PODER JUDICIAL ENTRE RÍOS

CAMARA SEGUNDA
SALA PRIMERA

"C., M., C., C/ R. Y. B. S/MEDIDA CAUTELAR ALIMENTOS

PROVISORIOS" (Nº 10013)

CAPITAL - JUZGADO DE FAMILIA Nº 2

/ / / R A N A, 26 de septiembre de 2016

VISTO Y CONSIDERANDO:

1.- Que la Sra. M., C., C., mediante apoderado inicia

medida autosatisfactiva de fijación de alimentos provisorios en

nombre y representación de sus dos hijos menores contra la abuela

paterna. Señala que tuvo una relación de matrimonio con el Sr. M.,

C., desde el 17/2/05 fruto del cual nacieron sus dos hijos,

habiéndose separado posteriormente producto de una mala

relación, para luego divorciarse en fecha 10/3/11. Expresa que en

el proceso judicial de divorcio convino con su ex cónyuge un monto

correspondiente a cuota alimentaria, el que en la actualidad se

encuentra totalmente desactualizado. Señala que en el transcurso

del año 2014 luego de numerosas charlas con el Sr. C.,, éste decidió

aumentar la cuota a $ 4.300, acordando verbalmente que se iría

aumentando la misma a medida que aumentara el alquiler que

pagaba por la vivienda en la que habita con sus hijos. Enfatiza que

se hace cargo de todos los gastos de los menores: alquiler,

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alimentos, vestimenta, calzados, deportes, escolaridad, traslados

etc., viéndose impedida de producir dinero por cuenta propia por el

incumplimiento del progenitor con el régimen de visitas, lo que

hace que no pueda continuar con su ritmo de vida normal no

pudiendo desempeñar sus tareas laborales (enseñanza de Reiki) en

su vivienda (lugar también de trabajo) ya que los menores se

encuentran en el hogar. Manifiesta que paga un alquiler mensual de

$ 4.300 el que subirá en el mes de abril a $ 5.000, siendo por ello

insuficiente la cuota que percibe de su ex marido. En consecuencia

y de conformidad a lo dispuesto por el art. 369 y 370 del CC,

solicita atento el carácter subsidiario que reviste la obligación

alimentaria entre parientes y ante la evidente imposibilidad o falta

de voluntad el progenitor, se condene a la abuela paterna a abonar

mensualmente una cuota alimentaria complementaria de la del Sr.

C., en la suma de $ 1.500, denunciando que la demandada posee

un gran caudal económico propio ya que es accionista de El Tigre

S.A. empresa que posee una importante Cabaña para

comercialización de bovinos, fertilización asistida y una amplia red

comercial en todo el país, como así también bienes inmuebles

propios y gananciales, urbanos y rurales.

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2.- A fs. 29/31 se dicta resolución haciendo lugar al

reclamo de alimentos provisorios reclamados como medida cautelar,

fijando los mismos en la suma de $ 1.000 mensuales.

3.- Notificada la accionada de dicho decisorio a fs.

40/46 y vta. interpone recurso de reposición con apelación en

subsidio.

4.- A fs. 65 y vta. emite dictamen el Ministerio

Pupilar propiciando la confirmación de la resolución recurrida.

5.- A fs.67/68 se dicta resolución rechazando el

recurso de reposición y concediendo la apelación subsidiaria.- Para

así decidir la Sra. Juez a quo señaló que los alimentos provisorios

se encuentran destinados a cubrir las necesidades urgentes e

impostergables de los hijos no correspondiendo en la presente

medida un análisis pormenorizado de la prueba, debiendo realizarse

una valoración en relación a lo que prima facie surge de lo aportado

hasta el momento teniendo en cuenta las posibilidades del

alimentante. Señala además que será en la sentencia definitiva

donde se valorará todo el plexo probatorio. Conforme a ello

considera que sin perjuicio de atender las razones que asisten a

ambas partes, corresponde fijar una cuota a cargo de la abuela

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ante la insuficiencia de la prestación que efectivamente cumple la

madre y el padre y ante la imposibilidad del padre de actualizar la

cuota acordada a pesar del tiempo transcurrido y los aumentos que

han experimentado los servicios y productos.

6.- A fs- 92 y vta. se sacan los autos de despacho y

de conformidad a lo dispuesto por el art. 33 inc. d) del CPCC se

requiere ad effectum videndi las actuaciones:"C., M., Martín-C., M.,

C., s/Divorcio por mutuo consentimiento" Expte. Nº 12968.

7.- Se agravia la parte apelante señalando que la

actora convive con otra hija de 17 años de edad fruto de la relación

que mantuvo con otra pareja, el que también se encuentra obligado

a asistirla económicamente, por lo que los gastos del alquiler de la

vivienda no puede recaer solamente sobre su parte. Agrega que su

hijo ha cumplido en forma sistemática y puntual con la cuota

alimentaria convenida, la que se ha ido incrementando

paulatinamente, además de tener el padre los menores bajo su

custodia tres dias a la semana más un fin de semana por medio,

régimen que implica asumir gastos traslados etc. propios de la

tenencia compartida.- Agrega que resulta falsa la situación

económica denunciada por la actora de la abuela ya que sus

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ingresos son suficientes para su manutención, pero no habilita a la

recurrente a reclamarle una cuota alimentaria cuando el padre los

sostiene acabadamente de acuerdo a sus ingresos, al nivel socio

económico de la familia, a las necesidades de sus hijos (excluyendo

a la actora y su otra hija conviviente). Enfatiza que no se han

cumplido con los requisitos mínimos para la procedencia de la

cautelar, ya que la medida fue dispuesta en forma arbitraria dado

que no existe ningún indicio de insolvencia o de imposibilidad de

afrontar una cuota alimentaria por parte del padre de los

alimentistas, ni se ha promovido el incidente de aumento de cuota

correspondiente, sino que se optó por promover una medida en su

contra. Añade que la actora no ha ni siquiera argüido que el padre

no cumple con su obligación alimentaria o ha dejado de hacerlo,

sino que simplemente invoca una diferencia entre ambos al

momento de debatir el importe del último aumento. Agrega que el

Sr. Defensor de menores debió exigir a la madre de los niños

demuestre cual es la dificultad en percibir la cuota alimentaria

máxime cuando ha transcurrido un año y medio desde que se

celebró la audiencia de mediación.

8.- A partir de la entrada en vigencia del C.C.C., rige

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para casos como el presente el art. 668 de dicho cuerpo legal, que

dispone:"Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes

pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a

los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el

título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las

dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor

obligado".

Entre las distintas posturas que sobre el tema existían

en doctrina y jurisprudencia, dicho artículo adopta una postura

equilibrada, consagrando una flexibilidad procesal al entender que,

efectivamente, la obligación alimentaria de los abuelos es

subsidiaria, o sea, que se debe demandar en primer lugar a los

progenitores como principales obligados, pero que no es necesario

hacerlo en dos procesos diferentes sabiéndose el tiempo que

insume dos procesos y, por lo tanto, el consecuente retraso en la

satisfacción de un derecho humano como lo es el derecho

alimentario.

Asimismo, si bien se aplican las normas del

parentesco, en estos casos no deviene exigible probar por el actor

que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad

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de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que ha

generado tal estado ( art. 545 CCC), sino que basta acreditar

verosímilmente que el actor tiene problemas o limitaciones o

reticencias para percibir la obligación alimentaria de los primeros

obligados (A.Kemelmajer de Carlucci, M. Herrera. N. Lloveras.

Tratado de Derecho de Familia.T.II .Rubinzal-Culzoni 2015.pag.

196/7).

Por su parte el art. 544 del C.C.C. regula los

alimentos provisorios, disponiendo que desde el principio de la

causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la

prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del

pleito, si se justifica la falta de medios. (cfr. ésta Sala I in re:

"Almada c/Colman" Expte. n 8-9874 sent. 5/5/16)

9.- Sentado el actual marco legal del presente

reclamo, corresponde evaluar prima facie el derecho de la actora,

para determinar la fijación de una cuota alimentaria a la abuela

paterna.

10.- La actora no ha alegado que el padre no cumpla

con la cuota alimentaria a la que se obligó respecto de sus hijos,

sino que ha señalado que la misma se ha desactualizado

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resultando actualmente insuficiente.

11.- Del expediente de divorcio vincular que

tengo a la vista surge que se homologó un convenio arribado por

las partes sobre tenencia y alimentos de los hijos menores (cfr.

fs.17/19). En el mismo se estableció que la tenencia sería

compartida y que el Sr. C., pagaría como cuota alimentaria la suma

de $ 3.000 a partir del mes de diciembre de 2010. Se agrega

además que al momento de vencer el contrato de locación del

inmueble donde habita la actora y sus hijos -diciembre de 2012- el

Sr. C., se comprometía a aumentar la cuota alimentaria en la

medida en que aumente el precio del mismo,en el período en el que

se pacte.

Posteriormente la actora expresó que ante la

insuficiencia de la cuota se celebró una mediación extrajudicial con

el padre en fecha 28/11/13 , en la cual no se llegó a ningún

acuerdo (cfr. fs. 7), no obstante ello señaló que posteriormente

llegaron a un acuerdo que no se formalizó y por el cual éste

aumentó la cuota en el año 2014 a la suma total de $ 4.300

conviniéndose asimismo que la misma se iría aumentando a medida

que el monto del precio del alquiler progresara.

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Asimismo la accionante acompañó un contrato de

locación sobre su vivienda por el período 1/12/12 al 30/11/14 y

otro por el período 1/12/14 al 30/11/16.- Del segundo se

desprende que el precio locativo a la fecha de la iniciación de la

presente cautelar ascendía a la suma de $ 3.700 aumentando el

mismo a partir del mes de agosto de 2015 a la suma de $ 4.300.

Tampoco ha sido negado en autos que la tenencia de

los niños es compartida y si bien la actora ha denunciado que el

padre incumple con el régimen pactado no ha habido ninguna

presentación formal al respecto.

12.- En base a lo precedentemente expuesto surge

que la actora no ha cumplido con uno de los requisitos para la

procedencia de la cautelar solicitada esto es acreditar

verosímilmente sus dificultades para percibir los alimentos del

progenitor obligado.

Es que no es lo mismo ser padre que ser abuelo y la

obligación de lo abuelos opera ante el incumplimiento o

imposibilidad del progenitor para afrontarlos (cfr. Herrera,

Caramelo, Picasso Driectores, Código Civil y Comercial de la

Nación . Infojus Tomo II, pag.516 y sig.). Si bien el art. 668 del
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CCC flexibiliza el procedimiento desde la perspectiva procesal

siendo innecesario tener que reclamar en primer lugar al progenitor

incumplidor, pudiendo demandarse de manera directa a los abuelos,

debe demostrarse en este proceso la imposibilidad o dificultad del

progenitor -obligado principal fundado en la responsabilidad

parental- para que la demanda sea acogida.-(cfr A.Kemelmajer de

Carlucci, M. Herrera. N. Lloveras. Tratado de Derecho de Familia.T.II

.Rubinzal-Culzoni 2015.pag. 196/7).

13.- De lo antes dicho surge que el padre ha venido

cumpliendo con la cuota alimentaria pactada, al menos hasta la

iniciación de la presente, ya que el alquiler previsto para dicha

fecha (febrero de 2015) era de $ 3.700 aumentando en julio a $

4.300,y no se sabe si ante el posterior aumento del alquiler se

aumentó o no la cuota alimentaria. El acta de mediación

extrajudicial presentada por la actora no es suficiente a los fines

pretendidos ya que posteriormente el padre aumentó la cuota a $

4.300 (enero de 2014) y además porque no se demandó el

aumento de la cuota como hubiere correspondido. Tampoco se ha

denunciado que el padre carezca de recursos para afrontar los

gastos necesarios. Adviértase que la actora no ha denunciado si el

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padre de los menores posee trabajo, o cuál es su situación

económica, ni cualquier otro dato de interés que permita

mínimamente conocer la situación del alimentante obligado

principal, que permita justificar la procedencia de la cautelar contra

el obligado subsidiario.

14.- Conforme a lo expuesto corresponde hacer

lugar al recurso deducido rechazándose la provisoria fijación de

alimentos requerido, pues no se ha demostrado aunque sea

mínimamente las dificultades del actor para percibir la cuota del

padre de los menores.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto

en forma subsidiaria a fs. 40/45 y, en consecuencia, revocar la

resolución de fs. 29/31 rechazando la medida cautelar interpuesta

por la actora.

2.- Costas a la parte vencida (art. 65 CPCyC).

3.- Honorarios oportunamente.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen

sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

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M., ANDREA PEREYRA ALICIA C. OLALLA

Se registró. CONSTE. lm.

M., del Pilar Remedi

Secretaria de Cámara