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Citar Lexis Nº 0003/402603

CONTRATO DE TRABAJO/18) Extinción/g) Despido sin causa/06.− Supuestos especialmente


tutelados/E) Despido discriminatorio
LexisNexis Jurisprudencia
Duarte, David
Argentina
La nulidad del despido discriminatorio a propósito de "Álvarez" y
2011
"Pellejero"
Jurisprudencia anotada RDLSS 2011−4−308

Comentario a:

− Corte Sup., 7/12/2010 − Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A,

SUMARIO:

I. Introducción.− II. El presupuesto fáctico para la procedencia de la protección contra el despido


discriminatorio.− III. La Ley Antidiscriminatoria (23592) es aplicable a las relaciones laborales.− IV. No se
trata de la imposición del contrato al empleador, sino del derecho a trabajar.− V. No es incompatible la
reinstalación con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita.− VI. El principio de igualdad y
prohibición de no discriminación no admite "modulación".− VII. Las facultades discrecionales del empleador
tienen límites impuestos por el ordenamiento constitucional.− VIII. La adopción de una tarifa como
reparación ante despidos injustificados no es un derecho constitucional.− IX. La "estabilidad propia y plena"
no es contraria a la Constitución Nacional.− X. Conclusión

I. INTRODUCCIÓN

Definitivamente la Corte se expidió sobre la nulidad del despido discriminatorio. Tema que se había extendido
en los últimos años, a través de numerosos precedentes que propugnaron civilizar y democratizar las
relaciones de poder en la empresa. Con los dos pronunciamientos recientes de los casos "Álvarez" (1) y
"Pellejero" (2) , el Máximo Tribunal del país dio una respuesta a un tema que abre un panorama amplio para
discutir la re−politización del espacio de poder del empresario casi absoluto, que calladamente se había
instalado como verdad revelada que impedía, solapadamente, la incorporación de las normas internacionales
de Derechos Humanos en cuestiones laborales concretas, como la posibilidad de realizar actividades
sindicales, entre otras formas de expresión de la libertad sindical, la de defensa de los derechos de los
trabajadores frente al empleador, permitir el ejercicio del derecho de peticionar sin correr el riesgo de perder
el empleo.

Una particularidad que merece ser tenida en cuenta en estas cuestiones vinculadas con el trato discriminatorio
en las relaciones laborales, es la caracterización de algunos vicios culturales arraigados en prácticas
autoritarias que cuesta aceptarlas como trato discriminatorio. No producen resistencia y se admiten sin reparos
las vinculadas con la raza, el sexo o preferencia sexual, nacionalidad, religiosas o de edad, y son la más
comunes y por su difusión de fácil detección y reproche. Las que presentan mayor resistencia y debate son las
vinculadas con las cuestiones políticas o gremiales, pues son las más reaccionarias del poder y cuentan con un
historial nefasto (3) . Esta actitud reaccionaria se ha mantenido en el tiempo y se ha proyectado en el seno de
las empresas impidiendo la apertura de un espacio de "democratización de la relación de poder" a fin de
"civilizar" los vínculos y allanar el camino al diálogo. La vía de solución es fomentando la información y más
presencia sindical en la empresa y, por ende, mayor participación en las decisiones que se adopten en ese
lugar. De hecho, la mayoría de las situaciones de persecución y trato discriminatorio se da cuando un
trabajador decide tener mayor participación sindical y activismo y esto genera reacciones violentas por parte
del poder empresario (4) .

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En ambos antecedentes, los jueces de los tribunales de las respectivas instancias entendieron que se daba un
supuesto de discriminación. La Corte, por un lado, concedió el derecho a ser reinstalado ante un despido
discriminatorio, además de la reparación pecuniaria en el caso "Álvarez" (5) ; por el otro, en el caso
"Pellejero" (6) , sin poner límites al derecho reconocido en aquél, entendió que no había sido claramente
definido el supuesto de discriminación alegado por la actora.

En el caso "Álvarez" , la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, al confirmar
el fallo de primera instancia, admitió la reincorporación y reparación económica con fundamento en el art. 1 ,
ley 23592 de seis trabajadores despedidos por trato discriminatorio sufrido a partir de que constituyeron una
nuevo sindicato (los despedidos eran integrantes de la comisión directiva) y realizaron reclamos salariales a la
demandada. En el caso "Pellejero" (7) , el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, por
mayoría, hizo lugar al amparo promovido contra el Banco Hipotecario SA y ordenó la reinstalación de la
actora en su puesto de trabajo, pues consideró que el despido del cual había sido objeto la empleada tuvo
carácter discriminatorio dada su condición de esposa del secretario de la Seccional Viedma de la Asociación
Bancaria, pues éste había realizado algunos reclamos laborales ante dicha entidad.

La doctrina sentada en el caso "Álvarez" es un paso más en la progresividad de los derechos económicos y
sociales que la Corte ha venido anunciando desde que se produjo el cambio de paradigma con los
pronunciamientos emitidos con su nueva integración. Dicha transformación se advirtió a partir del fallo
"Vizzoti" (año 2004). Con éste el Máximo Tribunal había retomado el "Ritmo Universal de Justicia", y fue el
vaticinio de que algunos precedentes como el caso "Rodríguez" estaban concluidos. Por esa razón, hablamos
de la "crónica de una muerte anunciada" cuando se puso fin a la doctrina del necesario quietus (8) . Ahora se
actualizan, se precisan y se amplían criterios sobre la estabilidad en el derecho privado, dejando en el pasado
la doctrina de los casos "Deluca" (9) y "Figueroa" (10) , o bien se rediscute la idea de la "estabilidad relativa
impropia".

Algunas reacciones que ha provocado el pronunciamiento hablan de imprevisibilidad e inseguridad o


inequidad que producirá al empresario (11) . Entendemos, por el contrario, que esas tres plagas son las que
sufre siempre el trabajador frente al despido, traducido en la estabilidad relativa impropia. Este instrumento
letal para la realización de los derechos de la parte más débil de la relación laboral, fulmina de manera
terminante el derecho al trabajo, pues la amenaza del despido es una herramienta de disciplina que doblega la
voluntad del trabajador y restringe la libertad frente a la opresión.

La única seguridad jurídica posible es la que examina el fallo "Vizzoti" , cuando en el consid. 9 reconoce al
trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, impone una seguridad jurídica en la lógica de
funcionamiento del constitucionalismo social. Es así que la Corte en "Vizzoti" subrayó que el art. 14 bis
impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En la relación y contrato de trabajo se
ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y
ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde la perspectiva
constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis , así
como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula (12) .

Por esa razón, no estamos de acuerdo con el criterio del voto de la minoría en el caso "Álvarez" , porque en
nuestra opinión no resuelve el caso desde el punto de vista constitucional, sino que da un enfoque parcial y
aislado de las normas de derecho común que se creen en juego, tema que estaría restringido desde la óptica
sentada en el precedente "Benítez", sin dar respuestas a temas expuestos claramente por la mayoría, cuestión a
la que volveremos más adelante.

Es por tal motivo que, en el examen que se haga, cuando se encuentra en juego un derecho fundamental, como
es el principio de igualdad y de no discriminación, se debe acudir al diseño de la Carta Magna que el poder
constituyente ha plasmado y que no nos hace perder el norte, ni se enturbia en la coyuntura de la democracia

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representativa expresada en el poder constituido. La incorporación de las normas internacionales de Derechos
Humanos, a las que el poder constituido debe subordinarse, aparecen como un bálsamo a los Derechos
Sociales, tal como el máximo intérprete de la Carta Magna los aplicó en casos laborales concretos que
muestran un cambio de paradigma que exige un mayor desarrollo e instrumentación por parte de los actores
sociales, aunque algunos parecen atados al esquema neoliberal de los noventa (13) .

II. EL PRESUPUESTO FÁCTICO PARA LA PROCEDENCIA DE LA PROTECCIÓN CONTRA EL


DESPIDO DISCRIMINATORIO

En el caso "Álvarez" , la Corte sostuvo que el recurso era admisible en la medida en que pone en juego la
interpretación de normas de índole federal (art. 14.3 , ley 48) y descartó las cuestiones fácticas. Es
particularmente destacable que el voto de la minoría del caso "Álvarez" coincidieran en ese aspecto, pero
agregaron que "los restantes agravios −incluido aquel por el que se cuestiona el carácter discriminatorio
atribuido a los despidos−, conducen al examen de cuestiones fácticas, probatorias y de derecho común y
procesal ajenas −por principio− a esta instancia de excepción por lo que, en este aspecto, el remedio se declara
inadmisible (art. 280 , CPCCN)", extremo que no fue tenido en cuenta en el caso "Pellejero", pues, allí la
Corte sí atendió el agravio que cuestionaba el carácter discriminatorio, pues entendió que no había sido
claramente definido el supuesto de discriminación alegado por la actora. A pesar de que en el dictamen de la
Procuración ante la Corte se señaló que no se advertía que la Juzgadora haya omitido referirse al acto
discriminatorio, como se afirmaba en el recurso. Destacó el dictamen que en el fallo impugnado se había
anotado que la recurrente, al apelar, se ciñó a su postura en cuanto a la improcedencia de la vía del amparo, la
falta de prueba de que el despido fuera discriminatorio y la aplicabilidad al caso del art. 11 , ley 25013.
Dichos agravios fueron analizados decidiéndose por la confirmación del fallo de la instancia en el que,
después de una pormenorizada valoración de los elementos probatorios, el magistrado concluyó que el Banco
no sólo no había acreditado ninguna de las irregularidades fundantes de la injuria que diera lugar al despido,
sino que, por el contrario, la actora había evidenciado que fue víctima de discriminación por ser esposa del
secretario de la Seccional Viedma de la Asociación Bancaria; extremo, por otra parte, sobre el que volvió el
Superior Tribunal de Río Negro. Aspecto que todavía no advierte una solución definitiva por parte de la Corte
en el caso "Pellejero", al punto que mandó a dictar nuevo pronunciamiento.

III. LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA (23592) ES APLICABLE A LAS RELACIONES LABORALES

La jurisprudencia laboral mayoritaria ha venido aplicando la ley 23592 en varios casos de discriminación en el
trabajo. Esta solución jurídica, indiscutible, era, no obstante, una de las cuestiones más resistidas por algunos
defensores del sector empresario y recogida en algunos votos en minoría. La polémica que se desató con
mayor énfasis desde la derogación de la ley 25013 −en cuanto preveía un incremento porcentual de la tarifa
(30%), abrogada por la ley 25877 − el tema de la discriminación quedó sin sanción en la Ley de Contrato de
Trabajo . Concluyentemente, la mayoría en el caso "Álvarez" decide aplicar por compatible la Ley
Antidiscriminatoria (23592 ) a las relaciones de trabajo, con el efecto que implica el giro "cesar el acto", que
no puede ser otro que la nulidad del acto discriminatorio, que cuando se formula mediante un despido, la
consecuencia no es otra que la reinstalación del trabajador despedido. La minoría también estuvo de acuerdo
en que la ley 23592 resulta aplicable a las relaciones de trabajo, aunque lo hace privándola de sus efectos
fundamentales, en tanto se trata de una relación de trabajo, con lo cual, como señaló Serrano Alou (14)
criticando el voto de la minoría del caso "Álvarez" , no resulta claro cómo se puede aplicar una norma si no se
siguen las consecuencias que ella establece. Las consideraciones por las cuales llega a esta solución van a
contramano del voto de la mayoría, además de otros precedentes del mismo tribunal.

En el consid. 5 del voto de la mayoría en "Álvarez" , la Corte se apoyó en la exigencia internacional que
impone a los Estados acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar la discriminación, que deben reflejarse
en los órdenes internos en un doble sentido, al menos: el de su legislación, y señaló que "de lo cual es un
ejemplo la ley 23592 " y, también, el "de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales" (15) . Puede

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resultar difícil luchar con éxito contra la discriminación, advierte el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, "si se carece de una base legislativa sólida para las medidas necesarias" (16) . Ello
supone que una aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo , como se señala de manera vacua desde algún
sector, no haría efectiva la prohibición de discriminación; al contrario, se le pondría una tarifa y de esa manera
se monetizaría la discriminación y permitiría discriminar a quienes detentan el capital; sería una suerte de
"patente de corso" para la discriminación; tarifar tal comportamiento habilitaría discriminar a la "carta".

Es en tal sentido, notorio por cierto, que la ley 23592 ha venido a conjurar un particular modo de menoscabo
del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto
discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor la obligación de "dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y (...) reparar el daño moral y material ocasionados" (art. 1 ), una
reacción legal proporcionada a tamaña agresión, pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto
discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la
persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los
seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación,
destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (17) .

Agregó la Corte en el consid. 6 del fallo "Álvarez" , que correspondía descartar de plano la pretendida
inaplicabilidad de la ley 23592 al ámbito del derecho individual del trabajo, por tres razones:

1) Nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario.

2) "La proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como
`santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos" (18) .

3) Revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito.

En su mérito, la relación laboral contiene una especificidad que la distingue de manera patente de muchos
otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada
menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto,
de su dignidad (19) . Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos "naturalmente entrañables"
(20) , tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis , CN −"las leyes asegurarán al trabajador: condiciones
dignas (...) de labor"− y lo reiteran otras normas internacionales de rango constitucional (21) .

Destacó que garantizar la no discriminación configura para el Estado una "obligación fundamental mínima" y
de cumplimiento "inmediato", cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito
internacional (22) , cuanto más que aquél ha asumido la obligación de "proteger" los derechos humanos, lo
cual le exige la adopción de "medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo"
(23) .

IV. NO SE TRATA DE LA IMPOSICIÓN DEL CONTRATO AL EMPLEADOR, SINO DEL DERECHO A


TRABAJAR

Es falaz el argumento que sostiene que no se puede imponer el mantenimiento del vínculo o el nacimiento de
uno nuevo contra la voluntad del empleador, como si el empleador creara derechos o los quitara. Es desde el
orden constitucional que se trata de civilizar las relaciones de poder, y es precisamente aquellos que se
encuentran en una situación de dominación los que deben adecuar sus conductas para que su poder deje de ser
arbitrario y fecunde relaciones civilizadas.

La Corte entendió necesario considerar dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos: por
un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de éste, la dignidad de la

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persona humana y, por otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23592 como sobre el terreno
de la relación laboral y el derecho a trabajar, mayormente cuando en todos estos ámbitos jurídicos se ha
producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial. Por lo tanto, no había nada objetable a la
aplicación de la ley 23592 , que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16
, CN (24) , sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser
llevada a cabo con "fecundo y auténtico sentido constitucional" (25) y, por otro, el trabajador es un sujeto de
"preferente tutela" por parte de la Constitución Nacional (26) . Agregó que si bien la Constitución Nacional es
individualista en el sentido de reconocer a la persona "derechos anteriores al Estado, de que éste no puede
privarlo (art. 14 y ss.)", lo es que "la voluntad individual y la libre contratación puedan ser sometidas a las
exigencias de las leyes reglamentarias", tal como rezan los arts. 14 y 17 , CN, óptica que entendió robustecida
con la desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (27) . Por lo tanto, los derechos de propiedad y
de libertad de contratar no son absolutos y están sujetos a las normas que reglamentan su ejercicio; en cambio,
el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional ("Vizzoti ").

V. NO ES INCOMPATIBLE LA REINSTALACIÓN CON EL DERECHO A CONTRATAR Y EJERCER


TODA INDUSTRIA LÍCITA

Así lo entendió claramente la Corte en cuanto dio respuesta a quienes creen advertir una supuesta colisión
entre derechos, pues se juzgó que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del
trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art.
14 , CN, y descartó la doctrina del caso "De Luca", de 1969 (Fallos 273:87 ), traído por la demandada, por tres
razones:

1) Difiere del caso porque la ratio decidendi de "De Luca" se circunscribe al art. 17 , CN, y el derecho de
propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones", materia de examen en esa oportunidad.

2) El sub examine, contrariamente a "De Luca" , no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o
absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio,
derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.

3) El marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente para la época de "De Luca" .

En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una
unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un
conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los
demás (28) .

El voto de la minoría sostuvo que la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho a no sufrir
discriminaciones prohibidas, aunque señaló que lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los
derechos de ambas partes. Sin embargo, en esta empresa, fuera de los márgenes temporales previstos en
normas de derecho común, no hay fundamento en normas de rango constitucional, sino de aquellas que no
están adecuadas al nuevo plexo normativo supralegal, que minuciosamente la Corte, a través de la mayoría,
sostuvo con claridad prístina.

Esas normas de derecho fueron dictadas en otro contexto constitucional y no sirven frente a los sólidos
fundamentos del proyecto constitucional del Estado Social y Democrático de Derechos que conforma un
corpus iuris (que la Corte enumera detalladamente en el consid. 3 del caso "Álvarez" ) trascendente en materia
regulatoria del principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la Constitución
Nacional desde sus orígenes (art. 16 ) y que no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía
constitucional (art. 75.22 , párr. 2, CN).

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VI. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN NO ADMITE
"MODULACIÓN"

El mentado corpus iuris del consid. 3 del caso "Álvarez" impone a los poderes públicos, de manera clara, sin
matices, llevar adelante políticas destinadas a la eliminación de todo tipo de discriminación y, por lo tanto, no
pueden admitir "modulación de derechos" de ningún tipo, como algunos sostienen (29) . Es clara la
formulación en este sentido en una relación laboral; allí hay un sujeto de preferente tutela. Con más razón,
frente a quien discrimina no puede pensarse en "modular" su ejercicio, como se entiende sesgadamente. El
acto discriminatorio no puede ser consensuado de ninguna manera, ni modulado. Se podrá "negociar" el
derecho de propiedad, pero no la dignidad de las personas; los derechos personalísimos están fuera del
comercio. No existe un derecho fundamental que ampare o "module" un supuesto derecho a despedir. Así se
lo señaló en los dictámenes de la Procuración General de la Nación, tanto del caso "Álvarez" así como en el
caso "Pellejero", en el sentido de que no existe en el ordenamiento legal argentino un derecho a despedir. De
ninguna manera puede admitirse, partiendo del texto del art. 14 bis que afirma que el trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes y que en ese sentido protegerá contra el despido arbitrario, de
manera tal que cuando la Corte sostuvo que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional en el
caso "Vizzoti" , no admite ninguna "modulación" posible. Tampoco se trata de una supuesta confrontación de
derechos, porque en el trato discriminatorio la conducta no es una actividad que puede suponerse el ejercicio
regular de un derecho o que el despido surge del contrato. El despido admisible es el realizado con causa, lo
demás supone una arbitrariedad de una de las partes de la relación. Ésta es la confusión fundamental, porque
se trata de un ilícito; por lo tanto, no puede admitirse ninguna "conciliación" o "modulación" posible, y la
mentada compatibilización no es posible cuando se está frente a un ilícito. Quien discriminó se salió del
marco del contrato, pues cometió una conducta que trasciende el acuerdo de voluntades, excede el ámbito
contractual y se traslada a toda la sociedad; por lo tanto, no existe una posible garantía involucrada del lado de
quien discrimina.

Es como decir que quien es condenado a prisión puede esgrimir en su defensa la incompatibilidad con el
derecho constitucional de libre circulación. Quien ha transgredido no puede prevalerse de esa situación porque
violentó los derechos fundamentales y debe asumir sus consecuencias.

Sin perjuicio de señalar que la protección contra el despido arbitrario no supone la idea de un derecho a
despedir, sino una forma de protección en los supuestos en que haya una ruptura sin causa justificada o un
incumplimiento contractual (cfr. arts. 242 , 245 y 246 , LCT), pero nada dice cuando tiene por causa un ilícito
que excede el marco de las obligaciones estipuladas en el contrato y resulta reprochable en los términos de los
arts. 18 , 953 , 1044 y 1045 , CCiv., tal como se decidió en el caso. En tales términos, verificado el trato
diferenciado, éste debe tener por basamento circunstancias objetivas razonables, que justifiquen apartarse de
una garantía que es pilar de la forma republicana, según se afirmó en el dictamen de la Procuración en el caso
"Pellejero", que después reprodujo en "Álvarez". Y agregó que tal situación no podría ser ocultada tras la
sombra de una supuesta libertad a despedir que borrara la conducta reprochable por su ilicitud, pues resultaría
intolerable y no podría alegarse con seriedad que aquella excepción se configure por la mera circunstancia de
ser laboralmente dependiente y haber celebrado un contrato de trabajo, de tal manera que el trabajador
afectado fuese doblemente discriminado, al provocarse el acto que le dio origen, y luego al vedarle el acceso
al amparo de la ley antidiscriminatoria . Norma −dijo− que nos convoca a examinar el caso desde una óptica
más amplia que el mero interés de las partes porque −como señalé y reitero− involucra y afecta a toda la
comunidad, criterio que es tomado también en el voto de la mayoría.

Es por esa razón que hablar de compatibilidad de derechos constitucionales o de "modulación" resulta un
argumento carente de reflexión constitucional, pues no se hace cargo de los principios fundamentales, punto
destacado con énfasis por la Corte en el caso "Álvarez" . Por un lado, el decidido impulso hacia la
progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos
internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1 ), sumado al principio pro homine,

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connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el
resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (30) . Pauta que se impone, aun con mayor
intensidad, dijo la Corte, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así
interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales ("Madorrán", cit., p.
2004), pues tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que
contrariaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante con la doctrina universal": el "principio de
favorabilidad" (31) .

VII. LAS FACULTADES DISCRECIONALES DEL EMPLEADOR TIENEN LÍMITES IMPUESTOS POR
EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

El voto de la minoría en el caso "Álvarez" , en el consid. 9, sostuvo que no se puede obligar a un empleador
−contra su voluntad− a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe
presidir toda relación de dependencia. Este criterio es parte del que sostuvo el voto en minoría de la Cámara
laboral en el caso "Álvarez" , y también se expresó, la minoría, en el caso "Camusso" (32) de la Cámara
laboral, en el que se dijo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no admite en el
derecho de las relaciones privadas la imposición del contrato. Claro que una persona discriminada, calificada
como "empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia", apuntada por
el voto de la minoría, es una formulación que va más allá de una facultad reconocida legalmente; es casi
otorgar una prerrogativa contraria al sentido del art. 14 bis , CN. El voto de la mayoría en el caso "Álvarez"
sostuvo que es inatendible la defensa de la demandada relativa a que la reinstalación del empleado conlleva
una supresión de las facultades "discrecionales" del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal con apoyo en el caso "Figueroa" (33) . Ello frente al corpus iuris de los derechos
humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas facultades y de la discrecionalidad de su
ejercicio, por más amplias que hipotéticamente fuesen esas facultades del empleador, en ninguna
circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del
trabajador y el ius cogens que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación.

Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de
los señalados poderes, resultaría desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de
constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha sido dicho a su respecto,
es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y
del orden internacional adoptado (34) . Incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades,
"[s]iempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto
debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del
derecho" (art. 68 , LCT).

En esa línea, desde los Derechos Fundamentales, pesa sobre el empleador lo expresado sobre el Drittwirkung,
o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los
hombres "deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (35) , lo cual supone, al menos, el
cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones laborales: la obligación de respeto y
garantía de esos derechos, que normalmente tienen sus efectos en las relaciones entre los Estados y los
individuos sometidos a su jurisdicción, "también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo
cual alcanza al "marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos
humanos de sus trabajadores" (36) . A su vez, se señaló que "el ius cogens, al acarrear obligaciones erga
omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente objetivo, y por lo tanto abarcando a
todos los destinatarios de las normas jurídicas (omnes), tanto a los integrantes de los órganos del poder
público como a los particulares" (37) .

VIII. LA ADOPCIÓN DE UNA TARIFA COMO REPARACIÓN ANTE DESPIDOS INJUSTIFICADOS


NO ES UN DERECHO CONSTITUCIONAL

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La Constitución Nacional , al garantizar protección contra el despido arbitrario, no impone un determinada
forma de proteger, menos aún puede suponerse que exista la única forma mediante el pago de una tarifa; son
otras las modalidades y no la única. El voto de la minoría en el caso "Álvarez" , en el consid. 9, sostuvo que
una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a
reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (38) . Una posición similar se
propuso en el voto de la minoría del precedente "Camusso" , por parte de la Cámara laboral, en cuanto se
sostuvo que no se discute la incorporación del derecho internacional del trabajo; sin embargo se señaló que no
se precisa de qué modo el derecho a ser reinstalado puede superar lo que el legislador nacional ha adoptado
como mecanismo de reparación de los despidos injustificados mediante una tarifa y eventualmente con la
imposición de una indemnización adicional. Tal afirmación no se hace cargo del cambio del bloque de
constitucionalidad, como si el texto supralegal debiera adaptarse a la redacción de la norma inferior.

En todo caso, el legislador mantiene un plexo normativo dictado en otro contexto constitucional y no asumió
el nuevo mandato del Poder Constituyente. Ello no quiere significar que no deba "aggiornarse" y adecuarse al
nuevo corpus iuris de los Derechos Humanos.

Admitir la posición que se esgrime como argumento reaccionario frente al nuevo paradigma, alteraría el
sistema de prelación y jerarquía normativa previsto en la Constitución Nacional (ver arts. 14 bis , 28 , 31 , las
normas internacionales del art. 75 , incs. 22 y 23 y concs., CN). Es por esa razón que, tampoco, lo que se
sostiene en el voto minoritario de antecedente "Camusso" , citado, no se hace cargo de que el modelo
diseñado en el Código de Comercio de antaño y que luego fuera recogido por el actual art. 245 , LCT,
denominado estabilidad relativa impropia, resulta totalmente anacrónico desde el plexo normativo del bloque
de constitucionalidad del Estado Social y Democrático de Derechos, ahora expuesto con total claridad por la
Corte en el fallo "Álvarez" . En dicha inteligencia, en el consid. 9, sostuvo que sólo un entendimiento
superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el despido arbitrario" implicara una suerte de
prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. A lo antes afirmado sobre la interpretación
evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las "leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley,
por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción",
y esta conclusión se impone, "con mayor fundamento", respecto de la Constitución Nacional , que "tiene la
virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a
las que existían en tiempos de su sanción".

Es por tal motivo que, ante la ausencia de una repuesta adecuada con la tarifa (adviértase que el voto de la
minoría debe recurrir a una aplicación analógica de las normas que supone como posibles en la aplicación de
una reparación) la respuesta adecuada es precisamente la que propone con toda claridad y adecuada al plexo
constitucional la ley 23592 , a la que contradictoriamente la minoría acepta su aplicación a las relaciones
laborales. Es por eso que entendemos con absoluta coherencia el voto de la mayoría (consid. 8), cuando
reconoce en el caso el derecho a la reinstalación, no solamente desde la aplicación al caso de la ley 23592
(cuando dice: "cesar el acto"), sino también que la reinstalación guarda singular coherencia con los principios
que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la
plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, v.gr., por un despido (39) . Es por ello que la
prohibición de discriminaciones injustificadas con respecto a la ley se traduce en una mayor protección a las
personas por parte de los tribunales y por el establecimiento de sanciones de diversa naturaleza. El papel de
los tribunales y de la jurisprudencia ha sido muy a menudo considerable para determinar los derechos
individuales. Aclaró, entonces, que las sanciones habían adoptado distintas formas, entre otras, la
"reintegración en la empresa" (40) . Al respecto, las reparaciones (remedies) a las "víctimas de una conducta
discriminatoria" deben orientarse lo más cerca posible para "reponer" a éstas "en la posición que hubiesen
ocupado en ausencia de dicha conducta" (41) .

IX. LA "ESTABILIDAD PROPIA Y PLENA" NO ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

8
La expresión que lleva el título es de Justo López y no podemos dejar de recordarlo ante este fallo de la Corte.
En algunos comentarios se ha insistido con rechazar el criterio de considerar ilícito el despido arbitrario y
refieren que se realizan, al respecto, citas fragmentarias de Justo López. Pues, entonces, haremos algunas citas
textuales e invitamos a los lectores a que cotejen qué decía el ilustre maestro, también qué comentó en su
momento cuando la Corte emitió el mentado fallo "De Luca" , ahora citado en el pronunciamiento "Álvarez" .

Uno de los primeros artículos de Justo López (42) enseñaba con toda claridad: "El despido arbitrario es un
acto calificable como `arbitrario' precisamente desde el punto de vista jurídico; es decir, un acto ilícito. Esto
resulta, ahora, indudablemente, de la cláusula que eleva a nivel constitucional la protección contra él. Es un
acto de `arbitrariedad jurídica privada' (antijuridicidad), como lo vieron muy bien la doctrina y la
jurisprudencia francesa al tratarlo como `acto abusivo' un abuso de poder privado". Concluía estas reflexiones
con una pregunta: "¿Cómo podrá ser inconstitucional un sistema que a ese `acto ilícito', en lugar de
sancionarlo legalmente con una indemnización tarifada, simplemente, lo priva de toda eficacia jurídica, al
aniquilar su `efecto disolutivo' de la relación de trabajo?". Tras afirmar que los fines del derecho del trabajo
contienen la protección de la personalidad del trabajador y su integración social, aseveraba: "...la impunidad
del despido arbitrario frustra ambos fines porque el sometimiento del trabajador al capricho del `poder de
mando' en la dirección empresaria es contraria a su dignidad personal y la posibilidad de exclusión, sin motivo
justificado, de la comunidad de trabajo lo convierte en un desarraigado, en un instrumento fungible o pieza
intercambiable de una maquinaria social de producción de bienes o servicios" (43) .

Con el fallo "De Luca" , dictado por la Corte, Justo López sostenía: "...no creemos que pueda ser defendible la
`inconstitucionalidad' de un régimen de `estabilidad propia y plena' (en el cual presuponemos, el derecho a
ella caducaría al darse las condiciones para tener derecho a la jubilación normal) (...) la libertad de iniciativa
económica (...) implica, la libertad absoluta del sujeto acerca del sí de dicha iniciativa; del quantum, esto es de
la dimensiones de la empresa, y respecto del cómo de la empresa, que implica la facultad de elección del
personal. Facultad esta no sujeta a contralor, aun cuando se trata de tutelar el interés del trabajador a la
conservación del puesto". Persistía el maestro diciendo que "nos vienen ganas de preguntarnos si no se está,
geométricamente y utópicamente, tratando de reconstruir, al filo del último tercio del siglo XX, la teoría pura
del liberalismo económico−jurídico. Decimos que utópicamente porque pareciera que sólo en utopía podría
intentarse tal empresa. Al menos en tanto subsista el derecho del trabajo que consiste en la limitación de la
libertad absoluta del sujeto" económicamente−jurídico. Y también en tanto subsistan, en el texto de la
Constitución Nacional , las llamadas "garantías sociales". Agregaba Justo López a estas magistrales
reflexiones: "Creemos en cambio, que el sistema que hemos esbozado respeta adecuadamente la `libertad
relativa' del sujeto económico−jurídico, única dada en nuestro ordenamiento jurídico y, creemos, además,
única sensata y justa". Y el autor se preguntaba: "¿Inconstitucional un sistema así?" Respondía:
"Rotundamente creemos que no" (44) .

Por último, señalaba Justo López que el legislador constituyente al hablar de "protección contra el despido
arbitrario no excluyó la llamada estabilidad en sentido propio, por el contrario, la incluyó como un posible
modo de esa protección, eso sí, sin excluir la posibilidad de otros modos (...) se arguye en contra de la
supresión del poder jurídico de `despido arbitrario' la libertad constitucional `de trabajar y ejercer toda
industria lícita' de comerciar y de derecho implícito en ella de `libertad de contratación'". Agrega Justo López:
"...estos derechos no son absolutos (...) el constituyente puso una valoración negativa respecto al despido
desnudo o inmotivado, sellada con la palabra `arbitrario', a tal punto que entró en los propósitos del legislador
constituyente la protección contra él. Eso importa, necesariamente una descalificación −en principio− de las
antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de contratar y descontratar), no en
sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzca al despido arbitrario (...). La intensidad de esa descalificación
queda sujeta al criterio `político' (de política legislativa) del legislador ordinario, pero, en principio, no
excluye −no tiene por qué excluir− ninguno de los modos posibles de protección contra el despido arbitrario"
(45) . Por último, concluía: "...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamente no ataca la libertad
de descontratar porque no suprime el poder de derogar las partes (por acto bilateral: discenso) lo que

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(bilateralmente) acordaron; lo único que ataca es el poder de derogar por acto unilateral inmotivado
(arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente" (46) .

X. CONCLUSIÓN

El fallo "Álvarez" se inscribe en esos pronunciamientos que marcan un hito, como lo fue en su momento el
caso "Vizzoti" . Demuestra que las normas de derecho fundamentales son derecho positivo y que están allí
para ser aplicadas para solucionar casos concretos. Propone con toda claridad un nuevo enfoque en la
interpretación y aplicación del texto de la Carta Magna. Esta visión del derecho abreva en los derechos
fundamentales −políticos, civiles, de libertad y sociales− que han sido solemnemente consagrados en las
constituciones de todos los países civilizados como dimensiones sustanciales de la democracia, llamada por
eso mismo "constitucional". Derechos que han sido proclamados en las declaraciones, pactos y convenciones
internacionales, hasta haberse vuelto la principal fuente de legitimación y, en caso de que sean violados, de
deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal como internacional.

Es el cambio sustancial de paradigma que referíamos al principio, transformación que se plasma tanto en el
derecho como en la democracia, de manera pausada pero inexorable, que vino acompañando la restauración
del proceso democrático en nuestro país, como fue en sus orígenes europeos, que no por casualidad se produjo
el advenimiento de unos derechos fundamentales llamados Derechos Humanos, a partir de la derrota del
nazifascismo y de las catástrofes de las dos guerras mundiales, por las graves violaciones de derechos
inherentes a las personas. En estas tierras vinieron con la democracia y la respuesta al terrorismo de Estado.
De allí el "Nunca Más" a los totalitarismos impuesto al derecho y a la política bajo la forma de límites y
vínculos a los poderes supremos, a través de esos pactos de convivencia que son las constituciones
rígidamente puestas por encima de la legislación ordinaria. La dimensión sustancial insertada junto a la
formal, tanto en el derecho como en la democracia, que ya no se vinculan sólo a las normas formales que
establecen el "quién" y el "cómo" de las decisiones, sino también a las normas sustanciales −los Derechos
Humanos Fundamentales− que establecen "qué" es lo que no se permite decidir (la violación de los derechos
de libertad) y "qué" es lo que no se permite dejar de decidir (la satisfacción de los derechos sociales).

El cambio no es lineal y rotundo, sino que avanza lentamente, con algunos retrocesos, porque la reacción y la
resistencia a esa transformación es muy fuerte. El fallo "Álvarez" ha derribado uno de los muros más
resistentes. Sin dudas existen retrocesos en lo que está llamado a ser la progresividad de los derechos. Una de
esas maniobras retardatarias fue el fenómeno de la globalización económico−financiera que en su conjunto
puede ser entendida e identificada en el plano jurídico como un vacío de derecho público internacional,
idóneo para regular los grandes poderes económicos transnacionales, que se sustraen así al rol normativo de
los derechos públicos nacionales y se transforman en poderes desregulados y salvajes: "...un vacío de derecho
público colmado, inevitablemente, por el derecho privado, es decir, por un derecho de formación contractual,
producido por las empresas mismas, que se sustituyen de esa manera a las formas tradicionales de la ley y que
refleja inevitablemente la ley del más fuerte" (47) .

Como bien lo señala Ferrajoli con esa expresión, igualmente podríamos decir lo mismo cuando se argumenta
que, frente a la violación de un derecho humano que trasciende la esfera privada, sopesa una supuesta
"pérdida de confianza" del sujeto que precisamente violenta tales derechos, o que todavía podría mantenerse
el criterio sentado en "Figueroa" según el cual, como señala el voto de la mayoría, por más amplias que
hipotéticamente fuesen esas facultades del empleador, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar
limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el ius cogens que informa al principio
de igualdad y prohibición de discriminación. Adquiere una dimensión universal de los Derechos Humanos.

En el cambio de paradigma que señaláramos se inscribe la nueva teoría del Derecho del Trabajo sustentada en
los Derechos Humanos de verticalidad y de horizontalidad de derechos que sostienen el Derecho del Trabajo
amparado en los Derechos Humanos Fundamentales. Por ello es que entendemos que al celebrar un contrato

10
de trabajo la persona no deja de ser tal, y continúa siendo titular de los Derechos Humanos Fundamentales que
obligan al empleador a respetarlos. Esta eficacia horizontal de los Derechos Humanos Fundamentales fue
admitida expresamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva 18 del
17/9/2003, señalando además en esa decisión que el principio de no discriminación en materia laboral ha
pasado a formar parte del ius cogens, cuestión esta última sumamente relevante, porque cualquier trabajador
discriminado en cualquier lugar del planeta puede invocar este principio frente a su empleador, con
fundamento en el orden público imperativo internacional.

A ese aporte del ius cogens debemos sumarle otro más: las observaciones, recomendaciones, estudios,
opiniones y demás decisiones de los organismos de fiscalización y aplicación de los instrumentos de
protección internacional en materia de derechos humanos, incluidos los convenios internacionales de la
organización del trabajo, deben servir de imprescindible pauta de interpretación de las pertinentes normas
internacionales para los tribunales locales (48) . El aporte de la opinión consultiva 18 del 17/9/2003 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos es relevante a la hora de aplicar con todos sus efectos la ley
23592 a las relaciones laborales y es el sentido con que debe ser interpretada esta norma, como señaló la
Procuración General de la Nación y la mayoría de la Corte desarrolla de manera impecable. Por esa razón, la
ley antidiscriminatoria no puede ser interpretada con restricciones o de tal forma que algunos gocen de su
amparo y otros, por estar relacionados por determinada forma contractual, puedan verse menoscabados en sus
derechos. Es por esa razón que entendemos como anacrónicas algunas reacciones que resisten su aplicación o
sus efectos a las relaciones laborales, como los que sostienen que no procede la condena que obliga al
empleador a reincorporar a la actora. Otra forma de resistir al cambio es la afirmación que argumenta que el
art. 14 bis , CN, consagra la protección del despido arbitrario, y la ley manda a pagar una indemnización
(solución que no expresa en la Carta Magna). Además, sostienen, sin asumir la evolución de los procesos
históricos, que tradicionalmente el criterio legislativo ha sido a favor de la estabilidad relativa en el derecho
privado, salvo el despido de representantes gremiales, criterio que no se corresponde con el constitucional.
También se ha afirmado que se afecta la libertad de contratar, ejercer el comercio, toda industria lícita y el
derecho de propiedad.

Todos y cada uno de estos puntos han sido respondidos en el fallo sin dejar dudas. La necesaria interpretación
armónica del texto constitucional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y
deberes por ella enumerados, para que se destruyan o excluyan recíprocamente. Sin embargo, no debemos
perder de vista que nuestra Carta Magna en su articulado busca un ordenamiento social justo atendiendo a las
necesidades esenciales para una vida decente. Fundamento que sirvió de base a los constituyentes para la
redacción del tramo que reconoció el salario mínimo vital y móvil. Así fue que frente al reclamo de "libertad
de contratar" que exigía el sector empresario para oponerse a que se le obligue pagar un salario mínimo, en
ese mercado que lo llaman del trabajo, la Corte respondió que "...cuando entre en conflicto aquella libertad
con `la libertad contra la opresión del empleado u obrero', esta última debe prevalecer sobre aquélla porque así
lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo" (49) . Luego, en "Vizzoti" , la Corte se
define de manera contundente: "...En la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a
intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado
por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de
preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los
restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula..." (50) . Cambio de paradigma que se completa
con el principio de progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de
todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (51) ,
sumado también el principio pro homine, mediante el cual el intérprete deba escoger dentro de lo que la
norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun
con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado,
con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (52) .

11
Concluimos con Bobbio, respecto de las grandes aspiraciones del hombre expuestas en esos instrumentos que
conforman el corpus iuris detallado por la Corte en "Álvarez" (consid. 3), que ya estamos demasiado
atrasados. Intentemos no acrecentar ese retraso con nuestra desconfianza, indolencia y escepticismo. No
tenemos tiempo para perder. La historia, como siempre, mantiene su ambigüedad procediendo en dos
direcciones opuestas: en dirección a la libertad o a la opresión. La vía de la libertad pasa a través del
reconocimiento y protección de los derechos del hombre. La vía es difícil, pero no hay alternativas (53) .

NOTAS:

(1) A.1023.XLIII, recurso de hecho, "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/acción de amparo" ,
sent. del 7/12/2010, firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. En disidencia parcial,
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay, RDLSS 2011−2−.

(2) P.1697.XLI, "Pellejero, María M. v. amparo s/apelación", sent. del 7/12/2010, firmada por los jueces
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay, RDLSS 2011−2−.

(3) Basta con recordar la Ley de Residencia, que reprimía el accionar sindical a comienzos del siglo XX; hoy
algunas estructuras empresarias mantienen esas prácticas autoritarias.

(4) Duarte, David, "El trabajador, ciudadano en la empresa, fundamentación del pto. 2 de la Carta
Sociolaboral Latinoamericana: Relaciones laborales democráticas y sin discriminación de cualquier tipo, de
manera tal que el trabajador, ciudadano en la sociedad, también lo sea en la empresa. Para saber más sobre
este proyecto, ver: Ramírez, Luis, "Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos", LL Online.
Ver comentario de Serrano Alou, Sebastián, "La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el fallo `Álvarez' :
un paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la
democratización de las relaciones de trabajo", LL Online.

(5) A.1023.XLIII, recurso de hecho, "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/acción de amparo" ,
sent. del 7/12/2010, firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. En disidencia parcial,
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Argibay.

(6) P.1697.XLI, "Pellejero, María M. s/amparo v. apelación", sent. del 7/12/2010, firmada por los jueces
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay.

(7) P.1697.XLI, "Pellejero, María M. s/amparo s/apelación", sent. del 7/12/2010, firmada por los jueces
Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Argibay.

(8) Duarte, David, "El art. 30 , LCT, a la luz del caso `Benítez' de la Corte. Final para la doctrina de quietus",
comentario al fallo de la Corte Sup., del 22/12/2009, "Benítez, Horacio O. v. Plataforma Cero SA y otro" ,
citar: WebRubinzal laba 211.

(9) Corte Sup., "De Luca" , de 1969, Fallos 273:87.

(10) Corte Sup., "Figueroa", Fallos 306:1208 .

(11) Diario La Nación, del 26/12/2010, Suplemento "Economía & Negocios", p. 9.

(12) Duarte, David, "El art. 30 de la LCT...", cit., WebRubinzal laba 211.

(13) Duarte, David, "Derecho de daños laborales", DT, 2010 (septiembre), p. 2304.

12
(14) Serrano Alou, Sebastián, "La Corte Suprema de Justicia de la Nación...", cit.

(15) Citó Corte Sup., "Partido Nuevo Triunfo" , Fallos 332:433, 439.

(16) Citó: Observación general n. 3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes −párr. 1 del art. 2
del Pacto−", HRI/GEN/1/Rev.9 −Vol. I−, párr. 3.

(17) Citó la Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, párr. 1, y art. 1 ; PIDESC, preámbulo,
párr. 1 ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, íd. y art. 10.1 , y Convención Americana sobre
Derechos Humanos, preámbulo, párr. 2 y arts. 5.2 y 11.1 , entre otros instrumentos de jerarquía constitucional.

(18) Citó: Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., voto del juez García Ramírez, párr. 20.

(19) Citó: Corte Sup., "Pérez, Aníbal R. v. Disco SA" , Fallos 332:2043, 2054.

(20) Citó: Corte Sup., "Madorrán", 2004, Fallos 330:1989.

(21) Citó el art. 7 , PIDESC, así como ya lo habían hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las
recordadas Declaración Americana y Universal de 1948.

FD 40060078 (22)> Citó: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general 18,
"El Derecho al Trabajo", 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18.

(23) Íd., nota anterior, párr. 22.

(24) Citó Corte Sup., "Ganem", Fallos 324:392 .

(25) Citó Corte Sup., "Municipalidad de Laprida v. Universidad de Buenos Aires", Fallos 308:647 , 653.

(26) Citó, Corte Sup., "Vizzoti" , cit., ps. 3689 y 3690; "Aquino" , cit., ps. 3770 y 3797; "Arostegui, Pablo
Martín v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA" , Fallos 331:570, y "Bernald, Darío v. Bertoncini
Construcciones SRL" , Fallos 331:1488.

(27) Citó, Corte Sup., Fallos 181:209 , 213/214; 239:80 , 83 y 306:1059 , 1064, entre muchos otros.

(28) Citó Corte Sup., "Galassi", Fallos 310:2733 , 2737 , entre otros.

(29) El término "modulación" parece extraído de algunos opúsculos españoles, aunque no se entiende muy
bien qué se quiere decir con "modular", pues se supone que se refiere a la armonización o compatibilización
de los derechos que puedan colisionar; en todo caso, el giro expresivo que se utiliza es de armonizar los textos
constitucionales de manera que no se excluyan unos a otro. Sin perjuicio de la lectura que corresponde cuando
el diseño constitucional abandona el enfoque exclusivamente individualista para matizar con componentes
sociales.

(30) Citó Corte Sup., "Cardozo", Fallos 329:2265, 2272/2273, y "Madorrán", cit., p. 2004.

(31) Corte Sup., "Bercaitz", Fallos 289:430, 437; asimismo: Fallos 293:26 , 27.

(32) C. Nac. Trab., sala 2ª, "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/amparo" , del 25/6/2007; C.
Nac. Trab., sala 3ª, 29/7/2009, "Camusso, Marcelo A. v. Banco de la Nación Argentina" .

13
(33) La demandada invocó en su defensa el precedente "Figueroa, Oscar F. v. otro c/Loma Negra Cía. SA" ,
de 1984 (Fallos 306:1208).

(34) Corte Sup., "Aquino ", cit., p. 3778, y "Madorrán", cit., p. 2004.

(35) Citó Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 1 ; asimismo: Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, preámbulo, párr. 1 .

(36) Citó Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 146; asimismo: párr. 151.

(37) Cita anterior −íd., voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 76; asimismo, párr. 77−.

(38) Citó Corte Sup., doctrina de Fallos 273:87, "De Luca"; 306:1208, "Figueroa" y 321:3081 , "Agnese".

(39) Citó Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Baena Ricardo y otros v. Panamá", sent. del
2/2/2001, serie C, n. 72, párrs. 202/203 −y su cita− y 214.7, y Corte Sup., "Madorrán", cit., p. 2005.

(40) Citó a la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, su estudio general


"Igualdad en el Empleo y la Ocupación" (1988), que guarda relación directa con el convenio OIT 111 (Cap.
IV, "Aplicación de los principios", párr. 163; asimismo, párr. 227).

(41) Citó Suprema Corte de los Estados Unidos, "Milliken v. Bradley", 433 US 267, 280−1977.

(42) López, Justo, "El derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa", t. XV, Rev. Legislación de
Trabajo, p. 657.

(43) López, Justo, "El derecho a la estabilidad...", cit., p. 675.

(44) López, Justo, "¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?", t. XVII, Rev. Legislación del Trabajo,
p. 398.

(45) López, Justo, "Despido arbitrario y estabilidad", t. XXI, Rev. Legislación de Trabajo, p. 298.

(46) López, Justo, "Despido arbitrario y estabilidad", cit., p. 299.

(47) Ferrajoli, Luigi, "Democracia y Derechos Fundamentales frente al desafío de la globalización", LL


2005−F−1199.

(48) Corte Sup., "Giroldi" y "Simón" , y Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del
2/2/2001, en el caso "Baena, Ricardo y otros".

(49) Corte Sup., "Pratico, Carmelo y otros v. Basso y Cía.", DT 1960, p. 355 (Fallos 246:345 ).

(50) Corte Sup., "Vizzoti" , Fallos 327:3667, consid. 9, criterio que se proyecta luego en "Aquino" , "Milone"
, "Madorrán".

(51) Art. 2.1 , PIDESC; "Aquino" , cit., ps. 3774/3777, y "Milone", cit., p. 4619.

(52) Corte Sup., M. 1488. XXXVI, "Madorrán, Marta Cristina v. Administración Nacional de Aduanas
s/reincorporación" , sentencia del 3/5/2007, consid. 8, párr. 3, y sus citas. La Corte cita "Berçaitz", de 1974,
"concordante con la doctrina universal": el "principio de favorabilidad".

14
(53) Bobbio, N., "Dalla priorità dei doveri alla priorità dei diritti", cit. por Ferrajoli, Luigi, "Democracia y
Derechos Fundamentales...", cit., p. 1199.

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