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EVOLUCIÓN DEL DERECHO

Introducción

El derecho penal ha pasado por un proceso de cambio, de

modificación, de expansión y de mejora, en pocas palabras de evolución
que, si bien no ha sido a la par de la historia, ha tratado de mantener el
mismo ritmo.

En los primeros tiempos se confundía con la religión; después fue

cobrando aspecto propio; fue especificándose con el paso de lo homogéneo
a lo heterogéneo, de lo indefinido a lo definido. Se mira primero
preferentemente por el bien de la sociedad, después por el del individuo,
porque en la primera etapa de la civilización las energías se consagran al
sostenimiento de la vida del conglomerado étnico, y sólo cuando la nación
se estabiliza es cuando emergen los derechos individuales.1

En los clanes, las tribus y las hordas, en las agrupaciones primitivas,

sobre la conciencia embrionaria, el derecho germinó cruel, estrecho e
inflexible. Son las ideas de venganza y de castigo las que predominan. "Vida
por vida, rotura por rotura, ojo por ojo, diente por diente", se lee en el
Levítico. "El castigo gobierna al género humano. El castigo es la justicia...."
dice Manou, un viejo legislador de la India. La dureza de las costumbres y de
las leyes se degrada con el peso de los siglos.

Hoy podemos afirmar que el origen del derecho es producto de una

evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos
históricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán
Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que cada pueblo
genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo maestro de
Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín fue el creador
de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista” (Pandectas
o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-
565 d.C.). Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer
1
LOSSADA. (s/f). “Origen, evolución y tendencias del derecho”. Disponible en:
http://docs.google.com.
 2

gran sistema jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él

no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los
sumerios y babilónicos.

Para los romanos, la justicia era el criterio práctico conforme al cual se

logra una verdadera y sana ordenación en el seno de la comunidad, lo que
permite resolver el concreto y específico problema presentado ante los
tribunales. La equidad, entonces, se convierte en la justicia del
caso concreto, aquí la equidad se convierte en el criterio corrector para
adaptar el derecho a los problemas de la vida.2

Notamos entonces que toda la evolución del derecho romano privado

se reduce a dotar de equidad a las soluciones rigurosas y formalistas
del derecho civil. Aquí podemos hacer notar algo importante, ya que la
equidad y el derecho natural son conceptos griegos, resalta la aportación
romana al derecho: la "humanitas". Humanitas es lo que nos permite
apreciar el valor y la dignidad de la persona humana, concepción que influirá
después en el catolicismo.

De esta manera, gran parte de las normas jurídicas modernas son de

origen romano, ya sea por sus raíces históricas en occidente, sea por la
occidentalización que han sufrido algunos derechos de oriente. La
aportación en materia jurídica de Roma al mundo ha sido principalmente
en materia de derecho privado al igual que en materia técnica jurídica.

Desde la famosa ley del Talión, hasta las legislaciones penales

actuales, el derecho penal se ha desarrollado en base a las ideologías de las
distintas épocas y las diversas sociedades que existen en el mundo. Cada
una con características particulares pero también siguiendo a otras
legislaciones ya sea por su eficacia o por la importancia y peso que tenía la
ideología que la respaldaba. La penalidad y la represión jurídicas han ido
perdiendo terreno, y las instituciones todas han evolucionado hacia
sentimientos cada vez más humanitarios.

En el presente informe exponemos con mayor detenimiento casos

específicos en que se demuestra esta evolución del derecho.
2
MARGADANT, Guillermo. Panorama de la Historia Universal del Derecho. Miguel Angel
Porrua Grupo Editorial. 2000. Pág. 18.
 3

I. Evolución del derecho: Casos

I.1 Ojo por Ojo: Ley del Talion

El término Talión deriva del adjetivo latino talis-tale que significa igual o
semejante. Por lo tanto dicha ley estableció el principio de proporcionalidad
de la venganza, es decir que a cada agresión, se correspondería un castigo
equivalente.

Al final de la primera edad de piedra, Paleolítico, nace un orden

fundado en principios que se concretó en la ley del Talión, la cual, al no
permitir hacerle al ofensor mayor mal que el que había causado, constituye
un avance en las instituciones represivas. De esta ley se desconoce el lugar
y tiempo exacto de su nacimiento.

Aunque el planteo puede parecer bárbaro, la ley del Talión constituyó

una de las primeras limitaciones al sistema de la venganza desmesurada y
sin límites, y a la intensidad del castigo infringido. Pues en esa época sin ley,
a menudo los castigos por delitos menores eran desmesurados y por un
insulto podían ejecutar a una familia entera.

En la Biblia también se hace referencia a la ley del Talión en el Levítico

(cap. 24, ver. 19): “la vida por vida, ojo por ojo, mano por mano, pie por pie,
herida por herida”. E igualmente en el Corán (cap. 17, vers. 33): "Cuando un
hombre es muerto injustamente damos a su pariente próximo el poder de
vengarlo. Que éste no se exceda en la muerte".

Lo que estableció la ley del Talión es que la persona perjudicada por el

delito tenía el derecho de cometer ese mismo delito con el delincuente o con
su familia. Así por ejemplo si un hombre violaba a una mujer, el castigo era
que la hermana del mismo fuera violada también.

A decir de Arévalo (2009):

“La ley penal está regulada precisamente por la ley del talión (Ojo
por ojo, diente por diente), que es, sin duda alguna, más severa,
más rigurosa o primitiva, ya que los “mores” no cumplían su
finalidad de limitar pacíficamente la libertad humana para
conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el propio
Hammurabi, expresa “Una vez que Marduk me envió para guiar a
 4

los hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la

justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos.”3.

Una aproximación a los orígenes y a la evolución de dicho principio nos

indica que por un lado estuvo enmarcado en un contexto histórico y cultural
que compartían muchos otros pueblos que habitaban Medio Oriente,
mientras que por el otro a lo largo de su trayectoria la legislación judía tuvo
la habilidad de matizarlo para que no se tomara literalmente pero que
continuara proyectando una noción de retribución equitativa por el delito
cometido.

En efecto, la costumbre de castigar a los criminales con penas

similares a las que hubieran cometido se desarrolló en la antigua Babilonia.
Esta ley se encontraba escrita en el Código Hammurabi (1792 a.C) y con
mayor desarrollo y perfección en algunas legislaciones antiguas, tales como
la hebrea, la griega y la romana. En el mencionado código se extremaba sus
recomendaciones en casos por ejemplo de la muerte de un hijo menor, delito
en el que el homicida no era castigado sino que se ultimaba al hijo de éste
en compensación. Muchas de estas sociedades aplicaban literalmente la ley
lo que daba como resultado prácticas muy crueles.

Es por eso por lo que los historiadores insisten en que lo más

importante de la ley del Talión es la limitación de la pena que constituyó,
restringiendo el castigo al mismo nivel del daño sufrido por la víctima. El
aspecto cuestionable de la ley era que pagaban personas inocentes por el
crimen de otras y además no era netamente equitativa, pues la mujer era
bastante discriminada en ella: el valor de dos ojos femeninos cubrían el valor
de un ojo masculino. A la aplicación de esta ley, se le puede atribuir el
surgimiento de las indemnizaciones, es decir, se reemplazaba la pena por el
pago de una cantidad.

Fueron los rabinos quienes legislaron el pago de una indemnización

económica en caso de mutilación o daño físico. Para ello, establecieron una
escala de retribución en función del dolor físico ocasionado, la pérdida
económica (en los casos en que no podían seguir trabajando), el costo de
3
AREVALO SILVA, Keycol. “Origen del derecho”. Disponible en:
http://www.reporterodelahistoria.com/2009/06/origen-del-derecho.html. Revisada el 2/09/2009
 5

los medicamentos y curaciones, y del estigma que les producía la pérdida de

un miembro.

Sin embargo, la aplicación de ésta ley creó grandes conflictos, ya que

no siempre era posible hacer cumplir al reo tal pena cual delito, en algunos
delitos de lasciva, contra la propiedad o contra la honestidad, o en
circunstancias especiales, como la de que el agresor le cortara un brazo a
un manco o sacara un ojo a un tuerto.

Gracias a los modernos sistemas judiciales empleados en muchos

países esta ley es sólo un concepto histórico. Pero no ha desaparecido del
todo. Muchos países musulmanes siguen aplicándola. Y como ejemplo de
ello, en diciembre del año 2008, un tribunal iraní condenó a un hombre que
dejó ciega a una mujer al arrojarle ácido a la cara, a perder la vista de la
misma forma.

La justicia iraní, basada en la Sharía o ley islámica, aplica la pena del

Talión en los casos de daños físicos intencionados y a instancias de la
víctima, que puede perdonar el castigo a cambio de una compensación
económica. Las organizaciones de derechos humanos iraníes denuncian a
menudo la crueldad de estas penas, que en los últimos años se han hecho
más frecuentes y que incluso es aplicada a menores de entre 9 y 15 años de
edad.

Este ejemplo es algo realmente sorprendente en un mundo que aboga

a diario por la justicia y los derechos humanos. Es que si bien una ley justa
es primordial para castigar a los delincuentes, no es precisamente con
castigos de sangre, pues la justicia no debe castigar al criminal con saña,
sino darle una lección, castigarlo e impedir que vuelva a cometer otro
crimen. La ley del talión no debe considerarse como la máxima expresión de
Justicia debido a que es venganza y, la Justicia y venganza no son
sinónimos.

1.2 El deudor y el acreedor

En lo que corresponde al pago de deudas en el derecho arcaico, el

deudor debía responder su incumplimiento obligacional con su cuerpo,
quedando sometido al dominio del acreedor, perdiendo su libertad. El
 6

acreedor conducía al deudor ante el pretor y hacía una declaración solemne

del incumplimiento del deudor en el pago de la obligación adquirida. El pretor
pronunciaba la addictio con la que le entregaba el deudor al acreedor a título
de responsabilidad. El acreedor quedaba autorizado de aprehender
físicamente al deudor (accion manus iniectio) y llevarlo a su casa y
encarcelarlo. Según lo estipulado en la Ley de las XII tablas el acreedor
podía mantener encadenado al deudor por sesenta días y presentarlo en el
mercado una vez cada veinte días, esperando que alguna persona pagara la
deuda; si pasados los sesenta días no era cancelada la deuda el acreedor
podía disponer de su vida ya sea ejecutándolo, descuartizándolo (in partes
secanto), o venderlo como esclavo.

En la crisis de la república se inicia el período clásico del Derecho

Romano que comprendía tres etapas. En la primera etapa clásica ya se
identifica la relación de deuda (debitum) como obligatio. Se consideraba que
la obligación presentaba una estructura con dos elementos: la prestación
(debitum) que era libre, y la responsabilidad (obligatio) que era coercible. En
los comienzos de esta etapa la jurisprudencia era rudimentaria y no se
conoce mayor desarrollo de la obligatio. Se sabe que la obligatio indicaba al
deudor "ligado" (ob ligatus o nexus) en el derecho absoluto.

Como la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el

desarrollo de las fuerzas productivas, los plebeyos reclaman sobre el rigor
de la ley Romana, lo que desata la expedición de la Ley Poetelia Papiria
(año 457), que prohíbe la prisión y el encadenamiento, la muerte y la venta
del deudor y hace posible, por parte de éste, el pago en especie o en
trabajo, debido a que la obligación civil había surgido en el derecho Romano
sobre la base de un vinculo material que ataba al deudor al acreedor con las
características propias del derecho real4. La ley dispuso que el deudor tiene
una responsabilidad patrimonial por su incumplimiento (responde con los
bienes) y no personal (pagar con su propio cuerpo las deudas contraídas).
Declaró libres a los deudores que estaban encadenados y prohíbe el
encadenamiento por deudas con excepción de las obligaciones que surjan
por causa del delito (obligationes ex delicto). Siendo la responsabilidad
4
BAENA UPEGUI, Mario. Curso de Obligaciones. Segunda edición. Ediciones Librería del
Profesional. Santafé de Bogotá. 1992. Pág. 15.
 7

patrimonial, el deudor responde con sus bienes, los cuales eran vendidos en
subasta pública.

Con la Ley Poetelia Papiria se da la división de los derechos

personales de los derechos reales, entendiéndose que el derecho real es el
que se tiene sobre las cosas sin tener en cuenta las personas que en el
momento las posean (res clamat dóminio) y el derecho personal es el que
pueden reclamar de ciertas personas sin importar quien posea o donde se
encuentre la cosa.

A lo largo del tiempo, y a la par del desarrollo en los procedimientos

legales de la justicia referidos a él, se le va dando un margen cada vez
mayor de flexibilidad, hasta el punto de que, gracias a la Bonorum Distractio,
se ve favorecido en cuanto a que ya no sufre la infamia que podría recaer
sobre él con la proscriptio de la Bonorum Venditio. Con el tiempo, se ve
favorecido por la creciente consideración de sus derechos, además de que
se le conceden recursos a su favor para hacer frente a la deuda con
aplazamientos o moratorias, y a diferencia que en la Bonorum venditio, en
la Distractio la liquidación se hacía sobre sus bienes al detalle, no en bloque,
con lo que el deudor tenía menos posibilidades de quedarse en ruinas y el
acreedor, en la missio in possessio, sólo tenía derecho a cubrir la cantidad
en deuda únicamente con los bienes estrictamente necesarios para sustituir
el valor de dicha deuda, sin excederse por su condición de acreedor, la cual,
además, va perdiendo la importancia que tenía en un principio, en cuanto al
procedimiento judicial.

En nuestro país, la evolución del marco legal peruano se evidencia en

la ley procesal de quiebra (año 1932 a 1993); proceso a cargo de
una autoridad judicial; donde el objetivo era realizar un proceso con los
bienes del deudor, para pagar su deuda; se privilegiaba al acreedor
individual en iniciar un proceso en quiebra; la quiebra era una opción para
resolver la insolvencia; ley de reestructuración empresarial 1993-1996; ley
de reestructuración patrimonial 1996-2002; ley general del sistema concursal
2002 a la fecha; tramita a cargo de una autoridad administrativa en el Perú
 8

es INDECOPI; la decisión sobre el destino del patrimonio del deudor la

adopta la junta de acreedores.5

1.3 El Poder del Paterfamilia

La evolución histórica de la patria potestad como institución de derecho

familiar, ha ido derivándose desde su concepción como un derecho absoluto
sobre el hijo, hasta considerársele como una relación de poder-deber, en
beneficio y protección del hijo como individuo y como miembro de la
sociedad, bajo la tutela del Estado, es decir, un devenir evolutivo que marca
sus inicios con la apreciación de que patria potestad emanaba de un
derecho natural, puesto de manifiesto claramente en el antiguo derecho
romano y aún en la edad media, cuando la organización familiar se asentaba
sobre la omnipotencia de “pater familias”, hasta llegar a la convicción de que
se trata, más bien, de una verdadera función social tendiente al bienestar de
los demás y tutelada por el Estado, tal como lo plantea el Derecho Moderno
y por consiguiente, en el nuestro.6

De esta forma, una marcha decreciente sigue la POTESTAS DEL

PATERFAMILIAS. En el viejo derecho el poder del paterfamilias sobre las
personas in patria potestate era ilimitado. Le estaba permitido disponer de la
vida de sus hijos, abandonarlos y venderlos como esclavos, y reclamarlos
con la acción en reivindicación que se ejerce sobre las cosas tenidas como
propias. Este poder se extendía aún mas allá de la mayoría de edad de los
sometidos, y terminaba solamente, por el fallecimiento del jefe, por haber
perdido este o el hijo la libertad o la ciudadanía, por la emancipación del hijo
o por haberlo dado en adopción.

La pérdida de la libertad o la ciudadanía del padre o del hijo implicaba

también la pérdida de la patria potestad, puesto que esta solo se le
reconocía a los ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de
la misma condición. Con respecto a los bienes, el hijo de familia tenía
capacidad para adquirir, pero sus adquisiciones iban a acrecer el patrimonio
5
TORRES MANRIQUE, Fernando J. “Derecho Concursal”. Gestiopolis. Disponible en:
http://www.gestiopolis.com/economia/legislacion-y-el-derecho-concursal.htm. revisada
2/10/2009.
6
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo II.
Editorial San Marcos, Lima, 2002. Pág. 945.
 9

de sus padres. Bajo el Imperio la potestad del padre fue restringida con el
reconocimiento de los derechos de los hijos, tanto en cuanto a la persona
como en cuanto a los bienes.

Desde el derecho de vida y muerte que el paterfamilia tenía sobre sus

hijos se fue pasando a un régimen muy distinto. Este derecho absoluto se
fue debilitando. Constantino llegó a castigar con la pena establecida para el
parricida, al paterfamilias que diera muerte a un hijo sin la autorización del
magistrado. Lo mismo sucedió con respecto a la venta de los hijos. En
la ley de las XII Tablas se estableció que tres ventas consecutivas traían por
consecuencia libertar al hijo del poder del padre.

Más tarde la jurisprudencia llegó a más: llegó a establecer que la

primera venta producía la libertad del hijo. Llegamos así a la época de
Justiniano, en la que el derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que
queda reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad.
Se pudo llegar en esa forma a establecer una perfecta distinción entre
los derechos del padre sobre sus hijos, y el poder sobre los esclavos y las
cosas.

El peculium castrense, el peculium cuasi-castrense y los bona

adventicia, permitiendo a los hijos de familia adquirir bienes propios,
derrocaron el principio según el cual las personas en potestad sólo adquirían
para el paterfamilias. El derecho de vida y muerte fue derogado de hecho
bajo Severo; y, finalmente, se estableció que el hijo podría reclamar
alimentos de su padre, querellándose contra él extra ordinen ante el
magistrado o por medio de algunas acciones de fórmula in factum. De tal
manera, al lado de los derechos nacieron las obligaciones del pater; al lado
de la opresión y de la sumisión absoluta, creció la justa rebeldía, la razón
que el hijo asiste de obtener de su padre cuidado y afecto.

Este derecho que los padres o abuelos ostentaban sobre hijos o nietos
a grado tal que esa potestad disciplinaria inclusive podría llegar hasta la
disposición de la propia vida, se fue suprimiendo poco a poco asta llegar a la
actualidad en donde el poder del padre sobre los hijos no queda más que un
moderado derecho de castigar cuando existe una causa justificada.
 10

1.4 La Potestad marital

En principio, hay que señalar como sostiene Hinostroza Minguez7 que

el Derecho antiguamente otorgó al marido ciertas atribuciones conocidas
como potestad marital. Esta dio lugar a no pocas injusticias ya que la mujer
se encontraba en un estado de subordinación al marido. Todo esto fue
combatido naturalmente por la corriente que exigía la igualdad entre el
hombre y la mujer en todos los campos, incluido, claro está, el ámbito
familiar.

Si bien es cierto, como refieren Planiol y Ripert8, que en la sociedad

conyugal, como en toda sociedad, es necesario que haya unidad de
dirección, precisamente a efecto de asegurar esta unidad, el Derecho
confirió tradicionalmente al marido una serie de facultades, que no siempre
fueron ejercitadas en procura del beneficio común.

De allí que a este conjunto de derechos propios del marido,

correspondía en el Derecho clásico una posición enteramente subordinada
de la mujer; y esta desigualdad, consagrada por una práctica de siglos,
persistió, pese a los postulados igualitarios de la Revolución Francesa y a
los esfuerzos de Laurent, en el Código Napoleónico y en todos aquellos que
tan prolongadamente experimentaron la influencia de éste.

“La mujer debe pertenecer en cuerpo y alma a su marido”, afirmaba el

Primer Cónsul en el curso de sus decisivas intervenciones en el seno de la
comisión codificadora, sin agregar, como contrapartida necesaria, no ya la
correspondencia de semejante entrega, sino ni siquiera la supeditación del
marido a los comunes intereses de la sociedad conyugal.

Más adelante, el movimiento feminista no dejó de combatir la potestad

marital como un rezago de superadas concepciones jurídicas, y de exigir,
como quería Laurent, que la ley trate al varón y a la mujer en el mismo pie
de igualdad. Al respecto, la posición adoptada modernamente por la ley
mexicana puede considerarse como un índice de esta nueva concepción.
7
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de familia. 3ª edición. Editorial San Marcos.
Lima, 1999. Pág. 113.
8
Citado en: CORNEJO CHÀVEZ, Héctor. Derecho de Familia. 9º edición. Gaceta jurídica
editorial. Tomo I. 1999. Pág. 284.
 11

En nuestro país por ejemplo, el Código de 1936 mantuvo la potestad

marital aunque la limitó, rigiendo solamente en cuanto al gobierno y
dirección del hogar, consecuentemente, le correspondía fijar y mudar el
domicilio conyugal, ver todo lo referente a la economía de la familia –
teniendo poder de decisión- autorizar a la mujer para que realice cualquier
operación económica fuera del hogar y la representación de la institución
familiar frente a terceras personas.

Además, el Código mencionado imponía a la mujer el deber de agregar

el apellido del marido al suyo. Por otro lado, el marido se obligaba a
proporcionar a su cónyuge y a la familia en general lo necesario para
proveer a su sustento, en la medida de sus posibilidades materiales.

A la mujer le correspondía ocuparse de las faenas domésticas; la

representación del hogar frente a terceras personas, pero sólo si se trataba
de las ordinarias o comunes; apoyar y prestar consejo a su marido; y trabajar
fuera del hogar contando siempre con la autorización del cónyuge o del
Juez.

Se observa que el criterio del legislador de 1936 obedecía a la

consideración del marido como capaz de ejercer el gobierno del hogar, en
tanto la mujer resultaba apta para realizar las actividades domésticas y la
crianza de los hijos. Concepción como vemos, que se fundaba en la idea de
que, sea por razón de las aptitudes propias de su sexo y/o en virtud de la
tradición y las costumbres en uso, corresponde al varón, de un lado, la
dirección del hogar y, de otro, la obligación de sostenerlo con el producto de
su trabajo lucrativo; y que por semejantes consideraciones, a la mujer le
compete ocuparse de las labores domésticas y la formación de los hijos.

En todo caso, coincidimos con lo expresado por Valencia Zea:

“…la incapacidad de las mujeres casadas y su representación por

el marido, la potestad marital que establecía la obediencia de las
mujeres a sus maridos, han sido desconocidas….al establecerse
la total igualdad frente al derecho de varones y mujeres…” 9
9
VALENCIA ZEA, Arturo. “Las últimas innovaciones del derecho civil de España en materia
de familia y su influencia en las modernas legislaciones del Perú, Colombia y otros países de
América y Europa”. En: Derecho Civil. Ponencia presentada en el Congreso Internacional
celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989. Universidad de Lima, Lima. 1992. Pág.
283.
 12

En ese contexto, décadas después, el Código Civil de 1984 de nuestro

país por ejemplo, modificó radicalmente la posición de su predecesor. Se
consagra la igualdad entre el hombre y la mujer para todo, no sólo dentro del
Derecho de Familia.

De esta manera, aquí y en muchas legislaciones son facultades

comunes de los cónyuges el proveer al sostenimiento del hogar, el gobierno
del hogar conyugal y su representación ante terceros, la relación alimentaria,
la representación del hogar para las necesidades cotidianas y el ejercicio de
actividades económicas fuera del hogar.

1.5 El caso de la Prostitución

En la edad antigua, a voluptuosidad más desenfrenada la aportaron

los babilonios, mientras que los fenicios dieron a la prostitución
ese aire comercial que tipifica su existencia. En Egipto, las leyes morales
cumplieron su primer objetivo: desentrañar las diferencias entre el bien y el
mal. Los egipcios saben a qué atenerse, y parece no existir las condiciones
para que se desarrolle la prostitución hospitalaria y sagrada. Pero queda la
tercera: la del comercio carnal. La mujer egipcia se entrega en los primeros
tiempos por pura y simple codicia. No puede seguir la costumbre
hospitalaria, ya que el egipcio es en ese momento, por naturaleza, un ser
que odia al desconocido, a quien por nada del mundo deja entrar en su casa
ni le ofrece avíos o alimentos, creyendo sin duda que de esta mínima
relación pueden sobrevenir contagios de pestes
o enfermedades infecciosas.

Así, se puede observar que en Egipto existió la prostitución desde las

épocas más remotas, pero al cabo de poco tiempo perdió su carácter
religioso. Los egipcios fueron los primeros en prohibir las relaciones carnales
con las mujeres nativas o peregrinas domiciliadas en los templos y demás
lugares sagrados de la época. Al romperse el vínculo entre prostitución
y religión, la primera continuó practicándose en forma independiente y
 13

alcanzó contornos extraordinarios. La Enciclopedia Jurídica Omeba comenta

que:

"…en Egipto se dictaron, por primera vez, normas de carácter

policial para reglar y sanear el ejercicio de la prostitución, las que
no llegaron a ejercer ninguna influencia efectiva, pero sirvieron de
antecedente a las normas de control estatal en este terreno".10

Por otra parte, vemos que en la historia romana, en sus inicios, era casi
nulo el meretricio, ya que no tenían todavía a Venus como diosa oficial. Las
pocas prostitutas que había eran marginadas de la sociedad y debían vivir
en los lugares más apartados de Roma. No podían casarse y llevaban un
distintivo. Con la aceptación de los dioses Venus y Baco en
el sistema religioso se incrementó el desenfreno sexual y alcohólico y con
ello la prostitución. Ante esta situación se implantó leyes para frenar los
excesos.

En la Roma primitiva, las prostitutas eran muy poco numerosas, y

estaban excluidas de la sociedad romana, y se les prohibía llevar el vestido
de las matronas, signo de la mujer decente, y debían vivir confinadas en los
rincones más oscuros de la ciudad. Poco a poco se las fue organizando
mediante un control muy severo. Las prostitutas debían registrarse en la
Policía, lo que constituye un antecedente de las prácticas actuales, y
quedaban disminuidas automáticamente por ciertas incapacidades civiles.
En 180 a.C. Marco Aurelio pone los cimientos en la reglamentación. La
prostituta debía llevar su licencia stupri que sería la marca de la indignidad e
infamia hasta su muerte. Además de ser vigiladas por censores, debían
pagar a éste el impuesto vectigal creado por Calígula equivalente a la octava
parte de su ganancia diaria, con lo que engrosaba el fisco. En el año 149
a.C. la Ley Scantinia de Nefanda Venere sancionaba no solamente a las
mujeres que se prostituían, sino también incluía a los pederastas.

En el siglo IX Carlo Magno ordenó el cierre de todos los

establecimientos donde las mujeres se permitían tener relaciones sexuales
promiscuas y dispuso el destierro de las prostitutas. Pero dada la gran
corrupción de las costumbres, las medidas legales resultaban inocuas.

10
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires : Driskill. 1986. pág. 654.
 14

Durante la Primera Cruzada, algunas mujeres pagaban su viaje vendiéndose

en las ciudades de la Ruta. Y las Cruzadas siguientes vieron engrosadas
sus filas por numerosos contingentes de mujeres vestidas de hombres, que
llegaron a crear verdaderos burdeles alrededor de la Tienda Real.

Pese a la devoción religiosa imperante en esa época se toleraba a las

prostitutas por considerarlas un mal necesario: solaz para los soldados que
combatían por el Señor y defensa de la moral de los hogares. Como todos
los trabajadores se agrupaban en gremios, ellas también formaron el suyo
que contemplaba tanto la situación de las que se encontraban recluidas en
casas especiales, como la de aquellas que viajaban errantes tras los
ejércitos. Es decir, que la prostitución no sólo era aceptada, sino, incluso,
protegida y regulada.

Fue Justiniano quien cambió e impuso un nuevo e inexorable

reglamento en los baños públicos tan característicos en todo el imperio. El
Emperador obligó en estos baños y como medida preventiva la
diferenciación entre los dos sexos. También dictó una severa ley en la que
exponía que el marido que fuese sorprendido en el baño con una mujer que
no fuese la propia perdiese a perpetuidad todas las donaciones que pudiese
obtener de su esposa.

La prostitución masculina, por otra parte, acabó por tomar tanto

incremento desde el siglo v a.C. en Grecia y desde la época imperial en
Roma, que llegó acaso al mismo nivel que la prostitución femenina.
Tampoco era infrecuente que los hombres se prostituyesen a las mujeres,
como se encuentra mencionado en el libro bíblico de Ezequiel y aparece en
las poesías de Juvenal y Marcial.

La Edad Media no rompió con las tradiciones de la antigüedad en lo

referente a la prostitución, adoptando, por el contrario, muchos de sus
puntos de vista. En general, la prostitución en las ciudades medievales y
especialmente las del norte, adoptó la forma cerrada de los burdeles,
aunque no faltaban casos de la ambulante en forma de danzarinas o
tañedoras de arpa y cítara. Las ordenaciones acerca del comercio de las
prostitutas eran tan comunes como minuciosas, negándoseles, sin embargo,
 15

el derecho de ciudadanía a partir del siglo xv. Se las obligaba a usar trajes
especiales, separándolas de las mujeres honradas, incluso en las tumbas,
reservándoselas lugar aparte en las iglesias.

La Enciclopedia Jurídica "Omeba", así como Mario R. Zapata (1984)11

informan que la prostitución reglamentada se impuso a lo largo de la Edad
Moderna. Desde principios del siglo XIX esta institución se generalizó en
todas partes, y fue considerada por los distintos Estados como una
necesidad desagradable a la que era necesario reglamentar y de la que era
conveniente sacar beneficios pecuniarios. Estaba encuadrada dentro del
aparato estatal, regida por normas de carácter policial e higiénico y, aunque
rechazada por un cúmulo de conceptos morales y éticos, no podía negarse
su existencia tanto real como legal. En la actualidad, la mayor parte de los
países civilizados sustentan un criterio abolicionista, que rechaza la
intervención gubernamental en el problema, o la reduce a un mínimo.

En la Edad Contemporánea, Zapata (1984) comenta que es en esta

época que la prostitución adopta diferentes formas degenerativas y de
extensión universal. Despierta la preocupación de científicos, médicos, etc.,
quienes plantean la problemática desde diversos ángulos.
Formulan soluciones que van desde el castigo y el libre albedrío hasta
razonamientos como los de Schopenhauer, para quien la monogamia es una
de las causas de la prostitución12.

La prostitución reglamentada se impuso a lo largo de lo que podríamos

considerar, época moderna, desde principios del siglo XX, esta institución se
generalizó en todas partes y fue considerada por los distintos Estados como
una necesidad desagradable a la que era necesario reglamentar y
conveniente sacar beneficios pecuniarios. Estaba encuadrada dentro del
aparato estatal, regida por normas de carácter policial e higiénico, y aunque
rechazada por un cúmulo de conceptos morales y éticos, no podría dudarse
de su existencia, tanto real como legal. Otras fuentes, como las ya citadas,
comentan que durante este período de la historia los diferentes momentos
11
ZAPATA MEJÍA, Mario (1984) Legislación boliviana de la prostitución: el abolicionismo. Tesis
de grado, carrera de Derecho- UMSA. La Paz – Bolivia. Pág.5.
12
Arthur Schopenhauer nació el 22 de febrero de 1788. Su trabajo más famoso, Die Welt als
Wille und Vorstellung (El mundo como voluntad y representación). Su filosofía, es concebida
esencialmente como un "pensar hasta el final".
 16

que atravesó la prostitución van desde un florecimiento desmedido hasta

las acciones represivas del Estado.

1.6 La expropiación y sus consecuencias

El 9 de octubre de 1968 se produjo la expropiación de los yacimientos

petroleros de la Brea y Pariñas y la confiscación de la refinería y demás
instalaciones de la IPC, como símbolo de la verdadera emancipación -como
se dijo entonces- con lo cual se abrió el camino para otras
nacionalizaciones, especialmente de los diversos medios de producción y
los servicios. Dicho día se denominó de la “Dignidad Nacional”, con esto y
para evitar un posterior caudillaje -aunque no se logró- el movimiento
pasaría a ser netamente institucional.

Según Julio Cotler13, las reformas y todas aquellas medidas que fueron
calificadas por el gobierno como antioligárquicas y nacionalistas, se dieron
como respuesta a la situación de dependencia y dominación interna, y
buscaban la transformación del aparato productivo eliminando la estructura
terrateniente y el enclave extranjero.

La expropiación es un mecanismo excepcional a través del cual el

Estado fuerza a un particular a transferir un bien de cual es propietario,
conforme a un procedimiento y a causales determinadas por la norma
constitucional y la Ley. Este mecanismo funciona activado por diversas
razones de interés público y funciona como una potestad estatal, que como
toda potestad, se encuentra regulada por la Ley. Su característica más
resaltante es que no hay en ella acuerdo de voluntades, sino que su mismo
fundamento jurídico la potestad expropiatoria le otorga la suficiente eficacia
jurídica para que, cumplido el procedimiento legalmente previsto y el pago
de una justa indemnización, produzca el efecto ablatorio en el patrimonio de
los particulares.14

La máxima expresión de las posibles afectaciones al derecho de

propiedad está dada entonces por la expropiación, pues es una figura
13
COTLER, Julio. El gobierno militar, una experiencia peruana. 1968-1980. IEP. Lima. pág. 45
14
SALOMON DE PADRON, Magdalena. “Consideraciones generales sobre la expropiación por
causa de utilidad pública o social”. En Derecho Administrativo Venezolano en los umbrales del
siglo XXI. Editorial Jurídica venezolana. Caracas, 2006, pág. 369.
 17

jurídica importante en la pérdida del derecho de propiedad privada; ya que el

Estado adquiere obligatoriamente bienes de titularidad de particulares que
son necesarios para los fines del mismo.

Como se recordará, en nuestro país, antes del 24 de junio de 1969, día

en que el General Juan Velasco radicalizó la Reforma Agraria (pues el
primer belaundismo ya había iniciado este proceso) con el decreto ley
No.17716, el Perú gozaba de una robusta agricultura costeña, autosuficiente
en alimentos y reconocida mundialmente por sus exportaciones de algodón
y azúcar, que competían codo a codo con Egipto y Hawai, respectivamente.
La universidad La Molina estaba invadida entonces por estudiantes
extranjeros dada su gran calidad.

El problema de explotación del campesinado (gamonalismo) y el

abandono de las tierras se concentraba en la sierra. Según los expertos
como Julio Cotler, lo que debió hacerse para erradicar latifundios
improductivos era implementar una tributación progresiva que se
incrementase conforme aumentaba la extensión. Eso obligaría a que el
latifundio sea más productivo para tener ganancias y pagar sus tributos, o se
fragmentase en extensiones menores.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia señalan que, dado que la

expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad de bien,
la Constitución ha establecido una serie de garantías y limitaciones para que
se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad. Estos son presupuestos para el
ejercicio de la potestad otorgada por la Constitución, que se somete a límites
concretos, siendo que solamente dentro de los mismos podrá considerarse
que el ejercicio de dicha potestad es jurídico y legítimo.

Y es que, uno de los principios básicos del Estado de Derecho es el

principio de preferencia por los derechos fundamentales, el mismo que
funciona además como un principio de interpretación constitucional y que
implica que los derechos fundamentales tienen prevalencia sobre principios
y valores que no lo sean, por más que se encuentren constitucionalmente
protegidos o representen funciones administrativas .

Este desarrollo genera dos consecuencias muy importantes.

 18

1) En primer lugar, la constatación de que, ante el aparente

conflicto entre un derecho fundamental y un interés
colectivo, debe primar el primero, el cual solo puede ser
desplazado por otro derecho fundamental. Si bien los intereses o
fines colectivos pueden limitar derechos fundamentales, los
mismos no pueden afectar el contenido esencial del mismo.

2) En segundo lugar, que la expropiación constituye una

excepción muy puntual a esta regla general, que en tanto opera
de manera restrictiva, debe estar sometida a importantes
límites consagrados constitucionalmente; que lo veremos a
continuación.

Las causales de expropiación.

a) Seguridad Nacional o Necesidad Pública.

• La expropiación debe obedecer a exigencias específicas de “seguridad
nacional” o “necesidad pública”. Resulta conveniente recordar que el
concepto de necesidad pública va asociado a una situación imperiosa
en la que el Estado encuentra que tal situación lo obliga a actuar en
una determinada forma, al no existir otra alternativa viable para
solucionar el problema concreto, definición que permite distinguirla del
mero interés, sea general, nacional, colectivo, social o público

• En ambos casos, el Estado actúa en interés de la colectividad, sin

embargo, cuando se presenta la necesidad pública, el mismo actúa
ante una situación imperiosa, que hace el efecto de la decisión
indispensable, lo que exige su actuación inmediata en un sentido
determinado; mientras en el caso del interés general, al no encontrarse
ante tal situación, el Estado podrá elegir entre varias alternativas, para
tomar aquella que considere más conveniente para satisfacer el interés
de la sociedad.

• Por otro lado, y según la Ley General de Expropiaciones, Nº 27117 15, la

expropiación es improcedente cuando se funda en causales que son
distintas a las previstas en la citada Ley, cuando tiene por objeto el
15
Expedida el 15 de mayo de 1999
 19

incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de

ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Según algunos, esta
previsión de la Ley lleva la protección del derecho de propiedad más
allá de lo dispuesto por la Constitución, la misma que no establece del
derecho de discutir en sede judicial las causales de expropiación, sino
tan solo la indemnización justipreciada.

• Asimismo, conforme a la Ley, el sujeto pasivo de la expropiación puede

demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no
haya sido dispuesta en beneficio del Estado o cuando se base en una
causal que no se encuentra prevista en la norma constitucional. La
norma señala que es discutible la declaración de necesidad pública o
seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República
mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley.

b) Reserva de Ley.
• La expropiación está sujeta a una reserva de ley absoluta, es decir,
debe declararse necesariamente mediante una ley expedida por el
Congreso de la República. Ello implica que una expropiación no puede
decidirse por decreto legislativo, decreto de urgencia, ni por ordenanza
sea regional o municipal. Asimismo, no es posible, como ocurre en
otros países, que el procedimiento de expropiación sea generado por
una norma administrativa.

• Ello es consistente con la consideración general, que analizaremos

más adelante, de que toda limitación o afectación a derechos
fundamentales es declarada por Ley, en mérito al principio de legalidad
y como mecanismo de protección a los citados derechos, dada la
necesidad de que sea la ciudadanía, a través de sus representantes, la
que autorice la limitación de sus derechos. El resultado de la aplicación
e este principio general es excluir al Ejecutivo de toda posibilidad de
regulación de los mismos, quedando limitada la potestad reglamentaria
a tan solo un complemento de la regulación legal respectiva, lo cual
funciona como garantía de protección a los derechos y, por ende, como
sustento del Estado de Derecho.
 20

c) Indemnización justipreciada

• La expropiación supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo,

la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia
de expropiación y el eventual perjuicio. Ese pago, además, debe ser
previo al inicio del proceso de expropiación y debe ser efectuado en
efectivo, como requisito de procedencia de la respectiva demanda.
Esta última previsión implica que el pago no puede ser efectuado
mediante bonos, como ocurrió para efectos de la reforma agraria de
fines de los años sesenta.

Hay que señalar que la expropiación no es propiamente una limitación

al derecho de propiedad, puesto que implica la destrucción del derecho, la
afectación de su contenido esencial, implica una limitación arbitraria del
derecho fundamental de propiedad. Sin embargo, la privación de la
propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del
Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de
sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de
lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de
propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la
potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo
que, de conformidad con el artículo 70° de la Constitución, su eficacia está
condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización
correspondiente.

1.7 La Bigamia

Desde el período romano, la bigamia era considerada un crimen cuya

pena quedaba al arbitrio del juez. Se le tiene como conducta autónoma
desde la época del emperador DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en
un intento de eliminar la poligamia en ciertas regiones orientales, optó por la
criminalización de la bigamia. Con anterioridad a su autonomía, solía ser
confundida con el adulterio16.

16
DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. “Los delitos contra la Familia”. Montecorvo,
Madrid, 1973. pág. 234.
 21

Después de esta pena arbitraria se estableció otra en la legislación que

consistía en la degradación sin ningún castigo corporal. Desde la
introducción del cristianismo, debió naturalmente tomar un carácter de mayor
gravedad. Las legislaciones de todos los países han impuesto severas
penas al bígamo, y casi todas la de muerte; pero la más dolorosa y hasta
inhumana era sin duda la de Suiza, que mandaba al bígamo que cortase o
dividiese por medio del cuerpo17.

Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse

considerando la bigamia como una conducta irregular, en la medida que
violaba el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era considerada
delito aunque era castigada con una sanción tan drástica como la
excomunión.18

En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilícita

para los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres comunes, los
de la nobleza incaica sí tenían “licencia de tener muchas mujeres”; en otras
culturas de la época, como la de México o Colombia, la poligamia sí era
permitida.

Haciendo un breve repaso a la historia del fenómeno de la bigamia,

este concepto ya desde la Edad Media apareció falto de una clara definición,
y por tanto dotado de una ambigüedad jurídica, constituyendo por este
motivo, un problema legal19. Hasta el siglo XVI fue la justicia civil la
responsable de juzgar y castigar el delito de bigamia, pero al querer ejercer
más control la Iglesia católica sobre el modelo de matrimonio que se
pretendía consolidar, ésta fue la que se arrogó la responsabilidad de
perseguir este pecado-delito, alcanzando entre los años 1550 y 1650 la
etapa más dura de seguimiento y castigo de la bigamia.

En 1532, durante el reinado de Carlos I, se declaró a los bígamos

culpables de alevosía, condenándoles a la pérdida de la mitad de sus bienes
y endureciendo la pena de cinco años de exilio, previsto ya desde los

17
MELLADO, Francisco. “Enciclopedia moderna de Literatura, ciencias artes”. Tomo V. Madrid.
P. 1981. P. 228.
18
DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit. Pág. 239.
19
GACTO, Enrique. “El delito de bigamia y la inquisición española”, en Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas, Alianza Editorial, Madrid. 1990. pág. 127.
 22

códigos de las Partidas, por otros tantos de galeras, castigo dado a los
hombres para engrosar, gracias a ello, el contingente de dotación humana
en las flotas de su majestad. No obstante, se ha de aclarar que en América
persistió principalmente el destierro, antes que el mandamiento a galeras o
castigos.

En cuanto al tema de las competencias para juzgar las causas por

bigamia, se produjeron amplias discusiones y se elaboraron normativas
encaminadas a cómo proceder con las personas implicadas en tal situación.
El hecho estribaba en si habían de ser juzgadas por los tribunales civiles, o
bien ç por los eclesiásticos y ser llevados o no finalmente al Tribunal del
Santo Oficio, por tratarse de un problema que demostraba un proceder
herético, porque daría lugar a entender que el bígamo/a podía tener una
creencia errónea del sacramento20.

Pero, si existía una polémica en cuanto a las jurisdicciones o

competencias por llevar a juicio y penitenciar a los bígamos, más aún la
podemos apreciar en el traspaso de creencias e instituciones al Nuevo
Mundo, ya que no tan sólo se trataba de un problema legal y eclesiástico
perteneciente a la Iglesia católica, sino que se hubo de adaptar y reformular
en los nuevos territorios, con otros sistemas de matrimonio diferentes a los
que se querían imponer. Por lo que surgió de nuevo el problema de qué
tribunal u organismo castigaría a los infractores de un delito.

En lo relativo a la mujer, si empezamos por considerar que en los libros

de doctrina, que eran especialmente destinados a ésta durante los siglos
XVI y XVII, sólo se la contemplaba y se la clasificaba (dentro de la rectitud
moral) en cuatro posibles estados, como eran los de: doncella, casada,
viuda y monja este estado ambiguo, anormal y delictivo como era el de la
bigamia quedaría dentro de los márgenes de la perversión. Mas no estaría
constituido por el pecado de la incontinencia, pues el sacramento ratificaría
la legitimidad sexual.

En este punto se requiere el análisis de la distinción entre la bigamia

masculina y femenina, pues como se ha apuntado anteriormente, la mujer
estaba más controlada, y su socialización la conducía a unos
20
Ibidem, p. 132.
 23

comportamientos determinados, diferentes, como es natural a los del

hombre.

Nos encontramos pues ante un delito, el de la bigamia que, aunque

duramente reprimido, prohibido y castigado, no podría ser considerado como
tal en sentido general, pues según el concepto que arriba se ha expuesto, no
pertenecía a los crímenes universalmente reconocidos, quedando por tanto
en el capítulo del pecado, que en un principio habría de ser un producto
individual y subjetivo de una determinada cultura.

Estas transgresiones, eran en particular la conservación a ultranza, en

las clases altas, de las esposas (ya despojadas tras la conquista de su
estatus como tales) y calificadas de concubinas. Pero, ¿porqué era esto
considerado transgresión sexual?, porque, teorizando al respecto, así
quedarían encuadradas estas relaciones dentro del ámbito del pecado, pues
no infringían las leyes, que bajo el concepto de delito se pudieran aplicar; no
obstante, el llamarlas transgresiones sí que formaría parte de aquel
supuesto enfrentamiento con el poder, por cuestionar su normativa, y la
dialéctica o protesta producida por el dominado al que le prohibían sus
también consuetudinarias leyes.

Hoy en día, la bigamia es considerada delito en la mayoría de los

países occidentales, pero no se puede olvidar que en algunas culturas es
legal tener más de un cónyuge. Así, en algunos estados africanos o en
sociedades regidas por la ley islámica se permite al hombre tener más de
una mujer. A pesar de ello, la comisión del delito de bigamia en los países
en que se encuentra tipificado en las leyes no se exculpa por razones
de libertad religiosa.

1.8 La Violación dentro del matrimonio

La violación entendida como el acceso carnal logrado contra la
voluntad de la víctima ha sido contemplada por las legislaciones antiguas,
explica Flavio García del Río21, sosteniendo que en Roma se castigaba con
la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o
solteras (Digesto, Ley V, Titulo VI). En la antigüedad las sanciones eran
21
GARCIA DEL RIO, Flavio. “Delitos Sexuales”. Edit. Ediciones Legales, Lima, 2004. Pág. 6.
 24

severas contra los infractores de los delitos sexuales. En el Código de

Hammurabi de los babilónicos y caldeos sancionaban de una manera
enérgica y la agraviada no sólo era considerada solo la víctima sino la
sociedad en su conjunto y sobre todo los Dioses, ya que estaban arraigadas
las ideas religiosas, por esta razón la sanción que se aplicaba era la pena de
muerte mediante ahorcamiento en público al violador.

Sin embargo, el Derecho Hebreo, tenía penas más drásticas, pues la

pena de muerte impuesta no solamente se circunscribía al autor directo,
sino, además, a sus familiares más cercanos. Por otro lado, el Derecho
Canónico sancionaba igualmente la comisión de este delito con la pena de
muerte, pero requería de la desfloración de la víctima, de manera que si el
acto sexual se hacia sufrir a una persona no virgen, esta no era considerada
como una violación sexual y sólo se sancionaba con penas leves. En
definitiva, podemos decir que la pena de muerte era aplicada durante
la Edad Media hasta la Edad Moderna.

Por décadas y décadas se creyó que las mujeres eran una especie de
propiedad masculina de la que se podía disponer en cualquier momento. En
el caso de que la cónyuge llegara a negarse, su marido podía ejercer su
derecho con el uso de la fuerza. No faltaron quienes afirmaron categóricos
que "el coito forzado por el marido sin consentimiento de la mujer no era un
delito". Y desde entonces, continuó vigente la idea de que el hombre podía
ejercer la violencia contra su mujer con tal de alcanzar las relaciones
sexuales.

Algunos argumentos a favor

"La mujer no pierde su libertad sexual al casarse ya que dispone

plenamente de su cuerpo y su sexualidad"

"La libertad sexual es un bien jurídico que está protegido por la

Constitución, ante cualquier acto de discriminación y humillación que afecte
a uno de los cónyuges. El acto carnal no consentido entre ellos constituye
sin lugar a dudas una violación"
 25

"El delito de violación es inaceptable porque representa para la víctima

una acción violenta y dramática que deja secuelas impresionantes… la
violencia no se salva por el contrato de un matrimonio pues afecta derechos
fundamentales".

Investigaciones recientes afirman que 84% de las mujeres que sufren

violencia en el hogar no lo dicen y mucho menos piden ayuda, a pesar de
que existen instancias para auxiliarlas. Dejemos de lado aquella idea de "la
ropa sucia se lava en casa".22

Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a

que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges,
en algunos claustros, se es renuente aún a aceptar esta posición. El
principal fundamento que se esgrime para ello es que la institución del
matrimonio, trae consigo entre otros deberes, el referido al deber de
cohabitación (o de hacer vida en común), por el cual los cónyuges, (se dice),
tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse
en consecuencia, el delito de violación sexual.

Anteriormente fue en la propia legislación que se hizo hincapié que el

delito de violación sexual, aparte de ser posible sólo con la mujer como
sujeto pasivo, se configuraba siempre y cuando existiera violencia o
amenaza para practicar el acto sexual fuera de matrimonio. Así, el
artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, reprimía "con penitenciaría
o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza
obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "

Como se puede apreciar, el artículo 196 del Código de Maúrtua, dejaba

el terreno libre para que dentro del matrimonio un cónyuge pudiera hacer lo
que quisiera (en materia sexual, claro está) con el otro, sin posibilidad de
configuración del delito de violación sexual. Por lo que, comportamientos
que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito
secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el
cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre
otros. Es decir que, "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero

22
Disponible en: http://intervencionymediacionfamiliar.blogspot.com/2009/06/la-violacion-dentro-
del-matrimonio.html. 29/06/2009.
 26

su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se

menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por
vías de hecho o por lesiones".23

Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, se elimina la

expresión "fuera del matrimonio" al describirse el tipo penal de violación
sexual. Así, actualmente se prescribe en el artículo 170: "El que con
violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u
otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y
por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince
años”.24

Al eliminarse la frase "fuera de matrimonio", el legislador ha

manifestado su intención de tipificar también como delito, la violencia
sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del
cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad
personal. Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la
libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y
las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de
igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de
violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente
asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer
casada".25

23
PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad
ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. Pág. 19.
24
Texto según Ley 26293 del 14-02-94. El texto original de este artículo fue el siguiente: " El
que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro
análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis
años. Si la violencia se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor
de cuatro ni mayo de doce años"
25
BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial."
Editorial San Marcos. 2 edición. 1996. Lima- Perú. Pág. 211
 27

Conclusión:

• Sin lugar a dudas la ciencia del derecho nació en Roma. Durante los
primeros siglos de Roma el derecho aparece muy ligado y subordinado a
la religión, la religión se apegaba a un orden divino que permitía el
dominio de unos sobre otros tal y como así se plasma en algunos
ejemplos concretos como es la “paterfamilia”.

• La evolución no implicaría progresar y sobre todo, “mejorar”, sino que

implica que simplemente se ha reformado algo. Y hemos visto casos en
la que por un lado no siempre se ha mejorado sino que incluso aún
prevalecen en un contexto donde se apuesta por la defensa de los
derechos humanos. En todo caso, lo que si se observa sobre la base de
los temas abordados en línea general, la presencia de una evolución
más humanitaria, que se manifiesta en el desenvolvimiento del derecho
en las civilizaciones, esto es, en el derecho universal a cuya creación
contribuyen los esfuerzos progresivamente conscientes de todos los
pueblos. Sin margen de duda, que el derecho actual se ha constituido
como un sinnúmero de triunfos históricos, que lo hacen cada vez más
humano, más racional; más evolucionado.
 28

Referencias:

BAENA UPEGUI, Mario. Curso de Obligaciones. Segunda edición. Ediciones

Librería del Profesional. Santafé de Bogotá. 1992.

BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte

Especial." Editorial San Marcos. 2 edición. 1996. Lima- Perú.

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editorial. Tomo I. 1999. Pág. 284.

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Lima.

DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los delitos contra la Familia.

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ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Buenos Aires: Driskill. 1986.

GACTO, Enrique. El delito de bigamia y la inquisición española. en Sexo barroco y

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GARCIA DEL RIO, Flavio. Delitos Sexuales. Edit. Ediciones Legales, Lima, 2004.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de familia. 3ª edición. Editorial San

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MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia.

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PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad

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SALOMON DE PADRON, Magdalena. “Consideraciones generales sobre la

expropiación por causa de utilidad pública o social”. En Derecho
Administrativo Venezolano en los umbrales del siglo XXI. Editorial Jurídica
venezolana. Caracas, 2006.

VALENCIA ZEA, Arturo. “Las últimas innovaciones del derecho civil de España en
materia de familia y su influencia en las modernas legislaciones del Perú,
Colombia y otros países de América y Europa”. En: Derecho Civil. Ponencia
 29

presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de

noviembre de 1989. Universidad de Lima, Lima. 1992.

ZAPATA MEJÍA, Mario (1984) Legislación boliviana de la prostitución: el

abolicionismo. Tesis de grado, carrera de Derecho- UMSA. La Paz – Bolivia.

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http://docs.google.com

TORRES MANRIQUE, Fernando J. “Derecho Concursal”. Gestiopolis. Disponible

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Disponible en: http://intervencionymediacionfamiliar.blogspot.com/2009/06/la-

violacion-dentro-del-matrimonio.html. 29/06/2009.