos ha presentado una utilidad innegable


dado que le ha permitido al juez velar por la debida tramitación del proceso
aniquilando providencias y actuaciones consecuenciales de aquellas que
resulten contrarias a la ley y que desconozcan derechos y garantías de las
partes, pero que no están previstas como causales de nulidad. Se respeta de
esta forma la taxatividad que preside nuestro sistema de nulidades, la
obligación que tiene el juez de velar por el correcto desarrollo del proceso y
de proteger los derechos y garantías de quienes intervienen en el proceso.

Sin embargo, en no pocas ocasiones los jueces han abusado de la


“revocatoria de providencias ilegales” y han generado notorias violaciones
del derecho fundamental al debido proceso que han ameritado la
intervención de los jueces constitucionales a fin de corregir el error
cometido; expresado en otras palabras, so pretexto de dejar sin efecto
providencias ilegales en algunos casos los jueces han incurrido en vía de
hecho.

Por lo anterior, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de


Justicia, han señalado que de este mecanismo ha de hacerse un uso
racional y prudente, pues el riesgo de violar por esta vía el derecho
fundamental al debido proceso es patente.

Así, la Corte Constitucional ha indicado que que cuando el juez revoca


oficiosamente una providencia por fuera de los casos expresamente
señalados en la ley, incursiona en el campo de la arbitrariedad y, por ende,
comete una vía de hecho. Para nuestro Tribunal Constitucional no es, en
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principio, admisible que los jueces revoquen oficiosamente las providencias


judiciales por cuanto, en primer lugar, la ley únicamente prevé que dicha
revocatoria se produzca fruto de los medios de impugnación, es decir,
nuestas normas procesales no facultan al juez para revocar oficiosamente
las providencias, por lo que hacerlo va en contravía del principio de
legalidad; en segundo lugar, las providencias judiciales tienen carácter
vinculante y obligatorio no solamente para las partes sino también para el
juez que las profiere, lo cual redunda en la seguridad jurídica; y, en tercer
lugar, porque si se ha cometido una grave irregularidad que vulnere el
debido proceso la actuación debe invalidarse mediante el instituto de las
nulidades procesales y si el vicio no aparece enlistado en el catálogo de
causales de nulidad, la irregularidad, al tenor de lo previsto por el parágrafo
del artículo 133 CGP, se tendrá por subsanada si no se hace uso de los
recursos que contempla nuestro ordenamiento procesal.96

Para la Corte Constitucional, entonces, debe tratarse de un remedio


excepcional, que debe utilizarse cuando quiera que no existan otros
96 Esta tesis de no aceptación de la teoría de la “revocatoria de providencias ilegales” aparece
consignada, entre otras, en la sentencia T-519 de 2005 y T-1274 del 6 de diciembre de 2005; en esta
última señaló: “En estas condiciones, es claro que la revocatoria de los autos no es una alternativa o
mecanismo para que la autoridad judicial proceda de oficio a enmendar cualquier yerro en el que
considere que pudo haber incurrido en el trámite de un proceso; ni tampoco procede a solicitud de
parte pues ello comportaría el ejercicio extemporáneo del derecho de contradicción a través de una
vía equivocada, esto es, pretermitiendo los términos y los mecanismos estatuidos para ello como es
la interposición de los recursos respectivos (…) No sobra advertir, en relación con el tema, que las
irregularidades que pudieran considerarse constitutivas de alguna nulidad, de conformidad con lo
previsto por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, deben tenerse por subsanadas si no se
impugnan oportunamente por medio de los recursos que el propio código establece.” En otra
sentencia, la T-405 del 15 de abril de 2005, la Corte Constitucional tuteló el derecho fundamental al
debido proceso en un caso en la que se aplicó en forma abusiva, irregular e ilegal la teoría de la
“revocatoria de providencias ilegales”. Se trata de un caso en el cual se formula demanda ejecutiva
por parte de una empresa de servicios públicos contra un usuario buscando el cobro coercitivo del
valor del servicio no pagado por éste; se libró mandamiento de pago, se notificó al extremo
demandado, quien guardó silencio en el término de traslado, por lo que se dictó sentencia que ordenó
seguir adelante con la ejecución. En firme la sentencia se procedó a liquidar el crédito, liquidación
que fue aprobada. El ejecutado interpuso recurso de apelación contra el auto que aprobó la
liquidación y el Tribunal Superior, desbordando su competencia funcional, declaró sin valor y efecto
toda la actuación surtida a partir del auto mandamiento de pago inclusive, puesto que consideró que
las facturas aportadas como título de ejecución no prestaban mérito ejecutivo y, por ende, la orden
de pago fue ilegal. La empresa ejecutante promovió acción de tutela, la cual fue concedida por la Sala
Civil de la Corte, que consideró arbitraria y caprichosa la actuación del Tribunal, pero dicha sentencia
de tutela fue revocada por la Sala Laboral que, para ese momento, descartaba tajantemente la
procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Seleccionada la sentencia para su revisión
por la Corte Constitucional, dicha Corporación consideró que “En las condiciones expuestas,
ateniéndose al régimen procesal civil vigente, no es posible que un juez de segunda instancia se
pronuncie sobre puntos que no han sido objeto de apelación pues en este ámbito rige el principio de
limitación de la competencia del superior. Tampoco está jurídicamente permitido que se declare una
nulidad con base en supuestos que no han sido previstos como causales para ello pues bien se sabe
que en estas materias rige el principio de taxatividad. Finalmente, no es jurídicamente viable que,
por fuera de los casos legalmente permitidos, mediante un auto se declare la nulidad de una sentencia
ejecutoriada pues esta, una vez en firme, hace tránsito a cosa juzgada y no puede ser interferida por
el juez que la profirió, ni por ningún otro”.
Este documento corresponde a un capítulo del libro “Derecho Procesal Civil General”, escrito por
Henry Sanabria Santos, próximo a publicarse. Se entrega con fines exclusivamente académicos a los
estudiantes de la Especialización en Derecho Procesal Civil.

instrumentos que permitan subsanar la irregularidad y cuando su


utilización no genere un mayor perjuicio para las partes o para terceros
intervinientes, no implique la violación de normas procesales y no genere la
violación del principio de preclusión procesal, a lo cual debe añadirse que,
en palabras de la Corte, la revocatoria debe realizarse “observando un
término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre
el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo”.

Así las cosas, para la Corte Constitucional, al igual que para la Corte
Suprema de Justicia97, únicamente en casos excepcionales en los que se
esté en presencia de una verdadera, grave y trascendente erosión de nuestro
ordenamiento puede el juez revocar oficiosamente una providencia ilegal,
siempre y cuando ello se haga conservando una razonable inmediatez entre
el auto supuestamente ilegal y la providencia que lo revoca.

97 “En apoyo a lo antes descrito, es menester recordar que sobre la teoría del antiprocesalismo, vista

como una excepción a la irrevocabilidad de las providencias judiciales bajo el supuesto de que «los
autos manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por consiguiente no atan al juez ni a las partes»
(CSJ, sentencia de junio 28 de 1979, citada en sentencia n° 286 del 23 de Julio de 1987; auto n° 122
del 16 de junio de 1999; sentencia nº 096 del 24 de mayo de 2001, entre otros pronunciamientos),
esta Sala reitera que comparte la posición asumida por la Corte Constitucional en el sentido de que
ese criterio es restrictivo. (…) En este orden, no es dable utilizar dicha figura jurídica para que la
parte afectada con una decisión haga manifiesta su inconformidad, si ésta dejó de atacarla por los
conductos regulares previstos por el ordenamiento legal, vr. gr. a través de los recursos ordinarios y
extraordinarios o acudiendo al amplio régimen de nulidades procesales previstos por la ley, y tampoco
puede ser invocada para que el juez, de manera oficiosa, corrija cualquier equivocación; todo ello, en
defensa de importantes principios como el de la seguridad jurídica y la buena fe, presunción de
veracidad y confianza legítima, y procesales como el de preclusión.”: Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, sentencia STC9170-2019 del 11 de julio de 2019, exp. 08001-22-13-000-2019-
00211-01.