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02/08/2010 Aplicação do Direito Estrangeiro - Pare…

Aplicação do direito estrangeiro - Ônus da


prova - Sentença - Escolha da lei aplicável pelas
partes - Papel do magistrado - Apreciação pelo
tribunal
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sentido. Assim, o Protocolo Adicional aprovado pela
Conferência de Montevidéu de 1889, bem como o
Protocolo Adicional aprovado pela Conferência de
Montevidéu de 1940, dispõem ambos no art. 2° que a
aplicação do direito estrangeiro é de ser feita ex oficio pelo
Juiz, sem prejuízo do direito das partes de alegar e provar a
existência e o conteúdo do direito invocado, ambos
protocolos assinados pelo Brasil, mas não ratificados.

A segunda fonte internacional no mesmo sentido


é o Código Bustamante, fonte oficial do direito internacional
privado brasileiro, eis que ratificado por nosso País
promulgado pelo Decreto n° 18.871, de 13.8.29 - cujo art.
408 dispõe que:

"Os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for
o caso, as leis dos demais, sem prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo se
refere".

A aplicação do direito estrangeiro de ofício indica que se trata de uma


obrigação das cortes independente da invocação das partes. O direito estrangeiro é
considerado direito e não fato.
E, finalmente, a Convenção InterAmericana sobre Normas Gerais de Direito
Internacional Privado, aprovada na CIDIP II (Conferência Inter-Americana de Direito
Internacional Privado, realizada em Montevidéu, em 1979), ratificada pelo Brasil pelo
Decreto Legislativo n° 36 de 1995, que determina em seu art. 2° o seguinte:
"Os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o
direito estrangeiro tal como o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável, sem
prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o conteúdo da lei
estrangeira invocada".

(Esta Convenção foi ratificada pela Argentina, Bolívia, Colômbia, Equador,


México, Paraguai, Peru, Uruguai, Venezuela e por vários países da América Central e das
Caraíbas. Os Estados Unidos já se afastaram do direito britânico, que considera lei
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estrangeira como matéria de fato, mas ainda não adotaram inteiramente o nosso sistema).

O Supremo Tribunal Federal equipara o direito estrangeiro aplicável ao direito


interno, como decidido no Recurso Extraordinário n° 93.131, Banco do Brasil S/A, v.
Antônio Champalimaud (Revista Trimestral de Jurisprudência, 101/1.149) em que foi
admitido o recurso em hipótese de aplicação do direito civil português. Diz a ementa:

"Equiparação da lei estrangeira, aplicada no Brasil, à legislação federal


brasileira para efeito de admissibilidade de recurso extraordinário.
A lei estrangeira, aplicada por força de dispositivo de direito internacional
privado brasileiro (na espécie o art. 9° da Lei de Introdução ao Código Civil), se equipara à
legislação federal brasileira, para efeito de admissibilidade de recurso extraordinário".

Conclui-se, tanto com base nas fontes internas, como nas fontes convencionais,
que no sistema do direito internacional privado brasileiro, a lei estrangeira indicada por
qualquer uma das regras de conexão é obrigatoriamente aplicada. Desta regra só .se
excepcionarão as hipóteses em que a lei estrangeira indicada for atentatória à ordem
pública de caráter internacional, com fundamento no art. 17 da Lei de Introdução ao Código
Civil.

Escolha da Lei Aplicável Pelas Partes

A sentença do ilustre magistrado de Belo Horizonte abraça a antiga idéia de


que o direito internacional privado brasileiro como formulado em 1942 - diversamente do
disposto na lei introdutória de 1916 - não admite a autonomia da vontade, ou seja, não
aceita que as partes contratantes fixem o direito a ser aplicado.às suas relações jurídicas.
Daí ter rejeitado a validade da cláusula contratual que elegeu a aplicação da lei de Nova
Iorque.
Esta não é mais a concepção prevalecente no Brasil. Haroldo Valladão
demonstrou em inúmeras ocasiões que nosso direito manteve a autonomia da vontade no
campo da lei aplicável às obrigações contratuais. Merece reprodução uma das muitas
passagens que o insigne internacionalista pátrio dedicou a esta.matéria. Em Direito
Internacional Privado, volume 11 (3° edição, .1983) à p. 185, lemos:

"Insistiremos mais uma vez no princípio da autonomia da vontade, para não se


dizer, simplisticamente, que, apesar de secular vigência no direito brasileiro (já estava no
Reg. 737 de 1850, em Freitas, Esboço, art. 32, e todos os Projetos e na Introdução, art. 8°

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fine e 13) teria desaparecido porque a ele não se referira, categoricamente, o art. 9°, caput,
da Lei de Introdução.

E o Código Civil no art. 42 reproduziu na forma tradicional, da eleição do


domicílio, a eleição do foro ou da lei no contrato, dispondo: ‘Nos contratos escritos poderão
os contraentes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e
obrigações deles resultantes'. Apenas a fórmula de eleição mudou. Outrora dizia-se: as
partes ‘elegem domicílio no Rio de Janeiro ou no Brasil para os pleitos ou para os direitos
e obrigações oriundas deste contrato'; hoje diz-se ‘as partes escolhem o juízo do Rio de
Janeiro ou a lei do Brasil para os processos ou para os direitos e obrigações deste
contrato'.

Aliás, o princípio da autonomia da vontade está, ainda, no § 2° do artigo 9°, no


emprego ali do verbo ‘reputa-se', sinônimo de ‘presume-se'. De fato, esta fórmula
‘presume-se', ‘reputa-se', cobre sempre o princípio da autonomia da vontade, abrindo a
tradicional ressalva, ‘salvo estipulação em contrário' ou ‘em falta de vontade expressa ou
tácita'. Havendo tal escolha expressa ou tácita, não predomina a lei da residência do
proponente, substituída pela eleita pelas partes.

Igualmente a não referência do art. 9° caput, da Lei de Intr. à autonomia da


vontade, à eleição da lei, à lei do contrato, secular no Brasil, não significou a sua
eliminação, a supressão do domicílio especial para escolha da lei competente em
determinado negócio. Segundo decidiu o STF, em acórdão do saudoso Ministro
Philadelpho de Azevedo, princípios básicos de nosso direito não podem desaparecer por
sua simples omissão num código ou numa lei".
O Professor Valladão enumera em seguida uma série de modernos códigos
estrangeiros que introduziram expressamente a autonomia da vontade nos contratos
internacionais quanto à escolha da lei aplicável.

O Professor Irineu Strenger, da Universidade de São Paulo, dedicou tese a


este tema, com a qual conquistou a livre-docência de direito internacional privado, sob o
título "Autonomia da Vontade no Direito Internacional Privado", em que demonstra e
defende a liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes em um contrato internacional.

Esta posição foi seguida pela doutrina majoritária no Brasil, tendo se


consolidado mundialmente por meio de importantes convenções, a saber:

1. Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, de 19


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de junho de 1980:

"Artigo 3 -1. Um contrato será regido pela lei escolhida pelas partes. A escolha
deve ser expressa ou demonstrada com razoável certeza pelos termos do contrato ou
circunstâncias do caso. Por meio de sua escolha as partes podem selecionar a lei
aplicável ao todo ou a parte somente do contrato.

2. As partes podem a qualquer tempo acordar em que o contrato seja


governado por outra lei do que aquela a que estava previamente sujeita, seja por força de
escolha anterior de acordo com este artigo ou por força de outro dispositivo desta
Convenção...".

2. Convenção da ONU sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de


Mercadorias (UNCITRAL, Viena) 1980:

"Artigo 6 - As partes podem excluir a aplicação da presente Convenção ou,


sem prejuízo do disposto no artigo 12, derrogar qualquer das suas disposições ou
modificar-Ihes os efeitos".

3. Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Venda


Internacional de Mercadorias, de 30 de outubro de 1986:

"Artigo 7 - A venda é regida pela lei escolhida pelas partes...".


No mais segue praticamente o mesmo texto da Convenção de Roma,
facultando a mudança da escolha da lei aplicável por entendimento das partes.

4. Convenção Inter-Americana sobre Direito Aplicável aos Contratos


Internacionais, assinada no México em 1994:
"Artigo 7 - O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das
partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo
expresso, depreender-se-á de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas
contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do
contrato ou a uma parte do mesmo. A eleição de determinado foro pelas partes não
implica necessariamente a escolha do direito aplicável.
Artigo 8 - As partes poderão, a qualquer momento, acordar que o contrato seja
total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia
anteriormente, tenha este sido ou não escolhido pelas partes. Não obstante, tal
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modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de


terceiros".
Estas quatro convenções, patrocinadas respectivamente pela Comunidade
Econômica Européia, a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio
Internacional, a Conferência Permanente de Direito Internacional Privado da Haia e a
Organização dos Estados Americanos, bem demonstram a universal aceitação do
princípio da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais.
O Brasil assinou a Convenção do México, numa demonstração cabal de que
aceita o princípio. Não o teria feito se ainda houvesse no Brasil apego à teoria de que a Lei
de Introdução ao Código Civil de 1942 alterou a liberdade de escolha de lei aplicável
estabelecida pela Introdução ao Código Civil de 1916, como entende até hoje o ilustre
magistrado de Belo Horizonte.
Verifica-se assim que no Brasil admitimos a escolha da lei aplicável nos
contratos internacionais, e como as partes no presente caso escolheram expressamente a
lei do Estado de Nova Iorque, esta escolha é válida e eficaz.

Lei do País da Constituição da Obrigação

Independentemente da escolha da lei aplicável pelas partes contratantes, tendo


a sentença concluído que o contrato em questão foi efetivamente assinado pelas partes em
Nova Iorque, a lei deste Estado americano se aplica com fundamento no artigo 9°, caput,
da Lei de Introdução ao Código Civil.

2. A QUEM INCUMBE FAZER A PROVA DO DIREITO ESTRANGEIRO?

O Papel das Partes

Tanto a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 14, como o Código de Processo
Civil, art. 337, ao disporem sobre a incumbência que o Juiz pode atribuir para a
consecução da prova do direito estrangeiro, dizem que ela será dirigida a "quem a invoca"
(Lei de Introdução) ou a "parte que alegar" (CPC).
A idéia subjacente nestes dispositivos é que a parte que tem interesse na
aplicação do direito estrangeiro-geralmente é esta que assim requer - poderá receber a
tarefa de colaborar com o magistrado na obtenção da prova do direito estrangeiro.
Eduardo Espínola, em seu clássico Elementos de Direito Internacional
Privado, antes daqueles dois diplomas legais, pois que publicado em 1925, assim
escrevia (pp. 58-9):
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"Com ligeiras modificações, podemos firmar, em relação à prova e aplicação
da lei estrangeira, as mesmas três regras que adotamos em nosso Sistema do Direto Civil
Brasileiro, para prova e aplicação do direito consuetudinário, formulando-as do seguinte
modo:

‘1a O juiz, por sua qualidade própria, deve aplicar a lei estrangeira, ainda sem
alegação e prova da parte, toda a vez que a norma de aplicação (regra interna de direito
internacional privado) julgar competente aquela lei.

2a Na falta de conhecimento suficiente, pode exigir a prova da parte a quem


aproveita.

3a A parte, sem esperar o convite do juiz, pode alegar o seu estatuto pessoal
que lhe pareça aplicável e propor-se a provar tanto a sua existência como o seu conteúdo"'
(destaquei no item 2°).
Esta tem sido a posição adotada em diversos países.
O Código Civil espanhol, na sua revisão de 1974, dispõe no art. 12, § 6°:
"Os tribunais e as autoridades aplicam as regras de conflito do direito
espanhol.
A pessoa que invoca o direto estrangeiro apresentará a prova do conteúdo e
da vigência, por todos os meios de prova admitidos na lei espanhola..."

No mesmo sentido o Código Civil português, art. 348:


"Aquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro compete fazer
a prova da sua existência e conteúdo...".
O saudoso mestre Oscar Tenório, em Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro, 28 edição, 1955, à p. 413 comenta:
"O preceito do nosso direito se avizinha do que estabelece o artigo 521 do
Código de Processo Civil Português: ‘A parte que invocar direito consuetudinário local ou
estrangeiro, que o tribunal desconheça, deve produzir a prova da existência e do conteúdo
desse direito; mas o juiz deve oficiosamente servir-se de todos os meios ao seu alcance
para obter o respectivo conhecimento, podendo dirigir-se ao Ministério da Justiça"'.
No caso da presente consulta, a única invocação do direito americano de
natureza concreta apresentada no processo foi a dos réus em sua contestação, ao
levantarem a possibilidade de que a lei de Nova Iorque lhes possa beneficiar, exigindo que
o credor primeiramente proceda à excussão dos bens da devedora principal. Vide, à f. 592
dos autos, sob n° 27, a seguinte colocação dos réus: "Ora, na verdade a Lei de Nova
Iorque poderá, por exemplo, determinar, antes de cobrada a dívida dos garantidores, a
excussão dos bens da devedora principal, que sequer foi chamada pela Autora a participar
do feito. Esta hipótese, data vênia, somente será confirmada, ou negada, com o exame da
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lei americana que rege o contrato e que, até agora, não veio aos autos".
Primeiramente é de se observar que os réus não tinham a menor idéia qual
seria realmente a regra nova-iorquina, se lhes favoreceria ou não, simplesmente lançaram
uma especulação, exigindo que o autor produzisse a prova sobre a sistemática daquele
direito estrangeiro, no que foi atendido pelo Juízo - ao arrepio do melhor entendimento
existente na doutrina nacional e estrangeira, no sentido de que a prova do direito
estrangeiro há de ser produzida pela parte a quem ela interessa.
Em segundo lugar, a situação ocorrida neste processo, em que o autor apenas
se referiu ao fato de que o contrato previa a aplicação da lei de Nova Iorque, mas não
pediu a sua aplicação, enquanto os réus pedem que se aplique a lei nova-iorquina na
hipótese em que esta lhes seja benéfica, se encaixa perfeitamente na experiência havida
na França, em que os tribunais rejeitam in limine qualquer pretensão da defesa baseada
em direito estrangeiro, se os réus nela interessados deixam de produzir a prova cabal da
legislação alienígena que lhes seria proveitosa.

Há várias decisões da Cassação francesa neste sentido. Transcrevo a ementa


da mais recente decisão de meu conhecimento, um julgamento ocorrido em 1991, da 18
Câmara Civil da Suprema Corte francesa, primeiramente no original e em seguida em
versão vernacular:

"C'est à juste titre qci'une Cour d'appel, qui a constaté que Ia preuve du contenu
exact de Ia loi étrangère applicable n'avait pas été rapportée, j, a suppléé par applieation
de Ia loi française du for en raison de Ia vocation subsidiaire de celle-ci et a rejeté, sans
inverser Ia charge de Ia preuve, le moyen de défense du défendeur à qui il appartenait de
prouver Ia disposition particulière de Ia loi étrangère spécialement invoquée par lui", que
livremente é assim traduzida:

"Um tribunal de apelação decidiu corretamente quando, diante da falta de prova


do conteúdo exato da lei estrangeira, aplicou a lei francesa em razão de sua
subsidiariedade e, ao mesmo. tempo, rejeitou a posição da defesa, que tem a obrigação
de provar a disposição específica da lei estrangeira que ela invocou" (Revue Critique de
Droit International Privé, vol. 80, 1991, p. 369).
No presente caso o Dr. Juiz deveria ter determinado aos réus - e não aos
autores que provassem a lei de Nova Iorque que eles esperavam lhes fosse benéfica.
Inverteu o ônus da prova.
Os autores, entretanto, em atendimento à ordem judicial, apresentaram prova
da validade e exeqüibilidade do contrato pelas leis de Nova Iorque e os réus
espontaneamente apresentaram prova que não lhes beneficiou, mas bem ao contrário,

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trouxeram aos autos a informação de que "o credor não fica obrigado a cobrar o devedor
primário antes de buscar ressarcimento do fiador" (f. 1.038 dos autos).
Assim sendo, é inegável que as partes cumpriram seu papel.

O Papel do Magistrado

Constitui-se em grave equívoco a noção alimentada pelo ilustre prolator da


sentença de que a prova do direito estrangeiro se encerra com a pesquisa efetuada pela
parte ou pelas partes.
Quem tem a obrigação funcional de conhecer, e, caso não conheça, de
descobrir o teor e a vigência da lei estrangeira aplicável, é o juiz, tendo-lhe a lei facultado
tão-somente recorrer à assistência das partes na execução desta tarefa. No entanto, se a
parte a quem o juiz incumbe de provar o direito estrangeiro, falhar, a obrigação do juiz
continua de pé, inalterada.
Entenda-se que a regra decorrente do direito internacional privado é a
obrigação de aplicar o direito estrangeiro que tiver sido determinado pelo legislador, e
como este direito é equiparado ao direito nacional, a recusa em aplicá-lo equivaleria em
recusar a aplicação do direito interno. Não tem o juiz como se abster desta obrigação.
Assim preleciona Oscar Tenório (Direito Internacional Privado, vol. 1, p. 147 da
1la ed., 1976):
"O juiz do foro aplica, "ex oficio ", o direito estrangeiro. Haverá denegação de
justiça se ele se recusar a aplicá-lo, sob pretexto de que o ignora, ou de que suas
disposições escapam ao seu entendimento. Desde que a lex fori determina que a lei
estrangeira é a competente, o juiz tem o dever de aplicá-la. Não poderá desprezá-la para
acolher o direito interno. Se as partes não invocam no pleito a lei estrangeira, nem por isto
o magistrado se deve esquivar à sua aplicação.
.Dois princípios justificam a orientação. A lei alienígena é obrigatória graças às
disposições da lei do foro. Deixar de aplicar aquela é renunciar à aplicação desta. O
silêncio dos litigantes por outro lado, pode ter como objetivo fraudar a lei competente, às
vezes mais rigorosa. A renúncia, tácita ou expressa, preponderaria sobre a vontade do
legislador, da qual o juiz é intérprete.
A estabilidade das relações jurídicas veda escolher entre a lei estrangeira e a
lex fori, se há uma regra mandando aplicar aquela. 0 juiz não é legislador; o seu arbítrio
deixaria os particulares inseguros em relação à lei que poderá ser aplicada à sua
atividade. A má-fé viria a imperar". (meu destaque).
Segue-se, à página 148, uma afirmação diretamente relevante à presente
consulta que faz o juiz quando a parte falha e não produz adequada prova do direito
estrangeiro? Diz o eminente mestre do direito internacional privado brasileiro:
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"Não é científico admitirmos de maneira irredutível a obrigatoriedade da prova


do direito estrangeiro quando exigida pelo juiz. Este não é uma figura indiferente no
processo. Por isto, se a prova oferecida pela parte não é cabal e se apresenta o texto
contradições, ao juiz cabe promover de ofício a investigação da lei estrangeira invocada".
Oscar Tenório invoca a lição de Nicolau Nazo, ilustre professor da mesma
disciplina na Universidade de São Paulo, que em sua monografia Da Aplicação e da Prova
do Direito Estrangeiro, 1941, assim escreveu à página 55:
"Não sendo de indiferença a sua posição quanto ao conhecimento do direito
estrangeiro, não é também meramente passiva a sua atitude quanto à prova, não lhe sendo
defeso, antes imposto pelo próprio princípio inquisitório que parece ter orientado o novo
Código, promover de ofício a investigação da lei estrangeira invocada, quando deficiente
ou contraditória a prova produzida".
Volta Oscar Tenório a cuidar da matéria mais adiante, à p. 156 da mesma
obra, assim dizendo:
"O magistrado culto conhece o direito das nações mais adiantadas, através do
texto das leis e dos comentadores. Há disposições que se tornaram notórias pela
afinidade de costumes entre os povos ou pelo seu prestígio, como fonte perene e criadora
de legislações.
O Código de Napoleão espalhou seus princípios pelo mundo latino e, nos
países onde prepondera a cultura francesa, o conhecimento de suas instituições é familiar
aos juristas. Ao juiz, portanto, é, às vezes, fácil decidir um pleito segundo o direito
estrangeiro sem necessitar de sua prova.
É preciso cuidado quando temos em vista o direito de nações de
características especiais, cujas instituições familiares e econômicas repousam em
princípios diferentes daqueles que regem a vida social do Estado onde a relação jurídica
tem de ser apreciada. Os obstáculos são inúmeros e os enganos se apresentam com
freqüência. Ainda que as partes forneçam a prova do direito estrangeiro, a pesquisa do
magistrado deve ser ,feita" (sublinhei as últimas duas linhas do texto).
Esta também foi a lição de Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho em A
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro comentada na ordem dos seus artigos, volume
3°, p.366, 1944, assim escrevendo:
"... É o princípio jura novit curia. O juiz, pela própria função, deve ter o
conhecimento preciso do direito, saber sempre encontrar a norma ou a combinação das
normas aplicáveis ao caso concreto e, se as razões das partes lhe podem fazer úteis
sugestões, não está vinculado aos princípios de direito que invocam, mas pronunciar o
cabimento de normas, que não ocorreram aos interessados e, mesmo, das que,
concordemente, quiserem excluir".
Os ilustres autores citam Pedro Batista Martins em seus Comentários ao

leonildocorrea.adv.br/…/dolinger6.htm 11/20
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Código de Processo Civil, 2° volume, à p. 456, no seguinte sentido:
"O direito deverá ser alegado e deduzido pelas partes por louvável espírito de
colaboração com o juiz, nunca, porém, porque lhes corra este dever".

O ilustre mestre de Belo Horizonte; Professor Amilcar de Castro, ainda que em


muitos aspectos tenha seguido um curso diferente da doutrina generalizada no Direito
Internacional Privado brasileiro, participa da unanimidade doutrinária quanto à matéria aqui
estudada, frisando com muita ênfase a independência do magistrado na apuração do
direito estrangeiro. Em seu Direito Internacional Privado, 3' ed., 1977, assim escreve à p.
254:

"O juiz pode sempre procurar a verdade efetiva, por todos os meios a seu
alcance, rebuscando conhecer exatamente o direito que vai imitar, isto é, conhecer
exatamente como se aprecia o fato à moda estrangeira, não estando de nenhum modo
preso às alegações ou às provas produzidas pelas partes.
Em todo caso, o princípio dominante da matéria é o inquisitório: ainda diante
da prova produzida, deve ficar ao juiz a liberdade de investigar a verdade efetiva, já que a
respeito do direito objetivo as partes não podem transigir. A prova do direito estranho não
é semelhante à dos fatos que vão ser julgados, abandonada à iniciativa das partes, mas
equiparável à de fatos a respeito dos quais não possam transigir".

Os dois projetos existentes para substituição da Lei de Introdução ao Código


Civil brasileiro ilustram bem a posição do nosso direito internacional privado nesta matéria.

Dispõe o Anteprojeto do Professor Haroldo Valladão (Decretos n°s 51.005, de


1961 e 1.490, de 1962) em seu art. 75:

"O juiz e as autoridades aplicarão de ofício o direito estadual, municipal,


particular ou estrangeiro, declarado competente, sendo-lhes, porém, facultado determinar
diligências para a apuração do teor, vigência e interpretação de tal direito".

E recentemente, o Projeto-Lei n° 4.905, de 1995, cujo art. 14 assim dispõe:

"A lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado Brasileiro será
aplicada ex oficio; essa aplicação, a prova e a interpretação far-se-ão em conformidade
com o direito estrangeiro.

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Parágrafo único. O juiz poderá determinar à parte interessada que colabore na


comprovação do texto, da vigência e do sentido da lei estrangeira aplicável".

Efetivamente o sentido é o de colaboração da parte -- e geralmente da parte


interessada na aplicação de determinado direito estrangeiro- na averiguação e
comprovação do direito estrangeiro-conteúdo e vigência. Mas nunca, em momento algum,
autoridade doutrinária ou judicial brasileira admitiu que o juiz fique adstrito à prova do
direito estrangeiro produzida pela parte.

Filosoficamente isto se explica facilmente: o direito estrangeiro entre nós no


Brasil é lei e não fato (a exemplo do que ocorre na Inglaterra, como visto). Para facilitar a
tarefa do magistrado, o legislador permitiu-lhe recorrer à assistência das partes para
pesquisar a lei estrangeira, mas de forma nenhuma deixou o juiz de ser o único, soberano
condutor desta pesquisa; e a ele, só a ele, cabe finalizar o processo de averiguação do
direito estrangeiro, completando, substituindo, se necessário, os resultados que sejam
apresentados pela parte no processo.

No direito francês, onde nem sempre as cortes têm aplicado espontaneamente


o direito estrangeiro indicado pelas regras de conexão, quando o fazem estão obrigadas a
decidir sobre o conteúdo da lei estrangeira, lhes sendo vedado confiar cegamente nas
provas que as partes tenham produzido. É o que lemos em Loussouarn e Bourel em seu
Droit International Privé, Précis Dalloz. 1978, à p. 321:

"De uma maneira geral as alegações das partes quanto ao conteúdo da lei
estrangeira não se impõem ao juiz, ao qual a Corte de Cassação reconhece de há muito o
poder de ‘verificar o sentido e o alcance de uma lei estrangeira' . ... Ademais, o fato que o
juiz não depende das provas fornecidas pelas partes implica necessariamente que ele
possa se basear em seus conhecimentos pessoais da lei estrangeira, para firmar sua
convicção".

Outro mestre francês, Pierre Mayer, enfatiza o papel do juiz na procura da lei
estrangeira em Droit International Privé, 1977, onde faz as seguintes afirmações,
respectivamente nos §§ 186, 190 e 191:

... o autor tem a incumbência de provar ao juiz, com ajuda de documentos, o


conteúdo da lei (estrangeira). Mas o juiz conserva um papel: ele tem o poder de ordenar e
de dirigir as pesquisas e ele decide sobre o resultado".

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"... Assim fazendo [as partes] não desempenham uma obrigação quanto à
prova, que não existe; elas ajudam benevolentemente ao juiz - uma delas pelo menos
movida por seu interesse".
"Se o juiz não está obrigado a conhecer a lei estrangeira, pelo menos deve ele
estar obrigado a procurá-la, com ajuda dos meios que as regras processuais põem à sua
disposição, principalmente pedindo a colaboração das partes. O juiz tem por missão de
dizer o direito, mesmo que seja estrangeiro; ele deve cumprir esta missão...".

Esta tem sido a orientação universal. A Corte de Cassação italiana decidiu em


1966 em Finally v. Commune de Firenze que o ônus das necessárias investigações sobre
o direito estrangeiro recai inteiramente sobre o juiz, podendo as partes assisti-lo na
execução desta tarefa, como informa O. Kahn Freund em General Problems of Private
International Law, 1976, p. 277.

Na Alemanha o art. 293 do Código de Processo Civil dispõe que o juiz "pode"
informar-se sobre o direito estrangeiro, o que foi interpretado pelos tribunais como
significando que o juiz "deve" (Kahn Freund, ob. e loc. cits.).

A mais recente lei de direito internacional privado, promulgada pela Itália em


1995, consolidou a obrigação do juiz em seu art. 14, que dispõe:

"L'accertamettto della legge straniera è compiuto d 'uff ïcio dal giudiee. A tal fine
questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di
informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; puó al tresì
interpellare esperti o instituzioni specializzate" (Supplemento ordinario allá Gazzetta Uff
ciale, 3.3.90. Vademecum de Direito Internacional Privado, Edição Universitária, 1996, p.
179, e versão francesa na Revuè Critique de Droit lnternational Privé, vol. 85, p. 177, 1996).

3. NAO PROVADO ADEQUADAMENTE O DIREITO ESTRANGEIRO, COMO


DEVE PROCEDER O TRIBUNAL?

Entendo que o autor fez prova adequada da validade e exeqüibilidade do


contrato de garantia firmado entre as partes mediante o parecer do ilustre Edward G. Re,
juiz aposentado que exerceu a presidência do Tribunal de Comércio Internacional dos
Estados Unidos, respeitadíssima autoridade naquele país em direito comercial, direito do
comércio internacional e direito comparado.

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Também os réus produziram prova esta contrária ao que esperavam - ficando


esclarecido que o direito de Nova Iorque não exige que o credor processe primeiramente o
devedor principal antes de acionar os garantidores.

Todavia, como o Dr. Juiz entendeu que não ficou adequadamente provado o
teor da lei estrangeira aplicável, resta examinar como é tratado no direito internacional
privado a hipótese de não comprovação do direito estrangeiro. Esta hipótese vem sendo
discutida pela doutrina, tendo-se formado várias escolas. Nos Estados Unidos, em
decorrência da perspectiva fática do direito estrangeiro, que os americanos adotavam no
passado, houve duas decisões isoladas, Cuba R. Co. v. Crosby e Walton v. Arabian
American 0i1 Co., este julgado por uma corte federal de apelação e aquele pela Suprema
Corte americana, nas quais, não tendo o autor provado o conteúdo da lei cubana em um
caso e da lei da Arábia Saudita no outro, a pretensão dos autores foi indeferida por falta de
prova do direito aplicável.

A absoluta maioria dos autores americanos rejeitou estas decisões, tendo


Albert Ehrenzweig, professor da Universidade de Berkeley, Califórnia, considerado estes
casos como "miscarriages of justice ", ou seja, erros judiciários (Albert A. Ehrenzweig,
Private International Law, General Part, p. 190, 1974). A crítica produzida a estas decisões
por Brainerd Currie, considerado por muitos o pai do moderno "conf ict of laws" americano,
tornou-se uma peça clássica no moderno direito internacional privado norte-americano
(Brainerd Currie, "On the Displacement of the Law of the Forum", in Selected Essays on the
Conflict of Laws, 1963, pp. 1-74).

Outra escola, liderada por Martin Wolff, sustenta que se o juiz não puder
descobrir com certeza o conteúdo da lei estrangeira, o caso deverá ser julgado de acordo
com a lei que provavelmente vige neste sistema jurídico estrangeiro. Baseia-se esta teoria
em um cálculo um tanto sofisticado, complicado, e, diríamos, arriscado. Ouçamos o que
nos diz o ilustre professor da Universidade de Berlim dos anos anteriores à Segunda
Guerra Mundial:

"Se o juiz não consegue obter uma nova edição do Código Civil boliviano, ele
tem que supor que o texto de 1830 está em vigor. Se ele não consegue obter nenhuma
edição do código, ele terá que se conformar com as informações à sua disposição sobre o
conteúdo da lei aplicável. Em último recurso, ele pode declarar que o Código Civil boliviano
é uma imitação do Código Civil francês. Tem sido dito que. aplicando-se estas regras
hipotéticas, a decisão sairá completamente errada, e que, por conseguinte, nestes casos o

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juiz deverá aplicar sua própria lei. Contudo não há dúvida que se ele tivesse que agir
assim, o erro seria ainda maior. Por exemplo: se tem que decidir sobre o testamento de
um equatoriano que deserdou arbitrariamente sua esposa e filhos e não há como se
descobrir a regra equatoriana sobre o assunto da legítima, seria um erro absoluto designar
para a viúva e para os três filhos um oitavo dos bens para cada um, de acordo com o art.
2.303 do Código Civil alemão, quando sabemos que o sistema prusso-austríaco sobre o
direito à herança legítima em dinheiro não é encontrado em nenhuma outra parte do
mundo. Muito melhor seria aplicar o direito chileno, ao descobrir o juiz que o Código
equatoriano é baseado no código chileno; e se ele não conseguir averiguar o conteúdo do
direito chileno, então melhor do que aplicar o direito alemão, seria aplicar o Código Civil
francês, que foi o modelo daquele primeiro. De acordo com este critério, se o juiz não
consegue provar o common law dos Estados Unidos, deverá aplicar o direito do qual ele
deriva: o common law inglês" (Martin Wolff, Derecho Internacional Privado, tradução do
alemão para o espanhol de José Rovira y Emergol, 1936, pp. 140-1).

Oscar Tenório (ob. cit., p. 155) e Serpa Lopes (ob. cit., p. 316) aceitaram a
teoria de Martin Wolff.
Observe-se que Wolff só aludiu a questões sucessórias, onde a lei competente
se aplica imperativamente. Diferente é o caso destes autos, em que alei aplicável é
dispositiva, pode inclusive ser substituída pela vontade das partes. Neste caso, na
impossibilidade de provar o direito estrangeiro aplicável, a submissão à lex fori é muito
mais lógica e justa do que aplicar o esquema proposto por Wolff, que levaria, quiçá, à
necessidade de ir em busca do direito inglês, fonte primária do direito americano.
Outra escola - a mais prestigiada e aplicada no Brasil e no exterior - advoga a
aplicação da lex fori quando o direito estrangeiro não puder ser devidamente apurado.
Eduardo Espínola, em sua primeira obra sobre a disciplina, Estudos de Direito
Internacional Privado, de 1925, à p. 59, sustenta que, se não há prova sobre o direito
estrangeiro, e corno o juiz tem que decidir o caso, ele deverá aplicar sua própria lei, como
se fosse a lei estrangeira, baseando-se na presunção da equivalência.
Esta solução foi adotada por nossa jurisprudência, como se pode verificar dos
acórdãos proferidos nos seguintes recursos:
Embargos n° 15.584, caso Dasinger, julgado em 1928, pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, in Revista dos Tribunais 1929, vol. 69, p. 115;
Recurso Extraordinário n° 9.667, caso Cury, julgado em 1948, Revista Forense,
1950, vol. 128, p. 452;
Apelação n° 75.970, caso Abud, julgado em 1956, Revista dos Tribunais, 1956,
vo1. 252, p. 206.
Coincide esta orientação com a solução adotada por vários sistemas

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europeus.
A lei polonesa de direito internacional privado, artigo 7°, dispõe que quando
não for possível determinar o conteúdo da lei estrangeira, a lei polonesa será aplicada.
A lei suíça, art. 16, § 2°, determina que a lei suíça será aplicada se for
impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro.
Em Portugal, o art. 348, § 3°, dispõe que "na impossibilidade de determinar o
conteúdo da lei estrangeira aplicável, o tribunal recorrerá para as regras do direito
português".

Esta solução tem sido adotada pelos tribunais de muitos outros países cuja
legislação silencia a respeito da hipótese de não se ter conseguido provar o direito
estrangeiro.

Exemplo interessante é o da Corte de Cassação italiana relatado na Riv. Dir.


Int. Privato e Processuale, 1986, vol. 22, pp. 648-651, em que se reformou decisão que
indeferira a ação devido ao fracasso do autor em provar o direito estrangeiro, dizendo a
corte:
"Levando em conta o princípio geral que a norma jurídica desconhece lacuna e
que não é permitido ao juiz responder às exigências da parte pelo non liquet, parece
inevitável que o juiz chegue à substituição (e

aplicação) do desconhecido pelo conhecido, com base na presunção de que


os sistemas legislativos diferentes estão todos inspirados por princípios comuns de um tipo
mais geral" (Rudolf Schlesinger, Comparative Laiv, Cases, Text, Materiais, 1988, p. 227).
Na Alemanha, o Bundesgerichtshof tem aplicado o direito alemão não só
quando não pode descobrir o conteúdo do direito estrangeiro aplicável, mas também
quando constata que há controvérsia entre os autores estrangeiros quanto à interpretação
da norma legal e ainda não há decisão do supremo órgão judicial do país a respeito da
matéria. (Decisões da Suprema Corte alemã de 19.12.75, 30.3.76, 26.10.77, 23.12.81,
comentadas no Journal du Droit International, volume 111, p. 162, 1984).
Na França também tem sido esta a orientação do Judiciário, como atesta
André Ponsard, juiz da Corte de Cassação, em trabalho publicado na Revue Critique de
Droit International Privé, volume 79, 1990, em artigo sob o título "L'offce du juge et
l'application du droit étranger", à pp. 607619. No final de sua exposição diz Ponsard:
"Se o conteúdo geral do direito estrangeiro não pode ser apurado, dever-se-á
aplicar o direito francês".
A aplicação da lei do foro quando não se prova o direito estrangeiro foi

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colocada de forma muito técnica em outra disposição do Código Civil português, no art. 23,
alínea II, que assim determina:

"Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável,


recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente, devendo adotar-se igual
procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de fato ou de direito
de que dependa a designação da lei aplicável".

Haroldo Valladão aplaudia a solução portuguesa comparando-a à técnica


generalizada no direito internacional privado de recorrer a leis subsidiárias, em que a lei do
domicílio é subsidiária à lei da nacionalidade e a lei da residência é subsidiária à lei do
domicílio, como aliás previsto na nossa Lei de Introdução ao Código.Civil, art: 7°, § 7°
(Haroldo Valladão, Direito Internacional Privado, 5' ed., vol. I, 1980, à pp. 472-3).

Amilcar de Castro, na edição original de seu Direito Internacional Privado,


quando editada em dois volumes. em 1956, assim escreveu no volume I, à p. 321:
"... Quando não se consegue provar o direito estranho, aplica-se o ius fori como
ultimam refugium, porque o caso não pode ficar sem solução: havendo necessidade de se
fazer justiça, havendo necessidade de ser oficialmente apreciado o fato sub judice, e não
devendo ser arbitrária a apreciação do juiz, estabelece-se a regra de que, não podendo
ser conhecido o critério por que é apreciado o fato no estrangeiro, julga-se o caso pelo
critério mantido pelo ius fori, nada importando sejam este e aquele critério semelhantes ou
diferentes. Não há necessidade de recorrer-se à ficção de que os direitos são
semelhantes, para justificar-se essa regra de bom senso".
Ao falar na desnecessidade de se recorrer à ficção da semelhança dos dois
direitos, o alienígena e o nacional, estava o ilustre mestre se referindo à doutrina anglo-
americana, como registrada por Dicey e Morris na Inglaterra (ob. cit., 1° volume, p. 238) e
Joseph Beale (The Conflict of Laws, volume 3, p. 1.675, 1935), aceita entre nós por
Espínola, em 1925, como já vimos, que não foi bem recebida pelos tribunais americanos,
tendo sido criticada por Albert Ehrenzweig (ob. cit., p. 187), invocando autores italianos que
a consideraram como teoria "manifestamente priva di senso ", acrescentando este ilustre
professor americano como "nada além de uma ficção grosseira".
Verifica-se que há uma universal aceitação da aplicação da lex fori sempre que
não se tiver conseguido a demonstração do direito estrangeiro, pois que a teoria de Martin
Wolff, como já acima focalizado, não se aplica a matérias contratuais.

CONCLUSÕES

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Concluindo, meu parecer é no sentido de que:

1. A presente hipótese deveria ser regida pela lei de Nova Iorque por força da
expressa escolha pelas partes e também por ter sido reconhecido que o contrato foi
firmado por ambas as partes em Nova lorque.

2. A referência pelas partes nos autos de que houve escolha da lei nova-
iorquina não é suficiente de per se para enquadrar a hipótese nas previsões legais de "a
parte que invocar lei estrangeira" ou "a parte que alegar direito estrangeiro". Invocar e
alegar estão no sentido de sustentar específica vantagem na aplicação da lei estrangeira
diferente da lei do tribunal.

Esta invocação/alegação só foi feita pelos réus quanto à ordem de preferência


na execução, que talvez lhes proporcionasse o benefício de exigir a precedência da
execução do devedor. A eles - e não à Autora caberia provar o direito estrangeiro.

Esta incumbência tem o sentido de mero auxílio ao juiz. A ele, exclusivamente a


ele, cabe conhecer o direito estrangeiro, pesquisando-o se não conhecê-lo.

3. Não provado, afinal, o direito estrangeiro, aplica-se a lei do foro.

Assim sendo, a decisão que extinguiu a ação constituiu um erro judiciário, um


"miscarriage of justice" como o Professor Ehrenzweig qualificou as sentenças americanas
proferidas no caso cubano e no caso árabe-saudita.

No sistema norte-americano, que herdara do direito britânico a concepção de


que o direito estrangeiro é fato e não lei, ainda é possível entender por que
excepcionalmente, dois tribunais assim decidiram. Mas a doutrina daquele país repudiou
as duas sentenças e o Judiciário jamais voltou a decidir desta forma.

Já no Brasil, onde direito estrangeiro é lei, por força de nosso direito positivo,
tanto de fonte interna, como internacional, princípio consagrado pela unânime opinião de
nossos doutrinadores e a segura posição da Suprema Corte, a decisão do ilustre
magistrado que, entendendo não provado o direito estrangeiro, extingue a ação, é,
datavenia, um aberrante e incompreensível erro judiciário.

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S.m.j.

Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 1997 -Jacob Dolinger, Professor de Direito


Internacional Privado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

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