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Colección: Manuales

MANUAL DE CONTRATOS
Tomo 1
Director: Dr. Daniel Roque Vítolo

Vítolo, Daniel Roque


Manual de contratos, tomo 1 1 Daniel Roque Vítolo ; coordinación general
de Juan Carlos Pratesi (h). - l a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :
Estudio, 2017.
v. 1, 544 p. ; 23 x 15,5 cm. - (Colección Manuales)
ISBN 978-950-897-544-7
1. Derecho Civil. 2. Contratos. 1. Pratesi (h), Juan Carlos, coord. Ií. Título.
CDD 346.02

Obra completa
ISBN 978-950-897-551-5

O Editorial Estudio S.A. Hecho el depósito de Ley 11.723.


Buenos Aires. Argentina. Derechos reservados
Teléfonos: 4862-2014 y 4865-0537 Libro de edición argentina.
Impreso en la Argentina
Daniel Roqae
VÍ!roIAo

Manual
Contratos
Tomo 1

Desarrollo actualizado y completo de la materia


conforme al nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación -ley 26.994- y leyes especiales

Juan Carlos Pratesi (h)


Coordinador
-- -- -
Albaneeí Barreira DelfBio CamerBU Cosentino
- --
- - - - --
Chaearee Chomer D'Aleeeio Fernándes Barredo
-
Fernández Cossioi Herrero Moüna Qairoga Perez Leo
- --
-
Prateei (h) Reearé R o c a Roseí Tomeo Tracogna
Vítolo Weia

-
Autores

Editorial Estudio
A nuestros alumnos
El ejercicio de la docencia universitaria durante más de cuarenta
años me ha persuadido -debo insistir una vez más- de la importan-
cia que tienen los manuales, como herramientas idóneas para que
los alumnos puedan contar con una guía que los lleve a adentrarse
en el conocimiento de las materias que cursan regularmente en las
facultades a las que asisten, o para preparar la estructura básica de
su conocimiento al momento de presentarse a rendir los exámenes
correspondientes en las mesas libres.
Y ello se debe especialmente -desde mi punto de vista- a que,
mediante la construcción jurídica y metodológica que el autor puede
realizar en los manuales de estudio, la organización del método de
transferencia del conocimiento y la incentivación del estudiante se
potencian, pues dichos manuales constituyen un cuerpo ordenado y
disciplinado del contenido científico y social de la materia.
En lo que se refiere a la presente obra, debo adelantar que lo que
me ha llevado a concebirla no es más que la experiencia recogida a
través de tantos años de actividad académica; originariamente como
profesor adjunto en la Cátedra de Derecho Comercial de titularidad
del profesor Horacio P. Fargosi, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires; posteriormente como
profesor titular de la Cátedra de Derecho Comercial en la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad de Belgrano; seguidamente
como profesor titular del Seminario de Investigaciones en la Carrera
de Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad Notarial
Argentina; después como profesor titular ordinario -cargo al que
accedí por concurso público de oposición hace ya dieciséis años- en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, siempre
enseñando la materia Derecho Comercial, y -fmalmente- como di-
rector del Departamento de Derecho Económico Empresarial de esa
alta casa de estudios.
En este sentido y-.. más allá de que el Derecho de los Contratos
resulte imposible de aprehender íntegramente mediante la consulta
de un solo texto. me encuentro persuadido de la conveniencia de aue
todos aquellos que intentan acercarse a su disciplina puedan acceder a
obras que les suministren lineamientos generales y, en forma especial,
el acceso a un análisis conceptual de las principales instituciones que
componen la materia.
Así, en el año 1993, la obra Contratos comerciales -editada por
Ad-Hoc- reveló el origen de mi inquietud, y persiguió un objetivo
originalmente modesto, cual era el de intentar brindar un texto ac-
cesible para mis alumnos en la Universidad de Buenos Aires, y la
Universidad de Belgrano, en materia de contratos comerciales. Luego
de varios años de vigencia de esa obra, en el comienzo del nuevo siglo
XXI, la misma fue reformulada bajo el título de Manual de contratos
comerciales y, con igual éxito, fue -también- durante muchos años
una obra señera en la enseñanza del Derecho en muchas universidades
nacionales y privadas en el país, y también en el exterior.
Sin embargo, a partir de la sanción de un nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación -Ley 26.994- se ha producido una trans-
formación en la estructura legislativa del Derecho de los Contratos
en nuestro país, así como por las modificaciones que se fueron
produciendo en la legislación comparada, tanto en Alemania, como
en Portugal, España e Italia, y en Francia, a raíz de la sanción de la
reciente ordenanza de febrero de 2016.
El fenómeno de las relaciones jurídicas patrimoniales generadas a
través de los contratos presenta hoy en el mundo una fenomenologia
dinámica y vertiginosa, que tiende a una unificación legislativa en
sus aspectos centrales y a una descentralización operativa, en sus
aristas de desenvolvimiento, con la proliferación de un sinnúmero
de leyes especiales.
La existencia de relaciones contractuales paritarias y discrecio-
nales que se entremezclan con contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas y la consolidación de la nueva
categoría de contratos de consumo son sólo algunas de las muestras
de este nuevo tiempo contractual, junto a la recepción legislativa
de las relaciones precontractuales, las tratativas preliminares, y el
régimen de responsabilidad unificado -tanto para las relaciones de-
rivadas de los contratos como para las ajenas a esta fuente particular
de obligaciones-.
La importancia de esta temática ha quedado de manifiesto -es-
pecialmente- con la decisión de la Real Academia de Ciencias de
Suecia al otorgar el Premio Nobel de Economía 2016 al británico
Oliver Hart y al finlandés Bengt Holmstrom -en forma compartida-,
por sus contribuciones a los mercados abiertos y a la teoría de los
contratos, que pone la lupa sobre las relaciones económicas y patn-
moniales que se generan por medio de los contratos, donde hay que
establecer incentivos y compartir riesgos.
Es por ello que, a propuesta de un grupo editorial joven, y ante la
necesidad de que en las diversas universidades, grupos profesionales
noveles puedan contar con nueva bibliografia con motivo de la puesta
enmarcha de un nuevo cuerpo legislativo regulador del Derecho Pri-
vado, he encarado la tarea de dirigir y participar personalmente en este
Manual de contratos, en el cual se intenta transmitir los principios,
los contenidos y las instituciones de esta tan particular e importante
rama del Derecho, como son los contratos -en su sentido más extenso
y ornnicomprensivo-,para que la disciplina pueda ser aprehendida por
estudiantes y jóvenes profesionales, y a la vez sirva como herramienta
docente para los profesores que deben dictar esta materia.
En esta oportunidad, y teniendo especialmente en cuenta la
reciente unificación legislativa de la disciplina, me pareció lo más
conveniente convocar a un grupo de prestigiosos profesores y autores
para una formulación conjunta de la obra, con el objeto de que vol-
caran en este texto sus conocimientos y experiencias derivadas tanto
del estudio y la investigación de la disciplina contractual, como de
aquella recogida en el desempeño de su profesión de abogados, del
ejercicio de la magistratura, y de la enseñanza de grado y posgrado
en diversas universidades nacionales y privadas de todo el país.
Igualmente, no he podido escapar a la tentación de haberme
reservado algunos capítulos específicos para desarrollar en forma
personal los temas en los cuales he considerado que mi impronta
podía resultar enriquecedora para la obra.
Tratándose, justamente, de una obra de carácter conceptual, he
creído también útil acercar a los destinatarios una propuesta ágil y
de amena lectura, evitando la recurrencia a citas bibliográficas al pie
de página que puedan -en la tentación de compulsar lafuente- h&er
perder el hilo de la trama integradora de conceptos que le he tratado
de imprimir al texto. Sin embargo, se acompaña -adicionalmente- un
apéndice bibliográfico que podrá dar respuesta a cualquiera de las
inquietudes planteadas.
La extensión de la obra también guarda relación con la carga
horaria que las diversas instituciones académicas asignan a la ma-
teria -algunas con carácter anual y otra cuatrimestral- de modo que
tanto el profesor a cargo del curso, como los estudiantes, puedan
preparar las clases y desarrollarlas con una lectura que no exceda las
treinta (30) páginas por clase. Asimismo, el método expositivo y la
completitividad de la información recopilada serán -seguramente- de
utilidad para los profesionales en lo que hace a los aspectos centrales
y orientadores de la disciplina abordada.
Como ya es tradicional en los manuales de mi autona, he intentado
mantener -en el mayor grado posible- la subtitulación en los diversos
capítulos bajo la modalidad inquisitiva, de modo que se refleje en el
texto de la obra el método bajo el cual -generalmente- se desarrolla
la transferencia de conocimientos en el aula -del profesor hacia los
estudiantes-; al mismo tiempo que permite familiarizar al estudiante
con el modo en el cual se conducen los tribunales examinadores
cuando deben evaluar sus conocimientos.
Deseo agradecer -en forma muy especial- a los prestigiosos pro-
fesores María Victoria Albanesi, Eduardo Barreira Delfino, Marcelo
A. Camerini, Sergio Víctor Cosentino, Marcela Chasares, Héctor
Osvaldo Chomer, Ignacio D'Alessio, Ramiro Femández Barredo,
Elda Femández Cossini, Mana Cecilia Herrero, Eduardo A. Molina
Quiroga, Claudio Pérez Leo, Enrique Recaré, Ricardo Rocca, Hugo
E. Rossi, Femando Tomeo, Donato Mario Tracogna, María Agusti-
na Vítolo y Claudia Weis, quienes se han sumado generosamente a
esta iniciativa haciéndose cargo de la redacción de ciertos capítulos
relativos a temas específicos de su especialidad, respectivamente,
enriqueciendo -sin duda alguna- esta obra, y de un modo muy especial
a mi querido y respetado amigo Juan Carlos Pratesi (h) -distinguido
profesor-, quien ha cargado generosamente sobre sus espaldas la ardua
tarea de coordinación, la cual ha cumplido de una manera magnífica,
y también se ha encargado de redactar algunos capítulos de la obra.
Finalmente, no puedo dejar de agradecer también a mi mujer,
Gabriela -que es la luz que ilumina mi vida-, su apoyo y comprensión
incondicionaldurante el proceso de elaboración de este libro, así como
su generoso perdón por el tiempo robado, y las incomodidades que
le pueda haber generado este proceso literario y académico, que con
urgencia me requería.
Ojalá el esfuerzo realizado brinde sus frutos en la enseñanza y el
aprendizaje del Derecho de los Contratos.

DANIEL ROQLIF V~OLO


Buenos Aires, verano de 2017
Prólogo ................................................................................................................................
7

CAPITULO I
EL CONTRATO
1. Un poco de historia
2. El contrato en la concepción de Vélez Sarsfield
3. ¿Qué es hoy entonces un contrato?.
3.1. El contrato como acto juridic
3.2. El contenido de
3.3. El carácter patrimonial de las relaciones jurídicas reguladas por el contrato ........41
4. La regulación estructural de los contratos en el Código Civil
y Comercial de la Nación 41
5. ¿Cuál era la diferenciación legislativa entre contratos civiles y contratos
comerciales con anterioridad a la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación 42
5.1. El régimen de mor 44
5.2. La cuestión de la s 44
5.3. La onerosidad 45
5.4. La moneda de pago ................................................................................................ 45
5.5. Fungibilidad de las prestaciones.................................
5.6. La Limitación de la re
5.7. La cuestión de los precios corriente
5.8. El principio de la aparienci
5.9. Los plazos de prescripción .................................... ...
5.9.1. Régimen general de prescripción .......................
5.10. A modo de conclusió
6. La libertad de contratación.
7. ¿Qué contenido tiene el c
8. ¿Cuáles son los principales efectos y contenidos de la autonomía de la voluntad? ... 51
8.1. ¿En qué consiste la denominada "crisis del contrato"? 52
9. El efecto vinculante del contrato ................................. 55
10. El contrato y el derecho de propiedad ...................... 56
11. La buena fe como principio rector de la disciplina contractual ............................ 57
12. ¿Qué ocurre cuando existen regulaciones concurrentes en materia de contratos? .. 59
13. Además de lo que las partes acuerdan entre sí, ¿qué otros elementos
integran el contrato? ................................................................................................. 61
14. Facultades judiciales 62
15. El contrato como fuente de obligaciones 63
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
...
2. Clasificación conforme a su estructura y a las relaciones comprendidas
en el contrato ...................
.. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
.
2.1. Los contratos pantanos o discrecionale
2.2. Los contratos por adhe
2.3. Los contratos de consumo
2.4. ¿Siempre existe un des
adhesión a cláusulas generales predispuestas a favor del predisponente? ............ 70
3. Clasificación conforme a su funcionalidad 70
4. Clasificación conforme a las obligaciones de las partes ..................................
71
4.1. Contratos plurilaterale 72
5. Clasificación conforme al criterio de onerosidad 73
6. Clasificación conforme a la certidumbre en relación con las eventuales
ventajas para las partes 73
7. Clasificación según la forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
..
8. Clasificación conforme al modo del nacimiento y perfeccionamiento del
contrato ...................................................................... 75
9. Clasificación según la nominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 .
10. Clasificación conforme a la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
..
11. Clasificación conforme a la dinámica de las prestaciones ...................................... 79
12. Clasificación conforme al modo de cumplimiento de las prestaciones ..................80
13. Clasificación desde el punto de vista de su contenido 81
14. Otras clasi6caciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 .

1. Aspectos generales ...........


... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83
.
2. Tratativas contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
..
2.1. Libertad de negociación.
2.2. Deber de buena fe .........
2.2.1. El deber de buena fe precontractual en el common law .................................. 92
2.2.2. El deber de buena fe en las tratativas contractuales en el Código
Civil y Comercial de la Nación
2.3. Confidencialidad ...
2.3.1. El acceso a información secreta y tecnológica
2.4. Cartas de intención
2.5. Responsabilidad precontractual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
.
3. Contratos preliminares 101
3.1. Promesa de celebra 103
3.2. La opción 104
4. Pactos particulares.....................................................................................................
108
4.1. El pacto de preferenci
4.2. El contrato sujeto a c
5. La señal o arras .......................................................................................................... 112
6. Interpretación del contrato 116
6.1. Régimen general 117
6.1.1. La intención común de las partes 119
6.1.2. La buena 119
6.1.3. interpreta 119
6.1.4. interpretación de las palabras. 120
6.1.5. interpretación contextual ............................................................................... 120
6.1.6. Fuentes de la interpretació
6.1.7. El principio de conservaci
6.1.8. La protección de la confianza.
6.1.9. El caso de la existencia de
6.1.10. La interpretación en el caso de contratos conexos ...................................... 123
6. Integración......... ...................................................................................................... 123

ELEMENTOS DEL CONTRATO


1. El consenthient
1.1. ¿Qué es la oferta?
1.1.1. Requisitos de
1.1. La invitación a oferta
1.2. La fuerza obligatoria de la oferta
1.3. ¿Puede retractarse el oferen

1.5. La aceptación de la ofert


1.6. ¿Cuándo se perfecciona el contrato? .......................
. ..
....................................
131
1.7. ¿Qué ocurre si el acuerdo es parcial 131
1.8. ¿Qué ocurre en el caso de contratos 132
1.9. El consentimiento prestado por métodos modernos 133
2. La capacidad para contratar .................................................................................. 134
2.1. ¿Quiénes no tienen capacidad para contratar
2.1.1. Personas por nacer
2.1.2. Los menores ..........
2.1.3. Personas con capacidad restringid
2.1.4. Concursados y quebrados .............................................................................. 139
2.1.5. Sujetos condenados penalmente
2.2. Inhabilidades....................................
2.2.1. ¿Pueden los cónyuges contratar entre si? ........................ . . . .....................142
2.2.2. ¿Estas restricciones tienen un plazo o límite temporal cuando
..
cesa la inhabilidad?........................................................................................ 143
2.3. Efectos de las restriccione 143
3. Vicios en la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144
...
3.1. El error 146
3.2. El dolo....................
. .
.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3.2.1. Graveda

3.2.3. Importancia del daño causado


3.2.4. Ausencia de reciprocidad

3.3. La violenci
3.3.1. Eltemor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
...
3.3.2. Graveda 151
3.3.3. Inrninenc 151
152
152
153
3.4.2. Aprovechamiento de un estado 154
3.4.3. Inferioridad de la víctima ................................................... 154
3.4.4. Alcanc 155
3.4.5. Presunciones 155
3.4.6. Las acciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 .
3.4.7. ¿Pueden los acreedores del lesionado plantear la lesión por vía subrogatoria?.. 157
3.4.8. Alcance de la nulidad 157
3.4.9. Prescripción de la acción 157
4. El objeto del eontrat
4.1. ¿Qué es el obje
4.2. ¿Qué requisitos debe cumplir el objeto?............. . . . ......... . . . . . . 159
4.2.1. El objeto debe ser licito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160
.
4.2.1.1. Objeto bajo prohibición legal .................... . . . . . . . . . . . . .161
4.2.1.2. Objeto contrario a la moral y a las buenas costumbres ........................... 161
4.2.1.3. Objeto violatorio del orden público ....................................162
4.2.1.4. Objeto lesivo de los derechos ajenos ......................... . . . . . . . . . . 163
4.2.1.5. Objeto contrario a la dignidad de la persona humana ............................. 163
4.2.2. El objeto debe ser posibl ................................... 163
4.2.2.1. Posibilidad material o física
4.2.2.2. Posibilidad jurídica..
4.2.3. El objeto debe ser determinado o determinable.............................165
4.2.3.1. Determinación y determinabilidad 166
4.2.3.2. ¿Puede el objeto ser determinado por un tercero?................................166
4.2.4. La patrimonialidad del objeto.
4.2.5. El interés de las partes
4.2.6. ¿Qué bienes y hecbos
4.2.6.1. Los bienes existentes y los bienes futuros ................... . . ..............168
4.2.6.2. ¿Existen excepciones a la prohibición de pactos sobre una
herencia futura? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
4.2.6.3. ¿Se puede contratar sobre bienes y hecbos ajenos?.................................170
4.2.6.4. ¿Qué ocurre en el caso de bienes litigiosos, gravados o sujetos
a medidas cautelares?......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4.3. ¿Qué rol juega el tiempo en los contratos de larga duración? ............................. 171
5. El precio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ...
. .
5.1. Precio cierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173 ..
5.1.1. Precio determinado o determinable .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174
5.1.2. Determinación por las partes ....................................................................... 174
5.1.3. Determinación a cargo de terceros .................... . . . . . . . . . . . . . . .174
5.1.4. Determinación con referencia a otra cosa ciert
5.1.5. Referencia al precio corriente de plaz
5.1.6. Determinación según pautas arancela 176
5.2. Precio serio
. . . .
5.2.2. Precio misono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176
...
5.3. Precio en dinero. Inflación. Moneda extranjera. La Ley de Convertibilidad ...... 177
5.3.1. El dinero y su función como parámetro de valuación de los bienes y
177
5.3.2. Nominalismo y v ................................ 178
5.3.2.1. El nominalism 178
5.3.2.2. El valorismo........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178
5.3.3. La teoría de la "revaluación". Un ajuste diferente...............................178
5.3.4. Inflación. Reajuste de valor de las deudas de dinero 179
5.4. Obligaciones de dar diner ................................... 180
5.5. Precio en moneda extranjera............................................................................. 182
5.6. Supuestos especiales de pago en moneda extranjera 184
5.7. Pago del precio. Oportunidad y mod 184

6.2. La evolución histórica de la noción de "causa"


6.2.1. Derecho Romano
6.2.2. Derecho Canónic
6.2.3. El siglo XVII. Dornat y Pothie
6.2.4. El Código Civil francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187
..
6.2.5. Los anticausalistas 187
6.2.6. El neocausalismo 188
6.2.7. El neocausalismo en Ita 188
6.2.8. El Código de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 ..
6.3. La causa en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ...........................190
6.4. La frustración del fin del contrato. 192

7.2. Formas solemnes y formas no solemne


7.3. La forma escrita. Instrumentos privados e instrumentos públicos ......................196
7.3.1. La escritura pública ........................................................................ ...... .... 197
7.3.2. Inobservancia de la form 198
7.3.3. Innovaciones tecnológicas en la contratac 198
7.3.4. La firma como elemento de seguridad doc .......................................
200
7.3.4.1. La firma ológrafa 200
7.3.4.2. Modernas técnica 200
7.3.5. Documento digital y firmas electrónica y digital 201
7.3.5.1. Firma electrónica .................................................... 201
. .
7.3.5.2. Documento digital ...................................................................................
201

8.1. ¿Cómo se prueban los contrato

8.1.2. Instrumentos privados o particulare


8.1.3. Registros y libros contable

.,
1. Introduccion ...................
. .
.....................................................................................
21 1
2. ¿Qué son ias redes sociales? ...................................................................................... 212
3. ¿Quiénes son los principales jugadores del sector?
3.1. Facebook: el gran jugador del mercado

3.3. ¿Qué es Linke


3.4. ¿Qué es YouTube?
3.5. ¿Qué es Instagra
4. ¿Cómo se contrata en las redes sociales? .................................................................
216
4.1. Condiciones de contratación en Facebo
4.1.1. Las declaraciones ge
4.1.2. Política de privacidad
4.1.3. La propiedad de conte
5. A modo de conclusión ................................................................................................
224

CAPITULOVI
EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
1. Primera cuestión: el efecto directo de los contratos. LAquiénes obliga

1.3. La extensión del efecto directo a los sucesores universales ................................230


1.4. Las excepciones: obligaciones y derechos intransmisibles ................................. 232
1.4.1. Los derechos inherentes a la persona 232
1.4.2. Limitaciones propias de la naturaleza de la obligación................................. 232
1.4.3. Derechos y obligaciones de iransmisión prohibida por una cláusula
233
1.5. Los sucesores singula 233
2. Segunda cuestión: el efecto indirecto. Los terceros y sus distintas situaciones .... 234
2.1. Los terceros 234
2.2. Los acreedores de las partes: consecuencias de la eficacia indirecta
del contrato 236
2.2.1. El fraude a los acreedores ...................................................... 237
2.2.2. La existencia de un crédito a favor del deudo
2.2.3. Acción de simulación.....................................
2.3. Otms terceros interesados. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia? .............................237
3. Tercera cuestión: las excepciones al efecto relativo. Incorporación de
terceros al contrato 238
4. El contrato como generador de derechos a favor de terceros: la denominada
"estipulación a favor de tercero" 239
4.1. Concepto. Utilidad de la figura 239
. .
4.2. Las teorías explicativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
4.3. La estipulación, el beneficio, la facultad de revocarlo y la aceptación ............... 242
4.4. El momento del nacimiento del beneficio 243
4.5. Las relaciones entre los integrantes de la figur 244
5. El contrato como generador de obligaciones a cargo de terceros .......................... 245

CAPITULO VII
CONTRATOS VINCULADOS
1. ¿De qué se trata el régimen de vinculación contractual? ............. ................. 249
2. ¿Qué son los contratos conexos?
2.1. Concepto ...............................
2.1.1. ¿Qué requisitos o elementos deben configurarse para que exista
conexidad contractual? 251
2.1.1.1. Pluralidad contractua

3. ¿Qué es un subcontrato?
3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 ...
3.1.1. ¿Qué se puede subcontratar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
..
3.1.1.1. Requisitos para la subcontratación . . . . . . . . . . 256
3.1.1.2. Casos de subcontratación expresamente previstos en el Código
Civil y Comercial de la Nació

1. ¿Qué es el saneamiento? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263


..
1.1. ¿Quiénes son responsables por el saneamiento? ........................................ 263
1.2. ¿Qué garantías se encuentran comprendidas en la obligación de saneamiento?..... 264
1.2.1. Estipulaciones permitidas .................................................... 265
1.2.2. Responsabilidad por saneamiento 266
1.2.3. Responsabilidad por daños ..................................................... 267
1.2.4. Unidad y pluralidad de bienes 268
1.2.5. Pluralidad de sujeto ...................................
268
1.2.6. Ignorancia y erro 269
.,
2. ¿Qué es la eviccion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .269
...
2.1. ¿Cuáles son las exclusiones al régimen de evicción?................................ 270
2.2. ¿Qué es la citación por evicción? 271
2.2.1. ¿Quién debe afrontar las cost .................... . . .............272
2.2.2. ¿Cuándo cesa la responsabilidad por evicción o garantía?............................ 272
2.3. Otros casos extintivo 272
3. ¿Qué son los vicios ocultos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
..
3.1. La ampliación de la garanti 274
3.2. Exclusiones al régimen general 275
3.3. Caducidad 275
3.4. Accione 276
3.5. Otros aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 .

1. Aspectos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 ..


1. l . La extinción contractual ...................
. .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
1.2. Modos de extinción propios de los contratos ...................................................... 28 1
2. Extinción de común acuerdo: la rescisión bilateral ........................................ 282
2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 .
2.2. Ámbito de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 .
2.3. Form 283
2.4. Efectos ....................
. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .283
2.5. Afectación de terceros 283
3. La terminación por declaración unilateral. Disposiciones comunes ..................... 283
3.1. Aspectos generale

3.1.3. Restitució

3.2. ¿Qué es la rescisión?......................................................................................... 287


3.2.1. Requisitos para su ejercicio
..
3.2.2. Operativtdad y efectos
3.2.3. Responsabilidad por daño
3.2.4. Supuestos previstos legalmente
3.3. ¿Qué es la revocación? .....
3.3.1. Requisitos para su ejercicio
3.3.2. Operatividad y efectos
3.3.3. Responsabilidad por daño
3.3.4. Supuestos previstos legalmente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290
.
Resolución por incumplimiento .................................................... 291
4.1. Requisitos de procedencia y configuración del incumplimiento......................... 291
4.2. Resolución total o parcial ...................................................... 293
4.3. Ius variandi 293
294
4.5. Cláusula resolutoria implicit 295
297
298
4.8. Resolución por ministerio de la ley 298
5. Frustración de la finalidad contractu 299
5.1. Configuración de la frustración de 300
5.2. Ámbito de aplicación 301
5.3. Requisitos de procedencia ................................................... 301
5.3.1. La alteración de carácter extraordinario que afecte las bases objetivas

5.3.4. Sobreviniente a la celebración


5.3.5. Ajena al riesgo asumido por la parte afectada

5.5. Finalidad supracontractual (contratos conexos)


6. La excesiva onerosidad sobreviniente o "teona de la imprevisión" ...................... 305
6. l . Ámbito de aplicación
6.1.1. Factor tempora
6.1.2. Contratos onerosos
. .
6.2. Requisitos de proc
6.3. La excesiva onerosidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307
.
6.3.1. Provocada por una alteración extraordinaria de las circunstancias ............... 307
6.3.1.1.Alteración de carácter extraordinario que afecta las bases
objetivas del contrato

6.4.2. Extinción por resoluci


6.5. Renuncia ........................................................................................................... 3 10
6.6. Terceros al contrato............................................................................................ 3 10

CONTRATOS DE CONSUMO
1. El derecho del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31
.1
1.1. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ......................................... 31 1
2. El derecho del consumidor en el nuevo código ..............
.. . . . . . . . . . . . . . . 312
.
3. La relación de consumo ................................................................. 313
3.1. Consumidor o usuario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. 15
..
3.2. El proveedor de bienes o servicios ............................................. 316
3.3. El contrato de consumo ............................................................ 3 17
4. Aspectos particulares de esta categoría de contratos................................ 317
4.1. Prelación normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3.17
.
4.2. Interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 18 .
5. Formación del consentimiento en los contratos de consumo ................................. 320
5.1. El derecho a un trato digno y equitativo 320
5.1.1. ¿Qué es el trato digno y equitativo? 320
5.2. El deber de información 321
5.2.1. ¿Cuándo debe informan 322
5.2.2. ¿Qué debe informarse? ... . . . . . . . . . . . . . 323
5.2.3. Diferencias entre información, advertencia y consejo................................. 324
5.2.4. El deber de seguridad .................................................................................. 325
326
326
327
328
5.4.3. La publicidad abusiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328 .
5.4.3.1. La publicidad discrhinatoria

6. Modalidades especiales de contratación

6.3. Lugar de cumplimien


6.4. Revocación
7. Cláusulas abusivas ..................................................................... 337
7.1. ¿Qué es una cláusula abusiva?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337
.
S. Contratos bancarios. Relación con el consumidor 341

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


1. Aspectos generales...... ................................... 345
1.1. ¿Qué ocurre cuand ble? ............................ 345
1.2. El principio de "reenvío" 347
1.3. El principio de la libertad ...................................................... 347
1.4. El fraude a la ley
1.5. ¿Qué es el ius c
1.6. ¿Qué ocurre si las normas internacionales son contrarias al orden
350
2. Elección de la jurisdicción en materia de contratos internacionales .................... 350
3. El derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351
..
4. Capacidad ......................
. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .351
5. Usos y costumbres ................................................................. 352
.
6 ¿Qué ocurre si las partes no escogieron el derecho aplicable? ..............................352
.
7 ¿Qué ocurre en los casos de contratos de consumo? ...............................................
352

xu
CAPÍTULO
COMPRAVENTA Y PERMUTA
.
1 Introducción 355
1.1. Evolución 355
357
.
2 ¿Qué es el contrato de compraventa? ...................................................................... 357
2.1. Compraventa civil y comerci 358
2.2. La transmisión de 359
2.2.1. Título y registració 360
2.2.2. Regulación so 360
2.2.3. Entrega y tradición (el modo) ........................................................................ 361
. .
3 Comparación con otros contratos Régimen de aplicación supletoria .................. 361
3.1. Compraventa y permuta 361
3.1.1. Falta del precio en 362
3.1.2. Saneamiento......... ...................................................................................... 362
.................... . ....................................362
. .
......................................................... 362
3.2. Compraventa y sumuiistro................................................................................... 362
3.2.1. Alcance de la obligación................................................................................ 362
3.2.2. Determinación
.............................. 362
.............................. 363
3.3. Compraventa y leasi .............................. 363

3.3.2. Función económic


. .
3.3.3. Incumplimiento...........................................................................................
363
3.3.4. Objeto del contrato ........................

....................
. . .....................................
363
3.4.2. Carácter del contrato......................................................................................
364
3.4.3. Precio ...............
. .
......................................................................................
364

3.5.1. Objeto .........................................................................................................


364
. . .
3.5.2. Ejecucion .......................................................................................................
364
3.5.3. Obligaciones ..................................................................................................
364
3.5.4. Derechos sobre la cosa

3.5.7. Propiedad .......................................................................................................


365
3.5.8. Supuestos confusos.................... 365
3.6. Compraventa y contrato de obra...... 365
3.6.1. Principio genera 366
3.6.2. Obligación pr 366
3.7. Compraventa y dación en pago .................................................. 366
3.8. Aplicación supletoria de las normas de la compraventa a otros contratos .......... 367
3.8.1. Transferencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
....
3.8.2. Tihilos valores
3.8.3. Carácter de la e

4.2. Consensua

4.6. Formal y no formal

4.7.2. De efecto inmediato o diferido


4.7.3. Ejecución instantánea
4.7.4. Acto de disposición o

4.7.6. Clasificación funcional económico-social


5. Elementos ...........
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 .
5.1. Capacidad del sujet 371
5.1.2. Prohibiciones legales 372
5.1.2.1. Compraventa entr 372
5.1.2.2. Progenitore
bajo su responsabilidad. 372
5.1.2.3. Funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración
o enajenación están o han estado encargados ........................................ 372
4.1.2.4. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que
estén a su carg 373
5.1.2.5. Mandatarios y representantes en genera 373
5.1.2.6. Fallidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
..
. .
6. El consentuniento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 ..
6.1. La fuerza obligatoria de la oferta. La oferta al público ....................................... 374
6.2. La compraventa como contrato de consumo ........................................ 375
6.3. La obligación de vender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
..
6.3.1. Venta impuesta por convención o por testamento ........................................ 376
6.3.2. División de bienes sobre un estado de condominio o indivisión.........,,,,,.,,,,377
6.3.3. Venta en subasta judicial ............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377
6.3.4. Venta o liquidación llevada a cabo por el administrador de bienes ajenos.... 377
377
378
7.1.1. Requisitos que debe cumplir "la cosa" 379
7.1.2. Supuestos especiales.................................................................
380
7.1.2.1. Bienes inmateriale 380
7.1.2.2. La venta de cosas 380
7.1.2.2.1. Cosa cierta qu 380
7.1.2.2.2. Venta de cosas sujetas a riesgo 382
7.1.2.2.3.Venta de cosa futura..............................................
382
7.1.2.2.4.Ventas aleatoria 3 84
7.1.2.3. Venta de cosa ajena ..................................................
385
7.1.2.4. ¿Qué es el estelionat

7.3. El precio. Concepto. Requisitos


7.3.1. El precio debe ser en dinero.

7.3.2. Precio ciert

7.3.3. El precio debe ser serio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .391


..
7.3.4. Ausencia de precio por silencio de las partes ........................................ 392
7.3.4.1. El precio contenido en la factura ................ . . . . . . . . . . . . . . . . . .392
7.3.4.2. Entrega de la cosa sin concertación de precio y sin remisión de factura .... 393
7.3.5. Pago del precio. Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .393
.
7.3.6. Precio con relación a inmuebles .................... . . . . . . . . . . . . . . 393
7.3.6.1. Precio no convenido por unidad de medida de superficie ....................... 393
7.3.6.2. Precio convenido por unidad de medida de superficie ............................ 394
S. La causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
..

9.1.3. Ganado en general

9.1.6. Bienes muebles registrable


9.1.6.1.Automotores
9.1.6.2. Aeronaves

398
399
10.1.1. La factura "proforma" y la "orden de compra" 400
10.1.2. Las notas de débito y de crédito 401
10.1.3. Libros y registros contables 401
10.1.4. La entrega de documentos distintos de la factum ................................... 401
11. Modalidades en la compraventa 401
11.1. Compraventa sujeta a c 401
11.1.1. Condición suspensiv 402
11.1.1.1. Facultad de probar la cosa. "Venta a prueba" ........................................ 402
11.1.1.2.Venta adgusturn. "A satisfacción del comprador " ............................... 402
11.1.1.3. Pacto de "reserva de dominio" ................... . . ......................403
11.1.2.Efectos en los contratos bajo condición resolutoria .................................... 403
11.1.2.1. Pactos de retroventa y reventa. Opciones de compra o venta................ 403
11.1.2.2. Pacto de retroventa 404
11.1.2.3. Pacto de reventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .405
.
11.1.2.4. Pacto de preferenci 405
11.1.2.4.1.Efectos .............................................................................................
406
11.1.2.4.2.Venta de la cosa en subasta 407
11.1.2.5. Pacto de mejor comprador..................................................................... 407
11.1.3. Presunción de condición resolutoria
11.2. Venta de cosa de calidad determinad
11.2.1.Venta sobre muestras
11.2.2.Venta sobre calidad conoc

11.4. Compra "en comisión"

11.5.1. Venta por junto

12. Obligaciones de las partes en la compraventa.


12.1. Obligaciones del vendedor .........................
12.1.1. Deber de conservación y custodia de la cosa
12.1.2. Obligación de transferir la propiedad y la entrega de la cosa...................... 4 11
12.1.2.1. Tradición material o simbólica y sin oposición de terceros .................. 41 1
12.1.2.2. Tiempo de entrega 412
12.1.2.3. Lugar de entrega 413
12.1.2.4. Gastos de la entrega ............................................................................... 413
12.1.2.5. Obligación de poner a disposición del comprador los
instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la
venta y de prestar toda cooperación que le sea exigible para
que la transferencia dominial se concrete 414
12.1.2.6. Prueba de la entrega 414
12.1.2.7. Casos especiales de entrega ................................................................... 414
12.1.2.8. Vicisitudes en la entrega de la cosa adquirida ....................................... 415
12.1.2.8.1.Mora del vendedor en entregar la cosa ............................................ 415
12.1.2.9. Entrega parcial
12.1.2.10. Imposibilidad de cu
12.1.2.11. Entrega de cosas no
12.1.2.12. Entrega ant
12.1.3. Obligación de responder por saneamiento
12.1.3.1. Vicios ocultos y redhibitorios
12.1.3.2. Responsabili
12.1.4. Derechos y obligaciones del vendedor (cuadro
12.2. Obligaciones del comprador .............................................................................. 420
12.2.1. Obligación de pagar el precio
12.2.1.1. Lugar y tiempo co
12.2.1.2. Requisitos del pag
12.2.1.3.Accesorios, Intereses
12.2.1.4. Cláusula de "pago contra documentos" ........ . .....................................422
12.2.2. Obligación de recibir la cosa y los documentos del contrato. El recibo...... 422
12.2.3. Obligación de cooperación .......................................................................... 422
12.2.4.Obligación de pagar los gastos de recepción, instrumento de venta y otros ...423
12.2.5. Derechos y obligaciones del comprador (cuadro) ....................................... 423
13. El boleto de compraventa sobre inmuebles ...........................................................
424
13.1. Oponibilidad del boleto de compraventa ante acreedores con
medidas cautelares
13.1.1. Oponibilidad
13.1.2. Oponibilidad
13.1.3. Obligación de escrihirar a cargo del juez ........................................
426
14. Propiedad horizontal y urbanizaciones especiale
14.1. Propiedad horizon
14.2. Conjuntos inmobiliario
14.3. Tiempo compartid
14.4. Cementerios priva
15. Compraventa internacional de mercaderias ........................... . . . . . . . . . . 433
15.1. Mercosur 433
15.2. Unión Europea ................................................................................................. 433
15.3. Normas uniformes para el comercio internacional y la resolución
de conflictos ............................................................................... 434
15.4. Compraventa internacional de mercaderias (Convención de Viena de 1980) ......434
15.4.1. Ámbito de aplicación y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
15.4.2. Formación del contrato. Oferta y aceptación. Requisitos de forma ............ 435
15.4.3. Terminología. Disposiciones generales y especiales ................................... 437
15.4.4. Derechos y obligaciones de las partes ......................................... 438
16. Términos usuales de comercio internacional (mcoterms) .................................... 439
16.1. GrupoE 440
16.2. Grupo F 440
16.3. Grupo C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 ..
442
442
16.6. Cuadro demostrativo............................. . . . ....................... . ................. ... 443
16.7. Utilización del régimen de Incoterms en las contrataciones domésticas........... 444

17.1. El contrato de permuta. D


17.2. Caracteres del contrato de
17.3. Otras clasificaciones dochmarias
17.4. Previsiones especiale
17.4.1. Gastos del contrato

17.4.3. Diferentes valores en las cosas permutadas


17.5. Obligaciones de las partes ............................................................................... 449

CAPITULO xm
SUMINISTRO
.,
1. Introduccion ...................
. ..
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
.
2. ¿Qué es el suministro? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .451..
3. Elementos del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .453
.
453
453
3.3. Forma y prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .454 .
4. Semejanzas y diferencias con otros contratos ........................................................455
4.1. Suministro y compraventa 455
4.2. Suministro y locación ..........................................................................................
455
4.3. Suministro y mandat
4.4. Suministro y agencia

S. 1. Del suministra
5.2. Del suministra

6.2. Plazo de cumplimient


7. Determinación de cantidades
8. Precio .............
. .
......................................................................................................
458
9. Pacto de preferenci
10. Extinción del contrato. Suspensión del suministro

10.2. Causales anómalas

11. Normas supletoria

1. Introducción .................... . . .....................................................................................465


1.1. ¿Qué es la locación? ........................................................................................... 465
1.2. ¿Quiénes son las partes en el cont 466
1.3. ¿Cuáles son los caracteres del contrat 469
1.4. Objeto y destino del bien locado. 469
1.4.1. Objeto ............................................................................................................ 469

1.5.1. Plazo máximo


1.S.2. Plazos d n i m

1.6. Obligaciones de las partes

1.8.2. incumplimiento del locado


1.8.3. Decisión unilateral del locatario....................
...
.................................
483
1.8.4. Frustració

1.9. Facultad de retenció


2. Arrendamientos y aparcerías rurales
2.1. Obligaciones del arrendador ............................................................................... 488
2.2. Extinción del contrato..........................................................................................
489
2.3. Obligaciones de las partes en el contrato de aparcería ........................................ 490
2.4. Otros avatares 490
2.5. El contrato de ...................
. . . .............................................................
491
2.5.1. ¿Existen contratos de arrendamiento, aparcena o mediena excluidos del
régimen de la Ley 13.246 y sus modificatorias? ........................................... 491
2.5.1.1. Contrato accidental por dos cosechas
2.5.1.2. Contrato accidental de pastore
2.5.1.3. El contrato accidental de pastaj

CAP~TULOxv
LEASZNG
1. Introducción ...................
. .
.............................................................................
493
2. Los fenómenos económicos recogidos por el leusing .................
... ......... 494
3. ¿Qué tipos de leasing existen? 496
4. Definición legal del leusin 497
5. Características del contrato ...................................................................................... 497

5.6. De tracto sucesiv

5.9.1. Es un contrato financiero ..........................


5.9.2. Es un contrato de garantía ........................
5.9.3. Es un contrato de transmisión de uso y go .................................500
5.9.4. ¿Es un contrato de cambi
5.9.5. ¿Es un contrato conexo? ................................................................................
500
6. Las partes del contrato ........................................
7. Los elementos del contrato..................................

7.2. El precio: el ca
7.3. Opción de compra
8. La oponibilidad del contrato de leas
9. iCuáles son las ventajas y las desventajas del contrato de leasing? ...................... 507
9.1. Respecto del dador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 ..
9.2. Respecto del tomador ....................................................... 508
10. Comparación entre el leasing y otras figuras a h e s ................. . . . . . . . . . . . .508
10.1. Leasing y locación
10.2. Leasing y compraventa ................................... 509
10.3. Leasing y mutuo ...
10.4. Leasing y prenda con registr
11. ¿Cómo se elige el bien en el leasing? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. 10
.
12. ¿Cuáles son las obligaciones de las partes? 51 1
12.1. Obligaciones del dador 511
12.1.1. La obligación de e
el leasing financiero............................... ................. . . ............................ 5 12
12.1.2. La obligación de entrega y la responsabilidad por saneamiento en
el leasing operativo y en el lease-back.
12.2. Obligaciones del tomado
12.2.1. Debe pagar el can
12.2.2. Debe pagar todos
12.2.3. Deber de permitir la inspecció
12.2.4. Deber de restitución
13. La Limitación de la responsabilidad del dador del leasing frente a terceros ....... 515
14. El incumplimiento en el leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
..
14.1. Inmueble 517
14.2. Muebles 518
15. El leasing en el concurso y la quiebra ............................................. 519
16. La cesión de créditos y la securiíización de los créditos derivados del leasing ......521
17. Finalización y reconducción del contrato .................... . . . . . . . . . . . . . . . . . .521
18. La cancelación de la inscripción del leasing . . . . . . . . . . 522

XVI
CAPÍTULO
OBRA Y SERVICIOS
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 ..
2. Objeto ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526 .
2.1. Frente a la compraventa. ................................... 527
2.2. Respecto del contrato con cláusula "Uave en mano" 528
3. Las partes del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .528
.
4. ¿Cuáles son las obligaciones y los derechos de las partes? .................................
529
4.1. Obligaciones del contratista o prestado 529
4.1.1. La cuestión de los riesgo 530
4.1.2. El plazo 530
4.1.3. La oblig 530
4.2. Obligaciones del comitente 531
4.2.1. El pago del precio .........................................................
531
4.2.2. La obligación de colaboració 531
4.2.3. La recepción de la ob 531
5. Aspectos particulares de ambos contratos .................... . .....................................
532
5.1. En materia de precio 532
5.2. La muerte de las partes ........................................................................................
532
5.3. Derecho al arrepentimiento 533
6. Aspectos particulares del contrato de obr
6.1. Sistemas de contratación

6.1.2. Sistema por unidad de medid


6.1.3. Sistema de coste y cos
6.1.4. La contratación por ad
6.1.5. El régimen supleton
6.2. Retribución
6.3. Imposibilidad de cumplirnient

6.4. Vicios, recepción y ruina


..
6.4.1. Vicios ............................................................................................................. 538
538
540
541
6. Aspectos particulares del contrato de servicios ....................................................... 542
cAPÍTUL0 1
EL CONTRATO

Daniel Roque Vítolo

1. UN POCO DE HISTORIA
El Derecho Romano reconoció en el contrato un concurso de voluntades que
creaba un vínculo si se actuaba de acuerdo con laformalidadprescripta a la causa
civilis. La combinación, entonces, de la voluntad y laforma hacía nacer un derecho
respecto de una eventual acción, en cabeza de un sujeto respecto de otro.
Pero la importancia del contrato se fija -fundamentalmente- en el pensamiento
liberal individualista, cuyo triunfo hizo posible una noción del contrato que se
identifica con el simple convenio o mero concurso de voluntades, que genera una
fuerza maravillosa y vinculante que se erige absoluta en todos los órdenes, gene-
rando la sensación de que dicha fuerza está -incluso, muchas veces- por encima y
más allá de la ley.
Tan fuerte ha sido la noción de contrato -como negociojurídico y como símbolo
de la unión en la declaración de voluntades- que hasta en el plano filosófico, el
iusnaturalismo racionalista elevó en su momento el contrato como fuente u origen
de la sociedad, tal como lo hicieron Hobbes y Rousseau. En esto concurrieron dos
tradiciones:
i) la idea del estado de naturaleza como fase previa al estado social; y
u) la problemática de justificar el poder del monarca absoluto por el recurso a
legitimar sus poderes en una primigenia transmisión de los mismos por el
pueblo al soberano -ya fuese concebido como unpactum unionis o como
unpactum subiectionis-.
Los historiadores indican que en la época previa a la Revolución francesa -y
durante la misma- se usó y abusó del concepto de contrato, tanto para justificar y
garantizar ciertas libertades individuales, que la burguesía ascendente deseaba ase-
gurar, como para justificar el monarca la sujeción contra aquellas libertades que se
le reclamaban. Y, aunque Kant llamara -tiempo después- la atención sobre el mero
valor dialéctico de tales posiciones, la doctrina imperante aceptó con posterioridad
el contrato como realidad palpable, utilizando su concepto para explicar y justificar
diversas situaciones de todo tipo en el ámbito del Derecho.
Así los diversos autores han indicado que la idea del contrato tiñó fuertemente
todos los campos del Derecho:
a) En el Derecho político, se sostenía que el contrato se manifestaba en la
propia Constitución;
b) En el Derecho Penal, la sanción impuesta a quien cometiera un delito era
la contraprestación -justamente- por la comisión de dicho delito;
c) En el Derecho Internacional, el contrato o tratado se erige en fuente del
Derecho;
Daniel Roque Vítolo

d) En el ámbito mercantil o comercial el contrato era el modo de la circulación


de los bienes y servicios en el mercado y de generación del tráfico; y
e) En elDerecho civil, el contrato explicaba y subsumía todo tipo de relaciones
jurídicas y patrimoniales incluidas el matrimonio, las relaciones familiares,
o la sociedad; entre otras interpretaciones.
Desde el punto de vista del derecho anglosajón, la mirada sobre el contrato ha
sido diferente de aquella que proviene de las tradiciones romanísticas, y -como lo
ha indicado en sus comienzos Patterson- en la mirada de este derecho, el contrato
se concibe como una promesa que confiere derechos a los destinatarios de dicha
promesa, que imponen obligaciones a los comitentes y de condiciones que calzjican
o deniegan esos derechos y esos deberes. En el derecho anglosajón -entonces- para
que existiera contrato se requería de la concurrencia de un quidpro quo, aunque
sólo fuera nominalmente, de suerte que era suficiente la comideration para que
un pacto cualquiera se considerara contrato, ya sea que tuviera contenido típico, o
atípico, diferenciándose del Derecho Romano en el sentido de que éste conformaba
un-derecho del contrato mientras que aquél era un derecho sobre el contrato.
La doctrina anglosajona del contrato, entonces, ve en él lapromesa, o conjunto
de promesas que atribuyen a una parte o a ambas el derecho de exigir algo juri-
dicarnente. Y es en el cumplimiento de esas promesas, y en la confianza que ellas
despiertan, donde se asienta y se basa la seguridad en las transacciones enun orden
económico fundado en el crédito.
Sin embargo, en un concepto más moderno se ha vinculado -ya desde hace tiem-
po-al contrato con la teoria del negociojuridico; dicho de otro modo, se ha entendido
que el contrato es un negociojuridico entre vivos el cual cumple lafinción de dar
respuestas a la vida humana de relación, conformando un negociojurídico bilateral
oplurilateral -según sea el caso-.
El "negociojuridico -indica Lucchini Guastalla- es la manifestación de voluntad
emitida por un sujeto, en la cual éste enuncia el efecto que intenta perseguir, asig-
nándole el Derecho a esta manifestación la capacidad de producir efectos juridicos
de un modo conforme respecto del resultado perseguido por el manifestante". En
el contrato esta manifestación de voluntad es bilateral, y tiene por objeto los actos
inter vivos -y no los mortis causa que son derivados de una declaración unilateral
de voluntad del causante-.
También se ha asignado el concepto negocio jurídico al comportamiento o la
conducta, y también al conjunto de comportamientos y conductas humanas, de
carácter espontáneo, motivados y conscientes que se traducen en declaraciones
y manifestaciones privadas de contenido volitivo y preceptivo -pues regulan los
intereses de las partes y en relación con terceros-; juridicamente relevantes, ypor
ende constitutivas y dispositivas para elfituro, en virtud del reconocimiento por
el derecho de la autonomíaprivada dentro de ciertos limites -sujeto en ocasiones a
cargas determinadas que la vida de relación reclama- mediante las ctlales es posible
la consecución de fines protegidos por el Derecho, ctrando reconoce y ampara
ciertos efectos jurídicos, incluso previos, que se producen en esferas de intereses
privados, traduciéndose en la creación, rnodz$cación o extinción de derechos sub-
jetivos, situaciones, status y relaciones jurídicas, y que a las veces requieren de la
cooperación y de la autoridad -puede ahondarse esta idea en la obra de Muñoz y
en la doctrina alemana-.
A su vez, las declaraciones de voluntad de los contratantes son las que construyen
-en principio- la relaciónjurídica, a través de la cual dichos contratantes regulan sus
intereses los que pueden ser -a su vez- contrapuestos o yuxtapuestos, dependiendo
de la naturaleza del negocio juridico de que se trate el contrato.
La literatura jurídica en este campo es abundante pudiendo destacarse las obras
clásicas de Bonelli, Messineo, Carnelutti y Ascarelli -entre tantos otros-.
Lo cierto es que la teoría general y clásica del contrato ha quedado hoy superada
por la teoría del negocio jurídico, entendiéndose el contrato como uno de los modos
en los cuales se materializa el negocio juridico. Y la propia evolución del negocio
jurídico ha brindado al contrato una nueva dimensión también.

2. EL CONTRATO EN LA CONCEPCI~NDE VÉLEZ SARSFIELD


De acuerdo con lo prescripto en el artículo 1137 del Cód. Civ. derogado, había
contrato cuando "variaspersonas se ponían de acuerdo sobre una declaración de
voluntad comun destinada a reglar sus derechos". Según la nota que formuló el
codificador Vélez Sarsfield a este artículo, para poder identificar que nos encon-
trábamos en presencia de un contrato, resultaba preciso tener en consideración el
objeto de la voluntad, pues si dos personas acordaban sostenerse mutuamente por
sus consejos, en la adquisición de una ciencia o de un arte, hubiera sido impropio dar
a este acuerdo el nombre de contrato porque, en este caso, la voluntad no tenía por
objeto una relación de derecho. Recordando a Freitas, antecedente al cual recurrió el
codificador, había contrato cuando "dos o maspersonas acordasen entre sialguna
obligación u obligaciones reciprocas a que correspondan derechos creditorios;
es decir, que una de las partes se constituía deudora y la otra en acreedora o que
ambas fueran, reclprocamente, deudoras y acreedoras".
En los derechos primitivos -recuerda Muñoz- no era suficiente el mero acuerdo
de voluntades para dar nacimiento a las relaciones obligatorias, pues era requerida
una conducta o un comportamiento, a los que el derecho le concedía una acción, y
-en especial en el Derecho Romano- debía tratarse de una causa civilis obligandi.
Los jurisconsultos de Roma, según lo recuerda Di Marzo, no llegaron ciertamente
a formular una definición exacta del contrato. ni concibieronuna teoría general del
contrato, sino que dispusieron una lista cerrada de contratos y cada contrato era
regulado por un conjunto de normas propias. Contrariamente, en aquel tiempo se
había definido la convención, como Duorum velplurium in idem placitum consensus;
y el contrato era la convención acompañada de una forma requerida por el Derecho
o fundada en una causa idónea para constituir una obligación y por ello producir
derecho a una acción y un vínculo obligatorio.
De allí que hay quienes distinguen -en doctrina- los contratos de las convencio-
nes, aun cuando en el uso común muchas veces se denominen convenciones a los
contratos.
A modo de ejemplo, podemos señalar que la convención, para Aubry y Rau, es
"el acuerdo de dos o máspersonas sobre un objeto de interésjurídico; y el contrato
Daniel Roque Vítolo

constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en


ser productor de obligaciones". Para Savigny el contrato es "el concierto de dos
o más voluntades sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar
sus relaciones jurídicas". El Código Civil español expresa que "el contrato existe
desde que una o varias personas consientan en obligarse respecto de otra, u otras,
a dar alguna cosa o prestar algún servicio".
Es decir que, en una primera mirada, la convención sería el acuerdo de dos o más
personas sobre un objeto de interés jundico, y el contrato sería la convención en que
una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestación
cualquiera. La distinción entre las convenciones y los contratos estaría dada -en esta
concepción- en que aquéllas no comprenden sólo los contratos, sino que abrazan
todos los pactos particulares que se les pueden agregar. Todo contrato, entonces,
sería una convención, pero no toda convención, aunque tenga efectos civiles y co-
merciales, sería un contrato; resultando la convención un término genérico aplicable
a toda especie de negocio o de cláusula que las partes tengan en mira.
Como lo ha recordado señeramente Fontanarrosa, es evidente que durante mucho
tiempo ha reinado cierta confusión en la doctrina universal, acerca del empleo de los
términos acuerdo, convención, contrato y pacto; y ello es razonable porque dicha
confusión se remonta al Derecho Romano pues, en sus ongenes, expresiones tales
como paceri, pactum, convenire y conventio se utilizaron para designar convenios
de toda índole.
En efecto; en la terminología clásica,pactum significaba compromiso y también
cualquierpacto adicional. Segun otros,pactum opactio significó, originariamente,
transacción y, por su contenido literal, conclusión depaz. Por su parte, conventio
es una expresión genérica que denota acuerdo, con sentido análogo a consensus.
Con claridad ha advertido Mosset Iturraspe que la doctrina moderna, aunque muy
dividida, acerca del alcance de las @ras jurídicas, ha distinguido sin embargo entre
los conceptos de contrato, convención y pacto. Según lo sostenía Vélez Sarsfield:
i) la convención sería el género, aplicable a todo acuerdo o negocio jurídico
bilateral que las partes tuvieran en mira, tanto si se trataba de negocios
jurídicos patrimoniales o familiares;
u ) el contrato sena aquella convención que actuaba exclusivamente -aunque
con amplitud- en el campo de las relaciones jurídicas creditorias u obliga-
cionales; y
iii) elpacto aludina a aquellas cláusulas accesorias que modificaban los efectos
normales o la naturaleza de los contratos tipicos -es decir, aquellos efectos
previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes podían
excluir o bien ampliar o reducir-.
Por su parte, Alterini, había señalado que -desde su punto de vista- la distinción
entre convención y contrato -en los términos que lo venía planteando el Derecho
Romano- no tenía ya más sentido pues había perdido su actualidad, conforme lo
había advertido la doctrina francesa pues, cuando Vélez Sarsfield se refería en el
artículo 11 37 del Cód. Civ. derogado a las "convenciones hechas en los contratos "
el contrato era el género que contenía -a su vez- a las convenciones y a lospactos,
resultantes del acuerdo de las partes; aunque este autor admitía que el Código
derogado no era claro en sus formulaciones pues en ciertos pasajes utilizaba equi-
vocadamente el sustantivo "convención", como ocurría con los artículos 21, 1021
y 1197, mencionándose -a su vez- como "pactos" a ciertas cláusulas especiales
incluidas en el contrato de compraventa -como es el caso de los artículos 1363 y
sgtes. y la nota al artículo 1137 que aludía a "los pactos particulares que se les
pueden agregar a los contratos"-.
Como puede verse, todo un galimatías.
Desde nuestro punto de vista, desde hace un cuarto de siglo -en nuestra obra
Contratos comerciales- hemos adherido a la posición doctrinaria según la cual no se
encontraba una razón convincente para mantener tal distinción, ya que la definición
del artículo 1137 del Cód. Civ. derogado no impedía la existencia de contratos re-
solutorios o extintivos de derechos, toda vez que la formulación genérica -a nuestro
entender- se refería a un destino de reglamentación de derechos entre los cuales
debían subsumirse todas estas hipótesis, por lo que cabía utilizar -fmalmente- la
palabra "convención" como sinónimo de "contrato".
Ahora bien, en lo que hace a la palabra "pacto", nuestra legislación la ha reservado
para apuntar a la designación de cláusulas especiales o accesorias que complementan
o modifican los efectos normales de los contratos -y no mucho más-.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha hecho
aún más abstracta esta discusión pues la fórmula utilizada por el artículo 957 para
definir el contrato ha dejado sin efecto la tradicional controversia; pero no podíamos
dejar de referirnos a estos antecedentes y a las discusiones que tuvieron tan ocupada
a la doctrina por tantas décadas, y que motivaron -justamente- el dictado de una
determinada solución normativa por medio del nuevo Código, porque es el punto
de partida para poder determinar -a la luz de la nueva legislación- de qué estamos
hablando cuando nos referimos al contrato.

3. ¿QUÉ ES HOY ENTONCES UN CONTRATO?


El concepto de contrato no es algo unívoco almomento de asignarle un contenido
a dicha expresión en la actualidad, dado que:
i) Puede entenderse la expresión "contrato" -como lo hace el Código Civil
y Comercial de la Nación- como el acto jurídico conformado por la ma-
nifestación del consentimiento de dos o más partes para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales -artículo
957-, donde se está aludiendo claramente al negocio jurídico "contrato";
u) Sin embargo, tanto el hombre común como algunas disposiciones conteni-
das en normas diferentes del Código, denominan "contrato" al documento
o instrumento en el cual el contrato queda plasmado; y
ui) No faltan quienes -finalmente- asignan la expresión "contrato" al conjunto
de cláusulas y disposiciones que conforman el contenido del mismo -del
"contrato"-.
Pues bien, como lo hemos adelantado al comienzo de este Capítulo, la teoria
general del contrato ha sufrido duramente el embate de la teoría del acto o negocio
Daniel Roque Vítolo

jurídico, en franca expansión. Como una consecuencia de ese enfrentamiento se han


perfilado ya, con toda nitidez, tres posturas -según lo sistematiza Mosset Iturraspe-,
dos extremas y una intermedia:
i) Aquella que, sintiendo todo el peso de la tradición jurídica, legisla de un
modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que
son comunes a los actos o negocios jurídicos genéricamente considerados.
Se origina, en el Derecho moderno, en el Código Civil Francés; recibe con-
sagración expresa en el artículo 7" del Cód. Civ. suizo: "Las disposiciones
generales del Derecho de las obligaciones, relativas a la conclusión, a los
efectos y a la extinción de los contratos son también aplicables a otras
materias del Derecho Civil", referencia muy clara a los actos jurídicos,
salvo disposición contraria de la ley. Se enrola en esta corriente el Código
Civil italiano.
u) En sentido contrario a la anterior -y también en posición extrema- se ha
sostenido que para armonizar con la evolución social y económica a la
cual asistimos y evitar el riesgo de estampar fórmulas vacías de sentido y
sustancia, dada la importancia que tiene hoy en día el acto jurídico, debe
invertirse la fórmula precedentemente expuesta y declararse que las reglas
generales concernientes a la formación, ejecución y extinción de los actos
jurídicos se aplican a los contratos, a menos que lo contrario surja de la
voluntad de las partes o de disposiciones de la ley. Esta tesis no ha recibido
consagración legislativa hasta el presente pero ha avanzado en el campo
de la doctrina en el cual no es extraño encontrar autores que al estudiar los
contratos omiten referirse a la teoría general -remitiendo a la teoría del acto
o negocio jurídico- y comienzan directamente con las figuras especiales; y
iii) La postura intermedia que parte del reconocimiento de la utilidad y con-
veniencia de ambas teorías -o mejor aún de un cierto número de reglas,
dado que los principios o la teorización no son propios de los códigos-,
a propósito del contrato, como especie de mayor importancia en la vida
económica y de más frecuente celebración, y a propósito del acto o nego-
cio jurídico que es el género comprensivo de una muy grande variedad de
figuras.
Quienes participan de la postura intermedia disienten acerca de cómo dividir el
material que, en buena medida, es común a los actos o negocios jurídicos y al con-
trato. Sin embargo, algunos otros, como Vélez Sarsfield, ubicaron en la teoría del
acto o negocio jurídico un número exiguo de preceptos, otros prefleron extender
hasta donde fuera posible el alcance de dicha teoría, incluyendo temas como los de la
declaración negocia1 -o declaración de voluntad-, modalidades de esa declaración,
y la forma, la interpretación e integración, representación, entre otras, que toman
generalmente de la teoría del contrato, como acontece en el Código Civil de Portugal.
En lo que hace a la materia de las defmiciones, en el Derecho Comparado no
hay un criterio unívoco respecto de si en los Códigos o en las leyes especiales debe
d e f i s e -o no- el contrato.
Amodo de ejemplo puede señalarse que no existe definición del instituto jurídico
"contrato" en el Código Unificado de Brasil, en el Código Unificado de Paraguay,
en el Código de Alemania, y tampoco es común encontrar definiciones sobre este
instituto en el derecho anglosajón.
Por el contrario, los códigos europeos sonproclives -en general- a estas d e f ~ c i o -
nes partiendo de la consagrada en el clásico Código Civil francés original -criterio
modificado a partir del 2016-, para el cual el contrato es "una convenciónpor la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer, o no
hacer alguna cosa". Así, siguiendo estos lineamientos, otros códigos recogieron
el concepto:
i) Para el Código Civil español el contrato existe "desde que una o varias
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna
cosa o aprestar un servicio";
u) Para el Código Civil italiano de 1942 el contrato es "el acuerdo de dos
o más partes para constituir, regular, o extinguir entre si una relación
juridica patrimonial";
iii) Para el Código de Holanda de 1992, el contrato es el "actojurídico multi-
lateralpor el cual una o mas partes se obligan hacia una o varias otras";
iv) Para el Código de Quebec, el contrato es "un acuerdo de voluntades
mediante el cual una o varias personas se obligan hacia otra u otras
personas a cumplir una prestación ";
v) Para el Código de Uruguay se trataría -el contrato- de "una convenciónpor
la cual unaparte se obliga para con la otra, o ambaspartes, se obligan
rec$rocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar hacer o no
hacer una cosa";
vi) El Código Mexicano indica que "los convenios queproducen o transjieren
las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos";
vii) El Código del Perú señala que "el contrato es el acuerdo de dos o mas
partes para crear, regular, modijicar, o extinguir una relación jurídica
patrimonial";
viii) Para el Código Suizo de las Obligaciones existe contrato "si laspartes ma-
nifiestan de una manera concordante su voluntad recivroca " admitiendo
que la manifestación puede ser tanto expresa como tácita; y -finalmente-
ix) El Código Civil ruso se refiere al contrato de un modo elíptico al advertir y
señalar que "los actosjurídicos, esto es los actos que tienden a establecel;
mod-ficar o extinguir relaciones de Derecho Civil,pueden ser unilaterales
o bilaterales ", entendiendo por actos jurídicos bilaterales a los contratos.
Sin embargo, la reciente reforma introducida al Código Civil francés por la
ordenanza de febrero de 2016 ha variado el concepto del contrato, defmiéndolo
como "un acuerdo de voluntades entre dos o mas personas destinado a crear
efectos de derecho ". Como puede advertirse, no hay -entonces- mención a la
convención, a la obligación ni a lasprestaciones objeto de la misma. Se ha optado
por abandonar, al menos de la terminología de la reforma francesa, la convención
y el acto jurídico, centrándose la regulación en la figura del contrato como un
acuerdo, tal como sucede en las codificaciones modernas y en los instrumentos
de derecho uniforme.
Daniel Roque Vítolo

Y es absolutamente necesario aggiornar y descontracturar la idea del contrato,


pues, como ha señalado López Mesa la economía moderna tiene en el contrato uno
de sus pilares básicos. No por nada el contrato ha sido definido por la antropología
jurídica comoparte esencial de las relaciones humanas, y fue calificado de "pilar"
del derecho por Carbonnier.
Recuerda este autor que Terré, Simler y Lequette han destacado que "no hay
necesidad de serjurista para percibir que el contrato constituye una de las ruedas
esenciales de la vida en sociedad. Salvo practicar la autarquía, la vida de los
individuos está tejida de contratos. Para alimentarse, vestirse, proporcionarse
recursos, alojarse, informarse, distraerse, desplazarse, cuidarse la salud, cada
persona concluye a intervalos más o menos cercanos los contratos variados, como
la compraventa, arrendamiento, contrato de trabajo, de empresa, de transporte,
de juego y de apuesta, contratos médicos, por citar sólo algunos de los contratos
más usuales. Y si se consideran las empresas, la constatación es análoga; pues
estas tienen la mayoría de las veces su origen en un contrato, el contrato de socie-
dad y, que en lo que se trata de que ellas funcionen, se equipen, se abastezcan o
despachen su producción, también es cuestión de contratos: mandato, préstamo,
arrendamiento,factoring, contratos de distribución y franquicia".
El contrato presenta una gran funcionalidad económica y una notable aptitud
como fuente obligacional, pues es la vía más amplia para la creación voluntaria de
derechos de crédito convencionales, y siempre que se den sus elementos se produ-
cirán los efectos que tienen aparejados al tipo contractual de que se trate. El caso
es que tal instrumento, en sentido moderno, llegó a configurarse luego de mucho
andar y sedimentando numerosos aportes conceptuales de varias civilizaciones y
juristas, durante tres milenios.
Ello, al punto de que -insiste López Mesa- "el contrato, en su configuración
actual, aparece como el instrumento juridico que ha respondido más eficazmente
a las necesidades de agilidad, rapidez yjexibilidad del tráfico, impuestas por la
evolución económica y social y por la generalización del tráfico patrimonial. La
puesta a punto de este instrumento técnico-juridico ha sido fruto de una larga y
costosa evolución histórica, relativa findamentalmente a la progresiva admisión
de la eficacia vinculante de la voluntad contractual".
En lo que hace a la República Argentina el contrato -señala el artículo 957
CCCN- es el "acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para:
i) Crear;
ii) Regular;
iii) Modzficar;
iv) Transferir; o
v) Extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".
Veamos los alcances e implicancias de esta d e f ~ c i ó n .
3.1. El contrato como acto jurídico
La decisión del legislador de la Ley 26.994 ha sido clara; al considerar el contrato
como un actojuridico, dispone la aplicación supletoria de todas las normas y reglas
que el Código contiene en materia de actos juridicos al régimen contractual, con
excepción de aquellas particulares que la propia disciplina contractual regule en
forma diferente.
Conforme con la nueva metodología, tanto la manifestación de la voluntad como
el objeto y la causa del contrato fueron incluidos en el capítulo de los actos juri-
dicos y, en el aspecto conceptual, poco se ha variado en relación a las previsiones
y elaboraciones que regían hasta la vigencia del nuevo Código, toda vez que se
adopta la misma formulación que en su origen.
Así, la concepción de las cosas asimilada a la significación -en materia de objeto
de los actos juridicos- de los bienes en los términos de los artículos 2311 y 2312
del Cód. Civ. derogado mantiene su vigencia, de modo tal que hasta podemos uti-
lizar los conceptos de Vélez Sarsfield volcados en la nota al artículo 530 del Cód.
Civ. derogado cuando se refería tanto a los hechos imposibles cuanto a las buenas
costumbres.
Esos mismos conceptos y sistema -análogamente como sucede en el tema de la
causa del acto juridico- se trasladan al tratar el objeto de los contratos -artículos
1003 a 1011-, en cuyo tópico se trata con mayor especificidad las categorías com-
prendidas y su alcance, lo que será abordado específicamente en el Capítulo
acápite 4, de esta obra.
En el aspecto general que nos ocupa, como temática de los actos jurídicos he-
mos de significar que dentro del término "bienes" ahora, por cuestiones de avance
tecnológico y variación de las condiciones sociales, tienen cabida bienes de la más
diversa naturaleza, incluso el cuerpo humano, en tanto se trate de la disposición de
partes o íntegramente el propio cuerpo para la donación de órganos, por ejemplo,
otra de las innovaciones que el avance tecnológico y de la medicina obliga a regular
-artículos 17, 56 y 1004-.
Entre las condiciones que debe reunir el objeto de los contratos, como actos
jurídicos que son, están las siguientes:
i) Ser determinado o, al menos determinable, carácter que se define más
concretamente cuando se regula el objeto de los contratos -artículos 1005
y 1006-, previendo incluso la determinación por un tercero;
u) Serposible -jurídica y materialmente- tal como siempre lo sostuvo la doc-
trina, que tambiénestableció cuándo es nulo el contrato -como es el caso de
imposibilidad coexistente al nacimiento del acto- y generalizada, es decir,
característica válida para todos los sujetos, en tanto que la imposibilidad
parcial, en virtud del principio de subsistencia de las relaciones jurídicas, se
preserva el vínculo respecto a la parte que efectivamente puede cumplirse;
iii) No estarprohibido, lo que importa que no debe tratarse de una actividad
o cosa que por disposición legal esté fuera del comercio, sea que el objeto
se puede calificar de ilícito en sí mismo o que esté vedado determinado
tipo de asociación por razones administrativas. Ejemplos típicos pueden
ser: la venta de estupefacientes cuyo objetivo no sea curativo o contribuya
Daniel Roque Vítolo

a la curación; la asociación de personas no profesionales para ejercer una


actividad para la cual sea necesario un título habilitante; entre otros;
iv) Debe guardarse el respeto a la moral, las buenas costumbres y el orden
público. En este punto, nada havariado en cuanto a las concepciones doctn-
narias y jurisprudenciales. Todos sabemos que moral y buenas costumbres
son susceptibles de variación por razones de espacio, cultura y tiempo, por
lo que, adaptado a cada sociedad o grupo social, será el punto medio en la
consideración a tales circunstancias. En lo que respecta al orden público,
son condiciones mínimas impuestas en la organización social cuya inob-
servancia acarrea la nulidad -generalmente-;
v) Deben guardarse -también- el respeto por los derechos ajenos y la dignidad
humana. En este aspecto, cualquier afrenta al patrimonio o al honor de otro
ser humano queda excluida como objeto de un acto jurídico -y por ende de
un contrato-. La afrenta ha dejado de ser exclusivamente patrimonial pues el
principio de indemnización integral que rige en materia de responsabilidad
civil involucra la perspectiva de saneamiento de todo daño. Por tanto, los
actos que intenten dar cabida a tales acciones dentro de una relación estarán
condenados a la descalficación como tales.
La sanción que corresponda al acto que no cumple con los recaudos que prevé la
legislación será la nulidad absoluta o relativa.,devendiendo del interés involucrado.
A

y esto se extiende también al contrato. La normativa -sin embargo- prevé en forma


clara que se puede convalidar el acto pese a que el objeto no existiere inicialmente,
si deviene posible al vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición, redac-
ción que no presenta ningún tipo de inconveniente interpretar, ya que de antiguo
se ha sostenido que el acto jurídico celebrado en tales condiciones es válido, pero
su cumplimiento está sujeto a una modalidad impuesta por las partes para su exi-
gibilidad. No se puede predicar que el acto sea inválido aun cuando el objeto sea
imposible si el devenir cristaliza dicha posibilidad al cumplirse la modalidad a la
que se sujetó el nacimiento de su exigibilidad.
Finalmente, cabe destacar que, en adición a lo que se prescribe en las normas
propias de la regulación que el Código efectúa en materia de contratos -ver artículos
1003 a 1018-, se hacen aplicables subsidiariamente a los contratos -como actos
jurídicos que son- las disposiciones contenidas:
a) en los artículos 279 y 280 en materia de objeto;
b) en los artículos 281 a 283 en materia de causa; y
c) en los artículos 284 a 288 en materia de forma.

3.2. El contenido del contrato en relación con el consentimiento


Como bien lo señala el artículo 957, el consentimiento que los contratantesbrindan
al contratar es para la creación, modz$cación, regulación, transmisión o extinción de
relaciones juridicaspatrimoniales. Y en esto el nuevo Código ha tomado posición,
pues bajo el Código derogado no cualquier acuerdo destinado a producir efectos
jurídicos o a reglar derechos era un contrato, ya que precisaba -como lo recuerda
Mosset Iturraspe- que su objeto fuera susceptible de apreciación pecuniaria -artículo
1169 de aquel Código-; que estuviera delimitado al campo patrimonial en el ámbito
de las obligaciones -artículo 116%; con la amplitud de crear, modificar, transferir,
conservar ó aniquilar tales relaciones jurídicas-creditorias -artículo 944-, quedando
excluida la posibilidad de constituir o transferir, de una manera inmediata, relaciones
jurídicas reales -artículos 577 y concs.-.
Por otra parte, entre nosotros había existido una tradicional y ya legendaria contro-
versia doctrinaria entre las escuelas civilistas. en la medida en aue algunas de ellas
sostenían que la expresión contrato se circunscribía sólo a la creación de derechos
creditorios, y no a los supuestos de extinción y mod$cación de dichos vínculos
-como lo entendían otras-, lo que exigía una d e f ~ c i ó ndel legislador al respecto.
Y en este punto, el Código Civil y Comercial de la Nación ha optado por la tesis
amplia, asignando al instituto del contrato -como lo recuerda Stiglitz- las cinco
funciones del acto jurídico, cuales son creación, regulación, modificación, trans-
misión y extinción de relaciones jurídicas patrimoniales.

3.3. El carácter patrimonial de las relacionesjurídicas reguladas por el contrato


Desde hace ya largo tiempo, tanto la doctrina como la jurispmdencia se han
ocupado de este tema, y hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación había ad-
vertido que por contrato debía entenderse el acto jurídico bilateral y patrimonial, en
el cual se está en presencia de dos partes, que formulanuna declaración de voluntad
común en directa atinencia a relaciones patrimoniales, y que se traducía en crear,
conservar, modificar, transmitir, o extinguir obligaciones.
Y, desde este punto de vista la calificación "patrimonial" debe considerarse en
forma amplia, incluyendo no sólo los derechos crediticios, sino también los derechos
reales y los derechos intelectuales en su aspecto patrimonial.
De tal suerte, quedan fuera del ámbito de los contratos -entonces- aquellos actos
jurídicos y hechos humanos que no tienen por objeto inmediato el establecimiento
de relaciones jurídicas patrimoniales, las meras convenciones, las convenciones
jurídicas cuyo objeto difiera de las "relacionesjurídicaspatrirnoniales de derecho
privado", el matrimonio, la adopción y demás instituciones del derecho de familia en
cuanto su objeto inmediato no espatrimonial aun cuando puedan llevar aparejadas
consecuencias de ese orden.

La novedad que trajo el Código sancionado por la Ley 26.994 es que regula en
un solo cuerpo normativo tanto los contratos civiles como los comerciales. Esto no
quiere decir que -en modo alguno- la existencia de un Código Unificado haga que
desaparezca la diferenciación entre los contratos civiles y los contratos comerciales;
simplemente ocurre que ambos están regulados en un único cuerpo normativo: el
Código Civil y Comercial de la Nación.
Para poder determinar la naturaleza -civil o comercial- de cada contrato, deberá
estarse a la esencia del mismo y a su objeto, en la medida de aprehender si elmismo
responde, persigue, tiene por objeto o se vincula con el tráfico mercantil o con el
consumo o si -contrariamente- no corresponde a estas características y su contenido
Daniel Roque Vítolo

y objeto cstá restringido, cxclusivaincntc, al mcro intcrh dc los participantes sin


tmsccndcncia comcrcial ni vinculación con cl tráfico o con cl Bereclio del Con.sitnro.
Dc todos modos, no habrü yii una difercnciación cn cuanto ii los cuerpos norma-
ti\.os aplicables -salvo en el caso dc contratos que mantienen su rc~ulaciónbaio
leyes especiales, como es el caso de laprenda con registro, la tarjeta de crédito, o la
transferencia de establecimientos comerciales o industriales (fondos de comercio): ,.
entre otros-, pues la regulación de los contratos está en un único Código.
Sin embargo es de destacar que el proceso de unificación legislativa en realidad
ha hecho primar, en la regulación del régimen contractual, ciertos principios, carac-
terísticas y figuras mercantiles por sobre las civiles, a punto tal que muchos de los
contratos que tenían una doble regulación -civil y comercial- por haber estado contem-
plados simultáneamente con anterioridad en ambos Códigos derogados han quedado
incorporados en el nuevo ordenamiento en la mayoría de los casos bajo la regulación
mercantil, habiéndose descartado las normas civiles diferenciadoras anteriores.
Algunos ejemplos de ello pueden encontrarse en lo que hace a la desaparición
prácticamente de los contratos denominados "reales", la consagración de la "pre-
sunción de onerosidaaP' en muchos contratos a los cuales el Código Civil derogado
presumía gratuitos, la incorporación dentro del cuerpo principal del nuevo Código
de los "contratos bancarios", y la regulación general de los "contratos de consumo".

s. ¿CUAL ERA LA DIFERENCIACI~NLEGISLATIVA ENTRE CONTRA-


TOS CIVILES Y CONTRATOS COMERCIALES CON ANTERIORIDAD
A LA SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN?
El Código de Comercio derogado no contenía normas orgánicas en cuanto al
régimen general de la contratación mercantil. Simplemente, en el Libro Segundo,
Título 1, correspondiente a los contratos del comercio y las obligaciones comerciales
en general, disponía, en el artículo 207, que el Derecho Civil, en cuanto no estuviera
modificado por dicho Código, era aplicable a las materias y negocios comerciales.
Si bien de conformidad con la concepción vigente almomento de sancionarse las
fuentes de las obligaciones eran los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los
cuasidelitos, el Código
- de Comercio de 1859 sólo detuvo su atención en aquellas
obligaciones derivadas de los contratos como fuente de las relaciones jurídicas
comerciales. La posición adoptada por los codificadores Vélez Sarsfield y Acevedo
se basaba en entender que las obligaciones y derechos que interesaban al Derecho
Comercial eran sólo aquellas emergentes de los acuerdos de voluntades,. dejando -
de lado, entonces, los efectos derivados de los hechos ilícitos, que se consideraban
excepcionales en materia mercantil.
El principal inconveniente con que se tropezaba en el intento de establecer un
régimen general de la contratación mercantil estaba dado por la duplicidad de
sistemas existente con anterioridad a la sanción de la Ley 26.994, en cuanto a la
regulación de los contratos en particular, algunos de los cuales se encontraban
expresamente regulados en el Código de Comercio y, paralelamente, en el Código
Civil -hoy ambos derogados- pues, como se recordará, la sanción del Código de
Comercio original fue anterior a la del Código Civil, con lo que el codificador debió
prever normas específicas sobre contratos determinados que luego también serían
regulados desde la órbita del derecho común.
Por ello, no existía un criterio único y diferenciador de ambos sistemas contrac-
tuales -el civil y el comercial-, y se encontraban diversos aspectos diferenciados en
cada una de las instituciones tratadas por los cuerpos normativos para determinar
las diferencias.
Es así que no resultaba simple establecer un criterio general para distinguir los
contratos civiles de los comerciales, aunque en el análisis de cada contrato en
particular hubieran podido determinarse en forma clara las características que lo
calificaban como civil o comercial; sobre todo en aquellos casos en que el contrato
se encontraba regulado en ambas legislaciones.
Del mismo modo, también existían algunos criterios diferenciadores, a la hora de
determinar cómo jugaban ciertas circunstancias en el proceso de la contratación,
como el régimen de la mora, el de solidaridad o el valor delsilencio de la forma-
ción del contrato.
Sin perjuicio de lo expuesto, podían -insistimos- establecerse como diferencia-
ciones genéricas entre el régimen contractual civil y el mercantil:
i) Que, en este último -comercial-, se encontraba presente el ánimo de lucro
característico de todos los actos comerciales -la especulación-, y que tenía
su consagración legislativa en la definición global contenida en el inciso
lo del artículo 8" del Cód. Com. derogado.
u) Otro de los criterios utilizados por la doctrina y la jurisprudencia era el de
referir que los contratos civiles eran aquellos que tenían por objeto cosas
y cuestiones que tenían carácter civil, mientras que serían mercantiles
cuando versaran sobre cosas del comercio, y se encontraban destinados a
obtener un beneficio bajo el régimen de especulación, generando relaciones
de carácter comercial inherentes a la actividad de las empresas, teniendo
especial atención respecto de las personas que ejecutaban los actos y los
designios que perseguían al contratar.
iii) Finalmente, también se había utilizado el criterio de establecer que la na-
turaleza del contrato, para poder calificarlo de civil o de mercantil, estaba
dada por la naturaleza del acto que lo motivaba, ya fuera este acto prin-
cipal o accesorio. Pero lo cierto es que existían características especiales
que permitían diferenciar, en esencia, una contratación de carácter civil de
una de carácter comercial. En efecto, los contratos civiles, en cuanto a la
materia regulatoria y a su funcionalidad en el seno de la sociedad, tienen
por objeto actos que, para las partes, suelen tener una trascendencia de
carácter personal, y donde se coloca un particular énfasis en lo que son las
formalidades, la seguridadjurídica y la p~eocupaciónpsicológic~en cuanto
a la materialización del acto y los efectos de él. Contrariamente, la necesidad
de un tráfico ágil en el interiambio económico permite que los contratos de
carácter comercial tengan una connotación más informal, dinámica y rápida
donde el aspecto formal, generalmente, suele ser postergado en aras de una
dinámica del tráfico que encuentra su nota caracterizante en la esencia de
la operación y en el intercambio o funcionalidad de las prestaciones.
Daniel Roque Vítolo

Entre las principales diferencias existentes entre las relaciones jurídicas volun-
tarias del ámbito civil y del mercantil, la doctrina mencionaba:
a) El régimen de mora;
b) La regla de la solidaridad;
c) La presunción de onerosidad;
d) La moneda de pago;
e) La fungibilidad de las prestaciones;
f) La limitación de la responsabilidad;
g) Los precios corrientes;
h) La apariencia; y
i) El régimen de prescripción.

5.1. El régimen de mora


Señalaba la doctrina tradicional, como una de las diferencias sustanciales entre
los regímenes civil y comercial, en materia de obligaciones y contratos, que en
este último -comercial- la mora se producía ex re, es decir, de pleno derecho y
sin que se requiriera interpelación alguna por parte del acreedor al deudor para el
cumplimiento de la obligación.
Esta diferencia, que era notoria en el articulado original del Código Civil dero-
gado, había quedado relativizada en su trascendencia en virtud de la modificación
introducida por la Ley 17.711 al artículo 509 de dicho cuerpo normativo, que esta-
blecía que en las obligaciones a plazo, la mora se producía por su solo vencimiento.
Este precepto resultaba también aplicable en el ámbito mercantil, por imperio de
lo dispuesto por el artículo 1 del Título Preliminar y el artículo 207 del Cód. Com.
derogado.
Sin pejuicio de la aproximación que se había producido entre ambos regímenes,
continuaban en la esfera mercantil ciertas disposiciones diferenciadas en materia
de mora en institutos específicos, como las vinculadas a los contratos de seguros,
aportes asociedades comerciales, compraventa mercantil y en los h'tulos de crédito.

5.2. La cuestión de la solidaridad


Otra de las diferencias que podían apreciarse entre los sistemas era la regla de la
solidaridad; la que se presumía en las obligaciones mercantiles y no sepresumia
en materia civil.
Si bien no existía ninguna norma general en el Código de Comercio derogado
que impusiera la solidaridad en forma genérica, normas particulares, aplicables en
casos concretos, permitían inducir esta solución, a diferencia del régimen civil en
el cual la solidaridad nunca se presumía sino que -para operar- debía ser pactada
expresamente en cada caso.
En materia mercantil, entonces, el principio funcionaba en forma inversa: la
solidaridad sepresumia; salvo -claro está- en los casos en que las partes, expresa-
mente, hubieran eximido de tales efectos a las obligaciones. Como ejemplos sobre
este punto podían citarse normas en materia cambiaria, lafianza, transferencia de
fondos de comercio, algunos casos de sociedades comerciales y la factura confor-
mada; entre otros.

5.3. La onerosidad
Otro punto de divergencia entre ambos sistemas contractuales era que en materia
de obligaciones comerciales la onerosidad también se presumía -atento al fin de
lucro que importaba toda actividad mercantil-, mientras que ocurría lo contrario
en la contratación civil.
Ejemplos respecto de esta característica podían encontrarse en las normas sobre
la compraventa comercial -tipificada entonces como adquisición a título oneroso,
para lucrar con su enajenación-, el mandato comercial, el depósito mercantil y la
comisión; entre otros.

5.4. La moneda de pago


También se había advertido, por parte de la doctrina, la existencia de diferencias
en orden al cumplimiento de la obligación en la moneda depago pactada en obli-
gaciones y contratos comerciales, a diferencia del régimen civil, a través del cual
él deudor-podía liberarse mediante el cumpluniento de la obligación en la moneda
de curso legal, independientemente de la moneda pactada.
La diferencia posteriormente perdió cierta entidad, a raíz de la modificación
introducida por la Ley 23.928 a los artículos 617 y 619 del Cód. Civ. derogado.
Debemos recordar que el artículo 617 del Cód. Civ. derogado regulaba -origi-
nariamente- las obligaciones en las cuales se había estipulado dar moneda que no
fuera de curso legal en nuestro país, estableciendo que dichas obligaciones debían
considerarse como de dar cantidades de cosas, toda vez que, en nuestro derecho
positivo, tradicionalmente, no se consideraba a las monedas extranjeras como
dinero sino, simplemente, como cosas -artículos 231 1, Cód. Civ. derogado- y, más
precisamente, cantidades de cosas, por ser cosas indiferenciadas.
Con la reforma introducida por la Ley 23.928 al texto del artículo 617 del Cód.
Civ. derogado, se alteró en su momento la posición, en la medida en que el nuevo
texto legal indicaba que, si por el acto por el que se habia constituido la obligación
se hubiera estipulado dar moneda que no fuera de curso legal en la República, la
obligación debía considerarse como de dar sumas de dinero.
Además, con el régimen implementado por la Ley 23.928, fue modificado tam-
bién el texto del artículo 619 del Cód. Civ., el cual establecía la posibilidad de que
-para precaverse contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda- el acreedor
pudiera pactar la obligación en otra moneda nacional reconocida con tal carácter
por el Estado, y que tuviera un valor intrínseco proveniente de su material u otra
circunstancia;permitía -de ese modo- que eldeudor se liberara, entregando la especie
mencionada u otra especie de moneda nacional, al cambio que comera en el lugar
del día del vencimiento de la obligación -caso, por ejemplo, del argentino oro-.
Con la reforma introducida al artículo 619 referido, si la obligación del deudor
era de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumplía la
obligación sólo dando la especie designada el día de su vencimiento.
Daniel Roque Vítolo

Hoy, con la sanción de la Ley 26.994 y el nuevo texto asignado al artículo 765 y
sgtes., ya la distinción ha perdido virtualidad.

5.5. Pungibilidad de las prestaciones


Es característico de las obligaciones comerciales lafungibilidad de las presta-
ciones, ya que, en general, el elemento principal en la contratación mercantil y en
el cumplimiento de las obligaciones no es el subjetivo, sino el patrimonial. De tal
modo que al acreedor, mientras su crédito fuera satisfecho, poco le importaba que
la prestación proviniera de su deudor legítimo, o proviniera de un tercero que está
asumiendo el cumplimiento; cuestión naturalmente ajena a las relaciones civiles.
También en este punto, la sanción de la Ley 26.994 y las disposiciones contenidas
en el artículo 762 del nuevo Código, como así también disposiciones específicas
incluidas en las regulaciones de diversas figuras contractuales en particular, han
hecho perder virtualidad a la diferenciación.

5.6. La Limitación de la responsabilidad


No caben dudas de que éste era un punto importante de diferencia entre am-
bos regímenes, toda vez que en el caso específico de las sociedades comerciales
-concebidas bajo el texto originario de la Ley 19.550 sólo como contratos pluri-
laterales de organización- podía -y puede aún hoy- establecerse la limitación de
la responsabilidad por parte del deudor, como es el caso de la participación en
sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, o en cierta categona de socios
en sociedades en comandita simple y por acciones. Del mismo modo, son tradi-
cionales las cláusulas limitativas de responsabilidad en negociaciones vinculadas
al comercio marítimo.
Sin pejuicio de ello, la incorporación de normas de limitación de la responsa-
bilidad en contratos y la admisión de la constitución de sociedades unipersonales
-habiéndose eliminado la calificación "comercial" que éstas tenían- han relativizado
el criterio diferenciador.

5.7. La cuestión de los precios corrientes


Atento a la importancia fundamental que revisten los usos y costumbres mer-
cantiles para la interpretación y ejecución de obligaciones y contratos, había -en el
Código de Comercio derogado- una permanente remisión en el régimen contractual
comercial a los precios de "plaza" o "corrientes", que sonlos vigentes en el mercado
-del lugar de que se trate- en los casos en que las partes hubieran omitido establecer
los parámetros de cumpluniento en la materia; cosa que no ocurría en el ámbito civil.
Hoy numerosas disposiciones en el texto del nuevo Código aplican esta regla a
las relaciones contractuales reguladas.

5.8. El principio de la apariencia


Toda actividad mercantil tiene por objeto trascender, como parte integrante del
movimiento y tráfico en el mercado, y en atención a la circulación de bienes y ser-
vicios. En tal sentido, la generación de una "apariencia" hace que -en protección
de los terceros de buena fe- se impongan obligaciones y se genere responsabilidad.
Ejemplos de la aplicación de la regla se encuentran en las normas de represen-
tación de sociedades comerciales, prescriptas por el artículo 58 de la Ley 19.550
que establece fuerza vinculante en la actuación de administradores, aun en los
casos en que se hubieran violado normas contractuales o estatutarias restrictivas
de la representación, cuando la contratación se hubiera celebrado entre ausentes,
por contratos de adhesión, o mediante títulos valores. Complementariamente, en la
legislación comercial anterior a la Ley 26.994 se encontraban supuestos similares
en la actuación del factor; en casos donde se hubiera omitido lapublicidad; en so-
ciedades irregulares y de hecho, y en materia de negociaciones de títulos valores.
El principio de la apariencia hoy es consagrado en forma general por el Código
Civil y Comercial de la Nación en numerosas disposiciones y -en especial- en
materia de representación -ver artículos 367 y concs. del CCCN-.

5.9. Los plazos de prescripción


De conformidad con el artículo 844 de Cód. Com. derogado, se aplicaban a la
prescripción comercial los preceptos del Código Civil, en todo lo que no se opusieran
las normas del Código de Comercio derogado y, por su parte, el artículo 845 esta-
blecía que todos los términos señalados en el Código, para intentar alguna acción o
practicar cualquier otro acto, eran fatales e improrrogables,y corrían indistintamente
contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que correspondiera al incapaz
contra su representante necesario, y lo dispuesto en el artículo 3980 del Cód. Civ.
derogado, el cual refería a la institución de la suspensión de la prescripción.
Este artículo 3980 señalaba que cuando, por razón de dificultades o imposibilidad
de hecho, se hubiera impedido temporalmente el ejercicio de la acción, los jueces
estarían autorizados a liberar al acreedor o al propietario de las consecuencias de
la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación, el
acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses.
Si el acreedor -agregaba la norma- no hubiere deducido la demanda interruptiva
de la prescripción, por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergarla, los
jueces podrían también aplicar lo dispuesto en ella.
E1Código Civil derogado preveía y detallaba diversas causas de suspensión del curso
de la prescripción; pero, de conformidad con la propia naturaleza de los preceptos
mercantiles, así como de la remisión de los artículos 844 y 845 del Cód. Com. dero-
gado, dos eran los supuestos básicos que tenían pertinencia en la materia comercial:
a) El primero de ellos era el mencionado en el referido artículo 3980, en lo
relativo a dificultades o imposibilidades de hecho que impidieran, tempo-
ralmente, el ejercicio de la acción.
b) El segundo de los supuestos era el contenido en el artículo 3986, párrafo 2",
del Cód. Civ. derogado, que establecía que la prescripción se suspendía por
una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma
auténtica, y que esta suspensión sólo tendna efecto durante un año, o el
menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
Sin embargo, la causal de suspensiónprevista por el artículo 3986 del Cód.
Civ. derogado no tenía cabida en materia comercial, conforme había sido
resuelto reiteradamente por la jurisprudencia.
Daniel Roque Vítolo

Con referencia a los actos interruptivos del curso de la prescripción, también


la remisión formulada por el Código de Comercio a las normas del Código Civil,
hacía que fueran éstas las aplicables al instituto y, entre ellas, se mencionaban
expresamente:
i) La interrupción por promoción de demanda judicial contra el poseedor o
deudor, aunque fuera interpuesta ante juez incompetente, o fuese defec-
tuosa, y aunque el demandante no hubiera tenido capacidad legal para
presentarse en juicio. Debía considerarse también, dentro del concepto de
demanda judicial, otras situaciones a las cuales la ley las equiparaba, como
era el caso de la solicitud de verificación de crédito frente al concurso o a
la quiebra del deudor, y los procesos de mediación obligatoria.
u) La interrupción de la prescripción por el compromiso efectuado en escritura
pública, sujetando la cuestión a juicio de árbitros -artículo 3988 del Cód.
Civ. derogado-.
iii) La interrupción por el reconocimiento expreso o tácito que el deudor o
el poseedor hiciera del derecho de aquél contra quien prescribía -artículo
3989 del Cód. Civ. derogado-.
Con la sanción de la Ley 26.994 el régimen se ha unificado dejándose de lado las
diferencias originarias que pudieran surgir de las mutuas derivaciones de normas
contenidas en los cuerpos normativos, estableciendo los regímenes de prescripción
y caducidad en los artículos 2532 y sgtes. y 2566 y sgtes., respectivamente.
5.9.1. RÉGIMEN GENERAL DE PRESCRIPCION
El Código de Comercio derogado, en el artículo 846, establecía que la prescrip-
ción ordinaria en materia comercial tenía lugar a los diez (10) años, sin distinción
entre presentes y ausentes, y siempre que en el Código o en leyes especiales no se
estableciera una prescripción más corta.
Hoy, la Ley 26.994 ha unificado el régimen en un plazo de cinco (5) años.

5.10. A modo de conclusión


La sanción de la Ley 29.994, que estableció un nuevo Código unificado -el
Código Civil y Comercial de la Nación-, ha hecho desaparecer estas diferencias
normativas mencionadas pues regula los institutos referidos en los subacápites
anteriores, de un modo único; sin embargo esta regulación en modo alguno ha
hecho desaparecer la diferente naturaleza y características que presentan los
contratos civiles y comerciales -tanto aquellos nominados como innominados,
y típicos o atípicos-, cuyos elementos caracterizantes se deben encontrar en el
objeto, finalidad y ámbito en el cual deben cumplir sus efectos. Si el contrato
se vincula con relaciones entre empresas, o si tiene por objeto crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales vinculadas
con el tráfico mercantil o relaciones de consumo, estaremos claramente frente
a un contrato comercial o mercantil; en caso contrario estaremos frente a un
contrato civil.
Ahora bien; ¿tiene importancia esta diferenciación?
Claro que sí; no debe olvidarse que a la hora de interpretar el contrato, o de resolver
conflictos relacionados con el mismo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los
artículos 2", 3", y 1061 y sgtes. del CCCN, donde los usos, prácticas y costumbres
del ámbito mercantil tienen una especial consideración.

6. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN
Tal como lo señaláramos, el contrato es, fundamentalmente, un acuerdo de
voluntades, que la ley plasma en el concepto del artículo 957 del CCCN, como
un consentimiento común, el cual es manifestado a los efectos de crear, regular,
modificar, o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Ésta es la denominada concepción consensualista del contrato; un concurso
de voluntades intercambiadas a través del consentimiento. Únicamente en casos
excepcionales la ley exige, además, el cumplimiento de una formalidad para esta
formación del contrato; es el caso de los denominados contratos solemnes, y de
aquellos a los que asigna una forma listada particularmente.
Lo que puede parecer evidente -el marco del consensualismo como elemento
caracterizante del contrato-, que deriva entre sus más importantes consecuencias en
el efecto de que las convenciones libremente pactadas por las partes en un contrato
constituyen una suerte de ley para las mismas, históricamente ha requerido de una
larga evolución, hasta la aceptación del principio el que, posteriormente, ha sido
nuevamente cuestionado.
La base de la doctrina consensualista puede encontrarse en el principio de la
autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad es el principio rector que gobierna las relaciones
contractuales, y que puede esbozarse como la libertad con que cuentan las partes
para establecer sus convenciones, a las cuales se les otorga efecto vinculante con
carácter yfierza obligatoria para dichas partes. Se trata, entonces, del recono-
cimiento que el Derecho presta a la voluntad jurídica a los fines de determinar
en libertad las condiciones del negocio jurídico, con las limitaciones naturales
impuestas por las normas de orden público, la moral, las buenas costumbres, los
derechos de otros terceros y la dignidad humana.
Y ¿Por qué el Derecho hace esto? Por diversas razones entre las cuales pueden
mencionarse:
a) Las necesidades de orden económico y la seguridad jurídica, que atienden
a la estabilidad de las contrataciones. El poder de la voluntad, reconocido
por la ley, agiliza el tráfico y aligera el peso de las formalidades legales.
b) El reconocimiento de la autonomía, en el sentido de que nadie está obligado-
a contratar si es que no quiere hacerlo; asimismo, que -en los negocios pa-
ritarios- durante las tratativas existe un razonable equilibrio, de tal manera
que ninguno de los contratantes dispone de fuerza suficiente para imponer
su voluntad. El desequilibrio producido por el error, dolo, violencia, inti-
midación o simulación, es motivo de nulidad; y así también lo reconoce la
consagración legislativa de los institutos de la lesión subjetiva y objetiva.
Daniel Roque Vítolo

En nuestra legislación el principio de autonomía de la voluntad se encontraba


consagrado en los artículos 1137 y 1197 del Cód. Civ. y hoy está presente en los
artículos 958 y 959 del CCCN, los cuales establecen que:
i) Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres; y
u) Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes, y que el
mismo no puede ser modificado o extinguido si no es por un nuevo acuerdo
de partes o en los supuestos que la ley lo prevé.
Entre los principales efectos del principio de la autonomía de la voluntad, pueden
mencionarse:
a) La facultad de las partes respecto de contratar o negarse a hacerlo, no
constituyendo la negativa a contratar ilicitud alguna;
b) La posibilidad de que las partes, una vez vinculadas por el contrato, puedan
-por intermedio de un nuevo acuerdo de voluntades- modificar el contrato
o dejar -incluso- sin efecto la convención (distracto);
c) La afectación del vínculo en los casos en que haya existido por parte de
los contratantes, o alguno de ellos, vicios en la voluntad;
d) La obligación de las partes de cumplir con el contenido del contrato,
manteniendo el principio de buena fe tanto en la celebración como en su
ejecución e interpretación; y
e) La fuerza vinculante (obligatoria) de la convención.
Sobre estos aspectos daremos mayores precisiones más adelante.

7. ¿QUÉ CONTENIDO TIENE EL CONTRATO?


En materia contractual, conforme lo dispone el Código Civil y Comercial de la
Nación -artículos 957 a 962-:
i) Las partes son libres -entonces- para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres -y la dignidad humana- (art. 958);
u) Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o
en los supuestos en que la ley lo prevé (art. 959);
iii) Los jueces no tienenfacultades para modijicar las estipulaciones conteni-
das en los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando
lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden
público (art. 960);
iv) Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado en ellos, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor (art. 961); y
v) Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de
su contexto resulte su carácter indisponible (art. 962).
La gran mayoría de normas contenidas en el Código en materia contractual
resultan aplicables -entonces- sólo en forma supletoria como pauta onentadora
de las estipulaciones individuales que las partes puedan establecer y acordar en
los contratos. Incluso, se las presume en la propia ley como supletorias (art. 962).
Ahora bien, jcómo se distinguen e identifican dentro de los cuerpos legales nor-
mativos las normas que tienen carácter de orden público o que son limitativas de
la autonomía de la voluntad de las partes? Pues bien, según lo dispone el Código
Civil y Comercial de la Nación:
a) Sólo se consideran de ordenpúblico aquellas normas que así lo establezcan;
Y
b) Se consideran indisponibles -artículo 962- aquellas normas que de su
contenido, su expresión o su contexto, ya sea expresa o implícitamente,
surja tal indisponibilidad.
Como puede advertirse, la identificación de las normas o disposiciones de orden
público contenidas en la ley será más sencilla que la identificación de las normas
indisponibles, lo que llevará -entonces- a tener por delante una ardua labor inter-
pretativa para jueces y juristas en cada caso concreto.

8. ¿CUALES SON LOS PRINCIPALES EFECTOS Y CONTENIDOS DE


LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD?
La autonomía de la voluntad reconocida en la primera parte de este artículo,
supone en su ejercicio una serie de libertades:
i) La libertad de contratar; que incluye por definición -como lo hemos ad-
vertido- la libertad de no contratar;
u) La libertad de elección del co-contratante; de modo que la ausencia de
esa libertad en razón de monopolios de hecho o de derecho, en los casos
de ciertas prestaciones también pone en jaque a la libertad contractual;
iii) La libertad de debate; la fonnación de la voluntad común como "consen-
timiento" entre dos o más partes, como sentir común una determinada
situación exige que a ese resultado se haya arribado precisamente por el
de todos los contratantes, que hayan tenido infiuencia o la posibilidad de
tenerla. Esto lleva al nuevo Código a distinguir entre los denominados
"contratos paritarios" -aquellos en los que hay razonable igualdad en la
capacidad de negociación- de los denominados "por adhesión" y de los
contratos "de consumo", habiendo dispuesto el legislador en estas dos
últimas categorías protecciones especiales para la parte considerada más
débil; y
iv) La libertad deforma y libertad de distracto; el ejercicio de esas libertades
acuñó el concepto moderno de contrato edificado en el núcleo del consen-
timiento, modelo de relación obligacional en el que dos partes negocian
Daniel Roque Vítolo

su convención en cierto libre juego de ofertas y contraofertas, hasta que


finalmente, la aceptación de la última propuesta conduce a la conclusión
contractual, al acuerdo común que genera el vínculo jurídico, y eventual-
mente al distracto consensuado.
En cuanto a su contenido, las dos grandes áreas de orden patrimonial que ocupan
el derecho privado son los referidos a los derechos personales -obligaciones y su
correlato: los créditos-, actualmente regulados en el Libro Tercero del nuevo Có-
digo, y los referidos a los derechos reales, regulados en el Libro Cuarto, también
del nuevo Código-, y que poseen una naturaleza jurídica diversa, y por lo tanto
necesitan también una distinta regulación.
En materia de derechos personales el vínculo se genera necesariamente entre dos
o más sujetos, de los cuales uno o algunos debe o deben proporcionar a otro u otros
alguna prestación, un dar, un hacer o un no hacer, en tanto en materia de derechos
reales la relación es inmediata y directa entre los sujetos titulares, respecto de algún
bien o cosa, con prescindencia de otro sujeto que deba intervenir, salvo el deber
jurídico de todo extraño a esa relación de no inmiscuirse ni entorpecer el ejercicio
de los derechos del titular.
Rige por ello en materia contractual un campo amplio de libertad para que el
común acuerdo de los sujetos -en el ámbito de sus derechos privados- sea generador
de relaciones y efectos jurídicos diversos, limitado por las normas que hacen al
orden público, la moral y las buenas costumbres, y -entre ellas- por las disposiciones
tuitivas para alguna de las partes que este mismo Código considera más vulnerable
según situaciones determinadas, particularmente en el caso de los contratos por
adhesión a cláusulas predispuestas, y los contratos de consumo.
Pese a ello, en materia de derechos reales se mantiene el régimen restrictivo
denominado numerus clausus por el cual no se admite la creación de derecho real
alguno que no esti admitido y regulado en la propia ley, ni el apartamiento de las
normas regulatorias sino en cuanto esté expresamente permitido por ellas, consi-
derando de orden público todo lo inherente a los derechos reales.
En síntesis, podemos a f m a r que en materia contractual:
a) La libertad es la regla y las limitaciones son la excepción, asumiendo que
el contrato genera en forma directa e inmediata derechos y obligaciones
personales; pero -contrariamente-
b) No se genera un derecho real sin el cumplimiento de las formalidades de
orden público exigidas en cada caso, y la vinculación jurídica es limitada
a los contratantes y excepcionalmente aprovechable u oponible respecto
de determinados terceros a los que se extienden algunos efectos.

8.1. ¿En qué consiste la denominada "crisis del contrato"?


El principio de autonomía de la voluntad muchas veces se ha visto relativizado,
en razón del fenómeno que se ha dado en llamar la "crisis del contrato". Advierte
López Mesa -siguiendo a los profesores españoles Aguirre Aldaz, De Pablo Contre-
ras, Pérez Álvarez y Parra Lucán- que lo que ha ocurrido realmente en este campo
no es la "crisis del contrato" en sí mismo, sino la crisis del "concepto de contrato
contenida en los Códigos Civiles" decimonónicos, que entendieron el "contrato
como un acuerdo entre dos voluntades libres e iguales, traducido en una equili-
brada composición de los intereses de ambas, y vinculante para todas las partes
intewinientes, en los mismos términos en que las obligaciones han sido pactadas,
bajo el conjunto de reglas que se establecen en los mencionados Códigos Civiles".
Se alude a esta crisis en razón de:
i) La variación que se ha producido en la mecánica contractual dado la ge-
neralización de las contrataciones en masa, de las diferencias existentes en
el mercado en la contratación en la cual se encuentran involucrados tanto
empresas como particulares, y en la generalización de los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas,y la aparición y multiplicación
de las relaciones de consumo que nacen de los contratos de consumo, por
una parte; y -a la vez-
u) Porque se advierte una intromisión, cada vez más profunda por parte del
Estado en la reglamentación o interferencia respecto de las relaciones que
vinculan a los particulares, con un pretexto de protección del interés social,
de regular la transparencia en los mercados o de velar por el orden público,
por otra parte.
Respecto del tratamiento de la crisis del contrato, que en puridad de verdad
apunta -indirectamente- a la crisis delprincipio de autonomía de la voluntad, nos
permitimos señalar que -tradicionalmente- el fenómeno fue considerado desde la
siguiente óptica:
i) La crisis de la autonomía de la voluntad no afecta de manera alguna la
vigencia efectiva del contrato como fuente de obligaciones -lo que ocurre
es que habrá un nuevo concepto de contrato-;
u) El restablecimiento del sinalagma objetivo o funcional del contrato puede
darse desde una adecuada intemretación de las convenciones. atendiendo
al fin perseguido por las partes al contratar, y recurriendo a los institutos
invalidatorios, o equilibrantes que prevé nuestra legislación;
iii) Los contratos celebrados por adhesión o sometidosa cláusulaspredispuestas
tienen -igualmente- carácter contractual;
iv) La posición dominante de una de las partes en un contrato no importa, por
sí misma, un carácter disvalioso, ni afecta la validez de la contratación si
dicha parte no utiliza la posición para la desnaturalización del contrato, la
violación de la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres, no
abusa de su derecho, no genera lesión ni afecta la dignidad humana; y
v) No puede admitirse la validez de cláusulas de dispensa de dolo o culpa
grave o de lunitación irrisoria de responsabilidad.
Sin embargo, si esto se observa desde una óptica actual, se podrá advertir que
tales consideraciones resultan insuficientes por sí solas sin la apoyatura normativa
adecuada, y requieren -en ciertos casos- de un tratamiento legislativo diferente en
el cual se adopten normas específicas para enfrentar las asimetnas y las nuevas
realidades que han aparecido en el campo contractual, como consecuencia de la
mutación dinámica, progresiva y novedosa de las relaciones patrimoniales en los
negocios jurídicos.
Daniel Roque Vítolo

Y es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorporó especial-


mente normas referidas a los nuevos modos de contratación, en especial las relativas
a los contratos de consumo y los concertados por adhesión a c ~ u s u l a generales
s
predispuestas, lo cual no fue una decisión sencilla de tomar. Y en este sentido,
fueron claros los legisladores al señalar -en los Fundamentos del Anteproyecto de
Código- que la regulación de los contratos de consumo y su grado de extensión
fue una de las cuestiones más debatidas a la hora de legislar, en la medida en que
en el derecho comparado existen distintos modelos.
En efecto:
a) Una opción era mantener separadas ambas regulaciones, que fue el criterio
del Códice del Consumo Italiano (Decreto Legislativo 206 del 6/9/2005),
del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios y otras leyes complementarias españolas (Real Decreto
Legislativo 112007 del 1611112007) y del Anteproyecto de Reforma al
Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la
prescripción, dirigido por Catalá. Todos los Estados parte del Mercosur
(Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela) así como todos los
Estados Asociados (Bolivia, Chile, Perú, Ecuador y Colombia) tienen
leyes del consumidor separadas del Código Civil, y hasta el comentario
al Preámbulo de los Principios de Unidroit señala el "propósito de excluir
del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consumo"; pero
b) Con otro criterio. la reforma del año 2002 el Código Civil alemán incorporó
algunas normas aplicables especíñcamente al Derecho del Consumidor (de-
finición de consumidores v. profesionales. contratos celebrados fuera de los
A

establecimientos mercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de


consumo) junto con otras propias del Código (condiciones generales de la
contratación, morosidad en las operaciones comerciales, comercio electróni-
co); el Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los
contratos de consumo y a los celebradospor adhesión (arts. 1432,1437,1438)
así como a la responsabilidad de los inte~inientesen el proceso de fabricación
y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469); el Código Civil
holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6",
arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6", arts. 185 a 193)
y las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6", arts. 194 a 196).
Al momento de legislar, los miembros de la Comisión Redactora del Código tuvie-
ron que considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la amplia
aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayona de la
doctrina. Siguiendo estos lineamientos, tomaron la decisión de avanzar en cuanto a
la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino también incorporar a esta
regulación -en el cuerpo principal del Código- los contratos de consumo atendiendo
a que los mismos no conforman un tipo especial más, sino una fragmentación del
tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales -cuestión, ésta, a la
que nos referiremos en forma específica, en el Capítulo X de esta obra-.
Y lo mismo ocurrió con los denominados contratospor adhesión, una vez defi-
nido en el Código como "aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere
a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el
adherente haya participado o injuido en su redacción" habiendo tenido en cuenta
que algunos de los Códigos vigentes en la región no tratan el tema -Brasil, Uruguay
y Colombia- y otros sí lo hacen -como Perú-. Sin embargo, teniendo en cuenta que
el tema había sido profusamente tratado desde hace muchos años por la doctrina,
la jurisprudencia y por los proyectos de legislación, la Comisión Redactora se
pronunció por incorporar normas específicas en esta materia en el cuerpo principal
del Código; y así quedó esto plasmado en el texto legal.
De todos modos, existe una deuda pendiente por parte del nuevo Código a no re-
flejar disposiciones vinculadas con el comercio electrónico y las nuevas tecnologías.
Amodo de síntesis, el concepto de crisis del contrato puede entenderse como la
crisis del concepto clásico del contrato; concepto -éste- que ha sido desafiado por
las nuevas realidades que han irrumpido en la dinámica de las relaciones jurídicas
patrimoniales, y que López Mesa enumera de la siguiente manera:
i) Las nuevas formas contractuales y las mutaciones del contrato en el derecho
moderno;
ii) Las conductas socialmente típicas u obligaciones contractuales fácticas;
iii) Las nuevas modalidades de contratación;
iv) Los contratos automatizados;
v) Las contrataciones electrónicas e informáticas; y
vi) Los fenómenosparacontractuales; entre otras.

9. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO


La fuerza obligatoria, es decir, la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado
de las obligaciones asumidas por las partes, es uno de los pilares en los que se
ha basado históricamente toda la normativa que crea y regula el contrato. Los
compromisos libremente contraídos son reconocidos, y su exigibilidad protegida
por el derecho, porque derivan de la libertad del hombre, y además porque sin ese
reconocimiento y protección legal sería muy dificil la convivencia pacífica en las
modernas comunidades complejas e interdependientes.
Pero el legislador, en este punto, ha abandonado la expresión de sujeción de las
partes a las convenciones efectuadas en los contratos como un parámetro eauivalente
"a la ley misma" -como lo hacía Vélez Sarsfield-; y ha preferido señalar el efecto
vinculante de las mismas, para diferenciar las dos fuentes de derecho en forma
clara: a) la ley; y b) la voluntad.
Sin embargo, es esa misma estructura social y económica, compleja y mutante, en
la cual existen enormes diferencias entre las personas que la componen, lo que ha
obligado a morigerar en muchos casos este principio fundamental, lo cual implica
tanto la posibilidad de modificar los derechos y obligaciones resultantes del mismo
o directamente otorgando al juez o a una de las partes contratantes el derecho de
dejar sin efecto lo acordado.
Históricamente esto se reflejó en la consagración legislativa de figuras tales
como la imprevisión, la lesión subjetiva y el abuso de derecho -por medio de la
Daniel Roque Vítolo

Ley 17.711-; luego aparecieron las disposiciones específicas de los contratos de


consumo, y en este nuevo Código, además de distinguirse claramente los contratos
paritarios de aquellos en los que existe desigualdad entre las partes, se agregan
instituciones como la 'tfmstración delJin del contrato", como causal de extinción
de las obligaciones (art. 1090), o la facultadjudicial de integrar elcontrato incluso
modificando cláusulas exorbitantes (art. 989), enuna natural aplicación de la buena
fe (arts. 9", 729 y 961) de la equidad en la relación entre contratantes.
En síntesis, si se quiere mantener un sistema social de libertades es forzoso y
natural que el principio de la fuerza obligatoria del contrato subsista, pero acom-
pañado de los límites mencionados, a fin de mantener el equilibrio entre los sujetos
de derecho, resguardando la iniciativa individual pero también protegiendo a los
débiles. Y esta es la posición por la cual se ha inclinado el nuevo Código.

10. EL CONTRATO Y EL DERECHO DE PROPIEDAD


El articulo 965 del CCCN establece que "los derechos resultantes de los con-
tratos integran el derecho de propiedad del contratante"; y esta definición es de
la mayor importancia.
En efecto; el derecho de propiedad se encuentra consagrado en el artículo 17 de
la CN, el cual establece:
i) que la propiedad es inviolable;
ii) que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud
de sentencia fundada en ley;
iii) que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calficada por
ley y previamente indemnizada;
iv) que sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el
artículo 4" -las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso, y los empréstitos y operaciones de cré-
dito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para
empresas de utilidad nacional-;
v) que ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sen-
tencia fundada en ley;
vi) que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerde la ley;
vii) que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código
Penal argentino; y
viii) que ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.
La norma mencionada tiene su complementación en las disposiciones del artículo
14 de la misma Carta Magna, la cual señala que se le reconoce a todos los habitantes
del país la potestad de usar y disponer de su propiedad conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio -Badeni-.
Tradicionalmente se había entendido que el concepto de propiedad en el ámbito
del Derecho Civil, era más acotado y restringido que desde el punto de vista cons-
titucional, dado que -se sostenía- para el Derecho Civil el objeto de la propiedad lo
conformaban las cosas, los objetos materiales susceptibles de tener un valor, mien-
tras que para el Derecho Constitucional el concepto de propiedad superaba el mero
marco del dominio y de los derechos reales, abarcando todos los bienes materiales
e inmateriales que integran el patrimonio de una persona humana o jurídica y que
resulten susceptibles de apreciación económica -González Calderón-.
Una mirada más moderna ha sostenido que, dentro del concepto de propiedad,
deben incluirse no sólo el dominio sobre determinados bienes, y todas sus desmem-
braciones, sino también:
a) las concesiones de uso sobre bienes del dominio público y privado;
b) las concesiones para la administración o explotación de servicios, empresas
o establecimientos públicos;
c) los derechos patrimoniales derivados de los contratos celebrados entre
particulares, o entre ellos y el Estado, ya sea que se trate de contratos
individuales o colectivos;
d) los derechos incorporados por medios lícitos al patrimonio de una persona;
e) los derechos patrimoniales acordados por una sentencia judicial;
f) los derechos previsionales adquiridos;
g) los derechos hereditarios, en la proporción establecidas en la ley; y -en
general-
h) todo elemento material, crédito derecho para exigir la prestación de un
servicio o el cumplimiento de una obligación susceptible de apreciación
económica -Bid& Campos-.
El nuevo paradigma de constitucionalizacion del Derecho Privado, así como la
influencia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
este ámbito -recuerda Pratesi (h)-, han hecho que el nuevo Código incorpore en
forma expresa, dentro de su articulado, la norma contenida en el artículo 965, la
cual dispone y establece -de un modo que no deja duda alguna- que "los derechos
resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante".

11. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO RECTOR DE LA DISCIPLINA


CONTRACTUAL
La buena fe es un concepto esencialmente ético, que ha sido receptado en las
costumbres de los pueblos, desde lahtigüedad, cobrando vigencia a través de las
ciencias morales, e incorporado al Derecho, a través de toda su evolución.
Desde la filosofía griega hasta los escritos de los jurisconsultos romanos, el prin-
cipio de buena fe se exalta insertándose, incluso, en las disposiciones del Derecho
canónico, bajo el fundamento de que la regla moral sirve para fortificar el Derecho
como ciencia.
Dos acepciones se han dado de la buena fe:
i) la buena fe creencia; y
u) la buena fe probidad.
Daniel Roque Vítolo

La buena fe creencia resultaría de cierto estado psicológico y de una convicción


sincera del espíritu, que deberá estar fundada con moderada razonabilidad, y no en
el simple creer candoroso. Es una firme persuasión sobre la legitimidad con que se
adquiere y mantiene una determinada situación jurídica.
Por su parte, la buena feprobidad es la conducta en el obrar, el proceder recto
y leal, sin engañar a nadie y sin intentar perjudicar, descartando también hacer
uso de los derechos o facultades con extremo o innecesario rigor, de modo tal
que pueda surgir de este obrar un daño injusto respecto de la otra parte o de
un tercero.
El artículo 1198 del Cód. Civ. derogado, en su antigua redacción -antes de la
sanción de la Ley 17.711-, disponía que los contratos obligaban no sólo a lo que
estuviera formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que pue-
dan considerarse, que hubieren sido virtualmente comprendidas en ellos. En este
punto, el texto del codificador argentino se separaba del antecedente del Código
de Napoleón -artículo 1134 infine-, en la disposición donde sólo hace referencia
respecto de que los contratos deben ser cumplidos de buena fe.
En el Anteproyecto de Bibiloni, se propuso incorporar este agregado, en forma
idéntica al antecedente de la legislación francesa. Al decir de este jurista, el agre-
gado de la buena fe contenía un proyecto tradicional, que debía ser expreso en la
ley, porque constituye la base fundamental para el arbitrio judicial, suministrando
el medio necesario para resolver las mayores dificultades que la astucia, la usura y
la falta de probidad se ingeniaban en acumular en la redacción de los instrumentos,
y que se traducía en exigencias inaceptables. Recordaba el autor del anteproyecto
de reforma que el precepto de que el cumplimiento de los contratos había de ser
de buena fe presuponía necesariamente su interpretación con el mismo criterio, y
también que las prestaciones debían ser ejecutadas de igual manera, desde que ellas
eran la ejecución de la convención.
El proyecto de reformas al Código, elaborado por la Comisión de 1936, también
incluyó la regla de la buena fe, en cuanto al cumplimiento de los contratos.
Finalmente, a partir del dictado de la Ley 17.711, el artículo 1198 del Cód. Civ.,
en su parte primera, había quedado redactado de la siguiente manera: "Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsión".
Como ha recordado la doctrina, esta modificación fue de especial trascendencia
para el texto legal, y determinó, en forma clara, la aplicación directa del principio
de buena fe, en diversas situaciones:
a) En el momento de la celebración: presentando los antecedentes del negocio
jurídico, con claridad, sin ocultamientos, y facilitando toda la información
que se necesite, manteniendo las proposiciones comprometidas o aceptadas.
b) En la ejecución: cumpliendo cabalmente la obligación contraída y, a su
vez, reclamando de la otra parte sólo lo que con justicia y en derecho le
corresponde, sin procurar agravar la situación del obligado, o hacer uso
innecesario de las facultades que la ley y el contrato le dispensan.
c) En la interpretación: si hubiese desinteligencia, dando prevalencia a lo que
esté claro en su redacción y, para lo demás, tener en cuenta el espíritu de la
negociación, para acercarse, cuanto sea posible, al querer de los interesados,
con verosimilitud y no como hipótesis.
El artículo 961 del CCCN, contiene una referencia explícita a la buena fe como
criterio rector, muy similar a la del artículo 1198 del Cód. Civ. derogado conforme
al texto incorporado por la Ley 17.7 11.
Es que, como lo ha señalado Pratesi (h), la buena fe es el alma de las relaciones
sociales. En ella va implícita la confianza despertada en una declaración ajena, lo
que origina una legítima expectativa que el deiecho tutela. El contratante dé buena
fe necesita y desea confiar en el significado común, usual, objetivo de la declaración
de su ~ o n t & ~ a r tEs
e . claro que 1; graduación de tal situación deberá relativizarse
según circunstancias de tiempo, modo, lugar y sujetos.
La buena fe es entonces uno de los estándares jurídicos de los que el derecho
se vale para encuadrar conductas. Tanto la "buenafe lealtad", como la "buenafe
creencia" son necesarias y exigibles para quienes contratan.
La buena fe contractual presupone la obligación de los contratantes de expresarse
del modo más claro posible, y cuidando de no inducir a error a la otra parte. Esto
es especialmente importante en los supuestos en los que una de las partes posee
mayor capacidad de negociación -contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas y contratos de consumo-.
El criterio de la buena fe está presente implícitamente en todas las normas de
interpretación contractual reguladas en el nuevo Código, y expresamente en la
norma genérica del artículo 1061.
La extensión de la obligación contractual que formula el artículo 961 infine del
nuevo Código, "a todas las consecuencias quepuedan considerarse comprendidas
en ellos ", indica cuál ha sido la verdadera intención de esta inclusión normativa
dentro del ordenamiento jurídico; pero el establecimiento concreto de las conse-
cuencias de tal formulación seguramente generará debate entre doctrinarios y la
aparición de nueva jurisprudencia.
Sin perjuicio de ello, es de destacar que la nueva norma no hace más que volver
en forma casi literal a la original redacción contenida en el Código Civil de Vélez
Sarsfield para este instituto.

12. ¿QUE OCURRE CUANDO EXISTEN REGULACIONES CONCU-


RRENTES EN MATERIA DE CONTRATOS?
Cuando concurren disposiciones del Código y de alguna ley especial para regular
un mismo negocio jurídico establecido como contrato, el artículo 963 del CCCN
dispone que las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
i) normas indisponibles de la ley especial y del Código;
u) normas particulares del contrato;
iii) normas supletorias de la ley especial;
iv) normas supletorias del Código.
Daniel Roque Vítolo

Pero la disposición contenida en el artículo 963 debe conjugarse con la contenida


en el artículo 962 -al cual ya nos hemos referido- el cual señala que "Las normas
legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a
menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulte su
carácter indisponible".
Pues bien, Belluscio y Zannoni han sostenido -en un comentario al Código Civil
derogado- que un tema central del derecho es la libertad, pero que la ley condiciona
la libertad en función de la convivencia que debe garantizar.
A estos efectos podemos distinguir a las normas legales en dos subtipos:
a) estipulaciones supletorias de la ley, que pueden mudarse por expresa de-
cisión de las partes; y
b) reglas que mandan ciertas conductas, no admitiendo que se reemplacen
con soluciones de la libre autonomía de la voluntad.
Cabe la aclaración respecto del modo en el cual se califican a las normas cuando
se les asigna carácter imperativo pues si se toma la expresión en un sentido estricto,
todas las normas sancionadas regularmente y que se encuentran en vigencia tienen
ese carácter imperativo, pues poseen ese poder de imperio que permite su vigencia
y aplicación. Sin embargo, cuando se hace referencia en esta ámbito al concepto de
normas imperativas, a lo que se alude -en realidad- es a la particularidad existente en
aquellas normas que tienen como característica que las partes no pueden disponerlas
ni acordar conductas en contra ni prescindiendo de su contenido.
Las normas imperativas son de origen variado. Aveces responden a necesidades
transitorias o coyunturales -por ejemplo lo que ocurrió en materia de emergencia
o normas particulares en el ámbito de las locaciones urbanas-, otras veces derivan
de estructuras permanentes de la valorización social, y hasta pueden derivar de
ejemplos del derecho comparado, o del propio capricho del legislador.
Aunque todas las normas son modificables por el propio legislador, en general -las
normas- son dictadas para resultar estables en el tiempo; en especial las imperativas.
En todos estos casos, la voluntad del legislador se impone a la de las partes, y
les impide tomar decisiones libremente conforme a lo dispuesto en el artículo 12
párrafo lo: "Las convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público".
La gran mayoría de normas contenidas en el Código Civil y Comercial de la
Nación en materia contractual resultan aplicables sólo en forma supletoria como
pauta orientadora de las estipulaciones individuales contenidas en los contratos.
Incluso, se las presume -por la ley misma- supletorias.
Sólo se consideran de orden público aquellas que así lo establezcan, ya sea ex-
presa o implícitamente, quedando por delante una ardua labor interpretativa para
jueces y juristas.
A tal efecto, el artículo 12 inciso 2" del nuevo Código fulmina la validez de aquel
acuerdo de voluntades por el cual se pretenda disfrazar de lícito un convenio pro-
hibido por una norma de orden público, ordenando someter dicho acto a la norma
imperativa que se intenta eludir. Obviamente constituyen una simulación ilícita
-artículo 333 y sgtes.-.
Cabe aclarar que el criterio de buenafe es superior -jerárquicamente- al de "disponi-
bilidad de la norma", por lo cual existen distintas situaciones en el Código en las que
determinadas normas supletorias "mutan" y se convierten en imperativasante el obrar
de mala fe de alguno de los contratantes -ver entre otros los artículos 1038 y 1130-.
Los artículos 962 y 963 del CCCN -como lo indica Pratesi (h)- establecen -en-
tonces- con claridad el modo de aplicación de las normas legales, y su modo de
prelación con las cláusulas contractuales -por una parte- y el orden de prelación en
materia interpretativa -por otra parte-.
Ambos artículos reiteran la primacía absoluta de las normas de orden público,
tanto las contenidas en una norma especial como las incorporadas en el nuevo
Código, respecto de las estipulaciones contractuales, en una aplicación concreta
de las normas contenidas en el título preliminar de este Código, que determina que
cualquier estipulación que viole el orden público es inválida, aun existiendo acuerdo
de ambos contratantes al respecto.
Adicionalmente, aclaran que las normas imperativas contenidas en leyes especí-
ficas tendrán prioridad sobre las genéricas del Código, lo cual parecería indicar que
ello será así aún si tales normas específicas han sido sancionadas con anterioridad
a este Código.
En todas las demás cuestiones, es decir, las que no sean objeto de regulación de
orden público, regirán las estipulaciones contractuales.
Todo el conjunto de disposiciones supletonas será aplicable únicamente en caso
de silencio u oscuridad del contrato.

13. ADEMÁS DE LO QUE LAS PARTES ACUERDAN ENTRE s í , ¿QUÉ


OTROS ELEMENTOS INTEGRAN EL CONTRATO?
El artículo 964 del CCCN establece que el contenido del contrato se integra con:
i) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas
incompatibles con ellas;
ii) las normas supletorias;
iii) los usos y practicas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que
se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
La doctrina ha entendido el proceso de "integración del contrato" como "la nece-
sidad de completar esa manifestación de voluntad común cuando su contenido no
regula en su totalidad un negociojurídico determinado " o, dicho en otras palabras,
"cuando la autonomía de la voluntad queforma el contrato resulta insuficiente y el
juez recurre a otrasfuentes, como la ley supletoria o las costumbres, para establecer
la extensión de las obligaciones".
En alguna medida, la integración se contrapone con la autonomía de la voluntad,
razón por la cualvélez Sarsfield en el Código Civil derogado no preveía esta posi-
bilidad y la doctrina había considerado que sólo procedía cuando hubiese quedado
expresamente prevista y autorizada por los propios contratantes, salvo supuestos
Daniel Roque Vítolo

excepcionales y mucho más actuales, como la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas,


que otorga al juez -por ejemplo- la facultad de determinar plazo y valor locativo en
caso de no haber cumplido las partes la obligación de otorgar el contrato por escrito.
Apartir de la sanción del nuevo Código, por parte de la Ley 26.994, debe enten-
derse que, si bien ya no será necesaria una previsión convencional, la integración
seguirá siendo una facultad judicial de excepción: sólo la necesidad de subsanar
una omisión de los contratantes para preservar la validez o Juncionalidad del
contrato justiJica recurrir a la actividad integradora. Un ejemplo de este cambio
es la actual facultad judicial de determinar el precio en la compraventa -artículo
1134 del nuevo Código- que se contrapone con la prohibición expresa contenida
en el artículo 1350 del Cód. Civ. derogado.
Ante la duda entre si se está frente a un supuesto de interpretación o de integra-
ción, resulta -desde nuestro punto de vista- preferible interpretar antes que integrar.
Incluso por esa razón se ha sostenido que el acuerdo departesposterior a la cele-
bración del contrato obsta a la integración, e incluso que los propios contratantes
podrían modzficar la integración efectuada por el juez, siempre que al hacerlo no
comprometan la aplicación de normas indisponibles o de orden público.
Ahora bien; jcómo puede distinguirse una labor de interpretación con una de
integración? Comparando la labor interpretativa con la integración, la doctrina ha
destacado la "vocación de futuro" y la "excepcionalidau' de la integración con-
tractual frente a la "mirada hacia el pasado" y presencia ineludible que implica
la interpretación, sin dejar de reconocer que habría un espacio común y algunas
veces confuso, en que se interpreta y se integra al mismo tiempo, en lo que se ha
dado en llamar la "interpretación integradora".

14. FACULTADES JüDICIALES


Ya hemos señalado suficientemente a lo largo de los acápites anteriores, que la
autonomía de la voluntad es el principio rector que gobierna las relaciones contrac-
tuales, y que dicho principio puede esbozarse como la libertad con que cuentan las
partespara establecer sus convenciones, a las cuales se les otorga efecto vinculante
con carácter yfuerza de ley para dichaspartes. Se trata, entonces -como lo hemos
indicado-, del reconocimiento que el Derecho presta a la voluntad jurídica para los
fines de determinar en libertad las condiciones del negocio
- jurídico, con las limi-
taciones naturales impuestas por las normas indisponibles -imperativas-; de orden
público; la moral; las buenas costumbres y la dignidad humana.
En nuestra legislación el principio de autonomía de la voluntad se encuentra
consagrado en el artículo 958 del CCCN.
Entre los principales efectos del principio de autonomía de la voluntad, pueden
mencionarse -insistimos-:
i) La facultad de las partes respecto de contratar o negarse a hacerlo, no
constituyendo la negativa a contratar ilicitud alguna;
u) Laposibilidad de que las partes, una vez vinculadas por el contrato, puedan
-por intermedio de un nuevo acuerdo de voluntades- modificar o dejar sin
efecto la convención -distracto-;
iii) La afectación del vínculo en los casos en que haya existido por parte de
los contratantes, o alguno de ellos, vicios en la voluntad; y
iv) La obligación de las partes de cumplir con el contenido del contrato,
manteniendo el principio de buena fe tanto en la celebración como en su
ejecución e interpretación y la fuerza vinculante -obligatoria- de la con-
vención; entre otras.
De allí que el legislador del nuevo Código haya establecido una norma específica,
contenida en el artículo 960, disponiendo que los jueces no tienen facultades para
modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que su intervención se origine:
a) O bien a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley;
b) O bien de oficio, cuando se afecta de unmodo manifiesto el orden público.

15. EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES


El contrato es un instituto generador de obligaciones y conforma respecto de
ellas un elemento esencial cuando existe un acuerdo de voluntades, pues -como
se ha sostenido clásicamente- no es posible que la obligación exista sin que haya
una causa que la genere, es decir sin un hecho antecedente que la haya producido.
Como recuerda Giorgi, la fuente de una obligación -tomada como causa eficiente o
fuente- es "el hecho dotado por el ordenamiento juridico con virtualidadsuJiciente
para establecer un vinculo juridico entre el acreedor y el deudor".
De allí que, como lo hizo Vélez siguiendo a Freitas, el Código Civil derogado
en su artículo 499 había establecido que "no hay obligación sin causa, es decir, sin
que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilicitos, de
las relaciones de familia o de las relaciones civiles", en un precepto que el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación repite casi textualmente en su artículo 726
al señalar -aunque de un modo más genérico- que "No hay obligación sin causa,
es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad
con el ordenamiento juridico".
En este nuevo artículo, se encuentran incluidas todas las fuentes, dada la ampli-
tud del concepto, que deja librado al criterio del intérprete el concepto de "hecho
idóneo para producir la obligación", respecto de la cual ya nos habían alertado
-entre nosotros- Llambías y Borda.
Pero lo realmente trascendente para nuestro enfoque es que desde tiempos inme-
moriales, y más allá de las legislaciones vigentes y los autores, prácticamente no
ha existido controversia alguna respecto de que el contrato constituye una fuente
de obligaciones, entendida estafuente como causa. Las diversas interpretaciones
y los distintos análisis fueron poniendo énfasis muchas veces en alguna fuente
en particular, incorporaron otras ciertas veces, y excluyeron también algunas
en ciertas oportunidades; pero el contrato siempre subsistió y permaneció en la
enumeración.
En efecto:
a) En el Derecho Romano, lasfuentes de las obligaciones se reducían a dos:
los contratos y los delitos - "obligationes, quarum summa divissio in duas
Daniel Roque Vítolo

species diducitur; omnis enim obligatio ve1 ex contractu nascitur ve1 ex


delicto", indicaba Gayo-;
b) Para Planiol, las$entes de las obligaciones son los contratos y la ley;
c) Para Demogue, son el contrato, la voluntad unilateral, el acto ilícito, el
cuasicontrato y el acto jurídico;
d) Para Josserand lasfientes son el acto jurídico -sea éste un contrato o una
declaración unilateral de voluntad-, el acto ilícito, el enriquecimiento sin
causa y la ley;
e) Para Enneccenis y Lehrnann son los negociosjuridicos -en los que quedan
incluidos los contratos-, los actos semejantes a los negocios, los actos
reales, los actos ilícitos, los actos no culposos, el enriquecimiento ilícito
-al que denominaban "injuston- y ciertos estados de naturaleza jurídica o
de hecho, como los derechos hereditarios, reales y de familia; y
f) También el contrato integra la enumeración de las fuentes para Windscheid,
Larenz, Hernández Gil y Puig Bnitau; entre otros.
Entre nosotros, autores como Lafaille, Colmo, Salvat, Boffi Boggero, Llambías
y Borda se han ocupado también del tema.
Más allá de la controversia que en su momento se suscitó con la sanción del
Código de Napoleón cuya clasificación de las causas de las obligaciones generó la
oposición firme por parte de Ripert y Boulanger, y la mirada crítica de Planiol, hoy
no cabe discusión alguna respecto de que el contrato es una causafuente de obliga-
ciones -a pesar de que el Proyecto liderado por Frangois Terré de reforma al Código
Civil francés, que no prosperó pero impactó con su influencia la nueva normativa,
suprimía la causa como requisito de existencia del contrato, sin ser reemplazada
por un concepto equivalente, como el de interés-; y así lo reflejan tanto la ley como
la doctrina y la jurisprudencia más modernas, independientemente de que puedan
subsistir discusiones o divergencias respecto de la clasificación de las fuentes.
De hecho la nueva Ordenanza francesa de febrero de 201 6 ha introducido modi-
ficaciones al Código Civil francés verdaderamente significativas y -entre ellas- los
anteriores Títulos 111 y IV del Código Civil francés. "De los contratos o de las
obligaciones convencionales en general" y "De las obligaciones que se contraen
sin convención" respectivamente, fueron reemplazados por un nuevo Título 111
denominado "De la; fuentes de las obligaciones ". Así, sin enumerarlas en una
disposición particular, el nuevo texto legal establece como$entes de las obliga-
ciones al contrato (subtítulo 1 del Título 111), la responsabilidad extracontractual
(subtítulo 11 del Título 111, al cual se trasladan los anteriores arts. 1382 a 1386-18)
y "Otras fuentes de obligaciones" (subtítulo 111del Título 111), que comprende a los
cuasicontratos y, en particular, a la gestión de negocios, el pago de lo no debido y
el enriquecimiento injustificado.
Como puede advertirse, pasan los siglos, y se mantienen vivas las controversias
sobre este tema, en una suerte de espiral que une el pasado con el presente, y se
proyecta hacia el futuro.
Daniel Roque Vítolo

1. INTRODUCCI~N
Básicamente, la clasificación implicará la búsqueda en un todo de todas aquellas
cosas que guarden o compartan algún tipo de relación para así agruparlas. General-
mente, el objetivo primordial de la clasificación es encontrar el mejor ordenamiento
posible, es decir, el más claro, para que, llegado el momento de la búsqueda de
determinado elemento que ha sido clasificado, éste resulte más fácil de encontrar
y aprehender; ese es, primordialmente, el fin de toda clasificación.
Las clasificaciones clásicas que generalmente se formulan de los diversos institu-
tos jurídicos sólo cumplen un objetivo de carácter didáctico o explicativo, toda vez
que tienden a una ordenación, distribución sistemática, agrupación homogénea y, a
la vez, separación diferenciada para establecer clases según principios, métodos o
sistemas y, en términos generales, como toda clasificación, procuran dosificar las
diferencias de especies con las semejanzas internas de ellas.
Como recuerda Carrió, y lo hemos sostenido nosotros, las clasificaciones no son
ni verdaderas ni falsas; son serviciales o inútiles. Sus ventajas o desventajas están
supeditadas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar
un campo de conocimiento, de una manera más fácilmente comprensible o más rica
en consecuencias practicas deseables.
De allí que, a los efectos didácticos de la exposición de este Manual de Confra-
tos, se formulará una clasificación de los contratos, partiendo de los parámetros
tradicionales y clásicos, y tomando en cuenta -también- lo que el propio legislador
del Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido en el articulado de dicho
cuerpo legal.

2. CLASIFICACI~NCONFORME A SU ESTRUCTURA Y A LAS RELA-


CIONES COMPRENDLDAS EN EL CONTRATO
En la nueva concepción del Código, los contratos básicamente -y de un modo
estructural- pueden clasificarse en:
i) discrecionales -o paritarios-; y
u) no discrecionales -o no paritarios-.
En los primeros, las partes tienen una libertad sumamente amplia para contratar
y se sobrentiende -por parte del legislador- que existe una igualdadparitaria en
términos de la negociación de las cláusulas contractuales.
En los segundos -los contratos no discrecionales o no paritarios, el legislador
entiende que no hay una situación de igualdad entre las partes contratantes porque
en virtud de una situación particular de poder, o por las circunstancias propias de
Daniel Roque Vítolo

la relación contractual específica, algunas de las partes prevalece- a su vez pueden


encontrarse dos categorías:
a) los contratos que se celebranpor adhesión a cláusulas generales predis-
puestas; y
b) los contratos de consumo.
En los primeros una de las partes se encuentra en una posición de debilidad en
la medida en que se le impide negociar en cuanto a las condiciones generales -y a
veces particulares- de la contratación, pues es la otra parte quien ha dispuesto las
condiciones de las cuales el co-contratante no puede apartarse.
En los segundos, la situación de debilidad se presenta por enfrentarse elproveedor
con el consumidor. en una relación de consumo.

2.1. Los contratos paritarios o discrecionales


Como ha sido señalado por la doctrina más relevante, el contrato presupone -en su
figura y concepción genéricas- que los sujetos que intervienen en la relación jurídica
de carácter patrimonial se encuentran en un pie de igualdad -o en una situación
paritaria- al menos en el campojurídico, más allá de que pueda presentarse alguna
disparidad o diferencia en el campo económico.
Para Messineo,paridadjuridicasignifica que ambos contratantes gocen de tutela
de igual intensidad por parte de la ley; que ninguno de ellos pueda apelar sino a la
libre determinación del otro para estipular las condiciones del contrato. La paridad
económica -por su parte- no es un presupuesto indeclinable del contrato; laparidad
económica significa que cada uno de los contratantes está en condición de no sufrir
lapresiónpsiquica del otro al momento de la contratación. Pero lo cierto es que la
ausencia de esta paridad económica -aunque no es indiferente- preocupa menos
al derecho que la ausencia de paridadjuridica, pues para el Derecho es de dificil
aprehensión la regulación de situaciones fácticas de naturaleza económica, más allá
de que la ley puede intervenir en situaciones particulares en las cuales ignorar la
disparidad económica y no remediarla en alivio del contratante económicamente
más débil significaría permitir la materialización de consecuencias que podrían
contradecir las normas de equidad y la ética.

2.2. Los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas


La evolución económica y social de los últimos tiempos ha conducido al fenó-
meno de la gran empresa. Este tráfico económico cada vez más acelerado se ha
convertido en un tráfico de masa. Como consecuencia de ello resulta imposible
que la gran empresa establezca contratos singulares con cada uno de sus clientes.
Surge así una nueva técnica de contratación con la imposición de un contrato
único o contrato tipo, formularios, impresos, u otros mecanismos y modalidades
que sustituyen la discusión previa de la configuración interna del negocio, y lo
predispone unilateralmente con carácter uniforme. Así, el contrato de cambio con
el consentimiento prestado en base a las discusiones previas es reemplazado por
otro redactado unilateralmente por la parte:
i) O bien que dispone de mayor poder contractual;
u) O bien que es titular de un sistema contractual masivo que requiere, para
su funcionamiento, de determinadas reglas de uniformidad.
Aparecen así los contratos en los que no hay negociación, sino adhesión a un
conjunto de cláusulas predispuestas, o un mero intercambio de fórmulas y cláusulas
pre-redactadas.
Si bien el tema ha sido profusamente tratado desde hace muchos años por la doc-
trina y lajurisprudencia, lo cierto es que normativamente no existía esta figura hasta
la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, el cual contiene, específicamente,
una d e f ~ c i ó ndel contrato por adhesión.
En los términos del artículo 984 del CCCN, el "contrato por adhesión es aquel
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generalespredispues-
tus unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en su redacción".
Las cláusulas generales predispuestas -artículo 985- deben ser comprensibles y
autosuficientes. La redacción de las cláusulas debe ser clara, completa y fácilmente
legible, y se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simul-
táneamente a la conclusión del contrato -aplicable esto también a la contratación
telefónica, electrónica o similares-. Contrariamente, las cláusulasparticulares son
aquellas que, negociadas individualmente,"amplían, limitan, suprimen o interpretan
una cláusula general ". En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y
particulares, prevalecen estas últimas. Las cláusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes -en estos contratos- se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente -artículo 987-.
La necesidad de una mayor protección estatal radica entonces en que dado el
modo particular en que el consentimiento es prestado, normalmente ocurre que:
a) El adherente desconoce el contenido de la regulación jurídica a la que
queda sometido a partir de la adhesión;
b) Aun cuando pueda conocer todas las cláusulas ello no implica que sean
comprendidas por él a habida cuenta de su grado de tecnicismo y comple-
jidad;
c) Aunque comprenda y conozca su contenido, es impensable la modificación
de las condiciones predispuestas, porque ello forma parte de un paquete
establecido por el proponente en función de los cálculos económicos.
De lo reseñado resulta clara la necesidad de que el ordenamiento jurídico otorgue
a este tipo de contratos un tratamiento diferente del contrato discrecional centrando
su atención en la mayor protección del adherente respecto de quien es quien redacta
y predispone las cláusulas generales.
Igualmente, con un criterio protectorio, el Código (art. 985) enuncia una serie de
recaudos que deberán contener las cláusulas predispuestas; la norma no hace más
que asegurar la adecuada información del adherente al momento de la contratación
en consonancia con el precepto constitucional -artículo 42- que consagra el derecho
a una información adecuada y veraz, que también es receptado en el artículo 1100 y
en el artículo 4" de la Ley 24.240. El Código Civil y Comercial exige -entonces- la
68 Daniel Roque Vitolo

redacción de cláusulas claras, serias e inequívocas, idóneas para ser entendidas por
sí por el adherente. No sólo hace hincapié en la claridad de su redacción sino que
además brinda importancia a su legibilidad.
El requisito de la legibilidad tiene por objeto que las cláusulas predispuestas que
contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen inadvertidasy, por ello, deben
aparecer destacadas del resto del documento contractual. Justamente, los contratos
impresos en formularios se destacan por su inusitada extensión, por lo que para
favorecer su edición se emplean textos redactados en pequeños caracteres. Por ello,
se entiende que las que importen una restricción a los derechos del adherente deben
aparecer evidentes en el contexto total, lo que requiere una impresión en caracteres
más considerables y de apariencia más visible que el resto del texto.
Recuerda Stiglitz que el incumplimiento de la obligación de redactar claro cons-
tituye la fuente de la responsabilidad civil en que incurre quien efectúa una defec-
tuosa declaración. Otro requisito impuesto por el Código respecto de las cláusulas
generales predispuestas es su "autosuJiciencia". En efecto, se exige un conocimiento
pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas
las cláusulas que contengan reenvíos a textos que no se faciliten previamente al
adherente, lo que en la práctica significaría f m a r algo que no se conoce.

2.3. Los contratos de consumo


En el segundo caso que excepciona al régimen de contratos paritanos o discre-
cionales -los contratos de consumo- la caracterización diferencial está dada por la
protección constitucional que el artículo 42 de nuestra Carta Magna acuerda a esta
figura del consumidor, como sujeto susceptible de una tutela especial en razón
de su posición afectada que ocupa en la relación con los proveedores de bienes y
servicios, o empresas dedicadas a esta producción o prestación, respecto de quienes
los adquieren o utilizan -como destinatarios- para suuso personal, familiar o social.
Así, y según el artículo 1093 del CCCN, "contrato de consumo es el celebrado
entre un consumidor o usuariofinal con unapersona humana ojuridica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresaproductora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce
de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social".
Y por ello es que estos contratos no se reconocen por el legislador como discre-
cionales o pantarios, dado que pertenecen al ámbito del Derecho del Consumo,
el cual tiene un carácter tuitivo, es decir de protección de la parte más débil en la
relación jurídica y económica que son los consumidores y usuarios.
Y es dicho carácter tuitivo -como ha sido señalado por la doctrina- de las dis-
posiciones y del sistema de categona en las denominadas relaciones de consumo,
la razón que justifica la existencia del Derecho del Consumidor, en la medida en
que ya existen normas para todos en las otras disciplinas jurídicas, apareciendo el
derecho de consumo -o del consumidor- para otorgar una mayor protección de la
que otorga el derecho tradicional, al igual que ocurre con el derecho del trabajo,
donde el sujeto protegido es el trabajador, frente al empleador; en el derecho de
consumo o derecho del consumidor, se protege con mayor fuerza al consumidor
o usuario frente al proveedor o empresario, por entender -interpretamos nosotros-
que en la relación de consumo que los une existe una asimetria en varios aspectos:
a) En la relación de poder -económico, financiero y social- que se presenta
entre quien produce bienes o presta servicios en forma masiva -el proveedor
o empresario- y quien individualmente los consume o utiliza -el consumidor
o usuario, sujeto, este último, equiparable a éstos;
b) En la información que se posee respecto del producto o servicio a ser
provisto -el empresario conoce casi todo acerca del producto o servicio,
mientras que el proveedor o usuario depende de la información que el
proveedor le suministre-;
c) En la extensión del ámbito de libertad para contratar -pues en la mayoría
de las ventas de productos o servicios de utilización masiva la capacidad
del consumidor o usuario de poder negociar las cláusulas y condiciones
de la relación de consumo es prácticamente nula-;
d) En la necesidad, dado que el proveedor tiene la posibilidad de colocar
sus productos y servicios en un amplio sector del mercado, haciéndolo
-generalmente- en forma masiva, sin tener en consideración las indivi-
dualidades, mientras que el consumidor sólo cuenta con su necesidad o
voluntad individual de consumo en un tiempo determinado y también en
una localización determinada;
e) Enlas consecuencias negativas derivadas de la relación, pues el proveedor
es impactado por cada relación de consumo trabada con un consumidor
individual sólo en un valor relativo frente a la totalidad de relaciones
de consumo de las que es parte -como proveedor-, mientras que para el
consumidor o usuario, la relación de consumo con el proveedor es única;
y -finalmente-
f) En la circunstancia de que la mayona de las relaciones de consumo -para
el consumidor o usuario- tienen su fundamento en cuestiones de subsis-
tencia, alimentación, salud, confort, recreación, u otras que conforman -en
la evolución cultural y social de cada comunidad- lo que se ha dado en
llamar necesidades sociales, mientras que para el proveedor es un nuevo
negocio; entre otras.
Ello configura la situación de desbalance de las partes en las relaciones de
consumo, que ha llevado a la consagración legislativa de este principio favor con-
sommatoris -equivalente al principio favor debitoris aplicable a las obligaciones
onerosas, o del principio favor debilis del derecho clásico-.
Del mismo modo. también se dispone en el artículo 1094 aue. . . en caso de duda
sobre la interpretación de los principios que establece la ley, prevalecerá la más
favorable al consumidor -lo que ha dado en llamarse, como lo hemos indicado, el
principio favor consommatoris-.
Es que -debemos insistir- el Derecho del Consumidor -o Derecho de Consumo- es
un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implemen-
tación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor, para
garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los
Daniel Roque Vítolo

empresarios. Y esta concepción desplaza -como lo señalamos anteriormente- las


ideas clásicas o tradicionales sobre el derecho de los comerciantes, del derecho
mercantil codificado, provocando una progresiva desmercantilización de las rela-
ciones comerciales y la correlativa socialización del nuevo derecho, para hacerlo
más solidario y humanizado.
La Ley 26.994 mantiene el principio favor consommatoris, contenido en el artí-
culo 3" de la Ley 24.240, pero agrega un nuevo elemento relevante, cual es el del
acceso al consumo sustentable.

2.4. ¿Siempre existe un desequilibrio contractual en los contratos por adhesión


a cláusulas generales predispuestas a favor del predisponente?
Como ya lo hemos señalado, las clasificaciones cumplen una función didáctica
y explicativa, pero no determinan las consecuencias jurídicas de los contratos en
sí mismos, como tampoco son apreciaciones absolutas, exclusivas ni excluyentes.
En efecto; en lo que hace a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas, no necesariamente ello indica o determina que una de las
partes -el predisponente- tenga una posición de dominio sobre el contrato en relación
con su contraparte, ya que -muchas veces- el establecimiento de cláusulas generales
predispuestas puede obedecer no al capricho, voluntad, o situación de poder en
cabeza del contratante predisponente, sino a la propia naturaleza o necesidad del
contrato a ser celebrado el cual, por componer un sistema, o un medio de contratación
en masa, requiere de cierta uniformidad contractual para permitir -precisamente- la
operatividad del contrato y la posibilidad de materialización del negocio jurídico
que el mismo instrurnenta, en especial cuando se trata de contratos de empresa.
Otra cuestión diferente es cuando el contrato genera una relación de consumo.

3. CLASWICACI~NC O ~ O R M EA SU PUNCIONALIDAD
Tanto la doctrina como la jurisprudencia -e incluso ciertas legislaciones especia-
les- han generado clasificaciones derivadas de la clasificación funcional, de donde
los contratos pueden clasificarse bajo diversas miradas en relación con funciones
a las cuales están dirigidos; a saber:
i) Función de cambio de la titularidad: Su finalidad es la modificación en
la propiedad de una cosa o de un derecho a cambio de un precio o de otra
cosa o derecho.
u) Función de cambio en el uso: En estos contratos no se altera la titularidad
sobre una cosa, sino sólo su uso y10 goce temporario.
iii) Función Jinanciera: Estos contratos tienen por halidad el aprovecha-
miento económico del dinero o de bienes fungibles.
iv) Función de garantía: Mediante estos contratos, se otorga seguridad res-
pecto del cumplimiento de obligaciones derivadas de otros contratos o
fuentes diversas.
v) Función de custodia: Se entrega una cosa para su guarda y conservación,
sin transferir derechos sobre la misma, sino sólo obligaciones al guardián
o custodio, quien percibe a cambio una retribución.
vi) Función de colaboración y gestoria: Tienen por objeto la realización de
actos jurídicos y10 materiales en interés del otorgante o de un tercero.
vi. 1) Función de colaboración: Dos o más partes contratan para obtener una
finalidad común. En este nuevo Código Civil y Comercial se tipifican
contratos asociativos (arts. 1442 y sgtes.) figuras denominadas "para-
societarias".
vi.2) Función de colaboración asociativa en redes: Constituida por la vincu-
lación de contratos diversos que conviven en un sistema conexo.
vii) Función de previsión: Son los contratos que están destinados a la pre-
vención de riesgos, tales como la renta vitalicia y el contrato de seguro,
con sus variantes como las ART, distintos tipos de jubilación, la medicina
prepaga; entre otros.
viii) Función de recreación: Juegos de azar, destreza física o rifas.
ix) Función extintiva: La finalidad de estos contratos no es la crear derechos,
como los anteriores, sino extinguirlos. Podemos mencionar aparte de los
acuerdos rescisorios, los contratos de transacción y arbitraje, actualmente
incorporados como figuras contractuales típicas en este nuevo Código.
x) Función de liberalidad: Tienen por objetivo beneficiar a uno de los con-
tratantes, sin contraprestación a su cargo. El caso más típico es el contrato
de donación.

4. C L A S I F I C A C I ~ NCONFORME A LAS OBLIGACIONES DE LAS


PARTES
Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra
sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recípro-
camente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican
supletoriamente a los contratos plurilaterales -artículo 966-. Esta clasificación había
sido oportunamente criticada duramente por Borda, al sostener que el análisis de
las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clásica, a cada uno de estos
contratos, permitía demostrar cómo ellas se esfumaban a poco que se las examinara.
Sin embargo esta clasificación ha perdurado en el tiempo, dado que todo contrato
es un acto jurídico bilateral -o plurilateral- porque precisa de dos o más partes para
su formación. Pero en el momento de su celebración pueden nacer obligaciones
para ambas partes o sólo una de ellas. A tal efecto debe considerarse el momento
de la celebración -sinalagma genético- y no las obligaciones que puedan surgir con
posterioridad durante la ejecución -sinalagmaJuncional-.
Reiteramos -entonces- que en los contratos unilaterales sólo una parte se obliga
hacia la otra, sin que esta ultima quede obligada hacia la primera. En cambio, en
los contratos bilaterales, ambas partes quedan obligadas recíprocamente. Se toma
en cuenta la mutua dependencia que media entre las obligaciones. La reciprocidad
consiste en la correspondencia entre una y otra obligación, por lo cual también debe
existir una cierta correspondencia -no necesariamente igualdad- entre los valores
de las prestaciones recíprocamente comprometidas.
Daniel Roque Vítolo

En los contratos bilaterales, entonces, cada uno de los contratantes es acreedor


y deudor a la vez, y las prestaciones de cada una de las partes son prometidas en
concepto de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra. Hay con-
traposición o entrecruzamiento de obligaciones recíprocas.
Los contratos bilaterales son siempre onerosos, mientras que los unilaterales
podrán ser gratuitos u onerosos ya que aun habiendo desaparecido -con carácter
general- la categoría de contratos reales, quienes otorgan un contrato oneroso pueden
celebrarlo de modo tal que una de las partes cumpla íntegramente su obligación en
el mismo momento de manifestarse el consentimiento, quedando pendiente única-
mente el cumplimiento de la obligación asumida por la otra parte.
Algunos autores incorporan una tercera categoria, los contratos denominados bila-
terales impefectos, que serían aquellos en los que en el momento de contratar nacen
obligaciones para una sola de las partes, y con posterioridad nacen obligaciones a
cargo de la contraparte. Quienes cuestionan la existencia misma de esta categoría
intermedia, sostienen que siendo el criterio distintivo el nacimiento de obligaciones
al momento del perfeccionamiento del contrato, no cabe su modificación según lo
que ocurra durante el curso de su ejecución.

4.1. Contratos plurilaterales


Esta categona, concebida por algunos autores alemanes, luego acercada hacia
nosotros por Ascarelli y consagrada en el Código italiano de 1942, trata aquellos
contratos que tienen, originaria o potencialmente, "más de dos centros de intere-
ses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las
prestaciones nacidas del contrato".
Los contratos plurilaterales suelen presentar una o más de las siguientes notas
características:
i) finalidad común;
u) organización admmstrativa patrimonial de cierta complejidady duración; y
iii) apertura al ingreso de terceros, sin que esto desnaturalice la figura.
Los contratos plurilaterales han sido también considerados como una especie del
género "contratos de colaboración"; género -éste- que se opone a los contratos
de cambio.
Muchas veces se ha sostenido que los contratosplurilaterales tienen por objeto
dar nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. Esto no es así; si bien el contrato
plurilateral de organización por excelencia es el de sociedad, el grado de separación
patrimonial dependerá de la regulación existente en cada caso, de modo que no
todos los contratos plurilaterales llevan en su esencia la necesidad de generar el
nacimiento del nuevo sujeto de derecho.
Para Fontanarrosa, lo que determina el tipo de los contratos plurilaterales, es:
a) La posibilidad de que intervengan en el contrato más de dos partes;
b) Ser contratos abiertos;
c) No existir exacta equivalencia entre las prestaciones y las contrapresta-
ciones;
d) La atipicidad de las prestaciones de las partes; y
e) Tener por finalidad la organización de grupos o categorías.
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 966, dispone que las
normas de los contratos bilaterales se aplican supletonamente a los contratos
plurilaterales.

Los contratos son a titulo oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las
partes le son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer
a la otra. Son a titulo gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes
alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo -artículo 967-. Debe
aclararse que el contrato no deja de ser gratuito por la circunstancia de que, even-
tualmente, puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometió, como
es el caso en que el donatario se encuentra obligado a no incurrir en ingratitud, o
la obligación que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeño
del mandato haya ocasionado al mandatario. La obligación, en este caso, no tiene
técnicamente un carácter de contraprestación.
Recuerda la doctrina que la distinción clásica entre contratos onerosos y gratuitos
radica en existir interés económico para ambas partes -onerosos- o sólo para una,
destinataria de un acto de liberalidad o beneficencia de la otra -gratuitos-.
Entendemos -además- que existen contratos que deberán ser calificados como
parcialmente onerosos yparcialmente gratuitos, como la donación remuneratoria y
la donación con cargo. En ambos casos, serán considerados onerosos en la medida
de la "contraprestación" -el valor del servicio remunerado y del cargo respectiva-
mente- correspondiendo aplicarle en esa medida los efectos propios de los contratos
onerosos -como la obligación de saneamiento- y serán considerados gratuitos en la
medida en que el valor de lo donado exceda esa "contraprestación".

6. CLASIFICACIÓN CONFORME A LA CERTIDUMBRE EN RELACIÓN


CON LAS EVENTUALES VENTAJAS PARA LAS PARTES
Los contratos a titulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos
los contratantes son ciertas. Por el contrario, son aleatorios cuando las ventajas o
las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto
-artículo 968-.
Como acertadamente incorpora la reforma introducida en la materia por el nuevo
Código, esta clasificación se aplica sólo a los contratos onerosos, ya que no tendría
sentido aplicarla en relación con los contratos gratuitos en los que sencillamente no
existe contraprestación respecto de la cual considerar su condición de conmutativa
o aleatoria.
Son contratos conmutativos -entonces- aquellos en los cuales las obligaciones
asumidas por las partes se encuentran determinadas de una manera precisa, y presu-
ponen una equivalencia, desde el punto de vista económico, en la representación de
Daniel Roque Vítolo

la obligación. Por ello es que se los denomina de este modo, ya que lo que se desea
poner de manifiesto es que las partes conmutan valores, a través de sus prestaciones.
Los contratos son aleatorios, por el contrano -debemos insistir- cuando el alcance
y extensión de una de las prestaciones o de ambas no se encuentra determinado, de
manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto.
Salvat ha diferenciado -clásicamente- los contratos aleatorios de los condi-
cionales, al a f m a r que en los aleatorios "no es el contrato lo que depende del
acontecimiento incierto, sino sólo las ventajas o pérdidas que una o ambas partes
esperan derivar de él: estas ganancias quedan sometidas a la eventualidad de ese
acontecimiento y por eso son inciertas y no pueden ser apreciadas por las partes
al tiempo de la celebración del contrato" agregando que en los contratos aleatorios
"la incertidumbre recae sobre las ventajas que las partes esperan realizal; pero
no sobre el contrato mismo; mientras qtre en los condicionales, por el contrario,
es la existencia misma del vinculo contractual y de las obligaciones y derechos
derivados de él, lo que resulta incierto. En los primeros, el contrato existe desde
su celebración, pero las ventajas del mismo qtredan inciertas; en los segundos, es
el contrato mismo el que existirá o se resolverá según la naturaleza y la suerte de
la condición".
La doctrina en general ha entendido que los efectos del contrato no pueden ser
aleatonos para una parte sin que lo sea para la otra -es decir que los contratos
aleatonos importan un alea para ambas partes-, mientras que sí es factible que la
prestación de una de las partes sea cierta, definitiva, irrevocable, y que la de la otra
sea eventual o sometida a un evento futuro e incierto. Esto ha sido ejemplificado
con el contrato de seguro en el cual la prestación es aleatoria para el asegurador
-dependerá de que se produzca o no el evento asegurado, y de la intensidad del
siniestro- pero es definida e inamovible para el asegurado, que paga la prima sea
cual fuese la evolución del contrato.
Algunos autores, sin embargo, han distinguido la aleatoriedad en doble y simple:
i) La primera sería la que se presenta en el contrato de juego y apuesta, con
ventajas y correlativas pérdidas para ambas partes; y
u) La segunda es la presente en el contrato de seguro, en que lo aleatorio es
únicamente el sacrificio de una de las partes y la ventaja de la otra.
Estas dos categorías de contratos también han sido denominadas como "aleatorios
puros" y "aleatorios deprevisión". Pero en realidad, en todo caso, se trata de una
cuestión meramente terminológica, y coincidimos con la opinión mayoritaria en
el sentido de que no hay contrato aleatorio para una de las partes y conmutativo
para la otra.
También la doctrina distingue entre:
a) Aleatoriedadpor lapropia naturaleza del contrato, por ejemplo, contrato
oneroso de renta vitalicia, o de juego y apuesta; y
b) Aleatoriedadpor decisión de laspartes: por ejemplo, compraventa a todo
riesgo con renuncia a las garantías de evicción o vicios redhibitorios;
compraventa a riesgo, o una cesión de herencia dudosa o incierta.
7. CLASIFICACI~NSEGÚN LA FORMA
Son contratos formales aquellos cuya validez depende de la observancia de la
forma establecida por la ley, mientras que los contratos no formales son aquellos
cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida por la ley, sino
sólo del acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión.
A su vez, dentro de los contratos formales resulta importante formular una dis-
tinción, pues existen casos en que la forma es exigida por la ley adprobationem,
mientras que, en otros casos, es exigida ad solemnitatem, es decir, con carácter
constitutivo o solemne.
Cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos produzcan
sus efectos propios, sin sanción de nulidad, serán considerados contratos formales
que no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir
con la expresada formalidad. En esto el legislador ha respetado la tradición jurí-
dica reflejando en el nuevo artículo 1018 las disposiciones de los artículos 1185 y
1187 del derogado Cód. Civ. El ejemplo típico es el contrato de compraventa de
inmuebles- mientras que, en otros casos, es exigida bajo pena de nulidad como la
donación de inmuebles. La diferencia es de trascendental importancia, ya que en el
caso de las formas exigidas adsolemnitatem con carácter absoluto su cumplimiento
tiene carácter riguroso, de modo que si no se cumple con ella, el acto carece de todo
efecto, aun como promesa de contrato.
Contrariamente, cuando las formas exigidas por la ley son adprobationem tienen
un régimen más favorable a la validez del acto, pues si el acto ha sido celebrado sin
cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para
que el acto se otorgue en debida forma y -recién- una vez cumplido este requisito, el
contrato produce plenos efectos (art. 969). Esta es una cuestión particular y de gran
importancia en materia contractual que incorpora el Código, bajo el instituto de la
'tforma listada" la cual, cuando ha sido establecida en la ley para el contrato enparti-
cular de que se trate -por ejemplo, la forma escrita para el contrato de agencia, según
el artículo 1479 in$ne-, no permite el nacimiento del contrato sino que sólo habilita
a reclamar la obligación de cumplir con la forma para dar nacimiento al contrato.
Finalmente, cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta
debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato -artículo
969- y el contrato será considerado no formal.
Este tema se desarrolla en el Capítulo IV, punto 7, al cual remitimos.

8. C L A S I F I C A C I ~ NCONFORME AL MODO DEL NACIMIENTO Y


PERF'ECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Los contratos son consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre su
forma, cuando quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las
partes hubiesen, recíprocamente, manifestado su consentimiento.
Los contratos son reales cuando, para producir sus efectos propios, quedan con-
cluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa o la
transferencia de los derechos sobre los que versara el contrato.
Daniel Roque Vítolo

La importancia de esta clasificación ha quedado relativizada en función de dos


razones:
i) La primera de ellas es que, a partir de que la doctrina y la jurisprudencia
-durante la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio derogados- habían
reconocido validez a laspromesas de contrato tradicionalmente concebidos
como reales y, de tal forma, al admitirse la exigibilidad de las prestaciones
prometidas, la clasificación había perdido gran parte de su interés;
u) La segunda razón es que el legislador del Código Civil y Comercial de la
Nación optó por eliminar -prácticamente- la característica de "reales" asig-
nadas a muchos contratos, tales como el mutuo y el depósito, conservando
únicamente como contrato "real" a la "cesión de derechos" y al "depósito
bancario" regulados en los artículos 1614 a 1631 y 1390 a 1392, respec-
tivamente. También podría considerarse como tal a la donación manual
(art. 1554).

9. CLASWICACIÓN SEGÚN LA NOMINACIÓN


Tradicionalmente, la doctrina había señalado que los contratos son nominados
si la ley los tiene designados bajo una denominación especial, mientras que son
innominados cuando la ley ha prescindido de este hecho.
El origen de la clasificación se remonta al Derecho Romano, donde revestía una
especial importancia, toda vez que sólo los contratos nominados tenían fuerza obli-
gatoria. En la actualidad, ha perdido importancia desde este punto de vista, aunque
la mantiene en orden a la identificación del negocio jurídico celebrado.
Sin embargo, el legislador del nuevo Código se ha apartado de este criterio es-
tableciendo -artículo 970- que los contratos son nominados e innominados según
que la ley los regule especialmente o no. Serán entonces:
a) Contratos nominados los regulados en la ley -entendiendo por "ley" tanto
el Código Civil y Comercial de la Nación como las leyes especiales-; y
b) Contratos innominados los que no están regulados en la ley.
Los contratos innorninados -al no estar regulados por la ley- están regidos, en el
siguiente orden, por:
i) la voluntad de las partes;
ii) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
iii) los usos y prácticas del lugar de celebración;
iv) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
son compatibles y se adecuan a su finalidad.
Sin perjuicio de ello, recuerda la generalidad de la doctrina que, atento a que en
materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada
se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, con elementos de
varios contratos nominados y otros de contratos innominados.
Estas combinaciones pueden asumir las formas más complejas, según lo muestran
Spota, Masnatta y Borda, al clasificarlas de la siguiente manera:
a) Uniones de contratos:
a.1) Unión externa: Se trata de contratos perfectamente separados, y sólo
unidos por el instrumento de celebración.
a.2) Unión con dependencia unilateral o bilateral: Los contratos son
distintos, pero unidos en la intención de las partes, de modo que
no se desea uno sin el otro. La dependencia será unilateral si sólo
interesa una de las partes, y bilateral si interesa a las dos.
a.3) Unión alternativa: Se acuerda la celebración de dos contratos en
forma alternativa de modo que, cumplida cierta condición, sólo uno
de ellos queda subsistente.
b) Contratos mixtos:
b.1) Contratos combinados o gemelos: Una de las partes se obliga a
distintas prestaciones que corresponden, cada una de ellas, a un
contrato distinto a cambio de una prestación unitaria.
b.2) Contratos mixtos: Son los que contienen un elemento que, a la vez,
representa un contrato de otro tipo.
b.3) Contratos de doble tipo: Se trata de contratos que pueden encuadrar
tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro,
al producirse dentro de esa zona gris en que los contratos pueden
colocarse y confundirse.
b.4) Contratos tzpicos con prestaciones subordinadas de otra especie:
Se trata de un contrato nominado, al cual las partes han agregado
obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo.

10. CLASIPICACI~NCONFORME A LA TIPICIDAD


Más allá de la posición asumida por el legislador del nuevo Código al definir y
conceptualizar los contratos nominados e innominados, una parte de la doctrina -y
entre ellos nosotros- ha venido señalando que los contratos son tzpicos o atlpicos,
según la ley los regule específicamente, independientemente de que puedan tener
o no una denominación legal.
Lo que es realmente singular, en esta clasificación, es que la tipicidad concebida
naturalmente como incorporación a la regulación legal puede faltar en este acto,
teniendo igualmente el contrato una tipicidadsocial, por lo que parte de la doctrina
-en especial Betti- se ha pronunciado respecto de que el carácter tlpico no nece-
sariamente debe derivar de una contemplación legal, pues hay contratos atlpicos,
desde la órbita de la ley, que poseen una tipicidad social, en la medida que los usos,
costumbres y prácticas en el mercado hacen que ellos revistan rasgos uniformes
caracterizantes de la figura contractual determinada.
Lo que ocurre es que, como señala Lorenzetti, durante un largo período de la
historia del derecho se legisló sobre tipos de contratos, de modo que sólo los que
estaban nombrados o regulados tenían acción. En tiempos más recientes se admitió
la posibilidad de que fuera la autonomía privada la fuente de las obligaciones, sin
necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos en la ley, surgiendo así el fenóme-
Daniel Roque Vítolo

no de la atipicidad. Finalmente, se concluyó que la reiteración de conductas puede


crear un tipo de contrato que no es establecido por la ley sino por las prácticas y
las costumbres, dando origen a la tipicidad social.
La "tipicidad contractual" sena entonces un modelo o molde que el legislador
dispone para el uso de los contratantes; un modo de programar las relaciones jurí-
dicas, regulando en forma subsidiaria aquellos vínculos que se ajustan al mismo,
mediante el otorgamiento de efectos jurídicos.
Sin embargo, al no ajustarse en muchos casos estos moldes a la realidad econó-
mica actual, especialmente en materia de contratación comercial, han dejado de
ser una ayuda para convertirse en un obstáculo. Así, los esquemas contractuales
"tipicos" serían cada vez menos utilizados en la moderna actividad económica,
siendo reemplazados por otros nuevos modelos surgidos de la costumbre, la le-
gislación específica, y la creatividad del empresario. En muchos casos se trata de
combinaciones y10 adaptaciones de las figuras típicas tradicionales; en otros son
figuras enteramente nuevas.
Según este criterio, los contratos podrían clasificarse en:
i) Contratos tzpicos: Son aquellos que encuadran claramente en una figura
regulada ya sea por vía legal o jurisprudencial.
u) Contratos atzpicos puros: Aquellos creados por los contratantes sin ajuste
significativo a la figura o normativa de ningún contrato típico. Si bien se
le aplica a estos contratos toda la normativa contractual general, sólo les
serán aplicables las normas específicas de los tipos contractuales afines en
la medida en que resulten compatibles.
iii) Contratos mixtos: Son aquellos que se comparten en distinta medida y
sentido características de ambas categorías anteriores, los que a su vez
pueden subcategorizarse:
iii. 1) Aquellos que contienen un esquema básico de un contrato típico, con
algunos elementos secundarios correspondiente a otro contrato. En
este caso, normalmente serán regulados por las normas aplicables
al contrato principal, con los ajustes necesarios.
iii.2) Aquellos que contienen estipulacionesprincipales correspondientesa
varios contratos típicos. El contrato encaja en dos o más tipos distin-
tos, sin que pierda-su propia individualidad. Serán aplicables a estos
contratos, ya sea en forma simultánea o sucesiva, las disposiciones
legales correspondientes a todos los contratos involucrados.
Consideramos en este sentido muy útil la categorización de las fuentes de regula-
ción de los contratos innominados o atipicos, incorporada como novedad legislativa
por el artículo 970 del CCCN.
Ahora bien, no puede dejarse de lado que la doctrina ha intentado -infructuosamen-
te- sistematizar los contratos atzpicos, considerando éstos -de un modo general- como
aquellos contratos que no tienen una disciplina jurídica propia. Estos contratos se
encontrarán supeditados a los principios generales de los contratos, y a las normas
de los contratos regulados que se les extenderán por analogía, una mirada sobre el
fenómeno que ya venía establecida desde la época de Aubry y Rau, estableciendo
-con citas de Duranton- la aplicación de las normas de los contratos en general, a
los contratos nominados como innominados, mientras que las reglas particulares de
los nominados sólo lo serán por analogía a los innominados. Por su parte Josserand
consideraba que en el régimen de libertad contractual del derecho francés -que fue
un antecedente directo de la mayoría de los códigos decimonónicos- si bien los
contratos atípicos no están descriptos por la ley, están gobernados -igualmente- por
las reglas generales aplicables a todos los contratos; por la voluntad de las partes
en la medida en que ésta se a f m a ; y subsidiariamente, por las normas del contrato
nominado más próximo.
Enneccerus, Kipp y Wolff -a su vez- señalaron en su momento que los contratos
atípicos se regularían por analogía de los tipos contractuales afines, por los principios
generales de las obligaciones y contratos, y -finalmente, a título complementario-
por el arbitrio judicial.
En el caso de Messineo, los contratos atípicos deben regularse -en principio-
por las normas generales de los contratos y la voluntad de las partes, siempre
que estos contratos vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela
segun el ordenamiento jurídico. Este autor plantea que las normas particulares
que regirán a cada uno de los contratos atípicos habrá que buscarlas en base a
una clasificación que él efectúa, y a través de la afinidad con tipos legales ya
regulados típicamente.
Como lo señalamos, el artículo 970 del CCCN formula una suerte de simbiosis
entre los conceptos de contratos nominados y t2picos -por una parte- y contratos
innominados y atzpicos -por la otra parte-, pues se refiere al elemento caracterizante
y diferenciador de la regulación legal, y establece que los contratos innominados
o atípicos están regidos, en siguiente orden, por:
a) La voluntad de las partes;
b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración; y
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
son compatibles y se adecuan a su finalidad.

11. CLASIFICACI~NCONFORME A LA DINÁMICA DE LAS PRESTA-


CIONES
Son contratos de cambio aquellos que cuentan con prestaciones contrapuestas
por las partes que lo celebran; así, la prestación de una de las partes es la contra-
prestación y el interés de la otra, y viceversa.
Los contratos asociativos, por el contrario, son aquellos en los cuales las presta-
ciones de las partes no tienen carácter contrapuesto, sino que se trata de obligaciones
yuxtapuestas que tienden a un fin común para las partes.
Por lo tanto, la causa de la prestación de cada una de las partes no se halla en
las contraprestaciones de los demás, aunque no se pierdan de vista los intereses
individuales, sino en la participación que cada contratante se propone obtener en
la gestión de todas las prestaciones asociadas, ya que existe un objeto o finalidad
Daniel Roque Vítolo

común que se persigue mediante la colaboración de todos los asociados que tratan
de satisfacer, por esa vía, sus propios intereses individuales.
Finalmente, los contratos de organización son aquellos que tienen por finalidad
organizar grupos o categorías, que mantengan una existencia más o menos duradera
de la colectividad de los asociados que, en muchas ocasiones, llega a sobrepasar la
duración de la vida individual de éstos. Generalmente, los contratos de organización
revisten el carácter, también, de contratosplurilaterales.

12. CLASIFICACI~NCONFORME AL MODO DE CUMPLIMIENTO DE


LAS PRESTACIONES
Los contratos también pueden diferenciarse desde el punto de vista de la forma
en la cual se cumple su ejecución. Así, los contratos serán de ejecución instantánea,
cuando las prestaciones de las partes se agotan en una sola oportunidad; serán de
ejecución diferida, cuando la ejecución de las partes, o al menos de alguna de ellas,
deba diferirse en el tiempo, bajo la modalidad del plazo o de la condición, y serán
de ejecución continuada, cuando las prestaciones de las partes, o al menos de una
de ellas, se vayan cumpliendo mediante una serie de prestaciones periódicas, en lo
que se ha dado en denominar relaciones de tracto sucesivo.
En lo que hace a los contratos de ejecución diferida, como lo hemos señalado,
las modalidades que afectan al cumplimiento de la prestación son elplazo y la
condición:
i) Elplazo, pues el artículo 350 y sgtes. del CCCN establece que la exigibi-
lidad o la extinción de un acto jurídico -y el contrato es un acto jurídico
conforme al artículo 957- pueden quedar diferidas al vencimiento de un
plazo, el cual se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir
o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o
por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor
o de ambas partes. El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia
del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las
seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación,
o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos re-
levantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar
el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a
todas las consecuencias previstas en la legislación concursal.
u) La condición -por su parte- se trata de la cláusula de los actos jurídicos por
la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro
e incierto. El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse
o restituirse -ver artículo 343 y sgtes.-, recíprocamente, las prestaciones
convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del
acto concertado, a sus &es y objeto. Si se hubiese detenninado el efecto
retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la entrega
recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la cele-
bración del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los
frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido.
Una categoría referida al modo de ejecución que el Código destaca es la corres-
pondiente a los contratos de ejecución prolongada, en los cuales la duración de las
prestaciones está determinad; por largos períidos en razón de la naturaleza propia
del contrato -muchas veces- como de la naturalezajurídicao económica del negocio-
que el contrato instrumenta -otras veces-, y que no responde, en modo efectivo,
al interés particular que tienen las partes del contrato, sino que surge de su propia
impronta. El Código - especialmente tiene en consideración estos contratos, a punto
tal que, en materia de contratos de larga duración (art. 101l), dispone que las partes
deben eiercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración respetando la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración
total; y de allí que la parte que decide -por alguna causa- la rescisión del contrato
debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir
en un ejercicio abusivo de los derechos.

13. CLASIFICACI~NDESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CONTENIDO


Como lo indica el propio título, desde el punto de vista de la importancia que los
contratos revisten respecto de las relaciones jurídicas patrimoniales que regulan,
pueden clasificarse en contratosprincipales y contratos accesorios.
Serán -así- principales aquellos que tienen vida y autonomía propia, no depen-
diendo ni accediendo a ningún otro contrato, mientras que serán accesorios aquellos
que -justamente- acceden a otro contrato principal del cual dependen.
El ejemplo clásico de los contratos accesorios es el de los contratos de garantia
-coino son los casos de la prenda (art. 2219 y sgtes.) y de la hipoteca (arts. 2205 y
sgtes.) constituidas por medio de un contrato (art. 2185), y del contrato de fianza
(art. 1574 y sgtes.)- aunque pueden darse otros casos como los supuestos de los
contratos de cómputo o de liquidación que pueden acceder a un contrato de cuenta
corriente; entre otros.
El contrato accesorio sigue la suerte del contratoprincipal especialmente enlo que
hace al instituto de la nulidad y a la posibilidad de resolución y otros efectos similares.
Adicionalmente, entre el contratoprincipal y el contrato accesorio existe un vínculo
de comunicacióne influenciasrecíproco,pues tanto influye el contrato principal sobre
el contrato accesorio como puede influir el accesorio sobre el principal.

14. OTRAS CLASIFICACIONES


Más allá de las clasificaciones clásicas, a las cuales nos hemos remitido, hay
quienes asignan carácter clasificatorio al establecimiento de determinados institutos
vinculadosion los contratos en el cuerpo del Código Civil y Comercial de la Nación,
como es el caso de los subcontratos y de los contratos conexos.
Sin perjuicio de que respecto de estos institutos nos ocuparemos específicamente
en el Capítulo W de esta obra, a mero modo introductono señalaremos que:
i) El subconirato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante
crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada
de la que aquél tiene en el contrato principal (art. 1069); y que
Daniel Roque Vítolo

u) Hay conexidad entre contratos -contratos conexos- cuando dos o más


contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad eco-
nómica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido
determinante del otro para el logro del resultado perseguido (art. 1073).
Finalmente, no podemos dejar de señalar que la reciente reforma introducida el
Código Civil francés por la ordenanza dictada en el mes de febrero de 2016 efectúa
una clasificación de los contratos, donde destaca la introducción de los contratos
negociados de forma libre (literalmente, "de común acuerdo", de gré a grL), de
adhesión (art. 1108), los contratos marco (art. 1109), los contratos de ejecución
instantánea y los de ejecución sucesiva (art. 1110).
Daniel Roque Vítolo

1. ASPECTOS GENERALES
Los contratos no surgen por generación espontánea, sino que son derivaciones de
un modo de generar y concretar negocios jurídicos de carácter patrimonial, o bien
de decisiones que surgen de una voluntad de generar una relación de consumo. Pero
aun en estas últimas -inclusive en las nuevas formas de contratación- la celebración
de los contratos está precedida de una etapa previa en la cual, dependiendo del
contrato de que se trate, o del negocio
- jurídico involucrado, hay o bien tratativas
preliminares, o bien evaluaciones, pensamientos, y hasta actitudes de prueba, in-
formación o conocimiento por parte de uno o de ambos contratantes.
Las tratativas contractuales. denominadas también tratativas precontractuales
-pues de eso es, justamente, que se trata la etapa previa a la celebración del contrato-,
constituven diálogos. intercambios de información v evaluaciones de factibilidad
u .

prelumares que preceden a la asunción de obligaciones por parte de los eventuales


contratantes y permiten a los negociadores establecer los términos y los alcances
del contrato que pretenden celebrar -Caramelo-.
Como recuerda López de Zavalía, siguiendo la denominación que le asignó la doc-
trina francesa, los autores se han referido a ellas generalmente como "pourparlers",
señalando que deben considerarse tratativas contractuales oprecontractuales, todas
las extenonzaciones que no resultan idóneas para concluir un contrato pero que, sin
embargo, tienen por objeto, propósito o fin, llegar a celebrarlo y concretarlo.Y ello es
así porque si las extenorizaciones fueran idóneas, estaríamos frente a una oferta y a
- -

una eventual aceptación, mientras que en las tratativaspreliminares lo que persiguen


los participantes en ellas es elaborar un proyecto de contrato, de modo tal que, reco-
giéñdolo &o de ellos en una oferta, pueda -finalmente- ser aceptada por la coñtraparte.
Se trata entonces de un ámbito al que se lo puede denominar un iter negocial, es
decir -como lo indica Stiglitz-, diálogos preliminares que se ubican en una etapa
que precede al perfeccionamiento del contrato, definible para Venegas -quizás de
un modo un poco extremo- como "el conjunto de actos y negocios juridicos que
generan una expectativa, la cual mueve a las partes a celebrar eventualmente un
contrato, caracterizándoseporque los interesadosy sus auxiliares llevan a cabo una
serie de actospara elaborar: discutir y concertar los términos delfuturo contrato".
Y decimos "extrema" porque, desde nuestro punto de vista, no necesariamente las
tratativas preliminares -salvo algunas de ellas específicamente- llegan a presentar la
categoría de verdaderos actos juridicos. Se trata -generalmente- de meros sondeos,
enunciaciones de necesidades, descripciones del negocio jurídico que se persigue
concretar, investigaciones de mercado, intercambio de información, análisis de
escenarios posibles, y mutuas exploraciones; entre otros aspectos.
En esta materia el Código Civil y Comercial de la Nación -como lo indican los
propios redactores en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto- comienza
Daniel Roque Vítolo

con la enunciación de un principio general, la libertad de negociación, según la


cual, las partes "son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, asicomopara abandonarlas en cualquier momento ";este es el principio
general y la regla -artículo 990-. Seguidamente se desarrolla otro principio, el de la
buena fe, que dispone que las partes "deben actuar de buena fe en el curso de las
negociacionespara no frustrarlas injustificadamente" -artículo 991-.
Puede parecer una regulación demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que
es un área muy dinámica, con un amplio desarrollo jurisprudencia1 y doctrinario,
y en tales condiciones es conveniente sentar principios generales que permitan esa
labor. También debe considerarse que toda la temática de los periodos previos en
las relaciones de consumo está ampliamente tratada en un capítulo especial relativo
a estos contratos específicos.
De tal modo, a partir de una adecuada ponderación de la libertad de negociación
y de la buena fe, se encuentran las soluciones para la responsabilidad en los casos
típicos en la negociación entre iguales, de donde estas tratativas contractuales son
aplicables, específicamente, a las negociaciones previas tendientes a la celebración
de contratos discrecionales o paritarios.
También se regulan en las normas del Código el deber de confidencialidad -artí-
culo 992-, y las consecuencias del incumplimiento -artículo 991-.
Para los legisladores -en su particular visión- la consideración de todo lo relativo
a la etapa previa a la celebración del contrato debía incluirse en el Capítulo 3 del
Título II del Libro Tercero -"Derechos personalesn- en tres secciones en las cuales
se consideran y regulan también tres institutos:
i) Las tratativas contractuales -Sección 3"-;
u) Los contratospreliminares -Sección 4"-; y
iii) Elpacto depreferencia y el contrato sujeto a conformidad -Sección 5"-.
Desde nuestro punto de vista metodológicamente debió ser tratado este fenómeno de
un modo diferente, dado que las tratativas contractuales, los contratos preliminares,
lospactos depreferencia y los contratos sujetos a conformidad conforman un conjunto
institucionalen el cual las tratativas contractualesconstituyen elgénero, los contratos
preliminares la especie y el pacto de preferencia y el contrato sujeto a conformidad una
subespecie de la especie contratospreliminares.De allí que el modo de esquematización
que el legislador ha escogido para estas modalidades de tratativas contractualespuede
llamar a confusión haciendo parecer que se trata de tres institutos distintos cuando esto
no es así. Téngase en cuenta que el propio legislador ha equiparado metodológicamente
las tratativas contractuales, los contratos preliminares y los pactos de preferencia y
contratos sujetos a conformidad, con otros institutos de característicaspropias como
el consentimiento, la oferta y la aceptación -Sección la- y los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas -Sección 2"-.
Lo correcto hubiera sido -desde nuestro punto de vista- colocar las tratativas con-
tractuales como una Sección -3"-, y establecer dos parágrafos - l oy 2"- asignándolos
a las tratativas contractuales y a los contratos preliminares -respectivamente-; e
incluir un subparágrafo l o con los pactos depreferencia y los contratos sujetos a
conformidad -ambos modalidades de los contratos preliminares-.
Sin perjuicio de ello, y con el objeto de facilitar el estudio de la materia, en este
Capítulo nos atendremos en la explicación de los institutos, al régimen que -a los
mismos- les ha asignado el Código.

2. TRATATIVAS CONTRACTUALES
El Código de Vélez derogado no contemplaba normas específicas en materia de
tratativas contractuales, o de lo que se ha dado en denominar las etapas previas
a la celebración del contrato, por lo que fueron la doctrina y la jurisprudencia
las encargadas de establecer los casos en que de dichas tratativas podían resultar
obligaciones, y su alcance; por ello la nueva codificación contempla -dentro de sus
disposiciones- una etapa de negociación previa a la celebración del contrato -las
denominadas tratativas contractuales- donde las partes establecen con libertad las
pautas de su negociación, pero sin engendrar por ello responsabilidad respecto de
su abandono, siempre y cuando no haya sido violado el deber de buena fe que se
debe encontrar presente desde el inicio de las negociaciones, conforme lo dispone
en forma imperativa el artículo 9" del CCCN, el que enmarca bajo el principio de
buena fe el ejercicio de todos los derechos que pudieran corresponder a una persona
-tanto humana o jurídica-.
Es casi sobreabundante destacar que los precontratantes no están obligados a
prestar su acuerdo defmitivo y perfeccionar así un contrato determinado por el solo
hecho de haber iniciado la etapa negocial. Justamente, por esas mismas razones esta
etapa de negociaciones es calificada comopreliminar oprecontractual. Lo contrario
sería afirmar que las meras tratativas pueden obligar tanto como la contratación
misma una vez que ha sido integrado el consentimiento.
El primerjurista que se dedicó a estudiar sistemáticamente el tema -se ha señalado
unánimemente por parte de la doctrina- fue Rudolf Von Ihering, quien denominó
"culpa in contrahendo " a la "responsabilidad civil emerpente durante el periodo de
formación del consentimiento, esto es elprevio alperfeccionamiento del contrato".
Su tesis era aue se incurría en cuba in contrahendo., generadora
- del deber de resar-
~ i rante
, el apartamiento intempestivo y arbitrario de uno de los "precontratantes"
luego de emitida la oferta, siendo el fundamento de tal responsabilidad de origen
contractual, toda vez que había un "acuerdo tácitopara negociar" entre los sujetos
involucrados, lo que exigía en ellos el mismo grado de diligencia o prudencia que
el debido en la faz de ejecución de un contrato.
En el texto original del BGB alemán, las ideas de este autor se recogieron sólo
para la regulación de hipótesis ligadas únicamente con el supuesto de la invalidez
contractual, como, por ejemplo, el contrato celebrado por quien carece depoder
para hacerlo, es decir, por un falsusprocurator ( 5 179, párr. lo). Hizo falta la apa-
rición de Sonnenberger -muchísimo tiempo después- para admitir públicamente
que la jurisprudencia alemana había reconocido que el BGB contenía una laguna,
y que "los sujetos entre los que se desarrollan tratativas, que apuntan a disponer
la celebración de un contrato, no pueden ser considerados como meros extraños:
en efecto, como consecuencia de la participación en las tratativas, cada una de
las partes suscita en la otra la legitima confianza en que ella, durante tal fase, se
comportará de manera tal que evite generarle un daño (...) desde antes de la ce-
Daniel Roque Vítolo

lebración del contrato, mientras duran las tratativas, existe una relación entre las
partes; una relación de la cual resultan ciertos deberes, asimilables a los deberes
contractuales".
Sin embargo, en el pensamiento de Von Ihering, el período de tratativas contrac-
tuales, o precontractual, comenzaba recién con la emisión de la oferta por parte de
uno de los interesados en contratar y participante de estas tratativas.
En 1906 es el italiano Gabriele Faggella quien introduce como notas diferen-
ciadoras respecto de la propuesta de Ihering, que el período "precontractual" no
comienza con la emisión de la oferta, sino que tiene su origen con el inicio de las
meras tratativas, debiéndose las partes rec2proca diligencia y buena fe desde ese
momento inicial. Según este enfoque, la responsabilidad puede nacer tanto en la
etapa posterior como en la anterior a la formulación de una oferta, pero -claro está-
como la intensidad de la relación es distinta también será diferente la intensidad en
el deber de resarcir, en relación también con la distinta intensidad de los alcances
del compromiso asumido.
La teoría de Faggella construye una responsabilidadprecontractualsui generis,
aunque el autor realiza un estudio muy profundo sobre la formación psicológica,
económica y jurídica, simultánea, de quienes intervienen en el acto jurídico, divi-
diendo su estudio en tres etapas:
i) La primera etapa son las negociacionespreliminares,que comprenden los
acercamientos realizados por las partes antes de emitir la oferta;
u) La segunda etapa la conforma lapreparación y elaboración de la oferta,
que se da cuando las negociaciones comienzan a avanzar y las partes en-
cuentran un interés mutuo, permitiendo acercarse a propuestas más serias;
Y
iii) La tercera etapa es -justamente- la oferta en$rme, etapa que comienza
con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la
cesación definitiva de las negociaciones por desacuerdo absoluto.
Para el maestro italiano, las partes, en el curso de sus conversaciones preliminares,
llegan a ciertos acuerdos de voluntad los cuales, sin ser de naturaleza obligatoria, no
deben tener tampoco la consideración como si fueran meros simplesproyectos en
el aire. Estas conversaciones y tratativas engendran entre los interesados relaciones
más concretas, relaciones que salen de la órbita de las conversaciones mundanas,
entrando en el campo del Derecho, sin que por ello obliguen de tal manera, que las
partes se vean privadas de tener la facultad de no concluir el contrato. Cuando el
contrato no se celebra ni concreta, porque se retira la parte, cuyo consentimiento
falta, no deberia existir la posibilidad de solicitar una indemnización de daños y
perjuicios por la ruptura de las conversaciones preliminares si no existe una falta
culpable -conducta reprochable- de parte del revocante.
Sucede generalmente que durante las conversaciones preliminares, concurren sim-
ples entrevistas verbales, o intercambio de cartas -y hoy de correos electrónicos-. Es
posible que una de las partes haya realizado incluso gastos, desembolsos en dinero,
o trabajos para la confección de planos, presupuestos, presentación de modelos,
en fin que ha sufrido alguna pérdida patrimonial circunstancial. Aquí entonces, se
colige, el problema de la responsabilidad de quien por su desistimiento ha hecho
imposible el otorgamiento del contrato, y ha obrado de tal suerte que esta pérdida
patrimonial provisional se convirtió en perjuicio d e f ~ t i v o .
También puede darse el caso de que las partes hayan realizado convenciones
particulares sobre este punto, o que la persona que efectuó los deseinbolsos pueda
tener derecho a aue dichos gastos le sean reintegrados fundándose su eventual
u u

reclamo en razones y fundamentos tales como la gestión de negocios ajenos, o por


haberse operado un enriquecimiento injusto o indebido en la otra parte. En ambos
casos, la responsabilidad se determina según las reglas especiales del contrato, o
de estas instituciones jurídicas. Los trabajos preparatorios, llevados a cabo, en vista
del otorgamiento de un proyecto de contrato, sin que exista convención especial,
producen situaciones jurídicas más apremiantes y delicadas, que se determinan en
gran parte por el carácter de la ruptura de las conversaciones; ruptura -ésta- que
puede derivar tanto:
i) De que las tratativas conducen a un convencimiento de la inviabilidad del
negocio jurídico representado por el eventual contrato;
u) De lapérdida del interés en contratar;
iii) De una desinteligencia ocurrida durante el transcurso de dichas tratativas;
Y
iv) Hasta por el mero abandono de las mismas por una de las partes.
En cuanto al "abandono" de las tratativas, Faggella sostenía que "Se puede
hablar de ruptura objetiva, si una de las partes recibe otra oferta mas ventajosa
de un tercero, o con mayores probabilidades de éxito, mas amplias garantías de
ejecución o mayor extensión en el mundo de los negocios. Si las conversaciones
se rompen por razones distintas a las meras objetivas, nace una responsabilidad,
que permite el reembolso de los gastos efectuados. Estos gastos reembolsables son
sólo aquellos que se realizan en interés del contrato, para facilitar su otorgamiento.
Los trabajos efectuados antes que las partes se encuentren en el camino del con-
trato, evidentemente no son computables, cual ocurre con los planos, proyectos y
cosas construidas para servir de modelo, en todo los contratos que una persona
realice normalmente su profesión o con los trabajos efectuados para presentarse
a un concurso".
Saleilles adhirió en líneas generales a estaúltima propuesta, y caracterizó el "retiro
intempestivo" como una "actitud violatoria de los usos impuestos por la equidad
comercial", toda vez que los sujetos puestos a negociar deben obrar conforme a la
"equidad comercial y la buena fe".
La formulación de la tesis de Saleilles se produce al poco tiempo de las publi-
caciones de Faggella, y en general respalda en su totalidad el trabajo de éste. Su
labor intelectual -indican sus seguidores- comienza con el análisis comparado de la
situación normativa italiana, estudiando si al ordenamiento francés le son aplicables
los principios y los dogmas analizados. Saleilles inicia su tesis -entonces- resaltando,
en primer término, el valor que tiene la investigación italiana, cuando incorpora al
dominio de los hechos jurídicos el período de los tratospreliminares @ourparlers)
antenores a la formulación de la oferta y, con un especial fundamentojurídico, acepta
el retiro intempestivo de los tratos previos, el cual es violatono del acuerdo expreso
o tácito concluido entre las partes para entablar negociaciones. Después de sostener
88 Daniel Roque Vitolo

que ese retiro arbitrario o intempestivo de las negociaciones no conJigura un hecho


culposo trata de caracterizar el concepto de retiro intempestivo, profundizando la
investigación efectuada a ese mismo ;especto por ~ a ~ ~ e ¡ l a .
Y esta evolución ha sido analizada -detallada y específicamente- por Monsalve
Caballero, quien, además, se ha tomado el trabajo de ocuparse del ingreso del ins-
tituto de la culpa in contrahendo en la moderna doctrina europea advirtiendo que,
por sobre todo, como se había impuesto una doctrina que no conseguía dar una
solución satisfactoria al problema planteado por Ihering, los legisladores de varios
países, intentando superar cualquier disputa, formularon normas directas destina-
das a imponer a quien cause culposamente o invalide un contrato, la obligación de
resarcir el daño producido, como lo hicieron las normas del Código Civil alemán,
del Código Civil italiano 1942, y del Código checoslovaco de 1950, perpetuando
decisivamente en los ordenamientos modernos positivos, la responsabilidadpor
culpa in contrahendo, introduciendo el primer límite importante al principio de
libertad de las partes en el período de las negociaciones previas a la celebración
del contrato.
En otros países con regímenes jurídicos diferenciados -como es el caso del com-
mon law-, donde el sistema jurídico es básicamente opuesto en muchos aspectos
al Derecho Continental Europeo -Reman Civil Law-, la concepción de Von Ihering
tuvo una extraña recepción, con un desarrollo y adaptabilidad que muchos sistemas
continentales hubieran querido tener, sobresaliendo el establecimiento del principio
de la obligación y el deber de informar en la etapa de formación contractual.
A modo de conclusión respecto de esta evolución histórica. .podemos a f m a r aue
los estudios de estos tres maestros occidentales Von Ihering, Faggella y Salcilles
-indica Monsalve Caballero- sin duda condujeron a un interesantísimo y profundo
debate que se propagó por la mayoría de los países de Europa continental e insular,
y provoc0 que grandes personalidades de la ciencia jurídica se dcdicaran a estudiar
esta etapa de formación contractual -las tratativas preliminares-, destacándose
entre otros los estudios de Marcusen, Tercier, Piotet, en el caso del Derecho suizo;
en Francia fueron muy reputados los estudios de Coherier, en Alemania el movi-
miento doctrinario fue masivo y muy productivo -como el caso de Heinrichs-; en
el derecho italiano son meritorios los trabajos de Benatti, y los de las escuelas de
Pisa y Pavía, entre otros y -fmlmente- en lo que respecta a España, fue famoso el
trabajo de Alonso Pérez, precursor de los posteriores de Asua González, entre otros.
Pero quienes se han ocupado especialmente de estas negociaciones contractuales,
dentro de la teoría general
- del contrato -como lo hemos adelantado en el Capítulo I-
son los profesores y economistas Oliver Hart -de origen inglés- y Bengt Holmstrom
-fmlandés-, quienes han investigado durante décadas los conflictos y avatares de la
negociación contractual y cuyos trabajos merecieron el Premio Nobel de Economía
2016. Como consecuencia de estas investigaciones, hoy las ciencias del Derecho,
la Economía y las Finanzas cuentan con elementos e instrumentos para analizar
no solamente los términos fmancieros de los contratos, sino también la prestación
contractual de los derechos de control, de los derechos de propiedad y de los dere-
chos de decisión entre las partes, en los cuales las tratativas contractuales para el
diseño del contenido del contrato adquieren un rol fundamental -calificado por estos
autores como algo "sumamente complejo"-, lo que ha sido destacado especialmente
por la doctrina más avanzada en la materia, como es el caso de Léautier, profesor
de la Escuela de Economía de Toulouse (Francia) y autor de una tesis dirigida por
Holmstrom y por Jean Tirole, ganador del premio Nobel en 2014.
En la actualidad, las normas positivas más modernas en materia de tratativas
contractuales preliminares pueden encontrarse:
i) En el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por Ley 26.994,
del año 2015; y
u) Enla ordenanza francesa de febrero de 2016, que introdujo modiñcaciones
muy importantes al Código Civil francés.
Ahora bien, en lo que hace a la evolución en el derecho argentino, como ya lo
mencionamos, esta figura de las tratativas preliminares no fue incluida -en su mo-
mento- por Vélez en el Código Civil derogado, pero se la incorporó jurisprudencial-
mente a partir del año 1953, cuando la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, en el leading case "Litvak c. Olivetti SA ", estableció que "hubo
una ruptura previa a cualquiera de estas soluciones, lo que ii-iporta la violación
del tácito acuerdo precontractual que tiende a alcanzar alguno de esos resultados
y convierte en arbitraria e intempestiva la ruptura ", decisión que fue mayontaria-
mente aceptada y aplaudida por la doctrina, aunque con no pocas divergencias en
cuanto a la fuente generadora del deber de resarcir, pudiendo enumerarse entre ellas:
a) La culpa aquiliana;
b) La ley misma;
c) El abuso del derecho; y
d) La voluntad unilateral; entre otras posibles.
A partir del mencionado leading case "Litvak c. Olivetti SA " -donde ser resol-
vió una disputa relativa a la existencia o no de un contrato de agencia y eventual
responsabilidad por la ruptura intempestiva de negociaciones por una de las partes
negociadoras de dicho contrato-, sobre la mitad del siglo XX, se generó una comente
doctrinana y jurisprudencia1 consistente con lo resuelto en este primer fallo, a tal
punto que aún desde antes de la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial, no
había duda alguna de que el deber de buenafe se encuentra presente desde el inicio
en todas las negociaciones contractuales sin necesidad de estipulación alguna para
su validez, de donde va adquiriendo mayor relevancia y su eventual apartamiento
generará consecuencias más graves a medida que avanza la negociación previa al
consentimiento.
Enmarcando y limitando el derecho de abandonar en cualquier momento las
tratativas dirigidas a la formación del contrato, reconocido a los negociantes por el
artículo 990 del CCCN, el nuevo cuerpo legal establece que si dicho abandono de
las negociaciones se produce de malafe@ujtrando las razonables expectativas de
la contraparte, el responsable deberá resarcir el daño causado.
Al respecto ha a f m a d o con razón Lorenzetti que "toda negociación importa
riesgos económicos. Quien la encara ya sabe que puede llegarse al contrato o no,
y de ahique normalmente uno debepagarpor sus propios errores; estafue durante
muchos años la doctrina aplicable al error unilateral. Pero sise hace un examen de
Daniel Roque Vítolo

la conducta de la otraparte,ypuede advertirse culpa, dolo, apartamiento arbitrario,


puede haber responsabilidad,por haberse creado ilegítimamente una expectativa".

2.1. Libertad de negociación


Al admitir la existencia de las bases constitucionales del derecho de los contratos,
se pone en evidencia la toma de posición frente al tema de la existencia de vasos
comunicantes entre las disposiciones del derecho civil v comercial v los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Nacional; y ello es parte del proceso
de constitucionalización del Derecho Privado.
En efecto; en el Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento
constitucional se estructura a partir de la combinación de una fuente interna -el
texto constitucional- y una fuente externa -ius cogens, tratados internacionales,
jurisprudencia internacional y costumbre internacional- en donde cada fuente tiene
su espectro de validez propio.
La fuerza normativa de la Constitución en las relaciones entre privados proviene
directamente y es imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho la nor-
matividad constitucional se expanda a la totalidad de las relaciones de alteridad
que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. Como recuerda
Garrido Cordobera no hay una vinculación directa e inmediata cuando la relación
se traba entre un habitante y el Estado y una situación jurídica indirecta o mediata
cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos -y aun cuando la
materia u objeto quede subsumida por el derecho privado- la fuerza normativa de
la Constitución tiene un efecto directo e inmediato. La moderna teoría del Derecho
viene pregonando que las autonomías materiales de las ramas jurídicas no son
compartimientos estancos -Ciuro Caldani-, sólo una visión positivista y fracciona-
da del mundo jurídico pudo pensar que el Derecho Civil -o mejor aun el Derecho
Privado- y el Derecho Constitucional eran dos áreas sin vinculación.
El derecho contractual está y estuvo vinculado al derecho constitucional, por-
que sus principios generales son de raigambre constitucional; el orden público, la
buena fe y la autonomía privada han tenido su pleno reconocimiento tanto en la
Constitución histórica como en la actual -Nicolau-; pues no debe olvidarse que las
constituciones han nacido como sistemas de garantía y de diseño del Estado -for-
ma de gobierno- y que plasman ideas no sólo políticas o económicas sino también
filosóficas.
Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista la doctrina
más caracterizada menciona -según Garrido Cordobera-:
i) La libertad individual;
u) El principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad;
iii) El contrato;
iv) El principio de la responsabilidadpor culpa -complementado luego por
la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción de la
solidaridad en las relaciones jurídicas patrimoniales-.
El artículo 990 del CCCN establece, de un modo claro, que "Laspartes son libres
parapromover tratativas dirigidas a laformación del contrato,ypara abandonarlas
en cualquier momento ". Este artículo introduce de modo explícito en la legislación
el alcance de la denominada "libertad de contratar" al regular las tratativasprecon-
tractuales, que el Código derogado -como lo hemos reiterado- no contemplaba, por
lo que fueron la doctrina y jurisprudencia las encargadas de establecer los casos en
que de dichas tratativas podían resultar obligaciones, y el alcance de las mismas.
La nueva codificación contempla una etapa de negociación previa -las tratativas
precontractuales- donde las partes establecen con libertad las pautas de su negocia-
ción, pero sin engendrar por ello responsabilidad respecto de su abandono, siempre
y cuando no haya sido violando el deber de buena fe que se encuentra presente
desde el inicio de las negociaciones.

2.2. Deber de buena fe


La buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad
de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de
las mismas y siguiendo a Díez Picazo podemos destacar las siguientes:
i) La buena fe ignorancia. Se trata de la buena fe considerada como igno-
rancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona que se
halla tutelada por el derecho. El caso más frecuente es aquel en el cual
la conducta de la persona es antijurídica, pero honrada y justa teniendo
en cuenta la situación subjetiva en la que el que despliega la conducta se
encontraba; aquí la buena fe es considerada como una causa de exclusión
de la culpabilidad o -por lo menos- de atenuación de la misma, en un acto
formalmente ilícito.
u) La buena fe de rectitud y honradez. Aquí la buena fe es tenida en cuenta
como una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles
en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la
finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben
sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente aquello que
determina el texto legal, sino todo aquello que en cada situación impone el
principio de la buenafe. Aquí la buena fe debe ser entendida como rectitud
y honradez en el trato. Supone un certero comportamiento o una manera
de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de
las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de
los negocios jurídicos.
iii) La buena fe restricción. Aquí, finalmente, la buena fe es considerada una
causa de limitación respecto del ejercicio de un derecho subjetivo o de
cualquier otro poder jurídico. En contraposición, se actúa de mala fe, no
sólo cuando se ejerce un derecho dándole una función económica social
distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordena-
miento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas
circunstancias que lo hacen desleal, segun las reglas que la conciencia
social impone al tráfico.
Pero en todas las acepciones se concluye que la buena fe constituye un modelo
o paradigma de conducta de ejecución continuada, desde la etapa de las tratativas
-punto de partida- hasta la extinción del vínculo -punto de llegada-, ya que son la
Daniel Roque Vítolo

buenafe y la confianza -que ella inspira- los principios rectores que guían y acom-
pañan la conducta de las partes en los tratos preliminares. Como lo señala Alonso
Pérez -siguiendo a Betti-al explicar cómo opera la buena fe in contrahendo: "Las
partes que no son todavía deudor y acreedor, pero que están en camino de serlo,
se deben reclproco respeto a sus respectivos intereses. La actividad que se exige
aquipodria calificarse de lealtad en las cosas, desengañándola de eventuales
errores, hábito de hablar claro, que exige poner de manifiesto y con claridad a la
otra parte la situación real reconocible y, sobre todo, absteniéndose de todaforma
de reticencia fraudulenta".
En el derecho europeo, actualmente, la contemplación de la buena fe como
exigencia de conducta, cuya violación puede generar responsabilidad en la etapa
precontractual se encuentras incorporada:
i) En el Código Alemán con sus modificaciones de 2001 -allí se señala que,
si existiendo una relación precontractual, se vulnera, causando un daño,
la obligación establecida en el 5 241.2, podrá exigirse una indemnización
con base en el 5 280.1; precepto en el que ahora se establece una fórmula
general de responsabilidad obligacional. Esta indemnización se fijará
partiendo del criterio, establecido en el 5 249, de que deberá reponerse la
situación que existiría si la circunstancia que da lugar a la reparación no se
hubiera producido. Por lo que hace, pues, a la obligación indemnizatoria
no hay preceptos específicos relativos a la responsabilidad in contrahendo,
y las concreciones y particularidades han de quedar para el plano de la
aplicación jurisprudencial;
u) En el Código de Grecia de 1946 -establece que la parte de una negociación
contractual que ocasiona una pérdida a la otra por medio de una conducta
culposa está obligada a resarcir el daño causado, incluso si el contrato no
llegase a existir-;
iii) En el Código de Portugal de 1966 -el cual establece que quien negocia
con otro para celebrar un contrato debe proceder, tanto en los preliminares
cuanto en la formación de aquél, según las reglas de la buena fe, bajo san-
ción de responder por los daños que cause culposamente a la otra parte-;
iv) En el Código Italiano -en el cual se dispone que, en el desarrollo de las
tratativas y en la formación del contrato, las partes deben comportarse con
arreglo a la buena fe-; y
v) En la reciente ordenanza francesa de febrero de 2016, que incorporó espe-
cíficamente regulaciones en esta materia.
2.2.1. EL DEBER DE BUENA FE PRECONTRACTUAL EN EL C O ~ O N L A W
El inglés Collins sostiene, en forma enfática, que desde el derecho inglés jamás
"se ha adoptado ni reconocido el principio 'iheringiano' -si se puede calificar
así- de la culpa in contrahendo. No reconocemos, pues, que la iniciación de nego-
ciaciones para un contrato pueda crear, por si misma, ninguna especie de debel:
Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el contrato no se ha
formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en que una parte que
desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque sólo faltara
la$rma de la otra para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en que una
parte realice negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que
está negociando con otros".
Esta singularidad del common law -especialmente en el derecho inglés-, es decir,
su tradicional desconfianza kente al criterio de la buena fe, representa uno de los
puntos críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados en la unifor-
rnización del derecho contractual europeo.
En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada como
un deber general en la negociación de los contratos aunque por razones de orden
histórico, sin embargo los tribunales del Estado de Luisiana -a modo de ejemplo-,
que dispone de un Código Civil, han adoptado la doctrina de la culpa in contra-
hendo. Así lo informa Goderre, en un trabajo que cita el profesor peruano León.
En efecto; allá se señala que más allá de lo que la doctrina ha advertido respecto
de que las Cortes americanas abrazan esta idea, lo cierto es que en el concepto de los
jueces del common law, y aún de la noma positiva, las negociaciones contractuales
siguen siendo vistas -en el fondo- como una empresa que intenta y en la cual se
embarca cada contratante, y en la cual el interés propio de cada uno de ellos, está
protegido -también en su confianza- por el hecho de saber que existe un riesgo de
que el negocio o contrato bajo negociación o el proyecto bajo construcción,puede
no ser alcanzado, dejando sin futuro la celebración del acuerdo o del contrato.
Sin embargo, aunque en el mundo delcommon law se desconozca la existencia de
un deber de buena fe en la negociación previa, ello no quiere decir que la responsa-
bilidad por el daño que pudiera ser causado en esta etapa de relaciones jurídicas sea
ignorada; lo que ocurre es que -como lo advierte, por ejemplo Snyder-, para darle
sustento al fundamento reparatono, entran a tallar otros conceptos, como es el caso
delpromissory estoppel, recogido en elRestatement (Second) of Contracts, Section
90, a través del cual, los jueces han concedidoprotección a la parte que confía en las
promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el resarcimiento
de reliance interests, identificados, en este caso, con los gastos efectuados con la
razonable previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja patrimonial
con la celebración del contrato.
Al decir de Farnsworth -como recuerda León- hay varias justificaciones que expli-
can la renuencia judicial estadounidense a imponer un deber general de corrección
Vair dealing) de las partes en las negociacionesprecontractuales. La visión aleatoria
de las negociaciones. por parte del common law. le sienta bien a sociedades -como
. A A

lo son la inglesa y la norteamericana- que no tienen ningún interés en que ellas


consigan un buen resultado; aunque a la sociedad sí le interesa proveer un régimen
bajo el cual las partes sean libres para negociar contratos ordinarios, el resultado
de cada negociación en particular es objeto de indiferencia. No existe razón -según
ellos- para creer que la imposición de un deber general de corrección mejoraría
el régimen jurídico bajo el cual tienen lugar las negociaciones precontractuales.
Sin embargo, lo dificil de determinar es elmomento exacto en que surge el deber
de corrección entre las partes de una negociación, generándose una incertidumbre.
Un deber de corrección podría producir el efecto, no deseado, como sería el de
disuadir a las partes de emprender negociaciones cada vez que las probabilidades
de éxito sean remotas. Podria producirse, del mismo modo, un no menos indeseable
Daniel Roque Vítolo

efecto acelerador, al incrementarse la presión sobre las partes para la celebración


definitiva de la operación, aun cuando esta fuera prematura.
Y esto es porque en el régimen del common law se diferencian claramente las
etapas precontractuales de las propiamente contractuales:
a) En las precontractuales el ámbito de libertad es prácticamente absoluto,
y la interrupción de las negociaciones no genera, en principio -salvo raras
excepciones-, derecho a indemnización o reparación alguna;
b) En las contractuales, por otro lado, y siempre en lo tocante a la experiencia
especialmente estadounidense, en el Uniform Commercial Code de 1978
(Section 1-203) y el Restatement (Second) of Contracts de 1981 (Section
205), se impone a las partes el deber de buena fe (obligation ofgoodfaith)
de un modo expreso, pero ya en la etapa de ejecución (performance) o
cumplimiento (enforcement) del contrato.

En el Capítulo 1 de esta obra ya nos hemos referido específicamente -acápite


11- a la cuestión de la buenafe como principio rector de la disciplina contractual.
Sin embargo debemos reiterar -en relación con la cuestión de la buena fe aplicable
a los aspectos preliminares de la contratación-, que los redactores del Código han
entendido que,tratándose la consagración legislativa del principio de buena fe de
una cláusula general
- que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación juri-
dica, sea ella derivada o no de un acto jurídico, parecía más apropiado otorgarle a
la misma un enunciado normativo más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio
de un derecho y no sólo en el ámbito de los contratos -aunque también incluye al
derecho de los contratos-; de allí que, de conformidad con lo señalado, en el artículo
9" del nuevo Código la buena fe está regulada como un principio general aplicable
al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas
aplicables a distintos ámbitos.
Y ello importa que todos los derechos "deben ser ejercidos de buenafe", incluso
aquellos que asisten a las partes en sus tratativaspreliminares tendientes a establecer
una relación contractual.
Efectivamente; en el Código Civil y Comercial de la Nación, elprincipio de la
buena fe se encuentra reflejado de una u otra forma en los artículos 9", 729,961,
99 1, 1011, entre otros, pese que al conformar -debemos insistir- un principio que
ilumina todo el ordenamiento jurídico, no resulta necesaria su mención expresa en
las regulaciones particulares de las diversas instituciones que el Código contempla,
para que resulte operativo.
Pero lo realmente novedoso de este nuevo cuerpo legal es que la norma del artículo
729 fija un principio general de estándar de conducta aplicable a todo el régimen
obligacional al indicar -como criterio rector- que se debe actuar:
i) Con buena fe; y
u) Con cuidado yprevisión; esto es, se le exige a las partes un determinado
patrón de conducta cuyos alcances se valorarán según las exigencias -tam-
bién- de la buena fe.
Así, el artículo 729 del CCCN dispone: "Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe".

2.3. Confidencialidad
Como principio general, podemos afirmar que la obligación de conjtdencialidad
hay que estipularla, es decir que las partes deben imprimir dicho carácter -conjden-
cial- en caso de que lo consideren pertinente, a cierta información que se suministra
en la etapaprecontractual. No obstante ello, hay muchas situaciones en las que esa
obligación resulta implícita del propio contexto de la negociación.
El artículo 992 del CCCN dispone que, si durante las negociaciones, una de las
partes facilita a la otra una información con carácter confidencial, el que la recibió
tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio interés.
La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la
otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda
obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.
Como puede verse, la norma indica cuáles son las consecuencias de revelar o usar
inapropiadamente la confidencialidad, pero omite establecer cuáles son sus limites,
es decir qué se considera abuso, o uso indebido de la información. Desde este punto
de vista, la falta de delimitación implica que aposteriori -en caso de controversia-
las partes deban someter la cuestión a una decisión judicial o arbitral. Asimismo la
norma mencionada refiere el uso de la información para beneficio personal y las
consecuencias que acarrea. Es por ello que las partes deben evitar disponer o hacer
uso de la información confidencial que se les ha brindado en su propio interés; en
caso contrario deberán indemnizar el daño generado.. lo aue además deberá incluir
A

un resarcimiento por el eventual enriquecimiento o ventaja obtenidos al divulgar


indebidamente la información confidencial recibida.
Los Principios de Unidroit, en su artículo 2.1.16, contienen puntualmente el "De-
ber de conjtdencialidad ",indicando el deber de no revelar niutilizar la información
recibida por la contraria, como así también la responsabilidad que se deriva del
incumplimiento de la obligación. Finalmente se establece -en el propio artículo 992
del CCCN- que, para el caso de que una de las partes haga uso de la información
confidencial y obtenga un beneficio, la otra parte tiene el derecho de solicitar una
compensación basada en lo recibido por quien aprovechó la información.
Estas normas tienen especial relevancia en materia de contratos comerciales -en
particular en los contratos de empresa-, en razón de que en estas negociaciones
aparecen, normalmente, dentro de la información intercambiada por las partes du-
rante las tratativas preliminares, cuestiones relacionadas con elsecreto empresarial.
Se entiende, por secreto empresarial, todo aquel conocimiento que mantenido en
reserva, es Útil a una empresa o persona pues representa una ventaja competitiva
en el rubro de la actividadpertinente. De acuerdo a la naturaleza de la información
confidencial, corresponderá hablar de secreto científico, industrial o comercial
-Zuccherino-.
Se trata de información de la cual -generalmente- sepuede obtenerprovecho con
una cierta continuidad en la operatividad de una industria o negocio determinado.
Quedan excluidos aquellos tipos de datos que -si bien pueden mantenerse en secreto-
Daniel Roque Vítolo

son de naturaleza ef~meracomo, por ejemplo, la cifra de dinero a ser ofrecida enuna
licitación, la fecha de lanzamiento de una nueva política de comercialización o de
un diseño o producto al mercado. Asimismo, corresponde excluir del concepto de
información confidencial a las simples ideas, teorías, posibilidades o especulacio-
nes, atento a que, estando en presencia de conceptos de índole abstracta, resultará
difícil para quien los detenta demostrar su valor económico.
Resulta necesario destacar -también- que en este ámbito no es la información en
sí misma la que es objeto de protección, sino que el amparo legal se puede invocar
cuando la misma ha sido objeto de una apropiación ilegal.
El valor fundamental que ha adquirido este activo intangible -la información- ha
motivado a que los países prevean en sus respectivas legislaciones normas para
su amparo, generalmente de conformidad a las disposiciones sobre competencia
desleal. La Sección 7a de la Parte 11 del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo TRIPs) regula expresamente la
"Protección de la información no divulgada", demostrando el lugar destacado que
ha ganado este tema en el ámbito de los derechos intelectuales.
Un aspecto importante para tener en cuenta dentro de este principio es que la
conjidencialidad subsiste en forma independiente del perfeccionamiento o no del
contrato.
2.3.1. ELACCESO A INFORMACI~NSECRETA Y TECNOL~GICA
Teniendo en cuenta los antecedentes del derecho comparado, lo dispuesto en el
Acuerdo TRIPs y los principios existentes en nuestra legislación local, los secretos
científicos, industriales o comerciales se definen en base a tres elementos esenciales.
El artículo 39.2 del Convenio internacional citado establece que:
"Las personas físicas o jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la
información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea
adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los
usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:
a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y
reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida nifácilmente accesible
para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo
de información en cuestión, y
b) tenga un valor comercial por ser secreta, y
c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias,para mantenerla
secreta, tomadas por la persona que legitimamente la controla".
Desde un enfoque objetivo, para que cierta información pueda ser considerada
como secreta, solamente puede ser conocida por un número limitado de personas,
circunstancia que implica que no debe ser de conocimiento general entre los expertos
o competidores en el área pertinente. Resulta Útil aclarar en este sentido, que no es
necesario exigir que sólo el titular tenga acceso a los conocimientos secretos, pues
ello imposibilitaría en la mayoría de los casos la utilización y provecho económico
de esos datos, los cuales requieren su comunicación a empleados, proveedores u
otros círculos limitados de personas.
El artículo 3' de la Ley 24.766 dispone que "Todapersona que con motivo de su
trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño desu profesión o relación de negocios,
tenga acceso a una información que reúna las condiciones enumeradas en el arti-
culo I o y sobre cuya confidencialidad se los haya prevenido, deberá abstenerse de
usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que
guarda dicha información o de su usuario autorizado".
El empleo económicamente útil de tecnología requiere generalmente su cono-
cimiento -en distintos niveles- por un conjunto de individuos que, actuando en el
ámbito de una estructura empresaria, tienen acceso a la información que la compañía
titular decide mantener en secreto. En el derecho estadounidense, Dessemontet ha
expresado que "si el conocimiento de la tecnologia que tuviere un único tercero
no impide su protección, el hecho de que tal conocimiento esté en posesión de
diversos terceros no tiene, en s i mismo, distintos efectos. Sin embargo, llega un
momento en que el conocimiento es compartido por demasiadas personas, como
para poder continuar siendo considerado como secreto. Algunos autores toman la
posición de que la mayoria de los competidores deben estar al tanto de la técnica
para que el secreto desaparezca totalmente; otros hasta mencionan una mayoria
de dos tercios o tres cuartos de la industria. En nuestra opinión, no puede haber
un criterio numérico que sea generalmente válido".
Compartimos la opinión doctrinaria de que constituyen las dz$cultadespara que
una persona pueda alcanzar exitosarnente un cierto conocimiento, lo que convierte
a éste en secreto y le confiere valor económico.
Por ejemplo, en las negociaciones preliminares de contratos comerciales, mu-
chas veces, para poder dar una idea a la contraparte de la efectividad, proyección u
oportunidades del negocio jurídico patrimonial sobre el cual están negociando -en
una evaluación de carácter,justamente, preliminar- suelen brindarse a la contraparte
datos del mercado, relevamientos estadísticos y hasta listas de clientes potenciales.
En este último caso -a modo de ejemplo- podemos indicar que una lista de clientes
puede ser protegida -o no- conforme al régimen de secreto industrial o comercial
de acuerdo a determinadas circunstancias, pues si su proceso de recopilación no ha
implicado ninguna complejidad y ni ha consumido un tiempo considerable porque
la lista ha sido obtenida por medios o recursos convencionales -guía telefónica o
páginas amarillas-, es probable que sea rechazada como objeto legal deprotección.
Por el contrario, si su recopilación ha significado tiempo y esfuerzo -dado que con-
tiene datos como poder adquisitivo, riesgo crediticio, gustos personales, número
telefónico- estaremos en el ámbito de datos susceptibles deprotección.
Ello debe complementarse -asimismo- con las medidas que adopte el poseedor
de la información para preservar la con$dencialidad.
El artículo 9' de la Ley 24.766 establece que "no estaraprotegida la información
que hubiera cuido en el dominio público".
A tal efecto, no puede pretenderse que determinado conocimiento sea accesible
a la generalidad de los miembros de la comunidad para considerarlo de dominio
publico. Resulta suficiente que sólo los sujetos que actúen en el sector productivo,
comercial o científico de que se trate, tengan la intención y la posibilidad concreta
de conocer las técnicas pertinentes del sector.
Daniel Roque Vítolo

Este tema se analiza con mayor extensión en el Capítulo XXXVI correspondiente


a Transferencia de Tecnología.

2.4. Cartas de intención


Estos instrumentos no estaban regulados en el derogado Código Civil, así entonces
fueron la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de suplir esa falta de regulación
hasta que en el artículo 993 del CCCN se incorporó a la legislación vigente el ins-
tituto de las "cartas de intención", definiendo las mismas como "Los instrumentos
mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para
negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a unfuturo contrato".
Es que en ciertas ocasiones, como lo indica Cordero, especialmente en negocios
complejos o de gran trascendencia económica, para llegar a la formulación de una
primera oferta es necesaria la investigación de antecedentes y estudios preliminares.
Esas tratativas pueden ser prolongadas e implicar la necesidad de incurrir en gastos,
suministrar información confidencial, e incluso asegurar períodos de exclusividad
en las tratativas. Un ejemplo clásico de esta situación es la venta de empresas en
marcha, en las cuales hay que verificar la existencia y valorización de materias
primas, productos elaborados y semielaborados, créditos de distinta naturaleza, y
del mismo modo determinar la existencia de pasivos ciertos, contingentes u ocultos.
Normalmente, antes de alcanzar precisiones sobre esas circunstancias que permi-
tan perfeccionar y concluir un acuerdo de voluntades, una o ambas partes desean
asegurarse el marco al cual quedará sujeta esa negociación, incluyendo el acceso
a la información necesaria y su confidencialidad.
Estas u otras expectativas llevan a la suscripción de cartas de intención, como
etapa inicial o intermedia de la negociación, y con carácter previo a la celebración
del contrato definitivo.
Obviamente, por estar alcanzada por el principio de autonomía de la voluntad,
la carta de intención puede tener diversos grados de exigibilidad, según lo hayan
acordado sus otorgantes. Sin embargo, es importante dejar establecido que, precisa-
mente, por aplicación del referido principio, de su propio contenido puede resultar
la existencia de una manifestación unilateral de voluntad exigible -oferta- o incluso
un acuerdo de voluntades exigible, conformando -muchas veces un verdadero
"contrato" -aunque de carácterpreliminar.
La carta de intención normalmente contiene manifestaciones que aun sin constituir
verdaderos contratos, definen conductas previas cuya inobservancia puede generar
responsabilidad si alguna de las partes incurre en falta de lealtad y probidad antes de
que aquél quede perfeccionado o se produzca la ruptura definitiva de las tratativas;
estos instrumentos también llamados "Memoranda de entendimiento o Cartas de
compromiso ", son parte de las tratativaspreliminaresde la contratación,y el Código
se refiere a ellas como las bases de la negociación. Ahora bien, las intenciones de
las partes para con la futura contratación y para que las mismas sean vinculantes
deben cumplir con los requisitos de la oferta. Pero no requieren formalidad alguna
para su validez como tratativas preliminares -Cordero-.
Si bien los contratos preliminares aun instrumentados en cartas de intención
no constituyen un contrato y en consecuencia no hay deber prestacional exigible
derivado de los mismos, ello no es óbice para que puedan demostrar la existencia
de tratativas que generen responsabilidadprecontractual en cuanto de las mismas
resulte que su objetivo inmediato era la concreción del negocio jurídico esbozado.
Santos Briz ha indicado que "ya en la fase preparatoria del contrato hay una
'vinculaciónjurídica especial ', que origina deberes precontractuales, que existe con
independencia de que el contrato llegue o no a concluirse. No da lugar a ningún
deber de prestación judicialmente exigible, sino sólo a deberes de conducta en la
medida exigida por la buena fe".
La carta de intención, entonces, es un modo de documentar el avance de las ne-
gociaciones y su objeto es la negociación misma, y no la celebración del contrato
futuro -Caramelo- pudiendo tener diferentes alcances, a saber:
i) Puede constituir un elemento declarativo yprobatorio; si es que en el do-
cumento se registran los puntos o aspectos sobre los cuales los sujetos que
se encuentran negociando arribaron a un acuerdo y algunos otros puntos
sobre los cuales mantienen aún divergencias, y respecto de los cuales la
carta de intención permite mantener claridad y orden respecto de la mar-
cha de esas negociaciones, pero sin comprometer a las partes a suscribir y
celebrar el contrato definitivo, aunque ordenan, disciplinan y prueban que
se está -justamente- negociando; o
ii) Pueden resultar lafuente de una obligación de hacel; cual es la obligación
de "negociar"; ello ocurre en los casos en los cuales del propio texto de
la carta de intención surge que existe para las partes una obligación de
mantener vivas las negociaciones, lo que se traduce, generalmente, en el
mantenimiento de procedimientos tales como due diligente, intercambio
de información, elaboración de posibles propuestas y hasta la evaluación
de las posibles cláusulas contractuales.

2.5. Responsabilidad precontractual


La etapa precontractual no escapa, en lo que a configuración de responsabilidad
se refiere, a la exigencia de los presupuestos clásicos generadores en conjunto del
deber de indemnizar. Estos son:
i) La antijuridicidad o el incumplimiento objetivo o material;
u) La atribuibilidad o factor de atribución -de índole subjetiva u objetiva-;
iii) La existencia de daño; y
iv) La relación de causalidad suficiente entre el hecho antijurídico y el daño
sobrevenido.
Sólo de verificarse ellos en la plataforma fáctica de determinada hipótesis pre-
contractual podría predicarse esta especie sui generis de responsabilidad.
Y esto ha sido muy bien explicado por Cuiñas Rodríguez, quien ha advertido que:
a) Respecto de la antijuricidad, consistiendo ésta en la violación o infracción
al ordenamiento jurídico considerado in totum, incluidos los principios
generales comunes a todo sistema normativo, el principio neminem lae-
dere y el de buena fe, está claro que quien se aparta en forma arbitraria e
intempestiva de las tratativas negociales, o quien retracta una oferta sin
Daniel Roque Vítolo

permitir al otro precontratante su diligente consideración se comporta de un


modo contrario al Derecho; y esto genera un comportamiento o conducta
ilícita. Tal ilicitud es independiente-de las circuns~anciasconcernientes al
sujeto que obra antijundicamente. Vale decir que un acto que se presenta
objetivamente en disconformidad con el Derecho en su totalidad es por
ello antijurídico, sin que tengan relevancia las circunstancias subjetivas
del agente, como ser la voluntariedad; esto último será relevante en todo
caso para la punibilidad potencial del sujeto, pero no para la calificación
de la ilicitud del acto -0rgaz-.
b) En relación con el factor de atribución: la caracterización adecuada de
este presupuesto se debe efectuar teniendo presente, siguiendo la tendencia
imperante del actual Derecho de Daños, el interés delprecontratante frus-
trado o víctima por sobre el interés del@strador o victimario. Ponderando
entonces los intereses de la víctima del obrar u omitir antijurídico, por sobre
los del agente de tales conductas, se entiende que el factor de atribución
adecuado es el objetivo, bastando entonces por parte de aquél con la acre-
ditación de la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones, o
el retiro indebido de la oferta o la conclusión inválida del contrato, por
parte del segundo, para tener probado el presupuesto analizado.
c) En cuanto al daño, el mismo consistirá en una lesión o menoscabo en la
órbita de los derechos subjetivos o intereses lícitos de otro. El apartamien-
to abrupto de las preliminares o la revocación intempestiva de la oferta
son actitudes aptas para irrogar pejuicios susceptibles de ser valorados
económicamente. Estos perjuicios, como todo daño, deben ser reparados
y consistirán, primeramente, en los gastos en los que haya incurrido con
motivo de las tratativas el precontratante pejudicado.
d) Finalmente, la relación de causalidad está vinculada a la adecuación que
necesariamente debe haber existido entre el hecho generador o conducta an-
tijurídica atribuible a un sujeto y el daño efectivamente causado. La conducta
contraria a Derecho, atribuible al que interrumpe las negociaciones durante
la etapa precontractual debe haber sido causa eficiente del daño producido
para que se genere el deber de resarcir. En principio los daños que padecena
el sujeto frustrado en su tentativa negocia1 serían los mismos gastos reali-
zados para posibilitar las negociaciones, la emisión de la oferta e inclusive
el perfeccionamiento de un contrato. Es casi sobreabundante destacar que
los precontratantes no están constreñidos jurídicamente en modo alguno a
prestar su acuerdo definitivo y perfeccionar así un contrato determinado una
vez que entraron en la etapa prenegocial. Lo contrario sería aíirmar que las
meras tratativas, o aun la emisión de una simple oferta, obligan tanto como
la contratación misma una vez integrado el consentimiento.
Ahora bien; es claro que las tratativas preliminares la mayoría de las veces no
constituyen ni siquiera un precontrato, y mucho menos un contrato, y en conse-
cuencia no hay deber prestacional exigible derivado de tales causas fuente, no
existiendo entonces deuda de génesis convencional; sin embargo, ello no es óbice
para que haya eventualmente responsabilidad derivada de las relaciones humanas
sostenidas y destinadas a un claro fm jurídico, como la perfección de un contrato
válido, no pudiendo ser tales relaciones de hecho indiferentes para el Derecho.
En cuanto a la extensión de la reparación, la misma debe comprender -básica-
mente los gastos efectuados por la parte que no ha abandonado ni interrumpido las
negociaciones, y -eventualmente- la pérdida de chance, si correspondiera, según
las circunstancias particulares de la negociación.

3. CONTRATOS PRELIMINARES
Según López de Zavalía el contrato preliminar "es un contrato @uro o condi-
cional), jurídicamente contingente, que obliga a la conclusión de otro contrato
(definitivo opreliminar) que regulará los intereses de las mismas partes sustancia-
les ". Al afirmarse que el preliminar es un contrato, se lo distingue de las tratativas
previas o pourparlers que no revisten el carácter de contratos, más allá de que
puedan generar alguna responsabilidadprecontractual.También queda definida su
naturaleza normativa y que requiere para su perfeccionamiento el consentimiento
de las partes contratantes, lo que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable
por renuncia a la facultad de retractación, aunque en la práctica puede llegarse a
similares resultados. Se ha señalado también que no se debe confundir los contra-
tos preliminares con los contratos ad referendum ya que en éstos la declaración de
voluntad de uno o de ambos contratantes requiere ser integrada por otra declaración
de voluntad -asentimiento, aprobación u, homologación, entre otras-.
Como ha indicado Moeremans:
i) Se sostiene que el contrato preliminar puede ser puro o condicional, al
igual que todo contrato. Sin embargo ello se remarca a los efectos de no
confundir el contrato preliminar con el contrato condicional. No puede
estructurarse el contrato preliminar como si fuera un contrato dejinitivo
bajo la condición de que se preste un nuevo consentimiento, pues el acon-
tecimiento que se prevé in conditione es incoercible. Además no podría
funcionar un contrato que contuviera nada más que una modalidad sin
relación jurídica principal a la cual accediera, y a ello quedaria reducido
el contrato preliminar, si el contrato definitivo fuera puesto in conditione
y no in obligatione.
ii) Se ha mencionado también que el contrato preliminar es jurídicamente
contingente, pues no es jurídicamente necesario para llegar al fin queri-
do por las partes. Pero las partes por razones diversas pueden alargar el
camino y elegir como punto de partida un contrato anterior al previsto
como ineludible por la ley. Cuando existan dudas acerca de si estamos en
presencia de un contrato preliminar o definitivo se puede seguir el razo-
namiento formulado por López de Zavalía. Según este autor habría que
colocarse en el punto de llegada y retroceder en el iter seguido. Cuando se
encuentren dos contratos vinculados en relación de antecedente y conse-
cuente -respectivamente-, de tal modo que aquél obliga a concluir éste y
se advierte que el segundo basta jurídicamente como punto de partida, se
calificará al otro depreliminar. Claro que el método propuesto sólo será
posible si los contratantes han recorrido todo el camino, pero problemas
Daniel Roque Vítolo

se presentarán cuando no sea así. En tal caso consideramos que debemos


recurrir a los criterios generales de interpretación, tomando siempre en
consideración el principio de buena fe establecido en los artículos 99 1 y
1061 del CCCN.
ui) El contrato preliminar obliga a la conclusión de otro contrato, que puede
ser preliminar de segundo grado o dejinitivo. Conlleva por lo tanto una
limitación tanto a la libertad de conclusión cuanto a la de configuración.
Bajo este aspecto se diferencia tanto del llamado contrato normativo cuan-
to del llamado contrato marco y del contrato de prelación. Por contrato
normativo la doctrina designa a aquel que no obliga a contratar, sino que
obliga, en caso de celebrarlo, a hacerlo con un contenido determinado. Es
entonces este tipo de contratación no unpactum in contrahendo sino de
modo contrahendo, es decir si se contrata -pues se preserva la libertad de
conclusión- debe hacerse con un contenido determinado -pues se restringe
la libertad de configuración-. Una variante del contrato normativo es el
contrato marco -Rahmenvertrag-. Cuando las partes entran en relaciones
negociales pueden pactar que en los futuros acuerdos que celebren deben
hacerse bajo ciertas condiciones, sin necesidad de que éstas sean negociadas
nuevamente. Lo que hace el contrato marco es "imponer" una parte del
contenido de los futuros contratos. Sin embargo, a diferencia del contrato
preliminar, no obliga todavía a nada, es decir no obliga a celebrar un nue-
vo contrato. Sólo en caso de que las partes decidan contratar juegan los
contratos marco un rol decisivo, de donde los contratos marco limitan al
igual que el contrato normativo la libertad de conjiguración, pero no la
libertad de conclusión.
Los contratos preliminares no se encontraban regulados en el Código Civil de-
rogado, sino que fueron una vez más la doctrina, y aposteriori la jurisprudencia
las encargadas de definirlos y fijar sus alcances y efectos.
Así, en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en B u e n o s h e s
en 1997 se sostuvo que "El 'contrato preliminar'es el contrato en virtud del cual
las partes se obligan a celebrar un contrato llamado 'dejnitivo 'cuyo contenido
esencial es determinado por el preliminar".
Consecuentemente, el contrato preliminar oprecontrato es usualmente definido
como un "pacto de contrahendo ", es decir:
i) Un contrato @uro o condicional);
u) Jurídicamente contingente;
iii) Que obliga a la conclusión de otro contrato que regulará los intereses de
las mismas partes.
El contrato preliminar no debe confundirse con las pourparlers a las que nos
hemos referido en el acápite 2" de este Capítulo, pues éstas no son un contrato
sino simples tratativas para llegar a él y se sitúan en el período precontractual
-Cordero-.
Al sostener que el contratopreliminar es un verdadero contrato queda definida su
naturaleza jurídica normativa, pues se trata -entonces- de un actojurídico mediante
el cual dos o más partes manz$estan su consentimiento para crear, regular, asignar
contenido y establecer relaciones jurídicas patrimoniales correspondientes a un
contrato a celebrarse.
Alguna doctrina sostiene que cuando el contrato preliminar contiene todas las
cláusulas del contrato definitivo, es en sí mismo un contrato definitivo, aun cuan-
do pueda faltarle algún requisito de forma, inclusive alguna formalidad impuesta
por las partes. La transferencia de los derechos se daría por el preliminar, salvo
respecto de aquellos en los que sea necesaria una forma determinada, por ejemplo,
en la compraventa inmobiliaria, la escritura pública, la posesión y la inscripción
registral, dado que estas formalidades rigen para la transferencia del derecho pero
no para el perfeccionamiento del contrato.
Para que se pueda estar en presencia de un contrato preliminar, el Código Civil
y Comercial establece ciertos requisitos, a saber -artículo 994-:
a) Contenido: el contratopreliminar debe contener los elementos esenciales
particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo, es decir que debe
contener los elementos requeridos para configurar el contrato final. En
caso contrario nos encontraríamos simplemente frente a meras tratativas
preliminares.
b) Plazo: se estipula en un (1) año elplazo máximo de vigencia del contrato
preliminar, que también será plazo presunto en caso de no establecer las
partes otro menor, sin perjuicio de pactar su oportunarenovación, sin indicar
-el Código- limitación alguna al respecto.
Este tipo de contratos preliminares genera una obligación de hacer -conforme al
artículo 773 CCCN-, donde las partes se obligan a celebrar un contrato afUturo
definitivo y a cumplimentarlo en un determinado tiempo y forma. Entendemos
que en tutela de la libertad contractual y si las partes han pactado la posibilidad
de arrepentirse o de no suscribir el contrato definitivo se encontrarían eximidas
de ello, imaginando que habitualmente se establecerá en forma convencional una
indemnización a favor de la parte que no tomó tal decisión.
Dentro de los contratos preliminares el Código regula dos figuras:
i) Lapromesa de celebrar contrato -artículo 995; y
u) La opción -artículo 996.
Seguidamentebrindaremos algunas precisiones respecto de estas dos modalidades
de contratos preluninares.

3.1. Promesa de celebrar contrato


De conformidad con las libertades que posee cadauno de los contratantes, pueden
comprometerse a celebrar un contrato afuturo. El Código derogado no preveía
en forma genérica esta figura, pero dentro de su articulado se encontraban ciertas
formas particulares de celebrar ese tipo de contratos que se asemejan a lo que hoy
en día establece el artículo 995. Entre ellos podemos mencionar el artículo 1185
del Cód. Civ. derogado en materia de compraventa, y la obligación de las partes
de reducir a escritura pública los instrumentos particulares firmados, a fm de su
validez como contratos. Por su parte el artículo 1187 del mismo ordenamiento
Daniel Roque Vítolo

habilitaba la posibilidad de suplir el cumplimiento de dicha obligación a través de


una demanda por escnturación.
La obligación asumida por las partes en estos casos no permite el arrepentimiento,
es decir que las mismas se encuentran obligadas a suscribir el contrato definitivo,
renovando así el consentimiento brindado oportunamente. Ahora bien, en caso de
que una de las partes sea remisa a suscribir el contrato de$nitivo, la otra se encuen-
tra facultada para solicitar que el juez lo realice en representación de la contraria
y así poder concluirlo. Es importante tener en cuenta que conforme lo dispone el
artículo 1018 del CCCN, las prestaciones deben encontrarse cumplidas o bien que
sea asegurado su cumplimiento.
Debemos poner de resalto que se encuentran excluidos de la posibilidad de
constituir válidamente promesa de contrato a futuro los contratos que requieren de
una formalidad bajo sanción de nulidad. Por ejemplo, la donación de inmuebles,
tal como dijimos al clasificar los contratos según su forma.
Respecto a la asignación a estos casos del régimen de las obligaciones de hacer,
resultan aplicables al caso los artículos 775,776 y 777 del CCCN, de donde:
i) El obligado a la celebración del contrato debe celebrarlo en tiempo y modo
acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si
lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida;
u) La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no
ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las cir-
cunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla
personalmente. Esta elección se presume en los contratos que suponenuna
confianza especial; y
iii) El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a:
iii.1) exigir el cumplimiento específico;
iii.2) hacerlo cumplir por terceros a costa de la contraparte; y
iii.3) reclamar los daños y perjuicios.

3.2. La opción
El término opción puede referir a diversas circunstancias y conformar un diverso
contenido:
i) Así puede llamarse opción a la libertad y facultad de elegir, una u otra cosa;
u) También se denomina -usualmente- opción a la elección misma; y -final-
mente-
iii) Se hace referencia a la opción cuando, bajo condiciones se deja al arbitrio
de una de las partes ejercitar un derecho o adquirir una cosa.
En nuestra materia cuando se alude a la opción se hace referencia -generalmen-
te- a los tres contenidos simulíáneamente, pues los contratantes -el otorgante de la
opción y su beneficiario-, suelen mencionar ese término:
a) Para referirse al derecho que o bien han otorgado, o bien del cual resultan
beneficiarios;
b) Al instrumento en el cual dicho derecho ha quedado plasmado o registrado;
c) O bien al acuerdo de voluntades o a la declaración unilateral de voluntad
de los cuales ha surgido ese derecho a optar.
Para el derecho español, por ejemplo, el contrato de opción es el convenio en
virtud del cual una de las partes tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el
contrato definitivo. Se trata -bajo ese sistema jurídico- la opción de un negocio
jurídico bilateral, en el cual participan dos partes; una de ellas es la denominada
concedente de la opción -optado-, que es quien emite una propuesta de contrata-
ción, que deviene irrevocable por efecto del acuerdo de voluntades, y otra parte
-denominada el optante o benejiciario de la opción- quien tiene el derecho de optar
entre aceptar o no la propuesta en el plazo determinado por las partes o por la ley.
En el contrato de opción existen dos etapas bien diferenciadas:
a) La primera etapa es cuando se celebra el contrato de opción, produciéndose
efectos, pero sin embargo no se agotan todos los efectos de la situación
jurídica, porque dicha opción da paso a un segundo contrato futuro y
eventual, al tiempo que la opción se pacta; es decir que en el contrato de
opción se estipula que se realizará un contrato definitivo siempre y cuando
el optante ejerza su derecho de optar. El contrato de opción -más allá de
que se refiera a un contrato definitivo de carácterparitario o discrecional-
carece en sí mismo de igualdadjurídica entre las partes, dado que una de
ellas -el concedente de la opción u optado- queda vinculado inevitable-
mente a contratar al momento de emitir su propuesta, siendo éste el efecto
más importante y trascendente de la opción, mientras que la otra parte -el
optante o benejiciario titular de la opción- queda en la libertad de aceptar
o no la propuesta.
b ) La segunda etapa se presenta cuando el optante -o benejiciario de la op-
ción- hace uso del derecho de opción -para el caso en que la ejerza en un
sentido positivo, es decir, para la celebración del contrato-, se perfecciona
el segundo contrato, que viene hacer el contrato dejinitivo.
El optante recibe -entonces- un derecho potestativo de optar y de no optar, de
carácter irrevocable.
Como lo recuerda Fissore, la doctrina, en general -al menos en la Argentina- ha
tratado el contrato de opción cuando estudia las tratativas o figuras previas a la
formación de los contratos y también se estudia su especie más común, la opción
de compra o venta, cuando se analiza el contrato de compraventa y las formas en
las que éste puede ser celebrado.
Entre nosotros, Lafaille diferenciaba la "promesa de compra o de venta" de la
"oferta" mencionando que la primera constituye una promesa que ya tiene un
nivel de aceptación de la parte no promitente en la cual se encuentran las bases del
acuerdo definitivo, aunque la parte no promitente no queda obligada hasta que no
exprese su consentimiento definitivo. La promesa unilateral fue calificada como
verdadero contrato, a la que adjudicó el carácter de "antecontrato de compraventa,
que asu vez reviste todas las características de un contrato especial". Vale recordar
que para Lafaille, el "antecontrato" constituía un acto jurídico producido durante
la gestación de u n contrato que no ha llegado a perfeccionarse definitivamente, y
que confiere a las partes intervinientes "derechos eventuales" similares a lo que
Daniel Roque Vítolo

se otorga a un acreedor bajo condición suspensiva. Más allá de alguna duda que
puede originarse en la terminología utilizada, indudablemente otorga a la figura
bajo análisis el carácter contractual y la calidad de figura autónoma, con caracteres
y consecuencias especiales e independientes.
Según señala Mosset Iturraspe, "el contrato de opción es aquella especie de
contrato preliminarpor el cual una de las partes se obliga a la celebración de un
contrato Juturo -concedente- si la otra parte -optante- manzj?esta su voluntad de
perfeccionarlo".
Borda -por su parte- consideraba el contrato de opción como contrato en el que
ambas partes acuerdan, esencialmente:
i) Las características de la oferta -es decir, los aspectos esenciales del contrato
definitivo-;
u) La extensión de su vigencia;
iii) Que el oferente no pueda retractar su oferta durante el plazo de su vigencia;
Y
iv) Que el contrato -nuevo- quede concluido con el mero asentimiento de la
otra parte.
Spota -finalmente- entiende que la "opción contractual pura" es un contrato o
negocio jurídico bilateral que crea una obligación de hacer respecto de una sola
de las partes, obligación que consiste en celebrar el contrato definitivo. Es parti-
cularmente interesante la manera en que Spota refuerza el carácter contractual de
la "opción contractual", al diferenciarla del compromiso unilateral de mantener
una oferta vigente, caso en el que la fuente de la obligación es lapropia voluntad
del obligado sin que haya contrato alguno que lo obligue.
El contrato de opción nos remite indefectiblemente a cierto articulado del Código
Civil derogado, como ser la "venta con pacto de retroventa" (art. 1366), donde se
le brindaba la posibilidad al vendedor de recuperar la cosa vendida, restituyendo
el precio recibido. El autor mencionado se explaya al respecto indicando que "lo
que se denomina contrato de opción no es más que un simplepacto de 'cláusula de
opción ', acoplado a un contrato definitivo -compraventa-, por ejemplo, revistiendo
ese carácter elpacto de retroventa (art. 1366) y elpacto de reventa (art. 1367)- o
a unapromesa de contrato y en tal supuesto se conjgura, según anticipamos, una
promesa unilateral de contrato. En el primer caso -opción acoplada a un contrato
definitivo-, cuando el optante haciendo uso de la facultad acordada se decide por
la efectividad el contrato futuro queda perfecto o concluso; en elsegundo -opción
incorporada a un contrato preliminar-, el ejercicio de lapotestad reservada sólo
concluye de momento la promesa de contrato. En ambas hipótesis, si el optante se
decide por no ejercitar su derecho el contrato preliminar y el definitivo devienen
ineficaces ".
En el mismo orden de ideas, encontramos el contrato de leasing regido por
entonces por la Ley 24.441 -actualmente artículos 1227 a 1250 CCCN- donde de
igual forma habilitaba la opción de compra de la cosa entregada en leasing. En
ambos ejemplos una de las partes otorga al co-contratante el derecho irrevocable
de aceptar el contrato definitivo. En el caso del leasing, seria la posibilidad -pero
no la obligación- de comprar por un valor residual la cosa objeto del contrato, una
vez finalizado el período denominado "locativo".
El Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de opción en el
artículo 996, como una figura de los denominados contratos preliminares, pero sin
definirlo, sino sólo señalando sus efectos y características principales:
Así:
i) Dispone que el contrato que contiene una opción de concluir un contrato
definitivo otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo;
u) Indica que el contrato de opción puede ser gratuito u oneroso;
iii) Dispone que el contrato de opción -como contrato preliminar- debe observar
la forma exigida para el contrato definitivo; y
iv) Dispone -finalmente- que el contrato de opción no es transmisible a un
tercero, excepto que así se lo estipule.
La irrevocabilidad respecto de la aceptación del contrato definitivo puede ser
establecida por un plazo determinado, como así también puede quedar sujeta a
una condición suspensiva, resolutoria, o la que las partes consideren pertinentes,
en conformidad con las necesidades de cada negocio específico. Y la misma puede
ser otorgada por ambas partes, siendo beneficiarios sobre diferentes acuerdos.
Así también el presente contrato de opción puede ser gratuito u oneroso. Sin
embargo ello no hace a la naturaleza del mismo. En el caso de que el contrato sea
oneroso, la misma se estipulará con relación a un cargo adicional que deberá abonar
la parte que ejerce el derecho para arribar al contrato defdtivo.
Hay que tener presente que el contrato de opción no se trata de una oferta, sino
de un contrato en sí mismo, por tal motivo debe observar la forma requerida para
el contrato defdtivo; entrando en juego el tipo de contrato que se quiera aplicar y
su relación con la forma requerida por ley.
En razón de lo dispuesto por el artículo 994, el plazo de vigencia de la opción
es de un (1) año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo
a su vencimiento. Esta disposición ha generado alguna inquietud entre los opera-
dores jurídicos y económicos, pues parecería contradecir el régimen de libertad
proclamada por los redactores del Código en materia de contratos preliminares,
habiéndose recordado que -por ejemplo- frente a una norma similar contenida en
el Código Civil de Perú, la reforma de 2001 -Ley 27.420- modificó el contenido de
la ley estableciendo que el plazo de un (1) año no sería un plazo obligatorio, sino
que operaría sólo en forma supletoria en defecto de establecimiento de un plazo
diferente por parte de los contratantes.
Finalmente, cabe destacar que, si bien el artículo 996 menciona el "contratoque
contiene una opción", nada impide que la opción pueda ser otorgada por medio
de un acto jurídico consistentes en una declaración unilateral de voluntad, bajo
el artículo 1800 del CCCN, al cual se le aplican supletoriamente las normas de los
contratos bilaterales.
Daniel Roque Vítolo

4. PACTOS PARTICULARES
En materia de contratación preliminar hay dos institutos clásicos:
i) Elpacto depreferencia; y
u) El contrato sujeto a conformidad.
Daremos a continuación algunas precisiones sobre estas modalidades contrac-
tuales preliminares.

4.1. El pacto de preferencia


Conforme a Capitant, el "pacto depreferencia es la convenciónpor la cual una
persona se compromete, para el caso en que se decida a celebrar un contrato
determinado, a dar la preferencia al beneficiario de la promesa en las mismas
condiciones que las que ofrezca un tercero o en aquellas determinadas en el mo-
mento de la convención".
En el Código Civil derogado, el pacto de preferencia Únicamente se encontraba
regulado en relación al contrato de compraventa y dentro de su articulado -artículos
1368 y 1392 a 1396-, sin embargo el mismo ha sido aplicado tradicionalmente en
forma analógica para otras varias figuras jurídicas.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación lo ha incorporado expresamente
dentro de las modalidades de las promesas de contrato.. v. lo ha hecho en el artículo
997 con carácter general, siendo entonces aplicable a todas las relaciones contrac-
tuales cuya naturaleza lo permita.
Sin perjuicio de ello, el legislador lo reitera en forma específica en materia de
compraventa (art. 1165), acordando una preferencia al vendedor para recuperar
la cosa con prelación a cualquier otro adquirente, siempre y cuando el comprador
decida enajenarla. Asimismo indica que la preferencia es personal, no pudiendo ser
cedida ni pasarse a los herederos. Y el artículo 1167 establece los plazos máximos de
duración -cinco (5) y dos (2) años para cosas inmuebles o muebles respectivamen-
te- para la validez de los pactos, aclarando que son perentorios e improrrogables.
En relación al contrato de suministro se lo regula en el artículo 1182, aunque
acordando un plazo máximo de tres (3) años para la duración de la obligación.
Martorell se refiere alpacto depreferencia, en el contrato de compraventa, indi-
cando que "esta modalidadpermite al vendedor reservarse mediante una cláusula
el derecho de recuperar la cosa vendida. El adquirente no se encuentra obligado
a vender la cosa que incorpora a su patrimonio; sin embargo, para el caso en que
decidiera venderla, deberá preferir a su anterior transmitente. Dicha preferencia
operará siempre y cuando el vendedor originario ofrezca las mismas condiciones
-precio, modalidad de pago, ventajas, etcétera- que los restantes oferentes ".
Por su parte Borda explica que el vendedor sólo tiene una acción personal contra
el comprador; se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor,
sujeta a la condición suspensiva de que más tarde decida vender o dar la cosa en
pago a un tercero.
El artículo 997 del CCCN establece que el pacto de preferencia genera una
obligación de hacer a cargo de una de las partes. La misma consiste en que si el
otorgante de la preferencia decidiera celebrar un nuevo contrato, debe dar preferen-
cia a la otra parte para la contratación, pero esta última no se encuentra obligada a
aceptarla, en cuyo caso el otorgante queda liberado para vender la cosa a terceros.
En caso de que sean participaciones sociales de cualquier naturaleza, de con-
dominio, de partes en contratos asociativos o similares, el artículo mencionado
establece que pueden coexistir pactos recíprocos respecto a tal preferencia. Este
tipo de preferencias es común en las sociedades de las denominadas "cerradas", en
cuyo caso al querer un socio vender sus acciones, las mismas deben ser ofrecidas
previamente a los restantes socios y10 sus sucesores, para posteriormente -en caso
de no haber interés de éstos- quedar habilitada su oferta a terceros, en condiciones
idénticas o más gravosas -Cordero-.
El artículo 999 se entiende como complementario del 997, ya que establece las
pautas que debe seguir el otorgante de la preferencia, a fin de comunicarla a su o sus
beneficiarios, como así también los efectos. El mismo debe dirigir una declaración
con los requisitos que tenga la oferta, informando la decisión de celebrar un nuevo
contrato, de conformidad con lo que hayan estipulado previamente.
En el caso en que el otorgante de la preferencia reciba una oferta de un terce-
ro, al momento de transmitir la comunicación al beneficiario debe ponerla en su
conocimiento y este último debe igualarla en su totalidad a fin de hacer uso de la
preferencia. En caso contrario su preferencia queda sin efecto y el propietario puede
vender la cosa a terceros en las mismas condiciones propuestas.
La dochina tradicional argentina ha comentado este tipo de pacto con referencia
al contrato de compraventa, atento a que no existíauna norma general en el Código
derogado. En tal sentido:
i) Wayar refiere que en el contrato de compraventa el vendedor que acepta la
preferencia debe comunicarlo al comprador dentro del plazo legal, mediante
una comunicación inequívoca que no requiere formas especiales, pero que
debe ofrecer iguales condiciones que los terceros. Por lo tanto, si el titular
de la cosa -obligado por el pacto de preferencia- propusiera vender la cosa
al titular de la preferencia en un precio determinado, y éste no lo acepta,
si el propietario luego la vende a un tercero por un precio menor, hay una
violación clara del derecho de prelación, lo que daría lugar a la acción
indemnizatoria.
u) Lorenzetti ha sostenido que si el comprador no cumple con la notificación,
y vende la cosa a un tercero, la venta es válida porque la preferencia es
inoponible a los terceros, pero el comprador debe indemnizar al titular del
derecho por los daños causados.
iii) Wayar, por su parte, agrega -además- que la indemnización generalmente
se establece en el pacto mediante una cláusula penal, pero si no lo hubiere,
la indemnización puede consistir en el daño patrimonial que haya probado
y en el daño moral.
Finalmente, bajo el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo
997 dispone que el contrato queda concluido con la sola aceptación del o de los
beneficiarios, no requiriendo inscripción alguna, ya que el pacto de preferencia
sólo genera un derecho personal.
Daniel Roque Vítolo

Más allá de las normas generales en materia de pacto de preferencia contenidas


en los artículos 997 y 998 del CCCN, existen aplicaciones concretas de esta moda-
lidad contractual en el resto del ordenamiento, como lo ha mencionado Piedecasas,
lo que permite realizar un ejercicio de interacción con otras normas del Código,
donde se encuentra incluida la noción de preferencia, a los fmes de determinar su
incidencia y relación con estos "pactos depreferencia".
Así:
i) El artículo 743, al establecer los bienes que constituyen la garantía de
los acreedores y el derecho de estos a ejecutarlos, hace la salvedad de
que todos pueden ejecutar pudiendo estos bienes; excepto que exista una
causa legal de preferencia. En nuestro caso es de base convencional y no
legal y la norma se está refiriendo a privilegios o preferencias que tienen
origen en normas sustanciales o procesales y a favor de determinados
acreedores;
ii) Los artículos 116511169, hacen referencia auna especie de estos pactos de
preferencia, que trataremos en un punto siguiente; pero guardan relación
de género y especie;
iii) El artículo 1182, también establece otra modalidad de pacto de preferencia
en el suministro y guarda relación de género y especie;
iv) El artículo 1283 referido al transporte contiene una preferencia de origen
legal, pero que incide en el contrato principal, pero no se trata de un con-
trato autónomo y referido a un contrato futuro;
v) El artículo 1622 también trata de una preferencia de origen legal en caso
de concurrencia de cesionarios, y por ende no está comprendida en los
supuestos de "pactos de preferencia";
vi) Los artículos 1882 y 1886 establecen la preferencia legal como facultad
derivada del poder jurídico que implica el derecho real y por ende no está
comprendido dentro de los "pactos de preferencia";
vii) El artículo 2085 regula un "pacto de preferencia" especial, en relación a
los denominados "conjuntos inmobiliarios" y señala que el reglamento de
propiedad horizontal puede establecer un derecho de preferencia para la
adquisición de unidades funcionales a favor del consorcio de propietarios
o del resto de propietarios de las unidades privativas. Estamos en presencia
de un verdadero pacto de preferencia;
viii)Los artículos 2197 y 2203 y 2205, referidos a los derechos reales de
garantía y a la hipoteca refieren a una preferencia de origen legal, a los
fines del logro de la satisfacción de los créditos garantizados;
ix) Los artículos2316,2322,2377,2380,2381 y 2382 establecenpreferencias
de origen legal en materia sucesoria, a favor de determinados acreedores
o de determinados herederos y por ende no están comprendidos en los
"pactos depreferencia"; y -ñualmente-
x) Los artículos 2573 y 2574 establecen las preferencias en materia de
privilegios, que son de origen legal y por ende no comprendidos en los
"pactos depreferencia"; entre otros.
De esta manera el Código Civil y Comercial además de las pautas generales sobre
esta clase de acuerdos consagra normas particulares en materia de compraventa;
suministro y conjuntos inmobiliarios; y sin perjuicio de lo que pueda establecerse
en materia societaria por parte de la ley especial 19.550.
El pacto de preferencia en el contrato de compraventa será tratado en detalle en
el Capítulo XIí de esta obra.

4.2. El contrato sujeto a conformidad


Como lo ha señalado Pérez, en todo caso y como bien lo da a entender el nom-
bre asignado a la presente figura, se trata de un contrato "sujeto a", de donde
rápidamente confluyen las ideas sobre condiciones suspensivas o resolutorias
que serán las que en definitiva imperan en este tipo de contratos pues, la confor-
midad a obtener funciona como una especie de condición. No obstante que hasta
el presente se trataba de un género de contrato o de modalidad contractual que
no había tenido regulación positiva, su utilización ha tenido igualmente fuerte
arraigo. En general a estos contratos sujetos a conformidad se los conoce como
contratos ad referendum.
En realidad los contratos sujetos a conformidad no parecerían estar vinculados
-en un sentido estricto- con lo que se denominan "tratativas contractuales", pues
se tratan de contratos definitivos, aunque sujetos a condición.
Así:
i) No se trata de un contrato preliminar, puesto que no obliga a las partes a
celebrar uno futuro;
u) Tampoco es una variante de contrato a nombre de tercero, o del hecho del
tercero o afavor de tercero. En el contrato sujeto a conformidad los efectos
son entre partes y ningún tercero se incorpora a la relación original, más
allá de que en algunos casos la autorización dependa de un tercero.
No obstante el estrecho vínculo con la condición suspensiva, lo cierto es que bajo
el nombre de contrato sujeto a conformidad no debería incluirse cualquier tipo de
acuerdo subordinado a un evento futuro e incierto. La intención del legislador ha
sido la de incluir sólo aquellos casos en los que el contrato se encuentre sujeto a
una conformidad o a una autorización especial. No son casos de contratos sujetos
a conformidad aquellos, por ejemplo, en los que se supedite la contratación al
levantamiento de medidas cautelares o al desistimiento del concurso preventivo
de una de las partes.
El perfeccionamiento de un contrato sujeto a conformidad o autorización se en-
cuentra sujeto a un hecho futuro e incierto. Se le aplican las reglas de la condición
suspensiva, por lo tanto mientras la condición no se cumpla, queda en suspenso la
conclusión del negocio jurídico patrimonial.
En el artículo 999, la condición suspensiva es la aceptación o autorización del
beneficiario o un tercero para el perfeccionamiento del contrato. Mientras la condi-
ción suspensiva no se cumpla, las prestaciones se encuentran en suspenso, pero las
partes se encuentran habilitadas para realizar las prestaciones que sean meramente
conse~atorias.
Daniel Roque Vítolo

En caso de que la condición suspensiva no se llegase a cumplir y las partes ya


hubiesen intercambiadoprestaciones, el contrato quedará defintivamente sin efecto,
y las partes se encontrarán obligadas a restituirse lo recíprocamente lo recibido.

5. LA SEÑAL O ARRAS
La seña, señal o arras constituye un elemento accidental del contrato, vale decir,
un elemento que las partes pueden o no incluir en aquél, cuya fmalidad es reforzar
el vínculo si la seña es confirmatoria, o permitir el arrepentimiento del convenio
si la seña espenitencial.
Como lo recuerda Compiani, algunos autores han subclasificado -a su vez- las
señales confirmatorias de la siguiente manera:
i) La señas probatorias: cuya finalidad es servir de prueba de la existencia
del contrato cuando éste no se ha instrumentado;
u) Las señas a cuenta de precio: en las que la indemnización en caso de
incumplimiento no queda limitada al valor de la seña, sino que procede
según las reglas generales de la extensión resarcitona que correspondan
al caso; y
iii) Las arras confirmatorias penales: las que prevén que en caso de incum-
plimiento imputable a quien las dio, la otra parte puede quedarse con la
seña como valor predeterminado derivado del incumplimiento o demandar
la ejecución; si el que incumple es quien las recibió, la otra parte puede a
su arbitrio optar por el cumplimiento o la resolución y la devolución de la
seña con otro tanto de su valor. En ambos casos, la indemnización queda
limitada al valor de la seña.
Cualquiera sea su modalidad, insistimos, es una cláusula accidental del contrato,
que incluso puede precederlo o resultar posterior a su celebración, obviamente, en
este último caso, siempre antes del comienzo de ejecución -sin pe juicio de que
algunos autores ponen en duda esta afmación sosteniendo que la verdadera natu-
raleza es la de una obligación facultativa, que permitiría al contratante no cumplir
la prestación, entregando la seña-.
La seña debe ser convenida en forma clara e inequívoca pues no puede presumirse
por no resultar esencial. Para establecerla, si bien no son necesarias fórmulas sacra-
mentales, es dable emplear la palabra seña u otra equivalente que permita suponer el
ejercicio del derecho al arrepentimiento o el carácter conJirmatorio de lo entregado.
Si bien la mayor parte de la doctrina señala su aplicación sólo a los contratos
bilaterales, lo cierto es que alguna doctrina nacional concluyó que no existe razón
alguna para vedar su aplicación a los contratos unilaterales. También resultó un
tema controversia1 si la señal o arras debía ser interpretada restrictivamente, con
fundamento en su carácter excepcional al resultar una cláusula accidental. Sin
embargo, a la vez, se ha alegado que fijada una seña en forma inequívoca, nada
debe hacer presumir la pérdida de esa facultad, ya que la renuncia no se presume.
Su carácter noformal faculta incluso a establecerla en forma verbal, pero requiere
la efectiva entrega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza real.
Respecto de este instituto -el de la seña, señal o arras- existieron diversas posi-
ciones en los casos en que se proyectaron reformas al texto del Código de Vélez. En
efecto, los últimos cuatro proyectos de reforma del Código Civil habían abordado
la misma cuestión en sentido diverso:
a) El Proyecto de 1998 regulaba la institución en tres artículos (971 a 973),
presumiendo el derecho al arrepentimiento sólo en el boleto de compra-
venta de inmuebles, pero dando preferencia con carácter general al efecto
confirmatorio de la seña, propio del Código de Comercio -hoy también
derogado-;
b) Los Proyectos de 1987 y el de la Cámara de Diputados de 1993 no introdu-
cían modificación a la redacción del artículo 1202 del Cód. Civ. derogado
por lo que el carácter de la seña se presumíapenitencial; y
c) E1 Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 escogía el criterio contrario, con-
sagrando la presunción del carácter con-fimatorio de la seña, salvo pacto
en contrario.
Las arras cuentan con una regulación ciertamente actualizada en la legislación
europea. Así por ejemplo en Portugal donde, en ocasión de promulgarse el nuevo
Código Civil, se llevó a cabo un decisivo desarrollo de la normativa legal en busca
de establecer principios rectores a los efectos de ajustarlos a la realidad actual;
igualmente, el BGB alemán regula las arras penitenciales como las confirmatorias
en sus parágrafos 336 a 338, del Libro 11 -derechos de las obligaciones-. En el caso
del Código Civil francés, por el contrario, sólo se regulaban las arras penitenciales
por vía de su artículo 1590, y sólo operando en el campo de la promesa de venta,
no en la venta perfecta, viniendo a establecer dicho artículo que si la promesa de
venta había sido formulada con arras, cualquiera de las partes podía resolver el
contrato: aquel que las hubiera dado,perdiéndolas, y aquel que las hubiera recibido
restituyéndolas doblada. En la actualidad rige la ordenanza del mes de febrero de
201 6 que modificó el Código Civil francés.
Según señala Hersalis, las características de la institución "seña, señal o arras"
pueden resumirse de la siguiente manera:
i) Se trata de un pacto voluntario, fruto siempre de la autonomía de la vo-
luntad;
u) Es un negocio jurídico sinalagmático, puesto que conlleva obligaciones
para ambas partes, así cada sujeto es a la vez acreedor de una prestación y
deudor de otra y ambas partes se obligan al albur de la indemnización, en
igualdad de condiciones y cuantía;
iii) Es unpacto bilateral, puesto que al generar obligaciones para ambas partes,
no podna pensarse en un pacto de seña o arras celebrado como accesorio
de un contrato unilateral;
iv) Es unpactopolifuncional o de múltiplefunción, puesto que no sólo es de
aplicación como accesorio a la compraventa, aunque desde luego es elmás
frecuente, pero no es exclusivo;
v) Es un pacto confalta de autonomía respecto del contrato sustentante,puesto
que no es concebible con carácter autónomo sin un contrato principal;
Daniel Roque Vítolo

vi) Es un instrumento de reforzamiento de defensa o de tutela de crédito;


vii)Es de carácter real, puesto que es necesaria la entrega efectiva, sin la cual
no se alcanza el fin práctico disciplinado por las arras.
Igualmente se señala que la seña, señal o arras conforma un instituto de garantía,
con determinadas características de constitución, a saber:
a) Es un instituto accesorio; pues las arras requieren de la existencia de un
contrato principal que las sustente, sin el cual pierden su propia naturaleza,
dicho contrato principal tiene que haberse celebrado necesariamente, de
forma anterior o coetánea con aquéllas, siendo las arras siempre accesorias
y que no tienen razón de ser en forma autónoma;
b) No tienen exclusividad como pacto accesorio del contrato de compraventa:
pues, aunque en la mayoría de los casos, el contrato principal utilizado
para el establecimiento de arras es la compraventa de bienes inmuebles,
es posible también su aplicación a todo tipo de negocios jurídicos que
consistan en la realización de una entrega a cuenta o como garantía de un
contrato principal;
c) El perfeccionamiento importa el cumplimiento de una obligación de dar;
pues en la casi mayoría de los contratos regulados, el consentimiento se
forma por el concurso de las voluntades, es decir, la oferta y la aceptación,
mientras que en el caso de las seña, señal o arras, las arras se materializan
cuando se entrega una suma de dinero o una cosa, y ello requiere siempre
de la entrega material o traspaso posesorio efectivo; y -finalmente-
d) Deben serproporcionales: pues -lógicamente- las arras deben ser inferiores
al precio pactado en el contrato principal, puesto que, de ser en sentido
contrario, con la entrega de las arras se estaría cumpliendo el contrato del
que las arras conforman la garantía, por lo que, indudablemente estas arras
perderían su propia naturaleza.
En nuestro Código, el artículo 1059 dispone que "La entrega de señal o arras
se interpreta como confirrnatoria del acto, excepto que las partes convengan la
facultad de arrepentirse: en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio
de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada".
El articulo siguiente -1060- señala que la seña consiste en una dación de cosa
mueble o dinero que unaparte entrega a otra, con los siguientes efectos:
i) cuando la señal es conjirmatoria, ninguna de las partes se puede arrepentir
del contrato. En caso de que lo dado sea de la misma naturaleza que la
prestación debida, se lo considera como entrega a cuenta de la ejecución
del contrato. En caso de que no sea de la misma naturaleza, se lo considera
como una garantía -prenda- del futuro cumplimiento;
u) cuando es penitencial, si se arrepiente del contrato la parte que efectuó la
dación, pierde lo entregado, y si se arrepiente la parte que recibió la dación,
debe restituir lo dado más otro tanto -lo que denomina la seña doblada-.
Los derogados Código Civil y Código de Comercio legislaban la figura, entonces
-como lo hemos adelantado- estableciendo el primero que la seña en los contratos
civiles se presumía penitencial, salvo pacto en contrario, mientras que -inversa-
mente- el Código de Comercio establecía que la seña en los contratos comerciales,
salvo estipulación contraria de las partes, era confirmatoria.
El nuevo Código único no distingue entre contratos civiles y comerciales, por
lo que establece como regla que en todo contrato la señal es confirmatoria, salvo
que las partes acuerden expresamente lo contrario, como una muestra más de la
influencia mercantilista en el nuevo texto legal.
La postura adoptada por el Código refleja las costumbres del tráfico negocia1
actual, de un modo mucho más realista a como lo hacía el Código de Vélez, lo
que era entendible para su época, en el que habitualmente se persigue asegurar el
contrato evitando toda posibilidad de fuga del mismo, por lo que rara vez se recurre
al uso de la señapenitencial, en la medida en que -aun a costa de una pérdida- este
instituto quiebra la fuerza obligatoria del contrato, permitiendo desanudar el vínculo
creado -Pratesi (h)-.
Este nuevo Código -al igual que el derogado Código Civil- no establece límite
para el plazo dentro del cual se puede ejercer el derecho al arrepentimiento, por lo
que rige a este respecto la autonomía de la voluntad; aunque el ejercicio de esta
prerrogativa no puede generar abuso de laposición de una de laspartes, especial-
mente en los contratos que generan relaciones de consumo.
Como lo ha recordado la doctrina, no debe confundirse la señapenitencial con
la figura de la reserva cuya suscripción habitualmente imponen los corredores
inmobiliarios. En efecto:
i) La seña penitencial consiste en una estipulación de un contrato escrito o
no- que ubica a las partes en iguales condiciones la una frente a la otra,
dado que ambas pueden arrepentirse y el costo de tal arrepentimiento es
idéntico para las dos.
u) En relación con la reserva, en cambio, si bien existen diversas opiniones
doctrinarias respecto de su naturaleza jurídica -oferta irrevocable, oferta
irrevocable garantizada, contrato de opción- todas ellas coinciden en que
quien constituye una reserva se encuentra en inferioridad de condiciones
respecto de la contraparte, ya que él no puede retractar su proposición, so
pena de pérdida de lo entregado, mientras que el receptor de su propuesta
puede rechazarla sin costo ni penalidad.
El Código Civil legislaba la seña entre la excepción de cumplimiento y el pacto
comisorio, por lo que tradicionalmente se entendió que la seña era un efecto propio
de los contratos bilaterales.
El Código actual abandona dicho criterio metodológico, legislando la señal en
la Sección 5", del Capítulo 9", sobre "Efectos de los contratos", dentro del Título
11, de los "Contratos en general", perteneciente al Libro Tercero de los "Derechos
personales", y a continuación de la normativa sobre obligación de saneamiento y
antes de referirse a la interpretación de los contratos. Tal circunstancia, sumada al
hecho de toda falta de referencia al ámbito de los contratos bilaterales -a diferencia
de la normativa sobre excepción de incumplimiento del artículo 1031- y resolu-
ción legal por incumplimiento -artículo 1087- permite inferir que el legislador ha
Daniel Roque Vítolo

conceptualizado la señal como un elemento susceptible de ser incorporado en


cualquier clase de contrato.
Resulta claro que no siendo de la misma especie que la correspondiente a la
obligación comprometida, no podría nunca tomarse como parte del cumplimiento
del contrato; cuestión no admisible en las obligaciones cuyo objeto consiste en la
entrega de cosas diferentes de las entregadas como arras, o si se trata de obliga-
ciones de hacer.
Finalmente cabe señalar que, cuando la seña espenitencial, asimismo, implica una
fijación anticipada y convencional de la indemnización de los daños y perjuicios
derivados del arrepentimiento y puede acumularse a una cláusula penal pactada.
Asimismo, el carácter supletorio de la disposición autoriza a que las partes fijen
su devolución simple.
En la compraventa, la devolución de la seña en el caso de que se arrepienta el
vendedor debe ser expresa, porque debe ir acompañada de la efectiva entrega de
la seña doblada.

6. INTERPRETACIÓNDEL CONTRATO
Al celebrarse los contratos, es frecuente que se susciten divergencias acerca de
los alcances de lo pactado en sus cláusulas, cuestiones que, fracasados los intentos
conciliadores de los interesados, en última instancia deben ser zanjadas por un ár-
bitro o un juez. Ello demuestra entonces la trascendencia fundamental de la labor
interpretativa.
Interpretar significa adjudicar un sentido a la regla contractual. La actividad
interpretativa en el ámbito contractual implica darle un sentido a su contenido, es
decir a los derechos y obligaciones de las partes.
No deben confundirse los conceptos de interpretación, con el de calzpcación que
refiere a los supuestos en donde la disidencia es sobre el tipo de vínculo. Aunque este
último término no aparece referido en la teoría general de contrato, se lo menciona
en el artículo 1252 en referencia al contrato de servicios.
Por otro lado, si la duda se vincula con la extensión de las obligaciones no
previstas, no debemos hablar de interpretación sino de integración. El proceso de
integración se da entonces en aquellos supuestos en los cuales, ante la insuficiencia
de la autonomía de la voluntad que forma el contrato, el juez recurre a otras fuentes,
como la ley supletoria o las costumbres, para establecer la extensión de las obli-
gaciones. El nuevo Código regula a la integración del contrato en el artículo 964.
El Código recoge reglas que el Código de Comercio, la jurisprudencia y la
doctrina habían elaborado, con una terminología más moderna y algunas modifi-
caciones particulares. Estas reglas hermenéuticas se dirigen tanto a las partes de
un contrato, como al juez o árbitro que debe solucionar una disputa contractual e
interpretar lo que las partes acordaron. También sirven de antemano, para quienes
debenredactar contratos, de modo que puedan ajustar la redacción a la luz de lo que
el intérprete judicial o arbitral va a interpretar haciendo aplicación de los criterios
hermenéuticos del nuevo Código. No son meros consejos sino verdaderas normas
positivas de interpretación.
En el capítulo que comentamos se analizarán las normas inherentes a la interpre-
tación de los contratos paritarios o discrecionales, puesto que los contratos cele-
bradospor adhesión a cláusulas generales predispuestas -artículo 987-, los conexos
-artículo 1074- y los de consumo tienen sus propias normas -artículo 1094-, las
que fueron tratados en el Capítulo 11, y lo serán en el Capítulo X, respectivamente.

6.1. Régimen general


En materia de interpretación se consagra el principio de la buena fe, en concor-
dancia con el Título Preliminar del Código -artículo 9"-.
Siguiendo las líneas de proyectos anteriores, se consagra la interpretación estricta
para los casos en que así lo dispone una estipulación o disposición legal.
Para los demás casos se debe tomar en consideración las circunstancias en que el
contrato se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; la conducta de las
partes, incluso la posterior a la celebración del contrato; la naturaleza y finalidad
del contrato; el sentido que comúnmente se dé a tales cláusulas y expresiones en
la actividad a la que corresponda su objeto.
También se precisa el significado que debe dársele a las palabras del contrato,
la interpretación conforme al conjunto del acto, el principio de conservación, el
principio de apariencia, y el de coherencia.
Se consagran principios clásicos de la hermenéutica contractual. En este sentido
cabe resaltar la norma que sostiene: "la interpretación debeproteger la confianza
y la lealtad que las partes se deben rec2procamente, siendo inadmisible la con-
tradicción con una conducta juridicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto ". Este dispositivo es esencial en las relaciones mercantiles.
Es que el contrato fue concebido -clásicamente- como una fotografía estática.
Hoy en día se comienza con contactos sociales, tratativas, ofertas, consentimiento,
ejecución extensa, deberes poscontractuales, todo en una secuencia en la que resulta
difícil separar etapas; su estudio se parece más a una película capaz de captar el
dinamismo, que a una foto que refleja una imagen. La duración de las relaciones
jurídicas es un fenómeno difundido en la actualidad -Lorenzetti-.
Como acertadamente lo ha advertido Illanes, la noción de "reciprocidad', o
"conmutatividad' no puede ser comprendida como una ecuación que surge en el
momento en que el contrato se celebra y que permanecerá inmutable en el tiempo.
Contrariamente, los contratos se reformulan en su contenido en la medida del
cambio de tecnologías, precios y servicios, y sería insensato obligar a las partes a
cumplir puntualmente con lo pactado en el signalagma original.
Se requiere -entonces- de una comprensión dinámica de la relación contractual.
Puede que las modificaciones del pacto original no se produzcan en el objeto del
contrato, que sigue siendo la misma obligación -como es el caso de las obligaciones
de dar una suma de dinero, de dar una cosa o de hacer, de prestar un servicio-; sin
embargo los cambios se producen en el objeto de las obligaciones, es decir, en las
prestaciones y ello puede obedecer a causas exógenas extrañas a las partes -por
ejemplo, el monto dinerario debido puede variar por la depreciación o devaluación
de la moneda; los medios que se usan para cumplir con el servicio pueden alterarse
por los cambios tecnológicos; y tantos otros supuestos o avatares-.
Daniel Roque Vítolo

Así es que la relación contractual no es estática sino dinámica, lo que algunos


autores han denominado contrato relacional, concepto originario del derecho anglo-
sajón, que se refiere a dos fenómenos simultáneos: los vínculos de larga duración
y las redes contractuales.
Ello a diferencia de la teona clásica que contempla el contrato como algo aislado
y discontinuo, con un objeto definido que hace "presente" lo que las partes harán
en el futuro -1llanes-.
De allí que deban establecerse directivas más modernas en materia de interpre-
tación.
En este sentido el Código Civil y Comercial de la Nación dispone un conjunto
de normas y reglas en materia de interpretación de los contratos, en los artículos
1061 a 1068 que conforman casi unpr&edimiento o guía de interpretación y que
pueden sintetizarse -esquemáticamente- del siguiente modo:
i) Como primera regla a seguir, el contrato debe interpretarse conforme a
la intención común de las partes y al principio de la buena fe -artículo
1061-.
u) En aquellos casos o supuestos en los cuales, por disposición legal o con-
vencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad
-artículo 1062-; aunque esta regla no es aplicable a las obligaciones del
predisponente en los contratos por adhesión a cláusulas generales predis-
puestas, ni respecto del proveedor en los de consumo.
iii) Para interpretar las palabras empleadas en el contrato deben entenderse
en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un signiñcado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y
prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos
para la integración del contrato -articulo 1063-, y se aplican iguales reglas
a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consen-
timiento se manifiesta.
iv) A su vez, las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de
las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.
v) Claro está que, cuando el signiñcado de las palabras interpretado con-
textualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración -artículo
1065-:
v. 1) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones
preliminares;
v.2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; y
v.3) la naturaleza yjinalidad del contrato.
vi) Si hay duda sobre la ejicacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto y, si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más
adecuado al objeto del contrato -artículo 1066-.
vii) La interpretación debe proteger la conjianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto
-artículo 1067-.
viii) Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten
las dudas:
viii.1) si el contrato es a titulo gratuito se debe interpretar en el sentido
menos gravoso para el obligado; y,
viii.2) si es a titulo oneroso, se debe interpretar en el sentido que produzca
un ajuste equitativo de los intereses de las partes -artículo 106%.
Seguidamente daremos algunas precisiones sobre estos aspectos.
6.1.1. LAINTENCION COMÚN DE LAS PARTES
La primera regla en materia de interpretación de los contratos dispone que exis-
tiendo ambigüedad en las palabras, debe recurrirse a la intención común de las
partes. En efecto; así lo dispone el artículo 1061.
Por voluntad -o intención- común de las partes debe entenderse no la voluntad real
que es inasequible, sino la que el intérprete presume que responde a la intención
de ellas según las circunstancias, el contexto de la declaración y las conductas de
los contratantes, previas, concomitantes yposteriores a la celebración y ejecución
del contrato. No debe perderse de vista que lo que corresponde desentrañar es la
"intención común" de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos,
lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como
finalidad personal.
En los casos en que no es posible determinar la voluntad común, hay que recurrir
a fuentes alternativas, siendo la tendencia más generalizada la de utilizar el estándar
de la buena fe.

La "buena fe" se erige, en el nuevo Código, en un principio clave, aplicable en


general a todo ejercicio de los derechos -artículo 9"- y, muy especialmente, a los
contratos.
Cuando hablamos de buena fe lo hacemos tanto en el sentido de un compor-
tamiento leal -buena fe objetiva-, como a la denominada "buena fe creencia"
-subjetiva-, que incluye asimismo la llamada "apariencia creada". Los contratos
obligan -entonces- "no sólo a lo que esta formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances
en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor"
-artículo 961-.
6.1.3. INTERPRETACI~N RESTRICTIVA

De lo señalado en el acápite anterior se desprende claramente que el nuevo Código


plasma en materia de interpretación el principio de ultraliteralidad, en tanto el legis-
lador ha privilegiado la búsqueda de la intención común sobre el método literal que
irnplicana atenerse siempre a las palabas utilizadas. Este principio general cede, sin
embargo cuando, por disposición legal o convencional se establezca expresamente
una interpretación restrictiva, debiendo en tal caso estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad.
Daniel Roque Vítolo

En forma expresa, el legislador ha advertido que las normas en materia de inter-


pretación fijadas en este sentido se aplican sólo a los contratosparitarios o discre-
cionales; pues el artículo 1062 establece expresamente que la validez de este pacto
se encuentra limitada en su ámbito de aplicación por cuanto no resulta de aplicación
a las obligaciones del predisponente en los contratos celebrados por adhesión a
cláusulas generalespredispuestas, ni al proveedor en los contratos de consumo.
6.1.4. INTERPRETACI~N DE LAS PALABRAS

El problema del lenguaje y del significado que se debe dar a las palabras es tan
importante que muchos contratos se redactan -siguiendo los modelos anglosajones-
con un diccionario en el que se mencionauna serie de vocablos y su significado. Es
común encontrar reseñas de precedentes jurisprudenciales que resaltan: "cuando el
contrato es claro no debe ser interpretado y, en consecuencia, hay que entenderlo en
la literalidad desus términos, de modo quesólo s i hay ambigüedad en las palabras
el intérprete debe buscar la intención común de las partes ".
Con la finalidad de orientar al intérprete, el articulo 1063 dispone que las palabras
que tienen varios sentidos deben ser entendidas conforme al que surge de los usos,
salvo que las partes hayanpactado darles otro en forma expresa. Los referidos usos
pueden ser de varias clases tales como:
i) el valor del peso y las medidas de las cosas;
u) el sentido técnico o cient@co de las palabras; y
iii) la manera en que los contratantes suelen entender los vocablos económicos
-entre otros-.
Por aplicación de esta regla, los usos obligan si las partes los conocen o debieran
conocerlos con una diligencia media, salvo que su aplicación sea irrazonable.
6.1.5. INTERPRETACI~N CONTEXTUAL

El artículo 1064 del CCCN consagra la denominada regla de interpretación


contextual. La misma dispone que la interpretación de las cláusulas contractuales
no puede ser hecha respecto de cada una de ellas en forma aislada, sino conjun-
tamente con su entorno lingüístico, como parte de un todo, en razón de constituir
un todo indivisible. No puede perderse de vista que las cláusulas de un contrato
tomadas individualmente pueden adquirir un significado inexacto y que sólo de la
correlación armónica de su conjunto surge su correcto significado. Ello significa
que las cláusulas ambiguas o equívocas deben interpretarse a través de los términos
claros y precisos del contrato, cuidando de darles el sentido que corresponda por
el contexto general.
La aplicación de esta pauta de interpretación no sólo es posible en el contexto
del contrato; sino también dentro de una unidad negocia1 compleja en relación con
los varios contratos que la conforman, cuando todos se hayan concertado en la
búsqueda de una finalidad económica unitaria o común.
De allí que los contratos deben interpretarse de acuerdo a las circunstancias en
que se han ejecutado, de acuerdo al comportamiento posterior de las partes, es decir
teniendo en cuenta cómo ha ido evolucionando la relación contractual a lo largo
de su ejecución. No se debe entender -entonces- el contrato -en especial cuando se
trata de contratos de duración o de tracto sucesivo- como una fotograJia sino como
unapelicula. Para ello no corresponde aferrarse literalmente a la letra del contrato
cuando, de la actividad de las partes, se desprenda algo diferente.
En síntesis, frente a un conflicto generado en una relación contractual, cuando la
misma no es acorde o sucedánea a lo que las partes expresaron por escrito, el juez no
debe desconocer la realidad de las cosas, de las circunstancias y de los modos en que
sucedieron los hechos, y debe fallar según su conciencia con el objetivo de lograr
una justa solución del mismo. En estos casos no puede encontrarse atado a lo que
las partes pactaron si ello conlleva a soluciones injustas -ver artículo 3" del CCCN-.
6.1.6. FUENTES DE LA INTERPRETACI~N

El problema que resuelve el artículo 1065 del CCCN es si la interpretación sólo


debe tener en cuenta lo escrito por las partes o si, por el contrario, se puede recurrir
a otros aspectos como:
i) La negociación;
u) La conducta de laspartes; y
iii) La$nalidad del contrato.
El Código se inclina por establecer que la fuente de interpretación es -en principio-
el signzjicado de laspalabras, pudiendo recurrirse sólo en forma subsidiaria a las
circunstancias, conductas yjinalidad del contrato, excepto que las partes hubieran
pactado expresamente que la única fuente de interpretación sea la literalidad de las
palabras, en consonancia con lo normado por el artículo 1062.
Así el Código adopta la llamada regla de subsidiariedad, por cuanto, como ya
se lo explicara, debe en primer término interpretarse lo escrito, y recién en defecto
de ello recurrirse a otras interpretaciones. Ello, por razones de seguridad jurídica,
porque es claro que al adoptar esta regla se intenta fijar de un modo indubitable el
plexo obligacional derivado del contrato. Sólo cuando lo escrito es insuficiente y
existe una duda -razonable, por cierto- puede recurrirse a otros elementos, princi-
palmente -como lo señaláramos- la conducta de laspartes; las circunstancias que
rodearon la celebración del contrato; y la finalidad del mismo.
6.1.7. EL PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL CONTRATO
El llamado principio de conservación del contrato constituye un principio de
interpretación universalmente reconocido. Su aplicación tiene como presupuesto la
existencia de duda, es decir que la regla contractual permita ser interpretada -al me-
nos- en dos sentidos respecto de su eventual validez. En este caso, se fija un criterio
obligatorio para el intérprete que es el de inclinarse por la conservación, ponderando
que si las partes hancontratado es porque han buscado producir algúnefectojurídico, el
cual merece protección de la ley, debiendo el intérprete dilucidar su sentido y alcances.
Asimismo:
i) Si la duda recae sobre todo el contrato, se debe procurar su e$cacia;
u) Si la duda recae sobre alguna o algunas de sus cláusulas, hay que darles
efecto y siempre con el sentido más favorable al cumplimiento del objeto,
según lo definido por las partes y lo dispuesto por el &tículo 1003 y sgtes.
del CCCN.
Daniel Roque Vítolo

6.1.8. LA PROTECCION DE LA CONFIANZA


Lorenzetti ha señalado que existe consenso en entender que la confianza es la
exigencia que se impone a todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones
de voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, estando
obligado a no defraudar esa expectativa. Existe además un inevitable punto de
contacto entre la buena fe -artículo 1061- y la confianza.
Esta norma es de gran significatividad e importa una aplicación del principio
general de buena fe que debe primar en toda interpretación de los contratos.
La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción conuna conductajurídicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto -reflejo legislativo de la doctrina de los
actos propios de larga elaboración en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
de Justicia-.
Existen muchos contratos que se celebran en razón de la confianza depositada en
uno de los contratantes. Desde el punto de vista del aceptante, no interesa -muchas
veces- tanto su voluntad como la confianza que prestó para aceptar. La confianza
remodela la declaración de voluntad del aceptante, según el significado que el re-
ceptor podía y debía conferirle con miras a todas las circunstancias, en el sentido
que la buena fe puede razonablemente darle.
Por derivación de la seguridad y la confianza en el tráfico jurídico, suelen darse
o presentarse situaciones objetivas en las que la apariencia creada y la actuación
basada en la confianza autorizan a imputar obligaciones, allí donde el sujeto no
las estableció expresamente.
6.1.9. EL CASO DE LA EXISTENCIA DE EXPRESIONES oscws
Tradicionalmente se ha sostenido que, cuando hay duda respecto de sialgún sujeto
ha asumido o no una obligación determinada, se debe interpretar que la persona no
ha querido obligarse. Por esta razón el régimen anterior consagraba en el artículo
218 inciso 7" del Cód. Com. derogado, el principio deprotección del más débil.
En la actual norma, se efectúa una distinción entre los contratosgratuitos y los one-
rosos. En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas:
i) Si se trata de un contrato a titulo gratuito, las cláusulas ambiguas deben
interpretarse siempre en favor del obligado -principiofavor debitoris-.
u) Si se trata de contratos onerosos, en cambio, debe buscarse el manteni-
miento de la equivalencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la simple
liberación.
La norma contenida en el artículo 1068reviste carácter subsidiarioy debe aplicarse
sólo ante el fracaso de todos los demás preceptos interpretativos. Es decir que, sólo
impera cuando luego de considerarse todas las reglas hermenéuticas, el sentido de
las cláusulas del contrato sigue siendo oscuro.
Sin embargo, resulta de una gran trascendencia este avance por parte del legislador
que coloca las cosas en su verdadero lugar, pues reserva el principiofavor debitoris
sólo a los contratos gratuitos como había sido reclamado por una parte importante
de la doctrina -y especialmente por nosotros desde hace más de veinticuatro años, en
nuestra obra Contratos comerciales- dejando para los contratos onerosos el principio
rector de la equivalencia de las prestaciones, que es de mayor equidad y justicia.
6.1.10. LA INTERPRETACI~N EN EL CASO DE CONTRATOS CONEXOS
Primeramente debemos aclarar que también resultan aplicables a la interpretación
de los contratos conexos -que son analizados en el Capítulo VII- iodos los principios
y pautas interpretativas previstas en el nuevo Código en general y, en especial, las
d e f ~ d a en
s relación a los contratos.
El artículo 1064 cuando se refiere a la interpretación contextual manda que las
cláusulas de un contrato se interpreten las unas por medio de las otras atribuyén-
doles el sentido apropiado al conjunto del acto; y en ello se refiere a los casos de
un contrato aislado. El artículo 1074 del CCCN, a su vez, extiende esta misma
idea pero ya no en la interpretación interna del contrato sino externamente, en su
vinculación con aquellos a los que el contrato en cuestión se encuentra coligado.
Es por ello que en vez de calificar este tipo de interpretación como contextual, hoy
se hable de una "interpretación global" -Fernández Cossini-.
Es decir que un contrato que encuadre en esta categoría -la de contratos conexos-
no debe interpretarse aisladamente sino en el contexto de los demás contratos que
conforman el sistema que integra puesto que, según Lorenzetti, hay unaPnalidad
supra-contractual que inspiró su celebración y debe guiar su interpretación. En
el mismo sentido en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se entendió
que "los contratos conexos deben ser interpretados en Junción de la operación
económica que persiguen".
Si dentro del grupo de contratos alguno o algunos pueden calificarse como con-
tratos de consumo deberán interpretase, además, bajo la óptica de orden público
que regula a estos contratos -artículo 1092 y sgtes.-.

6. INTEGRACI~N
La doctrina ha entendido el proceso de "integración del contrato" como la nece-
sidad de completar esa "manifestación de voluntad común" cuando su contenido no
regula en su totalidad un negocio jurídico determinado, o, dicho en otras palabras,
cuando la autonomía de la voluntad que forma el contrato resulta insuficiente y el
juez recurre a otras fuentes, como la ley supletoria o las costumbres, para establecer
la extensión de las obligaciones.
Algo distinta es la aplicación de normas imperativas para modificar o sustituir
convenciones contrarias, prevista en el inciso a) del artículo 964. Este proceso
podna llamarse "legalización" más que "integración",y tiene por finalidad evitar
la nulidad -total o parcial- que podría resultar de la inclusión de estipulaciones
contrarias al orden público -Pratesi @)-.
En alguna medida, la integración se contrapone con la autonomía de la voluntad,
razón por la cual Vélez en su Código Civil no preveía esta posibilidad y la doc-
trina había considerado que sólo procedía cuando hubiese quedado expresamente
prevista y autorizada por los propios contratantes, salvo supuestos excepcionales
y mucho más actuales, como la Ley 23.091 de locaciones urbanas, que otorga al
124 Daniel Roque Vítolo

juez la facultad de determinar plazo y valor locativo en caso de no haber cumplido


las partes la obligación de otorgar el contrato por escrito.
A partir de la sanción del nuevo Código entendemos que, si bien ya no será
necesaria una previsión convencional; la integración seguirá siendo una facultad
judicial de excepción: sólo la necesidad de subsanar una omisión de los coníra-
tantes parapreservar la validez ofuncionalidad del contratojustijtca recurrir a la
actividad integradora. Unbuen ejemplo de este cambio es la actual facultad judicial
de determinar el precio en la compraventa -artículo 1134 del nuevo Código- que
se contrapone con la prohibición expresa contenida en el artículo 1350 del Cód.
Civ. derogado.
Ante la duda, entre si estamos frente a un supuesto de interpretación o de in-
tegración, resulta -desde nuestro punto de vista- preferible interpretar antes que
integrar. Incluso por esa razón se ha sostenido que el acuerdo de partes posterior a la
celebracióndel contrato obsta a la integración, e incluso que los propios contratantes
podrian modificar la integración efectuada por el juez, siempre que al hacerlo no
comprometan la aplicación de normas de orden público -Pratesi (h)-.
Comparando la labor interpretativa con la integración, se ha destacado la "vo-
cación de futuro" y la excepcionalidad de la integración contractual frente a la
"mirada hacia elpasado" y presencia ineludible que implica la interpretación, sin
dejar de reconocer que habna un espacio común y algunas veces confuso, en que
se interpreta y se integra, lo que se denomina "interpretación integradora".
CAPÍTULO IV
ELEMENTOSDELCONTRATO

Ramiro Fernández Barredo, Claudio Pérez Leo,


Donato Mano Tracogna, Juan Carlos Pratesi (h),
Mana Cecilia Herrero y Daniel Roque Vítolo

1. EL CONSENTIMIENTO
La formación del consentimiento en los contratos discrecionales o paritarios se
encuentra regulada en los artículos 971 a 999 del CCCN.
En caso de contratos celebrados por adhesión, resultarán de aplicación los artículos
984 a 989, y en los contratos de consumo los artículos 1096 a 1116 del CCCN y las
disposiciones específicas de la Ley de Defensa del Consumidor.
El consentimiento es el primero y fundamental de los elementos del contrato,
según queda de manifiesto en la misma definición del artículo 957: "Contratoes el
actojurídico mediante el cual dos o más partes maniJiestansu consentimientopara
crea< regula< modz$car, transferir o extinguir relacionesjuridicaspatrimoniales ".
Etimológicamente proviene del latín "consensus"derivado de "cum"y "sentire",
lo que supone el sentir común, compartido, sobre un mismo punto.
Entendemos por consentimiento la concurrencia de voluntades respecto de un
mismo objeto jurídico, patrimonial, y con fin inmediato de generar, transformar,
constituir, modificar o extinguir relaciones obligacionales o reales.
Antes de considerar los elementos que forman el consentimiento y las maneras
en que el mismo se expresa para producir sus efectos, cabe referirse a aquellos
presupuestos, o supuestos previos que hacen a la eficacia misma de las expresiones
de voluntad que concurren a formarlo:
a) la pluralidad de partes;
b) su capacidad;
c) la ausencia de vicios.
Los contratos, que -como quedó dicho-, son actos jurídicos bilaterales, exigen la
concurrencia de la voluntad de más de una parte (conf. art. 957 CCCN).
Definimos como "parte" a la persona o conjunto de personas con un interés ju-
rídico común y distinto al de otra persona o conjunto de personas, que participan
concordando sus voluntades respecto de un objeto de interés común.
El contrato es siempre un acto jurídico bilateral, y no cabe confundir esta carac-
terística con la unilateralidad o bilateralidad inherente a la clase de los contratos
clasificados como unilaterales o bilaterales según sean las obligaciones a cargo de
una o de ambas partes, ni con la ausencia de beneficio o de prestación para alguna
de las partes en los contratos gratuitos, conforme ya se analizó en el Capítulo II.
La singularidad de las obligaciones emergentes de los contratos unilaterales, o de
las ventajas o prestaciones resultantes de los gratuitos no hace perder a unos u otros
Daniel Roque Vítolo

la característica de actos jurídicos bilaterales, ni la pluralidad de personas unidas por


un mismo interés, ser parte colectiva en un contrato, puede hacerlos confundir con
la plurilateralidad propia de contratos distintos, en que no es la cantidad de personas
que integran una parte, sino la cantidad mayor de dos partes la que define tal calidad.
El interés jurídico patrimonial de quienes forman o constituyen cada una de las
partes es diverso y contrapuesto al interés jurídico patrimonial de quienes forman
la otra parte.
El autocontrato o contrato consigo mismo, en cuanto ello significase el contrato
en el que interviene sólo unaparte, no existe como tal, sino que es en realidad un
supuesto especial de representación.
Las necesidades del tráfico moderno hacen con frecuencia conveniente la utilización
de esta figura, por la cual ya sea actuando el otorgante en su propio interés y en ejer-
cicio de su propio derecho, y a la vez en el ejercicio de la representación dada por un
tercero, otorga un acto enel que siendo unúnico y mismo declarante lo hace en doble
carácter de interesado directo y de representante ajeno, o, lo que suele ser más común,
especialmente en el tráfico a distancia y consiguiente a la creciente globalización, un
intermediario recibe los apoderamientos o instrucciones de dos o más interesados en
un negocio determinado y particular, y lo otorga como representante de todos ellos.
Los restantes presupuestos del consentimiento, "capacidad" y "ausencia de vi-
cios", se desarrollarán en los puntos 2 y 3 de este capítulo.

1.1. ¿Qué es la oferta?


La oferta es la manifestación de voluntad unilateral que da inicio al proceso de
formación de un contrato, para lo que debe ir dirigida a persona determinada o de-
terminable y contener las precisiones básicas necesarias para establecer los efectos
que se producirán en caso de ser aceptada por el destinatario,
El artículo 972 del CCCN establece: "La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y con laspreci-
siones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada".
La oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para
celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino que es
una de las declaraciones contractuales.
Sólo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la mera aceptación
de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración de la persona que hizo la
oferta (conf. art. 978 CCCN).
Entre las formas y modalidades de la oferta pueden señalarse:
a) Oferta simple:
Es la mera declaración de voluntad unilateral y recepticia, emitida por
una de las vartes. con miras a la celebración de un contrato. teniendo ésta
carácter vinculante, durante el lapso que pueda la otra parte concretar su
aceptación, salvo que se hubiese hecho reserva expresa para la retractación.
b) Oferta a plazo:
El emisor se compromete a mantener los términos de la oferta por un lapso
determinado, cuyo cómputo se formula desde la recepción de la propuesta
por el destinatario. El plazo asimismo puede resultar también de la natu-
raleza del negocio.
c) Oferta irrevocable:
Éste es el caso en el cual el oferente renuncia a la facultad de retirar la
oferta, o se obliga a permanecer en ella, hasta una época determinada. El
carácter de irrevocabilidad de la oferta no puede ser permanente, sino que,
por su propia naturaleza, debe establecerse por un lapso determinado que,
en general, no es muy prolongado.
1.1.1. REQUISITOS DE LA OFERTA
Entre los requisitos de la oferta pueden señalarse los siguientes:
i) Debe ser dirigida apersona determinada o determinable. Esto equivale
a decir que debe tener un "destinatario" concreto: una o más personas
determinadas que, en su caso, asumirán la condición de aceptantes. En
definitiva, el recaudo no implica sino exigir, con relación al elemento
"sujeto" del contrato, que él también esté incorporado a la oferta, como
uno de los antecedentes constitutivos del negocio. El requisito también
se cumple cuando el destinatario resulta determinable mediante un pro-
cedimiento claro establecido en la oferta. Ejemplo de ello es cuando se
ofrece una recompensa a quien encuentre a un perro, la indeterminación
que se presenta es sólo en el tiempo en que el contrato se prepara, y no
en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una
persona determinada, quien encontró al perro. Lo mismo ocurre cuando
se ofrece la realización de un contrato a un grupo acotado de personas,
como por ejemplo la oferta de vender un vehículo a "mis compañeros de
oficina".
ii) Debe versar sobre un contrato especijico. Se ha entendido que este re-
quisito contenido en el artículo 972 del CCCN, por el cual la oferta debe
referirse a un contrato determinado, apunta a la expresión de la operación
jurídica considerada, es decir que la propuesta debe indicar un contrato
en particular, sea típico o atípico, sea calificándolo por su denominación,
o bien mencionando directamente la operación misma que se pretende
celebrar.
iii) Debe ser completa. Por "completa" o "autosuficiente", se entiende que
la oferta debe contener todos los elementos constitutivos del contrato, de
tal forma que permita a su destinatario o aceptante, concretar el consen-
timiento mediante su aceptación lisa y llana. No es necesario que prevea
todos y cada uno de los aspectos jurídicos inherentes al contrato, pues
para integrar el mismo se cuenta con las normas previstas en el artículo
964, pero sí debe satisfacer los recaudos mínimos imprescindibles para
que el contrato pueda considerarse concluido a partir de una eventual
aceptación del destinatario.
iv) Debe ser seria. La declaración sin seriedad (iocandi causa) se realiza sin
intención de producir engaño ni para ocultar ningún acto, sólo tiene como
fin realizar una broma, chanza, o juego, y se asimila a todos aquellos casos
Daniel Roque Vítolo

que se producen con finalidad pedagógica o didáctica (docendi causa), y


en la representación teatral (ludendo causa).
En todos estos supuestos la manifestación no está destinada a producir
ningún efecto, por lo que "la invalidez del consentir o estipular resulta
total ".
En un ejemplo clásico se demuestra lo afirmado: "Si en una representa-
ción teatral entre dos artistas se celebra un matrimonio, o en la clase del
profesor universitario que enseña la manera de instituir heredero, con un
ejemplopráctico, no hay ni matrimonio ni institución sucesoria ". Ninguna
de estas situaciones constituye declaración con efectos jurídicos, ya que
incluso en un examen superficial es perceptible la ausencia de verdadera
voluntad.

1.1. La invitación a ofertar


El artículo 973 del CCCN dispone que la oferta hecha a persona indeterminada
es una invitación a ofertar.
No es más que una declaración unilateral de voluntad de una persona, dirigida a
un número de personas o al público en general, invitando a los destinatarios a iniciar
tratativas o a formular una oferta de concreción de un contrato, dirigida al emisor.
Esta norma sólo rige para los contratos paritarios.
En los contratos de consumo, por el contrario, la oferta a consumidores potenciales
indeterminados obliga a quien la emite, durante el tiempo en que se realice (art. 7O,
Ley 24.240), y es una verdadera oferta.

1.2. La fuerza obligatoria de la oferta


La oferta constituye una declaración unilateral de voluntad (art. 1800).
El oferente, y en su caso sus sucesores están obligados a mantenerla y eventual-
mente cumplirla, a menos que -según veremos seguidamente- laretractenútilmente.
Si la oferta es aceptada durante su vigencia, el contrato quedará perfeccionado
produciendo sus efectos propios.
El artículo 974 dispone al respecto que "la oferta obliga al proponente, a no
ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso".
Establece la norma que la oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser
aceptada inmediatamente.
La noción de persona presente o de persona ausente, a los efectos de la formación
del consentimiento, no es física o territorial, sino jurídica.
En efecto, persona presente es la que se encuentra en aptitud de dar una respues-
ta inmediata, aun cuando se encuentre a cientos de kilómetros de distancia de su
interlocutor, como ocurre entre quienes mantienen una comunicación telefónica,
por chat, videoconferencia o cualquier otro método de comunicación inmediata;
mientras que si existe un intervalo temporal entre la formulación de la oferta y la
respuesta, por características del medio de comunicación empleado o por decisión
de los involucrados, la oferta debe ser considerada como formulada a "persona que
no está presente", en la terminología del Código.
El proponente queda obligado hasta el término del plazo que resulte razonable
para la recepcion de la respuesta. La razonabilidad de ese plazo dependerá del tipo
de negocio del que se trate y de los usos y prácticas a él vinculados.

1.3. ¿Puede retractarse el oferente?


El artículo 975 del CCCN permite al ofertante retractarse de la propuesta emitida
dirigida a una persona determinada siempre y cuando la comunicación de su retiro
sea recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Al igual que la oferta, la retractación es una manifestación de voluntad unilateral
que priva de efectos jurídicos a la manifestación primigenia.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 983, la recepcion de la oferta
o su retractación se configura cuando el destinatario de las mismas las conoce o
debía conocerlas.
La retractación es de aplicación a cualquier tipo de oferta, ya sea, simple, a plazo,
irrevocable o entre ausentes.

1.4. ¿Qué ocurre frente a la muerte o la incapacidad de las partes?


El artículo 976 dispone que "La oferta caduca cuando elproponente o el desti-
natario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a
consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho
a reclamar su reparación".
La diferencia entre retractación y caducidad es notoria, por cuanto la primera
necesita de una manifestación unilateral de voluntad expresa, mientras que la se-
gunda se opera de pleno derecho.
Asimismo se diferencian por cuanto la caducidad por las causales señaladas sólo
se opera en los contratos entre ausentes, ello en virtud de que entre presentes la
aceptación debe ser inmediata.

1.5. La aceptación de la oferta


La aceptación de una oferta es la manifestación de asentimiento del destinatario
a los términos en que ha sido formulada la oferta y de la manera requerida o auto-
rizada por el oferente.
Es una declaración unilateral de voluntad emitida por el destinatario de la oferta,
recepticia, dirigida al proponente con la fmalidad de perfeccionar el contrato.
Oferta y aceptación son declaraciones de voluntad idénticas en lo jurídico y
obedecen a conductas de las dos partes contratantes. Oferta y aceptación son actos
voluntarios, unilaterales y lícitos que producen consecuencias de orden jurídico y
que, en su conjunto, permiten la generación y el perfeccionamiento del contrato.
De allí que lo expresado respecto de la oferta sea aplicable también a la aceptación,
como contrapartida o espejo de la conducta del ofertante.
Daniel Roque Vítolo

El Código Civil y Comercial, en los artículos 978 a 981, considera los aspectos
vinculados a la aceptación, la cual, al igual que la oferta, puede ser hecha en forma
expresa o tácita, verbal o escrita, y también por la materialización de conductas que
importen signos inequívocos de una expresión de voluntad.
Para que el contrato quede perfeccionado con la aceptación, la misma debe con-
tener su acuerdo con la oferta en todo su contenido esencial.
El artículo 978 la defme: "Para que el contrato se concluya, la aceptación debe
expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modzficación a la oferta
que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modz~cacionespueden ser
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante".
La aceptación debe ser "lisa y llana".
Si bien la norma, siguiendo la regulación tradicional dispone que cualquier
modificación que se le haga a la oferta implica la propuesta de un nuevo contrato
o contraoferta, innova en el sentido de que si las modificaciones son admitidas
por el oferente y lo comunica de inmediato al aceptante, queda perfeccionado
el contrato.
En tal sentido, el artículo 979 dispone que toda declaración o acto del destinatario
que revele conformidad con la oferta constituye aceptación.
La norma nos remite a los artículos 262 a 264 del mismo Código. Esto significa
que la aceptación puede provenir de una manifestación exteriorizada oralmente o
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
Finalmente, la aceptación puede ser tácita, si resulta de los actos por los cuales
se la puede conocer con certidumbre, salvo que la ley o la convención exijan una
manifestación expresa.
El silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que
puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las
partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
Si bien las diferencias fundamentales entre la contratación civil y la mercantil
estaba dada, justamente, por el valor que en esta última se otorga al silencio, ya
que, más allá del principio general reflejado en el adagio que sostiene "quien calla
otorga", o "quien nada dice, consiente", normas expresas del derogado Cód. Com.
autorizaban a concluir que el silencio tenía efectos de consentimiento y aceptación
en el ámbito mercantil, poseyendo relevancia aun fuera de los casos expresamente
previstos.
El legislador ha optado, en la unificación de los Códigos, por adoptar el criterio
más conservador: el silencio no implica aceptación.
El artículo 981 del nuevo Código regula el régimen de retractación de la acepta-
ción ajustándola al sistema denominado de la recepción, pues establece que para ser
válida y producir sus efectos, tiene que hacerse llegar al oferente antes o al mismo
tiempo que la aceptación ya emitida.
La retractación de la aceptación, al igual que la de la oferta, es una manifestación
unilateral que tiene por fmalidad privar de efectos a otra, anterior, por la que se
comunicó la aceptación de una oferta, y que es formulada por el emisor de aquélla
o sus herederos.
Siguiendo también el mismo criterio, se entiende que la recepción de la retracta-
ción se opera cuando su destinatario la conoce o debería conocerla.
Como ya se mencionara al tratar el tema de la oferta, la retractación de la acep-
tación sólo puede darse en los contratos entre ausentes.

1.6. ¿Cuándo se perfecciona el contrato?


El artículo 980 CCCN dispone que, en los contratos entre presentes, el consen-
timiento se produce, y el contrato queda perfeccionado, cuando es manifestada la
aceptación.
Esta disposición debe ser interpretada conjuntamente con lo dispuesto por el
artículo 974, de modo que la aceptación perfecciona el contrato entre presentes
sólo cuando es manifestada inmediatamente.
Existen -básicamente- cuatro teorías en cuanto al momento del perfeccionamiento
del contrato entre ausentes:
i) La teoría de la declaración. Conforme con esta teona se forma el consenti-
miento cuando el destinatario de la oferta acepta, declarando y exteriorizando
su voluntad, y desde ese momento coexisten las dos voluntades jurídicas.
u) La teoria de la remisión o de la expedición. Según esta teona se perfec-
ciona el consentimiento cuando la declaración de aceptación es enviada
al oferente. Cuando el aceptante "se desprende" de la exteriorización de
su voluntad con destino al oferente.
iii) La teoria de la recepción. Conforme con esta teoría el contrato quedaría
conformado por la aceptación de la oferta cuando la declaración positiva
de la voluntad "llega a destino".
iv) La teorz'a de la información o de la recognición. Quienes sostienen esta
posición consideran que la aceptación conforma el contrato cuando se
produce el efectivo "conocimiento de la aceptación" por parte del oferente.
El artículo 980 del CCCN dispone en su inciso b) que la aceptación entre ausentes
perfecciona el contrato si es "recibidapor elproponente durante elplazo de vigencia
de la oferta". Es decir, que se adopta el criterio de la "recepción".
Si no ha mediado plazo, debe entenderse que la aceptaciónperfecciona el contrato
si es recibida en un plazo razonable.
A su vez el artículo 983 dispone que la recepción se tiene por operada desde el
momento en el que la información relativa a una manifestación de voluntad de la
otra parte se encuentra a disposición del destinatario, ello con independencia del
conocimiento efectivo de su contenido.

1.7. ¿Qué ocurre si el acuerdo es parcial?


No siempre oferta y consentimiento se dan de manera instantánea: en negocios
complejos o de gran significación económica, existen negociaciones, e incluso
puede arribarse a acuerdos sobre diversos puntos y no sobre la totalidad del contrato.
Daniel Roque Vítolo

Si el acuerdo no se ha formado instantáneamente, sino de manera progresiva, y


no existe una declaración única e idéntica de voluntad común jc~ándose perfec-
ciona el contrato?
En la realidad negocial, son frecuentes los acuerdos parciales. Corresponde con-
siderar que ellos concluyen el contrato cuando todas las partes expresan consenti-
miento sobre el objeto, la causa y los elementos esenciales particulares; la extensión
de una minuta respecto de alguno de esos elementos, o de otros no esenciales es
irrelevante y, en la duda, el contrato no se considera concluido.
Logrado aquel consentimiento, el contrato queda integrado en las estipulaciones
pendientes mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto, por lo que
resulte de las normas imperativas, de las normas supletorias, y de los usos y cos-
tumbres del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables. Se trata de la figura
conocida comopunktation, contemplada por el Código Suizo de las Obligaciones
(art. 2"), que también resulta de la Convención de Viena sobre Compraventa In-
ternacional de Mercaderías de 1980 - Ley 22.765 (arts. 14.1 y 19.2), según la cual
el contrato queda formado cuando hay acuerdo sobre sus elementos constitutivos
propuestos en la oferta, y la aceptación "no le introduce modiJicaciones que los
alteren sustancialmente".
Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares; en tal situación el contrato queda integrado, en las estipu-
laciones pendientes, mediante el posterior acuerdo de las partes y, en su defecto,
por lo que resulta de la aplicación del artículo 964 del CCCN.
Si bien el tema se desarrolló en el Capítulo III, anticipamos que el acuerdo se
integra con el siguiente orden:
i) Las normas indisponibles;
u) Las normas supletorias;
iii) Los usos y las prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que
se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
En caso de duda el contrato se tiene por no perfeccionado; y no se considera
acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de
estos elementos, o de todos ellos.

1.8. ¿Qué ocurre en el caso de contratos plurüaterales?


Al tratar la clasificación de los contratos, el Código incluye los contratos pluri-
laterales disponiendo que se les aplicarán las mismas normas que a los bilaterales.
La formación del consentimiento en los contratos plurilaterales es regulada en
el artículo 977 del CCCN disponiendo que "Si el contrato ha de ser celebradopor
varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios des-
tinatai7os, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto
que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en
nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido".
El proceso de formación del consentimiento suele presentar mayor complejidad
que en los contratos bilaterales, dependiendo de la naturaleza de cada vínculo; si
el contrato es celebrado por variaspartes y la oferta emana de distintas personas,
o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos
los interesados, salvo que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos
para celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes
lo han consentido.

1.9. El consentimiento prestado por métodos modernos


Con la creación de la red mundial de computadoras, internet, y la instalación
de un mercado virtual, creció en forma exponencial un fenómeno iniciado hace
ya décadas, la contratación por medios modernos de comunicación. Así nació el
denominado "e-commerce".
Es indiscutible que cada día es mayor la cantidad y la diversidad de contratos
celebrados mediante uso de computadoras, e incluso los contratos celebrados di-
rectamente entre computadoras.
El contrato electrónico es regido por los principios generales de los contratos y
las obligaciones de la legislación que le es aplicable.
El acuerdo de voluntades a través de medios electrónicos no implica un nuevo
concepto jurídico, al que deban aplicársele nuevos principios legales.
Por el contrario, el mantenimiento del derecho preexistente y la equivalencia
funcional de los actos negociales sin importar el medio por el cual se concretan son
dos de los principios que entendemos que deberán regir la moderna contratación
electrónica.
La electrónica no es sino un nuevo soporte y medio de transmisión de voluntades
negociales pero no unnuevo derecho regulador de las mismas y de su significación
jurídica.
Así, de una parte, los elementos esenciales del negocio jurídico -consentimien-
to y objeto, causa en los ordenamientos romanos, así como sus manifestaciones
y defectos- y, de otra, la tipología contractual preexistente no sufren alteración
significativa.
La doctrina especializada agrega que el intercambio de datos o mensajes electró-
- - -

nicos, vehículosde las declaraciones de voluntad (oferta y aceptación) que conclui-


rán el contrato, puede realizarse en redes cerradas (acuerdos conocidos como EDI
-electronic data-interchange-) o en redes abiertas (como internet).
El contrato EDI está en general precedido por un acuerdo de intercambio de
datos, en el cual se determinan las reglas técnicas y jurídicas que harán vinculantes
las declaraciones.
La contratación en redes abiertas, por el contrario, presenta numerosos aspectos
a resolver, entre ellos los principales mencionados: asegurar la identidad de las
partes autoras de los mensajes (que los generadores de los mensajes no hayan sido
suplantados); la integridad del mensaje (que no se haya producido la alteración,
provocada o accidental, del mensaje trasmitido); la emisión y recepción del mensaje
y la interceptación del mensaje por persona no autorizada.
Daniel Roque Vítolo

La firma digital es el medio tecnológico hoy disponible para asegurar la identidad


del autor y la integridad del mensaje. La efectiva recepción puede ser verificada
mediante obligatoriedad del aviso de recepción y confumación del mensaje.
Nuestro sistema legal permite la exteriorización de la voluntad ya sea por vía
formal o no formal, positiva o tácita, o aun en forma genéricamente tácita (art. 262
CCCN). Una interpretación moderna de estas disposiciones lleva necesariamente
a aceptar la posibilidad de formación del consentimiento por vía electrónica.
Aunque el advenimiento del comercio electrónico ha planteado muchas situa-
ciones novedosas, la doctrina especializada sostiene que no han cambiado funda-
mentalmente los principios del contrato, ya que el consentimiento aún debe ser
manifestado de algún modo eficaz, ya sea por palabras u otra conducta.
En muchos casos los contratos son redactados de modo unilateral por parte del
propietario del sitio web o del software utilizado, limitándose el usuario a aceptar
sus terminos sin tener posibilidad de negociar ni ajustar sus alcances.
En estos casos serán de aplicación las normas correspondientes a los contratos
por adhesión. así como la normativa de defensa del consumidor en caso de revestir
él usuario tal'calidad.
Todas estas cuestiones se analizan en detalle en los Capítulos V y XXXV de esta
obra, a los que remitimos.

2. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR


Legislativa o doctrinariamente no existe consenso acerca de si la capacidad es o
no un elemento esencial del contrato. De hecho, en la legislación comparada algunos
Códigos tratan la capacidad de los otorgantes entre los elementos constitutivos del
contrato, en tanto otros, sin dejar de regularla, no la incluyen en una descripción
de los elementos contractuales.
-
Nuestro Código Civilv Comercial no enuncia los elementos esenciales del contra-
to; no obstante ello, dedica a esta temática algunas normas agrupadas bajo capítulos
expresos. casi demarcatorios de tales elementos ("Formación del consentimiento".
"Incapacidad e inhabilidad para contratar", "objeto", "Causa", "Forma", "~nieba";
Capítulos 3", 4", 5", 6", 7" y 8" del Título 11, "Contratos en general") y entre ellas
algunas relativas a la capacidad.
En nuestra opinión la capacidad, al igual que la pluralidad de otorgantes, es
un presupuesto del consentimiento, y no un elemento autónomo en la formación
del contrato, dado que si los contratantes no tienen capacidad, no pueden prestar
válidamente su consentimiento por carecer ya sea de discernimiento o intención,
como más adelante se desarrollará.
El artículo 19 de la Constitución Nacional sienta el principio general, disponiendo
que a las personas físicas les son permitidos todos los actos y todos los derechos
que no les fueren expresamente prohibidos.
El Código Civil y Comercial, en el Capítulo 2" dellibro Primero (Parte general),
Título 1 ("Persona humana"), regula el régimen de capacidad, en tres secciones:
"Principios generales", "Persona menor de edad" y "Restricciones a la capacidad",
La capacidad se divide en la regulación vigente en capacidad "de derecho" y "de
ejercicio", apartándose de la antigua denominación como capacidad "de hecho"
con que Vélez Sarsfield calificaba a esta última.
Así:
i) La capacidad de derecho es la aptitud de la persona humana para ser
titular de derechos y deberes jurídicos, disponiendo que solamente la ley
puede limitar o quitar la misma respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados (art. 22).
u) En cambio la capacidad de ejercicio es el poder de ejercer sus derechos por
sí misma, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código, o
dispuestas en una sentencia judicial (art. 23).
Las incapacidades de ejercicio son prohibiciones establecidas en protección del
tenido por incapaz para ejercer por sí mismo ciertos derechos, y a los fines de su
ejercicio se regula la figura de la representación (arts. 24, 25 y sgtes., 31 y sgtes.,
y 48 y sgtes. y concs. CCCN).
Las inhabilidades -por su parte- son prohibiciones para adquirir determinados
derechos o determinados bienes, o, como se indica en los artículos 1001 y 1002
del CCCN, para poder hacerlo con personas determinadas, con respecto de cosas
especiales, o hacerlo aquellos a quienes fuese prohibido en las disposiciones relativas
a cada uno de los contratos, motivadas en razones que el legislador entiende hacen
a la preservación del orden público, la moral y buenas costumbres.
La capacidad de las personas jurídicas encuentra su límite en los fines establecidos
por su constitución (arts. 141 del CCCN y 58 de la Ley General de Sociedades).
Para expresarlo -entonces- de un modo simple, la capacidad, a los fines del
derecho privado, es la aptitud reconocida por la ley a las personas de existencia
visible o de existencia ideal, para adquirir opara ejercerpor derechos o contraer
obligaciones.

2.1. ¿Quiénes no tienen capacidad para contratar?


Básicamente no tienen capacidad legal para contratar:
i) Las personas por nacer;
ii) Los menores;
iii) Las personas con capacidad restringida;
iv) Los concursados y quebrados; y
v) Los condenados penalmente.
2.1.1. PERSONAS POR NACER

El artículo 19 del CCCN dispone que la existencia de la persona humana se inicia


con la concepción, sin aclarar si ésta se produce extra o intrauterinamente.
La concepción da comienzo a la existencia y aun antes del nacimiento las personas
humanas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiese nacido.
Si bien, como quedó sentado, la capacidad de adquirir derechos se inicia desde
la concepción, esta adquisición de derechos está sujeta a una suerte de condición
136 Daniel Roque Vítolo

resolutoria de nacimiento con vida de las personas, ya que quedan irrevocablemente


adquiridos sólo en ese caso en tanto se considerará como si no hubiesen existido
si muriesen antes de estar completamente separadas del seno materno (art. 21).
Dada su propia naturaleza, las personaspor nacer tienen incapacidad de ejercicio,
v cuentan con una capacidad de derecho limitada a la adauisición de bienes por
donación, legado o herencia.
La doctrina concuerda en que ese enunciado no es taxativo y pueden adquirir
bienes por cargos impuestos a terceros (conf. art. 1027 CCCN), ser beneficiarios
de derechos emergentes de estipulaciones efectuadas por otros (v.gr., seguros,
conf. arts. 143 y 145 Ley 17.418), sin perjuicio, entre otros, de los derechos que
les pudieren corresponder de indemnizaciones por los daños que sufrieran ellos
mismos o sus padres.
La amplitud del artículo 22 del CCCN permite sostener que las personas por
nacer gozan de capacidad jurídica para adquirir derechos o contraer obligaciones
por medio de sus representantes salvo prohibición expresa legal, y que gozan de
derecho para contratar por medio de sus representantes, actuando éstos dentro de
los límites de sus facultades, para no dejar inmovilizado el patrimonio, cualquiera
fuere su magnitud, que la persona por nacer pudiere tener.
Obviamente el condicionante del nacimiento con vida. el escaso tiemvo en aue
la incertidumbre subsistirá y la poco frecuente adquisición patrimonial durante la
vida intrauterina hacen que la utilización de la representación de las personas por
nacer en contratos sea un supuesto de suma excepcionalidad. Ello no obstante, la
indefiniciónrespecto del momento de inicio de existencia de la persona humana, y la
cada vez mayor utilización de técnicas de reproducción asistida, mantenimiento de
embriones congelados, etc., hacen necesario repensar toda esta cuestión, y avanzar
hacia una nueva normativa que la regule y establezca con claridad soluciones a las
situaciones y los conflictos que sin duda se irán presentando.
2.1.2. LOSMENORES
La ley nacional 26.579 promulgada el 2111212009 y el CCCN en su artículo 25
establecen que es menor de edad la persona que no ha cumplido 18 años. Asimismo
el nuevo Código distingue entre "menores de edad" y "adolescentes", siendo estos
Últimos los que han alcanzado la edad de 13 años.
Apartir de la entrada en vigencia del CCCN, la edad es tan sólo una pauta a con-
siderar, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 26, que incorpora el concepto
de autonomía progresiva, que alude a la madurez suficiente menor o incapaz para
realizar por sí el acto concreto de que se trate.
Ya antes de la fecha referida, la autonomía progresiva había sido receptada por la
Ley 26.061 que incorporó expresamente esta noción, en función del "interés superior
del niño", estableciendo que debe respetarse: "su condición de sujeto de derecho
(...) edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales " (art. 3' ley cit.).
De tal modo, la autonomiaprogresiva es la pauta que defme a contrario sensu a
las personas "incapaces de ejercicio"; así el artículo 24 del CCCN enumera entre
ellas a "b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
con el alcance dispuesto en la Sección 2" de este Capitulo". Se excluye así del
concepto de incapacidad al menor que sí cuente con las condiciones que allí men-
ciona: la edad y el grado de madurez suficiente. Las dos pautas mencionadas -edad
y grado de madurez- predeterminan entonces inicialmente el límite entre la noción
de incapacidad y de autonomía progresiva.
En consecuencia, según lo dispuesto por el artículo 24 del CCCN son incapaces
de ejercicio:
a) La persona por nacer; y
b) La persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente
(para el acto de que se trate).
Estas personas ejercen sus derechos a través de sus representantes legales según
lo regula el artículo 26 del mismo Código.
El matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad con las
limitaciones taxativas dispuestas de los artículos 28 y 29 del CCCN.
Asimismo, el menor de edad con título habilitante, sin autorización previa de
ningún tipo, podrá ejercer su profesión, disponiendo de la libre administración de
los bienes obtenidos por tal ejercicio.
Como correlato puede estar en juicio por cuestiones vinculadas al ejercicio de su
actividad, ya sea de carácter civil o penal.
Los menores en forma cotidiana celebran numerosos actos jurídicos necesarios
para la vida de relación moderna (transporte, adquisiciones menores de bienes,
entradas a espectáculos, etc.), ¿Son válidos estos contratos?
Desde largo tiempo la doctrina admite sin discrepancias la validez de esos usual-
mente denominados "pequeños contratos", bajo diversas justificaciones y aún se
ha proyectado su inclusión legislativa.
El Código Civil y Comercial ha legitimado la cuestión relativa a los pequeños
contratos en el artículo 684, que establece que "Los contratos de escasa cuantia de
la vida cotidiana celebrados por el hijo, sepresumen realizados con la conformidad
de los progenitores".
De la norma transcripta se entiende que la celebración de estos pequeños contratos
es una capacidad propia del menor de edad, presumiéndose la conformidad de sus
representantes legales. Esta presunción resulta iuris tantum.
2.1.3. PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

Dispone el artículo 260 del CCCN que los hechos se juzgan voluntarios si son
ejercitados con discernimiento, intención y libertad. El discernimiento ha sido
definido como "la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce o distingue
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente".
Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad, por cuanto aquél apunta
principalmente a la naturaleza concreta del sujeto, en tanto la capacidad se dirige
a una determinación legal abstracta y ordenadora. Se puede tener discernimiento
sin capacidad, como el demente declarado en intervalo lúcido y el sordomudo
interdicto y, a la inversa, puede darse el caso del sujeto capaz que sufre la pérdida
accidental de la razón.
Daniel Roque Vítolo

Por medio de la Ley 25.280 nuestro país adhirió a la Convención Interamericana


para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad y posteriormente a la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (Ley 26.378).
Si bien ninguna de estas convenciones tiene con rango constitucional, ostentan
jerarquía superior a las leyes (art. 3 1 de la CN).
En el año 2010 se sancionó la Ley Nacional 26.657 de Salud Mental.
En su artículo l o determina que "tienepor objeto asegurar el derecho a lapro-
tección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos
humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio
nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
conjerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que
para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires".
El artículo 3' a su vez determina que "reconoce a la salud mental como un
proceso determinado por componentes históricos, socioeconórnicos, culturales,
biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento inplica una diná-
mica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos
y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de todas
las personas".
Reafmando tal precepto el artículo 5" dispone que "La existencia de diagnóstico
en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso apresumir riesgo de
daño o incapacidad, lo que sólo ptrede deducirse apartir de una evaluación inter-
disciplinaria de cada situación particular en un momento determinado".
Todas las leyes señaladas son receptadas por el nuevo Código.
Así, en su artículo 31 se dice: "La restricción al ejercicio de la capacidad
jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a. la capacidad general de
ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial; b. las limitaciones a la capacidad son de carácter
excepcional y se h p o n e n siempre en beneficio de la persona; c. la intervención
estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en
el proceso judicial; d. la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. la persona tiene derecho a
participar en elprocesojudicial con asistencia letrada, que debe serproporcionada
por el Estado si carece de medios;$ deben priorizarse las alternativas terapéuticas
menos restrictivas de los derechos y libertades".
Por lo tanto, es el juez solamente quien puede restringir la capacidad de una
persona y únicamente con fundamento en que el ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
La incapacidad "total" es de carácter excepcional y sólo puede disponerla el juez
"cuando la versona se encuentre absolutamente imvosibilitada de interactuar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador (art. 32).
En caso de que por sentencia se restrinja la capacidad de una persona, dicho pro-
nunciamiento ya no designará un curador para que lo represente, sino que deberá
designarse una o varias personas de apoyo, cuya función es '>romover la autonomia
y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona" (art. 43).
A su vez deberá especificar las funciones. con los ajustes razonables en función
de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben
promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias
de la persona protegida.
La capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual
es limitada sólo para determinados actos.
En tal sentido el artículo 38 del CCCN dispone que la sentencia "debe determi-
nar la extensión y alcance de la restricción y especiJicar las funciones y actos que
se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible".
En cuanto a los terceros, recién tendrá efecto la sentencia que restrinja total o
parcialmente la capacidad, cuando la misma sea inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas. Los actos que se realicen con posterioridad,
serán nulos.
Los actos realizados por la persona con capacidad restringida (total o parcial)
anteriores a la inscripción de la sentencia son válidos.
Ahora bien, recordando que la restricción es excepcional y tiene por objeto pro-
teger a la persona o sus bienes, podrán ser declarados nulos los que sí las afecten
cuando:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe.
Siguiendo con la tesitura que venimos exponiendo, la sentencia de restricción
puede ser revisada en cualquier momento, y en lapsos que no superen los tres años.
El artículo 48 del CCCN dispone que "pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a
sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio".
Se considera como tal al individuo que "padece una alteración funcional per-
manente o prolongada, jisica o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar: social, educacional
o laboral".
Al igual que con las personas de capacidad restringida, ya no se nombra un cu-
rador, sino un apoyo, el que tiene por función asistir al inhabilitado en los actos de
disposición entre vivos, y todos los demás que pueda el juez fijar en la sentencia.
2.1.4. C O N C U R S A
Y~ S
Q~JEBRAWS

El CCCN vigente no enumera entre las personas con capacidad restringida o


en las inhabilidades para contratar a los fallidos. Sin perjuicio de ello, el artículo
1O0 1 dispone que "No pueden contratar: en interés propio o ajeno, según sea el
caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales".
Daniel Roque Vítolo

La disposición especial que regula la materia es la Ley 24.522 de Concursos y


Quiebras.
Los términos -comerciantes fallidos, masa del concurso, quebrados, rehabili-
tación- aparecen fuera de actualidad frente a las inodificaciones habidas en los
sucesivos regímenes concursales y deben sustituirse conceptualmente y en términos
generales por los de "concursado", para aquella persona sometida voluntariamente
al trámite del concurso preventivo previsto por la Ley 24.522 (Título 11), y "fallido"
o "quebrado", para el caso de quien se encuentre sometido al trámite de quiebra
previsto por la misma ley (Título IIi). Ambos tipos de procesos se denominan
genéricamente "concursos".
Prevalece el concepto de que el fallido está impedido de contratar -civil o co-
mercialmente- en virtud del desapoderamiento de sus bienes y de su separación
de la administración, cosa que no sucede con el concursado (arts. 107, 108 y 109).
En cuanto a la persona que se encuentra bajo un proceso de concurso preventivo,
el artículo 15 de la Ley 24.522 dispone que "conserva la administración de su
patrimonio bajo la vigilancia del sindico, con la limitación de no poder realizar
actos a titulo gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por
causa o titulo anterior a lapresentación" (art. 16).
2.1.5. SUJETOS CONDENADOS PENALMENTE

El artículo 12 del Código Penal establece que la reclusión y la prisión por más
de tres años importan, además, la privación, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código
Civil para los incapaces.
Para algunos la interdicción constituye una pena accesoria. Para la mayona de
la doctrina nacional el propósito es tuitivo, no sólo en función de los intereses del
penado sino también de los de su familia, y los tribunales civiles han calificado esta
interdicción como una verdadera incapacidad de hecho, proposición que compar-
timos en vista del elemento propio por excelencia de las incapacidades de hecho:
la curatela "establecida por el Código Civil para los incapaces".

2.2. Inhabilidades
Se establece en el artículo 1001 del CCCN, además de los supuestos de incapa-
cidad para contratar que se han desarrollado, que "No pueden contratar, en interés
propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme
a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración esta prohibida a deter-
minados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósitapersona".
Como arriba se ha explicado, las incapacidades de derecho son específicas,
establecidas expresamente por la ley, de interpretación restrictiva, insuperables
para las partes generando su infracción la nulidad del acto, no susceptible de
confirmación, en protección del orden público, moral y buenas costumbres en
que se fundan.
El Código vigente señala en el artículo 1002 como habilidades especiales para
contratar las siguientes:
i) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
u) Los jueces, funcionariosy auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores,
y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido;
iii) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en
los que intervienen o han intervenido;
iv) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí;
v) Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de com-
praventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
También existen otras normas dispersas referidas a inhabilidades, entre las que
podemos señalar:
a) Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está
bajo su responsabilidad, excepto las donaciones sin cargo mencionadas
en el artículo 1549 (art. 689). No pueden comprar bienes de su hijo ni
constituirse en cesionarios de sus créditos, derechos o acciones contra su
hijo ni obligarlo como fiadores de ellos o de terceros.
b) Los tutores no pueden celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los
padresrespecto de sus hijos menores de edad (art. 120), igualmente antes de
la aprobación de las cuentas de la tutela el tutor no puede celebrar contrato
alguno con el pupilo aunque haya cesado la incapacidad.
c) Los curadores respecto de los bienes de la persona incapaz en los mismos
términos reseñados precedentemente (art. 138).
d) Los tutores, curadores y apoyos respecto de los bienes de las personas
incapaces o con capacidad restringida bajo su representación para cele-
brar contrato de comodato (art. 1535). Tampoco pueden celebrarlo los
adrnmistradores de bienes ajenos, públicos o privados, excepto que tengan
facultades expresas para ello.
e) Los tutores y curadores para ser donatarios de quienes han estado bajo su
tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma
que hayan quedado adeudándoles (art. 1550).
f) Los padres, tutores o curadores no pueden realizar transacción respecto de
las cuentas de su gestión ni siquiera con autorización judicial (art. 1646).
Tampoco puedenrealizar transacción los albaceas en cuanto a los derechos
y obligaciones que confiere el testamento sin autorización del juez de la
sucesión.
A las inhabilitaciones señaladas se deben agregar las prohibiciones concretas en
contratos en particular que disponen entre otros los artículos 1341,1348,1676 del
CCCN. Asimismo existen fuera de la Codificación vigente numerosas normas que
contienen prohibiciones para casos particulares.
Una diferencia sustancial entre las inhabilidades para contratar y las inhabilidades
especiales es que en el primer caso la persona no puede contratar por interpósita
persona, mientras que el artículo 1002 limita a contratar en interés propio.
Daniel Roque Vítolo

Las mhabilidades de las que hablamos se fundan en la relación de poder en la


que se encuentran los sujetos conrespecto a los bienes objeto de la prohibición, que
rompe la situación de equilibrio que debe primar en las relaciones contractuales.
El primer inciso del artículo 1002 del CCCN es amplio al señalar que comprende
a "LosfuncionariospUblicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación
están o han estado encargados".
Si bien el derecho administrativo se diferencia entre funcionarios y empleados,
el agente que se ve incluido en la prohibición es el que tiene competencia para
tomar decisiones sobre la administración o disposición de los bienes del Estado, o
para influir en éstas.
La inhabilidad prevista se aplica tanto a funcionarios de planta permanente,
como a los contratados o designados en vimid de las atribuciones políticas de las
autoridades electas.
La celebración de un contrato violando este precepto por parte de un funcionario
público trae como consecuencia la nulidad del mismo.
El Código Civil y Comercial agregó a las habilidades que ya existían respecto
de los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos
y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante
el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio, a los árbitros y
mediadores y sus auxiliares. Esta limitación abarca a los que presten funciones en
la órbita estatal o privada.
En lo que hace a los integrantes del Poder Judicial, la prohibición comprende
a todos quienes prestan servicios como jueces de todas las instancias y fueros,
secretarios de juzgados, fiscales, defensores, asesores de menores y, desde luego,
los empleados de todas las categorías.
También están comprendidos los peritos judiciales.
La violación de la norma trae aparejada la nulidad absoluta del acto.
Las mhabilidades referidas no sólo se aplican a los supuestos de compraventa
privada sino también a los de adquisiciones en subasta pública, ello en función de
la incompatibilidad proveniente del desempeño de un cargo público o del ejercicio
de la tarea jurisdiccional o de auxiliar de la justicia.
En cuanto a la prohibición de contratar de los abogados y procuradores respecto
de los bienes litigiosos en los procesos en que intervienen o han intervenido, la doc-
trina sostiene que la nulidad en este tipo de supuestos debe ser considerada relativa.
En el Último párrafo del artículo 1002 del CCCN se dispone que los albaceas no
podrán celebrar contrato de compraventa de los bienes de las testamentarías que
estén a su cargo. Como resulta lógico, el albacea que a su vez ostente la calidad de
heredero no tiene la limitación señalada.
2.2.1. ¿PUEDENLOS CÓNYUGESCONTRATAR ENTRE Si?
Como es sabido, los esposos pueden optar por dos regímenes de bienes, el de
comunidad y el de separación.
Através de esta alternativa se ha establecido una orientación general del sistema
hacia el reconocimiento y la ampliación de la autonomía negocia1 de los cónyuges,
permitiéndose no solamente la opciónpor el sistema de comunidad o de separación,
sino también la modificación posterior de dicho régimen durante el matrimonio
(arts. 420 inc. g., 446 y 449).
La consagración de la inhabilidad de los cónyuges para contratar importa esta-
blecer un criterio diferenciador entre el régimen patrimonial de comunidad y el de
separación.
Desde este punto de vista, que subsista una inhabilidad para contratar entre los
cónyuges que mantienen el régimen de comunidad resulta una solución acorde con
sus características.
Sinpejuicio de ello, el carácter genérico con que se ha establecido tal inhabilidad
presupone que pueda ser derogada respecto de alguna contratación en particular.
En principio la doctrina generada desde la aprobación del Código Civil y Co-
mercial mayoritariamente sostiene que los cónyuges bajo el sistema de comunidad
tendrán inhabilidad para celebrar entre sí aquellos contratos que tengan por objeto
la transmisión de determinados bienes (compraventa, permuta, cesión, leasing,
fideicomiso, donación, renta vitalicia).
Ratifican lo expuesto el artículo 459 del CCCN, que autoriza la celebración del
mandato entre cónyuges, independientemente del régimen patrimonial elegido, y
las normas de la Ley 19.550 modificadas por la Ley 26.994 que, en el artículo 27,
permite que los cónyuges puedan constituir o participar en sociedades de todo tipo,
incluidas las de la Sección IV, del Capítulo 1de la Ley General de Sociedades.
Entonces json válidos los convenios de separación y adjudicación realizados
antes del dictado de la sentencia de divorcio?
Coinciden mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que los
convenios suscriptos en ocasión del divorcio por presentación conjunta son válidos,
aunque sean celebrados con anterioridad a la sentencia, pero están supeditados a
que ella efectivamente se dicte; además, su contenido puede no ser aprobado por
el juez, si a su criterio afecta gravemente los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos.
2.2.2. ¿ESTAS RESTRICCIONES TIENEN LTN PLAZO O L Í ~ TEMPORAL
E CUANDO CESA LA
~~wnrnm?
Una primera interpretación sería que cuando cesa la inhabilidad, desaparece la
restricción de contratar.
La segunda, que el solo hecho de no fijar un plazo la norma no implicaper se
que la inhabilidad lo será por siempre, pudiendo interpretarse que deberá fijarse el
plazo de acuerdo a las circunstancias del caso, establecer la jurisprudencia un plazo
razonable de aplicación general o aplicar directamente el de dos años basados en
que, en los fundamentos del Código Civil y Comercial, expresamente se afirma
que, en lo referido a este capítulo, se siguen las propuestas del proyecto del año
1998, y éste fijaba el plazo de dos años.

2.3. Efectos de las restricciones


Como se enunciara al comienzo del presente capítulo, a las personas humanas les
son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente
Daniel Roque Vítolo

prohibidos, en tanto que respecto a las personas jurídicas, su capacidad encuentra


límite en los fines establecidos en su constitución.
También se dijo que las limitaciones a la capacidad de ejercicio, aun la total, son
superables a través de las representaciones que se establecen para la protección de
las personas con capacidad restringida.
Estas restricciones no resultan absolutas. La autonomía que la ley reconoce a las
personas menores y adolescentes como así también a las personas con adicciones
o alteraciones mentales les permite celebrar algunos contratos que no están alcan-
zados por nulidad alguna.
El artículo 390 del CCCN dispone los efectos de la nulidad para la generalidad
de los actos jurídicos, entre los que se encuentra el contrato.
El artículo 1000, a su vez, establece específicamente los efectos de la nulidad
en relación al contrato viciado por haber sido celebrado por persona incapaz o con
capacidad restringida.
En caso de ser otorgado por persona incapaz de ejercicio o con capacidad res-
tringida, el contrato será nulo de nulidad relativa y su declaración tiene por efecto
que deba devolverse al incapaz aquellos bienes que entregó o las sumas que pagó
en razón del contrato.
En tal supuesto la parte capaz tiene derecho a este reclamo o reembolso solamente
si el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida y hasta el
monto que se haya enriquecido.
La diferencia con el régimen general es que, pronunciada la nulidad por los
jueces, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido,
restituciones que se regirán por las disposiciones relativas a la buena o mala fe
según sea el caso.
Si bien el articulado no menciona a quién corresponde probar el enriquecimiento
de la persona incapaz, la acreditación de las condiciones para recuperar lo pagado
o entregado, como regla, queda supeditada a que el interesado justifique el enri-
quecimiento.
Cabe recordar que lo dispuesto en el artículo 1000 citado tiene por fmalidad la
protección del incapaz de ejercicio, y por tal razón no tiene aplicación en otros su-
puestos diferentes de nulidades que tienen por causa, por ejemplo las inhabilidades
consideradas por los artículos 1001 o 1002.
El criterio para distinguir el tipo de nulidad que trae aparejado el contrato cele-
brado por un incapaz o por una persona afectada por una inhabilidad está regulada
en el artículo 386 del CCCN, que dispone: "Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad
relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas".

3. VICIOS EN LA VOLUNTAD
Tanto el error, como el dolo y la violencia pueden afectar todos los actos vo-
luntarios en razón de interferir el proceso de la voluntad interna o producir un
desacople entre esa voluntad y la declarada, mientras que los vicios propios de los
actos jurídicos -lesión, simulación y fraude- son defectos que se pueden presentar
solamente en los actos jurídicos, a los que descalifica en vimid de convertirlos en
actos contrarios a la buena fe y seguridad jurídica, pero en los que -en principio- la
voluntad se encuentra intacta.
Como ya se ha mencionado, la voluntad se integra por un elemento interno -dis-
cernimiento. intención v libertad- v uno externo -la manifestación de esta voluntad-.
tal como expresamente es consagrado por el artículo 260 del CCCN.
El artículo 261 enuncia los actos que resultan involuntarios por falta de discer-
nimiento.
A su vez resulta afectada la intención en los casos de error o dolo, y la libertad
por la violencia o intimidación.
Al Derecho le resulta relevante la voluntad del sujeto, en la medida en que se
traduzca en actos -conductas o comportamientos- externos, objetivamente recono-
cible~,productores de efectos jurídicos.
Si bien históricamente se denominó estos vicios como "vicios del consentimien-
to", toda vez que afectan voluntades individuales, y no el consentimiento que es la
reunión de las mismas, deben ser calificados como "vicios de la voluntad".
El consentimiento es la expresión de la voluntad de quien participa en un acto
jurídico. Si bien lo normal es que la intención coincida con la declaración de la
voluntad, en algunos casos, independientemente del modo en que se exteriorice,
pueden presentarse desencuentros entre ambos supuestos.
Como ya dijimos, el contrato es un acto jurídico bilateral. Por definición, el acto
jurídico es un acto voluntario lícito y para que haya acto voluntario el mismo debe
ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Pero ese acto tiene relevancia
jurídica cuando esa voluntad se manifiesta. En ese sentido dispone el artículo 262
del CCCN: "Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oral-
mente, por escrito, por signos inequivocos opor la ejecución de un hecho material".
La mera volición interna no basta entonces para que haya consentimiento; la
manifestación de voluntad debe exteriorizarse y reunir los siguientes requisitos,
ser seria, real y tener por fmalidad inmediata un resultado jurídico de índole obli-
gacional. No lo es el consentimiento prestado iocandi causa, o con reserva mental,
conocidas por la otra parte, o bajo condición puramente potestativa de la voluntad
del deudor, o cuando es producto de la cortesía o el hábito social
La doctrina ha distinguido entre voluntad real, interna o subjetiva, y voluntad
declarada, exterior u objetiva.
En principio la voluntad o querer interno no trasciende al derecho, ya que es muy
difícil adentrarse en las meras intenciones volitivas que no hayan sido manifestadas.
Lo interno, no declarado, permanece en la esfera de la intimidad y tiene su visión
y juzgamiento en la órbita de lo moral, el derecho no puede adentrarse en su análi-
sis, ni cae bajo su órbita. Cuando esos deseos se evaden de su cerrada esfera de lo
íntimo es cuando pueden comenzar a tener injerencia y efecto sobre el resto de las
personas. Aunque no es posible omitir ni dejar de considerar que la voluntad interna
posee una mayúscula importancia para apreciar las manifestaciones exteriores.
Daniel Roque Vítolo

En caso de divergencia entre la voluntad real y la declarada, podrá cuestionar-


se la existencia misma de contrato por: "a) formación viciosa de la voluntad;
b) por faltar coincidencia consciente o inconsciente entre la voluntad real y
la declarada; c) por no existir una verdadera declaración; y d) por ausencia
de autoria en la declaración ", abriendo así la puerta a los posibles vicios que
afectan la voluntad y por lo tanto el consentimiento. Entre ellos, los que la doc-
trina refiere en forma de: error o ignorancia, dolo o engaño, reserva mental,
violencia, y simulación.
El artículo 270 del CCCN extiende los efectos del error en la declaración, también
al medio que se empleó para hacerla saber a la otra persona.
Con el transcurso del tiempo, los medios que se emplean para poder hacer conocer
la declaración de voluntad han aumentado y se han vuelto más sofisticados y sin
duda lo seguirán haciendo. Se han agregado a la forma verbal y escrita el telégrafo,
teléfono, fax, mail, videoconferencia, SMS, Whatsapp, etc., complejizándose en
algunos casos su uso.
Frente a ello el codificador ha previsto que el error puede existir tanto en la
declaración misma, como en la forma en la que se hace saber ésta al destinatario.
En el derecho comparado, ninguno de los sistemas se decanta por una de las
posiciones antes señaladas, adoptando sistemas mixtos.
Vélez Sarsfield optó en la redacción original del Código Civil por el sistema de
la voluntad real. Con la reforma introducida por la Ley 17.711 se incorporaron
elementos de la postura objetiva.
El Código unificado se va inclinando hacia la teoría de la manifestación, es decir,
de la voluntad aparente, sin dejar de lado por completo la voluntad real.
El plazo de prescripción de la acción para alegar el vicio de la voluntad es de dos
años (conf. art. 2563 inc. a,).
Dependiendo del caso de que se trate, el inicio de su cómputo varía. Tal diferencia
se fundamenta en la posibilidad efectiva de hacer el reclamo.
En el supuesto de error o dolo, como es lógico, el cómputo se realiza desde que
conoció o pudo ser conocido el vicio, y por último, en el tema de la violencia, desde
que cesó la misma, dado que si la amenaza persiste, el afectado se ve impedido de
ejercer su derecho por temor a que ésta se efectivice.

3.1. El error
El error como vicio de la voluntad es el falso o mal conocimiento de las cosas.
El sujeto cree en supuestos falsos, declara con absoluta libertad pero la base del
conocimiento no es certera. Este error consiste en un falso juicio que se forma de
una cosa o de un hecho, basado en la ignorancia o incompleto conocimiento de la
realidad de la cosa, del hecho o del principio del derecho que se presupone.
Este vicio está regulado en los artículos 265 a 270 del CCCN.
Vélez Sarsfield en la nota al artículo 923 del Cód. Civ. derogado distinguió entre
ignorancia y error. La primera es no tener ninguna idea sobre una cosa y el segun-
do tener una falsa idea, pero siguiendo las enseñanzas de Savigny, les da a ambas
cuestiones un tratamiento común.
Siguiendo tal lineamiento, el nuevo Código unificado ni siquiera alude a la
ignorancia.
A diferencia del sistema anterior, el único error que se regula es el de hecho
esencial.
Partiendo de la base del principio de conservación del contrato, no basta
entonces con que se haya errado en la manifestación de voluntad, sino que tal
yerro pueda ser calificado como "esencial", esto es que recaiga sobre cuestiones
fundamentales.
Tales supuestos son enunciados "taxativamente" por el artículo 267 del CCCN.
Los errores esenciales se caracterizan por afectar los elementos constitutivos del
acto jurídico que se pretende efectuar.
Tales son:
i) La naturaleza del acto;
u) Un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió
designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida;
iii) La cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad
jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso;
iv) Los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o
tácitamente;
v) La persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue
determinante para su celebración.
En cuanto cualidad sustancial del bien la misma deberá analizarse desde la apre-
ciación común o las circunstancias del caso.
Con respecto al error en la causa, se requiere que los motivos personales hayan
sido incorporados expresa o tácitamente en el acto.
Y por Yltimo, se dispone que sólo será esencial el error en la persona cuando la
misma es determinante para su celebración, por ejemplo en los contratos intuitu
personae.
El artículo 265 del CCCN estipula que, tratándose de un acto bilateral o unilateral
recepticio, también debe ser reconocible por el destinatario para causar nulidad.
Los actos jurídicos bilaterales son aquellos donde se da la concurrencia de
dos o más voluntades, tal el caso del contrato, en tanto que los unilaterales
recepticios son los que requieren para su existencia la voluntad de una sola
parte, pero a diferencia del unilateral simple, esta declaración va dirigida a otra
parte y, una vez recibida por ella, comienza a producir efectos. Por ejemplo, la
oferta contractual.
Ahora bien, para que se configure la nulidad en estos casos debe cumplirse un
Yltimo requisito que es el de la "reconocibilidad", que el codificador desarrolla en
el artículo 266 del CCCN.
Expresamente se dispone que el error debe ser reconocible para el destinatario de
la declaración, teniendo en cuenta para ello las circunstancias de persona, tiempo
Daniel Roque Vítolo

Por lo tanto el error se considera reconocible cuando, en relación al contenido, las


circunstancias del contrato o la calidad de los contrayentes, una persona de normal
diligencia hubiera podido advertirlo.
El principio en que se sustenta la norma es el de buena fe. Cabe recordar que
este principio atraviesa todo el Código Civil y Comercial (arts. 9", 10, 729, 961,
entre otros).
La regulación anterior se centraba en la persona que emitía la declaración (error
excusable), mientras que ahora, al exigir el requisito de la reconocibilidad, da par-
ticipación fundamental al receptor.
Se configura tal requisito cuando el destinatario "pudo" conocer el error.
Ahora bien, ¿qué ocurre si el destinatario lo conoció al tiempo de recibir la de-
claración, y no lo hizo saber a la contraparte?
Como antes se dijo, el instituto se basa en el principio de buena fe, por lo que el
destinatario estana violándola, y no quedaría amparado por la ley.
Si a esta reticencia se agregara algún otro elemento por el cual el destinatario
influyera en este yerro, podna alegarse el vicio de dolo por omisión, según las
circunstancias del caso.
Ello obliga a que ambas partes obren con diligencia y responsablemente, o sea
con buena fe.
En actos unilaterales simples, esto es sin destinatario (p. ej., testamento), no se
requiere la reconocibilidad, rigiendo en consecuencia el principio de la voluntad
real, dado que no se vulnera la buena fe frente a terceros.
En concordancia con el principio de conservación de los actos jurídicos, se veda
a quien erró, la posibilidad de solicitar la nulidad, en el caso de que la contraparte
se aviniese a ejecutarlo según el proponente entendió celebrarlo. Simplemente, no
habna perjuicio que justificase reclamo.

3.2. El dolo
La figura del dolo está regulada en los artículos 271 a 275 del CCCN.
Lo característico del dolo, como vicio de la voluntad, reside en el empleo de
artificios, argucias o maquinaciones, que pueden consistir en aseverar lo que es
falso, disimular u ocultar lo verdadero o hacer ambas cosas a la vez para lograr que
la otra parte se decida a la realización de un acto jurídico.
También es considerada como dolo la omisión de brindar información o los ele-
mentos configurativos del acto jurídico, o en el caso de haber incurrido en un error
advertido, la parte pertinente no lo hubiere manifestado.
Estos dos supuestos son d e f ~ d o spor la doctrina como dolo positivo y dolo
negativo, respectivamente.
Para que el dolo sea causal de nulidad es necesario que sea esencial,lo que implica
que sin él no se hubiera efectuado el acto; debe tener trascendencia determinantepara
la celebración del negocio, a tal punto que afecte el motivo real de la contraparte.
El artículo 272 del CCCN establece cuatro requisitos que deben existir para que
el dolo pueda nulificar un acto jurídico:
a) Que sea grave;
b) Que haya sido determinante de la acción;
c) Que haya causado un daño importante; y
d) Que no exista dolo recíproco.
3.2.1. GRAVEDAD
Grave se refiere a que la entidad de la astucia o la maquinación empleadas por
una parte sea suficiente como para que la otra no haya podido evitar ser engañada.
La doctrina no es uniforme al analizar parámetros para establecer la gravedad del
dolo. Para Rivera y Llambías, tiene que ser apto para engañar a una persona que
pone el cuidado comente en el manejo de sus asuntos. Entienden que si la manio-
bra engañosa es tan grosera que una mínima precaución la habría desbaratado, el
dolo no es grave.
Siguiendo la doctrina francesa, para Machado, Salvat y Borda la gravedad del
dolo debe apreciarse en relación a la condición intelectual y de cultura del sujeto
que padece el engaño. Sostienen -estos autores- que no es lo mismo que la parte
afectada sea una persona habituada a realizar el negocio de que se trate, que un
analfabeto o una persona de limitada experiencia.
Tal apreciación queda librada al recto criterio del juez, sin un exceso de rigor.
Sí existe unanimidad en el sentido de que las pequeñas exageraciones en que se
pueda incurrir en la calidad del producto o afirmaciones mínimas de las ventajas
del precio no se configuran como graves.
Cabe destacar que si la relación resulta ser de consumo, debe analizarse la con-
ducta a la luz de la regulación específica prevista en el Código Civil y Comercial.
Ahora bien, si la parte afectada por el engaño ha actuado con negligencia, no se
considera que el dolo haya sido grave. Ello en virtud de que si tal inconducta no
hubiera existido, no habría caído en el engaño.
3.2.2. CARACTER DETERMINANTE

Que el dolo sea determinante significa que es lo que ha motivado al afectado a


realizar el acto jurídico, de tal forma que si no hubiera existido, el acto no habría
sido celebrado.
En caso de que el engaño no sea suficiente para influir de manera categórica en
la decisión de celebrar el negocio, se trataría de dolo incidental, porque no es causa
eficiente del acto.
A los efectos de determinar si el dolo empleado ha motivado o no al afectado a
efectuar el acto, procede atender a las circunstancias y las condiciones personales
de éste.

Para que el dolo provoque la nulidad del acto jurídico, el daño causado a la con-
traparte debe ser importante, ya que no se justifica semejante sanción cuando no
se causa perjuicio o éste resulta insignificante.
La importancia del perjuicio debe ser estimada desde el punto de vista económico.
Daniel Roque Vítolo

3.2.4. AUSENCIA DE RECIPROCIDAD

Finalmente, es necesario que el dolo no haya sido recíproco.


Si ambos contratantes han actuado de mala fe, naturalmente la ley no puede
proteger a ninguno de ellos.
En consecuencia, en tal hipótesis, el acto será válido, porque la ley no protege a
quienes obran de manera reñida con la lealtad y la buena fe.
En concordancia con el principio de conservación de los actos jurídicos, se veda
la posibilidad de solicitar la nulidad cuando el dolo no se configura como esencial.
Esto significa no tuvo la entidad suficiente para afectar la voluntad de la otra
persona al momento de emitir su declaración, y no resulta determinante del con-
sentimiento del afectado.
Por tal razón el dolo incidental sólo da lugar a una reparación de daños.
3.2.5. ELDOLO DEL TERCERO
Si el autor del engaño es un tercero jestamos en presencia de dolo? En principio
la respuesta es afirmativa: el dolo puede ser ejercido tanto por una parte como por
un tercero.
El fundamento por el que el legislador da el mismo alcance al dolo producido
por un tercero es que éste afecta la voluntad del perjudicado por atacar el elemento
"intención", que junto con el discernimiento y la libertad, constituye uno de los
elementos básicos de la existencia del acto voluntario (conf. art. 260).
El hecho de que la parte no afectada conozca o no el acto del tercero es indiferente
en relación a la nulidad del acto.
Además de la nulidad, la víctima del dolo tiene el derecho de reclamar los daños
y perjuicios. Y en este punto sí hay diferencia: el obligado a reparar es el autor
del dolo, sea la parte o un tercero.
Pero si la parte ha sido cómplice del dolo o incluso si simplemente ha tenido
conocimiento del engaño que la beneficia, es solidariamente responsable, conjun-
tamente con el tercero; mientras que si el co-contratante ignora el dolo, el tercero
será el único responsable por todos los daños y perjuicios ocasionados.
Incluso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 388 del CCCN, si el
contratante no afectado por el dolo del tercero no hubiese tenido conocimiento
del mismo, actúo de buena fe, y ha experimentado un pejuicio importante, podría
reclamar también al tercero el resarcimiento de los daños sufridos.
La víctima del dolo puede optar por no solicitar la nulidad del acto y reclamar
los daños y perjuicios resultantes del actuar doloso.
En cuanto a la subsistencia del acto, no puede haber objeción alguna por parte
del autor del dolo, ya
. que
. la nulidad es relativa (art. 386 CCCN) y el derecho de
pedir su anulación sólo puede ser invocado por las personas en cuyo beneficio se ha
dispuesto tal sanción (art. 388 CCCN). El titular de la acción puede renunciar a ella.

3.3. La violencia
La figura de la violencia está regulada en los artículos 276 a 278 del CCCN
definiéndola como fuerza o intimidación.
El concepto genérico de violencia comprende la coerción grave, irresistible e
injusta ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad a la reali-
zación de un acto jurídico.
Afecta la voluntad del perjudicado por atacar el elemento "libertad", que como
ya se señaló constituye uno de los elementos básicos de la existencia del acto vo-
luntario (conf. art. 260).
La violencia, como vicio de la voluntad, puede ser física, o vis absoluta, y moral,
o vis compulsiva. La fuerza física consiste en el empleo de violencia corporal sobre
la persona que otorga el acto.
Hay intimidación cuando se inspire a una parte, por injustas amenazas, un temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes.
Para Borda, establecer una distinción entre fuerza e intimidación es irrelevante,
dado que lo que importa a los efectos de la protección de la víctima es la amenaza
grave, sea el peligro de carácter físico o moral, dado que lo que determina el vicio
de la voluntad es siempre la intimidación.
Como en el caso del error y del dolo, se requieren determinados requisitos para
que la violencia se vea configurada como vicio de la voluntad. Sin éstos no procede
la sanción de nulidad.
La violencia ejercida debe ser determinante de la voluntad del afectado, a tal
punto que de no existir la misma el acto no se hubiera celebrado.
3.3.1. EL TEMOR
Para que el temor configure el vicio de violencia, debe ser un "temor fundado",
es decir, racional y proporcionado a la amenaza empleada y para ello, debe tenerse
en cuenta la situación del amenazado y las circunstancias del caso.
Este recaudo resulta ser relativo, variando segun quiénes resulten las personas
afectadas; puesto que lo que puede ser grave o importante para uno, bien puede
no serlo para otro.
Al juez le corresponde estimar si la víctima está o no convencida de la proba-
bilidad de que la amenaza realizada ocurra efectivamente, y cree razonablemente
que el riesgo es real, de manera que este requisito deberá estimarse teniendo en
consideración las condiciones personales de la víctima, y las condiciones en que
el acto se realiza.
3.3.2. GRAVEDAD
En cuanto a la "gravedad" del mal amenazado, tal como en el dolo, debe ser
importante, apta para infundir racionalmente un temor fundado en la víctima.
Para apreciarlo deben tenerse en cuenta las circunstancias de las personas y del
acto en general; lo que en definitiva habrá de ser valorado por el juez.
Por otra parte este recaudo tiene estrecha vinculación con el "temor fundado", al
que se aludió precedentemente o sea que tiene que ser "verosímil".
3.3.3. INMINENCIA
La "inminencia" alude a la ocurrencia del daño en un lapso breve, casi in-
mediato.
Daniel Roque Vítolo

La doctrina y la jurisprudencia han expresado que no es necesario que se trate


de un peligro presente o que haya de ocurrir inmediatamente, sino que sea más o
menos próximo, de tal modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio
de la autoridad pública o que éste no sea eficaz.
Carece de fuerza intimidatoria la amenaza de un daño si la víctima ha tenido
posibilidades de adoptar medidas defensivas.
3.3.4. INNSTICIA
Como último requisito, es necesario que se trate de una "injusta amenaza". La
amenaza de ejercer un derecho no vicia, en principio, el acto. Por ejemplo, la ame-
naza del acreedor de iniciar la ejecución judicial si el deudor no paga su deuda.
Pero no siempre la amenaza de ejercer un derecho es lícita, debe tratarse de un
ejercicio regular de tal derecho.
Así por ejemplo, si el mismo acreedor aprovechando el derecho que le acuerda
la ley, bajo la amenaza de iniciar acciones legales obtiene la f m a de un recono-
cimiento de deuda por una suma mayor y usuraria, hay un abuso del derecho, que
autorizana a pedir la nulidad por vicio de violencia.
Si la amenaza de producir un daño no es sobre la persona de la parte, sino sobre
un tercero, jse configura el vicio de violencia?
El concepto de intimidación resulta comprensivo no sólo de la amenaza dirigida
a la persona o los bienes del amenazado, sino también respecto de un tercero.
En la codificación anterior se limitaba a la parte, su cónyuge y los descendientes
o ascendientes.
La doctrina tiene distintas posturas en cuanto a la prueba en estos casos.
Para Aguiar y Salvat, cuando la amenaza recaía sobre familiares directos, se
presumía que era suficiente para motivar al afectado para otorgar el acto, mientras
si no lo era tenía que probarse una relación de amistad o afecto suficiente con el
amenazado determinante para otorgar el acto.
Llambías y Brebbia opinaban que no había que probar la relación de amistad o
afecto, pero sí la impresión que la amenaza ha producido en el otorgante del acto.
Borda consideraba que la circunstancia de que el sujeto hubiera otorgado el acto
hacía presumir que la amenaza dirigida al extraño le había causado la impresión
suficiente como para determinarlo a actuar.
El nuevo Código Civil y Comercial ha receptado esta última postura, pero hay
que recordar que esta presunción es solamente iuris tantum; es decir que admite
prueba en contrario.

3.4. La lesión
El vicio de lesión se trata, en lo sustancial, del aprovechamiento por una de las
partes, de la situación de inferioridad en que se encuentra la otra, obteniendo la
primera una ventaja desproporcionada y sin justificación en las prestaciones.
Su fundamento reposa en los principios de equidad y buena fe, y tiende a conjurar
la acción dolosa de explotar la condición de inferioridad de quien resulta víctima,
con el objeto de restablecer la justicia conmutativa.
Resulta de la propia redacción del artículo 332 del CCCN que este instituto sólo
será aplicable a actos jurídicos onerosos.
Los gratuitos quedan obviamente excluidos ya que, por su propia naturaleza,
no existe contraprestación, y en caso de existir una -por ejemplo donación con
cargo-, prima en estos actos el ánimo de beneficiar de una de las partes, por lo que
la desproporción de las prestaciones resulta natural y justificada.
Doctrinariamente se ha aceptado que también puede aplicarse a los contratos
aleatonos, en el caso de que la lesión no sea el resultado del alea normal del acto.
Algunos autores sostienen incluso que endeterminados supuestos, hay que inves
tigar si el alea es real o ficticia, habiéndose obtenido una evidente desproporción
en este último supuesto, por el aprovechamiento de la inferioridad de una de las
partes en el momento mismo de la formación del consentimiento, y no del alea
normal del contrato.
Si bien no es dudoso que la lesión es de aplicación a los actos comerciales, su
apreciación en caso de ser alegada por un comerciante debe efectuarse con criterio
restringido, toda vez que se supone que para ejercer el comercio se requieren apti-
tudes y capacidades específicas.
Las ventas realizadas en subastajudicial no son alcanzadas, dado la modalidad de
la misma -venta al mejor postor- como también en razón del control que el órgano
jurisdiccional ejerce sobre las mismas.
El instituto de la lesión debe aplicarse con criterio restrictivo, recordemos que los
pactos han sido celebrados para ser cumplidos y deben respetarse como la ley misma.
Esta figura debe ser admitida Únicamente cuando la desproporción de las
prestaciones es importante, y se verifican los requisitos subjetivos, pues de
aplicarse irrestrictamente se verían perjudicados la seguridad jurídica y el
tráfico comercial.
Nuestra ley exige tres elementos para configurar lesión:
i) Uno objetivo: que se haya obtenido una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación; y
u) Dos subjetivos: (ii.1) que medie un aprovechamiento de una situación de
inferioridad en que se encuentre la otra parte, y (ii.2) que el afectado se
encuentre en un estado de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia.

El elemento objetivo, una desproporción entre las contraprestaciones de ambas


partes, debe ser evidente, es decir, manifiestamente perceptible en forma inmediata
y que no exista duda acerca de ello.
Como antes se mencionó, esta desigualdad entre las prestaciones debe carecer
de justificación. Tal requisito obliga a indagar acerca de las causas de las partes.
De existir una razón que la justifique, no estará configurado el elemento objetivo.
La prueba de su existencia pesa sobre quien alega el vicio, con la excepción que
se analizará más adelante.
Sinpejuicio de que los cálculos de la desproporción deben hacerse según valores
al tiempo del acto, ella debe subsistir al momento del reclamo. En caso contrario,
Daniel Roque Vítolo

el solo paso del tiempo habría corregido esa situación y no habría justificación
para un reclamo.
La desproporción evidente y sin justificación debe ser concomitante con la cele-
bración del acto, lo que la diferencia de la excesiva onerosidad sobreviniente regu-
lada en el artículo 1091, donde la situación se genera después de celebrado el acto.
3.4.2. APROVECHAMIENTO DE UN ESTADO

El elemento subjetivo requerido por la norma en relación al lesionante es que


éste se aproveche del estado de inferioridad de la contraparte, obteniendo con-
traprestaciones desiguales en su beneficio, explotando la necesidad, la debilidad
psíquica o la inexperiencia del lesionado, que se contrapone a la exigencia general
de obrar con buena fe. El conocimiento y la malicia en la captación del estado de
inferioridad son condición indispensable para la configuración del vicio de lesión.
Sin aprovechamiento no hay lesión, aunque el perjudicado pase por un estado
de inferioridad.
Se diferencia del dolo en que el lesionante no maquina activa o negativamentepara
hacer caer en el error al otro, sino que aprovecha, para su beneficio, una situación
no creada por él, en que se encuentra la otra parte.
3.4.3. INFERIORIDAD DE LA &TIMA

La explotación de uno de los intervinientes debe configurarse con el aprovecha-


miento del estado de necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia del otro.
Estos estados son de carácter h t a t i v o , de modo que no permiten intentar la
acción por analogía a quienes se encuentren en alguna situación distinta a las taxa-
tivamente previstas por el legislador.
El estado de necesidad se configura cuando hay peligro para la vida, la salud,
el honor y la libertad; es un estado de carencia que puede ser de orden material o
espiritual, pero que se traduce en una verdadera situación agobiante y angustiosa.
No existe incapacidad ni falta de discernimiento, pero el sujeto está debilitado en su
discrecionalidad de obrar, pues la necesidad lo obliga a optar por una solución que
puede no ser querida o que, valorada en su justa dimensión, hubiese sido rechazada.
Las convenciones que se realizan bajo la presión de necesidades apremiantes,
las enfermedades, las penurias económicas, las ambiciones y el temor de perder
una posición social o política, que impulsan muchas veces a los hombres a reali-
zar actos quizá gravosos o inconvenientes para su patrimonio, por sí solas no son
suficientes, para anular los actos jurídicos. Pero si la contraparte, en conocimiento
de ese estado de inferioridad, lo explota obteniendo beneficios desproporcionados,
se configura la lesión.
Al referirse a "debilidad psíquica", indudablemente la norma se remite al caso
de que alguien se aproveche de un menoscabo o una limitación en las facultades
cognitivas y10 emocionales de la contraparte, que puede ser transitorio o permanente.
Si bien se ha reemplazado la palabra "ligereza" que existía en el antiguo artículo
954 del Cód. Civ., esta es la interpretación que la doctrina mayoritaria le daba.
Debemos entender por debilidad psíquica el estado intelectual en que se encuentran
determinadas personas, propensas por tanto a otorgar actos desventajosos para sus
personas y patrimonio, en el camino a la prodigalidad, aunque sin llegar al grado
que justificaría la inhabilitación o la declaración de demencia.
De allí que nuestro legislador, consciente de la necesidad de proteger a estos
individuos que sin perder facultades psíquicas e intelectuales en su totalidad se
encuentran en un estado fronterizo, contempla estos estados intermedios, y trata
de protegerlos en su situación de inferioridad.
3.4.4.ALCANCES
Cabe recordar que el instituto de la lesiónno tiende a proteger el obrar irreflexivo,
a los fmes de anular actos que son fruto de errores inexcusables, debiéndose probar
adecuadamente el estado de debilidad psíquica.
La inexperiencia se refiere a las personas que poseen escasa cultura, analfabetismo
o que por su juventud no han adquirido los conocimientos suficientes de la vida o
les faltan nociones sobre costumbres o usos locales.
También se la ha d e f d d o como la falta de los conocimientos que se adquieren
con el uso y la práctica.
La inexperiencia se configura ante una situación de inferioridad notoria. Quien
actúa con inexperiencia no lo hace inducido por el error, pues no tiene un falso
conocimiento de los acontecimientos, sino que actúa de manera incorrecta por falta
de hábito o de práctica teniendo un adecuado conocimiento de la realidad.
Si bien la parte puede tener un conocimiento general, no lo tiene para el acto
jurídico en particular, lo que no le permite advertir y prever los alcances del negocio
a realizar.
Como se ha dicho, corresponde a quien alega la existencia de lesión producir la
prueba que así lo acredite.
Debe probar no sólo la ausencia de equivalencia de las prestaciones, sino tam-
bién su necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, y su aprovechamiento por
la contraria.
En el ámbito de este instituto no puede presumirse la necesidad, la debilidad
psíquica o la inexperiencia.
Que exista evidente desproporción entre prestaciones no alcanza por sí solo para
fundar así el estado de inferioridad de la víctima que demanda la nulidad, recuérdese
que la regla de nuestro ordenamiento legal es la capacidad.
3.4.5. PRESUNCIONES
Ahora bien cuando la desproporción entre las prestaciones es notable, el artículo
comentado en su segundo párrafo, dispone que se presume la explotación.
Notable significa que salta a la vista, que se ve inmediatamente y se presenta sin
necesidad de una evaluación complicada y dudosa.
Notable es un grado mayor que evidente, pues no requiere una comprobación y
un razonamiento que expliquen la presencia de la desproporción.
Lo evidente es indiscutible e indudable. No se pone en evidencia la despropor-
ción por una simple comparación de los valores económicos de las prestaciones
recíprocas.
Daniel Roque Vítolo

No es que salte al primer grado de la ponderación esa grave diferencia en más o


en menos, sino que además debe atenderse a razones, circunstancias y pruebas que
rodean el negocio, y lo hacen más o menos evidente en su equilibrio, empezando
por los elementos subjetivos de prueba insoslayable.
Lo notable es lo que está allí sin más información que la necesaria para adver-
tir el desequilibrio entre un dar y otro, entre un hacer y un dar y viceversa. Es lo
sobresaliente. Así, se invierte la carga de la prueba y se presume la explotación,
aunque por supuesto la otra parte podrá probar que no la hubo.
Cuando el artículo 332 del CCCN atiende en su primer párrafo a una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación para definir el
elemento objetivo del vicio de lesión, quiere establecer que esa desproporción
injustificada debe ser cierta y clara, es decir, debidamente acreditada, de la que ya
no se puede dudar.
En cambio, cuando menciona una notable desproporción de las prestaciones
como factor que hace presumir los elementos subjetivos, introduce la directiva de
la magnitud superlativa de dicha desproporción.
Algunos autores consideran que la notable desproporción hace presumir la ex-
plotación, pero no la inferioridad.
Otros autores consideran que la desproporción notable hace presumir la explota-
ción de algo, que es en concreto el estado de inferioridad. Si existe aprovechamiento
y éste se presume es porque se aprovechan de alguien. No se puede aprovechar en
abstracto, sino que también tiene que aprovecharse en concreto. Si me aprovecho
de algo es porque me aprovecho de alguien.
De ahí que presumir sólo la explotación sea presumir las dos cosas.
Para desvirtuar la presunción el demandado por lesión debe acreditar que no
medió una situación de inferioridad en el actor, o bien que no la conocía y que no
aprovechó o explotó tal situación.
Como se mencionó precedentemente, el instituto de la lesión debe aplicarse con
criterio restrictivo, recordemos que los pactos han sido celebrados para ser cum-
plidos, deben respetarse como la ley misma. El criterio rector en este aspecto es
que no puede utilizarse la figura de lesión para liberarse de las consecuencias de
los malos negocios celebrados.
3.4.6. LASACCIONES
Las acciones que nacen para la parte perjudicada son dos:
i) Demandar la nulidad del acto; o
u) Demandar el reajuste equitativo de las prestaciones.
Elegida una, no puede demandarse la otra. Sin embargo, la contraparte, frente a
la demanda de nulidad, puede ofrecer el reajuste.
El lesionado puede hacer valer la lesión por vía de acción, y si fuera demandado
por cumplimiento de contrato, puede reconvenir aduciéndola. Si el lesionado de-
manda sólo la revisión equitativa del convenio, no puede el demandado reconvenir
por nulidad, porque no es titular de esta acción.
Sólo se encuentran legitimados activamente el lesionado y sus herederos, lo que
impide transmitir la acción por acto entre vivos.
3.4.7. ¿PUEDEN LOS ACREEDORES DEL LESIONADO PLANTEAR LA LESIÓN POR vÍA SUBRO-
GATORIA?
Toda vez que el artículo 332 del CCCN no hace alusión a otras personas que
no sean la víctima y sus herederos, cabe concluir que sólo ellos son titulares de la
acción, ya sea de nulidad o reajuste.
La atribución de esta acción únicamente al lesionado o a sus herederos se fun-
damenta en la naturaleza de los derechos amparados, los que tienen carácter per-
sonalísimo; ya que la nulidad está otorgada exclusivamente en interés de la parte
perjudicada, no encontrándose por tanto comprometido el orden público, la nulidad
es relativa (conf. art. 386).

El acto es susceptible de confirmación tanto en forma expresa como tácita, o por


prescripción de la acción.
Si lo que ha pedido y logrado el lesionante es la nulidad del acto, ¿hay otra acción
subsidiaria por los daños y perjuicios que pudo sufrir el lesionado?
Si el fundamento de la lesión se basa en que la nulidad fue producida por la con-
ducta antijurídica de la otra parte, dicho accionar produce consecuencias que hay que
reparar. Por lo tanto el lesionado podrá asimismo reclamar por daños y perjuicios.
No existe tal acción de reparación, si lo que se obtiene es el reajuste equitativo
de las prestaciones, dado que el interés del lesionado queda satisfecho con la ade-
cuación de las prestaciones desproporcionadas, dado que el perjuicio sufrido queda
satisfecho con esa reducción.
El derecho a invocar la lesión es irrenunciable en el momento de celebrarse el
acto jurídico.
Va de suyo que la cláusula por la que se renuncia a las acciones de nulidad o
reajuste, realizada en el mismo momento de celebrarse el acto viciado por lesión, se
encuentra viciada por la misma situación de inferioridad de la que se aprovechara la
contraria, carece de valor y es nula; pero dichas acciones son renunciables después
de celebrado el acto siempre y cuando haya cesado la situación de inferioridad.

El plazo de prescripción de la acción en el caso de la lesión es de dos años y


empieza a correr desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía
ser cumplida (conf. art. 2563).

4. EL OBJETO DEL CONTRATO


Desde hace años, la doctrina debate acerca de la existencia de un conjunto de
elementos esenciales que resultan imprescindibles en la estructura de los cóntratos.
En dicha labor -mayoritariamente- se ha reconocido tal condición al consentimiento,
el objeto y la causa.
Daniel Roque Vítolo

Según ese criterio, el segundo elemento esencial del contrato es el objeto, el cual
puede ser analizado desde diversos puntos de vista.
Sin embargo, no son pocos los doctrinarios que cuestionaron la categoría asignada.
Así, Ripert y Boulanger exponían que "un contrato no tiene objeto; tiene efectos y
esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las
que tienen un objeto". Otros autores -como Nieto Blanc- refieren la existencia de
un objeto inmediato integrado por las obligaciones que surgen a partir del contrato;
y de un objeto mediato constituido por la prestación que integra el objeto de esas
mismas obligaciones.
Por su parte, quienes sostienen que la causa no resulta un elemento esencial del
contrato, advierten en el objeto un componente de amplias dimensiones. En este
sentido se han desarrollado posturas -Spota- que hablan del objetoJin individual
y objeto $n social.
Lo cierto es que según la naturaleza y el concepto que se asigne a cada uno de los
elementos estructurales, ello va a repercutir en la extensión que se conceda al resto.
De este modo, la delimitación de Cada elemento aparece modelada dependiendo
del concepto que se tenga de los otros. Así, quien adopta una postura amplia en
la noción del objeto, necesariamente termina restringiendo o eliminando la com-
prensión de la causa.
Tal circunstancia provoca que -en ocasiones- la doctrina ofrezca un continente
con fronteras difusas entre sus componentes:

Consentimiento Objeto - Causa 2


Ni el derogado Código de Vélez, ni el Código Civil y Comercial hoy vigente,
contemplaron una norma expresa que permita considerar en forma indiscutible El
objeto como un elemento estructural e indispensable para la existencia del contrato.
No obstante ello, de los principios que inspiraron a ambos ordenamientos deviene
la necesaria conclusión de no poder imaginar que exista un contrato sin objeto.
Así, de la concordancia de los artículos 259,279,958, 1003, 1004 y sgtes. del
CCCN, surge la clara intención del legislador de categorizar el objeto como ele-
mento que debe estar presente en todo negocio contractual -Martorell-, a tal punto
que su mención aparece en cada uno de los primeros preceptos que el ordenamiento
unificado destina a regular cada contrato en particular.

4.1. ¿Qué es el objeto del contrato?


También han sido materia de debate la noción y el alcance que la doctrina ad-
judicó a este elemento. Mientras Freitas sostenía que "El objeto de los contratos
es el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran", el Código de Vélez
hacía una confusa referencia a "lasprestaciones " -en los artículos 1168 y 1169 del
antiguo ordenamiento-, pero a partir del artículo 1170 incurría en contradicción al
señalar a "las cosas" como objeto de los contratos.
Por su parte, Mosset Iturraspe y Mazeaud, entre otros, exponen que el objeto del
contrato es "la operaciónjurídica considerada el contenido concreto e integral del
acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista".
No debe confundirse el objeto del contrato con sus efectos, o sea con las obligacio-
nes que nacen del mismo. Tampoco puede identificarse el objeto del contrato con el
objeto de tales obligaciones. El objeto de estas últimas se compone de la prestación,
conductas comisivas "de dar o hacer", o bien conductas omisivas de "no hacer ".
Según el Diccionario de la Lengua Española, el objeto es la "materia o asunto de
que se ocupa una ciencia", bajo este enfoque podríamos referirnos al objeto como
la materia cierta sobre la que versa el contrato. En palabras de Mosset Iturraspe, se
identifica con "lo que se quiere", o sea la sustancia material que las partes esperan
del contrato. Mientras que el consentimiento se relaciona con el "querer común"
en un acuerdo de voluntades, el último elemento, la causa, se traduce en el motivo
o razón, "por qué se quiere ".
El objeto como sustancia del contrato debe tener contenido patrimonial, así
podemos encontrarlo en las distintas figuras contractuales. A modo de ejemplo,
podemos mencionar que:
i) En la compraventa se encuentra comprendido por la cosa a vender y el
dinero a abonar por ella -artículo 1123-;
ii) En la cesión de derechos onerosa -artículo 1614- se encuentran los mismos
componentes, con excepción de que en lugar de hablar de "cosas" nos
referimos a derechos;
iii) Si se tratara de una cesión de derechos gratuita o de una donación, el objeto
estaria constituido por el derecho o la cosa -según corresponda- que se
transmite gratuitamente;
iv) En la locación de cosas dicha calidad la revisten el derecho de uso y goce
temporano de una cosa y el precio que periódicamente se abona en reci-
procidad; y -finalmente-
v) En el contrato de servicios -artículo 1251- el objeto está representado por
los hechos a realizar por el prestador y por el precio a pagar por parte del
comitente.
El Código Civil y Comercial también mantiene este criterio cuando en su artículo
1004 detalla cuáles son los objetos de los contratos:
a) Hechos;
b) Bienes (comprensivos de cosas y derechos); y -finalmente- introduce una
mención especial sobre
c) Los derechos sobre el cuerpo humano sujetos a la regulación de los artículos
17 y 56 del CCCN.
Podemos sostener que "el negocio jurídico contractual tiene dos objetos inme-
diatos -o si se quiere un objeto inmediato dual-:
i) Uno de índole negocial-normativa (la operación jurídica); y
ii) Otro de naturaleza real-sustantiva (las cosas, hechos o derechos)".

4.2. ¿Qué requisitos debe cumplir el objeto?


El artículo 1003 del CCCN detalla los requisitos que debe cumplir el objeto para
ser considerado válidamente en la estructura jurídica del acto. El precepto exige:
Daniel Roque Vítolo

"Debe ser licito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración


económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea
patrimonial".

( 4.2.1. Licitud

Requisitos del objeto


I 4.2.2. Posibilidad
4.2.2.1. Material
4.2.2.2. Jurídica

4.2.3. Determinación o determinabilidad

4.2.4. Patrimonialidad

l\ 4.2.5. Interés de las partes

4.2.6, AptiNd del objeto

La ausencia o vicio de alguno de los requerimientos objetivos enunciados -en un


determinado contrato- provocará la invalidez de éste por carecer de objeto y podrá
ser pasible de nulidad en los términos previstos por el artículo 386 del CCCN.
Para una mayor precisión, procederemos a analizar metódicamente cada uno de
los requerimientos:
4.2.1. ELOBJETO DEBE SER LÍCITO
Por remisión del artículo 1003 del CCCN al artículo 279, debe concluirse que el
objeto no puede recaer sobre un hecho:
i) Prohibido por la ley;
u) Contrario a la moral o a las buenas costumbres;
iii) Contrario al orden público;
iv) Lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana; así como
v) Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que lo sea.
De manera coherente con la posición esgrimida en cuanto a la noción de objeto,
debemos admitir que difícilmente una "cosa " (p. ej., un inmueble o un bien mueble)
pueda aparecer como ilícita "per se"; lo mismo ocurre con el "pprecio en dinero ",
resultando en estos casos fundamental el análisis de la causa. Es importante dis-
tinguir la ilicitud del objeto de la ilicitud de la causa, ya que -atento a la estrecha
vinculación entre ambos elementos- podemos encontramos con un objeto lícito y
una causa que no lo sea.
Por su parte, quienes consideran que el objeto del contrato recae sobre la "ope-
ración juridica" -Mosset Iturraspe- concluyen que "si se trata de una operación
juridica tlpica (compraventa,permuta, locación, u otras), se descarta, enprincipio,
la ilicitud en consideración a que la ley admite y regula dicha operación juridica".
Un caso de contrato de objeto ilícito podría darse cuando un posible heredero
celebra contratos sobre "herenciafutura", transmitiendo dichos derechos sobre la
hipotética sucesión en momentos en que el potencial causante aún no ha fallecido.
La ilicitud de tal acto es señalada por el artículo 1010.
Una consecuencia similar podría acarrear -por ejemplo-, la donación de bienes
futuros o de la totalidad de los bienes que integran el patrimonio actual de una
persona -artículo 1551-, o la comercialización sobre el '>propio cuerpo" en vio-
lación de las prescripciones de los artículos 17 y 56 del CCCN o de la normativa
específica en la materia.
Según Rivera, "el contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta
que constituye su materia estáprohibidapor la ley ". También constituyen negocios
de objeto ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales
se carece de título habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de
cualquier otra profesión que requiera alguna habilitación); entre otros supuestos.
El artículo 1003refiere al requisito de licitud en sentido amplio. El término deberá
considerarse comprensivo de todos los presupuestos enunciados en el artículo 279
del ordenamiento -debemos insistir-:
i) Objeto bajo prohibición legal;
u) Objeto contrario a la moral y a las buenas costumbres;
ui) Objeto violatorio del orden público y
iv) Objeto lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
4.2.1.1. Obieto baio vrohibición legal
Comprende aquellas prohibiciones especialmente determinadas por la norma. Por
ejemplo, la Ley 25.743 que tiene por fmalidad la protección y tutela del Patrimonio
Arqueológico y Paleontológico Nacional -entre los que se cuentan cosas muebles
e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que posean valor arqueológico,
geológico o paleontológico- veda la libre disposición de dichos bienes. Otro tanto
ocurre con la inenajenabilidad absoluta que comprende las cosas del dominio pú-
blico del Estado o ciertos derechos como los alimentos futuros, las jubilaciones, o
bien medicamentos, estupefacientes o pesticidas cuya comercialización haya sido
prohibida por considerarlos nocivos para la salud.
La veda legal puede traducirse en absoluta o relativa, de modo tal que habrá
supuestos en los cuales determinados bienes o hechos no podrán ser objeto de
algunos contratos, o bien para serlo previamente deberá intervenir la autoridad
estatal otorgando venia o autorización.
4.2.1.2. Obieto contrario a la moral v a las buenas costumbres
El artículo 1004 dispone expresamente que no pueden ser objeto de los contratos
los hechos contrarios a la moral. Si bien, nada dice de las "buenas costumbres ", lo
cierto es que también deben considerarse incluidas por la remisión que el artículo
1003 efectúa al artículo 279 del mismo ordenamiento.
Ambos términos, "moral" y "buenas costumbres" constituyen para Vítolo
"hábitos de vida practicados por la generalidad de las personas honestas y de
buena fe en un ambiente y un momento determinado ", por ello, deben analizarse
desde un esiándar arraigado en una comunidad, en un lugar específico y en una
época determinada.
Daniel Roque Vítolo

Ello obedece al carácter relativo que poseen, dado que existen conductas que
pueden ser consideradas lesivas a la moral o a las buenas costumbres en una de-
terminada comunidad y no revisten tal carácter en otra comunidad que se asienta
en un lugar distante. O bien, actos que en otra época eran reprochados como
inmorales y -con el transcurrir de las décadas- se fueron tomando socialmente
aceptables. Por ejemplo, el "coqueo " no tiene la misma recepción o reproche social
en las distintas latitudes de nuestro país. Así, la costumbre y justificación de su
uso por parte de la comunidad puneña obligó a contemplarlo normativamente en
el artículo 15 de la Ley 23.737 que dispone: "La tenencia y el consumo de hojas
de coca en su estado natural destinado a la práctica del coqueo o masticación,
o a su empleo como inJUsión, no será considerada como tenencia o consumo de
estupefacientes".
El artículo 1004 brinda una pauta orientadora hacia un prototipo o estándar de
conducta que trasciende las normas escritas. Según Orgaz, dichas conductas desea-
bles son las que viven en las costumbres valiosas de la comunidad.
4.2.1.3. Obieto violatorio del orden público
El orden público es un concepto jurídico indeterminado que se refiere a prin-
cipios jurídicos y políticos fundantes de la organización social en un Estado. El
mismo puede encontrarse contemplado en normas de derecho público o privado,
que pretenden introducir una regulación básica de la vida en sociedad, dictada en
beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos.
Mosset Iturraspe expone que la violación del orden público no se halla necesa-
riamente vinculada a un texto legal en particular, sino que puede consistir en la
violación de principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa
el ordenamiento. El concepto de orden público es relativo -Masnatta-, mutable de
país a país y de época a época.
La doctrina expuso diferentes criterios sobre el concepto mutable de orden público,
pero es posible considerar al menos dos aspectos que lo distinguen -De la Fuente-:
i) Se trata de un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la
subsistencia de la organización social establecida; y
u) Responde a un interés general colectivo, por oposición a uno de índole
particular o privado.
Ello determina la existencia de dos categonas de leyes, las que rigen de manera
supletoria y pueden ser dejadas sin efecto por decisión de las partes y las que -por
su rango de "orden público"- no admiten tal acción. De modo tal que cualquier
convención particular que pretendiese dejarla sin efecto sería nula.
Es precisamente en este contexto que el artículo 12 del CCCN dispone: "Las
convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya obser-
vancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque
el amparo de un texto legal, qtrepersiga trn resultado sustancialmente análogo
alprohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata
de eludir".
4.2.1.4. Objeto lesivo de los derechos ajenos
El artículo 1004 utiliza el término más genérico "lesivo de derechos ajenos ", de
modo similar a la solución utilizada por el artículo 953 del Cód. Civ., el cual hacía
referencia a que no debe perjudicar "los derechos de un tercero ".
Este requerimiento resulta acorde al principio según el cual los efectos de los
contratos recaen sobre las partes que lo celebran y pueden pactarse en beneficio de
terceros, pero no pueden lesionar los derechos de los mismos.
4.2.1.5. Obieto contrario a la dignidad de la persona humana
Se refiere a aquellos contratos en los cuales se admite el sometimiento de la
persona a distintas vejaciones o menoscabos que no se condicen con un digno
trato humano. Comprende conductas que impliquen reducción a servidumbre,
esclavitud, trata de personas, obtener ventajas económicas explotando defectos o
malformaciones de las personas -típico de ámbitos circenses donde se promociona-
ban y exhibían 'tfenómenos"como "el hombre elefante", "la mujer barbuda", "la
mujer de cuatropiernas", entre otras- o imposición de obligaciones que restrinjan o
supriman derechos de carácter personalísimo, tales como casarse o no casarse con
persona determinada, mudar o no mudar de religión -por ejemplo-.
Es ilustrativo el ejemplo que brindan algunos autores como Herrera, según el cual
en ciertas comunas francesas se desarrollaban competencias consistentes en arrojar
personas de baja estatura "enanos" a la mayor distancia posible. Dicha práctica
-a pesar de ser costumbre- fue finalmente vedada por el gobierno galo y ratificada
su prohibición por el Comite de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (ONU, Comité de Derechos Humanos, Comunicación
85411999, "Manuel Wackenheim c. Frunce", 261712002). Lo que da cuenta del
rango fundamental que ocupa la dignidad de la persona humana por sobre los usos
o costumbres que puedan imperar en una detenninada comunidad.
En concordancia, el artículo 52 del CCCN dispone que "Lapersona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto
de su dignidad" y como consecuencia de ello, el derecho sanciona de nulidad
cualquier relación jurídica que violenta tales principios.
4.2.2. ELOBJETO DEBE SER POSIBLE
Este requisito exige que tanto los bienes como los hechos comprometidos en un
contrato determinado deben tener probabilidad de existencia u ocurrencia.
La posibilidad debe ser originaria, o sea, debe estar presente en el nacimiento
del acto jurídico. De modo tal que, si luego de celebrado el contrato deviene
la imposibilidad de cumplirlo por cuestiones ajenas a las partes, entonces se
apreciarán las consecuencias extintivas del mismo, pero no privarán al contrato
de su existencia. En este supuesto serán aplicables las prescripciones del artí-
culo 955 para el caso de imposibilidad de cumplimiento permanente o bien del
artículo 956 subsiguiente, para la hipótesis de imposibilidad de cumplimiento
temporario.
En cambio, si la imposibilidad del objeto existiera desde la génesis del negocio,
entonces por aplicación de los artículos 1003, 1004 y 279, su consecuencia será la
sanción de nulidad.
Daniel Roque Vítolo

La imposibilidad del objeto deberá presentarse como "absoluta y objetiva", o sea


que su análisis trasciende a los sujetos del negocio y tiene que resultar imposible
para todas las personas por igual.
La noción de objeto posible debe presentarse en dos aspectos:
i) Posibilidad física; y
u) Posibilidad jurídica.
4.2.2.1. Posibilidad material o fisica
Debe tratar el objeto -entonces- de:
i) Bienes existentes, o sea no puede recaer sobre bienes que ya dejaron de
existir;
u) En caso de referirse a cosasfuturas, éstas deben tener probabilidades ciertas
de existir, aunque luego no existan (así, resultaría objeto imposible adquirir
la futura cría de un animal extinto, coino por ejemplo un dinosaurio);
iii) En caso de referirse a hechos, éstos deben ser física o materialmente
posibles de llevarse a cabo. En la materia rige el principio según el cual
nadie está obligado a lo imposible -ad impossibilia nemo tenetur-, como
ser por ejemplo: el tocar el cielo con las manos o transportar bienes de un
continente a otro en un minuto -por ejemplo-.
4.2.2.2. Posibilidad iurídica
Esta posibilidad está relacionada con la interdicción legal sobre ciertos actos,
como ser por ejemplo, la imposibilidad jurídica de hipotecar un automotor, prendar
un inmueble o de dar en locación un parque nacional o de encargar la dirección de
la construcción de una obra a quien no está habilitado para ello.
En este aspecto, una parte de la doctrina sostiene que la imposibilidad jurídica se
confunde con la ilicitud, dado que al estar vedado -el acto- por una norma positiva,
su no observación lo convertiría en antijundico. Debe comprender cosas o derechos
que estén en el comercio o que no estén legalmente vedados para ser objeto de
actos jurídicos determinados, o hechos que no sean de imposible realización -arg.
artículos 234 y 279 CCCN-.
Conforme al artículo 234 citado, todas las cosas se encuentran dentro del comer-
cio, salvo aquellas respecto de las cuales exista un impedimento legal expreso. Al
respecto cabe destacar que:
i) Estar fuera del comercio no signúica ilegalidad, sino que no puede constituirse
en objeto de determinados actos jurídicos. Todas las cosas -por más curiosas
que resulten y cualquiera fuera el interés que puedan despertar- se encuentran
dentro del comercio. Será necesario el dictado de normativa específica o una
disposición por acto entre vivos que las excluyan de esa categoría;
u) Existen objetos que por estar fuera del comercio pueden estar prohibidos
para algunos contratos pero permitidos respecto de otros.
Existen casos de inenajenabilidad absoluta y relativa:
a) Los primeros prohíben toda disposición sobre determinados bienes, como
p. ej., las cosas del dominio público del Estado;
b) En cambio los segundos no prohíben su enajenación, pero imponen como
requisito una venia o autorización previa.
También podemos encontrar supuestos de inenajenabilidad legal de ciertos
derechos como las indernnizaciones por despido o las pensiones no devengadas e
inclusive restricciones en cuanto a los derechos sobre el propio cuerpo.
Sobre este último tópico, el artículo 1004 hace referencia a la posibilidad de que
sean objeto de los contratos y dispone que "Cuando tengan por objeto derechos
sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56".
Sin embargo, cabe precisar que la persona no se constituye en objeto del contrato,
sino la parte del cuerpo de que se trate, p. ej., cabello, leche materna, etc., los cuales
una vez separados del cuerpo son cosas o bienes -Rivera-.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley 24.193 de Trasplantes dispone que "la ex-
tracción de órganos o materiales anatómicos en vida conJines de trasplante entre
personas relacionadas conforme a las previsiones de los articulos 15 y concs. de
la presente ley, estará permitida sólo cuando se estime que razonablemente no
causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito
para conservar la vida o mejorar la salud del receptor", en este aspecto deberán
ser considerados "bienes que están fuera del comercio que pueden integrar un
objeto negocial".
La discusión se plantea en tomo a la letra del artículo 17 del CCCN, en tanto
dispone que "Los derechos sobre el cuerpo humano o suspartes no tienen un valor
comercial" circunstancia que -a priori- parecería excluirlos de la materia de los
contratos por no reunir el requisito de patrimonialidad.
Al respecto, entendemos que:
i) Aquellas partes del cuerpo que resulten renovables -el cabello por
ejemplo-, no reciben la misma prohibición que aquellas que ocasionen
una disminución permanente de la integridad de la persona, o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres -arg. del artículo 56
CCCN-;
ii) El articulo 17 referenciado excluye del comercio las partes del cuerpo
humano -del mismo modo que otros bienes se encuentran excluidos-. Sin
embargo, no prohíbe que sean objeto de los contratos, siempre y cuando
no violenten la normativa específica dictada a tal fin.
4.2.3. EL OBJETO DEBE SER DETERMINAM) O DETERMINABLE
El tercer requisito que debe reunir el objeto es el de determinación -arg. artículos
1003, 1005 y 1006-. Al respecto puede leerse en el artículo 1005 que "cuando el
objeto se reJiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género
según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si estapuede ser determinada.
Es determinable cuando se establecen los criterios suJicientes para su individuali-
zación ". Por lo tanto, cabe concluir que resulta indispensable que -al momento de
celebración del contrato- las partes determinen la especie o género de los bienes.
En cambio la cantidad puede ser determinable a partir de las pautas que hayan sido
previstas a tal fm.
Daniel Roque Vítolo

4.2.3.1. Detenninación v determinabilidad


El objeto es determinado cuando está precisado con exactitud al momento de
celebración del contrato, mientras que "es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización " -artículo 1005 referido-. Sin em-
bargo, la noción de "criterios suficientes " resulta demasiado amplia y deberá ser
analizada en cada caso en particular.
Si la obligación es solamente de género -por haberse especificado especie y
cantidad-, resultará aplicable el artículo 762 según el cual el deudor se encuentra
facultado a efectuar su elección y ésta debe recaer sobre cosa de calidad media. En
cambio si la obligación es de género limitado -artículo 785-, será de aplicación la
regulación de las obligaciones alternativas -artículo 779- y el deudor podrá elegir
cualquiera de ellas.
También cabe distinguir según el objeto recaiga sobre cosas fungibles o no
fungibles. En cuanto a las ultimas, por tratarse de "cuerpos ciertos" como ser
por ejemplo un inmueble o el original de una obra de arte de un pintor, nece-
sariamente deben ser individualizadas. En cambio, cuando el negocio recae
sobre cosas fungibles, la relevancia está dada en "la cantidad" y "la especie".
Así, en un hipotético contrato de compraventa, donde una parte vende a la otra
"combustible", nos encontraríamos con una indeterminación del objeto ya que
solamente se indicaría el género, pero no existen indicios para establecer la es-
pecie y la cantidad. Esta circunstancia concluiría en la inexistencia de contrato
por falta de objeto.
Lo mismo ocurriría si al caso anterior le indicáramos la especie: "combustible
nafta mayor a 98 octanos", aquí tendríamos claramente especificado género y
especie, pero el hipotético contrato sufrirá la misma suerte si no estableciéramos
pautas que permitan establecer la cantidad sobre la cual se contrata.
En cuanto a la determinación del género y especie también puede arribarse al
mismo a partir de las pautas acordadas en el contrato. Por ejemplo, si pactan la
venta de combustible necesario para el vehículo del comprador de una marca y
modelo determinado, que sólo funciona con nafta mayor a 98 octanos. Entonces,
resulta claro que la contratación recayó sobre esa especie aunque no se la hubiera
mencionado explícitamente.
Finalmente, la cantidad puede ser indicada expresamente por las partes, -por
ejemplo 100 litros- o bien podrá ser determinable a partir de criterios que permitan
su individualización -por ejemplo la cantidad de combustible de la especie apun-
tada, necesaria para recorrer 1.000 km a velocidad moderada con el vehículo del
comprador-.
Desde luego que si el objeto del contrato no recae sobre bienes, sino sobre he-
chos, entonces la prestación a cargo de la parte o la abstención deben encontrarse
específicamente indicadas.
4.2.3.2. puede el obieto ser determinado vor un tercero?
El artículo 1006 del CCCN contempla la posibilidad de que las partes pacten que
la determinación del objeto sea realizada por una persona -fisica o jurídica- ajena
a ellas.
De este modo, se designaría a ese tercero como mandatario de los contratantes,
-opinión de Gómez Leo, Vítolo, Lorenzetti, Borda y López de Zavalía, entre otros-,
para que proceda a la determinación pretendida. En caso de que "el tercero no
realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios establecidos
por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea
la legislación procesal" -artículo 1006, CCCN-. Tal procedimiento ritual, por lo
general, será el sumarísimo.
.,
El mecanismo descrivto resulta de utilidad cuando el obieto del negocio recae
sobre bienes que requieren de experticia, tal como ocurriría por ejemplo con colec-
ciones filatélicas o numismáticas.Asimismo.,avorta una solución razonable.,-vroce-
A A

so judicial-, para el supuesto en que el tercero no respete los criterios establecidos


por las partes para la determinación, o bien no haya acatado los usos y costumbres
que rigen en la materia. Sobre este tópico, cabe recordar que el artículo 964 otorga
un papel fundamental a los usos y costumbres, al prescribir que el contenido del
contrato se integra con ellos.
También el precio -según lo prescribe el artículo 1134- puede ser determinado
mediante esta modalidad, tanto en materia de compraventa, como en aquellos
contratos a los que se aplican sus normas de manera supletoria.
4.2.4. LAPATRIMONIALIDAD DEL OBJETO
La doctrina moderna -Mosset Iturraspe- ha procurado distinguir el requisito de
patrimonialidad, deslindándolo del interés de las partes. Según su enfoque, el
contenido de la prestación siempre debe ser susceptible de valoración pecuniaria,
en cambio el interés del acreedor en el cumplimiento de la misma puede ser extra-
patrimonial, moral, científico, etcétera.
El objeto del contrato debe ser susceptible de valoración económica tal como lo
requiere el artículo 1003, constituyendo éste un requisito intrínseco de la cosa o de
la prestación comprometida, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 725
del CCCN en materia de obligaciones.
A pesar de ello, existen autorizados autores -Ihering, Bibiloni y Colmo, entre
otros- que entienden que "un interés serio y legítimo debiera ser suficiente para
que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la patrimonialidad o
no del objeto".

Constituyendo el contrato la herramienta por excelencia utilizada en la sociedad


moderna para el intercambio de bienes y servicios, es habitual que podamos advertir
en ellos la existencia de un interés económico opatrimonial de las partes.
Sin embargo, ese interés económico no constituye un requisito esencial. Por el
contrario, es indispensable que exista un interés de las partes, que debe ser real y
existente, pero puede ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
La parte final del artículo 1004 dispone que cuando los contratos "tenganpor
objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los articulas 17 y 56". Así,
indica la inexistencia de valor comercial en este tipo de objeto, contraponiéndole
un valor afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.
Daniel Roque Vítolo

El aspecto patrimonial que pueda encontrarse involucrado en estos contratos, así


como en los contratos relativos al cuidado de la salud, cede ante un interés superior
y prevalente, de carácter extrapatrimonial, constituido por el cuidado de la salud
del paciente -Herrera, Caramelo, entre otros-.
4.2.6. iQ" 803"s Y HECHOS PUEDEN SER OBJETO DE LOS CONTRATOS?
Aun cuando no se encuentre enunciada dentro de los requerimientos del artículo
1003, la necesidad de aptitud en el objeto surge de los preceptos subsiguientes
-artículos 1007 a 1011 del CCCN-. Según ellos, pueden ser objeto de los contratos:
i) Los bienes existentes yfuturos;
ii) Los bienes y hechos ajenos; y
iii) Los bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares.
4.2.6.1. Los bienes existentes y los bienes futuros
El principio general establecido por nuestro ordenamiento dispone que se puede
contratar sobre bienes existentes e inexistentes, siempre y cuando estos últimos tu-
vieranposibilidad cierta de existir. En cambio no es posible contratar sobre un bien
que ha dejado de existir, ya que al tener certeza de la imposibilidad de existencia
del mismo, la convención es nula por carecer de objeto.
Existentes:

( Existentes
Bienes
( - Porque han dejado de existir (imposibilidad)
Inexistentes Sujetos a la condición que lleguen a existir
Contrato aleatorio

Aun sin detenernos a considerarlos en su naturaleza, habitualmente contratamos


tanto sobre bienes existentes como inexistentes. Esto ocurre cuando se contrata
la confección de una prenda destinada a ser usada en un evento social, la compra
de un inmueble a construir -bajo la modalidad venta desde pozo por ejemplo-, la
adquisición de una futura cosecha cuyas semillas apenas fueron sembradas, el uso
y goce de locales o espacios situados en shoppings que aún no fueron construidos,
etcétera.
El artículo 1007 -en su primera parte- establece el principio general que rige en
materia de contratación sobre cosa futura. Así, señala que los bienes futuros pueden
ser objeto de los contratos pero sujetos a la condición de que dichos bienes "lleguen
a existir ". Es lo que Lafaille llamó contrato sobre la "cosa esperada ". De modo tal
que si la cosa sobre la cual se contrató no existe en el futuro, entonces el contrato
tampoco existe por ausencia de objeto.
La parte obligada a entregar el bien futuro deberá realizar las tareas y los esfuerzos
que resulten del contrato o de las circunstancias, para que éste llegue a existir en
las condiciones y el tiempo convenidos. En caso de no hacerlo, deberá responder
por su incumplimiento.
El principio enunciado reconoce una excepción en el supuesto en que las partes
-expresamente- hayan convenido un contrato aleatorio, mediante el cual una de ellas
asume el riesgo dé que el bien no exista en el futuro, siempre que tal inexistencia
no se deba a culpa de alguno o ambos contratantes. Esta modalidad fue denominada
como "contratosobre la esperanza ".
El Código Civil y Comercial prevé expresamente la contratación sobre cosa
futura. Así, la contempla como objeto de la compraventa -artículo 1131- o de la
locación -artículo 1192 -,y señala que los créditos futuros del factoreado pueden
cederse en tanto sean determinables y las obligaciones futuras pueden afianzarse
-artículos 1423 y 1577, CCCN-. Asimismo, regula determinados supuestos en los
cuales prohíbe o limita la contratación sobre bienes futuros, a saber:
i) Contrato de donación. El artículo 1551 del CCCN prohibe la donación de
cosas determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo
de contratar. La norma tampoco permite la donación de la totalidad del
patrimonio del donante o de una alícuota de él -aunque recaiga sobre bienes
existentes-, excepto que se reserve el usufructo o demuestre contar con
otros medios suficientes para su subsistencia;
u) Contrato sobre herenciafutura.El principio general sobre herencia futura
se encuentra establecido por el primer párrafo del artículo 1010 del CCCN,
según el cual: "La herenciafutura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares ". Los contratos sobre herencia -una vez fallecido el causante-
son perfectamente válidos. El problema ético se plantea cuando se contrata
sobre eventuales derechos enuna futura sucesión durante la vida del futuro
causante. Los principios que inspiran la prohibición son de carácter moral y
en tutela del orden público, ya que se intenta evitar supuestos en los cuales
se especule con la muerte de una persona. La consecuencia de no observar
la norma imperativa de prohibición será la nulidad absoluta del pacto en
los términos previstos por el artículo 387 del CCCN.
Doctrinariamente se ha clasificado este tipo de pactos en:
a) Znstitutivos. Por medio de los cuales se constituye contractualmente a una
persona como heredera o legataria (art. 2465 párr. 2");
b) Renunciativos. Donde se acuerda la renuncia de una persona en la futura
herencia de su contraparte o en la de una persona ajena (art. 2286);
c) Dispositivos. En los cuales el futuro heredero dispone de la herencia a la
que tendrá derecho a partir de la muerte del causante; y
d) Distributivos. Son aquellos en los que los presuntos herederos se ponen de
acuerdo acerca del modo en que dividirán la futura herencia.
4.2.6.2. existen excevciones a la vrohibición de vactos sobre una herencia futura?
El segundo párrafo del artículo 1010 introduce dos excepciones donde expre-
samente se admite la contratación sobre herencia futura al establecerse que "Los
pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria
o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas
Daniel Roque Vítolo

a jüturos derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros


legitimarios ".
Son requisitos de validez de este tipo de pactos:
i) Que se vincule a una explotación productiva (entendida como aquellos
emprendimientos, generalmente de carácter familiar, que resultan fuente
principal de sus ingresos), o con participaciones societarias de cualquier
tipo. Los términos empleados por el precepto claramente apuntan a incluir
tanto sociedades típicas y regulares como también sociedades de hecho
-incluyendo las contenidas en la Sección IV del Capítulo 1 de la Ley 19.550,
con la finalidad de alentar la continuidad de la actividad de la empresa
familiar;
u) Que tenga por finalidad la conservación de la unidad de la gestión y la
prevención o la solución de conflictos. Esta disposición recoge datos de la
experiencia, ya que resultan habituales los conflictos posteriores al falle-
cimiento del titular de la explotación o empresario, donde los herederos
exponen intereses contrapuestos que perjudican la unidad de negocios y
terminan en una precipitada liquidación -Vítolo-.
Claro está que dichos pactos no habilitan a la afectación de la legítima hereditaria,
derechos del cónyuge o de terceros, por lo que permite la posibilidad de establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios.
4.2.6.3. ¿Se puede contratar sobre bienes v hechos aienos?
La contratación sobre bienes total o parcialmente ajenos se encuentra expresa-
mente permitida por el artículo 1008 del CCCN. También encontramos normas
específicas en la regulación de los contratos en particular. Así, se puede celebrar
sobre las cosas ajenas contrato de compraventa -artículos 1132-, permuta -artículo
1175-, locación -artículos 1192, 1213, 1214, 2129 y 2142- y depósito -artículos
1365-, entre otros.
Quien pretenda transmitir un derecho sobre bien ajeno deberá cumplir con los
requisitos establecidos a tal fin. En su caso, habrá que atender:
i) Si se contrató sobre bien ajeno como si fuera propio, quien haya obrado de
este modo asume la obligación de adquirir el derecho que pretende trans-
mitir, por lo que es responsable de los daños y pejuicios que ocasione si
no cumple con su compromiso; y
u) Si se contrató sobre bien ajeno como tal habrá que distinguir:
ii.1) si el contratante no aseguró el éxito de la promesa, solamente está
obligado "a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice" -artículo 1008-, es decir que deberá realizar los esfuerzos
que resultan razonablemente esperables para lograr la aceptación del
tercero. Responderá por daños y perjuicios en el supuesto de que no
agote la obligación de medios asumida;
ii.2) si aseguró el éxito de la promesa, en tal caso, asumió una obligación
de resultado y responderá por los daños y perjuicios si no cumple su
compromiso.
iii) Si se comprometió un hecho ajeno, es decir, cuando una de las partes se
compromete a la realización de un hecho u omisión por parte de un ter-
cero ajeno a la convención, la solución será la misma que se expone para
el supuesto de contratación de bien ajeno como tal, distinguiendo -en su
caso- según se haya asegurado o no el éxito de la promesa.
iv) Si se trata de cosas fungibles, el criterio que rige la contratación sobre bienes
ajenos no rige respecto de dichas cosas fungibles ni a las obligaciones de
género, dado que en estos supuestos el deudor puede procurarse cuando
desee el objeto pactado.
4.2.6.4. ~ O u ocurre
é en el caso de bienes litigiosos. gravados o suietos a medidas
cautelares?
El artículo 1009 dispone que el objeto del contrato podrá recaer inclusive sobre
bienes litigiosos, sujetos a medidas cautelares o a gravámenes. En tal caso, el
contrato resulta plenamente eficaz pero no podrá afectar derechos de terceros. O
sea, la medida cautelar o gravamen continúa vigente sobre la cosa transmitida y lo
soporta el adquirente del bien -esta solución también es la brindada por el artículo
2199 con las limitaciones allí establecidas-.
En caso de verificarse un obrar de mala fe -donde el enajenante obrara ocultan-
do dolosamente el carácter de litigioso, gravado, sujeto a medida cautelar o bien
contratara sobre dichos bienes como si estuvieran libres- el segundo párrafo del
artículo 1009 determina la obligación de reparar los daños causados a la otra parte
que se haya conducido de buena fe, exigiendo:
i) Que no exista mala fe en la otra parte reclamante, de modo tal que si
existiera connivencia entre ambas partes, entonces no regirá la obligación
indemnizatoria de la norma; y
ii) La parte afectada no podrá invocar su accionar de buena fe, en caso de
tratarse de bienes que poseen publicidad registral. Ello por cuanto, en toda
contratación se exige un obrar razonable y diligente a cargo de las partes,
lo que no se verificaría si el gravamen o la medida cautelar se encontraran
inscriptos en el registro correspondiente y el contratante -por negligencia,
desinterés o torpeza- hubiera omitido efectuar la consulta registra1que cabe
esperar en este tipo de negocios.

4.3. ¿Qué rol juega el tiempo en los contratos de larga duración?


Dentro de la amplia variedad de figuras contractuales, existen aquellas en las
cuales las partes se vinculan bajo una modalidad de intercambio de acciones, cola-
boración e inversiones de capital por períodos prolongados, donde "elplazo resulta
esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos
queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar"
-artículo 1011 del CCCN-.
En realidad "elplazo " no se contempla como objeto, pero el legislador decidió
incorporarlo conjuntamente con este elemento para resaltar el carácter fundamental
que reviste este componente cuando la convención encuadra dentro de la modalidad
en estudio.
Daniel Roque Vítolo

Rivera opina que el artículo 1011 utiliza la palabra "objeto" como sinónimo de
finalidad o que por lo menos puede también ser interpretada como finalidad. Así
el contrato de larga duración "extiende lafrontera del deber de cooperación, hasta
abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar
todo aquello que pudiera fmstrar elfin de la convención operjudicar indebidamente
al co-contratante" (Tobías - De Lorenzo).
Se trata de un tema calificado como "novedoso y controvertido " por los Funda-
mentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, dado que busca distinguirse
del modelo contractual "clásico" donde los contrayentes "negocian y fijan las
reglas de modo definitivo ". Su tratamiento especial se justifica al considerar que
los criterios clásicos no pueden ser mantenidos en un vínculo extenso.
Así, el Código incorpora una nueva categoría bajo la denominación de "contra-
tos de larga duración ". Si bien no introduce una defmición de los mismos, puede
considerarse que comprende a aquellos contratos en los que las partes se vinculan
bajo un ámbito de colaboración, se interrelacionan de manera dinámica a través
del tiempo y donde el plazo resulta esencial para el cumplimiento del objeto del
contrato, los efectos queridos por las partes o para satisfacer la necesidad que las
indujo a contratar (p. ej., el contrato de suministro, distribución, agencia, conce-
sión, franquicia, algunos casos de outsourcing, medicina prepaga y supuestos de
contratos de locación pactados con plazos extensos contemplados en el art. 1197,
entre otros).
La regulación especial sobre los "contratos de larga duración "no surge solamente
del artículo 1011, sino que se encuentra dentro de todo el ordenamiento.
Así:
i) Se incorpora la necesidad del preaviso en la suspensión de ciertas prestacio-
nes -artículos 1185 y 1279- o bien como requisito previo a la rescisión del
vínculo; el artículo 1492 lo regula para el contrato de agencia y el artículo
1522 para el contrato de franquicia;
u) También se amplía considerablemente el plazo de vigencia máximo de
varios contratos de los denominados de "ejecución continuada" -por ejem-
plo, en materia de locación de inmuebles urbanos, pasa de un máximo de
diez (10) años previstos en el artículo 1505 del Cód. Civ. derogado, a los
actuales veinte (20) años fijados para la locación de vivienda, y cincuenta
(50) años para todos los restantes destinos;
iii) Del mismo modo, se establecen plazos mínimos en aquellos contratos de
colaboración empresaria en los que resulta esencial la amortización de las
inversiones -para el contrato de concesión el artículo 1506 dispone un plazo
mínimo de cuatro (4) años, aplicable también al contrato de franquicia por
el artículo 1516-.
Vítolo explica que "Esta tendencia natural a lafijación de plazos mínimos y
la ampliación de los plazos máximos, derivada de la magnitud de las inversiones
requeridas por los modernos sistemas de producción y distribución de bienes
y servicios (...) responde a una incipiente corriente jurisprudencia1 que había
convalidado la celebración de contratos de locación de inmuebles por plazos
muy superiores a los máximos legales con el argumento que dicho acuerdo entre
empresas no afectaba disposición de orden público, y una eventual negativa
impediría la realización de las inversiones necesarias para poner en marcha
proyectos de gran envergadura".
El artículo 1011 contempla dos deberes al respecto:
a) El deber de colaboración; entendido como una de las derivaciones de la
obligación de buena fe o un estándar jurídico de las conductas razonables
que deben observar contratantes cuidadosos y previsores;
b) El deber de renegociar; por las características propias de estos contratos
-en los que juegan un rol fundamental las inversiones y los plazos de
amortización- la norma impone un deber adicional sobre la parte que desea
impulsar la rescisión contractual, quien "debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buenafe".
Este criterio supone un requisito previo a la rescisión de brindar una oportunidad
real basada en la buena fe, la reciprocidad de intereses de los contratantes y la buena
intención negocial. Quien no respetara esta exigencia previa podrá ser imputado
de conducta arbitraria y es pasible de responder por los daños derivados de una
rescisión abusiva.

5. EL PRECIO
El precio integra, según nuestro modo de ver, el objeto de gran parte -la casi
totalidad- de los contratos onerosos, que lo incorporan como "contraprestación".
Sin embargo, el Código Civil y Comercial no incluye disposiciones generales
al respecto, sino sólo algunas normas en la regulación de contratos específicos.
En nuestra opinión resultan también aplicables las normas relativas a las "Obli-
gaciones de dar dinero", contenidas en el artículo 765 y sgtes. y que más abajo
comentaremos.
El nuevo codificador reguló detalladamente el precio al tratar el contrato de com-
praventa en general en los artículos 1133 a 1136, y específicamente en relación a
los bienes muebles en los artículos 1143 y 1144. También regula el precio de -entre
otros- los contratos de suministro (art. 1181), leasing (art. 1230), obras y servicios
(art. 1255), mandato (art. 1322) y mutuo (art. 1527), disposiciones que -entende-
mos- resultarán aplicables por analogía y en forma supletoria a todos los restantes
contratos onerosos según sus propias características, conforme a lo dispuesto en
forma genérica por el artículo 3" y en forma específica por el artículo 970 inciso
d), ambos del CCCN.
La doctrina y la jurisprudencia han establecido que el precio, para ser conside-
rado tal, debe reunir tres requisitos: ser cierto (determinado o determinable), serio
y estar fijado en dinero.

5.1. Precio cierto


Este primer requisito debe ser interpretado como exigencia de que el precio esté
detenninado o se posibilite su determinación de modo tal que las partes puedan
individualizarlo, aunque no se encuentre expresamente detallada la suma que lo
conforma.
Daniel Roque Vítolo

Al respecto, el artículo 1133 establece que el precio es detenninado cuando:


a) Las partes lo fijan en una suma;
b) Se deja su determinación al arbitrio de un tercero designado al efecto; o
c) Se lo fija en referencia a otra cosa cierta.
La jurisprudencia ha establecido tradicionalmente un criterio que -entende-
mos- mantiene plena vigencia: "Que elprecio sea cierto signzjica tanto que esté
precisado cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato, como
que puede llegar a determinarse en un momento posterior sin necesidad de un
nuevo convenio".

Para que el precio pueda ser definido como cierto, debe estar determinado o ser
determinable. En caso de encontrarnos ante un supuesto de indeterminación abso-
luta, o bien si su determinación se encontrase sujeta a una facultad discrecional y
arbitraria de una de las partes, el contrato sería nulo por falta de objeto, ya que se
lo privaría de uno de sus componentes esenciales.
Sin embargo, para el caso de venta de bienes muebles, el artículo 1143 prevé
expresamente la posibilidad de que el contrato no incluya precio ni pautas para su
determinación, conforme veremos más abajo.
Se considera nula la cláusula que deja la determinación del precio sujeta al arbitrio
de uno solo de los contratantes, toda vez que la obligación resultaría potestativa,
salvo el caso en que dentro del contrato se fijen ciertos parámetros a fin de que el
"arbitrio de uno de los contratantes" sea correcto, dejando abierta la posibilidad
de una posterior declaración de nulidad y nueva fijación del precio por parte de
la justicia.

El artículo 1133 establece que el precio será cierto "cuando laspartes lofijan en
una suma que el comprador debepagar". Este es probablemente el supuesto más
común y sencillo entre las distintas formas de determinación del precio, y puede
concretarse ya sea mediante la estipulación de un importe fijo como contrapresta-
ción, o de un importe por unidad de medida, en cuyo caso será necesario contar,
medir o pesar la cosa objeto de la prestación a fin de determinar el "quantum" de
su contraprestación, ya sea en relación a bienes inmuebles o muebles (conf. arts.
1135, 1136 y 1144 respectivamente).
En ambos supuestos son las partes quienes establecen precisamente la cantidad
a pagar, despejando cualquier duda que pudiera surgir. Generan una determinación
simple y clara.
5.1.3. DETERMINACI~N A CARGO DE TERCEROS
El artículo 1133prevé también la posibilidad de que las partes designen una tercera
persona para que determine el precio del contrato, así la norma mencionada sostiene:
"cuando se deje su designación al arbitrio de un tercero designado ", siguiendo el
esquema del antiguo artículo 459 del Cód. Com. derogado: "Elprecio de la venta
puede ser dejado al arbitrio de un tercero. Si éste no pudiere o no quisiere hacer
la determinación, quedará sin efecto el contrato, salvo pacto en contrario".
Cabe destacar que el Código Civil y Comercial ha innovado en este punto ya
que en la anterior normativa se preveía que el contrato quedaría sin efecto por falta
de objeto si el tercero designado no cumplía su cometido, mientras que el nuevo
artículo 1134 amplía y aclara la defmición del 1133, estableciendo al respecto que
"Elpreciopuedeser determinadopor un tercero designado en el contrato o después
de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o
sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, elprecio
loJija el juezpor el procedimiento más breve que prevea la ley local".
El tercero designado no necesariamente debe ser una persona física, sino que
puede ser una persona jurídica. Generalmente, la elección del tercero se realiza
tomando en cuenta las condiciones especiales que posee el mismo, como ser la
profesión, sus conocimientos, etc., pero no resulta requisito indispensable que la
determinación de la persona recaiga sobre un erudito en la materia. Tampoco obsta
a que las partes formulen una designación plural -varias personas en conjunto o de
forma sucesiva-, a fin de que decidan el precio.
Aunque el precio fijado por un tercero en los términos acordados entre las partes
resulta tan válido como el fijado directamente por las partes, podemos imaginar
situaciones en las que el precio así determinado resulte desproporcionado, exi-
guo o que el tercero se haya encontrado frente a alguna situación de error, dolo
o violencia.
Entendemos que si sucediera alguno de los mencionados supuestos, el precio
resultará revocable, y deberá ser un juez quien determine un precio más acorde al
de plaza, especialmente considerando la facultad judicial contenida en el último
párrafo del artículo 1134 citado.
Otro de los aspectos analizados por la doctrina ha sido el carácter con el que
actuará el tercero designado por las partes para la fijación del precio. La posición
mayoritaria, que compartimos, le atribuye carácter de mandatario. Las partes, al
designarlo y encargarle la tarea de fijar el precio, están celebrando un contrato de
mandato (que podrá ser oneroso o gratuito) con todas las obligaciones y derechos
que tienen en su carácter de mandante y mandatario.
Consideramos que el mandato otorgado para la determinación del precio, una
vez aceptado, es irrevocable salvo acuerdo entre las dos partes (compradora y
vendedora), toda vez que en caso contrario cualquiera de ellas podna decidir su
revocación si el precio determinado no le resultase favorable, situación que tomaría
incierta la contratación.

El artículo 1133 tercer párrafo establece la determinación del precio con referencia
a otra cosa cierta, en términos también muy similares a los del derogado artículo
1349 del Cód. Civ.
Ello se presenta cuando las partes, al momento de celebrar el contrato y determinar
el precio, deciden hacerlo por una referencia, una afinidad con otra cosa cierta; que
estimativamente tenga el mismo valor. Esta cosa puede ser de la misma especie que
la cosa objeto del contrato, o de cualquier otra naturaleza.
Daniel Roque Vítolo

5.1.5. REFERENCIA AL PRECIO CORRIENTE DE PLAZA


Específicamente en relación a los bienes muebles, el artículo 1143 prevé la si-
tuación en que las partes hayan sujetado en forma implícita la determinación del
precio al valor genérico de mercado que tuviere la cosa objeto del contrato al día
de venta y en similares circunstancias. Aplicando en forma analógica este modo de
determinación de precio, es posible -y hasta habitual- establecer la retribución en
determinadas especies de contratos de mandato, comisión, depósito, publicidad, etc.,
en función de los que se perciben habitualmente en plaza para servicios equivalentes.

En ciertas actividades profesionales o afmes, particularmente aquellas asimilables


a los contratos de mandato, obra o servicios, existen normas legales arancelarias.
consideradas actualmente como de aplicación supletoria, por lo que el precio o
contraprestación puede surgir de la libre negociación entre las partes, derecho que
no puede ser cercenado por las leyes arancelarias, normalmente dictadas por cada
provincia. Ello significa que elvalor de la retribución puede acordarse con prescin-
dencia de las escalas arancelarias y que su validez sólo depende del cumplimiento
de las disposiciones generales.
Sin embargo, a falta de convención expresa, existirá una presunción legal iuris
tantum de haberse pactado el precio que resulta de esas disposiciones arancelarias,
o los de costumbre en el lugar de la prestación (p.ej., art. 1322 en relación al con-
trato de mandato).

5.2. Precio serio


El precio debe ser "serio"; esto quiere decir que se exige prudencia y sensatez en
su fijación con la finalidad de evitar desventajas para una de las partes o sospechas
acerca de la transacción. La seriedad del precio la asociamos fundamentalmente con
las reglas de los negocios jurídicos; toda vez que se necesita un precio mesurado,
acorde a la realidad a fm de que las transacciones lleguen a buen tkrmino. En algu-
nos supuestos resulta complejo efectuar una distinción entre un precio simulado,
irrisorio o vil -los cuales veremos a continuación-, pero no lo podemos asociar con
ninguno de ellos.
5.2.1. PRECIOVIL
Entendemos por precio "vil", cuando el mismo es fijado por las partes, pero que
posee una evidente desproporción en menoscabo de una de las partes. En este caso
el precio sigue siendo tal, aunque puede impugnarse mediante una demanda de
nulidad o de modificación por vicio de lesión, conforme al artículo 332 del CCCN.
5.2.2. PRECIO IRRISORIO

El precio sera considerado como "irrisorio" cuando las partes fijan el mismo en un
monto mínimo, totalmente alejado al valor de mercado. Es decir que las mismas lo
han fijado al solo efecto de cumplimentar uno de los requisitos del contrato y darle
validez al mismo; para justificar su existencia. Sin embargo, podemos concluir que
el precio resulta inexistente y a consecuencia de ello el contrato deviene en nulo.
Doctrinanamente se ha considerado indispensable que sea "serio", puesto que un
precio fijado "in iocandi gratia" no cumple con los requerimientos del elemento
esencial del contrato. En caso de que el precio haya sido así fijado por error de
cálculo, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 268: "El error de calculo
no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su recti$cación, excepto que
sea determinante del consentimiento".

5.3. Precio en dinero. Inflación. Moneda extranjera. La Ley de Convertibilidad


El tercer requisito del precio es que debe ser fijado en "dinero". Surge de la
definición del contrato de compraventa, contenida en el artículo 1123 ("la otra
a pagar un precio en dinero ") que se complementa con la pauta contenida en el
artículo 765: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable al momento de constitución de la obligación.
Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como
de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal".
El artículo 766 agrega, en forma escueta y -como veremos- relativamente con-
tradictoria con el anterior: "El deudor debe entregar la cantidad correspondiente
de la especie designada".
Tradicionalmente se ha sostenido que "La existencia delprecio en dinero debe
serlo al momento de celebrar el contrato, sin que importe que luego las partes
acuerden sustituir elpago del precio por otra clase de prestación ".

Existe una marcada dificultad para precisar en forma concreta cuál es la natura-
leza del dinero, cuestión que como vimos resulta central para determinar qué es el
"precio" y cómo se lo cancela.
Tradicionalmente se han atribuido a la moneda o al dinero tres funciones
principales:
a) La de ser un instrumento de los cambios tanto para desplazar valores de
persona a persona en una relación de cambio instantáneo, de lugar a lugar
actuando en el espacio, como también para transmitir valores en el tiempo.
b) La de jugar como medida de valor o de precio, común denominador o
patrón de todos los demás bienes, que se valúan en términos de moneda.
c) La de servir como instrumento legal de pago dado supoder cancelatorio
de todas las deudas.
La función del dinero, como medida de valor, reviste especial importancia toda
vez que, en la sociedad, el valor -o "precion- de cada bien o servicio está fijado
en términos de dinero -representado por la moneda-. Esta función sólo es posible
en virtud del uso de una medida de valor ampliamente difundida y aceptada, y es
el dinero el común denominador del valoriprecio de todos los bienes y servicios.
Sobre la base de la valuación en dinero se establecen las relaciones económicas
y -en lo que aquí interesa- se puede determinar el "precio" como contraprestación
por la adquisición de bienes y servicios.
Daniel Roque Vítolo

5.3.2. NOMINALISMO Y VALORISMO. DOSCONCEPTOS ANTAG~NICOS


Pueden recogerse, en doctrina, tres teorías en relación al problema de la extensión
de las obligaciones dinerarias:
i) El nominalismo;
u) El metalismo; y
ui) El valorismo.
En el Derecho Privado, el nominalismo logró convertirse históricamente en un
principio dominante, desplazando el metalismo, y renovando la actualidad del
cotejo frente a la tercera teoría, que es la valorista. Analizaremos brevemente la
primera y la ultima.
5.3.2.1. El nominalismo
El nominalismo, que es también un principio del derecho de las obligaciones,
estrechamente vinculado al problema de la extinción de las obligaciones dinerarias,
podría sintetizarse bajo la siguiente fórmula: una unidad monetaria es siempre
igual a s i misma.
De este modo, en este sistema no se tiene en cuenta ningún cambio externo en
el valor de la moneda.
Así, cuando el monto de la obligación es determinado en una "suma" de di-
nero, implica que, a los efectos del nominalismo, el valor de la moneda no es
relevante, si el monto de la obligación en dinero es fijo, con lo que el pago de la
suma nominal resulta idóneo para la cancelación de la obligación y la liberación
del deudor.
La base teórica del principio nominalista surgiría de laprerrogativa que tiene el
Estado sobre la moneda, la cual es una mera creación de la ley.
5.3.2.2. El valorismo
Esta concepción vincula el régimen obligacional al verdadero fin perseguido
por las partes en las obligaciones de "dar sumas de dinero", el cual no se relaciona
necesariamente con la obtención de una suma nominal de unidades monetarias,
sino que se dirige al logro de un poder adquisitivo, es decir, al reflejo que, como
unidad de cambio, permite a las unidades monetarias, en relación con los bienes y
servicios susceptibles de ser adquiridos.
Desde este punto de vista, el valorismo se dirige a enfatizar el aspecto funcional
de la moneda, y no la naturaleza de la misma. En este sentido, lo que se destaca es
que el particular que resulta acreedor de la obligación de "dar una suma dinero" no
se encuentra interesado exclusivamente en el formal cumplimiento de la obligación
del deudor, sino en un cumplimiento sustancial de ella, en lo que se refiere a la
obtención del valor económico real del dinero.
5.3.3. LATEORÍA DE LA "REVALUACI~N". UN MUSE DIFERENTE.
A diferencia de lo que sucede con el valorismo y el nominalismo, la revaluación
no pretende ofrecer su propia solución al problema de la extensión de las obli-
gaciones dinerarias. Ella no parte de la presunción, que caracteriza el principio
nominalista, de la entidad de valor de las unidades monetarias. En realidad, se
aparta de ella, pero no llega a hacer suya la idea de que el valor del dinero radica
en su poder adquisitivo.
La revaluación no ofrece una solución para el futuro; sólo intenta remediar lo
sucedido en el pasado. Así, si se han producido cambios sustanciales en el valor del
dinero, y por consiguiente, el equilibrio entre las obligaciones de las partes ha sido
afectado, la revaluación es un paso que permite que tal equilibrio sea restaurado
total o parcialmente.
Generalmente la revaluación no brinda una solución completa.

Tal como quedó desarrollado en los párrafos anteriores, existen regímenes que
establecen aue las obligaciones de dar sumas de dinero deben ser canceladas según
el valor nominal que el Estado atribuye a la moneda; otros regímenes disponen
que la cancelación se efectúe por el valor real o metálico, o valor intrínseco de la
moneda o sea por lo que ella vale según la cantidad de metal fino que contiene, con
abstracción de la cantidad nominal que se le hubiese dado por el órgano emisor y,
por último, otros regímenes establecen que las obligaciones de dar sumas de dinero
se cancelen según el valor corriente o de cambio que la moneda tiene de acuerdo
con su aceptación en el lugar y época de pago, o sea según la cotización que le
dispensa la confianza pública.
Si bien es cierto que el nominalismo es hoy un principio universal, también lo
es que nuestro país ostenta un triste récord mundial en materia de inflación, resul-
tando cada día más aplicable lo escrito por Trigo Represas: "cuando se torna muy
pronunciada la distorsión entre el valor escrito y el real poder adquisitivo de la
moneda, el Derecho habrá de reaccionar ante la injusticia implicada en el hecho
de que el acreedor sólo pueda exigir dinero en idéntica cuantía nominal, pero
considerablemente menguado en su valor de cambio".
Obviamente, ni Vélez ni ninguno de sus contemporáneos pudo imaginar que
nuestro país desde mediados del siglo XX sufriría un proceso inflacionario casi
permanente, que por épocas ha sido relativamente moderado, pero en otros períodos
ha alcanzado niveles acertadamente calificados como "hiperinflación".
El primer gran estallido inflacionario ocurrió en el año 1975, con el denominado
"Rodrigazo", que desemboca en una carrera alcista de precios, frente a la cual las
obligaciones de dar sumas de dinero "nominal" resultaban francamente ruinosas
para sus acreedores, y al mismo tiempo un modo de enriquecimiento sin causa
para los deudores, que simplemente con dejar pasar el tiempo veían licuarse sus
obligaciones, que cancelarían luego a valores nominales con moneda depreciada.
Ello lleva primeramente a la doctrina a proponer sistemas de ajuste monetario
para las obligaciones en mora, los que se concretan en los conocidos -aunque
hoy relativamente olvidados- plenarios dictados por las Cámaras de Apelaciones
en lo Civil y en lo Comercial de la Capital durante el año 1977, mediante los
cuales se estableció que "En caso de mora del deudor de obligación dineraria,
durante la cual el acreedor se vea perjudicado por una depreciación monetaria
que manifiestamente no resulta compensada a través de los intereses previstos
en el art. 622 del Cód. Civil, procede otorgar al acreedor que lo solicite en la
oportunidad adecuada, además del interés puro o neto, una suma adicional que
Daniel Roque Vítolo

repare el mencionado daño. Ello, sin perjuicio de la distinta solución que pueda
adoptarse en los casos concretos en que asilo imponga la aplicación de normas
legales particulares".
Esta "compensación" luego se extendió y generalizó, dando lugar al régimen de
ajuste conocido como "indexación" el cual -aunque ha sido derogado y se encuen-
tra prohibido desde hace más de veinte años- entendemos que las circunstancias
económicas hoy imperantes lamentablemente hacen necesario volver a estudiar.
Es indiscutible que el sistema de indexación y la posibilidad de reajuste de las
deudas de dinero no resuelven la inflación, sino que sólo permitieron evitar algunas
de sus consecuencias. El problema seguía, y fue cada vez más grave.
Así se llega a la hperinflación de fines de los años 80, el denominado "plan
Bonex" y fmalmente la Ley 23.928 de Convertibilidad, que fijó el valor de la mo-
neda nacional en función del dólar estadounidense, y simultáneamente derogó y
prohibió todo ajuste de las obligaciones de dar sumas de dinero. Desde la Ley de
Convertibilidad ha quedado entonces prohibido reajustar.
Este régimen de convertibilidad tuvo vigencia durante aproximadamente diez
años, transcurridos los cuales su propio agotamiento generó, a fines del año 2001,
otro estallido de devaluación e inflación, acompañado por un caos institucional y
social. En lo económico dio lugar -entre otras muchas medidas- a la sanción de la
Ley 25.561, mediante la cual se dispuso la derogación del régimen de convertibili-
dad de la moneda, que desde entonces ha sufrido una depreciación creciente, hasta
la décima parte de su valor en comparación con el mismo dólar estadounidense
en poco más de una década, pese a lo cual hasta la fecha no se ha modificado la
prohibición de reajustar las deudas dinerarias, que continúa vigente aun después
de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

5.4. Obligaciones de dar dinero


El artículo 765 del CCCN estructura el nuevo régimen de las obligaciones de
dar dinero. Este nuevo ordenamiento contiene dos p&cipios generalesque pueden
considerarse contradictorios en esta materia debido a la falta de concordancia entre
el texto del articulo 765 y los conceptos contenidos en los artículos 766 y 772.
El legislador del nuevo Código mantiene sólo aparentemente el principio
originario de Vélez de que las obligaciones de "dar dinero" se vinculan con la
moneda de curso legal, mientras que las obligaciones pactadas en moneda ex-
tranjera son consideradas obligaciones de dar cantidades de cosas, o, dicho de
otro modo obligaciones a ser cumplidas en especie; más allá de que el deudor
tiene, en este caso particular y por vía de excepción la posibilidad de liberarse
en el segundo supuesto mediante la entrega al deudor de moneda de curso legal
equivalente -por obra de la reforma que introdujo al texto originario del Ante-
proyecto el Poder Ejecutivo-.
Sin embargo hay un cambio fundamental en la concepción de este tipo de obli-
gaciones, cual es que, más allá de vincular primariamente las obligaciones de dar
dinero -implícitamente- con la moneda de curso legal, el legislador ha abandonado
la idea de Vélez sobre las obligaciones de dar ''sumas" de dinero, con lo que el
concepto de obligación "nominal", generado por la naturaleza del concepto "suma"
-que reitera el artículo 7" de la Ley 23.928 hoy vigente, con el texto asignado por
el articulo 3" de la Ley 25.561- queda desplazado hacia la conformación de una
obligación de dar cantidades de cosas, al establecerse que "la obligación es de
dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda", dado que la moneda es
una cosa.
Al desaparecer del cuerpo normativo las "obligaciones de dar sumas de dinero"
y regularse las "obligaciones de dar dinero", bajo un concepto y una naturaleza
diferente, pierde toda virtualidad la discusión respecto de los conceptos de no-
minalismo y valorismo en relación con las "obligaciones de dar dinero" pues al
haberse abandonado el criterio legislativo de identificar a estas obligaciones como
obligaciones de dar una determinada "suma" y referirse sólo a una obligación de
"dar cantidades de cosas" fungibles -moneda-, conformando una obligación de
género, no cabe referirlas a valores nominales ni a valores intrínsecos en los casos
en los cuales se trate de "obligaciones de dar dinero" que involucren a la moneda
de curso legal en la República.
La redacción definitiva del artículo 765 del nuevo Código es la que fija el concepto
de las obligaciones de "dar dinero":
i) La obligación es de dar dinero si el deudor debe una cierta cantidad de
moneda;
ii) La cantidad debe ser determinada o determinable; y
iii) Debe tratarse -necesariamente- de moneda de curso legal en la República.
Si se tratase de una obligación de dar una suma determinada depesos el deudor
cumplirá su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada, y en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa,
con las salvedades previstas en la Ley 23.928 -artículo 7", Ley 23.928, texto asig-
nado por el artículo 4" de la Ley 25.561-.
Sostuvo hace algunos años Bidart Campos, pareciera que anticipando lo que
luego vendna: "Con audacia, respondemos personalmente a las dos preguntas
propuestas por la Corte f...):
a) ¿Puede la ley prohibir la indexación? No puede si es que, por haber injla-
ción, hay depreciación monetaria. Puede, si no hay injlación, pero cuando no hay
inflación no hace falta que la ley prohiba la indexación, porque a nadie se le ha
de ocurrir aplicarla. Por ende, si cuando hay injlación la prohibe, la ley es incons-
titucional. Y cuando no hay inflación, la prohibición sobra;
b) ¿Cuál es la naturaleza de la indexación? Es tan sustancial, tan esencial, y tan
constitucional, como lo son los derechos que mediante su aplicación se preservan
y tutelan. Si nos gusta decir que es un instrumento, digámoslo, pero sabiendo que
el ser instrumento no lo priva de naturaleza constitucional, igual a la del habeas
corpus, a la del amparo,y a las de todas las garantias quesiempre son instrumentos,
sin perder por eso su carácter constitucional".
Entendemos que no resulta acertado reemplazar el reajuste por un incremento en
las tasas de interés, tal como de hecho se viene realizando en la actualidad, entre
otros motivos porque:
Daniel Roque Vítolo

a) El interés tiene por función retribuir la disponibilidad del dinero, y en


muchos casos sólo se devenga desde que existe mora del deudor, mientras
que el reajuste corresponde aún sin mora;
b) La inflación es fluctuante, por lo que resulta muy dificil establecer tasas de
interés fijas que la compensen de modo razonable en plazos medianos o largos;
c) En casos de insolvencia del deudor, se suspende el devengamiento de los
intereses, mientras que el reajuste corresponde aún en ese supuesto;
d) Los intereses se encuentran gravados por el IVA y el impuesto a las ga-
nancias, lo que genera un costo injustificado toda vez que no corresponde
tributar ninguno de tales impuestos por el reajuste derivado de la pérdida
de valor de la moneda.
e) Adicionalmente, el aumento nominal de los precios de los distintos bienes
y servicios -entre ellos los salarios- sin ajustar en forma pareja las bases de
cálculo impositivo, derivan en notorias injusticias. Buena prueba de ello
es el grave descontento que ha generado en los Yltimos años el impacto
del impuesto a las ganancias sobre la remuneración de los trabajadores
asalariados y monotributistas, entre otros.
Finalmente, a nuestro criterio, mantener la prohibición de reajustar los precios
y10 las deudas implica una profunda injusticia para todos los habitantes de nuestro
país, que seguiremos expuestos a un sistema monetario que no resulta apropiado
para épocas de alta inflación como la que nuevamente sufrimos, en cuanto: a)
entorpece y muchas veces incluso impide la concreción de negocios de distinta
naturaleza, limitando así el ejercicio de muchos derechos individuales de raigambre
-
constitucional, como el de propiedad, el de trabajar y ejercer industria lícita, el de
comerciar, etc.; y b) castiga a los sectores de la población con menor capacidad de
negociación, y particularmente a aquellos que cuentan con ingresos fijos, generando
paralelamente enriquecimientos extraordinarios a quienes puedan aprovechar -o
peor aun manipular- tan injusto sistema en beneficio propio.

5.5. Precio en moneda extranjera


El Código Civil y Comercial siguió -en la redacción de la Ley 26.994- lo estipulado
por Vélez en el original artículo 617 del Cód. Civ., conforme al cual la obligación
pactada en moneda extranjera se considera como una obligación de dar cantidades
de cosas -es decir, una obligación a ser cumplida en la especie designada, conforme
al artículo 766 del CCCN-.
El nuevo ordenamiento altera -entonces- el régimen que se venía utilizando en
nuestro país en los últimos 25 años: "Sipor el acto por el que se ha constituido
la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero" (art.
617 Cód. Civ. reformado por la Ley 23.928).
La diferencia no es menor, pues:
i) Si se considera que las obligaciones pactadas en moneda extranjera consti-
tuyen obligaciones de "dar cantidades de cosas", el incumplimiento podía
dar lugar a un reclamo de daños;
u) Por el contrario, si se considera que constituyen obligaciones de "dar sumas
de dinero", el incumplimiento traería aparejado sólo el pago de intereses
moratorios -artículo 767-.
El propio texto del nuevo artículo 765 caracteriza las obligaciones de dar
moneda que no sea de curso legal en la República -lo que conocemos, tradicio-
nalmente, como obligaciones en moneda extranjera- estableciendo que dichas
obligaciones:
i) Deben ser consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas; y
u) Consecuentemente, no son obligaciones de "dar sumas dinero ", entendido
el concepto de dinero como moneda de curso legal en elpais.
Estas obligaciones -entonces- se rigen por lo dispuesto en el artículo 766, el
cual señala que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie
designada; es decir -en este caso- la cantidad de la moneda extranjera, que es
-justamente- la cantidad de cosas debida.
Más allá de lo indicado en los acápites anteriores, por iniciativa del Poder Eje-
cutivo, en la parte fmal del artículo 765, se establece una excepción al régimen
general dispuesto en la primera parte del artículo 765 y en el artículo 766, cual es
que "en el caso de obligaciones en las cuales se hubiera estipulado dar moneda
que noJuera de curso legal en la República, el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal".
Lo que el legislador no ha establecido es el modo en que se fijará la equivalencia
entre la cantidad de moneda de curso legal que el deudor puede entregar para libe-
rarse y la cantidad de moneda extranjera que constituye el objeto de la obligación,
lo cual quedará librado:
a) O bien librado al régimen de conversión de la moneda extranjera en moneda
de curso legal que las partes hubieran estipulado al momento de contraer
la obligación -artículo 772 in$ne-;
b) O bien al valor de cotización de la moneda extranjera en moneda de curso
legal en el lugar de cumplimiento de la obligación al día de su vencimiento.
Lo que -sostiene Vítolo- no se puede evitar ni inhibir por vía convencional es "la
posibilidad de que el deudor de una obligación de dar moneda extranjera pueda
liberarse de dicha obligación entregando su equivalente en moneda de curso
legal en la República"; cuestión que no debe confundirse con la posibilidad que
tienen las partes de establecer convencionalmente los mecanismos de conversión
y de equivalencia entre ambas monedas, en la medida en que dicho mecanismo de
equivalencia, según el artículo 279:
i) No se encuentre prohibido por la ley;
ii) No sea contrario a la moral y las buenas costumbres;
iii) No viole el orden público;
iv) No sea lesivo de derechos ajenos ni de la dignidad humana.
La disposición contenida en el artículo 765 del nuevo Código -es decir la posi-
bilidad que tiene el deudor de una obligación en moneda extranjera de liberarse
Daniel Roque Vítolo

entregando el equivalente en moneda de curso legal en el país- es para Vítolo una


norma de carácter imperativo y de orden publico.
No existe sobre este punto uniformidad en doctrina ni tampoco un criterio juris-
prudencial definido, que -entendemos- llevará algún tiempo afianzar considerando
las complejas y cambiantes condiciones del régimen cambiario de nuestro país; sin
perjuicio de lo cual podemos citar un reciente fallo de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de la Capital Federal, que ha resuelto: "Corresponde conjrmar
la sentencia que mandó llevar adelante la ejecución hasta hacerse integro pago al
acreedor del capital adeudado, en tanto el art. 765 del Cód. Civ. y Com. no resulta
una norma de orden publico y al no ser una norma imperativa, debe respetarse lo
pactado por los contratantes de conformidad alprincipio de la voluntad de laspar-
tes, tal comofuera estipulado en el contrato, máxime cuando si bien la demandada
alegó la imposibilidad de obtener moneda extranjera, lo cierto es que existen otras
operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través
de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición
de los dólares necesarios para cancelar la obligación asumida".

5.6. Supuestos especiales de pago en moneda extranjera


El Código hace aplicación estricta de la regla general, sin admitir la excepción
consagrada en la parte final del artículo 765 en determinados contratos banca-
rios, tales como el depósito bancario -artículo 1390-,el préstamo y el descuento
bancario -artículo 1408- y la apertura de crédito -artículo 1410- en los cuales
se establece que el cumplimiento de la obligación debe respetar la especie de
la moneda pactada. Una cuestión dudosa se mantiene en relación con la cuenta
corriente bancaria, pues, si bien el artículo 1405 permite la compensación de
saldos entre cuentas de diferente moneda, ninguna referencia efectúa respecto del
mecanismo de conversión para homogeneizar las monedas diversas a los efectos
de permitir tal compensación-.

5.7. Pago del precio. Oportunidad y modo


El pago del precio es un requisito que se encuentra presente en todos los con-
tratos onerosos. Es la obligación esencial de la parte deudora. El pago del precio,
salvo pacto en contrario, se debe realizar de contado. Entendemos por contado la
entrega de dinero o efectivo. Sin embargo, por cuestiones básicamente fiscales,
desde la sanción de la Ley 25.345, el Estado Nacional ha promovido la llamada
"bancanzación", obligando a efectuar por vía bancaria todos los pagos por importes
superiores a mil pesos.
Se ha cuestionado la razonabilidad de las sanciones previstas para el caso de
incumplimiento: la Ley 25.345 dispone en su artículo 1" que no surtirán efecto
entre las partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales si no cumplen con
este requisito.
En todo caso, entendemos que si no estuviese pactada la forma de pago o hubiera
dudas al respecto, se deberán tomar en cuenta los usos y costumbres.
Si bien es práctica habitual en las operaciones comerciales el diferimiento en
el tiempo de la obligación de pago con la finalidad de obtener un mayor finan-
ciamiento y fluidez en la dinámica comercial, el pago debe realizarse al momento
de cumplimiento de la prestación comprometida, salvo acuerdo en contrario.

6. LA CAUSA
Desde antiguo se han suscitado no pocos debates en relación a la causa como
elemento del contrato; desde su intento de sistematizaciónhace más de cuatrocientos
(400) años, dando lugar a corrientes doctrinarias que derivan desde la clásica de los
causalistas, pasando por los anticausalistas, llegando al neocausalismo, para des-
embocar (con sus variantes) en lo que hoy es una concepción dualista que reconoce
este elemento como esencial.
Ni el actual Código Civil y Comercial ni el derogado que rigió durante más de un
siglo mencionan cuáles son los elementos esenciales de los contratos, y sucede lo
mismo en el Código Civil alemán y en el Esboco de Freitas. En cambio, sí aparecen
en el Código Civil francés o en el Civil y Comercial italiano de 1942.
Lo cierto es que no suscitan controversia el consentimiento y el objeto, sin los
cuales no puede haber contrato, coincidiendo la doctrina en tal sentido. Pero el
aspecto de la causa ha sido tratado de distinto modo según la noción y las impli-
cancia~que se le atribuyen.

6.1. ¿Qué es la causa en los contratos?


Desde el comienzo ya nos encontramos con diversas acepciones del vocablo
'causa' que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia nos dan una idea de
lo multifacético del término, pudiendo significar: fundamento u origen, motivo o
razón para obrar, empresa o doctrina en que se toma interés o partido, litigio (como
pleito judicial), proceso criminal y, en los negocios jurídicos, es la razón determi-
nante de las obligaciones que se asumen en ellos y que condiciona su validez. Y si
a ello le agregamos una calificación, las acepciones se multiplican: si es criminal,
es un proceso penal; sifinal, es el fm con el que o porque se hace algo; siformal,
que reúne los recaudos para valer como tal; si ilícita, porque contraria las leyes o
la moral; y así podríamos continuar.
De todas esas significaciones interesan las que se refieren al área jurídica que
nos ocupa y que remiten a la motivación para la celebración del acto jurídico, la
razón para asumir las obligaciones derivadas del mismo, la licitud, la onerosidad
y, en general, a las razones que han impulsado a prestar el consentimiento para
determinado objeto contractual.
De lo expuesto se deduce fácilmente que, según la orientación y significación
que los autores atribuyen al término causa, se derivan en doctrinas de contenido y
alcance diversos.

6.2. La evolución histórica de la noción de "causa"


Para entender esta variada noción de la causa y las concepciones doctrinarias a
que dio origen, resulta necesario hacer una narración sucinta de las distintas épocas
y enfoques.
Daniel Roque Vítolo

6.2.1. DERECHO ROMANO


Los romanos nunca elaboraron una teoría general de la causa, toda vez que las
form:ilidades (palabras solemnes, gestos predetennin~idos)reeinpliisaban la finalidad
y eran la condición de valide/ dc los iictos celebr:idos, de modo tal que el hecho
generador dc la obligación y su cumplimiento estaban condicionados exclusivamente
al cumplimiento de las mismas. N o obstante, el desarrollo del derecho pretoriano
IlcgO a hacer cuestionable la cxigibilidad de las obligaciones cuando el vínculo habia
sido contraído sin causa.. permitiendo al deudor el eicrcicio de una c.ondictio libera-
A

tionis que le permitía excepcionarse de cumplir con la obligación que se intentaba


hacerle cumplir. Y en relación a los contratos consensuales, al interpretarse que las
obligaciones asumidas por las partes subsistían en forma independiente y sólo si
eran recíprocas al momento de la génesis contractual, no se llegó a la elaboración
de la causa como tal en lo que es el desarrollo del contrato. Reitero: la formalidad
reemplazaba la motivación de las partes. No olvidemos que el jurista romano era
esencialmente pragmático y no daba mucho lugar a las abstracciones y la metafísica.
6.2.2. DERECHO CANONICO
La influencia de la religión cristiana originó un cambio en los parámetros del
pensamiento, introduciéndose la moral y la conciencia en las relaciones jurídicas,
de modo tal que éstas comenzaron a estar impregnadas del deber de conciencia que
permitía la calificación de la conducta de las partes en lo que respecta al cumpli-
miento de lo prometido. Sobre el fin de la República, comenzaron a aparecer los
primeros romanistas medievales y canonistas.
Es en esta instancia donde se sitúa doctrinariamente la eonexidad entre las obli-
gaciones asumidas por las partes: cada obligación tenía por causa la correlativa de
la otra parte. De allí a la equivalencia entre las prestaciones había un solo paso, que
se dio y originó que se aplicara el principio de equidad, para que reinara el equili-
brio en las prestaciones de las partes. El fm del formalismo desprovisto de valores
se consagró cuando se dio cabida a la moral al analizar que el consentimiento del
acto no significara un fin contrario a la misma, derivando el análisis al juez de las
motivaciones de las partes.
Podemos decir que se abandonan no sólo el formalismo sino también el obje-
tivismo, para inmiscuirnos en el subjetivismo, que desde un principio empapó la
noción de causa.
6.2.3. EL SIGLO XVII. DOMAT
Y POTHIER

El enorme poder conferido a los jueces podía hacer temblar la estabilidad de los
contratos y por ende el desenvolvimiento del comercio, y para limitar esas faculta-
des se recurrió a la distinción entre causa y motivo, ideada por Domat y retomada
luego por Pothier, en virtud de la cual el juez no podía analizar todos los motivos
alegados por los contratantes porque ello significaba cuestionar el proceso volitivo
incluso interno de los contratantes y, por ende, una maraña alejada de la necesidad
del tráfico comercial. Es en esa época que comienza la verdadera tarea de siste-
matizar la causa como noción elemental de los actos jurídicos.
Dornat se consagró a estudiar la causa de las obligaciones, distinguiéndola de
los motivos puramente personales de los contratantes, pero no logró la precisión
que luego le daría Pothier para llegar a establecer la distinción entre la causa de la
obligación (fuente) y la causa del contrato (fmal). Domat sostenía que cada parte
se obliga teniendo en miras la obligación de la otra en los contratos sinalagmáticos;
en los contratos reales la entrega de la cosa cumple la función de causa; y en los
contratos gratuitos
- la causa es la intención de beneficiar que es insuficiente por sí
sola para explicar la causa ilícita en este tipo de contratos; por ello, en los contratos
gratuitos
- se analizaría la causa uniforme a todos ellos, privándolos de validez cuando
la misma no se compadeciera con la licitud, con lo que se alejaba del análisis de
los motivos puramente personales. En resumen, Domat expresa que la causa debe
ser honesta, pero sitúa su análisis en el plano objetivo.
Pothier redujo su análisis a los contratos onerosos y gratuitos, relegando esa
triple clasificación. Y sobre la base de la clasificación de Domat y el aporte de
Pothier la doctrina elaboró una teoría de causas típicas a cada contrato; v.gr., en
la compraventa la causa para el vendedor es recibir un precio por el bien y para el
comprador la causa la constituye incorporarlo a su patrimonio; en la donación, el
ánimo de beneficiar.
Debemos destacar a esta altura que dicha doctrina sitúa el análisis de la causa en
la faz de nacimiento del contrato y no durante su etapa funcional hasta su extinción,
lo que le quita validez a esta teoría pues lo importante en lo que respecta a la causa
final es precisamente la subsistencia de la causa en todo el iter contractual.
6.2.4. EL CODIGO
CWILW C É S
Esta normativa recogió las proposiciones de Domat y Pothier, eliminando el
legislador la búsqueda de los motivos al consagrar la fórmula de que "toda obli-
gación debe tener causa", que fuera reproducida por Vélez Sarsfield en su Código
Civil. La imprecisión apuntada y los debates en tomo a la cuestión fueron arduos,
generándose una corriente contraria a dicha teoría que brevemente se detalla en el
parágrafo siguiente.
6.2.5. LOSANTICAUSALISTAS
No fueron pocos quienes criticaron esta postura de emplear la causa como uno
de los condicionanies de validez de los actos jurídicos, pudiendo citarse a título
de ejemplo:
Ernst sostenía que es un elemento supernumerario, innecesario. inventado -y agre-
gado, y en sus propias palabras predicaba que "era inMtilyJuentefecunda de nume-
rosos e m r e s .y confusiones
" entre los juristas". Si en los contratos sinalagmáticos la
causa es la obligación de la contraparte, se confunde con el objeto; en los gratuitos
por participar de la intención de beneficiar, se confunde con el consentimiento.
Así:
i) Laurent expresaba que, reunidos consentimiento, capacidad y objeto, la
causa se toma inútil;
u) Huc, además de sostener dichas criticas, le agrega que debe excluirse la
moral del ámbito del derecho;
iii) Baudry-Lacantinerie y Barde reconocen que es importante por la inserción
en la legislación positiva, distinguiendo entre obligaciones y prestaciones,
y que en los contratos sinalagmáticos las obligaciones recíprocas servirían
Daniel Roque Vítolo

de causa si no lo fueran las prestaciones que constituyen a su vez el objeto;


en relación a la falta de causa se llega a la misma conclusión si falta el
objeto o éste es ilícito. En los contratos reales la entrega se identifica con
la causa; y en los gratuitos se confunde con el consentimiento.
iv) Planiol la considera falsa e inútil; las obligaciones recíprocas, por nacer
simultáneamente, no pueden ser causa una de la otra; en los contratos reales
la entrega es un hecho generador de la obligación y no una causa.
Este anticausalismo predominó entre finales del siglo XIX y principios del siglo
XX, influyendo sobre el dictado de los Códigos Civil alemán y suizo de las Obli-
gaciones, y obligó a quienes no compartían la opinión a reelaborar su doctrina.
6.2.6. EL NEOCAUSALISMO
Con Henry Capitant en 1923 comienza a expresarse el neocausalismo. Su obra
fundó las bases para volver a considerar la causa no sólo como elemento del contrato
sino, con un criterio más amplio, del acto jurídico. El concepto de causa -sostie-
ne- es complejo, ubicándose en el ámbito de la voluntad,pero diferenciándose del
consentimiento por subsistir durante toda la etapa fincional del acto, que es el
gran avance que permite fundar la existencia del pacto comisorio, la imprevisión
y muchas más. Y por supuesto la diferencia del objeto porque en los contratos
bilaterales y en los reales la voluntad (la causa impulsoria del acto) es obtener el
cumplimiento de la prestación de la otra parte. Los motivos no integran la causa, a
excepción de que sean contemplados en forma específica por las partes.
Poco después apareció en escena Josserand con una noción subjetiva de causa,
incorporando la teoría de los móviles que llevan a la concreción del acto jurídico.
En igual sentido, Ripert.
Ambas posiciones, objetiva y subjetiva, confluyen en el dualismo y conducen a
responder los interrogantes de para qué se contrata y por qué se contrata, o sea una
doble significación jurídica, como luego veremos.
6.2.7. ELNEOCAUSALISMO EN ITALIA
El Código Civil y Comercial italiano de 1942 incorpora la causa como elemento
constitutivo del contrato y luego la regula en el aspecto de causa ilícita y en fraude
a la ley, diferenciando causa de motivos, criterio que luego aplica para el trata-
miento de la nulidad de los contratos. La causa es impersonal y objetiva, en tanto
que el motivo es personal y subjetivo, adhiriendo al criterio objetivo, ya que los
motivos son jurídicamente irrelevantes a excepción de que deban analizarse por
ser erróneos o ilícitos.
6.2.8. EL C ~ D I GDEOVÉLEZ
En la época en que se redactó el Código Civil, primaba la orientación anticau-
salista, por lo que la doctrina opinaba que ése era el sentido que Vélez Sarsfield
había dado a su obra, lo que sin embargo era contradictorio con su cita a Marcadé,
aludiendo a la causa principal del acto, que era el motivo que se proponía y hacía
conocer a la otra parte, en una clara noción de avanzada para ese momento, sobre
todo porque estaba en el título de "Hechos y actos jurídicos", de cuyo género el
contrato es una especie relevante.
La doctrina ha estado dividida entre ambas posturas. Salvat se manifiesta anticau-
salista al sostener que la teoría de la causa no tiene aplicación en nuestro derecho,
porque adhiere al examen de las obligaciones catalogada en la legislación como
causa fuente. Llambías, con distinto razonamiento, sostuvo que Vélez Sarsfield no
podía contradecirse a sí mismo, y menos aun cuando alude críticamente al Código
Civil francés cuando de causa se trata.
Rivera expresa las diferentes acepciones de la palabra "causa" para calificarla
como fuente o como causa final y también como causa motivo. Esto provoca una
confusión en los desarrollos doctrinarios, a lo que se agrega la poca claridad de
algunos textos legales respecto al alcance de dicha palabra. Pero en definitiva opina
que existe una interpretación errónea respecto a la posición que se le adjudica a
Vélez Sarsfield y sostiene que la causa final constituye un elemento de todos los
negocios jurídicos, incluidos los patrimoniales unilaterales.
Salas diferencia causa y motivos, tomando el concepto objetivo para la primera
y el subjetivo para los segundos, sosteniendo que la ausencia de causa determina la
inexistencia del contrato por la ausencia del móvil inmediato e invariable para cada
tipo de figura contractuallen tanto que los motivos subjetivos (móvilesuni¡aterales)
no tienen relevancia una vez celebrado el contrato y no son eficaces como defensa
en caso de incumplimiento.
Este breve resumen evidencia que el tema fue materia de polémicas de toda índole,
donde históricamente confluyeron disíiniles interpretaciones de las palabras causa,
móvil, motivo, así como su significación.
Un párrafo aparte merece la opinión de Videla Escalada en tanto en una obra
que tiene casi cincuenta años de vigencia sostenía en primer término que la causa
final debía ser ubicada en el campo de los actos jurídicos y que, aun planteándose
el tema de los contratos, ello se debe a que es el más significativo y general de
los actos jurídicos y respecto a aquel que el derecho francés elaboró la teoría de la
causa y que, como elemento esencial de los contratos o de los actos jurídicos, es
el de finalidad como razón de ser del acto, y esa expresión teleológica se distingue
claramente de los otros elementos, como lo son el consentimiento y el objeto. Y que
dentro de esta fmalidad existe una doble manifestación, la causa uniforme y repetida
en todas las hipótesis de una misma figura y la finalidad que ha guiado a las partes
o a cada una de ellas en la concreción de un negocio determinado. Y así como los
vicios fueron llevados al campo de los actos jurídicos, lo mismo corresponde hacer
con la causa y, admitiéndose que se vincula con la voluntad jurídica, es evidente
que corresponde esa ubicación y debe considerársela, con toda su magnitud, con
sus características, sus funciones y las variedades que puede presentar: la falta de
causa, la falsa causa, la causa ilícita, la causa inmoral, la causa calificadora. Juzgada
con ese criterio es difícil aceptar que pueda existir un sistema jurídico moderno
definidamente anticausalista, a menos que volvamos a un sistema primitivo en el
que primen las formas. Y tan esencial es la causa que su ausencia descalifica el
acto jurídico y, en lo que a contrato se refiere, siendo éste una especie del género,
no puede faltar.
La síntesis del pensamiento de este gran jurista queda reflejada en la definición
con que coronó su postura dualista: "La causa es, por consiguiente, 1aJinalidad
190 Daniel Roque Vítolo

o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la causa


categórica de lafigura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes, admi-
sibles para el derecho, que en la hipótesis concreta hayan impulsado a las partes
a concluir el acto".

6.3. La causa en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación


El nuevo Código unificado, al tratar los contratos en general y específicamente en
relación a la causa, remite (art. 1012) a la causa del acto jurídico (arts. 281 a 283).
El texto del artículo 281 es claro y pone fm a tantas discusiones doctrinarias y
debates en tomo a que la legislación se refiere a la causa fm o la causa fuente. Es-
tablece la regulación de la causa fin, que defme como la finalidad tenida en cuenta
por las partes para celebrar el contrato. Y a continuación abarca la faceta restante,
es decir, la subjetiva al darle relevancia a los motivos que se han manifestado e
incorporado que deben ser lícitos para tener cabida, y aun no expresado cuando los
mismos tácitamente se revelan esenciales para ambas partes.
Vale decir que, para que el elemento esencial pueda originar un acto considerado
válido, debe ser real y lícito, ya que la ausencia de causa, la falsedad de la misma o
su ilicitud derivan en la nulidad, anulación o extinción de la relación jurídica que
se pretendió crear. Resulta a todas luces fácil su traslación a la materia contratos,
complementada en ese sentido por otras disposiciones, como se verá más abajo.
La presunción de la existencia de la causa mientras no se pruebe lo contrario ha
sido una constante en nuestra doctrina y jurisprudencia, al margen de las interpre-
taciones que se le dieron para enrolarse en el causalismo o anticausalismo.
En el artículo 1013 está reflejado uno de los pilares que han servido para el
neocausalismo contra quienes sostenían la inutilidad de la causa, y es que al
renovarse en su pensamiento los causalistas advirtieron que, a diferencia de lo
que se sostenía en la teoría clásica, la causa no sólo debía existir al generarse el
acto jurídico (en este caso el contrato) sino también durante toda su pervivencia
hasta su extinción.
- se expresó que debe haber una causa, la misma debe ser real y
Ahora bien.. ya
licita, y que ello condiciona la validez del acto y genera consecuencias. ¿Pero qué
sucede cuando enfrentamos la situación de falta de causa o ésta es ilícita. falsa o
se frustra la finalidad? El artículo 1014 contiene la respuesta a la posibilidad de la
causa ilícita, sancionando con la nulidad el acto cuya causa es contraria a la moral,
al orden público o a las buenas costumbres, principios todos que vienen a reafir-
mar lo que se sostenía en doctrina y jurisprudencia que originó la interpretación
del artículo 953 del Cód. Civ. derogado. Esa doctrina sancionaba con la invalidez
los negocios vinculados a la usura o derivados de juegos de azar no permitidos,
promesas de servicios sexuales, entre tantos otros ejemplos que se pueden hallar
de parte de quienes encubren actividades reprobadas por la sociedad en el sentido
que Vélez Sarsfield explicaba de acuerdo a los términos del artículo 953 y concs.
(buenas costumbres que en algunas notas, v.gr., al art. 530 del referido Código,
definía y e j e m ~ l ~ c a b a ) .
La nulidad del acto llevado a cabo se decreta cuando ambas partes participan del
mismo fin ilícito ya que, en caso de ignorar una de ellas que la otra pretendía el
otorgamiento de un acto contrario a las leyes, se le concede a aquélla el derecho a
recuperar lo que dio con motivo del acto y se le autoriza a no cumplir lo que prometió.
El artículo 1013 en su segundo párrafo establece que la falta de causa da lugar a la
nulidad, la adecuación o la extinción del contrato. Hay una variedad de situaciones
implicadas en dicha frase que es menester analizar.
Si la falta de causa sucede en la génesis del contrato, resulta claro que el acto es
nulo por ausencia de uno de sus elementos esenciales.
Pero distinto es el supuesto en que, superado el momento de formación del con-
trato, concretado el propósito y acordado de manera tal de estar en presencia de un
acto válido, la causa deja de existir. En ese caso y de acuerdo a las circunstancias
y las modalidades del contrato, se aplicarán las normas sobre pacto comisorio o
imposibilidad de cumplimiento.
En el caso de que la causa enunciada en el acto jurídico fuese falsa, quien pretenda
mantener la validez del vínculo concertado deberá alegar y probar que existe otra
causa verdadera. Obviamente que es regla procesal que "quien alega debe probar",
con lo que se invierte la carga de la prueba. Si se trata de un acto simulado, debe
probarse que dicha simulación es lícita para pretender mantener la validez del acto
atacado.
Distinto sería que los actos impliquen una simulación ilícita o un error esencial,
circunstancias en las cuales se impone decretar su nulidad.
El último artículo referido a la causa en el capítulo de actos jurídicos trata de la
abstracción, que es un concepto que permite alejarse del análisis de la causa.
En el ámbito jurídico algunos actos han sido dotados de validez con indepen-
dencia de la causa que los originó y ello hace que quien tenga la titularidad de un
instrumento que goza de esas propiedades especiales esté eximido de expresar la
causa o la voluntad que llevó a la concreción de dicho acto. El instrumento, que
debe reunir ciertos requisitos preestablecidos sine qua non para ser considerados
tales, permite que su tenedor efia el cumplimiento de la obligación instrumentada,
debiendo quien es obligado de la prestación cumplirla para luego tener acceso a
una acción en la que se ventilan las cuestiones relativas a la formación del vínculo,
o sea alegar cualquiera de los supuestos vinculados a la causa que habrían podido
anular la relación contractual.
Este tipo de documentos en los que se opera la abstracción ha tenido difusión
con preferencia en los países angloamericanos y germánicos o vinculados con
dichas orientaciones, en tanto que originó grandes debates en el resto de los países
vinculados a la legislación francesa particularmente. Evidentemente que la teoría
de la causa, debido al modo en que se interpreta en algunos países, puede dar lugar
a discusiones que se eternizan, lo que no facilita la confianza en la estabilidad y la
seguridad de las relaciones jurídicas.
La vinculación entre la atribución y la causa puede ser causal, y en ese supuesto
la causa y la declaración quedan ligadas, pero también puede ser abstracta. En este
caso no se puede predicar que la concertación carezca de causa, sino simplemente
que el derecho que se ejerce es válido con total independencia de la existencia de
la causa, de la cual se prescinde hasta tanto se dé cumplimiento a la prestación
comprometida. Pero como lo que pretende el derecho es el equilibrio, también dota
Daniel Roque Vítolo

al obligado que cumple la prestación de la posibilidad de alegar y probar en otra


instancia posterior los motivos por los cuales sostiene la invalidez del vínculo y de
tal modo requerir la repetición de lo pagado, de modo tal de restablecer el equilibrio
que puede quebrar un enriquecimiento sin causa.
Digamos que el acto jurídico con expresión de causa es la hipótesis normal de los
negocios, el acto abstracto (como por ejemplo los cheques, pagarés, etc.) constituye
la excepción y como tal, debe estar contemplado, autorizado y reglamentado por ley,
ya que los particulares no pueden crear en forma autónoma este tipo de instrumentos.
Este tipo de negocios o instrumentos son característicos en las relaciones eco-
nómicas y comerciales, pues propenden a garantizar la seguridad y la celeridad de
los negocios, ya que su aplicación no se limita a relaciones simples, sino que se
presta para negocios complejos en los que dichos instrumentos, por la agilidad y
seguridad que implica su tenencia, favorece la circulación. Enlenguaje de Messineo
se puede decir que la causa del negocio jurídico abstracto es fungible, indiferente,
neutra, insensible o atípica, lo que define en forma clara ese desprendimiento de la
causa con relación a la exigibilidad. Por supuesto que por las características y las
finalidades que encierra la utilización de este tipo de operatoria no reina la gratui-
dad, siendo impensable la aplicación de este tipo de mecanismos sin una finalidad
exclusivamente económica.
Por último, aunque ya lo hemos dicho, no se permite la discusión en torno a la
causa en este tipo de negocios abstractos cuando el tenedor pretende el cumplimiento
de la obligación instrumentada. Pero hay excepciones a dicha regla y es cuando
existe una evidencia incontrastable sobre la ilicitud que pudiera haber dado origen
a la emisión de dicha instrumentación.

6.4. La frustración del fin del contrato


Vinculada íntimamente con la causa aparece la situación en que lafinalidad que
las partes han perseguido se frustra. ¿Qué significa este último término? Puede
significar tanto privar a alguien de lo que esperaba, malograrse un intento y hasta
impedir que alguien concrete un propósito, en todos estos supuestos hay frustración.
El artículo 1090 del CCCN contempla precisamente la posibilidad de que no
pueda concretarse lo que las partes tuvieron en mira. Pero para que dicha normativa
resulte aplicable deben reunirse distintas características en relación a las partes y al
hecho impeditivo del cumplimiento de la fmalidad y estas son:
i) Una alteración de carácter extraordinario en relación a las circunstancias
vigentes al crearse el vínculo;
u) Que sea ajena a las partes;
iii) Que el acto supere el riesgo asumido por quien es afectado;
iv) Que la alteración sea definitiva, es decir, no una alteración temporaria; y
v) Si es temporaria, que el tiempo haya sido esencial para el cumplimiento
de la obligación.
Reuniendo estos recaudas, el afectado puede pedir la resolución y se torna ope-
rativa cuando la comunica a la otra parte. Respecto de los efectos de la resolución,
si el contrato ha tenido principio de cumplimiento, como se regulan restituciones
si correspondieran, son todos supuestos que deben analizarse al tratar el tema de
la resolución.
En suma, la frustración significa la imposibilidad de alcanzar el fin económi-
co-jurídico que tuvieron en expectativa ambas partes.
Por último, vale destacar que no puede confundirse la frustración con la impre-
visión, ya que en esta última los supuestos, recaudos y consecuencias son distintos,
partiendo de la base de que no hay una calificación de contrato predeterminada que
condicione la resolución por frustración de la finalidad y las acciones o consecuen-
cias difieren también.
Este tema se analiza con mayor profundidad en el Capítulo IX que analiza los
modos de extinción del contrato, al cual remitimos.

7. FORMA
En un sentido amplio, se entiende por forma el medio insírumentalpor el cual se
exterioriza la voluntad de los sujetos otorgantes de un acto jurídico.
Todo acto jurídico requiere algún medio de expresión de la voluntad. Puede
ocurrir que ésta se exprese sólo verbalmente, como en los denominados "pequeños
contratos" que celebramos a diario. El acto será válido en virtud del principio de
libertad de formas. En actos de mayor importancia será prudente generar algún
registro material que permita luego demostrar la existencia y el contenido del acto
celebrado. Para ello, se recurrirá a algún elemento que permita constatar la relación
jurídica entablada: un documento, es decir, una cosa que sirve para representar a otra.
E1Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 262 establece que los actos
jurídicos "pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequivocos, o
por la ejecución de un hecho material". El artículo 288 incorpora los denominados
"documentos electrónicos", incluso con la posibilidad de su autenticación mediante
el proceso de " f m a digital".
Ha sostenido Molinano que "todo acto jurídico tiene forzosamente una forma
(...)para que exista es menester que la voluntad interna de los dos contratantes
se exteriorice mediante sendas declaraciones de voluntad. El o los hechos por los
cuales la voluntad interna se manifiesta exteriormente constituye de por s i una
forma que vamos a cal~ficardeforma necesaria, aunque otros autores la denominen
esencial. Desde este punto de vista ningún acto juridico deja de ser formal y, por
ende, ningún contrato deja de tener forma. Pero si la ley exige que la declaración
de voluntad se produzca de determinada manera para que el acto juridico sea
válido, entonces estamos en presencia de lo que se denomina forma legal. Esto
signi$ca que, necesariamente, si bien todo acto juridico tiene forma, si la ley no
establece que la manifestación de voluntadse produzca observando determinados
requisitos, el acto será cali$cado de noformal (...)porque la ley no ha exigido que
esa declaración de voluntad, esto es, laforma necesaria no seproduzca, enfunción
de la validez del acto, de acuerdo a determinadas solemnidades".
Cuando hablamos de la "forma de los contratos" en tanto éstos participan del
género "acto jurídico", hacemos referencia a la forma legal o impuesta, es decir,
al conjunto de solemnidades de las cuales debe revestirse el contrato al momento
194 Daniel Roque Vítolo

de su celebración a fm de legitimar la existencia del consentimiento prestado, su


eficacia, el conocimiento y su oponibilidad a terceros, y permitir asimismo su prueba.
El Código Civil y Comercial mantiene el principio general de libertad deformas.
Así lo establece en su artículo 284: "Si la ley no designa una forma determinada
para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partespueden convenir unaforma mas exigente que la impuesta
por la ley".
Los contratantes pueden usar el medio que crean más conveniente para expresar
su voluntad: pueden hacerlo por escrito o incluso exteriorizar su voluntad verbal-
mente, mediante signos inequívocos, mediante la ejecución de un hecho material y
aun mediante el silencio en los casos en que la ley reconoce a éste virtualidad para
ello. Este principio general establecido para los actos jurídicos queda ratificado en
materia contractual por el artículo 1015 que establece que "sólo son foimales los
contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada".
Sin embargo, este principio general no es absoluto, sino que se encontrará limitado
en aquellos casos en que, por voluntad de las partes o por imposición legal, ciertos
contratos deban cumplirse con determinadas solemnidades cuya inobservancia
-según veremos más adelante- produce diversas consecuencias.
En los códigos modernos las exigencias de formalidad se requieren sólo en
relación con los actos considerados como de mayor importancia, mientras que los
demás no se encuentran vinculados a solemnidad alguna. Por lo general, la forma
requerida se vincula a la necesidad de alertar a los contratantes sobre la importancia
económica delnegocio a celebrar (como los relativos a inmuebles), sobre los riesgos
que lleva aparejados la realización de determinados negocios (como la fianza o la
fiducia), y también se dirige a permitir la prueba de la existencia y el contenido de
los mismos con mayor facilidad, sin olvidar que la forma se relaciona con el efecto
de publicidad que otorga protección a los terceros en la relación contractual y da
seguridad no sólo a los contratantes, sino al resto de la sociedad.
El moderno formalismo se justifica entonces por su propósito de dotar de certeza
y transparencia a la contratación, y brindar garantía a la parte débil del negocio,
para que concurra a la celebración del contrato con elementos mínimos que tratarán
de evitar la prevalencia o el abuso de la parte más fuerte, que es justamente aquella
a la que, por regla general, se le impone el cumplimiento de la formalidad, la que
-especialmente en los denominados "contratos de consumo" que veremos en el Ca-
pítulo X no se refiere exclusivamente al modo de exteriorizar la voluntad, sino que
va más allá pues engloba una serie de actos previos y posteriores a la declaración
misma, referidos a deberes de información, al ejercicio de derechos de las partes
y a la conservación de derechos y ventajas adquiridas con el contrato, entre otros.

7.1. Metodología adoptada por el Código Civil y Comercial


Cuando en el Código no se exige una forma específica para la celebración de
determinado contrato, los interesados pueden usar de las formas que juzguen con-
venientes. Este concepto general es la consagración del principio de libertad de
formas en materia contractual.
La forma en los contratos es tratada por el Código Civil y Comercial:
a) De manera genérica: entendemos que, con muy buen criterio, se reguló de
un modo general la forma de los actos jurídicos (arts. 284 y sgtes.), la que
resulta naturalmente aplicable a los contratos.
b) De manera específica: en el Libro Tercero ("Derechos personales"), Título
11 ("Contratos en general"), Capítulo 7" ("Forma"), en cuatro artículos
(1015 a 1018) se establecen los criterios generales en materia contractual.
c) Además el Código Civil y Comercial contiene normas especiales sobre for-
ma al regular distintos contratos, tales como locación (art. 11SS), contratos
bancarios (art. 1380), contratos asociativos (art. 1444), UTE (art. 1464),
consorcios de cooperación (art. 1473), donación (art. 1552), fianza (art.
1579),renta vitalicia (art. 1601), cesiónde derechos (art. 1618),transacción
(art. 1643), arbitraje (art. 1650) y fideicomiso (art. 1669).

7.2. Formas solemnes y formas no solemnes


La doctrina clásica ha clasificado los actos jurídicos, desde la óptica de la forma,
en formales y no formales, denominando formales a aquellos actos jurídicos cuya
validez depende de su celebración bajo la forma exclusivamente determinada por
la ley, y no formales a aquellos para los cuales la ley no señala forma determinada,
cayendo dentro del principio general de libertad de formas.
Integran este último grupo todos los contratos que carecen de prescripción alguna
respecto de la forma, por ejemplo: obra y servicio, transporte, mandato, consigna-
ción, depósito, comodato, mutuo, etc., y aquellos supuestos respecto de los que el
nuevo Código establece expresamente que no están sujetos a ningún requisito de
forma, como los contratos asociativos (art. 1444).
En la categoría de contratos formales se encuentran todos aquellos respecto de
los cuales la normativa impone una forma determinada: actos formales o conforma
impuesta. Dentro de esta categoría encontramos, a su vez, tres subgrupos.
a) En el primero de ellos, la formalidad se requiere a los fines probatorios
(art. 1020); son los actos que la doctrina ha denominado formalespara la
prueba. El nuevo Código dispone que no podrán ser probados exclusiva-
mente por testigos (art. 1019), salvo en los casos de excepción (art. 1020).
b) Existe un segundo subgrupo de actos formales, respecto de los cuales la
normativa exige determinadas solemnidadespara que produzcan sus efectos
propios, pero sin sancionar la omisión de la forma con la nulidad. Es el
caso de la generalidad de los contratos que deben ser instrumentados por
escritura pública (art. 1017); el leasing de inmuebles, buques o aeronaves
(art. 1234); el contrato de renta vitalicia (art. 1601); la cesión de derechos
hereditarios (art. 1618); y el contrato de fideicomiso cuando su objeto este
constituido por inmuebles (art. 1669). También integran esta categoría
aquellos supuestos en los que se impone la forma escrita: los contratos de
locación de inmuebles o muebles registrables (art. 1188), de fianza (art.
1579), de transacción (art. 1643) y de arbitraje (art. 1650). En todos estos
supuestos se establece que el acto carente de la misma no quedará concluido
como tal pero valdrá como acto por el cual las partes se han obligado a
cumplirla (art. 285). El nuevo Código reafirma este concepto, al tratar la
Daniel Roque Vítolo

forma de los contratos, cuando establece que el otorgamiento pendiente de


un instrumento previsto constituye una obligación de hacer (2. 1018). Es
esta la categoría a la que se denomina actos formales no solemnes o actos
con formalidad relativa.
c) Finamente, en el Último subgrupo se incluyen los casos en que la formalidad
se exige bajo pena de nulidad: son los actos solemnes absolutos. El que
carezca de la forma requerida no producirá efecto alguno.
Se discute sobre si el consentimiento prestado sin la forma legal impuesta por
la ley debe ser nuevamente dado o renovado, atendiendo a la nulidad del contrato
por falta de forma.
Entendemos que los contratos actualmente enunciados en el artículo 1017 del
CCCN salvo contadas excepciones requieren la formalidad de la escritura pública
con carácter solemne relativo; por lo cual la nulidad que podría declararse sería
vacua o inoficiosa, pues tal defecto de forma, no obstante aparejar la nulidad del
acto como tal, permite que se engendre otro acto jurídico de efectos menores en
virtud del "fenómeno de la conversión del negocio jurídico". De tal modo que se
estana frente a un contrato de promesa de concretar la formalidad legal (arts. 285
y 1018 CCCN).

7.3. La forma escrita. Instrumentos privados e instrumentos públicos


Sin perjuicio del principio de libertad de formas que con carácter genérico se
establece en nuestro ordenamiento legal según lo ya expuesto, la forma impuesta
para un contrato puede resultar de una disposición legal o bien ésta ser establecida
por los mismos contratantes, quienes acuerden la observancia de determinadas
solemnidades, incluso con carácter absoluto, para la celebración del contrato (art.
284 citado).
El modo usualmente utilizado para ello es la forma escrita o instrumental, la
cual puede plasmarse en dos clases de documentos: los instrumentos públicos y los
actualmente denominados "particulares", ya sea firmados o no fumados.
Según el artículo 286, "La expresión escritapuede tener lugar por instrumento
público o por instrumentos particulares Jirmados o no Jirmados, excepto en los
casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en
cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos".
El Código Civil y Comercial innova al incorporar una doble clasificación de los
instrumentos: públicos y particulares, y, dentro de estos últimos, los fumados -a
los que denomina privados- y los no firmados.
En el instrumento se pueden distinguir dos elementos:
a) La capacidad de incorporar o transmitir una declaración, como, por ejemplo,
los signos de la escritura, y
b) El soporte que permite que esos signos se materialicen.
Dada las amplísimas posibilidades que abre actualmente el desarrollo tecnológico,
fue necesario introducir en el nuevo Código un concepto de soporte y de grafía
muy amplio: todo aquel elemento que permita representar el contenido de modo
tal que los sujetos a los que va dirigido puedan enterarse de él, aun cuando para
ello deban emplear medios técnicos (p. ej., un correo electrónico, que sólo puede
ser leído mediante una computadora, smartphone, entre otros.).
Así, se consideran instrumentos todos los llamados documentos electrónicos:
aquellos en los cuales la manifestación de voluntad es emitida a través de un sis-
tema informático, por lo que carecen de materialidad y su contenido, al que sólo
puede accederse a través de medios tecnológicos, está habitualmente resguardado
por procedimientos de seguridad. Este concepto concuerda con lo dispuesto por la
Ley 25.506, llamada de Firma Digital, que regula el documento y la firma digitales.
La f m a consistió desde la antigüedad en un trazo que cada persona escribe de
un modo peculiar y exclusivo con la fmalidad de reconocer como de su autoria el
texto debajo del cual lo estampa. Como a f m a Zannoni, la firma exterioriza lo
querido o consentido y lo transforma en jurídicamente exigible.
Como ya hemos mencionado, el Código Civil y Comercial introduce, enel último
párrafo del artículo 288, una alternativa relevante: el requisito de la f m a puede
cumplirse mediante la utilización de la llamada firma digital.
- Esta novedad tecno-
lógica y jurídica permite aplicar el concepto de " f m a " a documentos emitidos en
soporte electrónico, en los que la fuma ológrafa es de imposible uso. Se recurre
así a una clave, a la que se denomina fuina -por analogía con la ológrafa- porque
su finalidad es establecer la autoria del documento a la cual se aplica, aunque en
sí misma poco tiene que ver con estampar el nombre y el apellido del autor en el
documento.
La Ley 25.506 define la f m a digital como el resultado de aplicar a un docu-
mento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del f m a n t e , encontrándose éste bajo su absoluto control (art. 2').
Asimismo, equipara los efectos de la fuma digital a los de la f m manuscrita (art.
3"). La aplicación del concepto de fuma electrónica permite agregarle al efecto pro-
pio de la f m a ológrafa (la autoría del documento) otro no menor: la inalterabilidad
del contenido, concepto que la norma incorpora como requisito de idoneidad del
procedimiento que se utilice.

Se denomina así a las escrituras que autorizan los escribanos de registro en su


protocolo, en ejercicio de una función pública delegada por el Estado, dentro de
los límites de su competencia y de acuerdo a las formalidades impuestas por las
normas legales.
Los requisitos principales de validez para este tipo de instrumentos son:
i) Que sea extendida por un escribano público; y
ii) Que se halle en el protocolo.
De otras normas resulta, además, que debe ser extendida de acuerdo con las so-
lemnidades legales, que podrán resultar del propio Código o de las normas locales
que regulen la actividad notarial; y debe ser consecuencia de un requerimiento de
parte, ya que el escribano no puede actuar de oficio.
El Código impone para los instrumentos públicos en general y para las escrituras
públicas en particular una serie de requisitos formales, pero sólo la omisión de los
Daniel Roque Vítolo

que se enumeran en los artículos 290 y sgtes. y 309 del CCCN puede ocasionar su
nulidad. Las demás fallas generarán responsabilidad profesional para el escribano
autorizante, pero no afectarán la eficacia de la escritura.
En todo caso, debe distinguirse la nulidad de la escritura de la nulidad del acto
contenido en ella. Así, una escritura puede ser válida e instrumentar un acto jurídico
nulo por encontrarse afectado alguno de sus elementos (p. ej., escritura otorgada
por una persona privada de capacidad) o por haberse violado una disposición de
orden público (p. ej., inhabilidades establecidas en el art. 1002). Del mismo modo,
la escritura puede ser nula por no haberse cumplido algún requisito formal sin que
su nulidad se transmita al acto instnimentado, por lo que éste puede resultar válido.
Sin embargo, cuando la escritura pública se requiera como condición de validez
del acto, la nulidad de la primera acarreará la del segundo, por haberle privado del
requisito de forma necesario para su validez.
7.3.2. INOBSERVANCIA DE LA FORMA

Como ya dijimos, la tendencia codificadora moderna avanza hacia la necesidad


de cumplir con determinadas formas, con un interés y un alcance distintos del for-
malismo antiguo previsto en protección exclusiva de las partes contratantes. Este
moderno "neo-formalismo" se funda en razones de seguridad jurídica, certeza o
prueba de las relaciones negociales, y especialmente en miras a la protección de
los derechos del consumidor y del interés general.
Según cuál sea la finalidad que la forma impuesta tenga en miras, su inobservancia
traerá aparejadas consecuencias diversas.
En tal sentido, si la forma ha sido dispuesta para la validez del consentimiento
prestado, es decir, como solemnidad absoluta para que éste sea eficaz, su incum-
plimiento acarrea la nulidad.
Cuando la forma es reauerida como solemnidad relativa vara la eficacia del
contrato, si el consentimiento es prestado bajo una forma distinta a la exigida, el
contrato tendrá efectos varcialmente distintos. encaminados a aue se cumvla con
el propósito querido por las partes, y dará nacimiento a un negocio diferente. Esa
transformación dispuesta por la ley se denomina "conversión del negocio jurídico".
En nuestro derecho, encontramos como supuesto expreso de conversión del
negocio jurídico la disposición del artículo 1018 del CCCN: en los contratos for-
males solemnes relativos que debiendo ser otorgados con determinada formalidad,
hasta tanto las partes las partes no hayan cumplido tal otorgamiento, el contrato no
queda concluido como tal, pero sí como una "obligación de hacer" que puede ser
suplida judicialmente.

Sostiene Molina Quiroga que una nueva realidad -la tecnológica- ha provocado
una modificación en la contratación en todos los órdenes.
Los avances tecnológicos, la globalización y la celeridad del tráfico comercial
han determinado la incorporación de nuevas formas en la contratación: el soporte
instrumental ya no es la escritura sobre papel, sino documentos digitales, medios
electrónicos de transmisión y10 almacenamiento de datos, todo lo cual modifica
radicalmente los modos tradicionales de expresión de voluntad y también su medio
de acreditación. La tecnología de la información y las comunicaciones ha puesto en
crisis varios paradigmas entre los que se encuentra la cuestión del documento como
medio de prueba de los actos jurídicos. Diariamente usamos documentos digitales
o electrónicos sin siquiera damos cuenta. Cuando introducimos nuestra tarjeta
magnetizada en la ranura de un "cajero automático", y al responder al interrogante
que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave", estamos "escribiendo" en
lenguaje natural sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro
sobre soporte magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado
de un proceso distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más
cotidianos del denominado "documento digital (o electrónico)".
Como hemos anticipado, la forma constituye un elemento esencial del acto ju-
rídico, en la medida en que es el modo en que el sujeto se relaciona con el objeto,
vale decir, que la forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en relación
a la consecución del fin jurídico propuesto. La forma es lo que hace visible la ma-
nifestación de voluntad. En ciertos casos debe cumplir recaudas, exigidos por la
ley, para que el acto tenga validez.
Éste es el sustrato material sobre el que se asienta la información, el elemento que
sirve para almacenarla, a los efectos de su tratamiento posterior, ya sea su recupe-
ración o su reproducción. En general se acepta que un documento está compuesto
por dos elementos: un soporte material y un método de registro o conservación de
la información.
Todo documento requiere de un soporte para su mera existencia. La representación
de un hecho mediante un objeto para que tenga valor documental debe expresarse por
un medio permanente que permita su reproducción, que es la forma por excelencia
de su representación. Desde los más antiguos y rudimentarios, como las pinturas
rupestres, las antiguas tablas de arcilla, la piedra Rosetta o los papiros egipcios,
hasta los más modernos y sofisticados.
El documento es una "cosa", un objeto, con una significación determinada. Una
de las partes del documento es el soporte. En tal sentido, el papel es exclusivamente
una especie del género soporte, pero en modo alguno puede aceptarse que sea la
única. Como ya vimos, existen otros elementos que pueden cumplir eficazmente la
función de soporte documental, y de hecho lo han cumplido durante largos períodos
de la historia, incluso muchos siglos antes de que se inventase siquiera el papel: la
madera, la piedra, diversos minerales, etcétera.
Hoy podemos -y debemos- incluir en este género los soportes electrónicos y digi-
tales, que son elementos que permiten almacenar la información para su tratamiento
y recuperación. Todos estos "soportes" pueden considerarse equivalentes al papel,
en tanto medios capaces de contener o almacenar información, para su posterior
reproducción con fines representativos.
En consecuencia, es atinado plantear que todo soporte de información -y no
exclusivamente el papel- puede integrar un documento que sea admitido como
exteriorización e instrumentación adecuada de la expresión de voluntad, y con-
siguientemente como medio de prueba en relación a actos jurídicos y contratos,
siempre que reúna los caracteres de inalterabilidad y autenticidad como mínimo
equivalentes a los del tradicional "documento escrito y f m a d o en soporte papel".
Daniel Roque Vítolo

Por otra parte, se entiende por escritura un conjunto de símbolos o caracteres


desarrollados en lenguaje accesible al hombre y aplicado sobre soporte papel o
similar, capaz de receptar una grafía. La concepción tradicional ha extendido la
noción de "expresión por escrito" a todo el ámbito del documento, extralimitando
un requisito de la especie (instrumento) a todo el género (documento), a pesar de
que existen otros medios que, sin ser escritos, cumplen la función documental, es
decir, que registran y conservan hechos y circunstancias de la vida real y negocial,
tales como las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos
y las cintas fonográficas, entre otras.
Es decir, que la escritura es un medio idóneo de documentación, pero no es el
único. El documento, como medio de prueba, puede constar en escritos o en objetos
de otra índole, siempre que exprese con claridad una idea, sea mediante signos,
jeroglíficos o de modo similar. Es decir que entre el documento escrito y, más
específicamente, los denominados instrumentos, en materia de prueba de los actos
jurídicos (y los contratos), hay una relación de género a especie.
7.3.4. LAFIRMA COMO ELEMENTO DE S E G ~ I D A DDOCUMENTAL

Cuando es necesario vincular la declaración registrada en un documento con


determinada persona, se busca que el mismo contenga algún elemento sólo atri-
buible a este sujeto. La firma, en sentido amplio, cumple esta función, y por ello
se ha utilizado la expresión para diversas modalidades, no siempre coincidentes.
El Código Civil y Comercial ha innovado en esta materia, aceptando el reemplazo
de la fuma ológrafa por la denominada "firma digital".
7.3.4.1. La firma ológrafa
En sentido tradicional, la firma es un signo personal autógrafo, trazado por la
mano del sujeto, que sirve para informar sobre la identidad del autor de la decla-
ración de voluntad, así como del acuerdo de éste con el contenido del acto, y que
luego sirve para probar la autona.
La premisa de que la firma de una persona física, colocada a continuación de un
texto, implica su conocimiento y conformidad, es decir, que representa el consen-
timiento, nació de la costumbre y del simple hecho de no haber existido, durante
siglos, otras maneras simples y accesibles de registro permanente de la voluntad
expresada por las personas.
Limitamos actualmente a este método como única vía posible para acreditar o
probar la autoría de un documento, más allá de impedir el real aprovechamiento
de la impresionante evolución tecnológica ocurrida en el último siglo, nos dejaría
sin respuesta frente a numerosos sistemas transaccionales que ya forman parte
irreversible de nuestra realidad.
7.3.4.2. Modernas técnicas de seguridad
La imprenta, el teléfono, el telégrafo, el gramófono y la radiofonía ampliaron
extraordinariamente las posibilidades de coinunicación, pero en el plano jurídico
no tuvieron el mismo efecto por la desconfianza sobre la autenticidad del mensaje.
El instrumento privado puede prescindir de la firma sólo en la medida en que por
otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización,
o sea, la determinación de la autoría y la autenticidad de la declaración. El avance
tecnológico en esta materia es constante. Así como en otras épocas se han empleado
medios tales como los sellos en lacre o los anillos, etc., las modernas técnicas de
seguridad de los datos basadas en la biometna o las técnicas criptográficas (sistemas
de registro y sistemas de cifrado literal) ya resultan confiables.
Bajo el nombre genérico de frma electrónica o digital podemos encontrar dife-
rentes procedimientos con distintos grados de seguridad. De acuerdo con el acto
que estemos realizando y dentro de la libertad negocia1 se pueden dar muchos su-
puestos, desde mandar un correo electrónico personal hasta realizar transacciones
de gran valor patrimonial.
7.3.5. DOCUMENTODIGITAL Y FIRMAS ELECTRONICA Y DIGITAL

Veremos seguidamente diferentes conceptos.


7.3.5.1. Firma electrónica
Para la ley argentina "firma electrónica" es el "conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utili-
zado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de
los requisitos legales para ser considerada firma digital".
De tal modo, podemos decir que firma electrónica es un concepto genérico y con
relación a la f m a digital (firma electrónica avanzada o segura) tiene un carácter
residual. De hecho, una aplicación de criptografía asimétrica de clave pública en
la que los certificados digitales no sean emitidos por un certificador licenciado es
considerada por nuestra ley como firma electrónica.
Son ejemplos de f m electrónica las claves de acceso a cajeros automáticos
o para inscripciones por internet o para realizar transacciones comerciales, entre
otros ejemplos.
La principal consecuencia radica en el valor probatorio atribuido a cada uno
de ellos, dado que en el caso de la "frma digital", como veremos más adelante,
existe una presunción "iuris tantum " en su favor, mientras que en el caso de una
firma electrónica, si es desconocida por su titular, corresponde a quien la invoca
acreditar su validez.
7.3.5.2. Documento digital
Documento digital, en los términos de la Ley 25.506, es la representación di-
gital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo. Es relevante que la norma disponga que un documento
digital también satisface el requerimiento de escritura (art. 6').
La Ley 26.388 de modificación del Código Penal completa este cuadro al estable-
cer que el término "documento" comprende toda representación de actos o hechos,
con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo
o transmisión (art. lo, que incorpora el párrafo al art. 77 CP).
7.3.5.3. Firma digital
La Ley 25.506 define la firma digital como el "resultado de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento delfirmante, encontrándose ésta bajo su absoluto con-
Daniel Roque Vítolo

trol", agregando que "la firma digital debe ser susceptible de verificación por
terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar
al firmañte y detectar cualquier alteración del documento-digital posterior a
su firma" (art. 2').
Uno de los aspectos más trascendentes es la equiparación entre " f m a manuscrita"
y " f m a digital". En tal sentido, el articulo 3" establece: "Cuando la ley requiera
una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma di-
gital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación
de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia".
A partir de la ya citada reforma al Código Penal, su artículo 77 dispone que
los términos "fuma" y "suscripción" comprenden la f m a digital, la creación de
una f m a digital o f m a r digitalmente, y también que los términos "instrumento
privado" y "certificado" comprenden el documento digital f m a d o digitalmente.
Para que una f m a electrónica sea considerada f m a digital en los términos de
la Ley 25.506 debe cumplir con varios requisitos:
i) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital
válido del firmante;
u) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación
de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de
verificación correspondiente;
iii) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un certificador
licenciado (art. 9").
7.3.5.4. Certificados digitales
El certificado digital es un documento digital fumado digitalmente por un
certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular (art. 13
LFD).
Para que un certificado digital sea válido, debe ser emitido por un certificador
licenciado por el ente licenciante y responder a formatos estándares, reconocidos
internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, y que contengan, como
mínimo, los datos que permitan:
a) Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que
lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su
identificación única;
b) Ser susceptible de venficación respecto de su estado de revocación;
c) Diferenciar claramente la información verificada de la no venficada, in-
cluidas en el certificado;
d) Contemplar la información necesaria para la verificación de la h a ; e
e) Identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido.
El período de vigencia del certificado digital comienza en la fecha de inicio y
finaliza en su fecha de vencimiento.
8. PRUEBA
Debe entenderse la prueba, en un concepto básico, como el medio o instrumento
por el cualse acredita o verifica la existencia de un hecho, y elprocedimiento para
obtener esa verificación. Desde un punto de vista dinámico, en sentido funcional,
es la actividad procesal de las partes y los tribunales, encaminada a proporcionar
al juez la convicción de la verdad o falsedad de un hecho -Vítolo-.

8.1. ¿Cómo se prueban los contratos?


Como principio general, en lo que hace a los contratos, el Código Civil y Co-
mercial establece -artículo 1019- que los contratos pueden ser probados por todos
los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana
crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición
legal que establezca un medio especial.
Por su naturaleza, los medios probatorios deben están dirigidos a que el juz-
gador llegue a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, que
han sido definidas por Kielmanovich como "aquellas que reservan al arbitrio
judicial la concreta determinación de la eJicacia de la prueba según reglas
lógicas y máximas de la experiencia consistiendo, por ende, en reglas lógi-
co-experienciales", y que resultan un criterio intermedio entre la prueba legal
-tasada- y la libre convicción.
El nuevo Código Civil y Comercial no contiene -entonces- como su antecesor
una enumeración de los medios de prueba, receptando las críticas recibidas desde la
doctrina fundadas en que -por un lado- la enumeración era meramente enunciativa
y -por otro- se había visto superada por los avances tecnológicos al aparecer nuevos
medios probatorios que no se encontraban previstos.
El Código de Vélez establecía iímites en cuanto a la forma de probar en materia
contractual, siendo el principal medio utilizado el instrumento escrito. El Código
actual, en cambio, aplica como regla un criterio más moderno y menos estático,
admitiendo el uso de todos los medios probatorios que existen y los que pudieren
surgir con el avance de la tecnología.
En ese sentido, el nuevo Código reconoce valor probatorio a toda expresión escrita
independientemente del instrumento que la contenga, en tanto pueda comprenderse
mediante su lectura o utilizando determinada tecnología, comprendiendo dentro de
ese concepto los instrumentos públicos, los privados -firmados en forma ológrafa,
digital o electrónica -artículo 288 del CCCN y Ley 25.506- y todos los instrumentos
particulares -todos los escritos no fumados- sin hacer distinción alguna entre los
que constan en soporte papel, magnético o electrónico.
Esa concepción es también la que se traduce en lo prescripto en el artículo 318
del CCCN, al considerar la correspondencia como medio de prueba "cualquierasea
el medio empleado para crearla o transmitirla", y comprendiendo de esta forma
en ese género a su versión moderna, los correos electrónicos.
Sin embargo, ha dispuesto expresamente el legislador que:
i) Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclu-
sivamente por testigos.
Daniel Roque Vítolo

ii) Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probato-
rios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida laformalidad
o si existe principio deprueba instrumental o comienzo de ejecución. En
este supuesto, las partes han cumplido con la forma exigida, pero ello por
circunstancias objetivas ello no puede ser acreditado. El artículo 1192 del
Cód. Civ. determinaba en qué supuestos se consideraba que existía impo-
sibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato -depósito
necesario u obligación contraída por incidentes imprevistos en que hubiera
sido imposible formarla por escrito-, habiéndose eluninado esos criterios
en la nueva normativa.
iii) Se consideraprincipio deprueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada enel asunto, que
haga verosímil la existencia del contrato. Esa concepción, ahora receptada
en el Código, es la que ha llevado en numerosos fallos a reconocer a los
correos electrónicos el valor de "principio de prueba por escrito" que re-
quiere la nonna en análisis para habilitar la prueba de los contratos formales
por todos los restantes medios. Ese instrumento debe ser obra material o
jurídica de la otra parte, de su causante -de quién éste resulte sucesor- o
de parte interesada, y debe hacer verosímil la existencia del contrato que
se busca probar.
En materia procesal, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé,
entre sus normas, un principio amplio de prueba y regula, específicamente, los
siguientes medios probatorios:
a) Documental.
b) Informes y requerimiento de expedientes.
c) Confesión.
d) Testigos.
e) Pericia1 o de peritos.
f) Reconocimiento judicial.
Seguidamente daremos algunas precisiones sobre algunos de estos medios.

8.2. Documentos
Dentro de los denominados documentos que hacen a la prueba documental pueden
mencionarse, especialmente, los instrumentospúblicos, los instrumentosprivadosy
particulares, los instrumentos escritos y los registros contables y libros de comercio.

Para contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, es necesario que de-


terminados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan
ser acreditados sin otro requisito que la exhibición de un instrumento detimina-
do. Esto tiende a realizar de modo más perfecto la verdad objetiva -Brebbia-. Es
indispensable que, respecto de determinadas circunstancias, tanto en sede judicial
como en el ámbito exirajudicial, no se requiera cumplir un procedimiento proba-
torio complejo para darlas por existentes. Por ello la ley ha creado una categoría
de instrumentos, que denomina públicos, a los que les impone severos requisitos
de validez (arts. 290 a 294) y, e; la medida en que éstos se cumplan, les atribuye
un efecto singular: la eficacia probatoria propia (art. 296), que en una primera
aproximación podna d e f ~ s comoe la cualidad de hacerplena fe de su contenido
mientras no sea declarado falso en sede judicial.
El Código, en suartículo 289, si bien no define el instrumento público, al enunciar
los comprendidos en esta categoría adopta un criterio estricto, estableciendo como
requisito indispensable para su existencia que hayan sido otorgados con la inter-
vención de un funcionario a quien una ley le haya conferido la facultad específica
de autorizar este tipo de documentos -0relle-. Este concepto permite abarcar en
la noción de instrumento público un conjunto de instrumentos con similares efec-
tos, aunque debe tenerse presente que la caracterización contenida en el artículo
comentado es meramente enunciativa y no taxativa, ya que podrían existir otros
supuestos no incluidos en el texto.
Para el Código Civil y Comercial de la Nación son instrumentos públicos:
i) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
ii) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos
con los requisitos que establecen las leyes;
iii) los títulos emitidos por el Estado Nacional, provincial o la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
8.1.2. INSTRUMENTOS PRIVADOS O PARTICULARES

Los instrumentos privados o particulares, a diferencia de los públicos, son otor-


gados sin intervención del oficial público y son suscriptos por los intervinientes -o
no- resultando de una expresión escrita, la que puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque
su lectura exija medios técnicos -artículo 296-:
i) Si son suscriptos se denominan "instrumentos privados";
ii) Si no están suscriptos se denominan "instrumentos particulares".
El artículo 3 13 del CCCN introdujo como novedad legislativa el reconocimiento
de la impresión digital como sucedáneo de la firma en los casos en que la persona
involucrada no pudiera firmar. Sin embargo, la solución que prevé este artículo
no permite asimilar el documento en que se ha estampado la impresión digital al
documento firmado, pues ello acarrearía serios peligros.
Respecto de las personas alfabetizadas el riesgo es menor porque han podido
leer el texto respecto del cual prestan confonnidad. En cambio, quienes no puedan
leerlo podrían estar inducidos a estampar su impresión digital debajo de un texto
que les es desconocido. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la impresión
puede ser tomada aun contra la voluntad de la persona, por ejemplo, si se encuentra
inconsciente o incluso después de fallecida.
Se supone que la presencia de testigos, en resguardo de los derechos de quien no
puede firmar, tiende a evitar las posibilidades de fraude. Sin embargo, el Código
(art. 314) limita los efectos del documento signado por impresión digital, atribu-
206 Daniel Roque Vítolo

yéndole carácter de principio de prueba por escrito. Es decir que si se tratara de


un contrato formal, existiendo este tipo de instrumento, podrá recurrirse para su
prueba a cualquier otro medio (art. 1020).
Así como los instrumentos públicos gozan de una presunción de autenticidad (art.
296), los instrumentos privados carecen de ella; por tal motivo, es necesario generar
un procedimiento legal que permita atribuirle su autoría a un sujeto determinado.
Esta es la finalidad del reconocimiento de fuma, ya que una vez reconocida ésta el
instrumento cobrará para las partes similar fuerza probatoria que los instrumentos
públicos; por tanto, como dice expresamente el artículo 314 del CCCN, el docu-
mento no podrá ser impugnado por quienes lo hayan reconocido (o por aquellos a
quienes se les atribuya la f m a por sentencia judicial).
El reconocimiento de la fuma puede ser:
i) espontáneo, mediante una manifestación expresa de voluntad del firmante
en tal sentido; o
u) mediante su ejercicio de los derechos que emanan del documento.
De no existir reconocimiento espontáneo, es indispensable recurrir a la vía ju-
dicial, para lo cual las normas procesales (arts. 390,458 y sgtes. CPCCN) regulan
el procedimiento. Si el citado concurre a reconocer f m a , debe hacerlo en forma
personal. Si, por el contrario, no responde al requerimiento, su silencio permitirá
atribuirle la autoría del documento, ya que es este uno de los supuestos en que el
silencio es considerado manifestación de la voluntad, por existir un deber de ex-
pedirse impuesto por la ley (art. 263). Este deber no se impone a los herederos del
f m a n t e , ya que éstos pueden declarar que no saben si la f m a corresponde a la de
su causante, y ello no implica que se la deba tener por reconocida.
Finalmente, en caso de que la f m a fuese negada por la persona a quien se le
atribuye, será necesario recurrir a la prueba por peritos, procedimiento también
., .,
regulado vor los Códigos Procesales. Como consecuencia de este vroceso se dictará
la sentencia que la declare auténtica, lo que implicará el reconocimiento forzoso.
Operado el reconocimiento de la firma por cualquiera de los procedimientos
descriptos, se le atribuye al firmante el contenido del documento en forma integral.
El mencionado artículo 314 atribuye al instrumento público cuya f m a esté
certificada por escribano los mismos efectos que al que ha sido reconocido por
cualquiera de las vías antes explicadas.
Finalmente cabe señalar que el artículo 319 dispone que el valor probatorio de
los instrumentos particulares -en referencia que alude específicamente a los instru-
mentos no firmados- debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas,
la congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y la claridad técnica del
texto, los usos y las prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad
de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Esta
categoría incluye los llamados documentos electrónicos.
En tal sentido, la Ley 25.506 contiene el siguiente concepto de documento digital
en su artículo 6": "la representación digital de actos o de hechos, con independencia
del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo"; y agrega: "un
documento digital también satisface el requerimiento de escritura".
Se debe tener en cuenta que un documento electrónico que se f m e mediante firma
digital (art. 288) será considerado instrumento privado, por cuanto la f m a digital
surte los mismos efectos que la ológrafa, y, por tanto, ese instrumento cumple con
el requisito de la firma impuesto por el artículo 287.
El documento electrónico puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del
papel y, en la mayona de los casos, muchamayor fiabilidad y rapidez, especialmente
respecto de la determinación del origen y del contenido de los datos, siempre que
se observen determinados requisitos técnicos y jurídicos. El documento electrónico
será valorado por el juez a los efectos de la prueba tomando en cuenta los medios
técnicos empleados y la confiabilidad de los soportes utilizados
8.1.3. REGISTROS Y LIBROS CONTABLES
Según establecía el Código de Comercio derogado, los libros llevados en la forma
y con los requisitos prescriptos por la ley serían admitidos en juicio como medio
de prueba entre comerciantes, en todos los hechos de su comercio, del modo y en
los casos expresados en la legislación pertinente.
Garrigues había sostenido que este precepto, generalmente repetido en los Có-
digos que requieren formalidades expresas para el modo en que el comerciante -u
otros sujetos- deben llevar su contabilidad, había sido criticado sobre la base de
sostener que el permitir que los libros probaran en favor del comerciante contradecía
el principio clásico de la prueba en materia de documentos privados, de que nadie
puede constituir un título a su favor -nemo sibi titulum constituere potest-, y que
la excepción no se justificaba como antiguamente por el carácter de documentos
públicos que tenían los libros de los comerciantes.
Sin embargo, la justificación, como sostiene el autor, puede encontrarse doble-
mente, ya que:
i) Los comerciantes no realizan sus anotaciones con fines de futura pro-
banza, sino para obtener una visión exacta en todo momento de su
situación económica, y son ellos los más interesados en la veracidad de
los asientos.
ii) El mecanismo de la contabilidad, para funcionar normalmente, exige una
exactitud rigurosa tal que cualquier alteración en uno de sus elementos
repercute inmediatamente en el sistema, poniendo de manifiesto la inco-
rrección.
De todos modos, lo que debe dejarse en claro es que los asientos en los libros del
comerciante o empresario, por sí solos, no representan prueba. Lo que puede cons-
tituir un medio de prueba son los asientos integrados a los respaldos documentales
y el sistema integral de la contabilidad.
Las normas impuestas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, son
suficientemente claras y pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) La contabilidad, ya sea que se lleve de manera obligada o voluntaria y
siempre que sea llevada en legal forma y con los requisitos prescriptos
por el Código y las normas específicas, es un medio de prueba y debe ser
admitida en juicio como tal.
Daniel Roque Vítolo

b) En virtud de la doctrina de los actos propios, desarrollada suficientemente


por la Corte Suprema, sus registros -aunque no estuvieran en forma- prueban
contra quien la lleva o sus sucesores, sin admitírseles prueba en contrario.
c) La contabilidad es indivisible y, por ello, el adversario no puede aceptar
los asientos que le son favorables y desechar los que lo perjudican sino
que -habiendo adoptado este medio de prueba- debe estarse a las resultas
combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado.
d) La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva,
cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o volun-
taria, éste no presenta registros contrarios incorporados enuna contabilidad
regular. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa
prueba y de exigir, si lo considera necesario, una supletoria.
e) Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que
litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y
sin vicio alguno, el juez debe:
e.1) prescindir de este medio de prueba; y
e.2) proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.
f) Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad,
ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de
acuerdo con las circunstancias del caso.
Como puede advertirse, la compleja gama de situaciones que se pueden presentar
es sólo indicativa y debe tenerse presente que, existiendo alguna prueba de otra
naturaleza, plena y concluyente, los libros no pueden probar en beneficio de sus
dueños -norma que estaba contenida en el artículo 63, Último párrafo del Cód.
Com. y que, si bien no se reproduce en el nuevo Código, surge de la interpretación
armónica de los artículos 320 a 331-.

8.2. Testigos
El artículo 209 del Cód. Com. establecía que la prueba de testigos, fuera de los
casos expresamente declarados, sólo era admisible en los contratos cuyo valor no
excediera de los doscientos pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía,
la prueba testimonial sólo sería admitida existiendo principio de prueba por escrito,
considerando ésta cualquier documento, público o privado que emane del adversario,
de su autor, o de parte interesada en la contestación o que tendna interés si viviera.
El precepto del Código de Comercio tenía su correspondencia en el artículo 1193
del Cód. Civ. derogado, el cual establecía que los contratos que tuvieran por objeto
una cantidad de más de diez mil pesos ($10.000) debían hacerse por escrito y no
podían ser probados por testigos.
El nuevo Código, en el segundo párrafo del artículo 1109 establece que los contra-
tos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamentepor testigos.
Sin embargo, resulta importante destacar, en lo que hace a este medio de prueba
(testigos), que en casos particulares, como el de las sociedades de la Sección IV, del
Capítulo 1, de la Ley 19.550 -sociedades libres, simples y residuales- la existencia
de la sociedad puede probarse por cualquier medio de prueba -artículo 23 infine-,
así como la jurisprudencia -en algunos casos- ha admitido que la prueba de testigos
es eficaz sin requerir la existencia de principio de prueba por escrito.

8.3. Confesión
El Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Capital Federal pre-
vé, en su artículo 404 y sgtes., la viabilidad de este medio de prueba, al disponer
que en la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de
proceso, cada parte podrá exigir que la otra absuelva, con juramento o promesa de
decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila. Ahora bien, la
confesión hecha por fuera de juicio.. por escrito o verbalmente. frente a la parte con-
A

traria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los
.,
medios de vrueba establecidos vor la lev. auedando excluida la testimonial cuando
A

no hubiera principio de prueba por escrito. Finalmente, la confesión hecha fuera de


juicio a un tercero constituirá fuente de presunción simple (art. 425, Cód. Proc.).

8.4. Informes
Los artículos 396 y sgtes. del Código Procesal preven la prueba de informes,
consistentes en requerimientos formulados a oficinas públicas, escribanos con
registro y entidades privadas, respecto de hechos concretos claramente individua-
lizados, controvertidos en el proceso. Procede este medio probatorio respecto de
los actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables
del informante.
Fernando Torneo

El nacimiento de las redes sociales ha generado un cambio estructural en el uni-


verso de la comunicación y las relaciones humanas. Facebook, Twitter e Znstagram,
entre otras, constituyen verdaderas plataformas digitales donde navegan contenidos
de todo tipo que incluyen fotos, videos, opiniones, pensamientos y tendencias, dando
nacimiento a la segunda generación de internet, denominada web 2.0.
Existe una diferencia clara entre el concepto de internet tradicional y su versión
2.0. El análisis es muy sencillo y necesario a la hora de entender el papel que juegan
las redes sociales en nuestro Derecho y en nuestra realidad:
i) Internet en su versión original es la denominada "web 1.0"; esta versión
de la web se caracterizaba, en particular, por el hecho de que el usuario
mantenía una actitud pasiva, receptora de información. El usuario (consu-
midor de internet) recibía datos, publicidad, opiniones de otros, pero sólo
actuaba como receptor y no interactuaba.
u) Internet en su segunda versión, denominada "web2.O", se caracteriza por
una participación activa en la red, ya que el usuario intercambia contenidos,
opina, forma grupos de referencia, tiene amplio poder de influencia en los
demás y genera nuevas relaciones interpersonales a través de los vehículos
y aplicaciones que facilita la propia web 2.0, también denominada "web
social".
Se reconoce a las redes sociales un indiscutible poder de infiuencia ya que pueden
generar grupos o espacios de opinión, esto es, verdaderos espacios de poder, que
pueden dañar la reputación de una persona, la imagen corporativa de una empresa
(principal activo intangible)y su consecuenterentabilidad y hasta afectar el resultado
de una campaña política. Las elecciones presidenciales en Argentina de 2015 y las
propias de los Estados Unidos en noviembre de 2016 han dado suficientemente
cuenta de ello.
Asimismo, estamodalidad de interrelación puede actuar como espacio de expre-
sión que permite a los usuarios manifestar sus emociones y sus estados de ánimo
A A

en forma inmediata y en tiempo real.


Todas estas novedosas cuestiones que plantean las redes sociales han generado
situaciones de conflicto que el derecho tradicional no contempla ante una absoluta
orfandad legislativa en nuestro país.
En efecto, en la República Argentina no existe a la fecha una ley específica aplica-
ble a redes sociales (como así tampoco a los proveedores de servicios de internet en
general), lo cual obliga a los jueces a resolver las cuestiones mediante la aplicación
del derecho común. Varios proyectos de ley han sido presentados desde el año 2006
pero ninguno de ellos ha sido considerado por el Congreso.
Daniel Roque Vítolo

En este capítulo hemos de tratar entonces de identificar y aproximamos a los


principales operadores del sector -a los que se califica en el lenguaje común como
"jugadoresn-, intentar entender el concepto y las características que los rigen y
cuáles son las pautas de contratación que vinculan estas plataformas digitales que
desarrollan un negocio que mueve millones de dólares por día y que, deffitiva-
mente, han llegado para quedarse.

2. ¿QUÉ SON LAS REDES SOCIALES?


Las redes sociales son sitios de internet (plataformas informáticas) que permiten
a los usuarios mostrar su perfil, subir fotos, contar experiencias personales, chatear
con sus amigos y, en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo
(información, opiniones, comentarios, fotos y videos).
Técnicamente, las enciclopedias populares defmen la "red social" como "una
estructura social que se puede representar en forma de uno o varios grafos en el
cual los nodos representan individuos (a veces denominados actores) y las aristas,
relaciones que se generan y construyen entre ellos ". El modelo se sustenta en la
teoría de los "seis grados de separación" por la cual los seres humanos se encuentran
vinculados a través de no más de seis (6) personas, siendo posible comunicarse o
vincularse con cualquier otra persona con sólo seis (6) saltos.
Según las bibliotecas digitales, el primer sitio de redes sociales reconocible puesto
en marcha fue SUcDegrees.com en el año 1997 que permitía a los usuarios crear
perfiles y listas de amigos y de amigos de sus amigos.
De 1997 a 2001, Asiadvenue, Blaclcplanet y MiGente desarrollaron aplicaciones
para que los usuarios pudieran crear relaciones personales y profesionales armando
perfiles para identificar amigos en sus redes. Desde entonces diversas redes se han
creado.
Sin embargo hoy, los principales operadores -jugadores- a nivel mundial en
materia de redes sociales son:
i) Facebook;
3 Znstagram; y
iii) Twitter.
Las redes sociales se sustentan en la idea de "coinpartir". El usuario comparte
contenidos de todo tipo con otros usuarios denominados "amigos" y "seguidores",
mediante distintas aplicaciones especialmente diseñadas por cada red bajo la tutela
de condiciones jurídicas estandarizadas en contratos de adhesión.

El mercado de las redes sociales conlleva un negocio millonario que se alimenta,


principalmente, de los ingresos por publicidad.
La realidad es que muchos han intentado ingresar al negocio pero pocos han
logrado destacarse en el mercado. En nuestro país se desarrollaron dos redes so-
ciales denominadas Sónico (fundada a mediados de 2007) y Facepopular (fundada
a mediados de 2013). Otras redes sociales de capital extranjero como Google+,
Tuenti u Orkut (en Brasil de propiedad de Google), también ingresaron al negocio
para competir con Facebookpero este último ha mantenido su liderazgo de "social
media".
A continuación mencionaremos los principales jugadores del mercado hasta el
momento.

3.1. Facebook: el gran jugador del mercado


Facebook, la red social más importante y rentable del planeta, fue fundada por
MarkZuckerberg en el año 2004 cuando era estudiante de la Universidad de Harvard.
La idea de Facebook, como nueva realidad virtual, parte -en su concepción- de
la pregunta "¿qué estas pensando ahora ... ? ", que impulsa al usuario a compartir
opiniones, imágenes, información y datos personales.
Hasta su entrada en la bolsa en mayo de 2012 sólo pudieron participar de esta
compañía Microsoji con una inversión de U$S 240 millones en 2007 cuando
adquirió el 1,6% del capital, y el fondo de inversión ruso Digital SS, Technolo-
gies (DST) que en mayo de 2009 adquirió por U$S 200 millones el 1,96% de las
acciones privilegiadas. También habían invertido en la Compañía Peter Thiel y
Accel Partners con una pequeña participación y el mismo Bono, líder y vocalista
del grupo U2, con una mínima porción que no superaba el uno por ciento del
paquete accionario.
Luego de haber sido valuada la compañía enmás de 105.000 millones de dólares,
el 181512012 comenzó a cotizar en el Nasdaq con un valor total de U$S 38,23 por
acción ante una gran expectativa de los mercados.
Facebook desembarcó en 1aArgentina a fines de 2011. El 1411012011 se publicó
en el Boletín Oficial la constitución de Facebook Argentina SRL lo cual ha facilitado
las vías de comunicación con la compañía.
En el año 2016 Facebook registra a nivel mundial más de 1.500 millones de
usuarios (es el tercer "país" con más "habitantes" luego de China e India).
El negocio de Facebook factura millones de dólares a diario en publicidad y
es objeto de constantes renovaciones y aplicaciones que registran un dinamismo
imparable. A simple modo de ejemplo, puede señalarse que a fines de 2016 "Fa-
cebook Live", aplicación interna que permite "live streaming" o "transmisión en
vivo" generó un alto nivel de competencia con "Periscope", plataforma digital de
propiedad de Twitter, que proporciona y se focaliza en el mismo servicio.
Según una interesante nota periodística publicada a comienzos del año 2013
por un prestigioso matutino, Facebook superaba los 20 millones de usuarios en la
Argentina y en el año 2012 facturó 5.089 millones de dólares. El 82% de la factu-
ración tuvo su origen en la venta de espacios publicitarios en el sitio, y el resto de
la venta de productos.
Para algunos Facebook es una moda pasajera que afecta las relaciones personales
"cara a cara" pero la realidad es que Facebook se ha impuesto con decidida fortaleza
en el universo de jóvenes y adultos y maneja cifras que hacen temblar el mercado
tecnológico; de donde no parece ser algo pasajero, por cierto.
Daniel Roque Vítolo

Facebook es líder en el mercado de redes sociales y poseedor de uno de los acti-


vos más rentables del planeta: nuestra información, nuestros datospersonales, que
permiten conocer nuestras preferencias y dirigir la publicidad hacia el consumo.
Ese es el secreto de su negocio, y el quid de la "monetización".
En esta línea de ideas, tengamos en cuenta, por ejemplo, que WhatsApp, la mega
empresa de mensajena instantánea adquirida en el año 2014 por FacebookInc en
22.000 millones de dólares, anunció la modificación de sus términos y condiciones
de uso a fines de agosto de 2016. Esos términos que, seguramente, todos nosotros
ya hemos aceptado sin siquiera leer.
Los cambios generaron alguna polémica que pasó al olvido en la Argentina
pero son investigados y evaluados por varias agencias de protección de datos de
la Unión Europea.
Una de las grandes novedades es que WhatsApp comparte nuestra información
con el resto de las empresas de la "Familia Facebooh? (esto es, las compañías
Atlas, Instagram, Onavo; Parse, Moves, Oculus, LiveRail y Masquerade), para
personalizar el servicio, mejorarlo y mostrar anuncios relevantes.
Esto significa, dicho de un modo simple, que las empresas del grupo degustan,
trituran, clasifican y califican nuestra informaciónpara generarpublicidad relevante
"paga ".

3.2. ¿Qué es Twitter?


Twitter es una red social que permite a sus usuarios enviar y leer mensajes de
hasta 140 caracteres en tiempo real, esto es, en forma inmediata. A diferencia de
Facebook, cuya idea conceptual parte de la pregunta "¿qué estas pensando?':
Twitter parte de la pregunta "¿qué estas haciendo? ".
El valor agregado de Twitter es la inmediatez y la síntesis. Los mensajes o con-
tenidos pueden ser enviados, en forma inmediata (en tiempo real) desde cualquier
sitio web, por la vía de teléfonos celulares, programas de mensajería instantánea
o cualquier aplicación de terceros como Facebook. Ello permite estar actualizado
"en el momento" respecto de cualquier comentario, opinión, situación o hecho que
se suscite en la realidad.
Twitter fue fundada en marzo de 2006 por Biz Stone, Evan Williams y Jack Dor-
sey. En América Latina alcanzó 27,4 millones de usuarios mensuales, mientras que
a nivel mundial, en el año 201 5, ha superado los 305 millones de usuarios quienes
pueden elegir que sus mensajes sean vistos por sus contactos o por todo aquel que
acceda al servicio.
Twitter tiene un gran poder de influencia en el público en general y en la comu-
nicación corporativa ya que, a través de la red se puede tomar conocimiento de
hechos con anterioridad a que sean dados a conocer en los medios tradicionales,
como diarios y televisión. Los ejemplos son múltiples y van desde el fallecimiento
de Michael Jackson en 2009 o, la revolución de Egipto en el año 2011 a varias
convocatorias populares como las vividas en la Argentina en los últimos años.
Actualmente Twitter permite compartir fotos como asimismo "etiquetar" los
mensajes. Su evolución no se detiene, aunque se reconocen distintos rumores sobre
su venta a distintas empresas del mercado tecnológico.
3.3. ¿Qué es LinkedZn?
LinkedZn es una red profesional orientada directamente a negocios. Fue fundada
en diciembre de 2002. Cuenta con ejecutivos de todas las empresas Fortune 500
entre sus usuarios, y a fines del 2015 superó los 400 millones de usuarios.
Esta red proporciona aplicaciones que permiten al usuario:
i) Crear un perñl que lo identifique y describa;
u) Subir su curriculum vitae a la web;
iii) Invitar a otras personas;
iv) Unirse a grupos de profesionales;
v) Solicitar una presentación a otro usuario;
vi) Solicitar recomendaciones;
vii) Analizar búsquedas laborales;
viii) Investigar empresas; y hasta
ix) Localizar persona.
De tal suerte, LinkedZn constituye un importante vehículo de comunicación en el
área de negocios, profesional y empresarial.
Anivel empresarial permite crear un perfil que dé a conocer la organización, las
áreas en las que se especializa el titular de la cuenta y sus fortalezas. Al mismo
tiempo brinda la posibilidad de estar en contacto con otros profesionales vincula-
dos con el rubro, conocer eventos relacionados con el sector y unirse a grupos de
profesionales para debatir o compartir intereses comunes.
Definitivamente el curriculurn vitae tradicional y escrito ha sido suplantado en
la actualidad por un buen perfil en esta red social de la mano del previo googleo
del candidato.

3.4. ¿Qué es YouTube?


YouTube es un sitio web que permite a sus usuarios compartir videos digitales a
través de internet. Fue fundado a comienzos de 2005 por tres ex empleados de PayPal
(Chad Hurley, Steve Chen y Jawed Karim), y Google la adquirió en el año 2006.
La idea generada por You Tube es realmente increíble y el gigante de los videos
online alcanzó en el año 201 6 los 1.000millones de usuariosúnicos por mes quienes
reproducen más de 3.000 millones de horas de video y suben a la plataforma digital
una hora de video por segundo.

3.5. ¿Qué es Znstagram?


Esta red social fue adquirida por Facebook en el año 2012 por mil millones de
dólares y permite subir imágenes y modificarlas a través de filtros (inclusive con
efectos retro), convirtiendo a los usuarios en expertos en fotografías.
En julio de 2012 la empresa anunció que había alcanzado los 80 millones de
usuarios y, a fines del mismo año, fue objeto de cuestionamientos en los Estados
Unidos y Europa cuando pretendió cambiar las condiciones de uso del servicio y
establecer que los usuarios otorgaban una licencia de uso de sus imágenes (libre
Daniel Roque Vítolo

de pago de derechos de autor) a la red para su comercialización. En otras palabras,


Instagram podría vender a compañías de publicidad las fotos de los usuarios sin
compensación alguna. El cambió no prosperó. En septiembre de 201 5 alcanzó los
400 millones de usuarios y un ritmo de crecimiento resulta hoy imparable.

4. ¿CÓMO SE CONTRATA EN LAS REDES SOCIALES?


Entre cualquier red social y elusuario se celebra un contrato de adhesiónmedian-
te un "clich? que formaliza el navegante de la red. Al clickear el usuario acepta,
generalmente sin leer, un universo de declaraciones predeterminadas.
Como contrato de adhesión ha sido redactado unilateralmente y no da lugar a
negociar los términos de inclusión. Si no se está de acuerdo, se está fuera de la
plataforma social.
Cualquier servicio gratuito que utilizamos en la red nos exige generalmente tres
cosas:
i) Identificarnos con el nombre de usuario;
ii) Crear una contraseña; y
iii) Clickear aceptando las condiciones predispuestas por el sitio en cuestión.
Aunque, generalmente, nadie lee esas condiciones.
Como lo ha indicado Shina, en estos casos, la autonomía de la voluntad, construida
a partir de un acto jurídico otorgado con discernimiento, intención y libertad (art.
260 CCCN) y concretada por medio de un acuerdo de voluntades (art. 958 y sgtes.
CCCN) ha sufrido la "irrevocable intervención de la tecnología".
Los tres elementos esenciales de la voluntad jurídica han quedado reducidos a una
síntesis brutal: la tecla enter. Ese botón, ubicado sobre la mano derecha de cada una
de las 35 millones de computadoras conectadas a interne1 que hay en 1aArgentina
es hoy el elemento esencial de la teoría clásica del contrato.
Este tipo de contrataciones ha sido previsto por el nuevo Código Civil y Comer-
cial de la Nación en el artículo 984 y sgtes. y si de aplicar la norma local se trata,
seguramente nos encontraríamos con la sorpresa de que muchas de las cláusulas
predispuestas que surgen de los contratos de adhesión que suscriben los usuarios
con redes sociales podrán ser consideradas nulas por aplicación de la nueva nor-
mativa; en especial la norma que consagra el régimen aplicable a las denominadas
"cláusulas abusivas" (art. 988 CCCN).
En efecto, el nuevo Código defme el contrato de adhesión como "aquél mediante
el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilate-
ralmente, por la otra parte opor un tercero, sin que el adherente haya participado
en su redacción" (art. 984).
El contrato se celebrapor adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas,
ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el
contenido y la otra adhiere.
La libertad contractual del adherente se limita a la autodecisión (facultad de
con.trataro no contratar). La autorregulación, como facultad de concertar las cláu-
sulas del contrato, desaparece. La igualdad y libertad económicas se encuentran
desequilibradas. Esto determina la necesidad de examinar desde fuera el contenido
contractual para asegurarse de que no existan vicios invalidantes en el consenti-
miento residualmente prestado o la existencia de cláusulas abusivas.
En este ultimo aspecto el nuevo Código prevé que las cláusulas generales pre-
dispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes, así como su redacción debe
ser clara, completa y fácilmente legible. Se agrega que se tienen por no convenidas
aquellas que efectúen un reenvío a textos o documentos. Y dispone asimismo la
aplicación de esta normativa a los contratos celebrados por medios telefónicos,
electrónicos o similares (art. 985).
Se establece que las cláusulas abusivas son las que desnaturalizan las obligaciones
del predisponente; importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resulten de normas supletorias y agrega
la categoría de las cláusulas sorpresivas: aquellas que por su contenido, redacción
o presentación, no sean razonablemente previsibles (art. 988). La aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial (art. 989).
Es evidente que esta normativa aplica a la contratación en redes sociales.
Asimismo, si analizamos la contratación con redes sociales veremos que son
similares entre ellas al igual que la correspondiente a aplicaciones de mensajería
instantánea como Whatsapp o Telegram, sitios que facilitan transporte como Uber
o alquiler de bienes como Airbnb.
Todas estas condiciones de contratación han sido redactadas cuidadosamente por
abogados especialistas en tecnologías y datos personales de empresas que en su
mayoría se radican en la costa oeste de los Estados Unidos. La idea es proteger a la
red contra cualquier reclamo y, en caso de conflictos, trasladar el mismo a jurisdic-
ción extranjera de manera de desalentar el pleito o anularlo por su elevado costo.
Es por ello que a continuación analizaremos -a modo de ejemplo y con carácter
pedagógico y didáctico- las condiciones de contratación, de pnvacidad y de uso y
propiedad de contenidos aplicada por Facebook, que ha servido como base y marco
para la redacción de las propias condiciones de contratación de otras tantas redes
sociales y servicios afines.

4.1. Condiciones de contratación en Facebook


La relación jurídica que se entabla entre Facebook y el usuario es la de un ver-
dadero contrato de adhesión que contiene -ciertamente- cláusulas que son cuestio-
nable~desde el momento que son predispuestas por una de las partes, que impone
su natural fortaleza en la contratación.
Seguidamente, desarrollamos un breve análisis de las condiciones generales
que rigen el contrato de adhesión suscripto entre un usuario y la gran red social
denominado "Declaración de derechos y responsabilidades" (versión 301112015).
El contrato está compuesto por el referido documento en particular y por los
siguientes documentos complementarios:
i) Política de utilización de datos;
u) Condiciones de pago que se realizan a través de Facebook;
Daniel Roque Vítolo

iii) Página que colabora con el usuario para comprender mejor lo que ocurre
al añadir una aplicación de terceros o al utilizar Facebook Connect;
iv) Normas que describen las políticas que se aplican a las aplicaciones,
incluidos los sitios de Connect;
v) Normas de publicidad que describen las políticas que se aplican a los
anuncios que se publican en Facebook;
vi) Normas de las promociones que describen las políticas que se aplican si el
usuario ofrece concursos, apuestas y otros tipos de promociones a través
de Facebook;
vii) Normas que describen las políticas que se aplican a las marcas comerciales,
logotipos y capturas de pantalla de Facebook;
viii) Mecanismo para informar presuntas infracciones de los derechos de
propiedad intelectual;
ix) Condiciones que se aplican al uso por parte del usuario de las páginas de
Facebook; y
x) Normas comunitarias que describen las expectativas de Facebook en rela-
ción con el contenido que publica el usuario y la actividad que desarrolla
en Facebook.

Las "Declaraciones" que presiden el contrato, y que analizamos a continuación


son -normalmente- generales y pueden ser modificadas en cualquier momento por
la red social.
i) Como contrato de adhesión que es, el contrato de acceso a la red social
se rige por los tkrminos de contratación descriptos en la "Declaración de
derechos y responsabilidades" y documentos complementarios a los que
adhiere el usuario en forma automática. Así lo establece concretamente
el encabezamiento de las referidas declaraciones cuando señalan que "A1
usar o al acceder a Facebook, muestras tu conformidad con esta Decla-
ración, que se actualiza periódicamente segun se estipula en la sección
13" y lo ratifica el punto 18.2 cuando refiere que "Esta Declaración
constituye el acuerdo completo entre laspartes en relación con Facebook
y sustituye a cualquier acuerdo previo " cerrando el concepto el punto lo
de la Sección 16 (Disposiciones Especiales Aplicables a Usuarios que no
residen en E E W ) cuando menciona que "Das tu consentimientopara que
tus datos personales se transfierany seprocesen en los Estados Unidos".
ii) El usuario cede a Facebook el derecho de uso sobre cualquier contenido de
propiedad intelectual (fotografias,videos y otros) con carácter permanente.
Así lo refiere expresamente la Sección 2" punto lode la referida declaración
cuando establece que "nos concedes una licencia no exclusiva, transfe-
rible, con derechos de sublicencia, libre de derechos de autor, aplicable
globalmente, para utilizar cualquier contenido de Propiedad Intelectual
que publiques en Facebook o en conexión con Facebook ("licencia de
PZ"). Esta licencia de PZfinaliza cuando eliminas tu contenido de PZ o
tu cuenta, salvo si el contenido se ha compartido con terceros y estos no
lo han eliminado .... ". La licencia es amplia y como los contenidos en la
práctica generalmente se comparten (esa es la propia esencia de la red) la
licencia nunca finaliza porque el contenido, aunque unusuario lo elimine,
estará disponible en el períil de otros usuarios.
iii) Se establece la cláusula de "mejores esfuerzos" para que la plataforma se
considere un ámbito seguro para la privacidad de los usuarios pero no se
otorgan garantías al respecto. Ello lo consagra expresamente la Sección
3" que refiere: "Hacemos todo lo posible para hacer que Facebooksea un
sitio seguro, pero no podemos garantizarlo. Necesitamos tu ayuda para
que así sea, lo que implica los siguientes compromisos de tu parte: no
publicarás comunicaciones comerciales no autorizadas (como correo no
deseado, 'spam 3 en Facebook; no recopilarás información o contenido de
otros usuarios, ni accederás de otro modo a Facebook, utilizando medios
automáticos (como harvesting bots, robots, arañas o scrapers) sin nuestro
permiso previo; no participarás en marketing multinivel ilegal, como el
de tipo piramidal, en Facebook; No subirás virus ni código malinten-
cionado de ningún tipo; no solicitarás información de inicio de sesión
ni accederás a una cuenta perteneciente a otro usuario; no molestarás,
intimidarás ni acosarás a ningún usuario; no publicarás contenido que
contenga lenguaje ofensivo, resulte intimidatorio o pornográjico, que
incite a la violencia o que contenga desnudos o violencia grájica o injus-
tificada; no desarrollarás ni harás uso de aplicaciones de terceros que
contengan, publiciten o promocionen de cualquier otro modo contenido
relacionado con el constrmo de alcohol o las citas, o bien de naturaleza
adulta (incluidos los anuncios) sin las restricciones de edad apropiadas.
Seguirás
- nuestras normas de las promociones y cumplirás todas las leyes
que sean aplicables si ofreces en Facebook un concurso, regalo o apuesta
(colectivamente, 'promoción 7 o haces publicidad de ellos. No utilizarás
Facebookpara actos ilicitos, engañosos, malintencionados o discrimina-
torios. No realizarás ninguna acción quepudiera inhabilitar, sobrecargar
o afectar al funcionamiento correcto o al aspecto de Facebook, como,
por ejemplo, un ataque de denegación de servicio o la alteración de la
presentación de páginas u otrafuncionalidad de Facebook Nofacilitarás
nifomentarás el incumplimiento de esta Declaración o nuestras políticas ".
Para hacer efectiva la cláusula precedente Facebook ofrece al usuario
un aplicativo para denunciar contenidos ilegales que son dados de baja,
previa moderación. También ofrece aplicativos que permiten promover
la baja de períiles falsos o sostenedores de publicidad engañosa.
iv) Facebook se reserva el derecho de cambiar la "Declaración de derechos
y responsabilidades" con oportunidad para los usuarios de efectuar sus
comentarios pero con las siguientes precisiones: "Sección 13. Enmiendas.
Te notificaremos antes de realizar cambios en estas condiciones y te da-
remos la oportunidad de revisar y comentar las condiciones modificadas
antes de seguir usando nuestros Servicios. Si realizamos cambios en
las políticas, normas u otras condiciones a las que hace referencia esta
Declaración o que están incorporadas en ella, podremos indicarlo en la
Daniel Roque Vítolo

página 'FacebookSite Governance '. Tu uso continuado de los Servicios de


Facebook después de recibir la notijicación sobre los cambios en nuestras
condiciones,políticas o normas supone la aceptación de las enmiendas".
v) Por otra parte, se consagra la jurisdicción y ley extranjera para resolver
cualquier confiicto que se suscite entre las partes, esto es, el Tribunal de
Distrito de los Estados Unidos para el Distrito del Norte de California o
el Tribunal Estatal del Condado de San Mateo, California y las leyes del
Estado de California (Sección 15, punto lo, "Confiictos"). Esta situación
puede ser salvada actualmente desde la radicación de la red social en
Argentina mediante la constitución de Facebook Argentina SRL.
vi) Finalmente se consagra una genérica exención unilateral de responsabili-
dad por parte de Facebook en letra mayúscula junto a una obligación de
indemnidad a cargo del usuario cuando se refiere que "intentamos man-
tener Facebook en@ncionamiento, sin errores y seguro, pero lo utilizas
bajo tu propia responsabilidad. proporcionamos Facebook tal ctral, sin
garantía alguna expresa o implícita, incluidas, entre otras, las garantías
de comerciabilidad, adecuación a un$n particular y no incumplimiento.
no garantizamos que Facebooksea siempre seguro o esté libre de errores,
ni que funcione siempre sin interrupciones, retrasos o imperfecciones.
Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la informa-
ción o los datos de terceros y por la presente nos dispensas a nosotros,
nuestros directivos, empleados y agentes de cualquier demanda o daños,
conocidos o desconocidos, derivados de o de algún modo relacionados
con cualquier demanda que tengas interpuesta contra tales terceros" (ver
Sección 15, punto 3"). A ello se agrega que, a todo evento, Facebook limita
su responsabilidad a U$S 100 cuando establece que "nuestra responsa-
bilidad conjunta derivada de la presente declaración o de Facebook no
podrá sobrepasar el valor de cien dólares (100 usd) o el importe que nos
hayas pagado en los últimos doce meses, lo que sea mas alto".
Tanto la exención unilateral de responsabilidad como su limitación resultan
impugnables por aplicación de la ley común y la Ley 24.240, máxime en relación
a nuevas tecnologías de la información cuyo dinamismo requiere mayores niveles
de información y seguridad. El criterio expuesto se sustenta en el carácter tuitivo
que consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional para los consumidores y
usuarios de bienes y servicios y la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en materia de seguridad en las relaciones de consumo (ver CSJN,
211312006, "Ferreyra, Victor y ot. c. ViCOVSA ", JA 2006-11-218, entre otros).
Finamente es curioso destacar que estos términos y condiciones de uso del sitio
rigen la relación entre el usuario domiciliado fuera del territorio de los Estados
Unidos y constituye un acuerdo celebrado entre el usuario y Facebook Zreland
Limited. En efecto, en el caso de un ciudadano argentino, el acuerdo se considera
suscripto con FacebookZrlanda, jurisdicción a la que se decide concurrir por ven-
tajas impositivas.
En otras palabras, si existiera algún reclamo contra la plataforma, habría que
emplazar a la sociedad local de Irlanda para dirimir la cuestión en los tribunales de
San Mateo según la ley del Estado de California. Un despropósito. Afortunadamente
Facebook Inc. ha desembarcado en Argentina con una sociedad de responsabilidad
limitada que controla de derecho conforme a nuestra legislación societaria, lo cual
ha permitido arraigar jurisdicción ante los tribunales nacionales.

La política de privacidad de Facebookintegra el paquete de términos y condicio-


nes de contratación que muy pocos leen y deja abierto el camino a que la red social
utilice nuestros datos personales con amplia libertad y a discreción para triturar
aquella información que le permitirá generar ingresos publicitarios.
El slogan de "Facebook es gratis y continuará siendo" tiene su limitación. Nada
es gratis en la vida: los usuarios entregan su valiosa infonnación personal a cambio
de utilizar el servicio; nada más y nada menos.
A continuación analizaremos brevemente los alcances de esta política de priva-
cidad o política de datos.
Facebook recopila absolutamente toda nuestra información y la de nuestros
"amigos" o contactos. Esto incluye:
a) las acciones de los usuarios y la información que proporcionan (la totalidad
de los contenidos publicados por los usuarios -fotos, videos, comentarios-),
inclusive las acciones de otras personas y la información que éstas propor-
cionan y que involucran a otros usuarios (como una fotografia obtenida
por un tercero en que "etiquete" a otro usuario);
b) nuestras redes y conexiones;
c) nuestra información sobre pagos (número de tajeta de crédito y cualquier
otra información);
d) información sobre el dispositivo utilizado por el usuario (computadoras y
teléfonos, dirección P, ubicación de dispositivos, atributos de los sistemas
operativos utilizados, conexiones);
e) información de los sitios web y las aplicaciones que utilizan los servicios
y la información vinculada a otras empresas del grupo.
Este caudal de información (big data) es alojado en los servidores de Facebook
y utilizada para personalizar el servicio y, en particular, para mostrarnos anuncios
publicitarios; el quid del negocio de la red social. Conocer nuestra intimidad, nuestra
información personal, nuestras inclinaciones y nuestras ideas le permite a la red
social trazar un perfil de cada uno de nosotros y ofrecemos aquello que estamos
buscando (o no), desde una viaje al Caribe hasta un nuevo teléfono celular pasando
por un resto de comida asiática.
La información se comparte con otros usuarios vinculados, directa o indirecta-
mente, al usuario de la red social, con aplicaciones, sitios web e integraciones de
terceros en los servicios de Facebook, con y dentro de las empresas de Facebook,
con nuevos usuarios, con prestadores de servicios de publicidad, medición y análisis
y con proveedores generales, proveedores de servicios y otros socios.
Es evidente que la información tiene amplia circulación, lo cual supone la necesi-
dad previa de que el usuario tome conciencia de los riesgos que asume frente a una
Daniel Roque Vítolo

total pérdida de privacidad que entrega voluntariamente junto a una "compulsiva


necesidad de exhibir".
Finalmente se establece la posibilidad para Facebook de administrar o eliminar
información compartida como asimismo entregar información de los usuarios ante
un requerimiento legal si considera, de buena fe, que la ley así lo permite.
Esta facultad de Facebook de entregar (o no) información a la autoridad judicial
ha suscitado, al momento en que escribo este capítulo, que varios jueces brasileños
hayan bloqueado el servicio de WhatsApp (empresa de propiedad de Facebook)
en Brasil ante su negativa a prestar información vinculada con hechos de pedofilia
y terrorismo.
Facebook se ampara en estas cláusulas y en las condiciones de uso del servicio
para definir si la información debe o no ser entregada a la autoridad judicial, lo cual
ha generado y sigue generando intensos debates; nivel mundial en ;n momento en
que la prueba digital ocupa un papel preponderante en la investigación criminal.
Esta política de datos esta alcanzada, en nuestro país, por la Ley 25.326 de
Protección de Datos Personales (habeas data), su reglamentación y disposiciones
dictadas por la autoridad de aplicación de la ley, esto es, la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales, que debe velar por el hecho de que estas políticas
de uso y privacidad se ajusten a nuestra legislación en materia de protección de
datos personales, evitándose abusos en su inteligencia y aplicación por parte de
quien predispone la contratación.
4.1.3. LAPROPIEDAD DE CONTENIDOS
La temática de la protección de derechos de autor en redes sociales, el intercambio
de contenidos protegidos por derechos de autor y la libertad de cultura digital es
un tema de amplio debate en el mundo y en la República Argentina, que reconoce
distintas aristas y varios puntos de vista.
Teniendo en cuenta lo expuesto a continuación hemos de considerar dos aspectos
vinculados a la contratación con redes sociales, esto es, la titularidad de los conteni-
dos publicados como su tratamiento en general por las mismas redes y la utilización
de esos contenidos por terceros sin la conformidad de su creador.
En relación al primer aspecto ya hemos mencionado que las redes sociales tienen
en común que al damos de alta como usuarios aceptamos un coniunto de derechos
y obligaciones que se engloban en las denominadas "condiciones de uso o de pri-
vacidad" que son predispuestas en verdaderos contratos de adhesión.
No existe un único criterio para el tratamiento de los datos personales y conteni-
dos por parte de las distintas redes sociales, sino que cada una de ellas, de manera
unilateral, determina sus propios parámetros de privacidad, poniendo a disposición
del usuario una serie de herramientas que le ayudan a redefinirlos.
Ello sin perjuicio de las normas que resulten aplicables y que reconocen algunos
países en materia de responsabilidad de proveedores de servicios de internet o de
derecho común que son aplicables ante la ausencia de una norma específica.
De la revisión de las condiciones de uso de cuatro redes sociales tomadas como
ejemplo (Facebook, Linkedln, Twitter y YouTube) observamos cinco aspectos a
tomar en cuenta en esta materia con impacto jurídico:
i) Titularidad de los contenidos: las cuatro redes reconocen expresamente
que el contenido es propiedad del usuario que lo provee, quien además
puede pedir su eliminación en cualquier momento (salvo que ya se haya
compartido con un tercero) o controlar cómo se comparte a través de la
configuración de privacidad;
ii) Naturaleza v contenido de la licencia del usuario: el usuario de las redes.
al darse de alta, conviene expresamente en otorgar una licencia (autori-
zación) no exclusiva v transferible para la utilización de los contenidos.
básicamente bajo las modalidades de comunicación, reproducción, y
distribución. A modo de ejemplo Twitter reza lo siguiente: "Usted es el
titular de los derechos que le amparan sobre cualquier Contenido que
envíe, reproduzca o exponga en los Servicios o a través de los mismos.
Mediante el envio, la reproducción o la exposición de Contenido en los
Servicios o a través de los mismos, usted concede a Twitter una licencia
mundial, no-exclusiva y gratuita (así como el derecho de sub-licenciar)
sobre el uso, copia, reproducción, procesamiento, adaptación, modiji-
cación, publicación, transmisión, exposición y distribución de tal Con-
tenido a través de cualquier medio o método de distribución presente o
futuro. Nota: Esta licencia permite que todo el mundo pueda acceder a
sus Tweets y que el resto de los usuarios puedan hacer lo mismo. Esta
licencia incluye el derecho de Twitter aprestar, promocionar y mejorar
la prestación de los Servicios ypermite a Twitter que el Contenido quese
reproduzca en los Servicios o a través de los mismos quede a disposición
de otras compañías, organizaciones opersonasfisicas que se asocien con
Twitterpara la sindicación, retransmisión, distribución opublicación de
tal Contenido en otros medios y servicios, de conformidad con nuestros
términos y condiciones que regulan el uso de tal Contenido. Nota: Twitter
dispone de un conjunto de normas en constante evolución que regulan
el modo en el que los miembros del ecosistema pueden interactuar con
su Contenido. Estas normaspermiten que un ecosistema opere de forma
abierta y con respeto a sus derechos. Sin embargo, lo que es suyo, es
suyo -usted es el propietario de su Contenido (y sus fotos forman parte
de ese Contenido). Dichos usos adicionales que puedan darse por parte
de Twitter o por parte de otras compañías, organizaciones o personas
fisicas asociadas con Twitter en relación con el Contenido que sepudie-
se enviar, mostrar, transmitir o que pudiese ser puesto a disposición a
través de los Servicios se realizaran sin compensación alguna a su favor.
Usted nos autoriza para que modijiquemos o adaptemos su Contenido
con el$n de transmitirlo, exponerlo o distribuirlo a través de redes de
sus computadores y de los distintos medios y/o a modijicar su Contenido
si resulta conveniente para ajustarlo y adaptarlo a cualquier requisito
o limitación que caracterice a una red, un dispositivo, un servicio o un
medio".
iii) La licencia gratuita: en el caso de las redes sociales el licenciamiento es
gratuito. Esto quiere decir que ninguna de ellas pagará al usuario o a un
tercero por la utilización que haga de su contenido.
Daniel Roque Vítolo

iv) Ámbito territorial de la licencia: la licencia en las redes sociales tiene al-
cance mundial. Por su naturaleza, no se concibe el licenciamiento territorial
de los contenidos.
v) Jurisdicción aplicable: en este aspecto existe una cláusula tipo que es-
tablece claramente a qué tribunal y en cuál país acudir en supuestos de
litigio o reclamación de usuarios con cualquiera de estas redes sociales.
La cláusula, con algunas variantes, es más o menos así: "Toda reclama-
ción, procedimiento legal o litigio surgido en relación con estos servicios,
procedimientos legales o litigios originados en relación con los servicios
tendrá lugar únicamente en el condado de San Francisco, California, USA
y el usuario acepta dicha jurisdicción como asimismo la ley extranjera
aplicable".
En relación al segundo tema apuntado es claro que las redes sociales actúan como
plataformas digitales que permiten compartir y circular contenidos protegidos por
derechos de autor (música, videos). Al respecto rigen las leyes de propiedad inte-
lectual existentes a nivel mundial y local.
En otras palabras, como principio general, si una persona, mediante la utiliza-
ción de una red social, violenta derechos de autor "posteando o colgando" algún
contenido protegido por copyright deberá responder de acuerdo a la normativa que
sea aplicable. Ello sin perjuicio de reconocer la evidente necesidad de encontrar un
justo y verdadero equilibrio entre el derecho de los usuarios a acceder libremente
a la cultura digital en internet y el derecho de los creadores, artistas, y productores
a gozar de los beneficios derivados de tales usos, tema que es objeto de absoluto
debate a nivel mundial.
Vinculado a este tema se destaca un precedente judicial dictado en el mes de
enero de 2013 por el juez Alison J. Nathan a cargo del Tribunal del sur del Distrito
de Nueva York. El este caso puntual y en el transcurso del año 2010, la agencia de
noticias France Presse publicó sin permiso unas imágenes que el fotógrafo Daniel
More1 había tomado tras el terremoto de Haití y había subido a Twitter. El Tribunal
consideró que los medios que publicaron esas fotos, AFP y The Washington Post,
habían violentado los derechos de autor del fotógrafo y periodista.
AFP argumentó que cuando un fotógrafo subía sus fotos a Twitter estaba cediendo
.,
automáticamentesus derechos sobre las imágenes. Esta areumentación fue rechazada
y no se compadece con las propias condiciones de uso del sitio que reconocen al
usuario la propiedad de los contenidos que genera, conforme lo hemos mencionado
anteriormente.
Los hechos y el derecho vinculados al caso son interesantes para una mayor com-
prensión de esta novedosa temática que recién ha recogido su primer precedente
en el mundo: el uso por parte de medios de prensa de imágenes posteadas por un
usuario de una red social.

5. A MODO DE CONCLUSI~N
La contratación con redes sociales se basa en cláusulas predispuestas bajo la mo-
dalidad de contratos de adhesión. El Código Civil y Comercial de la Nación regula
específicamente este tipo de contrataciones lo que permite su revisión judicial a fin
de poner límites a los abusos que pueden derivarse de condiciones predispuestas.
Nuestro país requiere de una legislación aplicable a redes sociales y a proveedores
de servicios de intemet en general, que establezca reglas de juego claras para un
negocio millonario. Hasta tanto eso suceda, los jueces deberán aplicar las normas de
derecho común para resolver novedosas situaciones que se plantean en la realidad
digital, inclusive en el ámbito contractual.
CAPÍTULO VI
EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Claudia Weis

El Código anticipa el tratamiento del efecto relativo de los contratos cuando en su


artículo 959 establece que "Todocontrato válidamente celebrado es obligatoriopara
laspartes". En efecto, este enunciado no sólo está sentando el principio del efecto
vinculante de los contratos, sino que asimismo está indicando a quiénes alcanza.
Al referirnos al efecto relativo, estamos aludiendo al alcance subjetivo de los
contratos, es decir, en relación con las personas, con los sujetos de derecho. Ello
se desglosa en -al menos- dos cuestiones:
a) el análisis de quiénes resultan obligados por el acuerdo, aspecto que la
doctrina ha llamado efecto directo de los contratos; y
b) el análisis de quiénes no resultan obligados, pero de alguna manera son
alcanzados por el contrato, cuestión que la doctrina ha denominado efecto
indirecto.

Este es uno de los principales temas a resolver en el estudio del régimen de los
contratos.

1.1. El efecto directo


Cuando afirmamos que el efecto de los contratos es relativo, nos estamos refi-
riendo al efecto directo. En este sentido, los contratos tienen efecto relativo, porque
su alcance subjetivo es limitado, ya que -en principio- obligan sólo a quienes los
celebraron.
El artículo 1021 es clarísimo al respecto: "Regla general. El contrato sólo tiene
efecto entre las partes contratantes, no lo tiene con respecto a terceros, excepto
en los casosprevistospor la ley". Esto significa que, salvo que la ley disponga en
contrario, el contrato no hace surgir obligaciones ni derechos en cabeza de terceros
que no lo han celebrado.
Por lo tanto, el plexo de derechos y obligaciones nacidos de los contratos genera
situación de deudoriacreedor entre los contratantes exclusivamente. Los romanos
decían: "res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest", o sea: el
contrato tiene efectos entre partes, no perjudica ni beneficia a terceros. De ello se
derivaba, casi necesariamente, el principio: "inter stipulatorem et promitentem
negotio contrahitur ": aquel que no tuvo participación en el contrato no puede pedir
su cumplimiento y, como contrapartida, tampoco se le puede reclamar la ejecución.
El concepto del efecto relativo se vincula con la distinción entre los derechos
reales -que son aquellos que crean una relación directa e inmediata entre la persona
Daniel Roque Vítolo

y la cosa- y los derechos personales -que son aquellos que generan una relación
mediata con la cosa, ya que el acreedor sólo puede acceder a ella merced a una
prestación de su deudor-. Así, resulta que los derechos reales, al relacionar al sujeto
con la cosa, senan siempre absolutos y oponibles "erga omnes", mientras que los
derechos personales sólo vinculan a las partes contratantes, por lo que no resultarían
invocables por los terceros ni oponibles a ellos; en eso consistiría su efecto relativo.
Otro fundamento del efecto relativo reside en la autonomía de la voluntad. En este
sentido, el derecho faculta a los sujetos a auto-obligarse a través del contrato, pero
obviamente no a generar obligaciones a cargo de terceros, potestad sólo reservada
al ordenamiento jurídico.
Como lo señala Stiglitz: "siendo el contrato una manz~estaciónde la autonomía
de la voluntad, y considerando que uno de sus aspectos se halla constituido por
la circunstancia de que las partes se hallan legitimadas para dotar de contenido
o reglamentar sus propios intereses, va de suyo que el referido contenido o regla-
mentación habrá de afectar -en principio- sólo la esfera de intereses de quienes
acuerden una declaración de voluntad común".
En síntesis: los titulares de la relación jurídica contractual son, en virtud de la
autonomía de la voluntad, los destinatarios del efecto directo, entendido como el
plexo de derechos y obligaciones que surgen del contrato.
Aclarado el significado del término "efectos", resta precisar qué debe entenderse
por "parte" para comprender acabadamente la cuestión.

1.2. Las partes


Básicamente, se considera "parte" a cada una de la o las personas que han crea-
do la relación jurídica y resultan sujetos de interés de la misma. En términos de
Llambías: "Parte de un acto jurídico es la persona que por medio del acto a cuya
formación concurre, ejerce una prerrogativa jurídica propia".
En general, quien concurre a la formación del contrato y manifiesta su voluntad
es el titular del interés en dicha celebración y quien queda obligado. Es parte tanto
en sentido formal, como en sentido sustancial.
El problema es que no siempre es así: existen situaciones en que el participante
del acto es una persona, pero sin embargo la parte contractual -verdadero titular
del interés- es otra. O sea: la parte formal -quien concurre al acto- no es titular del
interés en juego en la celebración; no es parte sustancial.
Esta distinción se encuentra recogida por el texto del artículo 1023 CCCN. Éste
señala: "Partes del contrato. Se considera parte del contrato a quien:
a) Lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
6) Es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) ManiJiesta la voluntad contractual, aunque éstasea transmitidapor un corredor
o por un agente sin representación".
El inciso a) determina que se considera parte a quien otorga el contrato en su pro-
pio nombre, aunque lo haga en interés ajeno. En este caso, los efectos del contrato
se producen en la esfera jurídica de quien lo otorga, porque es quien visiblemente
se está obligando frente a su co-contratante. Ello aun cuando los resultados del
acuerdo -el interés- conciernan a otro.
Por lo expuesto, cuando alguien obra en su propio nombre, aunque sea en interés
de otro, laparte contractual -o sea, quien queda obligado por el contrato, y es al
mismo tiempo, acreedor de su cumplimiento- es quien lo celebra.
La norma es lógica, ya que un contratante no tiene cómo saber en qué interés
actúa su co-contratante, por lo cual se presume que quien celebra el acuerdo es el
titular del interés en el mismo y -por ende- quien queda vinculado por él. Ello no
obsta a que sea perfectamente válida la contratación en nombre propio, pero por
cuenta ajena, tal como lo establece este inciso.
Así es como funciona el contrato de mandato sin representación. Hete aquí que el
Sr. Blanco y el Sr. Negro celebran un contrato, pero -aunqueNegro está concurriendo
a la formación del acto- verdaderamente lo hace porque celebró previamente con
el Sr. Verde un contrato de mandato sin representación, por el que Verde -sin darle
poder- le encargó la celebración del contrato con Blanco.
Toda vez que Blanco ignora que Negro está celebrando el acuerdo por cuenta
de Verde, titular real del interés en la concreción del negocio, Blanco sólo podrá
exigir el cumplimiento del contrato de su contraparte Negro. Análogamente, Verde
no podrá exigir el cumplimiento del contrato, ya que no fue parte del mismo. Mas
como es el verdadero titular del interés, deberá instar a Negro -parte contractual-
para que lo haga.
En otras palabras: la eficacia directa del contrato, su exigibilidad, se produce
entre quienes lo celebraron, Blanco y Negro; ellos son quienes quedan obligados
por el acuerdo. Sin embargo, como Negro actuaba por cuenta de Verde, verdadero
titular del interés, deberá entregarle el resultado obtenido como consecuencia de
la ejecución del encargo.
El nuevo Código regula esta situación en el artículo 1321 CCCN, según el cual:
"Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nom-
bre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante".
Como es dable advertir, ambos artículos se refieren a la misma situación, pero
desde perspectivas diversas; siguiendo con nuestro ejemplo: mientras el artículo
1321 señala que cuando el mandante Verde no otorga poder, el mandatario Negro
actúa en nombre propio y se obliga directamente respecto de Blanco, el artículo
1021 explica el mismo fenómeno, afmando que en tal caso la parte contractual
-quien queda obligado- es Negro.
Ejemplo de este tipo de contratación es el caso del consignatario de hacienda, quien
vende en su propio nombre, pero en interés y por encargo del dueño del ganado. En
tal caso, quien queda obligado por el contrato de compraventa es el consignatario.
Como síntesis de todo lo expuesto, podemos afirmar que se considera parte del
contrato a quien lo celebra en su propio nombre, sea o no el titular del interés en
el contrato.
El inciso b) señala que es parte del contrato quien es representado por un re-
presentante. Introduce el concepto de que los contratos pueden ser celebrados por
230 Daniel Roque Vítolo

representantes, sean legales (v.gr., los padres en nombre de sus hijos), convencio-
nales (v.gr., un mandatario), u orgánicos (v.gr., los gerentes de las sociedades de
responsabilidad limitada).
La representación es el fenómeno jurídico en virtud del cual las declaraciones
efectuadas por una persona producen efectos en la esfera jurídica de otra. La
posibilidad de que cualquier acto jurídico entre vivos sea celebrado a través de
representante se encuentra prevista en el artículo 358 CCCN: "Principio. Fuentes.
Los actosjurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante,
excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del de-
recho". Y los efectos que produce la actuación por representación se encuentran
contemplados en el artículo siguiente. "Los actos celebrados por el representante
en nombre del representadoy en los limites de lasfacultades conferidas por la ley o
por el acto de apoderamiento, producen efecto directamentepara el representado"
(art. 359 CCCN).
Ello explica lo dispuesto en el inciso b) referido. En este supuesto, de la misma
manera que en el anterior, también se encuentran desdobladas la calidad de otorgante
del acto y la calidad de titular del interés, ya que quien concurre al acto es el otor-
gante/reiresentante, mientras que el verdadero titular del interés es el representado.
Pero a diferencia del inciso anterior, toda vez que en este caso existe representación,
el otorgante manifiesta que actúa en nombre de su representado, reveiando así a su
co-contratante que el interés en la contratación no es propio.
La actuación no es sólo en el interés de otro por cuya cuenta o encargo se actúa,
como en el inciso a), sino asimismo en nombre del otro, o sea, en su representación
lo que permite visibilizar al verdadero titular del interés. Por lo tanto, los efectos se
producen de manera directa en el patrimonio del representado, quien por ello debe
ser considerado la parte del contrato.
Siguiendo con nuestro ejemplo anterior: si ahora Verde le confirió un poder a
Negro y éste celebra el contrato con Blanco, los efectos de este contrato se producen
directamente entre Verde y Blanco, ya que Negro actuó en nombre y representación
de Verde.
Finalmente el inciso c) se refiere al supuesto en que el titular del interés se vale
de un transmisor de su voluntad contractual. Dicho mensaiero no emite declaración
de voluntad alguna, sino que actúa como un reproductor mecánico de una voluntad
ajena. Por ello no puede a f m r s e que actúe ni en nombre ni por cuenta del coini-
tente, ya que su intervención no es volitiva, sino sólo instrumental.
Por ende, va de suyo que la parte contractual es quien transmite su voluntad a
través del mensajero. El propio Código señala que tal es el caso de los corredores
y de los agentes sin representación, en los que la parte contractual es el comitente.

1.3. La extensión del efecto directo a los sucesores universales


La comprensión de este tema impone indagar previamente qué debe entenderse
por sucesor, y qué debe entenderse por universal.
Según Llambías, "la sucesión en un derecho tiene lugar cuando el titular es
reemplazado por otra persona en el goce de sus prerrogativas jurídicas".
Ergo, sucesor es la persona que sustituye a otra en la titularidad de un derecho.
Se denomina causante o antecesor a quien transmite el derecho, y causahabiente o
sucesor a quien lo recibe y ocupa el lugar del antecesor respecto de dicho derecho.
A) Las sucesiones se pueden clasificar desde una doble perspectiva: Según que la
sucesión se origine en el fallecimiento del causante o en un acto transmisivo entre
vivos, la sucesión será mortis causa o inter vivos.
B) Según se produzca respecto de la totalidad del patrimonio del causante o una
parte indivisa del mismo, o respecto de uno o alguno de sus bienes, la sucesión será
universal o singular (art. 400 CCCN).
Salvo casos excepcionales (v.gr., fusión de sociedades), no existen sucesores
universales inter vivos, ya que el patrimonio es un atributo de la personalidad,
por lo que nadie podría transmitir inter vivos la totalidad de su patrimonio como
universalidad.
Señalamos supra que básicamente resultan partes los enunciados en el artículo
1021. Y la aclaración "básicamente" correspondía, toda vez que -tal como lo pres-
cribe el artículo 1024, reproduciendo casi textualmente el artículo 1195 del Cód.
Civ. derogado- "los efectos del contrato se extienden activa y pasivamente a los
sucesores universales".
En pocas palabras ello significa que los sucesores universales reciben del causante
las relaciones contractuales contraídas por éste, tanto en su faz activa -créditos-
como en su faz pasiva -deudas-.
Resta responder si los sucesores universales a los que se refiere el Código son
los sucesores mortis causa, los sucesores inter vivos, o ambos.
Tanto el origen histórico de la norma, como su antecedente directo -el artículo
1195 del Cód. Civ.- nos permiten afirmar que el precepto se refiere a los sucesores
universales mortis causa.
En efecto: el antecedente remoto del artículo 1024 CCCN es el principio de ori-
gen romanista según el cual los herederos prolongaban la persona del difunto; por
ende, las relaciones jurídicas anudadas por el causante no se extinguían, sino que
continuaban a través de sus sucesores.
Este principio fue sustento del artículo 1195 del Cód. Civ. derogado, que a dife-
rencia del actualartículo 1024 afirmaba que los efectos de los contratos se extendían
activa y pasivamente a "herederosy sucesores universales".
Tal enunciado dejaba en claro que los sucesores universales a los que hacía re-
ferencia eran los sucesores mortis causa; y la misma certeza cabe con relación al
artículo 1024 CCCN. La normativa actual mejora la redacción anterior, reempla-
zando la expresión "herederosy sucesores universales " (criticada por equívoca, ya
que algunos consideraban que ambos términos debían ser considerados sinónimos,
mientras que otros entendían que guardaban una relación de especie a género) por
la más clara locución "sucesores universales ".
Todo lo expuesto significa que -salvo en los casos excepcionales previstos por
la ley- los sucesores universales mortis causa podrán exigir el cumplimiento de las
obligaciones pendientes de ejecución resultantes de los acuerdos celebrados por
sus causantes, y a su vez se verán compelidos al cumplimiento de las obligaciones
Daniel Roque Vítolo

incumplidas que se encontraban a cargo de aquéllos. Las obligaciones y derechos


emergentes de los contratos no se extinguen por el fallecimiento de ninguna de las
partes contratantes.
Si a ello agregamos que según el artículo 400 del CCCNsupra transcripto sucesor
universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro, y que
el artículo 2278 en materia de sucesiones afuma aue "se denomina heredero a la
persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia",
cabe concluir aue el artículo 1024 regula la transmisión mortis causa a título univer-
sal de los derechos y obligaciones emergentes de los contratos, estableciendo que
los efectos de los acuerdos celebrados por un contratante que fallece se transmiten
a sus herederos.
Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 2280 referente a la situación
de los herederos, según el cual "Desde la muerte del catrsante, los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los
que no son transmisibles por sucesión".

1.4. Las excepciones: obligaciones y derechos intransmisibles


Sin embargo, existen excepciones al principio general de la transmisibilidad de
los efectos de los contratos a los sucesores universales. El mismo artículo 1024,
tras sentar la regla transcripta, establece que la transferencia se produce "a no ser
que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la trans-
misión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por
una cláusula del contrato o la ley".
En otras palabras: como excepción al principio antes señalado, hay ciertos dere-
chos que no se transmiten "mortis causa", ni tampoco son transmisibles por actos
entre vivos: los derechos y acciones "no transmisibles por sucesión", del artículo
2280.
1.4.1. LOSDERECHOS INHERENTES A LA PERSONA
El nuevo Código no se refiere explícitamente a estos derechos como categoría,
pero contiene y regula numerosos casos de derechos inherentes a la persona. El
antiguo Código Civil -sin definirlos- aludía a ellos en los artículos 498, 1196 y
1445; en función de dichas referencias, la doctrina los caracterizó como aquellos
que no podían concebirse independientemente de las partes del acto, ya fuera por
la naturaleza de éste o por una disposición expresa de la ley.
En estos derechos, la particular naturaleza e intransferibilidad derivan de una
especial cualidad de su titular; la propia razón de la existencia del derecho depende
del sujeto a quien pertenece. La nota al artículo 1445 explicaba que "Las acciones
fundadas sobre derechospersonales no son cesiblespor la razón de que el ejercicio
de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona".
Son ejemplos de derechos inherentes a las personas el derecho al reconocimiento
de un hijo, el derecho al nombre, o el derecho de publicar una obra literaria.
1.4.2. LIMITACIONESPROPIAS DE LA NATLTRALEZADE LA OBLIGACI~N

Tampoco se transmiten las obligaciones emergentes de los contratos cuando


dicha transmisión es incompatible con la naturaleza de la obligación: se trata de
las obligaciones intuitu personae, vale decir, aquellas que se han contratado en
consideración de las características personales del deudor, por lo que el cumpli-
miento de la obligación por el sucesor resulta imposible, o carente de utilidad
para el acreedor.
Siempre se trata de contratos cuya prestación consiste en obligaciones de hacer,
ya que en las obligaciones de dar, la calidad personal del deudor resulta indiferente.
A su vez, dentro de las obligaciones de hacer, debemos distinguir aquellas en que
el hacer es una actividad estandarizada, realizable por cualquiera, de aquellos en
que el contrato fue celebrado en razón de la impronta personal del deudor. Es en
este último caso que los derechos y obligaciones emergentes del acuerdo no se
transmiten a los sucesores. Es el típico ejemplo del contrato celebrado para que
determinado artista brinde un show, o pinte un cuadro.
1.4.3. DERECHOS
Y OBLIGACIONES DE TRANSMISI~NPROHIBIDA POR UNA CLAUSULA DEL
CONTRATOOPORLALEY

Las partes -como derivación del principio de autonomía de la voluntad- tienen la


potestad de establecer limitaciones a la transmisibilidad de los derechos y obliga-
ciones derivados de los contratos en caso de que cualquiera de ellas falleciera, por
lo que pueden pactar que para tal caso el derecho o la obligación no se transmita
a sus herederos.
Finalmente, la transmisión de los derechos ylu obligaciones emergentes de un
contrato puede estar vedada por la ley. Son ejemplos de obligaciones intransmisibles
por voluntad legal, las de los prestadores de servicios, comisionistas de obras, y
mandatarios (arts. 1260 y 1329, respectivamente). También son intransmisibles los
derechos adquiridos por un contrato para beneficio del contratante, por lo que dichas
prerrogativas no se transmiten a sus herederos. Tal el caso del derecho del como-
datario, que no se transmite mortis causa (art. 1541 inc. d.), el pacto de preferencia
en la compraventa (art. 1165), o el derecho del beneficiario de una estipulación en
favor de tercero (art. 1027).

1.5. Los sucesores singulares


Como hemos visto, la sucesión universal inter vivos es limitada a casos muy es-
peciales, como por ejemplo los procesos de fusión de empresas, y el artículo 1024
legisla exclusivamente la transmisión de los derechos y las obligaciones emergentes
de los contratos en caso de fallecimiento del contratante, estableciendo que los
herederos sustituyen al fallecido en la relación jurídica. Ello deja el interrogante
de qué sucede con los efectos de los contratos en caso de sucesión singular, mortis
causa o inter vivos.
El sucesor singular está d e f ~ d el
o artículo 400 CCCN como "el que recibe un
derecho en particular". Es entonces quien recibe uno o varios bienes específicos,
sean derechos, sean cosas.
El supuesto de sucesores singulares mortis causa es el de los legatarios, que son
aquellos que por disposición del causante reciben un bien o un conjunto de ellos
(art. 2278). Y el supuesto de sucesores singulares inter vivos es el de cualquiera
que adquiere un derecho por contrato, por ejemplo el del comprador, que se erige
en sucesor del vendedor en la titularidad del dominio sobre la cosa. Mientras que
Daniel Roque Vítolo

en el primer caso la transmisión se produce por la voluntad unilateral del causante


sumada a su fallecimiento, en el segundo se produce por el acuerdo de voluntades.
Pero lo que cuenta es que -en ambos casos- los efectos de los contratos celebrados
por el antecesor en el derecho no se extienden al sucesor singular, quien, como regla
general, no responde por las obligaciones contraídas por su transmitente.
No obstante, este principio reconoce algunas excepciones, siendo la más sig-
nificativa la de las obligaciones conocidas como propter rem. También llamadas
cargas reales, son aquellas obligaciones que gravan una cosa con independencia
de quién sea su titular. El Código se refiere a ellas en el artículo 1937, afirmando
expresamente que "El sucesorparticular sucede a su antecesor en las obligaciones
inherentes a la posesión sobre la cosa, pero el sucesor particular responde sólo
con la cosa sobre la cual recae el derecho real ". Típico ejemplo de carga real es
la obligación al pago de expensas en la propiedad horizontal.
Esta excepción se funda en el principio de que nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor ni más extenso que el que tiene (art. 399 CCCN), por lo que el
sucesor en la titularidad del derecho lo adquiere con las cargas y los gravámenes
que pesan sobre él. El deudor es siempre el titular de derecho o de la cosa (de ahí
que también se haya denominado a estas cargas "obligaciones ambulatorias"), y
responde por el cumplimento de las cargas "sólo con la cosa sobre la que recae
el derecho real", lo que significa que el límite de su responsabilidad es el valor de
la cosa transmitida.
De lo expresado se concluye que -contrariamente a lo que ocurre con los sucesores
universales- como regla general, los efectos de los contratos no alcanzan a los su-
cesores singulares, que sólo resultan responsables de los derechos y la obligaciones
de su causante inherentes o conexos con los bienes objeto de la transmisión, en
razón de la naturaleza ambulatoria de dichos derechos, y hasta el límite de su valor.

2. SEGUNDA C U E S T I ~ N :EL EFECTO INDIRECTO. LOS TERCEROS


Y SUS DISTINTAS SITUACIONES
La segunda cuestión a encarar es la relativa al efecto indirecto que produce el
contrato y las situaciones que pueden enfrentar los terceros.

2.1. Los terceros


Como lo señalamos anteriormente, el artículo 1021 sienta el principio de que el
contrato obliga a las partes y el artículo 1024 agrega que los efectos se extienden
a los sucesores. Es lo que se denomina efecto directo; interpretación que se ve re-
forzada por los artículos 1021 infine y 1022, que respectivamente señalan que (el
efecto directo) "no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos
por la ley') y que "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obliga-
ciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal".
Por lo que corresponde determinar quién debe ser considerado tercero.
En principio, tercero es todo sujeto que no es parte en el contrato. Podemos agregar
que tercero es quien no es parte sustancial del contrato, ya que una parte formal pero
no sustancial, como por ejemplo un mandatario, es tercero, en el sentido de que no
se encuentra personalmente vinculado ni obligado por el contrato.
¿Significa esto que los contratos no producenningún tipo de impacto en el mundo
fáctico y jurídico? La experiencia nos demuestra que ello no es así. Si una vecina
vende su inmueble a un tercero, me tiene sin cuidado; pero si se trata de mi vecina
lindera, amable y serena señora mayor, que vende su inmueble a una familia con
cuatro hijos pequeños, es evidente que dicho contrato no me obliga en lo personal,
pero desde lo fáctico me perjudica. Lo mismo sucede si mi empleador celebra un
distracto laboral con mi compañero de trabajo, y ahora toda la tarea recae sobre mí.
Lo que sucede es que los contratos producen el efecto directo para las partes,
pero respecto de terceros producen efectos indirectos, vale decir, se imponen en su
realidad y obligan a los terceros a respetarlos. En otras palabras: los contratos son
oponibles a los terceros.
Pero el mundo de los terceros es vasto y heterogéneo, lo que obliga a formular
mayores precisiones.
Aun primer grupo de terceros, a quienes podnamos llamar "absolutos", el contrato
no afecta de ninguna manera. Existe un segundo universo de terceros para quienes el
contrato produce un efecto material, pero no jurídico, como en los ejemplos supra
descriptos. Unos y otros han sido denominados por la doctrina "penitus extranei",
pues son totalmente extraños al contrato, aun cuando -como en los ejemplos- el
contrato los pueda afectar. Esa afección es meramente material: están obligados a
respetar el contrato como un hecho, y no pueden prevalerse de lo acordado por las
partes en su propio beneficio. Por eso se afirma que a los terceros los alcanza el
efecto indirecto de los contratos, en la medida en que deben reconocer y respetar
la existencia del acuerdo.
Finalmente, existe un Último grupo de terceros llamados "terceros interesados",
quienes -si bienno son parte del contrato- se ven afectados por el mismo más inten-
samente que el grupo anterior. Aun cuando la doctrina califica esta afección como
material, nos animamos a afirmar que se trata de una afección jurídica, no en el
sentido de que ese contrato del que no participaron los obliga, pero sí en el sentido
de que puede, sin embargo, producirles indirectamente consecuencias de derecho.
Estos terceros, a diferencia de los anteriores, se encuentran jurídicamente vin-
culados con una de las partes, y por ello los actos que esa parte otorga conmueven
el vínculo común. Dentro de este universo la doctrina ubica a los sucesores sin-
gulares a los que nos referimos supra, y -muy especialmente- a los acreedores de
los contratantes.
Así lo explica, y ejemplifica, con su reconocida claridad, López de Zavalía: "El
contrato genera un orden normativo del que resulta que se establece una determi-
nada relación jurídica entre ciertas personas, o que dicha relación se extingue, se
transfiere o se modifica. Los titulares de esa relación juridica son los destinatarios
del efecto directo. (...) obtenido ese efecto, todos están obligados a respetarlo y a
obrar. en consecuencia, y todos pueden invocarlo como existente. En este sentido,
todo el mundo es destinatario indirecto del contrato (...). He aquí que a raíz del
contrato, Cayo resulta acreedor y Ticio deudor. Sempronio pregunta por la actitud
que debe asumir Se le contesta: los efectos directos del contrato se producen en
236 Daniel Roque Vítolo

cabeza de Cayo y Ecio, pero tú Sempronio, experimentas los efectos indirectos,


porque si bien tú no resultas por el contrato ni acreedor ni deudor (y por ello no
recibes los efectos directos), puede invocar; y no puedes desconocer, que Cayo es
acreedory 72cio es deudor. Sempronio, si es acreedor de Cayo, se verá beneJiciado
al incrementarse el patrimonio de su deudor;y a la inversa se vera perjudicado si
su crédito es contra Ecio, pues deberá sufrir la concurrencia sobre el patrimonio
de éste". El ejemplo dado sirve para poner de manifiesto que indirectamente el
contrato perjudica y beneficia a gran número de personas. Con otras palabras, se
ha expresado esto diciendo que el contrato beneficia y perjudica materialmente a
terceros. Para ese efecto indirecto, material, no rige la regla de la relatividad de los
contratos, sino el principio exactamente inverso: el contrato es oponible a todos,
invocable por todos, bien entendido en cuanto haya un interés, pues aquí también
el interés es la medida de las acciones en justicia. Por excepción, ese efecto expan-
sivo del contrato no se produce, y entonces es legítimo hablar de inoponibilidad
del contrato (o en su caso de ininvocabilidad).

2.2. Los acreedores de las partes: consecuencias de la eficacia indirecta del


contrato
Tal como lo describe López de Zavalía, el contrato celebrado por el deudor pue-
de producir consecuencias de derecho al acreedor, tercero interesado. Si bien los
acreedores no son tocados por el efecto directo de los contratos, podnamos a f m a r
que son rozados por el mismo: indirectamente el resultado de la contratación les
concierne, ya que si en virtud de ella su deudor incrementa su patrimonio, se verán
indirectamente beneficiados; y perjudicados en el caso contrario.
Ello obedece a que el patrimonio del deudor es la garantía del cumplimiento de
sus obligaciones frente a sus acreedores. Este principio general, que se desprendía
del espíritu del Código velezano, pero no se encontraba expresamente previsto,
sí lo ha sido por el codificador del 2015, que en forma explícita determina en el
artículo 242 CCCN: "Garantía común. Todos los bienes del deudor están afec-
tados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de
sus acreedores", agregando en el artículo 743 CCCN: "Bienes que constituyen
la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía
común de sus acreedores".
En otras palabras: en la medida en que la contrataciónpuede afectar tanto la cuantía
como la integración del patrimonio, y éste es la prenda común de los acreedores,
resulta evidente que los contratos afectarán indirectamente las expectativas y los
derechos de los acreedores de las partes.
Por ello, toda vez que como principio el contrato no genera obligaciones en
cabeza de terceros (eficacia directa), pero sí los afecta y debe ser respetado por
ellos (eficacia indirecta), la ley ha dotado a los terceros interesados de una serie de
acciones para neutralizar -en ciertas situaciones- los efectos indirectos del contrato.
Dicho en otros términos: la regla general en virtud de la cual los acreedores
deben respetar los contratos celebrados por sus deudores, cede ante determinadas
circunstancias, tales como las siguientes:
2.2.1. EL FRAUDE A LOS ACREEDORES
Aun cuando el deudor es libre de disponer de su patrimonio, ello no significa que
pueda hacerlo con el fin de frustrar los derechos de sus acreedores. La directiva
que veda el ejercicio abusivo de los derechos, hoy ubicada en el Código como ar-
tículo 10 del título Preliminar, permite afirmar que se trata de un principio que se
irradia a todo el derecho privado. Ello justifica la existencia de la acción de fraude
o pauliana, que es aquella que permite a los acreedores solicitar que se decrete
la inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude a sus derechos
(art. 338 CCCN). El efecto de la acción de fraude es la declaración de que frente
al acreedor perjudicado el acto fraudulento no existe, lo que le permite cobrar su
crédito del producido del bien que por efecto de la declaración, para él, subsiste en
el patrimonio de su deudor.
2.2.2. LAEXISTENCIA DE IJN CRÉDITOA FAVOR DEL DELTDOR
Si éste no insta el cobro de su crédito, su acreedor tiene dos posibilidades:
i) La posibilidad excepcional -en determinados casos previstos por la ley- de
ejercer la llamada acción directa, que le permite "percibir lo que un tercero
debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito" (art. 736 CCCN),
v.gr., las accionesrecíprocas entre locador y sublocatario (art. 1216 CCCN).
u) La posibilidad de ejercer la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, por la
cual el acreedor "puede ejercerjudicialmente los derechospatrimoniales
de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de
su acreencia" (art. 739 injne).
Debe tenerse presente que la acción subrogatoria es genérica e indirecta, ya que
consiste en el ejercicio de los derechos patrimoniales del deudor por parte de su
acreedor, mientras que la acción directa sólo se puede ejercer en los casos previstos
por la ley y -a diferencia de la oblicua- consiste en el ejercicio de un derecho propio.
2.2.3. ACCIÓNDE SIMULACI~N
Podría suceder que por motivos ajenos al vínculo entre acreedor y deudor, algún
bien verdaderamente perteneciente a este último se encontrara en titularidad de un
tercero. En este caso, aun cuando no nos encontráramos frente a un supuesto de
fraude, el acreedor goza de la acción de simulación para demandar la nulidad del
acto simulado (art. 336 CCCN), y así lograr la incorporación del bien al patrimonio
de su deudor.

2.3. Otros terceros interesados. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia?


Si bien el ejemplo paradigmático de tercero interesado es el del acreedor,jurispru-
dencia relativamente reciente de nuestra Corte Suprema falló vanos casos similares,
con fundamento en los conceptos supra explicados, determinando la oponibilidad
de una cláusula contractual frente a terceros ajenos al convenio que sostenían que
tal cláusula los afectaba.
Se trata de un tema de gran sensibilidad social, ya que en el caso se discutía si
la franauicia incluida en un contrato de seguro de responsabilidad civil celebrado
entre una empresa de transporte público de pasajeros y la aseguradora era oponible
al tercero damnificado. Mientras que éste afirmaba que la franquicia le resultaba
Daniel Roque Vítolo

inoponible, intentando que la condena indemnizatoria se extendiera a la aseguradora,


ésta argüía que tal limitación integraba el contenido del contrato celebrado con su
asegurado, por lo que resultaba oponible a los terceros.
La Corte, haciendo estricta aplicación del concepto de efecto relativo, detenni-
no que "corresponde admitir que la@anquicia prevista en el contrato de seguro
celebrado entre la compañia de seguros y el asegurado es oponible al tercero
damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora, sino
en los limites de la contratación" (CSJN, recurso de hecho en "Obarrio, Maria
Pia c. Microómnibus Norte SA y otros", 41312008; "Cuello, Patricia D. c. Lucena,
Pedro A," y "fillarreal, DanielA. c. Fernández, Andrés A,", ambas del 71812007).

La Sección 2a trata lo que denomina "incorporación de terceros al contrato ".


Estimamos que la expresión no es feliz, ya que incorporar equivale a agregar, añadir
o sumar, por lo que el término parecena indicar que la sección regula técnicas de
agregación de personas al acuerdo.
Ello no es así. Como primera noción, debemos aclarar que la sección legisla di-
versas situaciones en las que una parte pretende que un tercero asuma los derechos
y10 las obligaciones emergentes del contrato o bien lo sustituya, o bien realice
determinada prestación, pero en ningún caso se trata de sumar sujetos contratantes.
La consecuencia de tal actuación de la parte consiste en que un tercero que no
celebró el convenio, puede invocarlo en su favor, y asimismo quedar obligado por
él. Como lo señalamos supra, el artículo 1022 CCCN establece que el contrato no
hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invo-
carlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
excepto disposición legal.
La sección entonces regula esos casos excepcionales, en los que todo o parte del
plexo de derechos y obligaciones que resultan del contrato pueden ser invocados
por terceros. Las figuras previstas son las siguientes:
a) la estipulación a favor de tercero, supuesto en el que el contrato produce obli-
gaciones cuyo acreedor resulta una persona que no ha celebrado el convenio (arts.
1027 y 1028 CCCN);
b) los casos de contratación a nombre de tercero y promesa del hecho de tercero,
en que un contratante intenta obligar a un tercero al cumplimiento del contrato
(arts. 1025 y 1026 CCCN);
c) los casos de contrato para persona a designar y contrato por cuenta de quien
corresponda, en los que la parte contrata con el fm de ser reemplazada en dicha
contratación por el interesado definitivo (arts. 1029 y 1030 CCCN).
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que al receptar el Código la teoría
de los contratos conexos, ha incorporado también una importante excepción al
principio del efecto relativo, ya que el artículo 1075 CCCN, con el título "Efectos "
dispone que "Se@n las circunstancias,probada la conexidad, un contratantepuede
oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aunfiente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos
produce la frustración de la finalidad económica comun ".
Cuando existe conexidad contractual, los efectos de un contrato ultrapasan sus
fronteras naturales y se propagan a otros acuerdos de la red, afectando a sus par-
tes, que son terceros respecto del convenio primigenio. En consecuencia, ciertas
obligaciones resultan exigibles aun de quienes no celebraron tal convenio, pero se
encuentran alcanzados por él en razón de ser partes de un contrato integrante del
sistema. Lo que constituye una categórica excepción al principio del efecto relativo.
En realidad el artículo 1075 responde a una lógica sistémica. La posibilidad de
oponer excepciones surgidas de un contrato ante el incumplimiento de otro de la red
contractual se funda en que la excepción es "extra-contrato", pero "intra-sistema".
Remitimos para su profundización al Capítulo W de esta misma obra.

4. EL CONTRATO COMO GENERADOR DE DERECHOS A FAVOR DE


TERCEROS: LA DENOMINADA "ESTIPULACI~NA FAVOR DE TER-
CERO"
La ley no permite que los terceros puedan ser cargados con obligaciones pactadas
en un acuerdo que no celebraron, pero sí admite que en tal situación puedan recibir
un beneficio. Se trata del contrato o estipulación en favor de un tercero, instrumento
por el cual las partes pueden generar una atribución patrimonial autónoma y directa
en favor de un tercero ajeno a la contratación.
De allí que la doctrina haya descripto esta figura como "convenio en virtud del
cual uno de los intervinientes se compromete con el otro a satisfacer unaprestación
a favor de un tercero " (Llambías y Alterini, Código Civil anotado); o -con mayor
precisión- como aquella en que "una de las partes, denominada 'estipulante',
conviene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela, que la con-
traparte, llamada 'promitente ', quede obligada hacia un tercero, designado como
'beneficiario' a cumplir una prestación que aceptada se estabiliza a su favor"
(Mosset Iturraspe).
El artículo 504 del Cód. Civ. derogado aceptaba la existencia de la figura y la
describía brevemente, pero no la regulaba, lo que dio motivo a una extensa doctri-
na nacional, que decantó en las VI1 Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía
Blanca, 1979),uno de cuyos temas de debate fue el contrato a favor de terceros. Las
ricas conclusiones a las que se arribó en dichas jornadas constituyen el antecedente
más importante de los posteriores proyectos de reforma, y se ven reflejadas casi
íntegramente en el Código Civil y Comercial, que legisla la figura en los artículos
1027 y 1028.

4.1. Concepto. Utilidad de la figura


El artículo 1027 CCCN no define, sino que describe la figura en estos términos: "Si
el contrato contiene una estipulación afavor de un tercero beneficiario, determinado
o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de
lo que ha convenido con el estipulante" (art. 1027 CCCN).
Daniel Roque Vítolo

Como se advierte, la ley faculta a los contratantes a pactar que todo o parte de los
derechos que emergen del acuerdo se confieran a un tercero ajeno a la contratación,
determinado o detenninable. El artículo habla de "estipulación" a favor de tercero,
empleando una denominación más precisa que "contrato", ya que -de tal forma-
admite la posibilidad de un acuerdo que establezca atribuciones patrimoniales entre
las partes y además contenga una previsión en favor de otro.
En la esti~ulacióna favor de terceros. denominamos estivulante a la parte con-
tractual que establece el beneficio en favor del tercero, promitente a la que se obliga
.
al cumvlimiento de dicha atribución vatrimonial.,v beneficiario al tercero acreedor
de la misma. El contrato se celebra entre estipulante y promitente, mientras que la
figura -tripartita- incluye al beneficiario, ya que su aceptación resulta indispensable
para que la atribución ingrese en su patrimonio.
Se ha descripto la estipulación a favor de terceros como una 'yerma quepuede
cubrir las operaciones mas diversas", como una "figura técnica de naturaleza
contractual cuya particularidad consiste en quepor la autonomía de la voluntad
de las partes, se actrerda una prestación en beneficio de un tercero" (conclu-
sión 2" de las jornadas mencionadas). Y ello es estrictamente cierto, por cuanto
nos encontramos ante un verdadero molde jurídico, de inmensa versatilidad y
aplicación práctica, en el que podemos "volcar" los más variados contenidos
contractuales.
Prueba de ello es que no sólo existen contratos legalmente previstos como con-
tratos a favor de terceros, sino que -asimismo- las partes pueden optar por diseñar
sus acuerdos conforme a esta matriz de contratación.
La posibilidad de que exista un beneficio a favor de un tercero ya se encuentra
tipificada, por ejemplo, en los siguientes contratos:
a) En la donación "se pueden imponer cargos a favor del donante o de un
tercero " (art. 1562 CCCN);
b) En la renta vitalicia: el artículo 1600 CCCN prevé que el contrato pueda
ser a favor de un tercero;
c) En el seguro de vida "Se puede pactar que el capital o renta a pagarse
en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o
determinable al momento del evento" (art. 143 Ley 17.418);
d) En el fideicomiso el fiduciante "transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otrapersona denominadajiduciario, quien se obliga
a ejercerla en benejicio de otra llamada benejiciario " (art. 1666 CCCN).
Y, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, cualquier acuerdo nominado o
innominado puede ser ideado por las partes como contrato en beneficio de tercero:
tal el caso de una locación inmobiliaria celebrada por una persona como locataria,
para el uso y goce de la cosa por parte de un tercero.

4.2. Las teorías explicativas


La idea de que las partes del contrato pueden pactar un beneficio a favor de un
tercero nos resulta hoy natural; sin embargo, el derecho romano no admitía que un
acuerdo celebrado por dos personas pudiera generar una acción de cumplimiento en
cabeza de otra, a la sazón ajena al contrato. Tal noción se abrió paso en el derecho
justinianeo, que aceptó la donación con cargo a favor de un tercero.
Posterionnente, esta herramienta se impuso en la práctica por su plasticidad y la
evidencia de su utilidad, sin pejuicio de lo cual la dificultad para "aprehenderla" en
un molde jurídico conocido desveló a la doctrina, que intentó diversas explicaciones
acerca de su naturaleza jurídica.
Así, se intentó fundar este fenómeno aduciendo que si bien el contrato a favor
de tercero era nulo, podía contener una oferta hecha al beneficiario, de tal manera
que cuando éste la aceptaba, nacía un nuevo contrato (Laurent).
Esta teona presentaba infinidad de aristas difíciles de explicar y, más aún, de
solucionar. Por un lado, se discutía si el tercero celebraba ese contrato con el
estipulante o con el promitente; por otro, se reparaba en que si se lo consideraba
oferta, ésta podía caducar por fallecimiento o pérdida de capacidad del estipulante
conforme a las reglas generales, el beneficio podía ser embargado por los acreedores
del estipulante antes de ser aceptado, etcétera.
Lo que se puede advertir en esta opinión doctrinaria es un gran esfuerzo dogmá-
tico por justificar el instituto, ya que partía de la idea de que era imposible que un
contrato generara una atribución patrimonial a favor de un no-contratante.
Una segunda teoría, superadora de la anterior, intentó explicar la figura afmando
que el estipulante actuaba como gestor de negocios del tercero (Demolombe). La
gestión de negocios consiste en la asunción a título personal de la tramitación de
un negocio de otro, con la intención de obligarlo (art. 1781 CCCN). De tal forma,
se afirmaba que el estipulanteigestor contrataba la atribución patrimonial para el
tercero, y cuando éste ratificaba tal actuación, el beneficio se incorporaba a su
patrimonio
Sin embargo, esta teoría no daba cuenta de un rasgo distintivo de la estipulación
a favor de tercero, que consiste en que la atribución no "pasa" por el patrimonio del
estipulante, sino que -por obra del acuerdo- cuando el tercero acepta el beneficio, éste
ingresa directamente en su esfera jurídica, sin haber pasado por la del estipulante.
En las antípodas de estas dos teorías, Ripert y Boulanger, con criterio pragmáti-
co, sostuvieron que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
acordar un beneficio a favor de un tercero. Se la llamó teona del beneficio directo,
y se le cuestionó que no explicaba la razón del instituto, sino que se limitaba a
describirlo externamente.
Siguiendo esta línea de pensamiento, otros autores, como Josserand, estimaron
que el beneficio directo no reconoce fuente contractual, sino que nace de la vo-
luntad unilateral del promitente, quien se obliga frente al tercero aún antes de que
éste haya manifestado su aceptación. Esta opinión minimiza la importancia del
interés del estipulante en el establecimiento del beneficio a favor del tercero, así
como la evidencia fáctica de que la obligación que asume el promitente integra el
contenido del contrato.
La doctrina moderna ha abandonado los intentos explicativos, limitándose a
admitir de buen grado la existencia de este poderoso instrumento, nacido de la
libertad contractual de las partes. Así, se afirma que: "en cuanto a s u naturaleza
jurídica, entendemos que se trata de una regla de autonomía sustentada siempre
242 Daniel Roque Vítolo

en una norma supletoria, por lo que las partes extienden en favor de un tercero
los efectos subjetivos y activos contenidos en un contrato básico" (Messineo);
y que "la estipulación a favor de tercero constituye unaJigura autónoma, que
se caracteriza por dar nacimiento a un crédito directamente en cabeza de un
tercero distinto de los contratantes que han originado dicho crédito" (Llambías
y Alterini).
En línea con la doctrina nacional, el Código Civil y Comercial admite que en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes prevean un beneficio a favor
de un tercero, al señalar que "el promitente le confiere (al tercero) los derechos
o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante" (art. 1027). Y
parece adscribir a la teona de la creación delbeneficio directo, ya que establece que
"El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y facultades resultantes
de la estipulación a su favor".

4.3. La estipulación, el beneficio, la facultad de revocarlo y la aceptación


La estipulación consiste en una cláusula contractual que establece el beneficio a
favor del tercero. No se requiere ninguna solemnidad para pactarlo, bastando que
tal derecho del surja claramente del acuerdo.
Toda vez que la posibilidad de una estipulación en favor de un no-contratante
constituye una excepción a la regla general, el articulo 1027 CCCN infine señala
que la estipulación es de interpretación restrictiva.
El beneficio no es un derecho abstracto, sino causado contractualmente. Consiste
en un crédito que genera el acuerdo en favor del tercero, quien goza de una acción
propia y directa contra el promitente para exigir su cumplimiento.
Lo impone el estipulante al promitente, actuando en ejercicio de un derecho pro-
pio. El estipulante no contrata ni en representación, ni por cuenta del tercero, sino
que pacta el beneficio por sí, en respuesta a su propio interés en que el beneficiario
reciba una atribución patrimonial.
Por obra del acuerdo de voluntades, nace un beneficio directo para el tercero.
Ello significa que el beneficio es autónomo. No se trata de una atribución pactada
a favor del estipulante que éste derive hacia el tercero mediante una cesión, ya que
el estipulante no se retira del vínculo, como acontece en la cesión, y el tercero no
es sucesor del estipulante en la titularidad del derecho. El contrato engendra una
atribución patrimonial directa y propia para el tercero, quien la adquiere acep-
tándola. Y una vez que la acepta, el beneficio se incorpora definitivamente en su
patrimonio, quedando a salvo de las vicisitudes del contrato que le dio origen (v.gr.,
incumplimientos, rescisiones, etc.).
La ley entiende que el beneficio se le otorga al tercero en consideración a su
persona: de allí que haya establecido que "las facultades del tercero beneficiario
de aceptar la estipulación y deprevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice".
Aun cuando el beneficio nace del contrato, el estipulante tiene el derecho de
dejarlo sin efecto antes de que el tercero lo acepte, revocándolo.
La revocación es un acto jurídico unilateral del estipulante, que no requiere, en
principio, de la conformidad del promitente. Es recepticio, ya que debe comunicarse
al beneficiario, para producir su efecto propio: la neutralización de la posibilidad
de que éste acepte el derecho en su favor.
Es renunciable, y la mayoría de la doctrina entiende que es un acto personalísimo,
por lo que no se transmite a los herederos y no puede ser ejercido por los acreedores
del estipulante.
La revocación del beneficio no exime al promitente de cumplirlo, sino que deberá
hacerlo en favor del estipulante.
La aceptación consiste en una declaración unilateral de voluntad recepticia que
emite el tercero, dirigida al promitente, cuyo efecto es consolidar definitivamente
el beneficio en su patrimonio y tornarlo operativo. Puede ser expresa o tácita; lo
importante es que resulte inequívoca en cuanto a la aceptación del derecho. Antes de
que el beneficiario acepte la estipulación, el estipulante puede revocar el beneficio,
requiriendo sin embargo la conformidad del promitente en caso de que éste tuviera
interés en que la estipulación no fuera dejada sin efecto.

4.4. El momento del nacimiento del beneficio


Una cuestión espinosa, que generó profundos debates en doctrina, fue la relativa
al momento en que debía considerarse que nacía el derecho a favor del tercero. El
tema no resulta ingenuo, ya que determina, por ejemplo, a partir de qué momento
los acreedores del tercero pueden embargar el beneficio.
Para una primera comente de opinión (Dassen, Mosset Iturraspe), el beneficio
provenía de la voluntad de laspartes: por lo tanto, debía considerarse que nacía en el
acto de celebración del contrato. Sin embargo, el mero acuerdo no parecía suficiente
para que la atribución ingresara efectivamente en el peculio del tercero. La postura
resultaba cuestionable en cuanto indirectamente propugnaba la incorporación for-
zosa de un derecho en el patrimonio del beneficiario, prescindiendo de su voluntad.
Otros autores (Salvat, López de Zavalía) entendieron que, para el nacimiento el
beneficio, era requisito indispensable la aceptación del tercero. Esta teoría, si bien
superaba a la anterior, merecía al menos dos severas críticas: a) ignoraba que en
los hechos el beneficio surge de la voluntad de los contratantes; b) no respondía el
interrogante acerca de la naturaleza del beneficio desde que las partes lo convienen
hasta su aceptación.
Las teonas que parecen haber dado la respuesta más acabada a estos interrogantes
son las que propugnan que el derecho del tercero nace de la celebración del contrato,
pero no es puro y simple, sino condicional.
Para algunos, el beneficio nace sujeto a una doble condición suspensiva: a) que
el tercero-lo acepte; b) que el estipulante no lo revoque antes de la aceptación. Por
lo tanto, el derecho nace de la voluntad de los contratantes, pero sus efectos no se
producen hasta tanto no acontece la condición suspensiva-aceptación,indispensable
para dar eficacia al beneficio (Llambías, Alterini).
Para otros, el derecho a favor del tercero nace sujeto a una doble condición reso-
lutona: a) que el tercero no lo acepte; b) que el estipulante lo revoque antes de la
aceptación. En esta explicación, el derecho nace y es productor de efectos desde la
celebración del contrato, operando la aceptación como confirmatoria del beneficio,
en la medida en que lo consolida en el patrimonio del tercero. Desde este punto de
Daniel Roque Vítolo

vista, se afirma que la aceptación constituye un requisito legal de perfeccionamiento


del derecho del tercero, que toma irrevocable el beneficio (conclusión 4" de las
mencionadas jornadas).
Lo importante de ambas teorías es que en cualquier caso la aceptación se erige
en un elemento esencial de la eficacia del acto, que desencadena la operatividad
del beneficio.

4.5. Las relaciones entre los integrantes de la figura


Como lo señalamos supra, la estipulación a favor de terceros genera un triple
orden de vínculos:
i) La relación entre estipulante y promitente, también llamada vínculo básico, es
de naturaleza contractual. En consecuencia, ambas partes tienen recíprocas acciones
contractuales para exigirse el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
De allí que el estipulante pueda "a) exigir al promitente el cumplimiento de
la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a su favor si el
tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en caso de
incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario" (art. 1028,
párr. 2" CCCN).
Lo nonnado es lógico: el estipulante puede exigir del promitente el cumpli-
miento de la prestación a favor del tercero, ya que ostenta un interés propio
jurídicamente tutelado en que dicha prestación se cumpla, sea este interés la
intención de beneficiar al tercero, sea la reciprocidad de las obligaciones respecto
del promitente.
Además, el beneficio integra el contenido del acuerdo, de manera que el esti-
pulante -como parte de aquél- siempre es titular de las herramientas contractuales
tendientes a obtener el cumplimiento de lo pactado.
ii) El promitente y el beneficiario se vinculan por la obligación que genera el
contrato a cargo del primero y en beneficio del segundo. Este ligamen convierte
al tercero en acreedor del promitente al cumplimiento del beneficio en su favor
gozando para ello de una acción directa.
Dado que el promitente es parte en ambas relaciones -la contractual con el es-
tipulante y la obligacional con el tercero- el Código establece que "Elpromitente
puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y 1asJUndadas
en otras relaciones con él". En otras palabras: la ley faculta al promitente a oponer
las excepciones nacidas del contrato (v.gr., la suspensión de cumplimiento frente
al incumplimiento del estipulante) y las originadas en otras relaciones que él pu-
diera tener con el tercero (v.gr., compensación con un crédito que tiene contra el
beneficiario).
iii) En relación con el vínculo entre el estipulante y el beneficiario, el Código
nada dice, limitándose a señalar que el estipulante puede revocar la estipulación
mientras no reciba la aceptación del tercero.
La doctrina entiende que este vínculo se funda en un interés personal del estipu-
lante digno de tutela jurídica, que lo faculta para establecer la atribución en favor
del tercero.
Este interés puede obedecer a diferentes causas. Aveces, el estipulante tiene ánimo
de beneficiar. En otras ocasiones, puede existir un vínculo previo entre estipulante y
tercero, por el cual el primero debe una prestación al segundo y acuerda cumplirla
"tercerizándola" a través del promitente.
Parte de la doctrina afirma que esta situación da lugar al nacimiento de la llamada
"estipulación a favor de terceros impropia", que se caracteriza porque en ella el
tercero es un mero receptor de la prestación del promitente, careciendo de acción
contra éste para exigir el cumplimiento. Tal sería el caso, por ejemplo, del contrato
de medicina prepaga, en el que el tercero (paciente), tiene derecho a ser atendido por
determinados médicos (promitentes), pero sólo puede exigirlo a su co-contratante,
la empresa (estipulante).
Como estipulante y tercero comparten el interés en que el beneficio se cumpla,
aun cuando el acreedor de tal atribución es el tercero, el estipulante puede exigir su
cumplimiento al promitente, ya que el beneficio integra el contenido contractual y
constituye el fm que él persigue.
En caso de que revoque el beneficio o el tercero no lo acepte, puede exigir al
promitente su cumplimento en favor propio. Si resuelve el contrato por incumpli-
miento del promitente y el tercero ya había aceptado el beneficio, consolidando el
mismo en su patrimonio, el estipulante deberá cumplirlo.
En su relación con el estipulante, el tercero tiene el derecho de aceptar el beneficio
mientras no le haya sido revocado; y una vez aceptado, tiene derecho a exigir su
cumplimiento del promitente y -subsidiariamente- del propio estipulante.

5. EL CONTRATO COMO GENERADOR DE OBLIGACIONES A CARGO


DE TERCEROS
En consonancia con lo dispuesto por el artículo 776 CCCN, los artículos 1025,
1026, 1029 y 1030 regulan supuestos en que el tercero debe cumplir alguna obli-
gación emergente del contrato pese a no haberlo celebrado.
El artículo 1025 se refiere al supuesto de quien celebra un contrato en nombre
de otro sin contar con su representación, afirmando: "Contratación a nombre de
tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obligasi ejercesu represen-
tación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica
ratzpcación tacita".
La solución es coherente con las normas generales sobre representación. En efec-
to: no hay eficacia directa si no hay representación. Sin embargo, "la ratiJicaciÓn
suple el defecto de representación " (art. 369 CCCN), lo que significa que si aquel
cuya representación se invocó está interesado en el contrato, puede aprovechar de
él ratificándolo, quedando así obligado por lo actuado por el falsus procurator,
pese a no haber celebrado el acuerdo. Como se advierte, la ratificación opera como
fuente de representación ex post.
Por el contrario, la falta de representación suficiente, otorgada previamente o con
posterioridad, no sólo no obliga al tercero, sino que priva de efectos al contrato.
Ello reconoce una excepción: el caso de que elfalsusprocurator haya obrado "de
246 Daniel Roque Vítolo

manera de inducir a un tercero a celebrar el actojurídico, dejándolo creer razona-


blemente que negocia con su representante", supuesto de la llamada representación
aparente (art. 367 CCCN). En tal caso, el derecho se inclina por proteger la buena
fe (creencia) de quienes razonablemente confinron en la apariencia de representa-
ción, otorgándoles una acción por daños y perjuicios contra elfalsusprocurator.
El artículo 1026 se refiere a quien promete en un contrato un hecho ajeno; en tal
caso el promitente "queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que
el tercero acepte la promesa. Si hagarantizado que la promesa sea aceptada, queda
obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa".
A diferencia del caso anterior, en el que una persona invoca expresa o tácitamente
representación de otra, en este supuesto una persona promete el hecho de un tercero,
dejando en claro que no ejerce su representación, por lo que no lo está obligando.
Por ello, el promitente no se obliga al cumplimiento específico de la obligación,
sino que: a) asume el compromiso de gestionar diligentemente la aceptación del
tercero; o bien b) se compromete a obtener indefectiblemente dicha aceptación, lo
que constituye una obligación de resultado.
Por lo expuesto, en la primera situación incurrirá en responsabilidad si no despliega
un actuar diligente, mientras que en la segunda responderá frente a su co-contratante
en caso de falta de aceptación por parte del tercero.
La norma es coherente con la que regula el objeto de los contratos, ya que el
artículo 1008 establece idéntica solución para quien promete un bien ajeno.
El artículo 1029 CCCN regula el supuesto del contrato por persona a designar.
Se trata del caso en que el otorgante del acto informa que contrata a fin de trans-
mitir su posición contractual. Dice: "Cualquierpartepuede reservarse lafacultad
de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual,
excepto si el contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la
determinación de los sujetos es indispensable".
En este caso, el otorgante del acto, actuando por sí, se reserva la prerrogativa de
designar a otro para que "ocupe su lugar" en el contrato. Es el típico ejemplo del
boleto de compraventa celebrado por un intermediario con el fin de "revolearlo",
vale decir, de transmitirlo a un tercero, obteniendo como ganancia la diferencia entre
el precio abonado al suscribir el boleto y el que percibe por transmitirlo.
Se trata de un convenio en fume, que produce sus efectos desde el momento de
su celebración. Si dentro del plazo previsto, el otorgante designa a la persona del
contratante definitivo, "La asunción de la posición contractual se produce con
efectos retroactivos a lafecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación
ysu aceptación es comunicada a laparte que no hizo la reserva" (art. 1029 CCCN,
párr. 2"). En caso de que el otorgante no designara al contratante d e f ~ t i v oqueda
,
él personalmente obligado al cumplimiento del contrato.
Se distingue del contrato a nombre de tercero, ya que el otorgante del acto acuerda
por sí mismo, sin invocar representación, y queda obligado personalmente en tanto
no designe al tercero y éste acepte la nominación; y se distingue de la promesa de
hecho de tercero, ya que en tal caso la obligación que asume el otorgante es la de
intentar diligentemente la aceptación del tercero o bien de obtenerla, quedando sin
efecto el contrato si tal fmalidad no se obtiene. Asimismo, a diferencia de lo que
sucede en los dos supuestos anteriores, el tercero puede encontrarse indeterminado
al momento de la celebración.
Finalmente el artículo 1030 regula el caso de contrato por cuenta de quien co-
rresponda, indicando que "queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva "
por lo que "El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho
que lo determina como beneJiciario del contrato".
A diferencia del caso anterior, el contrato por cuenta de quien corresponda es un
contrato condicional, por lo que sólo producirá efectos si se verifica la condición
suspensiva que consiste en el acaecimiento del hecho que convierte al tercero en
beneficiario del contrato. Es el caso de los seguros de automotores contratados por
las comercializadoras de vehículos, para producir efectos una vez que se vende el
automotor y el comprador se convierte en titularlasegurado.
CAPÍTULO VII
CONTRATOS VINCULADOS

Elda Fernández Cossini

1. ¿DE QUÉ SE TRATA EL &GIMEN DE VINCULACI~NCONTRAC-


TUAL?
Pensemos en un shopping center. Un lugar que cuenta generalmente con un es-
pacio fisico muy grande dentro del que confluyen infiidad de negocios de comer-
ciantes minoristas, supermercados, estacionamientos y otros normalmente bajo la
coordinación de un administrador u organizador. ¿Acaso todos ellos se encuentran
incorporados a un solo contrato de shopping center? Pensemos en la compra de
cualquier bien mueble no registrable. LESlo mismo pagarlo en dinero en efectivo
que a través del sistema de tarjeta de crédito?
A simple vista surge que en el caso del shopping o en el de la compra pagando
con una tarjeta de crédito no nos encontramos ante un simple contrato individual
sino ante varios, pero que no son completamente autónomos o independientes entre
sí, sino que tienen algo en común. Ese "algo" es el fenómeno de la conexidad.
En el Código Civil -hoy derogado- Vélez Sarsfield no tuvo -no pudo tener- en
miras esa complejidad negocial. Ello resulta lógico dado el contexto socioeconómico
en que dicho cuerpo legal fue dictado, totalmente ajeno a la globalización o a las
relaciones de consumo tan características de nuestra época.
Sin embargo, la evolución de la economía y la vertiginosa circulación de bienes y
servicios ha generado en i n f i d a d de ocasiones la complejización de los negocios
y de las operaciones económicas en general y, con ello, la necesidad de que para
el cumplimiento de ciertas fmalidades -en general vinculadas con la magnitud
económica de las mismas- se requiera una modalidad de contrataciones plurales en
lugar de un mero contrato individual. En muchas ocasiones, para lograr masividad
o financiamiento se requiere la intervención de más de dos sujetos de derecho. Por
ejemplo: si una persona quiere atenderse con un médico particular debe concurrir a
su consultorio y pagar la consulta. Si ese médico le ordena algún análisis o estudio,
el paciente debe abonarlo y al volver a llevárselo al médico debe volver a pagar la
consulta profesional. Es muy probable que ese mecanismo le resulte extremada-
mente costoso al paciente. En cambio, si el paciente del ejemplo es cliente de una
empresa de medicina prepaga, ésta contrata con el médico o con el sanatorio o con
la empresa que presta los servicios de análisis o estudios médicos y de ese modo
el particular pagará sólo su cuota mensual (que apriori le resultará más accesible
económicamente), el médico o el sanatorio cobrarán los gastos y honorarios (que
serán pagados por la empresa de medicina prepaga) y la empresa de medicina pre-
paga a su vez se financiará con lo que aportan todos sus asociados (incluso aquellos
que nunca usan el servicio o que lo usan esporádicamente). Es decir que lo que
se produce es una especie de distribución del esfuerzo fmanciero: al paciente le
sale más barato pagar la cuota mensualmente que el estudio médico específico, el
sanatorio se garantiza la masividad de pacientes y la empresa de medicina prepaga
Daniel Roque Vítolo

recibe sus ganancias a través de la cuota que pagan los usuarios. Todos los intere-
sados reciben un beneficio.
Esas contrataciones múltiples pero vinculadas entre sí fueron ocurriendo en los
hechos y se fueron generando conflictos que -como tantas otras veces en que la
realidad se adelanta al derecho- no tenían solución legislativa expresa.
Por ello, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a estudiar estos fenómenos
y a partir de la adaptación de criterios desarrollados en el derecho comparado, ela-
boraron algunas figuras que se han denominado con múltiples términos: contratos
ligados, contratos coligados, contratos agrupados, contratos vinculados, redes
contractuales, cadenas de contratos o contratos conexos.
Ante el silencio legal, determinar el alcance y las consecuencias de éstos resul-
taba harto complejo y en muchas situaciones, generó soluciones jurisprudenciales
dispares.
Afortunadamente el legislador al unificar los Códigos recepta estas nociones
de vinculación en pocas normas pero bastante precisas y de relevante valor como
herramienta interpretativa.

2. ¿QUÉ SON LOS CONTRATOS CONEXOS?


El Código Civil y Comercial propone una "regulación marco" que facilita la
identificación y la interpretación de este fenómeno.

2.1. Concepto
Doctrinariamente se han esbozado diversos conceptos de conexidad contractual.
Algunos de ellos se basaban en las nociones de pluralidad o subordinación. Otros,
en cambio parten de la idea de conexidad en la finalidad económica perseguida
por los contratantes.
Dentro de quienes sostenían esta última noción, Lorenzetti explica: "se trata de
uniones de contratos en las que los objetivos económicos se alcanzan no ya mediante
un contrato, sino de varios utilizados estratégicamente enfunción de un negocio o en
redes queforman sistemas, lo cualpropone la necesidad de un concepto definalidad
económica supracontractual (...) una finalidad económico-social que trasciende
la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión: si
se desequilibra la misma se desequilibra todo el sistema y no sólo un contrato".
Ya la Comisión de Contratos de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en Santa Fe en el año 1999 anticipó una definición: "Habrá contratos
conexos cuando para la realización de un negociojurídico único, se celebran, en-
tre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos,
vinculados entre si, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha
finalidad puede verzpcarse jurz'dicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el
consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio".
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue estos lineamientos y adhiere a
la postura que vincula la conexidad con la finalidad económica perseguida y no
con la subordinación. Así, su artículo 1073 nos brinda la siguiente definición: "Hay
conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre si
por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno
de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidadpuede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretación, conforme con lo que se dispone en el articulo 1074".
Veamos qué elementos pueden extraerse de la definición legal mencionada:
2.1.1. iQ" REQUISITOS O ELEMENTOS DEBEN CONFIGURARSE PARA QUE EXISTA CONE-
X D A ~CONTRACTUAL?

Para que exista conexidad contractual deben darse diversos elementos.


2.1.1.1. Pluralidad contractual
El primer requisito que surge de la antedicha defmición es la necesidad de que
existan "dos o más contratos autónomos ". Es decir, al menos dos contratos que
podrán tener su propia tipicidad -o atipicidad- y sus propios elementos -objeto,
causa, etc.- que deberán cumplir con los requisitos exigidos para la validez de cada
uno de ellos.
La norma no exige que haya identidad de partes en cada contrato, no exige que
se celebren simultáneamente ni en un único instrumento. Tampoco distingue qué
clases de contratos pueden conexarse, por lo que podrán coligarse libremente sean
típicos, atípicos, nominados, innominados, principales, accesorios, etcétera.
Este primer requisito resulta sumamente relevante ya que permite distinguir
el fenómeno de la conexidad de aquellos contratos llamados "atípicos o inno-
minados mixtos o complejos". Estos son -a grandes rasgos, ya que un análisis
pormenorizado de su subclasificación excedería los límites del presente- aquellos
compuestos "de prestaciones típicas de otros contratos o de elementos nuevos
con conocidos, dispuestos en combinaciones diferentes de las que pueden apre-
ciarse en los contratos nominados, y tomados de más de uno de estos contratos"
(Tranchini).
La diferencia esencial entre los contratos mixtos y los contratos conexos versa,
justamente, en que en los primeros las prestaciones características de los distintos
tipos contractuales se da en un solo contrato mientras que la conexidad, tal como
surge de la definición, se requieren de dos o más.
Por ello, surge claramente de la definición que la conexidad es un fenómeno
externo a cada uno de los contratos que forman parte del mismo.
2.1.1.2. Finalidad económica común
El otro elemento característico que surge de la definición legal es la "finalidad
económica común" también llamada "finalidad económica supracontractual".
Esta noción se refiere a que no es suficiente el mero vínculo. Es necesaria la
celebración de varios contratos para concretar un negocio económico o hacerlo
más eficaz: un contrato ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido. Es decir que debe existir en las partes contratantes el pleno con-
vencimiento de que, si no integran un sistema o una red, no podrán alcanzar el
objetivo económico buscado. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente
en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto o en las bases
del negocio.
Daniel Roque Vítolo

Lorenzetti se refiere a esta razón económica como "el cemento" que une los
contratos conexos entre sí. Si no se verifica esa finalidad, no habrá conexidad.
Resulta gráfica la expresión de Alterini cuando enuncia: "Si bien los contratos
encadenados tienen partes formalmente distintas, todos ellos están 'entrelazados
en un conjunto económico '(Mestre), alrededor de una misma prestación esencial
(Teyssié), de modo que cada uno es como 'la isla de un archipiélago animado de
una vida colectiva '(Cabrillac)".
Además de ser determinante, esta finalidad económica común debe serpreviamen-
te establecida. En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial
de la Nación se lee: "No se trata de cualquierfinalidad económica común, sino de
un diseño previo. Es muy habitual que los vínculos queden conectados de múltiples
maneras, pero lo que se toma en cuenta es una finalidad previa".
Es decir, lo relevante es que esa fmalidad común haya sido tenida en cuenta por
las partes antes o al mismo momento de contratar. Si se contrató sin tener en mira
esa fmalidad y la vinculación económica surge posteriormente como consecuencia
del desarrollo de la vida del contrato, no habrá conexidad.
Por último, conforme a la norma, la finalidad puede surgir:
i) De la ley;
u) De lo expresamente pactado; o
ui) De la interpretacion, en los términos del artículo 1074 del CCCN.
En el primer caso, será el mismo ordenamiento el que determine la finalidad
económica común. Es el caso característico de los sistemas contractuales como el
de tajeta de crédito en los que la propia ley establece que se trata de un "sistema"
(art. l o Ley 25.065).
En el segundo supuesto la fmalidad estará determinada por la autonomía de la
voluntad cuando las partes así lo pacten específicamente, es decir, que expresamente
subordinen la suerte de un contrato a la de otro.
Por último, la finalidad puede surgir de una situación en la que las partes no la
manifiesten expresamente, pero que la conexidad pueda ser, conforme c o n h e l l a ,
"deducida o inferida del análisis global de la eJicacia de los resultados esperados".
Es decir que, ante el silencio de las partes, si resulta manifiesto que para la ob-
tención de un resultado o para el efectivo desarrollo de una operación económica
es necesaria la pertenencia a un sistema, el contrato particular será considerado
como conexo a los demás contratos integrantes de la totalidad del negocio global,
conforme al artículo 1074 del CCCN.

2.2. Interpretación
Recordemos que el Código Civil y Comercial incorpora en la "Parte General" de
la teoría de los contratos un capítulo especial dedicado a la interpretación contractual
(art. 1061 y sgtes.). Dichas reglas son absolutamente aplicables al tema.
Sin embargo, dada la particularidad del fenómeno de la conexidad, el codificador
agrega una norma más. Un artículo específico para la interpretación de los contratos
coligados.
Así, el artículo 1074 dispone que "Los contratos conexos deben ser interpretados
los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su@nción económica y el resultado perseguido".
Surge de la lectura de este artículo que guarda cierta similitud con el artículo
1064 que se refiere a la "interpretación contextual ", indicando que las cláusulas
de un contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras atribuyéndoles
el sentido apropiado al conjunto del acto, lo que axiológicamente tiene el mismo
sentido que el citado artículo 1074. La diferencia esencial entre ambos radica en
que el primero se refiere a un único contrato y establece las pautas para la inter-
pretación interna del mismo. En cambio, el segundo extiende esta misma idea
"externamente", en la vinculación de un contrato con aquellos otros a los que
se encuentra coligado. Es por ello que en vez de calificar este tipo de interpreta-
ción como contextual, Lorenzetti se refiere a ella como "interpretación global"
puesto que según este autor "hay unafinalidad supracontractual que inspiró su
celebración y debe guiar su interpretación". En el mismo sentido se entendió
que "los contratos conexos deben ser interpretados en función de la operación
económica que persiguen".
Es decir, como cada uno de los contratos es un "instrumento" para alcanzar un
"fm", cada uno de ellos debe interpretarse en conjunto. Se analiza más bien el
negocio global que cada contrato particular. El intérprete deberá "identz$car el
sentido, lafinción económica y el resultadoperseguido por el grupo de contratos"
(Garrido Cordobera).
Por otro lado, como surge del artículo 1073 inpne, la interpretación puede ser
una de las fuentes de las que surja la finalidad económica común cuando ella no es
establecida por la ley o expresamente pactada.
Por lo que, en síntesis, la interpretación en esta materia puede servir:
Para probar la finalidad económica común -y en consecuencia, la conexi-
dad- cuando ésta no surge expresamente de la ley o de lo expresamente
pactado.
Para desentrañar el sentido de cada uno de los contratos que forman parte
del grupo de contratos coligados.
Va de suyo que si dentro del grupo de contratos alguno o algunos pueden cali-
ficarse como de consumo deberán interpretase, además, bajo la óptica de orden
público que norma esta rama específica.

2.3. Efectos
Tal coino se ha visto en el Capítulo precedente, el artículo 1021 establece como
principio general que los contratos sólo producen efectos entre sus partes. Es decir,
que sienta la regla de que los contratos tienen efecto relativo "excepto en los casos
previstos por la ley".
Es aceptado en forma unánime en doctrina y jurisprudencia que la conexidad es
una de dichas excepciones. ¿Qué significa que se considere una excepción? Pues
que en caso de que varios contratos autónomos se encuentren coligados, los efectos
o las vicisitudes de uno de ellos podrán expandirse a las "partes" de los demás.
Daniel Roque Vítolo

El principio del efecto relativo responde a la noción clásica de que el derecho


identifica un contrato con una operación económica individual. En ese contrato
comienza y concluye un negocio económico y por ello, sus efectos importan Úni-
camente a las partes del mismo.
En cambio, cuando hay conexidad, la operación económica requiere una pluralidad
de contratos para su efectivización. Cada contrato será autónomo, pero el negocio
jurídico que cada uno de ellos pretende excede del contrato individual. Cada contrato
está coligado a otro al momento de su nacimiento, a lo largo de suvida -producción
de efectos- y hasta su extinción. Por ello, en todos estos momentos podrán influir
recíprocamente entre sí.
Por su parte, el artículo 1075 establece que "Según las circunstancias, probada
la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a
su contrato. Atendiendo alprincipio de la consewación, la misma regla se aplica
cuando la extinción de uno de los contratos pioduce la frustración de la finalidad
económica común".
Lo primero que se debe mencionar en este supuesto es que el Código no otorga
reglas rígidas o casuísticas sino que brinda lineamientos para que el intérprete
-juez, abogado, escribano, etc.- se base al momento de operar jurídicamente. Es
por ello que, a nuestro juicio, la norma comienza con la advertencia "Según las
circunstancias ". La regla general en materia contractual es el efecto relativo, las
excepciones deben ser receptadas cautelosamente. La conexidad importa una ex-
cepción pero no por el solo hecho de que se configure implicará la expansión de
los efectos automáticamente y para todos los supuestos. El principio se mantiene:
los contratos surten efecto para sus partes. Si hay un supuesto de conexidad, los
efectospodran expandirse, según las circunstancias.
Continúa diciendo la norma que la conexidad debe probarse. Como vimos, la
finalidad económica común -elemento determinante de la conexidad- puede surgir
de la ley, de lo expresamente pactado por las partes o de la interpretación, en los
términos del artículo 1074. Dependiendo de cada uno de los casos variará la com-
plejidad de lo que se deba probar.
En cuanto al quid de la cuestión de excepción del efecto relativo, se recepta la
tendencia jurisprudencia1 en la materia anterior a la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación (autos "BankBoston National Association c. Agarie,
Julio ", entre otros).
El criterio es otorgar legitimación activa a todos los sujetos que resulten par-
te de cualquiera de los contratos que integren el sistema para que oponga las
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso por la inejecución
de obligaciones aunque estrictamente no correspondan al contrato del cual es
parte, si dicha inejecución puede frustrar la finalidad económica que motiva la
vinculación. Es decir: supongamos que el contrato del cual el sujeto es parte
continúa su curso normal. Sin embargo, otro de los contratos que conforman
el sistema -del cual este sujeto no es parte contractual- es incumplido. Si ese
incumplimiento puede afectar la concreción de la finalidad económica común a
ambos, entonces dicho sujeto (probada la conexidad y las circunstancias que lo
ameriten) puede oponer la excepción que considere pertinente en el ámbito del
contrato del cual sí forma parte.
Es de suma relevancia que se pruebe que el incumplumento o la vicisitud afecta el
logro esperado ya que si el incumplimiento o la extinción de uno de esos contratos no
es ''defiitorio en la obtención última de esafinalidad, quizás pueda ser alcanzada
por el cumplimiento que de buena fe realicen el resto de los sujetos obligados en
los términos de los contratos individuales clue los vinculan" (Armella). Es decir. no
basta con que se produzca un mero incumplimiento, sino que ese incumplimiento
debe ser relevante y debe impedir la concreción del negocio global. Dicha relevancia
debe ser demostrada por quien la alega.
Por último, se prevé la misma regla en el caso de que la extinción de uno de los
contratos produzca la frustración de la fmalidad económica común. En este caso
resulta de aplicación lo analizado en los párrafos anteriores y la doctrina del artículo
1090 del CCCN.

3. ¿QUÉ ES UN SUBCONTRATO?
El Código Civil y Comercial regula la subcontratación en general en sus artículos
1069 y sgtes.

3.1. Concepto
El artículo 1069 define el subcontrato como "un nuevo contrato mediante el cual
el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que aquél tiene en el contrato principal".
La subcontrataciónrequiere necesariamente la existencia de un contrato "previo",
que llamaremos base, padre, madre, primigenio o, en los términos del Código Civil
y Comercial, contrato principal. Una de las partes de dicho contrato base celebra
a su vez un nuevo contrato (el subcontrato) con una persona extraña a la relación
contractual primigenia, que asume la posición contractual que aquélla ostentaba,
sin extinguir el contrato principal (Mosset Iturraspe). Es decir, que una de las partes
del subcontrato debe ser necesariamente parte del contrato primigenio.
Las partes del subcontrato son:
i) Elsubcontratante: aquel que es parte del contrato principal u originario; y
u) El subcontratado: aquel que contrata con el subcontratante.
El caso más típico -pero no elúnico- de subcontratación es la sublocación. En este
supuesto existe un contrato de locación en el que Aes locador y B es locatario. Si se
celebra una sublocación: B será el sublocador (subcontratante) y C (que no participó
en el contrato principal) será el sublocatario (subcontratado). En este supuesto la
sublocación (subcontrato) será el nuevo contrato derivado de la locación (contrato
base). Se formará una figura tripartita conformada por dos contratos (el contrato
base y el subcontrato) conectados unilateralmente por una sola de las partes, que
sirve de nexo entre ambos (el subcontratante: en nuestro ejemplo, B).
Que el subcontrato sea un contrato derivado implica que el nuevo contrato deberá
tener el mismo contenido económico y la misma naturaleza que el contrato principal.
Daniel Roque Vítolo

Además, dicho contenido será limitado por el del contrato principal. "Nadie
puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, por lo que el
subcontratante no podrá otorgar al subcontratado derechos más amplios que los
que él mismo adquirió en virtud del contrato madre, ni por un plazo superior al
fijado en dicho contrato" (Weis).
Asimismo, como el subcontrato depende del contrato principal, correrá su suerte
en cuanto a sus vicisitudes o extinción.

Conforme dispone el artículo 1070, "En los contratos conprestacionespendientes


éstas pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de
obligaciones que requieren prestaciones personales".
Surge de la norma que las prestaciones de un contrato que pueden subcontratarse
son aquellas que se encuentran pendientes. Ha habido -fundamentalmente en ma-
teria de Concursos y Quiebras- arduas discusiones doctrinarias sobre qué implica
exactamente la pendencia. Por nuestra parte, alos fines de este artículo, entendemos
que el Código se refiere a aquellas prestaciones que aún no se han cumplido, ya
que de otro modo el contrato derivado carecena de objeto.
Además, esas prestaciones pendientes pueden ser subcontratadas en todo o en
parte. En el primer caso, se produciría una asunción del subcontratado de la posi-
ción contractual del subcontratante. En el segundo, se produce un fraccionamiento
del contrato principal por el que algunas de las prestaciones pendientes o algunos
aspectos de ellas comenzarán a ser ejecutadas por el subcontratado y las restantes
-aquellas que no han sido objeto del subcontrato- continuarán estando a cargo del
subcontratante mismo.
Sin embargo, esas prestaciones pendientes no pueden ser personales. En este
sentido, entendemos que se trata de aquellas conocidas como intuitupersonae, en
las que el co-contratante es elegido por sus condiciones particulares por lo que no
podrían ser ejecutadas por un tercero o, aun cuando pudieran serlo, esto no satisfaría
la fmalidad perseguida por el co-contratante.
Si bien no surge de la norma, debe agregarse que el nuevo contrato tampoco
puede celebrarse en caso de existir prohibición voluntaria o legal. En el primer
supuesto puede ocurrir que la ley nada diga sobre la viabilidad o no de subcontra-
tación o que incluso la admita -tal es el caso de la sublocación conforme al artículo
1214 del CCCN-. En ese caso, las partes podrán pactar en contrario y prohibir
voluntariamente la sublocación. En otros casos, en cambio, es la misma ley la
que impone la prohibición de subcontratar -como en el caso de la "sub-agencia",
conforme al artículo 1500 del CCCN-. Por lo tanto, en esta segunda situación,
las partes deberán pactar en contrario la posibilidad de subcontratar para que el
contrato derivado tenga validez, salvo algún supuesto en que la prohibición legal
resultase de orden público.
3.1 . l . 1. Reauisitos vara la subcontratación
Del juego de los artículos antedichos surge que la subcontratación requiere:
i) La coexistencia de dos contratos: el principal y el subcontrato;
ii) Que el contrato principal contenga prestaciones pendientes;
iii) Que dichas prestaciones pendientes no sean intuitupersonae;
iv) Que la subcontratación no se encuentre legal o voluntariamente prohibida.
3.1.1.2. Casos de subcontratación expresamente previstos en el Código Civil v
Comercial de la Nación.
Como ya mencionáramos, cualquier contrato con prestaciones pendientes que
no sean intuitu personae puede subcontratarse siempre que no se encuentre legal
o voluntariamente prohibido.
Sin embargo, el Código prevé algunos casos específicos de subcontratación para
determinados tipos contractuales.
Estos son: la sublocación (art. 1214 y sgtes.), la sub-agencia (art. 1500) la sub-conce-
sión (art. 1510) y la sub-franquicia (art. 1513y concs.).Además si bien no lo denomina
"sub-mandato", se prevé la sustitución del mandato en el artículo 1327. Es pacífica
la doctrina en considerar la sustitución de mandato como un caso de subcontratación.
En todos estos casos, deberán aplicarse, en principio, las normas particulares
previstas para cada tipo contractual y luego, subsidiariamente, la teona general
que venimos analizando.

3.2. Efectos
Recordemos que en el ámbito de la subcontratación, nos encontramos frente a dos
contratos: el contrato principal (celebrado, por ejemplo, entre A y B) y el subcontrato
(celebrado en este ejemplo entre B y C). Cada uno de esos contratos surtirá sus
efectos propios y en caso de incumplimiento de alguno o cualquier otra vicisitud
que acaezca, cada una de sus partes podrá ejercer las acciones correspondientes
que hayan nacido de cada uno de ellos.
Sin embargo, la particular vinculación que existe entre estos dos contratos llevó
a la doctrina a analizar qué podría suceder entre A y C. Ellos no han contratado
entre sí, por lo que en virtud de la regla general del efecto relativo de los contratos
no tendrían por qué tener acciones recíprocas.
No obstante, dada la especial situación que se crea en la subcontratación en la
cual los tres vértices de la relación tripartita se encuentran conectados (a través
del subcontratante que actúa como nexo) es que se elaboró la noción de que la
subcontratación supone una nueva excepción al efecto relativo de los contratos.
Así, los artículos 1071 y 1072 del CCCN establecen las acciones que tiene cada
uno de los integrantes de la relación tripartita que no son parte -entre sí- de un
mismo contrato.
El artículo 1071 prevé: "Acciones delsubcontratado. Elsubcontratado dispone:
a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;
b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del
contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las
obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen
por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738".
El primer inciso de este artículo es, si se quiere, una obviedad. El subcontrato es
un contrato. De éste forman parte el subcontratante y el subcontratado. Ergo, entre
258 Daniel Roque Vítolo

ellos serán válidas todas las acciones que nazcan de ese acto tal como en cualquier
otro caso. La norma nada dice, pero no cabe duda alguna de que el subcontratante
también dispondrá de las acciones emergentes del subcontrato contra el subcon-
tratado. Si este inciso no existiera, por aplicación de las normas generales de la
contratación, las consecuencias serían exactamente las mismas.
El segundo inciso, en cambio, sí es absolutamente relevante ya que establece la
excepción al principio general del efecto relativo: autoriza el ejercicio de acciones
directas entre el subcontratado y la parte del contrato principal que no es el sub-
contratante. Siguiendo nuestra ejemplificación anterior: permite a C ejercer una
acción directa contra A.
En contrapartida, el articulo 1072 prevé el supuesto inverso: las acciones del
contratante parte del contrato principal que no ha celebrado el subcontrato. Manda
esta norma que "La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el
subcontratante las acciones emergentes del contratoprincipal. Dispone también de
las que corresponden alsubcontratante contra el subcontratado,y puede ejercerlas
en nombre e interés propio".
Con otras palabras plantea exactamente los mismos supuestos que en el caso ante-
rior: las acciones nacidas del contrato principal (entre A y B) continúan plenamente
vigentes y, además, otorga a quien no es parte del subcontrato la posibilidad de
ejercer las acciones que el subcontratante tiene contra el subcontratado en nombre
e interés propio. Esto es ni más ni menos que la permisión de ejercicio de acciones
directas. En este caso de A contra C.
Recordemos que la acción directa es aquella que compete al acreedor paraperci-
bir de un tercero lo que éste adeuda a su deudor. Requiere necesariamente de una
relación tripartita.
"La razón de ser de esta facultad del acreedor es el principio que veda el enri-
quecimiento sin causa" (Alterini, Ameal, López Cabana). En nuestro supuesto: B
le debe a A pero a su vez tiene un crédito contra C. Si C le paga lo adeudado a B
pero B no le paga lo debido a A, B se estaria enriqueciendo a costa de A y esta es
una consecuencia no querida en el derecho.
La consecuencia esencial de la acción directa -que la distingue claramente de
la acción subrogatoria- es que lo percibido por el acreedor entra directamente en
su patrimonio. En nuestro ejemplo, si A le cobra a C lo que éste le debe a B dicha
suma de dinero pasa directamente del patrimonio de C al de A sin pasar por el de
B. Por lo tanto, si B tuviera otros acreedores éstos no se beneficiarían con la acción
incoada por A.
Por todas estas circunstancias excepcionales siempre se entendió que la acción
directa debía ser interpretada restringidamente.
El Código Civil y Comercial la regula en el artículo 736 y sgtes. y conforme con
esos lineamientos establece expresamente que tiene carácter "excepcional, es de
interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamenteprevistos por
la ley ". En el caso de la subcontratación, la acción directa se encuentra permitida
expresamente por aplicación de los artículos 1071 y 1072.
En el caso específico del subcontrato el artículo 1071 establece que el subcon-
tratado podrá ejercer las acciones que el subcontratante tenga contra la otra parte
del contrato principal en la extensión en que estépendiente el cumplimiento de las
obligaciones de éste respecto delsubcontratante. Es decir que existirá un doble tope:
el subcontratado no podrá reclamar más que su crédito (conforme a lo pactado entre
él y el subcontratante en el subcontrato) ni más de lo que el contratante del contrato
principal debe al subcontratante (conforme a lo pactado en el contrato primigenio).
El artículo 1072 nada dice a este respecto pero por aplicación de los principios
generales del derecho -como el que veda el enriquecimiento sin causa o como el
que manda el deber de actuar de buena fe- y del inciso b) del artículo 738 -"El
reclamo sólopuedeprosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones"- el
contratante que no es parte del subcontrato se encontrará con los mismos topes al
accionar contra el subcontratado. Por ejemplo: A y B celebraron un contrato de
locación y establecieron la suma de $1000 como canon locativo. B y C celebraron
una sublocación en la que establecieron una suma de $1500 como canon. Si B no
cumple con el pago del canon A podrá exigírselo a C, pero sólo podrá exigirle la
suma de $1000.
En cuanto a las consecuencias que el ejercicio de la acción directa tiene contra
el deudor, en este caso el subcontratante (B, en nuestro ejemplo), éste se libera
en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. En un ejemplo
distinto del anterior,: A y B celebraron un contrato de locación y establecieron la
suma de $1500 como canon locativo. B y C celebraron una sublocación en la que
establecieron una suma de $1000 como canon. Si A exige el pago a C, C deberá
pagar sólo la suma de $1000. Por lo tanto B se liberará respecto a A por esa suma
pero continuará adeudándole $500.
El tercero en el vínculo de la acción directa (en el caso del art. 1071, el terce-
ro sería el contratante del contrato principal y, en el caso del art. 1072, sería el
subcontratado) puede oponer al demandante todas las defensas que tenía contra
su propio acreedor. Se libera por aplicación del instituto de la compensación.
En el ejemplo anterior,: C pagó los $1000 pactados como canon locativo a A,
por lo que nada debe a B.

3.3. Extinción
Como mencionáramos anteriormente, la existencia del contrato principal es
requisito necesario para el nacimiento del subcontrato. Pero, además, su vigencia
será necesaria para la vigencia, a su vez, de este contrato derivado. Por lo tanto,
la extinción del contrato principal, por cualquiera de los medios extintivos de los
contratos, traerá como consecuencia, por vía refleja, la extinción del subcontrato.
Por supuesto que al ser el subcontrato un nuevo contrato éste también podrá
extinguirse por cualquier causa que lo afecte directamente y que no tenga ninguna
vinculación con el contrato principal. Por ejemplo, A y B celebraron un contrato
de locación por un plazo de 3 años. B y C celebraron una sublocación por el plazo
de 2 años. Al cumplirse los dos años, la sublocación se habrá extinguido, pero la
locación seguirá vigente un año más.
Es decir: el subcontrato podrá extinguirse por cualquier causa y su extinción
no afectará al contrato principal. En cambio, si el contrato principal se extingue,
necesariamente también se extinguirá el subcontrato.
Daniel Roque Vítolo

3.4. Diferenciación con otras figuras


Seguidamente brindaremos algunas precisiones respecto de las diferencias exis-
tentes entre diversas figuras afines.
3.4.1. CONTRATOS
CONEXOS Y SLTBCONTRATO
Ciertamente al analizar el fenómeno de la conexidad y el subcontrato surgen ciertas
similitudes entre ambos: la coexistencia de una pluralidad de contratos y la noción
de que son contratos distintos pero no del todo autónomos entre sí, dado que los
efectos de cada uno de ellos trasciende la vida del contrato específico y configura
una excepción al efecto relativo de los contratos, etcétera.
Sin embargo, no son exactamente lo mismo.
Para algunos autores se debe distinguir entre aquellos contratos que integranuna
"cadena contractual" -que importa una relación vertical y muchas veces consti-
tuida mediante una secuencia temporal- de aquellos otros contratos que integran
una relación horizontal cuya estructura dada por una relación concurrente, que
puede ser convergente o dependiente, pero que tiende a la finalidad común. La
diferencia esencial entre ambos supuestos es que en la "cadena" hay, si se quiere,
una suerte de subordinación jerárquica -un contrato es "mas importante" que el
otro-. En cambio, en la relación concurrente hay paridad -todos los contratos tienen
la "misma importancia "-.
El primer supuesto se observa en lasubcontratación. El segundo, en los contratos
conexos.
Otra diferencia esencial que encontramos entre ambos fenómenos es que, como
vimos, la naturaleza y el contenido económico del subcontrato deben ser simila-
res a los del contrato principal. En cambio, en los supuestos de conexidad no es
necesario que cada contrato refleje identidad típica o estructural con los demás.
Pueden conexarse contratos de cualquier naturaleza o característica que impliquen
el cumplimiento de distintos tipos de prestaciones.
En definitiva, doctrinariamente se ha entendido que el subcontrato es una "es-
pecie" del "género" de los contratos conexos y por ello, todo lo elaborado para
éstos resulta en principio aplicable a aquellos. Decimos en principio ya que, como
venimos explicando, al tratarse de supuestos complejos resulta imprescindible el
análisis profundo y la interpretación cautelosa del contexto negocia1para no generar
supuestos disvaliosos.
3.4.2. CESION
DE DERECHOS Y S~CONTRATO

Ciertamente también existen rasgos comunes entre la cesión de derechos -más aún
con la especie "cesión de posición contractual"- y el subcontrato. "Ambasfiguras
tienen en común la circunstancia de qtre en las dos aparece trn tercero que celebra
con una de las partes de un contrato preexistente un acuerdo cuyo objeto es total
o parcialmente el de aquel contrato" (Weis).
Sin embargo, existen diferencias sustanciales entre ambas.
En primer lugar en la cesión de la posición contractual se transmite toda o una
parte de la posición objeto de la cesión, mientras que en la subcontratación "el
subcontratante conserva la titularidad de suposición (que no transmite), al tiempo
que asume las obligaciones (y adquiere los derechos) que son la contrapartida de
la posición creada a favor del subcontratado a expensas de la relación jurídica
principal" (Fernández). De aquí que, en principio, en la cesión de posición con-
tractual desaparece la figura del cedente quedando el cesionario en relación directa
y única con el cedido (sin perjuicio de las eventuales obligaciones residuales que
puedan corresponder al cedente conforme al art. 1637 CCCN). En el subcontrato,
en cambio, el subcontratante permanece vinculado con su contraparte en el contrato
primigenio manteniendo exactamente el mismo rol respecto a éste y asumiendo el
rol opuesto en relación al subcontratado.
Por otro lado, en el caso de la cesión de posición contractual se celebra un
contrato que, al menos en principio, se agota con la transmisión de los derechos
y obligaciones que conlleva dicha posición (que constituye el objeto contractual).
En cambio, en la subcontratación, coexisten dos contratos distintos: el contrato
derivado (subcontrato) y el contrato principal. Las partes de ambos mantienen los
derechos y obligaciones asumidos.
Por último, en el caso de cesión de derechos o de posición contractual -si bien no
es obligatoria para su perfeccionamiento- es sumamente relevante la notificación
de la cesión al deudor cedido. Por el contrario, en el caso de la subcontratación
en principio, esto no es mandatorio salvo excepciones especialmente previstas
por la ley (como en el caso específico de la sublocación en la que el art. 1214 del
CCCN prevé que el locatario debe "comunicar al locadorpor medio fehaciente,
su intención de sublocar").
Ramiro Fernández Barredo

l. ¿QUÉ ES EL SANEAMIENTO?
El Código Civil y Comercial de la Nación no da un concepto de saneamiento.
Segun el Diccionario de la Lengua Española, sanear es "Afianzar o asegurar la
reparación o satisfacción del daño que puede sobrevenir". En acepción jurídica,
el mismo diccionario indica que es "indemnizar al comprador por la evicción o
por el vicio oculto de la cosa vendida".
Empleando el criterio amplio de la palabra sanear, la obligación de saneamiento
sería la obligación que tiene el transmitente de reparar el daño que sufre el adqui-
rente si es vencido en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida
tiene un vicio en su materialidad (vicios ocultos).
Desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en el
año 2015, con una metodología completamente nueva y sistematizada, se tratan
estas garantías en el Título II, Capítulo 9", SecciÓn4", que consta de tres parágrafos:
i) El primero agrupa la normativa sobre la obligación de saneamiento y las
normas comunes a las garantías por evicción y vicios;
ii) Los siguientes tratan en particular cada figura.
El régimen de responsabilidad derivado del saneamiento previsto es de aplicación
a las relaciones contractuales denominadas "paritarias" o "discrecionales".
En efecto; cabe recordar que atento a la concepción de los contratos en el Código:
a) Si las partes esián en un plano de igualdad, existe un contrato discrecional,
hay plena autonomía privada y se aplica la normativa general;
b) Si -por el contario- el contrato es celebrado por adhesión, se aplica en lo
pertinente lo dispuesto en el artículo 984 y sgtes., dedicados a esosvínculos;
y -finalmente-
c) Si se trata de un contrato de consumo que da origen a una relación de
consumo, se aplican las normas que correspondan del Título 111del Código
y la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Ante la duda, prevalece la norma más protectoria que, por lo general, será la
norma especial de protección al consumidor.

1.1. ¿Quiénes son responsables por el saneamiento?


Los sujetos responsables por saneamiento son:
i) El transmitente a título oneroso;
u) Quien ha dividido bienes con otros; y
iii) Sus respectivos antecesores, si han efectuado la transferencia a título one-
roso (art. 1033).
Daniel Roque Vítolo

Sin perjuicio de dicha regla, también puede responderse por saneamiento en los
actos a título gratuito. Las excepciones se regulan en los artículos 1556, 1557 y
1558 en el capítulo correspondiente al contrato de donación.
En relación a este punto remitimos al Capítulo XXE; sin embargo, a manera
ejemplificativa, se señala que la obligación de saneamiento subsiste pese a la gra-
tuidad del contrato en los siguientes casos:
a) Cuando expresamente se ha asumido la obligación;
b) Cuando la donación se ha hecho de mala fe, conociendo el donante que la
cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; y
c) Cuando la evicción es causada por el mismo donante o en los casos de
donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.
En estos últimos supuestos, entendemos que la obligación de saneamiento deriva
de la onerosidad total o parcial de la donación.
El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente
inmediato, pero también puede reclamar a cualquier enajenante anterior a título
oneroso.
Este derecho tiene un límite lógico: resultan responsables todos los antecesores
hasta llegar al titular que trasmitió al tiempo de génesis del vicio en el derecho o
en la materialidad de la cosa.
Como se señaló también resulta de aplicación este instituto a quien dividió
bienes con otro, pero la doctrina no resulta pacífica sobre este punto, según se
opine si la división entre los comuneros, copropietarios o coherederos es traslativa
o declarativa de dominio. Para quienes sostienen que solamente es declarativa,
esta figura no es aplicable por cuanto sólo se aplica a las transmisiones de bienes
o derechos.
Pero el fundamento de esta disposición es el mantenimiento de la equivalencia
de las prestaciones entre los contratantes, por lo que si uno se ve desposeído de
lo adquirido por división de la cosa común o afectado por la existencia de un vicio
corresponde que dicha paridad sea restablecida.
Finalmente, quien ha recibido un bien o derecho a titulo gratuito, puede ejercer los
derechos de su transmitente respecto de los enajenantes anteriores a título oneroso.
En virtud de ello, la cadena de responsables no se ve interrumpida por uno de
ellos que transmitió gratuitamente, puesto que la norma señalada le confiere ac-
ción directa para reclamar al anterior transmitente a título oneroso, "salteando" al
transmitente a título gratuito.

1.2. ¿Qué garantías se encuentran comprendidas en la obligación de sanea-


miento?
Las garantías de evicción y vicios tienen en común su naturaleza, pues ambas
se fundan en vicios que afectan a la transmisión onerosa y al afectar los derechos
que razonablemente el adquirente entendió recibiria, modifican el "sinalagma" de
esta clase de contratos.
Estas garantías son la fuente -justamente- de la obligación de garantía implícita
para el adquirente, a quien el enajenante garantiza y debe responder, aun cuando
sea de buena fe, es decir, aun cuando no conozca el vicio que afecta el derecho
o la cosa transmitida.
Se diferencian por cuanto:
i) En la garantia de evicción se responde por la existencia de un vicio en el
derecho transmitido; y
u) En el caso de los vicios ocultos se afecta algún aspecto material del bien
en sí mismo, haciéndolo impropio para su destino.
Para el caso de adquisición a titulo gratuito -en el cual, conforme ya vimos,
el adquirente no tiene, en principio, acción contra su transmitente inmediato- el
artículo 1035 del CCCN establece que el adquirente puede ejercer en su pro-
vecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores; esto es, le confiere acción directa contra los transmitentes a título
oneroso anteriores. Lo contrario implicaría que una liberalidad posterior eximiría
definitivamente de responsabilidad a un anterior transmitente a título oneroso.
generando un enriquecimiento sin causa a su favor, y un perjuicio indebido al
subadquirente.
La norma tiene su razón de ser en el hecho de que quien transmite un derecho
o un bien, lo hace con todos los derechos que le competen, por lo que si bien no
tiene acción contra su antecesor a título gratuito, si lo tiene contra los anteriores a
título oneroso.
1.2.1. ESTIPULACIONES PERMITIDAS

La evicción y los vicios redhibitorios son elementos "naturales", pues existen


aun cuando no se estipulen expresamente, aunque las partes pueden ampliarlas,
reducirlas o eliminarlas, con las limitaciones dispuestas en el Código.
La razón de ser de estas garantías -debemos insistir- es el mantenimiento de la
relación de equilibrio que debe existir en las contraprestaciones de las partes en
los contratos onerosos.
Una renuncia o disminución, realizada en forma genérica, podrá eximir al ena-
jenante de los daños y perjuicios derivados de la evicción o existencia vicios, pero
no de los derechos conferidos en el articulo 1039 del CCCN.
En consecuencia, para no responder a esta garantía, las partes deberán disponer
una cláusula específica, mediante la cual se pacte que el transmitente no responderá
por saneamiento ni por restitución del precio, ni por daños y pejuicios.
Si a una cláusula limitativa de esta garantía se le agrega que la obligación asumida
por el adquirente es sensiblemente inferior a la del transmitente, se puede presumir
que se conocía la posibilidad de evicción o la existencia de vicios.
Pero, cabe preguntarse: jsiempre son válidas las cláusulas que suprimen o limitan
la obligación de saneamiento?
Pues bien:
i) Si el enajenante conoce o debe conocer el peligro de evicción o la existencia
de vicios, se tiene por no escrita la cláusula. La razón de ser de esta nulidad
radica en que se reputa realizada de mala fe la cláusula de exclusión de
responsabilidad.
Daniel Roque Vítolo

u) También se considera no escrita la cláusula limitativa o extintiva, cuando


el enajenante es un profesional en la materia que trate la transacción. Esa
característica lo pone en una posición de superioridad frente al otro, que
carece de tales conocimientos técnicos o que se adquieren con la habitua-
lidad del ejercicio de una actividad.
A los fines de restablecer tal equilibrio, en estos casos específicos se veda la po-
sibilidad de restringir o limitar su responsabilidad. Esta norma resulta consecuente
con el criterio general del nuevo Código Civil y Comercial de proteger a la parte
más débil en cada relación contractual específica.
Dentro del ordenamiento señalado se reitera este criterio:
a) En el artículo 988 inciso b) en materia de contratos celebrados por adhesión,
en relación a las cláusulas generales predispuestas; y
b) En el artículo 1119, en materia de cláusulas abusivas en los contratos de
consumo.
Por esa misma razón, queda excluido el supuesto en el cual ambas partes, ena-
jenante y adquirente, realicen profesionalmente la misma actividad, por cuanto no
existiría la mentada desigualdad que justifique la intervención del Estado.
También cabe recordar aquí que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han
reconocido que los efectos naturales típicos de los contratos no pueden ser derogados
por vía de condiciones generales.
Lo dispuesto en esta materia es de orden público.
1.2.2. RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO
En caso de consumarse la evicción o la aparición del vicio oculto el adquirente
puede elegir, según su necesidad o conveniencia, entre:
i) La opción que parece más simple o adecuada, como es mantener la vigen-
cia del acto exigiendo el saneamiento del título en caso de evicción o la
subsanación del vicio oculto, en caso de su existencia;
u) La más gravosa, que es declarar la extinción del acto; y
iii) Una opción intermedia, que es mantener la vigencia del acto reclamando
la sustitución del bien si fuera fungible.
Las opciones otorgadas al titular de la obligación de saneamiento coinciden en
general con las facultades otorgadas al acreedor ante el incumplimiento de cualquier
tipo de obligación en el artículo 730 del CCCN. Las opciones otorgadas tienen su
orientación en elprincipio de conservación del contrato, reconocido expresamente
en el artículo 1066 del CCCN.
La resolución puede declararse salvo que:
i) El derecho del adquirente fuera saneado por prescripción adquisitiva en el
caso de evicción (art. 1050); o
u) El vicio oculto fuera subsanable y el transmitente ofreciera esa subsanación
(art. 1057), aun cuando el afectado no lo aceptase.
Este remedio se ubica como último recurso, con las limitaciones señaladas.
Todas las acciones previstas son opcionales y, habiendo ejercido el acreedor de
la obligación de saneamiento una de esas acciones señaladas, ya no podrá ejercer
la otra; tampoco son acumulables, pero la acción por los daños sufridos sí puede
adicionarse a la acción elegida conforme a lo dispuesto por el siguiente artículo
La regulación de este instituto sigue los parámetros de la Ley 24.240 de Defensa
del Consumidor y sus reformas. El artículo 10 bis de dicha ley dispone que ante
el incumplimiento de la obligación por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, el consumidor podrá optar por:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; o
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio
de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Además, el consumidor podrá acumular a cualquiera de estas acciones elegida
el reclamo por los daños y perjuicios padecidos.
1.2.3. RESPONSABILIDAD POR DANOS
A diferencia de las acciones anteriores, que tenían vedada la posibilidad de
acumularse, el derecho de reclamar por los perjuicios sufridos puede sumarse a
cualquiera de los reclamos previstos en el artículo 1039. El daño que se reclame
debe ser acreditado aplicándose los presupuestos de la responsabilidad civil y de-
mostrada la relación de causalidad con la evicción producida o el vicio existente.
Si bien la regla es el derecho a reclamar por el daño sufrido, la misma contempla
excepciones:
i) La primera se da cuando el adquirente conoció -o pudo conocer- el peligro
de la evicción o la existencia de vicios. En este supuesto, si el afectado
sabía del peligro o al ser diligente lo hubiera podido conocer e igualmente
realizó el contrato, si se produce la evicción o es afectado por un vicio,
debe soportar el daño derivado de su propia conducta.
ii) También excluye la reparación del daño cuando el enajenante no conoció
ni pudo conocer la existencia de vicio o la posibilidad de evicción. En este
caso se supone que el transrnitente actuó de buena fe, por lo que la ley no
lo sanciona, sin perjuicio de que deberá en su caso sanear el título, reparar
los vicios ocultos y, en caso de resolución, devolver el precio.
iii) En caso de que el adquirente asuma el riesgo de la transmisión, se presupone
que conocía o podía conocer el peligro que coma y que su contraprestación
sería adecuada el riesgo que asume.
iv) Tampoco le corresponde al afectado reclamar la indemnización por los
perjuicios sufridos cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o
administrativa.
Estas excepciones no pueden ser alegadas cuando:
a) Se trata de una relación de consumo; o
b) Cuando se ha suscripto un contrato por adhesión.
Daniel Roque Vítolo

Si el enajenante hace de la actividad por la que se hizo la transferencia su profe-


sión habitual, no corresponde aplicar las dos primeras excepciones, por cuanto no
puede alegar la falta de conocimiento.
Ahora bien, si el adquirente también actúa profesionalmente en la materia de lo
que es el negocio, la posible desigualdad entre las partes se neutraliza.
1.2.4. UmAD Y PLURALIDAD DE BIENES
El Código Civil y Comercial ha dispuesto en esta materia que, tanto para la evic-
ción como para los vicios, frente a la existencia de una afectacióndel derecho o de un
bien dentro de unapluralidad de bienes, la acción será o no divisible, dependiendo
de la fonna en la que hubieran sido enajenados los bienes y con independencia de
cómo se hubiera pactado el precio.
De tal suerte:
i) Si los bienes se transfirieron en conjunto, la evicción o el vicio de uno de
ellos trae aparejado el del resto;
u) Si los bienes fueron enajenados separadamente, la evicción o vicio de un
bien no afecta a los demás, aunque hubiera una sola contraprestación por
la totalidad de los bienes.
En el caso de adhesión o dependencia entre los bienes, se aplicarán las normas
que regulan las cosas accesorias.
1.2.5. PLURALIDAD DE SUJETOS

Como ya hemos visto el adquirente a título oneroso puede reclamar por sanea-
miento a su transmitente inmediato, pero también a cualquier enajenante anterior a
título oneroso. Este derecho tiene -por cierto- un límite lógico: resultan responsables
todos los antecesores hasta llegar al titular que trasmitió al tiempo de la génesis
del vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa.
Como también lo hemos señalado, quien ha recibido un bien o derecho a título
gratuito, puede ejercer los derechos de su transmitente respecto de los enajenan-
tes anteriores a título oneroso. En virtud de ello la cadena de responsables no se
ve interrumpida porque uno de ellos que transmitió gratuitamente, puesto que
la norma señalada le confiere acción directa para reclamar con quien enajenó
onerosamente.
El articulo 1042 del CCCN presenta dos situaciones respecto de la pluralidad
de sujetos:
i) Existencia de varios transrnitentes de la misma cosa; y
u) Los supuestos de transmisiones sucesivas.
Así:
a) En el caso de que varios copropietarios, coherederos u otros hayan transmi-
tido su derecho, se dispone que la responsabilidad de ellos es simplemente
mancomunada, salvo que se hubiera pactado la solidaridad;
b) En cambio, si la pluralidad de responsables surge de enajenaciones suce-
sivas, los obligados asumen obligaciones concurrentes.
Tal carácter es contemplado expresamente en los artículos 850 a 852, otorgando
regulación normativa a esta categoría ya consagrada doctrinaria y jurispruden-
cialmente.
Estas son las obligaciones en las que varios deudores deben el mismo objeto en
razón de causas diferentes.
En virtud de que el afectado podrá reclamar su derecho a uno, a varios o a todos
los obligados, simultánea o sucesivamente, realizado el pago por cualquiera de
ellos podrá iniciar las acciones de regreso contra cada uno de los involucrados en
la proporción correspondiente.
1.2.6. IGNORANCIA Y ERROR

Si bien a primera vista lo dispuesto por el artículo 1043 del CCCN, ubicado en el
capítulo correspondiente a obligación de saneamiento, colisionaría con lo dispuesto
sobre el error como "vicio de la voluntas' (arts. 265 a 270), no bien se avance en
el análisis podrá advertirse que ello no es así, en tanto y en cuanto, la ignorancia o
error a que se refiere la norma no lo son en relación con la declaración de voluntad
individual formadora del consentimiento, sino respecto del hecho de que quien
enajenó no puede alegar para eximirse de la obligación de saneamiento no tener
conocimiento o tener falso conocimiento de los vicios que pudieren afectar el título
o la materialidad del bien que se transmite.
Ahora bien, siguiendo el principio de libertad de contratación, las partes pueden
convenir que el error sea apto para que se exima al obligado de la responsabilidad
por saneamiento, siempre dentro de los límites dispuestos por el artículo 958 y los
artículos 984, 1117 y concordantes.
Claro está que, como ya se señalara, la ignorancia o el error del peligro de evicción
o la existencia de vicios pueden alegarse a los efectos de eximirse de la reparación
de los daños ocasionados; ello, en los términos del artículo 1040 inciso b), como
ya se indicara en el punto 1.2.3. de este capítulo.

2. ¿QUÉ ES LA EVICCIÓN?
Vélez Sarsfield en el Código derogado explicaba que "evicción es toda especie
depérdida, turbación operjuicio que sufra quien adquirió una cosa". Si bien ello
nos da una idea de este instituto, la misma no resulta completa.
La responsabilidad por evicción representa, para quien transmitió una cosa por
título oneroso, su "obligación de garantizar la legitimidad del derecho transferido ".
Debe asegurar al adquirente:
i) Que su título es válido; y
u) Que nadie podrá turbarlo alegando un mejor derecho.
El fundamento de esta responsabilidad reposa sobre el equilibrio de las presta-
ciones que debe existir en los contratos onerosos.
El patrimonio del adquirente disminuye por el pago del precio, pero se equilibra
por el ingreso del equivalente en el derecho adquirido; claro está que si ese derecho
le es privado total o parcialmente o turbado en su ejercicio, por un tercero, en virtud
Daniel Roque Vítolo

de una causa anterior o contemporánea con el acto de transmisión, debe restablecerse


el equilibrio haciendo operativa la responsabilidad por evicción.
El artículo 1044 del CCCN señala en tres incisos las situaciones por las que el
enajenante debe responder en virtud de su responsabilidad.
Siguiendo la normativa tradicional:
a) El primer supuesto señala la turbación total o parcial de un derecho, que
se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de trans-
misión. Este es el criterio tradicional, existente ya en el derecho romano,
que aseguraba la transferencia de derechos reales sobre bienes materiales;
b) Con posterioridad se ha ampliado el campo de su aplicación a los derechos
de naturaleza personal, intelectual o industrial, que es el segundo supuesto
contemplado. aunque se contempla la salvedad de que el transmitente se
ve liberado si se ajustó a las especificaciones impartidas por el adquirente;
y -finalmente-
c) Existe la obligación de no hacer nada que turbe el derecho que transmite
por parte del enajenante y por ende de sus sucesores. Quien debe garantía
no puede vulnerarla con sus propios actos.
La novedad que incorporó el nuevo Código Civil y Comercial es que ya no se exige
más como requisito que exista proceso judicial ni sentencia. Asimismo a diferencia
del sistema anterior, en la regulación actual para que opere la responsabilidad no
es necesario que la evicción se haya concretado.

2.1. ¿Cuáles son las exclusiones al régimen de evicción?


Hay situaciones específicas que, si bien lindan con la evicción, no configuran
los presupuestos constitutivos de esta figura y, respecto de ello, el Código en su
artículo 1041 enumera tres supuestos:
i) Se señala en primer lugar que las turbaciones de hecho de terceros no
están incluidas en el instituto, con la aclaración de que este "tercero" sea
totalmente extraño al enajenante. De no ser así, la turbaciónproducida por
el tercero vinculado con el transmitente se consideraría como si fuera del
último, tal como se dispone en el artículo 1044 del mismo texto legal;
u) En concordancia con dicha regla, el inciso b) excluye la garantía en caso de
que las turbaciones de derecho provengan de una disposición legal. Como
lo dispone el artículo 8"del CCCN, la ignorancia de la ley no es excusable.
Si existe una norma en el ordenamiento positivo que acuerda derechos a
un tercero, el adquirente la conocía o debía haberla conocido. Por ejemplo,
no da lugar a la evicción una servidumbre forzosa ni un derecho real (p.
ej., un usufructo) o personal (un comodato) conocido por el adquirente al
tiempo de la enajenación.
iii) La última excepción que introduce el artículo es la que resulta de un dere-
cho de origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. El
derecho causante de la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión
de la cosa pero su origen era anterior. El principio general en la materia es
que el enajenante sólo debe responder por el vicio existente al momento de
la transmisión del derecho; si es posterior, debe hacerse cargo el adquirente.
La doctrina entiende que se alude a un supuesto de prescripción adquisitiva,
en el que el tercero que reclama contra el adquirente lo hace en virtud de
que el origen de su derecho, aunque éste quede consolidado con posterio-
ridad a la transferencia al adquirente. Esencialmente, no habría lugar a la
evicción porque la causa no es anterior ni coetánea a la transmisión. Sin
embargo, lo que hace particular a este caso es que la prescripción que alega
el tercero ha comenzado con anterioridad, antes de la enajenación que se
le hizo al adquirente.
Para que el adquirente pueda habilitar la intervención jurisdiccional el desequili-
brio económico que resulte de tal situación debe ser "desproporcionado".

2.2. ¿Qué es la citación por evicción?


El transmitente de un bien debe defender la legitimidad del derecho que ha trans-
mitido por aplicación del principio de buena fe y de cooperación en el cumplimiento
de la obligación. Pero, además, debe hacerlo porque no hay nadie mejor que él para
la defensa del derecho transmitido, ya que es quien conoce o debe conocer cuáles
son las defensas y argumentos que pueden oponerse al tercero.
Si bien el Código en su artículo 1046 refiere a demanda judicial, teniendo en
cuenta los fundamentos de la obligación de defensa, se entiende que asume la
misma obligación en aquellos casos en que los reclamos se orienten por la vía
extrajudicial o prejudicial.
El hecho de tener que citar al enajenante no es una obligación del adquirente,
sino que resulta una caigaprocesal que, como tal, no tiene sanción jurisdiccional.
Sin embargo si el actor no cita por evicción o cita fuera de termino, en caso de ser
vencido no podrá reclamar al enajenante.
El transmitente citado debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos
de cada jurisdicción. Éste puede -o no- presentarse en el juicio.
A su vez, si comparece puede asumir -o no- la defensa de la parte demandada.
La sentencia siempre les será oponible a ambos.
Si comparece el transmitente y asume la defensa, el adquirente puede igualmente
seguir interviniendo en el proceso.
Según lo hemos señalado, puede suceder que quienes debenresponder por evicción
sean varias personas, presentándose dos situaciones:
i) Un caso es que haya varios transmitentes de la misma cosa, y otro es
que se trate de transmisiones sucesivas, siendo la responsabilidad sim-
plemente mancomunada en principio en el primer caso y concurrente
en el restante;
u) Por lo tanto en el caso de ser varios transmitentes de una misma cosa, de-
berán ser citados todos ellos, y en el supuesto de transmitentes sucesivos
podrán ser citados el enajenante inmediato, alguno de ellos o todos.
También en esta última hipótesis, citado el enajenante anterior, éste también deberá
a su vez citar a sus predecesores, a los fines de hacer valer su garantía frente a éstos.
Daniel Roque Vítolo

2.2.1. jQ&N DEBE AFRONTAR LAS COSTAS DEL PROCESO?


El artículo 1047 del CCCN obliga al enajenante al pago de los gastos que el
adquirente ha afrontado para la defensa de sus derechos.
A diferencia de la antigua regulación, en la que se disponía que el transmitente
nada le debía al adquirente si se ganaba el juicio contra el tercero, con fundamento
en que se ha reconocido que el derecho por él transmitido no tenía vicios, el texto
vigente no diferencia las resultas del pleito, si el adquirente venció o fue vencido.
Sólo cesa tal obligación en los mismos casos en que cesa la responsabilidad por
evicción.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que los Códigos de forma, en lo que es ma-
teria de costas, las imponen generalmente al vencido, por lo que en d e f ~ t i v ade
,
no triunfar el reclamo del tercero, usualmente el enajenante no deberá abonar las
costas, que serán impuestas al reclamante.
2.2.2. ~ C U A NCESA
~ O LA RESPONSABILIDAD POR EVICCION O GARANT~A?
El artículo 1048 indica tres causales de cesación:
i) Si el adquirente no cita al garante o lo hace después de vencido el plazo
que establece la ley procesal;
u) Si el garante no comparece al proceso judicial y el adquirente, actuando
de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no inter-
pone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo
desfavorable; y
iii) Si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante o
somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Ahora bien, jel adquirente tiene obligación de citar al transmitente en caso de
no haber existido oposición justa que hacer al derecho del tercero reclamante o si
la interposición o la sustanciación de los recursos eran inútiles?
Aun antes de su consagración legislativa en el artículo antes citado, la jurispru-
dencia y la doctrina sostenían que era un dispendio de actividad jurisdiccional llevar
adelante un proceso judicial, con la citación correspondiente, cuando el derecho
reclamado tenía tal entidad que no admitía duda sobre su legitimidad.
Más razonable es aun cuando actualmente no es requisito de procedencia del re-
clamo de garantía la existencia de una sentencia previa, para configurar la evicción.
La misma solución cabe al caso de que se demuestre que el allanamiento o el laudo
desfavorable son ajustados a derecho.
La carga de probar los extremos antes mencionados corresponde al adquirente.

2.3. Otros casos extintivos


El artículo 1049 del CCCN confiere al adquirente el derecho a declarar la reso-
lución, en dos supuestos:
i) En el primero conñere una medida preventiva que habilita al adquirente
para accionar antes de concretarse la evicción cuando, por los defectos en
el derecho transmitido, el valor del bien disminuye a tal extremo que, de
haberlos conocido, no hubiera contratado o su contraprestación habría sido
signficativamente menor. Podrá en este caso promover acciones para el
saneamiento del derecho o la extinción del acto;
u) El segundo supuesto se da cuando la evicción proviene de una sentencia
o de un laudo arbitral. Como ésta ya se produjo y no hay nada más que
discutir en cuanto al mejor derecho del tercero, lo único que cabe es la
resolución del negocio.
Ahora bien, el paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende
impedir la turbación del derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva (art.
1897) -tanto la breve (art. 1898) como la larga (art. 1899)- extingue la responsabi-
lidad por evicción. Al producirse la consolidación del derecho del adquirente por
el paso del tiempo, se ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un
mejor derecho sobre el mismo bien.
En la codificación vigente existen algunas normas específicas relativas a la evic-
ción en contratos en particular:
a) La permuta (art. 1174);
b) La locación (art. 1220);
c) El leasing (art. 1232);
d) La donación (arts. 155617);
e) La fianza (art. 1598);
f) La cesión (arts. 1628 a 1631 y 1639 a 1640);
g) La cesión de herencia (art. 2305);
h) La partición (arts. 2404 a 2406);
i) La evicción en donatarios (art. 2419).

3. ¿QUÉ SON LOS VICIOS OCULTOS?


Si bien con antenondad a la sanción del nuevo Código "defectos ocultos" y
"vicios redhibitorios" eran utilizados como sinónimos, el artículo 1051 del CCCN
los diferencia.
Bajo el nuevo régimen legal:
i) El defecto oculto es el género; y
u) El vicio redhibitorio es la especie.
El defecto oculto para ser relevante:
a) Debe darse en primer lugar sobre la materialidad de la cosa (lo que lo
diferencia de la evicción);
b) Debe existir antes o al momento de la enajenación; y
c) Debe ser desconocido para el adquirente.
A su vez, los vicios redhibitorios, como especie, se caracterizan porque el defecto
hace impropia la cosa para su destino por razones estructurales o funcionales, de tal
modo que el adquirente de haberlos conocido no hubiera contratado o hubiese pagado
un precio signficativamente menor. Por lo tanto no se ven comprendidos dentro de
274 Daniel Roque Vítolo

la responsabilidad por vicios, los defectos leves de estructura o de funciones que


no hacen a la esencia de la cosa, es decir, aquellos accesorios o secundarios o que
por su poca monta no disminuyen el bien en lo que es su sustancia.
No son vicios ocultos los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos que el
adquirente pudo haber conocido por medio de un examen ordinario.
En caso de ser requeridos conocimientos técnicos o científicos para la evalua-
ción, se aplicarán los usos del lugar de la entrega, a fin de determinar qué puede
considerarse vicio oculto y qué no.
En cuanto al ámbito de aplicación del instituto, cabe recordar que vicio redhibi-
torio es el vicio de las "cosas", y cosas son los objetos materiales que se pueden
valorar; los objetos inmateriales no son cosas y por consiguiente no pueden tener
vicios redhibitorios. Se ha entendido en ese sentido que un método o sistema de
fabricación, en cuanto técnica, en cuanto idea o creación de la mente, no es una cosa
y por ello no puede tener vicios ocultos y torna improcedente la acción redhibitoria;
que no existe vicio redhibitorio cuando se trata de la ineficacia de un sistema o de
la deficiente transmisión de conocimientos.
El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente
inmediato pero puede reclamar también a cualquier enajenante anterior a título
oneroso.
Este derecho tiene un límite lógico: resultan responsables todos los antecesores
hasta llegar al titular que trasmitió al tiempo de génesis del vicio en la materialidad
de la cosa.
Asimismo y como lo hemos advertido, quien ha recibido un bien o derecho a título
gratuito puede ejercer los derechos de su transmitente respecto de los enajenantes
anteriores a título oneroso.
En virtud de ello la cadena de responsables no se ve interrumpida porque uno
de ellos transmitió gratuitamente, puesto que la norma señalada le confiere acción
directa para reclamar con quien sí enajenó onerosamente.

3.1. La ampliación de la garantía


Como ya se señalara, la obligación de saneamiento es un efecto natural de los
contratos onerosos, y como tal, aunque puede ser ajustada según la autonomía de
la voluntad de las partes, en caso de silencio se presume la intención de incorpo-
rarla. Las partes pueden modificar, disminuir o incluso suprimir dicha obligación,
pero con los h t e s antes señalados. También pueden aumentar o incrementar las
obligaciones a su cargo, es decir, pueden hacer vicios ocultos de los que no lo son,
fijando vicios convencionalmente.
El artículo 1052 del CCCN prevé en su primer inciso que el transmitente puede
garantizar por defectos específicos, aun cuando éstos puedan ser o no advertidos; a
continuación la posibilidad de asegurar la inexistencia de vicios o una determinada
calidad del bien; y por Último otorgar garantías especiales. En este Último sup