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9/7/2020 Quebrantamiento de la prohibición de comunicación cometido a través de las redes sociales

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PENAL

Quebrantamiento de la prohibición de comunicación a través de las redes


sociales
Escarlata Gutiérrez Mayo (https://elderecho.com/escarlata-gutierrez)

Tribuna
 04-05-2018 Madrid

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21:57 1X

Para facilitar la exposición nos centraremos en el tipo previsto en el artículo 468.2 del Código Penal, referido a
los supuestos en que se produce un quebrantamiento de una pena, medida cautelar o medida de seguridad
impuesta en el ámbito de la violencia doméstica, es decir en procesos criminales en que el ofendido es alguna de
las personas previstas en el artículo 173.2 del mismo texto legal. Como precisión terminológica, nos referiremos a
la persona a la que se le ha impuesto la prohibición de comunicación como el investigado (si se trata de una
medida cautelar) o condenado (si se trata de una pena o medida de seguridad) y a la persona a la que protege
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de comunicarse con la perjudicada a través de las redes sociales? - Conclusiones 1.- Naturaleza jurídica de
la prohibición de comunicación y bien jurídico protegido. La prohibición de comunicarse con la víctima o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal, está prevista en el artículo 39.h)
del Código Penal como una pena privativa de derechos, que posteriormente viene desarrollada en el artículo 48.3
del mismo texto legal, que establece: “La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier
medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual” La prohibición de
comunicación, además de imponerse como pena accesoria, se puede imponer como medida cautelar en el marco
de una orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los términos previstos en el artículo 544
ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Del mismo modo, está prevista como medida de seguridad en el artículo
106.1.f) del Código Penal. A los efectos de integrar el delito del artículo 468.2 del Código Penal es indiferente
que la prohibición de comunicación se haya impuesto como pena, medida cautelar o medida de seguridad. Con
relación al bien jurídico protegido por el delito del artículo 468.2 del Código Penal, ha señalado la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2016 “Debe recordarse que parte de la doctrina y de la
jurisprudencia menor entiende que el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena de alejamiento del
art. 468.2 CP es un tipo específico y diferenciado del delito del art. 468.1 CP que responde a la lógica de la
protección "global y multidisciplinar "propugnada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género. A partir de aquí, sobre la base de la especificidad de este tipo sostienen que se trata de
un delito pluriofensivo, esto es, que el bien jurídico protegido no es sólo la Administración de Justicia, sino
también "la indemnidad de la mujer y de otras víctimas de delitos de violencia de género". Con ello, entienden, se
explicaría el hecho de que la pena prevista para este supuesto sea tan grave (incluso en los casos de
quebrantamiento de una medida cautelar) como la prevista en el primer apartado para los casos de
quebrantamiento de condena, medida o prisión estando en situación de privación de libertad. Lo que llevaría a
concluir que la víctima objeto de protección con la medida o pena quebrantada es la perjudicada u ofendida por
el quebrantamiento de dicha pena o medida”. 2.- Peculiaridades en la comisión del delito de quebrantamiento de
la prohibición de comunicación a través de las redes sociales. Antes de entrar en estas peculiaridades conviene
recordar qué entendemos por Red Social. Aunque existen múltiples definiciones de redes sociales, personalmente
me decanto por la recogida en el VIII Estudio Anual de Redes Sociales del IAB Spain, publicado en que establece:
“Podemos definir las redes sociales on line como estructuras sociales compuestas por un grupo de personas que
comparten un interés común, relación o actividad a través de Internet, donde tienen lugar los encuentros sociales
y se muestran las preferencias de consumo de información mediante la comunicación en tiempo real, aunque
también puede darse la comunicación diferida” En cuanto a su implantación en España un 86% de los
internautas mayores de edad (entre 18 y 55 años) utilizan las redes sociales, lo que representa más de 19
millones usuarios (sobre un total de 19,2 Millones de internautas, que representa el 75% de la población). En
cuanto a los adolescentes (entre 14-17 años), el uso de las redes sociales se eleva al 97%.[1] Las redes
sociales más utilizadas/visitadas en España, son: Facebook (91 %), WhatsApp (89%), Youtube (71%), Twitter
(50 %) e Instagram (45 %). Este gran uso de las redes sociales por parte de la población y su crecimiento
exponencial ha conllevado que también se hayan incrementado los supuestos de comisión de infracciones penales
a través de las mismas, y en lo que nos interesa en este artículo, los supuestos en que la prohibición de
comunicación se vulnera utilizando estas redes sociales. Ello presenta una serie de problemas a la hora de
determinar si se ha producido un acto de comunicación por las peculiaridades en el funcionamiento de las redes
sociales. Respecto al concepto de comunicación, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de octubre
de 2006, referido al derecho al secreto de las comunicaciones que "las comunicaciones comprendidas en este
derecho han de ser aquéllas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana;
por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a
través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos” A lo que añade la Sentencia del Tribunal Constitucional
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como un conjunto de señales, signos o símbolos que son objeto de una comunicación. Centrándonos en las
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principales redes sociales utilizadas en nuestro país vamos a estudiar las peculiaridades de Facebook, WhatsApp,
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Twitter e Instagram. Conviene precisar que no ofrece duda en ninguna de las redes sociales que se produce un
acto de comunicación cuando se envía un mensaje privado a una persona. Sin embargo, otra serie ACEPTAR
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interacciones que ofrecen las redes sociales plantean problemas a la hora de determinar si se ha vulnerado la
prohibición de comunicación. Conviene diferenciar entre las distintas redes sociales objeto de este análisis, ya que
cada una tiene su propia dinámica y peculiaridades. A) WHATSAPP Con relación al posible quebrantamiento de
la prohibición de comunicación a través de esta aplicación plantean problemas los “estados” de WhatsApp y la
participación en grupos comunes. 1) Los “estados” de whatsApp consisten fotografías o textos escritos, que se
pueden poner en la aplicación y que transcurridas 24 horas desaparecen de la misma. Estos estados pueden ser
visualizados en la misma aplicación por los contactos de quien los comparte, sin perjuicio de que se pueda excluir
a algún número de teléfono. En orden a entender si se ha vulnerado la prohibición de comunicación tenemos que
diferenciar dos supuestos: A) Que sea el investigado o condenado quien ponga un estado de WhatsApp
refiriéndose a la perjudicada, directa o indirectamente. En mi opinión, si este estado no se manda a la víctima no
puede entenderse como un mensaje dirigido a la misma que vulnere la prohibición de comunicación, sin perjuicio
de que pudiese constituir un delito leve de injurias según el contenido de lo publicado como estado. En este
sentido ha habido condenas de los Juzgados por falta de injurias, como la confirmada por la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª, de fecha 24 de julio de 2014, y por un delito leve de injurias,
confirmado por la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de fecha 5 de febrero de
2018, que establece: “Ciertamente, han sido las declaraciones de la víctima la prueba esencial que sustenta la
condena, y que refirió en el acto del juicio oral porque miró su perfil de whatsapp en el segundo teléfono que él
tiene y vio que contenía las expresiones que se describen en el relato fáctico de la sentencia en su estado de la
aplicación whatsapp(…)Sabe que está dirigido a ella porque las expresiones que constan en
el estado de whatsapp son las que le ha dirigido a ella en otras muchas ocasiones y sólo pude proceder de él” En
la línea que hemos expuesto, por expresiones contenidas en el estado de whatsApp del investigado la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 21 de octubre de 2016, confirma una sentencia absolutoria por
un delito de amenazas y de quebrantamiento de la prohibición de comunicación, precisando además que la
publicación de un estado no supone el envío del mismo a la perjudicada: “No obstante, cuestión diferente sería la
de determinar si ese estado de whatsapp iba dirigido a la Sra. Olga y la intención de que le llegase y de
amenazarla, momento en el que concurriría el tipo penal de quebrantamiento y de amenazas; pero se trata de un
hecho que no ha quedado acreditado con la prueba que se ha practicado. Ello es así porque pese a que la
Juzgadora establezca en el fundamento primero que se puede inferir este hecho por las llamadas continuas que
recibía la Sra. Olga y que como mantiene ésta en su declaración, el acusado la llamaba previamente con la
intención de que viera su estado de whatsapp, lo cierto es que ninguna prueba más que la declaración de la Sra.
Olga existe en este sentido, ni tampoco es un hecho que haya declarado probado la juzgadora como tal (ya que
no existe el "envío" de ningún mensaje de whatsapp), por lo que no puede tenerse por probado este hecho y en
consecuencia apreciar el quebrantamiento por el mismo. Tampoco entra dentro de la lógica y de la experiencia
del uso de estas aplicaciones, que las llamadas impliquen que se vea el estado del whatsapp, siendo necesario
entrar al perfil del numero en concreto para ver ese estado; lo que supone que por dicha lógica no puede
inferirse sin más, que el estado que pusiese el acusado fuese dirigido a la Sra. Olga ni que la obligase a verlo con
las llamadas. De la misma forma no puede llegarse con la absoluta certeza necesaria en el ámbito penal, a que ese
estado fuese con la intención de amenazar si no ha quedado probado que se dirigieran a la Sra. Olga (…) Por
tanto, en cuanto al hecho del envío del whatsapp, y que este pudiera constituir el delito de quebrantamiento de la
pena de prohibición de comunicación, recordemos que es el único hecho en relación con los mensajes que se ha
considerado probado, siendo el resto de elementos no considerados como tales y no referenciados en los hechos
probados, por lo que conforme a lo expuesto por este hecho no puede concurrir el delito de quebrantamiento. “
B) Cuestión distinta son los supuestos en que la perjudicada es la que pone una foto o un texto como “estado”
en esta aplicación y el investigado o condenado lo visualiza. La aplicación whatsApp te permite consultar quién ha
visto tu estado y a qué hora lo ha visualizado. Sobre esta cuestión aún no se ha pronunciado la jurisprudencia,
pero en mi opinión en este caso se está vulnerando la prohibición de comunicación, habida cuenta que el
investigado
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para la perjudicada
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servicios en su móvil
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la perjudicada con el siguiente tenor: “he visto tu estado”, aunque en lugar de vez de escribirlo, pulsa una opción
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dentro de la aplicación que automáticamente registra dicha visualización en el móvil de la perjudicada. Si bien es
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cierto que la víctima puede configurar la aplicación para que la persona que tiene la prohibición de comunicación
no pueda ver su “estado”, no puede hacerse recaer sobre ella esta obligación, como ha señalado ACEPTAR Y SEGUIR
reiteradamente
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la jurisprudencia. Conviene recordar que el bien jurídico protegido en este delito de quebrantamiento no es sólo
la Administración de Justicia, sino también la indemnidad de la perjudicada, viéndose ésta perturbada si le
aparece en su teléfono móvil que el investigado o condenado ha visto su “estado” de whatsApp y la hora en que
lo ha visualizado. Esto se hace especialmente patente en los supuestos en que el investigado o condenado
visualiza de manera reiterada cada uno de los “estados” que publica la perjudicada, pudiendo en cambio ofrecer
dudas los casos en que el mismo visualiza dicho “estado” de manera puntual o aislada. 2) Supuestos en que el
investigado o condenado forma parte de un mismo grupo de WhatsApp con la perjudicada. Sobre este caso
tampoco se ha pronunciado la jurisprudencia, pero en mi opinión en ningún caso se puede obligar a la
perjudicada a abandonar dichos grupos, debe ser el investigado o condenado el que abandone los mismos o se
abstenga de participar. En el caso de que mandase cualquier mensaje en los mencionados grupos, aunque no
vaya dirigido a la perjudicada, se entiende que quebranta la prohibición de comunicación, debido a que el
investigado o condenado tiene conocimiento y voluntad de que ese mensaje llegue a todos los integrantes del
grupo, entre los que se encuentra la perjudicada. Esto es así aunque el mensaje se dirigiese a una persona
concreta del grupo, que no fuese la perjudicada, pues siempre podría haberle escrito un mensaje privado que no
hubiese tenido que llegar a todos los miembros del grupo. Es decir, en este caso se está produciendo un proceso
de transmisión de un mensaje entre personas determinadas, en concreto entre el investigado o condenado como
emisor del mensaje y entre todos los miembros del grupo (incluida la perjudicada) como receptores del mismo.
B) FACEBOOK Esta red social permite múltiples posibilidades de interacción entre sus usuarios. Entre las más
frecuentes con relación a la persona respecto de la que rige la prohibición podemos encontrar las siguientes:

1. Publicar en su muro, lo que supone que además de verlo la perjudicada, lo ven todos sus “amigos” en la red
social. No cabe duda que supone un acto de comunicación con la víctima. Lo mismo podemos decir en los
casos en que escribiese un comentario en alguna foto o publicación de la perjudicada, ya que no cabe duda
que se trata de un mensaje dirigido a la misma.

2. Nombrar o etiquetar su usuario en cualquier publicación o fotografía en el muro de quien tiene la prohibición
de comunicación, también supone un acto de comunicación habida cuenta que esa publicación o fotografía le
va a ser notificada a la perjudicada en cuanto inicie sesión en la red social y además, por defecto en la
configuración, va a salir publicado en su propio muro. Cuestión distinta son los casos en que el investigado o
condenado nombre a la perjudicada, utilizando no su usuario en la red social, sino su nombre propio o
cualquier otro que permita su identificación. En este caso no se vulneraría la prohibición de comunicación ya
que a la perjudicada no le llegaría ninguna notificación ni mensaje de dicha publicación, pudiendo tener solo
conocimiento de la misma si alguien se lo refiriese o si se metiese en el muro de su ex pareja. Cuestión distinta
es que dicha publicación pudiese constituir un delito de injurias o un delito leve de vejaciones según su
contenido.

3. Dar “me gusta” a una publicación. En mi opinión, en este caso se vulnera la prohibición de comunicación,
debido a que el acusado, conocedor del funcionamiento de esta red social, está mandando un mensaje a la
víctima, en concreto: “me gusta tu foto o tu publicación”, si bien en lugar de escribirlo directamente, pulsa una
opción dentro de la aplicación que hace llegar ese mensaje a la perjudicada. En este mismo sentido se ha
pronunciado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de fecha 2 de mayo de 2016
establece “Pues bien, dado el funcionamiento de la red social Facebook resulta evidente que el acusado, al
acceder al perfil de la denunciante y darle al "me gusta", lo hizo con la intención y pleno conocimiento de que
llegaría y sería visto por la denunciante, titular del perfil, por lo que se trata de un mensaje dirigido a la misma,
sin que pueda hacer descansar en la denunciante la obligación de bloqueo o eliminación, pues es el acusado
quién tiene la obligación legal de no comunicarse con ella y al hacerlo, aún cuando sea mediante un "me
gusta", infringió la prohibición de comunicación. Es por ello que la conducta del acusado reúne todos los
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Grupos o Foros: Facebook permite la creación de grupos por un usuario que aglutinan a personas con un
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interés común. Según la facilidad para acceder a los mismos por los usuarios los grupos pueden ser públicos,
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privados o secretos. Aunque estos grupos teóricamente tienen una naturaleza muy similar a un grupo de
whatsApp, en la práctica están compuestos por muchos más usuarios (un grupo de whatsApp ACEPTAR
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límite 256 usuarios, y estos grupos de Facebook en la mayoría de ocasiones superan los 500 miembros,
llegando en muchos casos a tener miles de participantes) En mi opinión resultaría excesivo obligar al
investigado o condenado a abandonar dichos grupos o a abstenerse a participar en los mismos, habida cuenta
que en tales casos se diluye la efectividad del mensaje que pueda publicar en el mismo como dirigido a la
perjudicada, salvo que el mismo comentase dentro de dicho grupo una publicación de la perjudicada o
mencionase su usuario de Facebook en una publicación que hiciese en el mismo, en cuyo caso sí estaría
quebrantando la prohibición de comunicación.
5. “Historias”. Esta red social permite publicar a sus usuarios una foto o texto que puede ser visualizado por sus
“amigos” y que desaparece a las 24 horas. Respecto de los mismos nos remitimos a lo expuesto en los estados
de whatsApp, añadiendo que además en este caso la aplicación te manda un mensaje con las personas que han
visto tu historia, por lo que si el investigado o acusado visualizase la historia de la perjudicada estaría
quebrantando la prohibición de comunicación.

Lo mismo que hemos expuesto de esta red social es aplicable a la red social INSTAGRAM, respecto de la cual se
pueden publicar tanto fotografías en tu perfil, como “historias” (IG storys) que permanecen únicamente 24 horas
en la aplicación. C) TWITTER Esta red social de micro mensajería instantánea permite escribir tuits (mensajes de
hasta 280 caracteres), responder tuits de otros usuarios, dar a “me gusta” en un tuit, y compartir tuits de otros
usuarios (retuitear) añadiendo o no un comentario. En los casos en que el investigado o condenado escribe un
tuit mencionando el usuario de la perjudicada o responde a uno de sus tuits, no cabe duda que está
quebrantando la prohibición de comunicación por los mismos motivos que hemos expuesto para la red social
Facebook. El problema se nos plantea con los retuits, ¿quebranta la prohibición de comunicación retuitear un tuit
de la perjudicada? En principio la respuesta debería ser que sí habida cuenta que a la perjudicada le llega un
mensaje a través de la aplicación manifestando que el investigado o condenado ha retuiteado su tuit, que
entendemos que es equivalente a un mensaje enviado por el mismo a la perjudicada con el siguiente tenor:
“comparto lo que has publicado”. Si bien, a mi parecer esta idea admite matizaciones en aquellos casos en los que
la cuenta de la perjudicada contase con un número tan elevado de seguidores que no le saliese un mensaje
individual con cada uno de los retuits, en cuyo caso es más que discutible que esta acción se pueda concebir
como un mensaje dirigido a la misma. 3. ¿Se debería hacer constar de manera expresa en el Auto o Sentencia
que imponga la prohibición de comunicación la imposibilidad de comunicarse con la perjudicada a través de las
redes sociales? En mi opinión esto en principio no es necesario habida cuenta que en la prohibición de
comunicación impuesta en las resoluciones judiciales ya se recoge que el investigado o condenado no puede
establecer con la perjudicada ningún contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o
medio informático o telemático. De modo que en los casos que hemos visto el quebrantamiento se produciría
con independencia de que no se hubiese recogido en la resolución la imposibilidad de comunicarse a través de las
redes sociales. Si bien es cierto que ofreciendo las redes sociales tantas posibilidades de interacción y siendo
algunos supuestos dudosos sería recomendable recogerlo en las resoluciones con el fin de evitar posibles
problemas interpretativos. 4. Conclusión. Podemos concluir, que el incremento en el uso de las redes sociales
como medio de comunicación y las múltiples posibilidades que las mismas ofrecen, supone un reto a la hora de
determinar si se ha producido el quebrantamiento de la prohibición de comunicación, debiendo tenerse presente
como criterio orientativo, sujeto a matizaciones, que en todos los supuestos en que a través de la red social el
investigado o condenado realiza una interacción (hacer un comentario, dar a “me gusta”, visualizar un “estado”,
compartir una publicación) que sabe que va a llegar a través de un mensaje a la perjudicada está incurriendo en
un delito de quebrantamiento. Sin que en ningún caso se pueda imponer a la perjudicada la obligación de
bloquear o eliminar el contacto del investigado o condenado, habida cuenta que sobre la misma no pesa la citada
prohibición.

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9/7/2020 Quebrantamiento de la prohibición de comunicación cometido a través de las redes sociales

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