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Curso Tributário
Pós em Direito 1. A PRESENTE HIPÓTESE É REGIDA PELA
Tributário Cursos EAD
LEI ESTRANGEIRA?
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02/08/2010 Aplicação do Direito Estrangeiro - Pare…
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temos fontes internacionais que ordenam no mesmo
sentido. Assim, o Protocolo Adicional aprovado pela
Conferência de Montevidéu de 1889, bem como o
Protocolo Adicional aprovado pela Conferência de
Montevidéu de 1940, dispõem ambos no art. 2° que a
aplicação do direito estrangeiro é de ser feita ex oficio pelo
Juiz, sem prejuízo do direito das partes de alegar e provar a
existência e o conteúdo do direito invocado, ambos
protocolos assinados pelo Brasil, mas não ratificados.
"Os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for
o caso, as leis dos demais, sem prejuízo dos meios probatórios a que este capítulo se
refere".
Conclui-se, tanto com base nas fontes internas, como nas fontes convencionais,
que no sistema do direito internacional privado brasileiro, a lei estrangeira indicada por
qualquer uma das regras de conexão é obrigatoriamente aplicada. Desta regra só .se
excepcionarão as hipóteses em que a lei estrangeira indicada for atentatória à ordem
pública de caráter internacional, com fundamento no art. 17 da Lei de Introdução ao Código
Civil.
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fine e 13) teria desaparecido porque a ele não se referira, categoricamente, o art. 9°, caput,
da Lei de Introdução.
de junho de 1980:
"Artigo 3 -1. Um contrato será regido pela lei escolhida pelas partes. A escolha
deve ser expressa ou demonstrada com razoável certeza pelos termos do contrato ou
circunstâncias do caso. Por meio de sua escolha as partes podem selecionar a lei
aplicável ao todo ou a parte somente do contrato.
Tanto a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 14, como o Código de Processo
Civil, art. 337, ao disporem sobre a incumbência que o Juiz pode atribuir para a
consecução da prova do direito estrangeiro, dizem que ela será dirigida a "quem a invoca"
(Lei de Introdução) ou a "parte que alegar" (CPC).
A idéia subjacente nestes dispositivos é que a parte que tem interesse na
aplicação do direito estrangeiro-geralmente é esta que assim requer - poderá receber a
tarefa de colaborar com o magistrado na obtenção da prova do direito estrangeiro.
Eduardo Espínola, em seu clássico Elementos de Direito Internacional
Privado, antes daqueles dois diplomas legais, pois que publicado em 1925, assim
escrevia (pp. 58-9):
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"Com ligeiras modificações, podemos firmar, em relação à prova e aplicação
da lei estrangeira, as mesmas três regras que adotamos em nosso Sistema do Direto Civil
Brasileiro, para prova e aplicação do direito consuetudinário, formulando-as do seguinte
modo:
‘1a O juiz, por sua qualidade própria, deve aplicar a lei estrangeira, ainda sem
alegação e prova da parte, toda a vez que a norma de aplicação (regra interna de direito
internacional privado) julgar competente aquela lei.
3a A parte, sem esperar o convite do juiz, pode alegar o seu estatuto pessoal
que lhe pareça aplicável e propor-se a provar tanto a sua existência como o seu conteúdo"'
(destaquei no item 2°).
Esta tem sido a posição adotada em diversos países.
O Código Civil espanhol, na sua revisão de 1974, dispõe no art. 12, § 6°:
"Os tribunais e as autoridades aplicam as regras de conflito do direito
espanhol.
A pessoa que invoca o direto estrangeiro apresentará a prova do conteúdo e
da vigência, por todos os meios de prova admitidos na lei espanhola..."
"C'est à juste titre qci'une Cour d'appel, qui a constaté que Ia preuve du contenu
exact de Ia loi étrangère applicable n'avait pas été rapportée, j, a suppléé par applieation
de Ia loi française du for en raison de Ia vocation subsidiaire de celle-ci et a rejeté, sans
inverser Ia charge de Ia preuve, le moyen de défense du défendeur à qui il appartenait de
prouver Ia disposition particulière de Ia loi étrangère spécialement invoquée par lui", que
livremente é assim traduzida:
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trouxeram aos autos a informação de que "o credor não fica obrigado a cobrar o devedor
primário antes de buscar ressarcimento do fiador" (f. 1.038 dos autos).
Assim sendo, é inegável que as partes cumpriram seu papel.
O Papel do Magistrado
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Código de Processo Civil, 2° volume, à p. 456, no seguinte sentido:
"O direito deverá ser alegado e deduzido pelas partes por louvável espírito de
colaboração com o juiz, nunca, porém, porque lhes corra este dever".
"O juiz pode sempre procurar a verdade efetiva, por todos os meios a seu
alcance, rebuscando conhecer exatamente o direito que vai imitar, isto é, conhecer
exatamente como se aprecia o fato à moda estrangeira, não estando de nenhum modo
preso às alegações ou às provas produzidas pelas partes.
Em todo caso, o princípio dominante da matéria é o inquisitório: ainda diante
da prova produzida, deve ficar ao juiz a liberdade de investigar a verdade efetiva, já que a
respeito do direito objetivo as partes não podem transigir. A prova do direito estranho não
é semelhante à dos fatos que vão ser julgados, abandonada à iniciativa das partes, mas
equiparável à de fatos a respeito dos quais não possam transigir".
"A lei estrangeira indicada pelo Direito Internacional Privado Brasileiro será
aplicada ex oficio; essa aplicação, a prova e a interpretação far-se-ão em conformidade
com o direito estrangeiro.
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"De uma maneira geral as alegações das partes quanto ao conteúdo da lei
estrangeira não se impõem ao juiz, ao qual a Corte de Cassação reconhece de há muito o
poder de ‘verificar o sentido e o alcance de uma lei estrangeira' . ... Ademais, o fato que o
juiz não depende das provas fornecidas pelas partes implica necessariamente que ele
possa se basear em seus conhecimentos pessoais da lei estrangeira, para firmar sua
convicção".
Outro mestre francês, Pierre Mayer, enfatiza o papel do juiz na procura da lei
estrangeira em Droit International Privé, 1977, onde faz as seguintes afirmações,
respectivamente nos §§ 186, 190 e 191:
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"... Assim fazendo [as partes] não desempenham uma obrigação quanto à
prova, que não existe; elas ajudam benevolentemente ao juiz - uma delas pelo menos
movida por seu interesse".
"Se o juiz não está obrigado a conhecer a lei estrangeira, pelo menos deve ele
estar obrigado a procurá-la, com ajuda dos meios que as regras processuais põem à sua
disposição, principalmente pedindo a colaboração das partes. O juiz tem por missão de
dizer o direito, mesmo que seja estrangeiro; ele deve cumprir esta missão...".
Na Alemanha o art. 293 do Código de Processo Civil dispõe que o juiz "pode"
informar-se sobre o direito estrangeiro, o que foi interpretado pelos tribunais como
significando que o juiz "deve" (Kahn Freund, ob. e loc. cits.).
"L'accertamettto della legge straniera è compiuto d 'uff ïcio dal giudiee. A tal fine
questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di
informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; puó al tresì
interpellare esperti o instituzioni specializzate" (Supplemento ordinario allá Gazzetta Uff
ciale, 3.3.90. Vademecum de Direito Internacional Privado, Edição Universitária, 1996, p.
179, e versão francesa na Revuè Critique de Droit lnternational Privé, vol. 85, p. 177, 1996).
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Todavia, como o Dr. Juiz entendeu que não ficou adequadamente provado o
teor da lei estrangeira aplicável, resta examinar como é tratado no direito internacional
privado a hipótese de não comprovação do direito estrangeiro. Esta hipótese vem sendo
discutida pela doutrina, tendo-se formado várias escolas. Nos Estados Unidos, em
decorrência da perspectiva fática do direito estrangeiro, que os americanos adotavam no
passado, houve duas decisões isoladas, Cuba R. Co. v. Crosby e Walton v. Arabian
American 0i1 Co., este julgado por uma corte federal de apelação e aquele pela Suprema
Corte americana, nas quais, não tendo o autor provado o conteúdo da lei cubana em um
caso e da lei da Arábia Saudita no outro, a pretensão dos autores foi indeferida por falta de
prova do direito aplicável.
Outra escola, liderada por Martin Wolff, sustenta que se o juiz não puder
descobrir com certeza o conteúdo da lei estrangeira, o caso deverá ser julgado de acordo
com a lei que provavelmente vige neste sistema jurídico estrangeiro. Baseia-se esta teoria
em um cálculo um tanto sofisticado, complicado, e, diríamos, arriscado. Ouçamos o que
nos diz o ilustre professor da Universidade de Berlim dos anos anteriores à Segunda
Guerra Mundial:
"Se o juiz não consegue obter uma nova edição do Código Civil boliviano, ele
tem que supor que o texto de 1830 está em vigor. Se ele não consegue obter nenhuma
edição do código, ele terá que se conformar com as informações à sua disposição sobre o
conteúdo da lei aplicável. Em último recurso, ele pode declarar que o Código Civil boliviano
é uma imitação do Código Civil francês. Tem sido dito que. aplicando-se estas regras
hipotéticas, a decisão sairá completamente errada, e que, por conseguinte, nestes casos o
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juiz deverá aplicar sua própria lei. Contudo não há dúvida que se ele tivesse que agir
assim, o erro seria ainda maior. Por exemplo: se tem que decidir sobre o testamento de
um equatoriano que deserdou arbitrariamente sua esposa e filhos e não há como se
descobrir a regra equatoriana sobre o assunto da legítima, seria um erro absoluto designar
para a viúva e para os três filhos um oitavo dos bens para cada um, de acordo com o art.
2.303 do Código Civil alemão, quando sabemos que o sistema prusso-austríaco sobre o
direito à herança legítima em dinheiro não é encontrado em nenhuma outra parte do
mundo. Muito melhor seria aplicar o direito chileno, ao descobrir o juiz que o Código
equatoriano é baseado no código chileno; e se ele não conseguir averiguar o conteúdo do
direito chileno, então melhor do que aplicar o direito alemão, seria aplicar o Código Civil
francês, que foi o modelo daquele primeiro. De acordo com este critério, se o juiz não
consegue provar o common law dos Estados Unidos, deverá aplicar o direito do qual ele
deriva: o common law inglês" (Martin Wolff, Derecho Internacional Privado, tradução do
alemão para o espanhol de José Rovira y Emergol, 1936, pp. 140-1).
Oscar Tenório (ob. cit., p. 155) e Serpa Lopes (ob. cit., p. 316) aceitaram a
teoria de Martin Wolff.
Observe-se que Wolff só aludiu a questões sucessórias, onde a lei competente
se aplica imperativamente. Diferente é o caso destes autos, em que alei aplicável é
dispositiva, pode inclusive ser substituída pela vontade das partes. Neste caso, na
impossibilidade de provar o direito estrangeiro aplicável, a submissão à lex fori é muito
mais lógica e justa do que aplicar o esquema proposto por Wolff, que levaria, quiçá, à
necessidade de ir em busca do direito inglês, fonte primária do direito americano.
Outra escola - a mais prestigiada e aplicada no Brasil e no exterior - advoga a
aplicação da lex fori quando o direito estrangeiro não puder ser devidamente apurado.
Eduardo Espínola, em sua primeira obra sobre a disciplina, Estudos de Direito
Internacional Privado, de 1925, à p. 59, sustenta que, se não há prova sobre o direito
estrangeiro, e corno o juiz tem que decidir o caso, ele deverá aplicar sua própria lei, como
se fosse a lei estrangeira, baseando-se na presunção da equivalência.
Esta solução foi adotada por nossa jurisprudência, como se pode verificar dos
acórdãos proferidos nos seguintes recursos:
Embargos n° 15.584, caso Dasinger, julgado em 1928, pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, in Revista dos Tribunais 1929, vol. 69, p. 115;
Recurso Extraordinário n° 9.667, caso Cury, julgado em 1948, Revista Forense,
1950, vol. 128, p. 452;
Apelação n° 75.970, caso Abud, julgado em 1956, Revista dos Tribunais, 1956,
vo1. 252, p. 206.
Coincide esta orientação com a solução adotada por vários sistemas
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europeus.
A lei polonesa de direito internacional privado, artigo 7°, dispõe que quando
não for possível determinar o conteúdo da lei estrangeira, a lei polonesa será aplicada.
A lei suíça, art. 16, § 2°, determina que a lei suíça será aplicada se for
impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro.
Em Portugal, o art. 348, § 3°, dispõe que "na impossibilidade de determinar o
conteúdo da lei estrangeira aplicável, o tribunal recorrerá para as regras do direito
português".
Esta solução tem sido adotada pelos tribunais de muitos outros países cuja
legislação silencia a respeito da hipótese de não se ter conseguido provar o direito
estrangeiro.
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colocada de forma muito técnica em outra disposição do Código Civil português, no art. 23,
alínea II, que assim determina:
CONCLUSÕES
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1. A presente hipótese deveria ser regida pela lei de Nova Iorque por força da
expressa escolha pelas partes e também por ter sido reconhecido que o contrato foi
firmado por ambas as partes em Nova lorque.
2. A referência pelas partes nos autos de que houve escolha da lei nova-
iorquina não é suficiente de per se para enquadrar a hipótese nas previsões legais de "a
parte que invocar lei estrangeira" ou "a parte que alegar direito estrangeiro". Invocar e
alegar estão no sentido de sustentar específica vantagem na aplicação da lei estrangeira
diferente da lei do tribunal.
Já no Brasil, onde direito estrangeiro é lei, por força de nosso direito positivo,
tanto de fonte interna, como internacional, princípio consagrado pela unânime opinião de
nossos doutrinadores e a segura posição da Suprema Corte, a decisão do ilustre
magistrado que, entendendo não provado o direito estrangeiro, extingue a ação, é,
datavenia, um aberrante e incompreensível erro judiciário.
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S.m.j.
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