Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Febrero 2007
RESUMEN
Palabras Clave: Shari’a, Derecho Islámico, Qadi, Juez Islámico, Mufti, ‘Ulema, Corte de
Shari’a, Corte de Siyasa, Hadith, Fatwa.
ABSTRACT
The Shari’a, being accepted as Sacred Law, has strongly conditioned the development of
Islamic Law and Justice. Accordingly, the roles of lawmakers, as interpreters of the divine
wish, and Islamic judges, as representatives of God’s Word, have also been conditioned and
restrained by it. This article analyses the historical development of the function of the
Islamic judge, of the Courts ruled by Islamic Law (Shari’a Courts) and those ruled by the
law of the Sultan (Siyasa Courts).
Key Words: Shari’a, Islamic Law, Qadi, Islamic Judge, Mufti, ‘Ulema, Shari’a Court,
Siyasa Court, Hadith, Fatwa.
B.Lorenzo
Febrero 2007
1
Sistema de Cortes y Judicatura en el Derecho Islámico Clásico
(IV:61)
Si bien los estudios sobre el Islam, en tanto piedra angular del desarrollo de las sociedades
1
islámicas, ha conocido, desde finales del siglo XIX, un incremento notable tanto en
cantidad como en calidad, los estudios referidos al desarrollo del Derecho Islámico siguen
formando parte de los estudios orquideológicos. Ámbito de acción académica con escasos
pensadores. Área de estudios relegada al limbo de “lo exótico”. No obstante haberse
incorporado en los últimos tiempos autores de destacada y destacable relevancia – como
2
Knut Vikor, por ejemplo – las obras de carácter general, de referencia obligada, siguen
siendo, sin lugar a dudas, la “Introducción al Derecho Islámico” de Joseph Schacht y la
“Historia del Derecho Islámico” de Noel Coulson3
En la sociedad islámica, como en otras por cierto, el juez o qadí tiene su origen en los
“hombres buenos”; suerte de árbitros o mediadores que, en función de un reconocimiento
social, cumplen la misión de negociar acuerdos entre las partes en disputa. Estos
1 Para los avances en los estudios histórico – críticos del Islam en los siglos XIX y XX, ver WATT, W.M. y
WELSH, A.T., “Der Islam”, vol 1, Stuttgart 1980 y KÜNG, Hans, “Islam”, Ed. Trotta, 2006
2 Para ingresar a la ficha de referencia académica del Dr. Knut Vikor ir a
http://www.columbia.edu/cu/lweb/data/indiv/area/idass/VIKOR,Knut.htm
3 COULSON, Noel J., Historia del derecho islámico. Barcelona: Bellaterra. 1998. SCHACHT, Joseph, An
introduction to Islamic law, Oxford, 1964.
4 VIKOR, Knut, “Between God end the Sultan”, London 2005. TYAN, Emile, Histoire de l'Organisation
Judiciaire en Pays d'Islam. Leiden, 1960. MUMISA, Michael, “Islamic Law: Theory & Interpretation”,
Amana Publications 2002.
B.Lorenzo
Febrero 2007
2
intermediarios, presentes en las comunidades árabes preislámicas del Hiyaz o Media Luna
Fértil, se mantienen – como muchos otros elementos de la práctica jurídica preislámica – en
la sociedad protoislámica del siglo VII con el nombre de “hakams” y el rol en cuestión,
podía ser desempeñado por cualquier miembro de la comunidad que contara con el
reconocimiento social suficiente para ello, no siendo imperativa su condición de
musulmán5. Lo primordial, en consecuencia, no radicaba en su adscripción religiosa, sino
en su aceptación por parte de la comunidad. Nos encontramos, claramente, ante una
autoridad de corte más árabe que musulmana y de ámbito estrictamente local; comunal.
No hay que perder de vista que el objetivo primordial de la sociedad protoislámica era
asentar y expandir la fe del Dios uno y único, así como la forma de vida y el esquema social
emanado del Sagrado Corán6. La teorización legal y la formulación de una doctrina jurídica
no estaban dentro de sus prioridades. No aún. Al menos mientras la normativa coránica y la
profecía legisladora del Profeta (nubuwwat al-tashri’) estuvieran en condiciones de cumplir
su cometido fundamental: propiciar el bien e impedir el mal.
No obstante, la visión simplista que estigmatiza a unos como “los buenos pragmáticos” y a
otros como “los malos dogmáticos” no pasa de ser eso; una simplificación
7 De ahí, probablemente, su vinculación con el concepto occidental de “razón” en tanto opuesta a la “fe”
8 al Risala fi usul al fiqh. Editada y traducida al inglés por Majid Khaduri con el título de Treatise on the
Foundations of Islamic Jurisprudence, Cambridge 1961
9 VIKOR, K.. Between God and the Sultan, p.p. 28
10 Cuya adscripción original a “ahl al rayy” o a “ahl al hadith” aún es reconocible.
11 Es en esta necesidad de “tradicionización” de la práctica jurídica local donde hay que buscar los orígenes
de la “sobreproducción” de hadithes que se produce en los siglos IX y X y a la que habrá de ponerse coto a
través del compendio “oficial” de hadithes “sanos y verdaderos” respecto de los hechos y dichos del Profeta
B.Lorenzo
Febrero 2007
4
descontextualizada. Lo cierto es que la nueva conceptualización de Imam Shafi’i, si bien
rigidizó el derecho musulmán y terminó con la maleabilidad y adaptabilidad de una práctica
jurídica que descansaba sobre la discrecionalidad razonada de jueces y juristas, basada en la
experiencia, no cabe duda que significó la unificación del Derecho Islámico, haciéndolo
aplicable en todo y cualquier territorio en tanto sistema coherente, vinculado directamente
con la legitimidad del poder político a cuyo amparo se debía aplicar. No es, por tanto,
producto de un dogmatismo cerril, sino consecuencia y necesidad del despliegue del
Imperio Musulmán en los siglos VIII y IX12. Expansión e impulso que, a su vez, llevarán
consecuentemente al desarrollo de un Sistema de Cortes o Tribunales.
Jueces y Tribunales
El Califa Harun al Rashid14 – el mismo que se dejaba acunar, noche a noche, durante una y
mil noches, por los relatos de Sherezade – fue el primero, allá por el 790 D.C., en nombrar
un juez para la nueva capital del Imperio; Bagdad. Y, en la medida que también las
provincias del Imperio fueron disponiendo de un juez o qadí nombrado por el poder central,
el qadí de Bagdad fue adquiriendo la prerrogativa de ser reconocido como “qadí al qudat”
15
; juez de jueces o juez supremo. Sin embargo, esta figura del “qadí al qudat” no tuvo
12 MELCHERT, Christopher. Traditionist-Jurisprudents And The Framing Of Islamic Law. Islamic Law and
Society. Brill Academic Publishers. ISSN 0928-9380 (Print) 1568-5195 (Online). Volume 8, Number 3 /
October, 2001
13 , Mu`awiya ibn Abi Sufyan, primer Califa de la dinastía de los Omeyas, gobernó entre 661 y 680
14 Harun al Rashid, quinto califa abbasí, goberno entre 786 y 809
15 De acuerdo con Emile Tyan esta figura sería de origen sasánida. En al Andalus tomó el nombre de qadí al
Jama’a (Juez de la Comunidad) y tenía su asiento en Córdoba
B.Lorenzo
Febrero 2007
5
como origen una voluntad de jerarquización de la judicatura, ni como consecuencia la
instauración de un sistema de apelación o segunda instancia. Su condición de “al qudat”
guardaba relación con la delegación que en él hacía el Califa para nombrar y cesar a los
magistrados regionales, pero no en una condición de segunda instancia o instancia de
apelación. Solo en casos muy especiales y específicos, al demandante o al demandado le
asistía la posibilidad de solicitar la revisión de un proceso por parte del qadí al qudat y esto,
únicamente en referencia a la forma del proceso; en ningún caso esta “apelación” podía
significar una revisión de la evidencia.
Otro hito de singular importancia, hay que situarlo en el siglo XIII con la instauración, en
la ciudad del Cairo, por parte de los mamelucos16, de un sistema “cuatripartito” basado en la
existencia de cuatro qadís al qudat, de similar rango, uno correspondiente a cada una de las
cuatro Escuelas Jurídicas del Islam sunnita: hanafí, malikí, shafi’i y hanbalí 17. De esta
forma, por primera vez en la Historia del Islam, el poder político reconoce la existencia de
cuatro distintas formas de aproximarse al Derecho desde las mismas fuentes 18 y, con ello, la
independencia del Derecho respecto del poder político, así como, su vocación cautelar y su
condición de contingencia. Vale decir, la necesidad fundacional del Derecho Islámico de
desarrollarse de forma independiente respecto del poder político al tiempo que, por lo
16 Esclavos, en su mayoría de origen turco, procedentes de las zonas del Mar Negro y más al norte,
islamizados e instruidos militarmente que en un principio ejercían como soldados a las órdenes de los
distintos califas musulmanes. Más tarde, ca 1250 D.C., constituyeron un sultanato en Oriente Medio que en
el momento de ser conquistado por los otomanos (1517) se extendía por Egipto, Palestina, Siria y las costas
del Mar Rojo.
17 ESCOVITZ, Joseph, “The Office of qadí al qudat in Cairo under the Bahri Mamluks”, Klaus Schwarz
Verlag, Berlin 1984
18 De las 4 Fuentes del Derecho Islámico que habitualmente enumeran los Manuales de ‘Usul al Fiqh (El
Corán, La Sunna del Profeta, El Quiyas o Analogía y la Iytihad o Esfuerzo de interpretación), solo las dos
primeras (El Corán y la Sunna o Tradición del Profeta) constituyen fuentes doctrinales. Las otras dos (Quiyas
o Proceso analógico e Iytihad o Esfuerzo interpretativo) son, en justo rigor, procedimientos metodológicos
que permiten trabajar con las fuentes doctrinales.
B.Lorenzo
Febrero 2007
6
mismo, al desarrollarse “huérfano” de un poder político capaz de establecer la “verdad
jurídica”, las “verdades jurídicas” de cada una de las cuatro Escuelas adquieren un rango
equivalente.
Este modelo “cuatripartito”, si bien no se generalizó en todos los territorios, sino solo en
19
aquellas urbes donde convivían comunidades adscritas a distintas escuelas , marca un
momento de particular trascendencia en el desarrollo del Derecho Islámico, en tanto deja
sentada la existencia y equivalencia de las Escuelas Jurídicas y, por ende, las bases del
Derecho Islámico Clásico.
Estamos pues ante un Sistema de Ley Sacra, fundado sobre la revelación plasmada en el
Sagrado Corán y en la Tradición del Profeta (Sunna), donde el desarrollo y validación de
una norma se asienta en la Sociedad Civil – ajena al poder político e independiente del
mismo – y la aplicación de esta recae sobre jueces y tribunales – Poder Judicial –
dependientes directamente del poder político.
En este contexto, la figura del juez o qadí se nos presenta tensionada entre los dos extremos
del sistema. Como una suerte de “esfera pública” entre el Gobierno del Estado y la
Sociedad Civil20. No es responsable ni de la formulación, ni de la interpretación auténtica
de la ley; tarea que corresponde al muftí. Tampoco es responsable de la implementación de
los veredictos que dicta; tarea que debe cumplir la policía en representación del estado. Le
corresponde, por tanto, únicamente, aplicar la ley – que se origina en la Sociedad Civil – y
emitir sentencias que serán ejecutadas por la shurta o policía. El juez o qadí conforma, por
tanto, esta especie de “esfera pública” a que apunta Gerber, como un puente anclado a dos
orillas que debe soportar las arremetidas del torrente y cuya construcción – paso a paso y
piedra a piedra – se recoge en el “adab al qadí”21; manual de buenas prácticas jurídicas que
19 El Califato Fatimita (ca. 972) también dispuso de un sistema similar donde coexistían, en la capital del
Imperio (al Qahira o El Cairo), qadís al qudat de las Escuelas Ismaelita, Imamita (ambas de la vertiente shi’ita
del Islam), Malikies y Sha’fies (ambas de la vertiente sunnita del Islam)
20 GERBER, Haim, State, Society and Law in Islam. Otoman Law in Comparative Perspective, Albany,
State University of New York Press, 1994.
21 La edición más antigua de una obra perteneciente a este género se debe a Haysam Ibn Sulaiman al Qaisi
(muerto en 888), jurisconsulto del Norte de África, adscrito a la Escuela Hanafita. Fue reeditada, como
ejemplar único (Unikat), sobre pergamino, en 1970 con el título de Adab al qadí wal qada’ (Manual de
Buenas Prácticas para jueces y judicatura). El primer adab al qadí, sin embargo, se supone fue escrito por
B.Lorenzo
Febrero 2007
7
reglamenta desde la vestimenta hasta las prerrogativas discrecionales. Deberá ir tocado con
22
un fez rojo y turbante blanco, cabalgará sobre una mula, no podrá ser sordo ni ciego ,
deberá tener y demostrar una conducta irreprochable, tendrá buen carácter, no será
iracundo, será probo, no admitirá obsequios ni prebendas ......
Cabe mencionar, no obstante, que los qadíes provienen habitualmente del estamento de los
‘ulemas, mas concretamente, del cuerpo de los muftíes. Un qadí, sobre todo aquellos
responsables de la justicia en las grandes ciudades o en territorios de especial significación,
responden a lo que se denomina en árabe qadí muytahidun. O sea, un juez capacitado para
la interpretación de las fuentes dogmáticas y/o la literatura legal de su Escuela Jurídica
(iytihad).
Pero no solo la figura del juez o qadí está sometida a esta tensión. Mejor; la situación del
juez en la sociedad musulmana no es sino reflejo del desarrollo del Derecho Islámico,
permanentemente tensionado entre la sociedad – donde reside la “exégesis” – y el poder
político – de quien depende el “exequátur”24
Una Corte o Tribunal de Shari’a – única que, en estricto rigor, se corresponde con el
Derecho Islámico ortodoxo – en la medida que el Corán y la Sunna del Profeta regulan
todos los aspectos de la vida de los musulmanes, puede hacerse cargo de cualquier tipo de
conflictos, disyuntivas, disconformidades o pugnas que entre ellos se planteen.
En ella el procedimiento es enteramente oral, está presidida por un juez o qadí, nombrado
al efecto por el ejecutivo y ante ella comparecen las partes – siempre y solamente personas
naturales - por si mismas; sin letrados 26. El “caso” siempre se iniciará a partir de una
propuesta o moción de una o ambas partes respecto de una demanda, negada por la otra
25 En el marco del Islam Sunnita, se considera Imames Fundadores, por orden cronológico, a:
1. Abu Hanifa al Un’maan Ibn Thaabit Ibn Zuti, Escuela Hanafita
2. Malik Ibn Anas al Asbahi, Escuela Malikí
3. Muhammad Ibn Idris al Shafi’i, Escuela Shafi’i
4. Ahmad Ibn Muhammad Ibn Hanbal, Escuela Hanbalí
26 Solo en casos excepcionales se admite que una de las partes no comparezca ante la Corte. En estos casos,
la representación de la parte “ausente” recae sobre el propio juez o qadí en cumplimiento de su atribución de
representar a la comunidad (hisba)
B.Lorenzo
Febrero 2007
9
parte. El primer cometido del qadí será determinar cual de las dos partes en litigio se
constituye en acusador o demandante y cual en acusado o demandado. De ello dependerá
cual de las dos debe asumir el peso de la prueba; obligación que recae enteramente en el
demandante de acuerdo con el Principio de Continuidad (istishab).
Los Tribunales de Shari’a son cortes de una sola instancia. El veredicto del qadí no es
apelable salvo excepciones y éstas casi únicamente referidas a la forma, no al fondo y
entendiendo que esta apelación se presenta ante una instancia de igual rango, no ante una
instancia superior. En caso de que se quisiera apelar por forma, en el marco de los
Tribunales de Shari’a, esto deberá hacerse ante la misma Corte que conoció originalmente
el caso, pero ante otro juez. Es decir, habrá que esperar que el qadí que emitió el veredicto
que se apela, cese en sus funciones y sea sustituido por otro. Otra posibilidad, es la de
apelar por forma ante una Corte de Siyasa; y, en el período clásico estas estaban
constituídas por: La Corte Mazalim o Tribunal Sultanal y el Tribunal de Shurta o Tribunal
Policial.
En consecuencia, los Tribunales de Shari’a, si bien pueden asumir casos de todas las áreas
del Derecho (Criminal, de Familia, Comercial, etc.), el hecho de que tenga que tratarse
necesariamente de litigios controversiales entre personas naturales limita notoriamente sus
posibilidades reales.
Quede dicho y reiterado que los Tribunales de Shari’a, hasta el día de hoy, no conciben la
acusación pública. Esta, en tiempos del Islam clásico, solo tenía cabida en los Tribunales de
B.Lorenzo
Febrero 2007
10
Shurta o Juzgados de Policía. Actualmente, en los países islámicos, solo el Derecho de
Familia tiene cabida en las Cortes de Shari’a; todos los demás casos – incluidos los de
Derecho de Familia si los comparecientes así lo estiman – comparecen ante Tribunales de
Siyasa regidos por el Derecho occidental de corte continental.
Las Cortes de Siyasa no deben, empero, entenderse como opuestas a las de Shari’a, sino
como un esfuerzo para compatibilizar el espíritu de la Shari’a (siyasa shar’iya) con la
realidad social. Como un intento de salvaguardar los principios generales de la Ley
Islámica en aquellas situaciones para las cuales no se encuentra en ella respuestas
aplicables. Como un intento, obviamente también, propio del contexto histórico en que
estos Tribunales se gestan, de hacer patente el poder político omnímodo de los Sultanes, no
dejando fuera de su ámbito de acción ninguna de las esferas de gobierno.
Su origen hay que buscarlo en el Imperio Persa, en las audiencias del Shah 27, destinadas a
Este tipo de Tribunales estaban exentos de la mayoría – por no decir de plano de todas – las
trabas que limitan el trabajo del qadí en una Corte de Shari’a. El Sultán, o el walid (visir)
en su representación, no tenía obligación de escuchar a las partes; a ninguna de ellas. No le
asistía la obligación de escuchar a los testigos, ni, por ende, de comprobar su probidad. No
había de evaluar las pruebas. El Sultán – o el walid en su representación – juzgaba “por si y
ante si” en función, teóricamente, del principio del “Bien Público” (maslaha) según queda
definido en la siyasa shar’iya o política de estado basada en el espíritu de la Ley (Shari’a).
Por lo tanto, el hecho que un caso, previamente presentado ante una Corte de Shari’a,
pudiera ser llevado por una de las partes ante un Tribunal de Mazalim y, aunque en teoría,
28 Y. Hiroyuki. The judicial functions of the sultan in civil cases according to the Malikis up to the
sixth/twelfth century. Islamic Law and Society, 3,1, 1996
B.Lorenzo
Febrero 2007
12
la revisión solo pudiera afectar a la forma del proceso anterior, dada la discrecionalidad
absoluta del Sultán, ciertamente dio como resultado el que este tipo de tribunales fungieran
como una suerte de Segunda Instancia o Tribunal Supremo. Bien es cierto, como ya se ha
mencionado, que la discrecionalidad del Sultán implica también la discrecionalidad para
aceptar aquellos casos que, por la razón que fuera, revestían interés para el poder político y
desestimar aquellos otros que no lo tenían, abstracción hecha del ámbito especifico del caso
mismo o la atendibilidad de las razones por las cuales se producía la “apelación”.
En consecuencia, los casos que conseguían “subir” hasta un tribunal de Mazalim solían ser
aquellos que involucraban a personalidades con un sustancioso peso político; bien fuera por
su posición social, situación económica o implicación religiosa o alguna combinación de
estos factores. Por otro lado, en aquellos casos, en que por el tipo de delito, se pudiera
prever una sentencia a pena capital, el propio qadí de la Corte de Shari’a, antes de verse
enfrentado a dictar sentencia, solía preferir inhibirse y trasladar el caso a un Tribunal de
Mazalim. “A Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César.”
29MÜLLER, Christian. Gerichtspraxis im Stadtsstaat Cordoba: Zum Recht der Gesellschaft einer
malikitischen Rechtstradition des 5./11. Jahrjunderts. Journal of the American Oriental Society, Vol. 121, n°
2, 2001
B.Lorenzo
Febrero 2007
13
siyasa30
Nada de ello era aplicable en las Cortes de Shurta. Tampoco la literalidad de la Shari’a o de
la normativa de las Escuelas Jurídicas. Estas podían actuar – iniciar un caso – simplemente
sobre la base de una sospecha o a partir de una denuncia; incluso anónima. Podían basar la
investigación – y posteriormente el veredicto – en evidencias físicas; no solo ni
necesariamente en testimonios. También, a diferencia de las Cortes de Shari’a, podían
interrogar a los sospechosos y obtener confesiones válidas, incluso, mediante cohersión o
tortura. Podían procesar basándose en su sola autoridad, sin necesidad de la existencia de
un demandante. Podían tomar en consideración los testimonios de cualquier persona,
incluso de no musulmanes. Efectivamente, las Cortes de Shurta podían operar de una
forma bastante similar a lo que en occidente entendemos por procesamiento criminal
inquisitivo, con la salvedad – no menor por cierto – que a esta instancia le correspondía
detener a los criminales, investigar el delito, emitir sentencia y ejecutar la pena. Dicho de
otra forma, actuar, al mismo tiempo, como policía, fiscal y juez.
Los Tribunales de Shurta, por tanto, al igual que los de Mazalim, no se ceñían estricta y
literalmente a la Shari’a – como si deben hacerlo las Cortes de Shari’a - sino a lo que se
denomina siyasa shar’iya o normas inspiradas en el espíritu de la Shari’a. Sin embargo,
30TYAN, E.. Histoire
31 VIKOR, K.. Between God and the Sultan. P.p.193
B.Lorenzo
Febrero 2007
14
debe mencionarse que, una vez determinado el delito y emitido el veredicto – lo cual
ocurrirá de forma distinta en cada una de las Cortes – la pena a aplicar se debía ceñir –
cualquiera hubiera sido la Corte – a una y la misma norma; aquella prescrita por le Escuela
Jurídica competente en la circunscripción territorial o, en su caso, en la Corte 32. En otras
palabras, ante un veredicto de culpabilidad por la perpetración de un delito de, por ejemplo,
robo, la pena será la misma – ablación de la mano derecha - cualquiera sea la Corte que esté
juzgando.
Dejando fuera los Tribunales de Mazalim, dado que a estos llegaban solo aquellos casos
que el Sultán determinaba; bien sea porque había adscrito un tipo de casos a esos
Tribunales en exclusiva o porque “rescataba” casos de su especial interés desde otras
Cortes, a la pregunta de ¿a que tribunal llegaban, en definitiva, los casos? no se puede dar
una respuesta general, ni taxativa. Solo apuntar una tendencia, salvo en lo que respecta a los
casos de ámbito criminal donde no existía demanda; estos se radicaban siempre en un
Tribunal de Shurta. Por lo que respecta a la enorme diversidad de casos posibles donde
existe demandante y demandado, solo se puede deducir que la mayoría de los casos
“privados” terminaban en una Corte de Shari’a y los casos de ámbito criminal en una Corte
de Shurta. Pero, cabe recordar que, aquellos casos que involucran la comisión de un
crimen, donde existía demandante y demandado, si la intención última del demandante era
obtener una satisfacción económica y no - en lo esencial al menos – el castigo del culpable,
la presentación se haría ante una Corte de Shari’a y no de Shurta.
Al hilo de esto, surge otra pregunta, o quizás, varias: ¿ cual es la diferencia real entre la
Corte de Shari’a y las cortes de siyasa? ¿se trata de que la primera es una corte religiosa y
las otras seculares? En cierto sentido, si. Efectivamente el qadí que preside la Corte de
Shari’a proviene del estamento de los ‘ulamas o doctores que, de alguna manera hay que
considerar como un estamento religioso aunque el Islam sunnita no contemple la existencia
de un “cuerpo sacerdotal”, ni de una jerarquía eclesiástica. En cambio, los sahib que
presiden los Tribunales de Shurta y el wasil o visir, en el caso del Tribunal de Mazalim,
forman parte de la esfera secular y no han recibido, necesariamente, formación religiosa 33.
32VIKOR,. K. Between God and the Sultan p.p.195
33MÜLLER, C. Judging with God’s law on earth. Islamic Law & Society, V. 7, 2, 2000. p.p. 159 - 186
B.Lorenzo
Febrero 2007
15
Efectivamente, también, la teórica literalidad de la Shari’a no es imperativa en las Cortes
de siyasa, pero si en la de Shari’a. Pero – y voy a ponerlo también en forma de pregunta -
¿no es acaso la Shari’a una ley bastante mas profana que divina?
Por ende, la diferencia entre los distintos tipo de Tribunales parece vincularse mucho más
directamente con la relación y dependencia de la Corte respecto del poder político – del
poder del Estado – que con su mayor o menor dependencia de la esfera religiosa.
Entrar a analizar, en este contexto, si el Sistema Jurídico del Islam clásico se ajusta a lo que
actualmente denominamos Estado de Derecho, requeriría tomar en consideración una
multiplicidad de factores. Ciñéndome, sin embargo, únicamente a los conceptos
estructurales fundamentales de predictibilidad (a igual delito; igual sentencia),
consistencia (penas coherentes con la gravedad del delito) y flexibilidad (consideración de
circunstancias atenuantes / agravantes) , haciendo el ejercicio – ajeno al Derecho Islámico
Clásico – de diferenciar entre Derecho Civil y Derecho Criminal y, por último,
considerando que lo que se busca demostrar, no es tanto si la Sociedad Islámica del período
clásico era un Estado de Derecho en sentido estricto, sino si el Sistema Jurídico era justo o
injusto, tendremos:
Por lo que se refiere al ámbito del Derecho Civil, en que comparecen dos partes en disputa,
B.Lorenzo
Febrero 2007
16
la mayoría de los conflictos que llegaban a presentarse ante el qadí, tenían un referente,
literal o factible de analogía, en la literatura legal basada en la Shari’a; por lo tanto el
veredicto era predecible, al menos para aquellos con conocimiento de la ley y de las
fuentes del dogma. La flexibilidad quedaba garantizada por las posibilidades de
conciliación del muftí y la discrecionalidad que asistía al qadí. La consistencia, sin
embargo, quedaba bastante difuminada, en tanto el objetivo de un juicio de Sahri’a en este
ámbito, no era, en lo fundamental, encontrar un culpable y proceder a fijar una pena, sino
encontrar el mejor acuerdo posible. Pero, sin duda, lo más problemático en este tipo de
juicios, era lo engorroso del procedimiento. Básicamente, porque la única evidencia
admisible eran los testigos.
Bastante más complicada es la situación respecto del ámbito criminal 34 donde la Shari’a
distingue clara y distintamente entre los crímenes denominados hudud y los demás. Los
primeros, por mandato coránico, deberán castigarse de forma mas severa que cualquier
otro, no obstante que entre ellos se incluyen infracciones que, a todas luces, no pueden ser
considerados crímenes execrables35. Además, a diferencia de las penas ta’zir (aquellas que
define discrecionalmente el juez), las penas hudud son absolutamente inflexibles; se aplican
estrictamente de acuerdo a la literalidad del Corán o no se aplican en absoluto, sin medias
tintas. La jurisprudencia islámica ha intentado corregir esta desproporción e inconsistencia,
reduciendo y delimitando la aplicación de las penas hudud. Pero, en la realidad pura y dura,
lo que ocurrió fue que los crímenes hudud fueron transferidos desde las Cortes de Shari’a a
las Cortes de Mazalim o a las Cortes de Shurta, donde el Sahib siempre podía juzgar sobre
la base del ta’zir.
34 He preferido utilizar el concepto “ámbito criminal” y no Derecho Criminal dado que este último en el
Derecho Occidental va necesariamente asociado a la Acusación Pública; no así en el Derecho Islámico donde
un crimen u acción criminal (robo, asesinato, homicidio, asalto, etc.) puede resolverse como un “conflicto
entre dos partes privadas” en una Corte de Shari’a o como un crimen propiamente tal en una Corte de Siyasa,
implicando en este último caso, necesariamente, la Acusación Pública.
35 En esta situación se pueden incluir, por ejemplo, al menos tres de los crímenes hudud: fornicación, falso
testimonio de fornicación y embriaguez
B.Lorenzo
Febrero 2007
17
caigan en la categoría de hudud. Sin embargo, el criterio de consistencia, no se cumple en
ninguno de los dos ámbitos.
Hasta aquí, no parecen cumplirse razonablemente las condiciones de una “justicia justa”,
propias de un Estado de Derecho. Sin embargo, cabe pensar que la realidad fuera bastante
distinta de esta exposición teórica. Como hemos visto, los delitos criminales – hudud y no
hudud – bien fuera porque el Califa así lo determinaba o porque el qadí se inhibía, acabaron
radicados en cortes de siyasa; de Mazalim o de Shurta. Y en estas cortes, los veredictos se
emitían a partir de la literatura legal inspirada en el espíritu de la Shari’a (no en la
literalidad), es decir basada en el ta’zir (no a partir del mandato coránico). Por ende la
justicia implementada por las cortes de siyasa en el período clásico pareciera adecuarse de
forma bastante consistente a la percepción social respecto de la gravedad de los delitos
criminales y con ello, pareciera también que, en gran medida, se obviaban las desviaciones
respecto de la consistencia y la flexibilidad que presentaba una interpretación al pié de la
letra de la Shari’a y el engorroso procedimiento, propio de las Cortes de Shari’a.
Conclusión
B.Lorenzo
Febrero 2007
18
sentido, es el hecho de que el Derecho – en tanto desarrollo de la norma – se mantuviera
fuera de la esfera política; teóricamente incontaminado por la turbulencia política y las
intrigas palaciegas.
Pero, si bien el Derecho, al volverse islámico, pudo adquirir una categoría de paraestatal o
supraestatal; no era posible hacer lo mismo respecto del Sistema Judicial; de los Tribunales.
Estos, vinculados necesariamente al Sultán, acusaron en su funcionamiento el impacto de
este Sistema “dicotómico”; resultado de la necesidad de mantenerse bajo la subordinación
de la Shari’a eterna en el marco de una realidad en constante cambio. Coexistieron por lo
tanto, dos tipos de jurisconsultos o, mejor, dos tipos de funciones para los letrados: uno,
funcionario del Estado – el qadí – y otro, independiente; el muftí. Dos tipos de Cortes: una
donde se aplicaban las normas emanadas de la Shari’a a través de las Escuelas Jurídicas –
las Cortes de Shari’a - y otras, donde se aplicaban las normas dictadas por el Sultán; las
Cortes de Siyasa. Y, con ello, una tendencia notoria a que las causas civiles se concentraran
en las primeras y las criminales en las segundas. Sin embargo, ni la importancia, ni la
presencia, ni la influencia de qadíes y muftíes se vió afectada por esta concentración de
casos de mayor relevancia e impacto social en las Cortes de Siyasa; alejados, por tanto,
aparentemente de su control directo. El Derecho como tal – la ciencia que se ocupa de la
Ley; la Ley que rige y reglamenta la vida de los musulmanes – siguió siendo de su
exclusiva incumbencia. Hasta hoy.
En consecuencia, la llegada del colonialismo europeo en los siglos XVIII y XIX realmente
no significó una ruptura traumática por lo que al Sistema Jurídico respecta. Otra cosa muy
distinta es el impacto del colonialismo desde un punto de vista político y social y, sobre
todo, desde una perspectiva identitaria. Pero, en lo tocante al Sistema Jurídico, el estado
mantuvo el control final de “la justicia”, tal como había ocurrido durante el período
otomano, garantizándose la permanencia del “espíritu de la Shari’a” de diversas formas.
Por ejemplo, a través del “reflotamiento” de los Tribunales de Shari’a para causas privadas
entre musulmanes y en el marco del Derecho de Familia.
En la mayoría de los países musulmanes actuales esta dualidad aún persiste. Por un lado
existe un Sistema Jurídico de corte occidental continental, heredado de la época colonial,
donde el “espiritú de la Shari’a” se incorpora al Derecho Codificado y, al mismo tiempo,
coexisten las Cortes de Shari’a – al mas puro estilo medieval – donde se ven, básicamente,
los casos atingentes al Derecho de Familia38 Y ello responde a la conceptualización dual
que se ha ido desarrollando a través de los siglos en la sociedad musulmana en relación al
Derecho. Por un lado está el fiqh o Derecho Islámico propiamente tal, desarrollado y
aplicado por los “doctores de la ley” (‘ulama) – que podríamos definir como “derecho de
juristas” - y que, en términos occidentales, se ocupa del Derecho Privado, en razón de que
este área del derecho si aparece recogida – más allá de solo principios generales – en los
textos revelados39 Y por otro, está la Siyasa; la autoridad estatal con facultades para actuar
en materia legal, en áreas donde el fiqh no es específico y que, por lo tanto, se ocupa del
Derecho Público, sujeto a dos condiciones: que sirva al bien común o interés público y que
no ofenda los principios generales de la Shari’a.
Desentramar esta paradoja podría abrir el camino a una secularización sin secularismo; sin
pérdida de lo religioso. A la mundanización sin ausencia de Dios. A la modernización sin
menoscabo de la identidad.
40 VIKOR, K. The Shari’a and the nation State: who can codify the divine law?. Bergen 2000. Disponible en
http://www.smi.uib.no/pao/vikor.html
B.Lorenzo
Febrero 2007
21
B.Lorenzo
Febrero 2007
22
Glosario de Términos y conceptos técnicos utilizados en el texto. Salvo que expresamente
se indique un origen lingüístico distinto, se trata de vocablos árabes. En aquellos casos que
singular y plural difieren de forma notoria, se indican ambos.
Las presentes definiciones están tomadas de la relación de vocablos elaborada por la autora
para el Curso “Introducción a la Civilización y el Derecho Islámico” que se basa en:
● Nuevo diccionario español-árabe / árabe – español, F. Corriente (Qamus gadid isbani-
`arabi, F. Kurrinti), Madrid, Instituto Hispano-Árabe de Cultura, 1988
● English-Arabic Law Dictionary, Ibrahim Al Wahab, Beirut Librairie Du Liban 1972
● Glosario de Términos, en “From God to the Sultan”, Knut Vikor, London 2005
Hadith pl. ahadith Tradición normativa del profeta Muhammad. Dichos, hechos y
corroboraciones del Profeta compendiadas en la Sunna del
Profeta
Iman Fe
Kanun (Turq.) Decretos del sultán otomano. En árabe qanun. Derecho positivo
de origen no revelado
Qadí pl. qudat Juez. Árbitro. Persona a la que se acude para la solución de un
litigio. Juez de una Corte de Shari’a.
Rayy (1) Práctica jurídica establecida (2) Opinión personal como base
para la formulación de la norma.
Shari’a La Ley Islámica. (1) Total de normas legales conocidas (2) Ley
B.Lorenzo
Febrero 2007
24
revelada (3) Elemento divino en las normas legales
Shurta Policía
Siyasa shar’iya (1) Ley estatal basada en el espíritu de la Shari’a (2) Juzgar de
acuerdo con el espíritu de la Shari’a sin atenerse a sus normas de
procedimiento
Taifa Reino
B.Lorenzo
Febrero 2007
25