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Género: Doctrina

Título: Nuevas fronteras del derecho a la imagen


Autor: Picasso, Sebastián
Fuente: JA 2005-II-1251 - SJA 1/6/2005

DERECHOS PERSONALÍSIMOS - 07) Derecho a la imagen

DERECHOS Y GARANTÍAS - 07) Libertad de expresión - b) Libertad de prensa

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SUMARIO:

I. Introducción.- II. Autonomía y unidad del derecho a la imagen: a) La autonomía del


derecho a la imagen; b) La unidad del derecho a la imagen.- III. El derecho a la imagen:
¿una categoría en expansión?: a) La imagen, la voz y la escritura; b) La imagen de las
cosas.- IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

Como lo hemos señalado en otra oportunidad (1) , es casi una verdad de Perogrullo
afirmar que el desarrollo de los derechos personalísimos tiene que ver, entre otras cosas,
con el grado de avance de la técnica en cada momento histórico y con las amenazas que
las nuevas tecnologías plantean para las personas.

Así, la primera formulación del right of privacy por parte de los juristas
norteamericanos Warren y Brandeis data, según se sabe, del año 1890 y se relaciona con
la difusión por la prensa de ciertas circunstancias producidas durante la ceremonia
matrimonial de la hija del primero. Años después la protección del derecho a la imagen
ve la luz como consecuencia del desarrollo de la fotografía y, más tarde, del cine y la
televisión. Hoy en día el desarrollo de la informática y el tratamiento sistematizado de
datos personales ha dado lugar al nacimiento de la protección de datos, o a lo que
algunos consideran ya un verdadero derecho personalísimo autónomo: el derecho a los
datos personales.

Con ello queremos poner el énfasis, en primer lugar, en el fenómeno de complejización


al que asistimos hoy en día en materia de derechos personalísimos. A aquellos que
podemos llamar los derechos "clásicos", como el honor o la intimidad, se agregan otros
que son producto de la reacción del derecho frente a las nuevas circunstancias sociales y
al avance de la técnica, como lo son, vgr., el derecho a la imagen, a los datos personales,
a la identidad. Ello exige, entre otras cosas, un serio ensayo de delimitación de ámbito
de cada uno de estos derechos, lo cual no resulta tarea sencilla. Como es sabido, hasta
hace no tanto tiempo se discutía la autonomía del derecho a la imagen, propiciándoselo
sólo como un medio para tutelar el honor o la intimidad (2) . El apartado II de este
trabajo estará, entonces, dedicado a ensayar una correcta delimitación del ámbito del
derecho a la imagen respecto de los demás derechos personalísimos. Estudiaremos
también en esa sección la cuestión de la posible coexistencia de un derecho patrimonial
a la imagen con el derecho personalísimo del mismo nombre.

Pero esa misma complejización social genera mutaciones y problemas ya no sólo en el


ámbito de los derechos personalísimos entre sí, de sus "fronteras" respectivas, para
decirlo gráficamente, sino también en el interior mismo de cada uno de ellos. El derecho
a la imagen no es ajeno a ese fenómeno, y nos encontramos entonces con problemas
tales como la pregunta acerca de si aquél puede extenderse no sólo a la reproducción de
la apariencia física de una persona, sino también a la de su voz o su escritura, e incluso a
la de la imagen de las cosas de la que aquélla es propietaria. El apartado III de estas
breves disquisiciones estará consagrada a estos problemas "internos" al propio derecho
en análisis, si se nos permite utilizar esa expresión.

II. AUTONOMÍA Y UNIDAD DEL DERECHO A LA IMAGEN

Ya señalamos que la construcción doctrinaria y jurisprudencial habida en las últimas


décadas en torno al derecho a la imagen lo ha perfilado como un derecho personalísimo
con contornos propios e independientes de los demás derechos de la personalidad (a).
Sin embargo, sus peculiares características han llevado a cierto sector doctrinal a
propugnar su carácter dual, afirmando la existencia de un verdadero derecho patrimonial
a la imagen que coexistiría con el derecho personalísimo del mismo nombre. Estimamos
que esa distinción es artificiosa, y así intentaremos demostrarlo (b).

a) La autonomía del derecho a la imagen

La disputa sobre la autonomía de este derecho resulta más explicable en países que,
como Francia, no tienen una regulación legal expresa del instituto. En el derecho galo la
protección de la imagen se funda en el art. 9 del Code Napoléon, que consagra el
derecho a la intimidad. De ahí la confusión en que a veces se incurre al considerarlo,
como lo hace Goubeaux, más como un medio que como un fin, como una vía apta para
la protección de otros derechos personalísimos, como el honor o la intimidad (3) .

Más difícil parece incurrir en esa confusión en nuestro derecho, donde la protección de
la imagen tiene específico anclaje normativo en el art. 31 Ver Texto ley 17711 (ALJA
1968-A-498) -y, según se ha señalado, también lo tenía con anterioridad en el art. 4 ley
3975 (ALJA 1853-1958-1-178), que prohibía su uso no autorizado como marca (4) -.
Sin embargo, es cierto que aquel texto con la mera referencia a la prohibición de "poner
en el comercio" el "retrato de una persona" parece asaz restrictivo, lo que ha llevado a la
doctrina y jurisprudencia a delinear los contornos del derecho en cuestión partiendo de
una interpretación expansiva (5) . Pero ello no ha impedido que se incurriera a veces en
las confusiones que se encuentran en la doctrina francesa, y que aún hoy son visibles en
algún que otro fallo (6) . Como sea, y sin perjuicio de reconocer que en muchos casos la
infracción puede afectar a más de un derecho personalísimo a la vez, lo cierto es que el
derecho a la imagen tiene un ámbito propio y específico, que se resume en la facultad
del sujeto de decidir sobre la utilización que se hace de su imagen por cualquier medio
-fotografía, filmación, dibujo, grabado, etc.-, ya sea para prohibir su captación o
divulgación, o para permitir su reproducción o comercialización (7) .

Así caracterizado, el que recae sobre la imagen no se confunde con los restantes
derechos personalísimos. En tal sentido son esclarecedoras las enseñanzas de Cifuentes
(8) , quien señala que:

i) La mera captación de la imagen sin consentimiento del titular es una violación a ese
derecho, pero bien puede dejar incólume al honor.

ii) Cuando se usa la imagen obtenida con consentimiento del titular para una finalidad
distinta de la consentida hay violación del derecho a la imagen, pero no necesariamente
de la intimidad. Por otra parte, agrega juiciosamente el citado jurista, la subsunción de
un derecho en otro es peligrosa para ambos: las excepciones al consentimiento en el
caso de la imagen ¿serían igualmente aplicables al derecho a la intimidad?

iii) El derecho a la identidad, concebido como la formación de la personalidad por las


obras propias y lo que se quiere, se siente y se piensa, se ve atacado sólo cuando a la
imagen propia se la publicita como ajena, pero no cuando se publicita el retrato de una
persona adjudicándolo, sin falsedad, a esa persona. Sin embargo, aquí puede haber
violación de la imagen.

En el mismo sentido, y ensayando una distinción en lo que hace a las fuentes de la


regulación de cada uno de esos derechos, señala Salvadores de Arzuaga que el art. 1071
bis Ver Texto CCiv. protege sustancialmente los actos privados, entre los cuales
también se encuentran los íntimos, y contempla a los retratos sólo como uno de los
medios posibles para afectarlos. El art. 31 Ver Texto ley 11723, en cambio, protege
objetivamente el derecho a la imagen (9) .

Sin embargo, parecería ser más compleja la distinción, en ciertos casos, entre el derecho
a la imagen y el que recae sobre los datos personales (10) . En un reciente trabajo
Masciotra eleva a la imagen y la voz al rango de "datos" y considera que la captación,
reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos se encuentra sometida a los
principios establecidos en la regulación de la ley 25326 Ver Texto de Protección de
Datos (LA 2000-D-4363). Señala, asimismo, que eso es lo que ocurre en el derecho
europeo, donde la Directiva Comunitaria 95/46/CE. del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales, incluye expresamente en su regulación a la imagen y el sonido. En
esa tesitura, entonces, los datos en cuestión deberían cumplir con los principios de
licitud, proporcionalidad, fidelidad, congruencia, finalidad, salvaguarda de la seguridad,
consentimiento del titular y limitación en el tiempo. Añade Masciotra que los titulares
de esos datos gozan del derecho de acceso, rectificación, actualización, supresión y
confidencialidad de los datos y que la acción de hábeas data se revela entonces como
una herramienta útil para su protección (11) .

La propuesta parece a primera vista interesante, pero genera sin embargo ciertas
reservas. Una de ellas está constituida, a nuestro juicio, por la dificultad para
compatibilizar ciertos aspectos de la regulación de la imagen y del derecho a los datos
personales. Cabe preguntarse, en ese sentido, si las excepciones a la regla del
consentimiento contenidas en el art. 5 Ver Texto ley 25362 (LA 2000-D-4538) -como
ser las referidas a los datos que se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto, o
los que se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en
virtud de una obligación legal- serán aplicables también a la captación y procesamiento
de la imagen, con lo cual, dado que ellas no coinciden totalmente con las que trae la ley
11723 Ver Texto , se estaría en definitiva adicionando excepciones no previstas a la
necesidad del consentimiento del titular de la imagen (12) .

Nos parece, entonces, que si bien el hábeas data podría eventualmente revelarse como
una herramienta útil cuando se trata del procesamiento de la imagen, ello no puede
llevar a desconocer la autonomía del derecho que se tiene sobre ella, que se regirá en
primer término por las disposiciones de la ley 11723 Ver Texto y, sólo supletoriamente
y en la medida en que resulte compatible, por las de la Ley de Protección de Datos
cuando la imagen sea "tratada" en los términos expresados por dicha norma.

Quedan así trazados los límites externos del derecho a la imagen, que, como hemos
visto, presenta perfiles definidos y un campo de aplicación que le es propio y exclusivo;
se trata, en otras palabras, de un derecho autónomo. Sin embargo, la peculiar
característica de este derecho, que puede, vgr., cederse por un precio, ha llevado a cierto
sector doctrinal a considerar que nos hallamos en realidad ante una dualidad de
derechos, suerte de Jano jurídico, una de cuyas caras consistiría no ya en una
prerrogativa personalísima sino en un verdadero derecho patrimonial. Es hora de
analizar la corrección teórica de tal aserto.

b) La unidad del derecho a la imagen

Afirma Goubeaux que cuando se trata de prohibir la utilización comercial de la imagen,


sin lesión a otros derechos personalísimos, no hay propiamente una "defensa de la
personalidad", sino simplemente una aplicación del derecho de la responsabilidad civil,
"y tal vez... la consecuencia de un derecho patrimonial sobre la propia imagen" (13) .
Así, junto al derecho personalísimo a la imagen, de naturaleza extramatrimonial,
coexistiría este otro, de contenido patrimonial, que permitiría disponer de ella
comercialmente. Se trata de una tesitura muy difundida en el derecho norteamericano y
aceptada por parte de la doctrina francesa.

En sustento de ella encontramos buenos argumentos. Así, señala Goubeaux que la


solución contraria, que hace derivar la facultad de comercializar la propia imagen del
derecho personalísimo respectivo, sería artificial y deformaría la teoría de los derechos
personalísimos. Piénsese, por ejemplo, en una persona que autoriza la publicación de
una fotografía suya en determinado periódico, pero la prohíbe en otro. En tal caso, se
pregunta el autor citado, "si uno puede difundir la imagen sin que la personalidad del
sujeto sufra por ello, ¿por qué no podría otro hacer lo mismo? Debe admitirse que no es,
en primer término, la defensa de la personalidad la que funda la acción" (14) . Habría
que reconocer entonces un derecho patrimonial sobre la imagen, que conferiría a su
titular un monopolio de explotación similar al resultante del derecho de autor. En
definitiva, piensa Goubeaux, se plantearía con la imagen la misma distinción que se
hace en esa materia entre el derecho moral de autor y el derecho patrimonial del mismo
nombre. Agrega el doctrinario citado que generalmente la imagen de una persona tiene
valor si se trata de personas célebres, y que en esos casos el valor comercial de la
imagen es el producto de una verdadera creación, al igual que sucede en los derechos
intelectuales (15) .

En la doctrina nacional Villalba Díaz sostiene una tesis similar. En tal sentido, se
pregunta este autor: "Cuando a una persona que se destaca en el deporte, en la ciencia o
en el arte se le ofrece identificar su imagen con un producto o un servicio a cambio de
un beneficio patrimonial, ¿se puede decir que ejercita o dispone de aspectos parciales de
su derecho personalísimo a la imagen, o más bien explota económicamente un derecho
patrimonial sobre la imagen?" (16) .

Sin perjuicio de reconocer el ingenio de tal construcción doctrinaria, nos permitimos


disentir con ella. Nos parece que la pregonada dualidad de la imagen parte de la
confusión entre lo que constituye el derecho mismo, que es siempre de contenido
extrapatrimonial, y las condiciones, circunstancias o modalidades de su ejercicio en un
caso dado. Que de la lesión o del ejercicio de un derecho o interés extrapatrimonial se
deriven consecuencias pecuniarias no es nada extraño ni novedoso. Puedo vender mi
pelo por un precio; puedo ceder a título oneroso los derechos a que se escriba mi
biografía, incluyendo detalles que comprenden mi honor o mi esfera de intimidad;
puedo consentir contra el pago de un precio que se "traten" mis datos personales, o que
se lleve a cabo una sátira de mi persona; la ruptura de la promesa de matrimonio genera
en ciertos casos el derecho al resarcimiento de los daños causados; lo mismo ocurre con
los daños derivados de la falta de reconocimiento de un hijo...

La postura que sostienen Goubeaux y Villalba Díaz llevaría pues a la innecesaria


consecuencia de duplicar no sólo el derecho a la imagen, sino también todos y cada uno
de los derechos de la personalidad, creando artificialmente al lado de cada uno de ellos
un derecho "patrimonial" que entraría en juego siempre que mediante su ejercicio se
obtenga un lucro. Nada de ello resulta necesario, a poco de que se repare que el derecho
a la imagen, al igual que el resto de los llamados "personalísimos", no tiene en sí mismo
valor económico -desde el momento en que es inalienable-: no puedo ceder el derecho
mismo contra el pago de un precio, lo cual importaría la facultad para el cesionario de
captar mi imagen todas las veces que quiera y bajo las formas que se le antoje, y
divulgarla por cualquier medio y con cualquier fin sin mi autorización. Sí puedo, en
cambio, en ejercicio de este derecho extrapatrimonial, obtener un lucro contra la
concesión de una excepción al monopolio que él genera sobre mi imagen, en alguna de
sus aplicaciones concretas -permitir que me tomen una fotografía para ser utilizada en
una publicidad, por ej.- (17) .

En definitiva, la cuestión remite a la vieja distinción, sugerida por Ihering y precisada


por Scialoja, entre el interés que se busca satisfacer mediante el reconocimiento del
derecho, que puede tener naturaleza patrimonial o extramatrimonial, y el contenido del
derecho mismo (18) . Mediante el ejercicio del derecho a la imagen puedo procurar
satisfacer, según los casos, intereses diversos, incluso de índole netamente pecuniaria.
Pero ello resulta insuficiente para alterar la naturaleza del derecho, que sigue siendo
personalísimo -ergo, extrapatrimonial- en todos los casos.

III. EL DERECHO A LA IMAGEN: ¿UNA CATEGORÍA EN EXPANSIÓN?

El derecho que se ejerce sobre la propia imagen tiene, pues, carácter autónomo y
unitario. Llegó el momento de preguntarnos si se trata, además, de un derecho en
expansión, en el sentido de que su ámbito de incumbencia se va extendiendo a fin de
abarcar la protección de situaciones que tradicionalmente no quedaban comprendidas en
él.

La cuestión se plantea, en primer lugar, en lo que hace a otros rasgos distintivos del
sujeto, como lo son la voz o la escritura (a), pero también resulta lícito preguntarse si
existe un derecho a la imagen de las cosas, cuestión que ha tenido un reciente desarrollo
en la doctrina y jurisprudencia francesas (b).

a) La imagen, la voz y la escritura

La imagen está compuesta, ya lo dijimos, por el conjunto de los rasgos distintivos del
sujeto. Sin embargo, la "forma exterior" -los atributos físicos de una persona- no
alcanza a agotar sus elementos caracterizantes; la personalidad, la individualidad de
cada quien, se manifiesta también -entre otras cosas- en la voz y la escritura. Lo dice
bellamente Marcel Proust al poner en boca del personaje principal de "A la recherche du
temps perdu" las siguientes palabras: "...cada vez que a la hora del almuerzo traían el
correo, yo reconocía en seguida cuándo una carta era suya, pues ella tenía siempre ese
segundo rostro que un ser muestra cuando está ausente y en cuyos rasgos (los caracteres
de la letra) no hay ninguna razón para que no creamos aprehender un alma individual
del mismo modo que lo hacemos en la línea de la nariz o las inflexiones de la voz"
(19) .

Siendo ello así, es lícito preguntarse si tales aspectos de la personalidad deben quedar
también comprendidos dentro del derecho a la imagen, que se plantearía de este modo
como protector de todas aquellas manifestaciones que identifican o caracterizan a la
persona.

Cierto es que, así concebido, el derecho a la imagen se acercaría demasiado al derecho a


la identidad personal, del cual hemos procurado distinguirlo hace un momento (20) . Sin
embargo, también lo es que el concepto de "imagen" ha sido de tal modo extendido por
los autores y la jurisprudencia, que ha llegado a abarcar no sólo a la reproducción de la
imagen "real" de una persona, sino también a la de sólo una parte del cuerpo -en la
medida en que permita identificar al sujeto- y, asimismo, a los dibujos, caricaturas, etc.
que la representen, e incluso a su "máscara escénica" (21) . Y hasta se llegó a extender,
según lo veremos luego, a la representación de ciertos objetos que se identifican
inescindiblemente con la personalidad del titular del derecho. En definitiva, como dice
De Vita, rige en esta materia el requisito de la "recognoscibilidad", en el sentido de que
son objeto de la protección los elementos característicos y tipificantes de la persona (22)
.

En lo que atañe a la voz, la cuestión es discutida en doctrina. Autores como Rivera (23)
y Cifuentes (24) la incluyen dentro de la protección de la imagen, mientras que otros
doctrinarios consideran que existe un derecho personalísimo a la voz, independiente del
de la imagen, y que tendría apoyatura normativa en ciertos textos aislados (art. 27 Ver
Texto ley 11723, que prohíbe la publicación de los discursos y conferencias sin
autorización previa; art. 56 Ver Texto ley 11723, derecho de los intérpretes, etc.), o bien
resultaría tutelable -analógicamente- por medio del art. 1071 bis Ver Texto CCiv. y la
doctrina y jurisprudencia elaboradas para el supuesto de protección a la imagen (25) .

Más allá de poner de resalto que, a nuestro juicio, resulta desaconsejable desde un punto
de vista metodológico multiplicar el universo de los derechos personalísimos, cabe
añadir que en el caso de la voz la proclamación de su supuesta "autonomía" carece de
sentido práctico, pues, como se ha visto, se pregona la aplicación a su respecto de los
mismos principios que rigen la captación y reproducción de la imagen. Distinguir entre
diversas categorías jurídicas sólo tiene sentido si se pretende asignar a cada una de ellas
efectos diferentes; si, en cambio, el régimen jurídico aplicable es similar para ambas, la
diferencia se torna artificiosa y carente de utilidad.

Por otra parte, nos parece de toda lógica señalar que si se reconoce la existencia de un
derecho autónomo sobre la voz, nada impediría hacer lo propio respecto de la escritura
del sujeto, pues también ella es identificatoria y distintiva de la persona que escribe. Por
el contrario, si -como es nuestro caso- se comparte la opinión de quienes subsumen a la
voz en la protección de la imagen, esos mismos fundamentos deberían llevar a
considerar, a nuestro entender, que la escritura también está incluida dentro de la tutela
de aquel derecho.

Distinta es la cuestión respecto de la descripción escrita u oral de una persona; estas


manifestaciones, como bien señala De Vita, quedan fuera de la noción jurídica de
imagen (26) , sin perjuicio de que puedan eventualmente violar la esfera del honor, la
intimidad o la identidad del sujeto al que aluden (27) .

El derecho a la imagen presenta, pues, una clara propensión expansiva y tiende a


abarcar otras manifestaciones de la personalidad -como la voz y la escritura- que no se
relacionan propiamente con el aspecto físico del sujeto. Cabe preguntarse ahora si esa
tendencia puede llevarse al extremo de incluir en su ámbito de tutela no ya a las
características tipificantes de la persona, sino a... las cosas de las que aquélla es
propietaria.

b) La imagen de las cosas

¿Puede extenderse a las cosas la protección acordada a la imagen de las personas?


Como lo señala De Vita, la cuestión parecería a primera vista sencilla: "...mi yo no se
identifica con lo que yo tengo"; el régimen de las cosas tiene sus propios mecanismos de
tutela, dentro de los cuales no se incluye en principio un derecho a la imagen. Por esa
razón el espectador puede tomar y divulgar la imagen de las cosas sin que ello importe
violación alguna del derecho de propiedad (28) .

Sin embargo, la misma autora señala que la cuestión no es tan sencilla como parecería a
primera vista; todo depende de la naturaleza de la cosa y de la modalidad del
comportamiento de quien divulga la imagen (29) . Así, en el ámbito de las relaciones de
vecindad, la ley impone una "prudence du regard" (30) respecto de los bienes del
vecino; los derechos de autor, si bien no recaen sobre cosas, sino sobre bienes
inmateriales, importan la facultad de autorizar o no la reproducción de la obra, que en el
caso de una obra pictórica o escultórica es, efectivamente, una cosa material; la
reproducción de la imagen de la cosa ajena puede tornarse ilícita, por ej., en casos de
competencia desleal, como el supuesto de una empresa que difunde productos de otra,
obtenidos de su catálogo. Finalmente, también puede protegerse la privacidad a través
de la sanción de la violación del domicilio. En tal sentido, De Vita cita un fallo
emanado del Tribunal de Grande Instante de Grénoble en el año 1919 en el que se dijo
que entre los atributos de la propiedad está comprendido el de oponerse -aunque en
forma no abusiva- a la reproducción de la imagen de la propia morada.

Pese a esos ejemplos, la autora señala a continuación que la casación italiana negó en un
fallo de 1968 que exista una disciplina de la reproducción de las cosas asimilable a la
prevista para la imagen de las personas. Esta jurisprudencia sería también seguida por
los tribunales inferiores italianos. Así, un fallo permitió la libre reproducción de la parte
visible por el público de un edificio particular. En otro caso la reproducción fue
sancionada, pero porque en la película se afirmaba, ficticiamente, que en el inmueble
funcionaba una casa de prostitución masculina; se trataba, pues, de la protección del
honor, y no de la imagen (31) .

La conclusión de De Vita, que compartimos, es que el ejercicio del derecho de


propiedad sobre las cosas se salvaguarda adecuadamente por la tutela general que
acuerda el derecho de la responsabilidad civil, o bien por medio de la más específica de
las acciones reales. El derecho a la imagen no tiene, pues, nada que hacer en ese ámbito
(32) .

La única excepción que cabría efectuar se refiere, como lo hemos adelantado, a aquellas
situaciones en que la cosa deviene un elemento identificador de la persona, por un
proceso de "personalización" extremo: sujeto y objeto se convierten en inseparables. Así
ocurrió en el sonado caso del célebre cantante Lucio Dalla fallado por la Pretura di
Roma en 1984. Una sociedad difundió avisos publicitarios con la reproducción de la
indumentaria habitual de Dalla y sus característicos anteojos. La acción del cantante
contra la empresa en cuestión prosperó sobre la base de considerar acreditada una
violación del derecho a la imagen (33) .

Sin embargo, en esta clase de casos lo tutelado sigue siendo la imagen de las personas,
que se protege por medio de una extensión del concepto a aquellas cosas que identifican
a su titular. Más lejos -mucho más lejos- ha ido, en cambio, la jurisprudencia francesa
reciente, que mediante una serie de polémicos fallos afirmó por un tiempo la existencia
de una tutela de la imagen de las cosas, autónoma e independizada de la de la persona
de su propietario, y que tendría su fundamento en el propio derecho de dominio.

En efecto, en un fallo insólito -conocido como el del "Café Gondrée"- la primera sala
civil de la Corte de Casación francesa declaró el 10/3/1999 que el fructus -la facultad de
gozar de la cosa como atributo del derecho de dominio- comprende la posibilidad de
explotar la imagen de ella. La Corte reconoció así al propietario la facultad de oponerse
a la explotación por un tercero de la imagen de la cosa: "...la explotación de un bien
bajo la forma de fotografías lesiona el derecho de goce del propietario" (34) .

El fallo trajo polémica. La doctrina francesa consideró en general que la inclusión de la


imagen de la cosa dentro del derecho de dominio sobre ella no era per se problemática;
se trataría simplemente de una explicitación del contenido de ese derecho real
-contemplado por el art. 544 del Código Civil francés- "cuya definición es lo
suficientemente abierta para extenderse a la imagen del bien. Esta definición es incluso
tan abierta que terminará probablemente por absorber al nombre de la cosa, y tal vez un
día el nombre de dominio que permite el acceso a internet" (35) . Sin embargo, el fallo
se haría pasible de crítica desde el punto de vista de los derechos intelectuales (36) ,
pues, en adelante, una cosa que a su vez constituyera una obra intelectual sería pasible
de dos derechos distintos, ambos dirigidos a impedir la reproducción de su imagen: el
derecho del autor sobre su obra y el derecho de propiedad del dueño de la cosa. La
cuestión se complica aún más si se piensa que el monopolio de explotación que confiere
el derecho de autor es temporario y se extingue -en Francia- pasados los 70 años de la
muerte del autor, momento en el cual la obra cae en el dominio público. Sin embargo, el
derecho de propiedad sobre el inmueble no tiene extensión temporal ninguna, por lo que
la reproducción de la obra requeriría siempre y en todos los casos de la previa
autorización del propietario. Con lo cual la reproducción de la obra jamás sería "libre"
-desde que estaría siempre sujeta a autorización-, aun si, paradójicamente, ella hubiera
ya entrado en el dominio público. Lo que implica, al mismo tiempo, tratar al creador de
una obra intelectual de manera más desfavorable que al propietario de una cosa, que en
tanto tal no ha creado nada... En síntesis, tal como lo señala Caron, el derecho a la
imagen de las cosas, que podría parecer fundado desde el punto de vista del derecho de
dominio del propietario, es jurídicamente inviable ni bien se lo confronta con el
conjunto del sistema jurídico (37) .

Por si eso fuera poco, los términos del fallo del "Café Gondrée" parecían no requerir
siquiera de la prueba de un perjuicio concreto para que procediera la reparación del
daño supuestamente sufrido por el propietario; bastaba, aparentemente, con la simple
difusión sin permiso de la imagen.

La Corte de Casación debió, pues, aportar precisiones adicionales a esa nueva facultad
que acababa de "descubrir" como comprendida dentro del derecho de dominio. Así, en
un fallo dictado con fecha 25/1/2000 el máximo tribunal galo aprobó a una Cámara de
Apelaciones por haber caracterizado la "turbación manifiestamente ilícita" del derecho
de propiedad causado al demandante por la comercialización de postales representando
un barco del cual era propietario, toda vez que dicho barco era el tema central de la
imagen (38) . A su vez, el 2/5/2001 la Corte revocó el fallo de una Cámara de
Apelaciones que había prohibido la divulgación de la fotografía de un paisaje que
mostraba un islote en primer plano, "sin precisar en qué la explotación de la fotografía
por los titulares del derecho incorporal de su autor causaba una turbación cierta al
derecho de uso o goce del propietario" (39) . En este último caso la fotografía había sido
utilizada por un comité regional de turismo en el marco de una campaña publicitaria que
tenía por único fin la promoción turística de la región.

A tenor de estos fallos, entonces, el propietario de una cosa sólo tendría derecho a
oponerse a la utilización lucrativa de la imagen de aquélla, y siempre que esta última sea
el tema principal de esa representación. En los demás casos la reproducción sería libre
(40) .

Sin embargo, aun acotado de esa manera, el derecho a la imagen de las cosas continuó
suscitando problemas, siendo rechazado por no pocos tribunales franceses, incluso a
contrapelo de la jurisprudencia de la Corte (41) . Finalmente, la mismísima Corte de
Casación terminó por fulminar su propia jurisprudencia mediante un fallo emanado de
su asamblea plenaria -la máxima formación del alto tribunal francés- de fecha 7/5/2004
(42) .
Los hechos eran los siguientes: en 1997 los promotores de un inmueble en construcción
en la ciudad de Rouen habían difundido un folleto promocional en el que figuraba una
foto del Hotel de Girancourt, próximo a esa obra y considerado monumento histórico,
para mostrar los alrededores de la futura residencia. Los propietarios del hotel,
aduciendo que ello constituía una "turbación" a su derecho de dominio sobre el
inmueble, demandaron en procura de una reparación pecuniaria. Rechazada la demanda
en primera y segunda instancia, los actores interpusieron recurso de casación.

El fallo de la Corte de Casación es, esta vez, contundente: "El propietario de una cosa
no dispone de un derecho exclusivo sobre su imagen" y sólo puede oponerse a su
difusión si ella le causa "una turbación anormal". Como se echa de ver, se trata de
enunciados casi exactamente inversos de aquellos vertidos años atrás por la primera sala
civil en el caso del "Café Gondrée".

El "derecho a la imagen de las cosas" ha dejado entonces de existir en tanto tal en la


jurisprudencia francesa. Queda, simplemente, la posibilidad para el propietario de
oponerse a la reproducción de la imagen de la res cuando pruebe que ello le causa una
turbación "anormal". Como lo ha señalado un autor, la vaguedad de esta última
expresión suscitará sin dudas una importante casuística jurisprudencial, pero se trata de
una válvula de escape saludable que permitirá a los jueces salvaguardar la vida privada,
la tranquilidad e, incluso, en ciertos casos, los intereses comerciales del propietario de la
cosa cuando la utilización de su imagen le cause un daño cierto (43) .

Ahora bien, estamos ya hablando de turbación, de daño, lo cual nos permite constatar
que el fallo de la asamblea plenaria de la Corte de Casación ha sustraído definitivamente
la cuestión del ámbito de los derechos reales para emplazarla en el terreno de la
responsabilidad civil: no existe un derecho a la imagen de las cosas; existe,
simplemente, el derecho a ser indemnizado por los daños que se sufran como
consecuencia de una utilización de esa imagen cuando ella cause un daño injusto a su
titular. Queda por ver de qué modo habrá de caracterizarse la turbación "anormal", pues
siendo en principio lícita la reproducción de la imagen de la cosa, será esa anormalidad
-obrando como una suerte de factor de atribución (44) - la que habrá de caracterizar la
injusticia del daño, definiendo de ese modo la existencia de responsabilidad (45) .

De este modo queda descartada también en Francia la protección de la imagen de las


cosas consideradas en sí mismas. El derecho a la imagen es, ciertamente, un derecho en
expansión -desde que, como queda dicho, puede extenderse a otras manifestaciones
distintivas del sujeto, como la voz o la escritura-, pero encuentra su límite en protección
de la persona misma. Las cosas de su propiedad no son, entonces, objeto de un derecho
autónomo que impida su representación, salvo en aquellos casos excepcionalísimos en
que ellas se identifican inescindiblemente con la persona de su titular, constituyéndose
en un modo de individualizarlo en forma indudable.

IV. CONCLUSIONES
Si alguna conclusión cabe a efectos de clausurar este somero estudio, ella es que el
derecho a la imagen presenta características muy peculiares. Derecho autónomo y
unitario, siempre de carácter personalísimo, pero no por ello desligado por completo de
la satisfacción de intereses pecuniarios de su titular; derecho en expansión, que absorbe
en su escalada a otras manifestaciones de la personalidad del sujeto, sin por ello perder
sus características distintivas. Derecho que, no obstante, debe seguir enmarcándose
dentro de ciertos límites, comandados por la protección de la persona, y que no puede,
por ello mismo, ser extendido a la tutela de las cosas, ese otro polo de la clásica
dicotomía jurídica que, al igual que la moderna teoría del conocimiento, divide al
mundo sobre la base de las categorías de sujeto y objeto.

Todos esos matices dan cuenta del grado de complejidad que encierra actualmente el
derecho a la imagen e invitan a continuar reflexionando a su respecto.

NOTAS:

(1) Picasso, Sebastián, "El hábeas data en la Ciudad de Buenos Aires", LL 2003-A-
1253.

(2) Polémica ésta que se halla felizmente superada en nuestros días; ver Rivera, Julio C.,
"Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. II, 2000, Ed. Abeledo-Perrot, p. 115.

(3) Goubeaux, Gilles, "Les personnes", en Ghestin, Jacques (dir.), "Traité de Droit
Civil", LGDJ, 1989, París, p. 287 y ss.

(4) Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La violación del derecho a la propia imagen y su
reparación", nota a fallo en LL 1996-D-136.

(5) En tal sentido, Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, "Protección de la propia imagen",
LL 1980-C-819; Gregorini Clusellas, "La violación..." loc. cit.; Villalba Díaz, Federico
A., "Aspectos patrimoniales y extramatrimoniales de la propia imagen", , secc.
Doctrina, o , publicación n. 10; C. Nac. Civ., sala 1ª, ED 174-229; íd., sala 1ª,
31/8/1995, LL del 23/4/1998, p. 6; íd., sala H, 15/4/2004, LL del 28/5/2004, p. 5. En
este último pronunciamiento puede leerse respecto de la expresión "retrato" empleada
en la ley: "...doctrina y jurisprudencia coinciden pacíficamente en interpretar que la
alusión es al concepto más genérico de `imagen', comprensiva no sólo del retrato
propiamente dicho sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u
ostensiblemente pretenda reproducirla".

(6) Así, C. Nac. Civ., sala D, 22/4/1997, LL 1998-D-39, donde se predica correctamente
la autonomía del derecho a la imagen, pero se agrega que su difusión implica una
presunción iuris et de iure de violación a la intimidad, lo que relativiza de hecho esa
pregonada autonomía. Similar yuxtaposición de conceptos se advierte en el fallo de la
sala G de la citada Cámara de fecha 13/6/2000 (LL del 10/11/2000, p. 3), donde puede
leerse que el ordenamiento jurídico prohíbe "cualquier exteriorización no autorizada de
la imagen de la persona en todo el ámbito de su actividad vital, es decir, perturbando de
cualquier modo su intimidad". Por su parte, en un reciente pronunciamiento la sala C
del citado tribunal declaró -por mayoría- que "...la prohibición de la reproducción
fotográfica de la imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la
intimidad (...) la violación o transgresión a su intimidad se funda en la sola exhibición
no consentida de la imagen, que es lo que se protege con toda claridad en el art. 31 Ver
Texto ley 11723" (C. Nac. Civ., sala C, 4/5/2004, el Dial.com, 25/5/2004, voto del Dr.
Posse Saguier).

(7) Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales..." cit.; Rivera, "Instituciones..." cit., ps.
114/115; C. Nac. Civ., sala H, 15/4/2004: "Toda persona tiene sobre su imagen un
derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su
difusión cuando ésta es hecha sin autorización...".

(8) Cifuentes, Santos, "Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad


espiritual", nota a fallo en LL 1998-B-702.

(9) Salvadores de Arzuaga, Carlos, "Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión


constitucional", nota a fallo en LL 1998-D-39.

(10) Siempre que se piense, claro está, que el que existe sobre los datos personales
constituye un verdadero derecho personalísimo autónomo. En ese sentido, Cifuentes,
Santos, "Derecho personalísimo a los datos personales", LL 1997-E-1323. Ver, también,
Picasso, Sebastián y Wajntraub, Javier H., "La protección de los datos personales en un
acertado decisorio", Semanario Jurídico, año XXIII, n. 1253, del 12/8/1999.

(11) Masciotra, Mario, "La voz y la imagen y el ámbito de aplicación de la Ley de


Protección de Datos Personales Ver Texto ", JA 2004-II-1390.

(12) Piénsese, por ejemplo, en la divulgación indiscriminada de la imagen de una


persona publicada en un periódico -que en tanto tal es una fuente de acceso público
irrestricto, en los términos del art. 5 Ver Texto ley 25362- y tomada en ocasión de un
reportaje. Si nos atenemos a la regulación específica de la imagen (art. 31 Ver Texto ley
11723) y a la interpretación que de ella ha dado la jurisprudencia, aun en ese caso se
requeriría el consentimiento del titular para difundir la imagen con una finalidad distinta
de la que originó la publicación, como ser, vgr., en una página web que proporciona
fotografías de "famosos", o en una publicación humorística, o con fines de propaganda
comercial.
(13) Goubeaux, "Les personnes" cit., p. 292.

(14) Íbid., ps. 292/293; la traducción es nuestra.

(15) Íbid., ps. 294/295.

(16) Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales..." cit.

(17) Recuérdese que los derechos patrimoniales son aquellos "que revisten el carácter
de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor económico" (Garrone,
José A., "Diccionario jurídico Abeledo-Perrot", t. I, 1986, Ed. Abeledo-Perrot, p. 739).
En otras palabras, los derechos patrimoniales están en el comercio: pueden ser objeto de
enajenación por un precio. Nada de ello ocurre con el derecho a la imagen considerado
en sí mismo -esto es, independientemente del que se tenga sobre tal o cual
manifestación en concreto de la imagen de la persona-, que, como decimos en el texto,
mantiene el carácter de inalienable que tipifica a los derechos extrapatrimoniales. Vale,
pues, la aclaración que formula Borda: los derechos personalísimos -todos ellos,
resaltamos nosotros- tienen siempre carácter extrapatrimonial, por más que a veces su
ataque o violación tenga repercusiones de índole económica (ver Borda, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil. Parte general" , t. I, 1987, Ed. Abeledo-Perrot, p. 304).

(18) La cuestión se planteó en materia de derechos personales. Enfrentando a Savigny y


a la mayoría de los pandectistas, quienes confundían objeto de la obligación e interés
del acreedor -exigiendo que ambos tuvieran en todos los casos valor pecuniario-,
Ihering demostró que también debían tener fuerza vinculante aquellas obligaciones en
las que el acreedor busca satisfacer un interés no apreciable en dinero (Ihering, Rudolph
V., "Oeuvres choisies", t. II, 1893, París, p. 145 y ss., trad. al francés de Meulenaere,
O.). Como decimos en el texto, la cuestión fue definitivamente clarificada por Scialoja:
basta con que el objeto -esto es, el plan de conducta comprometido por el solvens- sea
económicamente apreciable, cualquiera sea la naturaleza -patrimonial o
extrapatrimonial- del interés perseguido por el accipiens (ver al respecto Giorgianni,
Michele, "La obligación", 1958, Ed. Bosch, Barcelona, p. 38, trad. de Verdera y Tuells,
Evelio). Trasladando la misma distinción -pero en sentido inverso- al ámbito de los
derechos personalísimos, diremos que no debe confundirse el interés que busca
satisfacerse mediante el ejercicio del derecho en un caso concreto -que puede ser de
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial- con el contenido del derecho mismo -en
nuestro caso, el derecho a la imagen-, que en tanto tal reviste siempre e invariablemente
carácter extrapatrimonial.

(19) Proust, Marcel, "A l'ombre des jeunes filles en fleurs", t. 2, 1987, Ed. Flammarion,
París, p. 261, la traducción nos pertenece.
(20) Zavala de González concibe a la imagen como un aspecto de la identidad personal
del sujeto, que se plantearía así como un derecho más amplio, aunque inclusivo también
de esa faceta: "La imagen suministra un perfil estrictamente físico del sujeto, mientras
que la identidad personal abarca, además, toda la proyección de aquél en sociedad,
incluyendo las connotaciones inmateriales: los sentimientos, las calidades y las acciones
caracterizantes de un determinado tipo de vida" (Zavala de González, Matilde,
"Resarcimiento de daños", t. 2-C, 1997, Ed. Hammurabi, p. 219).

(21) Villalba y Lipszyic, "Protección de la propia imagen" cit.; Gregorini Clusellas, "La
violación..." loc. cit.; Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales..." cit.

(22) De Vita, Anna, en Galgano, Francesco (dir.), "Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca", t. I, 1988, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma,
"Persone fisiche", p. 525.

(23) Rivera, "Instituciones..." cit., t. II, p. 114.

(24) Cifuentes, "Autonomía..." cit., p. 703.

(25) Leiva Fernández, "El derecho personalísimo sobre la propia voz", LL 1990-A-845;
Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Derecho Civil. Parte general", 2000, Ed. Astrea.
Ver, también, Masciotra, "La voz y la imagen..." cit., p. 25.

(26) De Vita, "Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca" cit., p. 524.

(27) Villalba Díaz, "Aspectos patrimoniales...", loc. cit.

(28) De Vita, "Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca" cit., p. 535.

(29) Íbid.; los ejemplos que transcribimos a continuación son proporcionados a partir de
la p. 535.

(30) Esto es, una "prudencia del mirar" (en francés en el original).

(31) De Vita, "Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca" cit., ps. 538/539.

(32) Íbid., p. 540.


(33) Íbíd.

(34) "Bulletin Civil", I, n. 87, Dalloz, 1999, Jur., p. 319, con nota de E. Agostoni;
Dalloz 2000, Sommaires, p. 281, observaciones de O. Tournafond; Juris Classeur
Périodique 1999-II-10078, con nota de P. Y. Gautier; Revue Trimestrielle de Droit
Civil, n. 2, 1999, p. 859, observaciones de F. Zenati.

(35) Kenderian, Fabien, "L'image des biens: nouveau droit subjectif ou faux débat?",
Dalloz, 2002, n. 14, p. 1161.

(36) Gautier, en Juris Classeur Périodique cit.

(37) Caron, C., "Requiem pour le droit à l'image des biens", en "Communication
commerce électronique", n. 6, junio de 2004, p. 9.

(38) Bulletin Civil, I, n. 24, Dalloz, 2000, IR, p. 61; Revue Trimestrielle de Droit Civil,
2001, p. 618, observaciones de T. Revet; Juris Classeur Périodique 2001-II-10554, con
nota de A. Tenembaum.

(39) Bulletin Civil I, n. 114, Dalloz, 2001, p. 1973, con nota de J. P. Gridel; Juris
Classeur Périodique 2001-II-553, con nota de C. Caron; Révue Trimestrielle de Droit
Civil 2001, p. 618, observaciones de T. Revet.

(40) Kenderian, "L'image..." cit., p. 1163.

(41) Así, por ej., C. Apels. París, 19/11/2002, Juris Classeur Périodique 2003-II-10073,
con nota de J. M. Brugiere, y Dalloz 2002, Sommaires, p. 2511, observaciones de N.
Reboul-Maupin; C. Apels. Aix-en-Provence, 18/9/2003, "Communication et commerce
électronique", 2004, comentario n. 24, observaciones de Caron, C.

(42) Ver al respecto Caron, "Requiem...", loc. cit.

(43) Caron, "Requiem pour le droit à l'image des biens" cit., p. 11.

(44) Caron, "Requiem pour le droit à l'image des biens", loc. cit., quien opina que se
trataría de un virtual supuesto de responsabilidad objetiva.
(45) No ignoramos que, en el terreno de la responsabilidad civil, la antijuridicidad
radica fundamentalmente en la causación de un daño no justificado (Conf. Bueres,
Alberto J., "Comentario al art. 1066 Ver Texto CCiv.", en Bueres, Alberto J. [dir.] y
Highton, Elena I. [coord.], "Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial", t. 3-A, 1999, Ed. Hammurabi, p. 35 y ss.). Sin embargo,
coincidimos con Tobías y De Lorenzo cuando señalan que el factor de atribución puede
actuar en ciertos supuestos a modo de delimitador de la esfera de lo ilícito (Tobías, José
W. y De Lorenzo, Miguel F., "El dolo en el Derecho Civil. Propuestas para una noción
en eclipse", LL 2001-C-1102). Tal es, en nuestro criterio, el caso de la difusión de la
imagen de las cosas en Francia luego del fallo de la asamblea plenaria: la reproducción
es en principio lícita y sólo devendrá antijurídica si causa una turbación anormal en el
derecho del propietario.

DERECHOS INTELECTUALES / 07.- Supuestos conexos o particulares / e)


Fotografías e imagen

- López Cabana, Roberto M. (dir.) - Alterini, Atilio A. (dir.)


LexisNexis - Abeledo-Perrot

LA RESPONSABILIDAD (HOMENAJE AL PROFESOR DOCTOR ISIDORO H.


GOLDENBERG)
1995

DAÑOS A LA IMAGEN PERSONAL

MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ

I. IMPORTANCIA DE LA IMAGEN PERSONAL


Existe una clara relación entre la imagen de un sujeto y su personalidad misma, que se
expresa en frases como las de que "los hombres fueron creados a imagen y semejanza
de Dios", o que cada cual es "genio y figura, hasta la sepultura".

Los hombres se individualizan por su imagen, especialmente por el rostro; ella


constituye un signo de su identidad, de su personalidad particular.

La imagen no sólo traza una semblanza física de la persona; es un modo de llegar a ella
y a través del cual ella llega a los demás.

Cuando conocemos a alguien, nos impresiona su apariencia, cómo habla, cómo se


comporta, y si nos interesa, averiguamos lo demás ... Se ha dicho que el amor penetra,
primero, por los ojos.

Nadie lo ha expresado mejor que Ortega y Gasset: "Es falso, de toda falsedad, que
veamos `sólo´ un cuerpo cuando vemos ante nosotros a una figura humana. Como si
luego, por un acto mental nuevo y posterior, añadiésemos mágica y no se sabe cómo a
ese objeto material una psique tomada no se sabe de donde. Lejos de acontecer así las
cosas, ocurre que nos cuesta gran trabajo separar y abstraer el cuerpo del alma,
suponiendo que lo logremos. No sólo en la convivencia humana, sino aun en el trato con
cualquier otro ser viviente, la visión física de su forma es a la vez percepción psíquica
de su alma o cuasialma ...Carne es esencial y constitutivamente cuerpo físico cargado de
electricidad psíquica; de carácter en suma. Y el hecho de que a veces existan formas
equívocas y erremos en la percepción del alma ajena no servirá, repito, para invalidar el
acierto normal" (179) .

Sin perjuicio de lo expuesto, la imagen personal puede ser fuente de beneficios


económicos: modelos profesionales, actores y actrices. En este caso, no se trata de la
protección intrínseca de la personalidad, sino como instrumento para el logro de lucros,
también respetables.

II. LA IMAGEN COMO INTERÉS JURÍDICO

El Derecho no protege la apariencia física de una persona, intrínseca e integralmente


considerada, sino ante el peligro de que, sin justificación, sea captada, difundida y
deformada por otros.
Puede recurrirse a la metáfora de una persona colocada frente a un espejo. La protección
jurídica no se refiere a éste, ni a la total realidad junto a él, sino al ser espejado pero con
motivo de la visión que de él ofrece el espejo.

Así pues, se apunta al reflejo físico del sujeto, en cuanto proyección de la realidad
personal que de él se capta. Por ello, jurídicamente, se considera a la imagen como la
reproducción de la figura de una persona sobre cualquier soporte material.

Originariamente, sólo se tuvo primordialmente en cuenta el retrato fotográfico, pero


existe general consenso sobre la extensión de la tutela a cualquier otra forma de
exhibición de fisonomía: dibujos, escultura, grabados, representación cinematográfica y
teatral, la semblanza literaria y hasta la caricatura que inequívocamente represente a la
persona ...

Se ha tutelado la imagen a pesar de que no había coincidencia entre ella y la persona,


sino extraordinaria semejanza, que excitaba la evocación de ésta. De tal manera,
Jacqueline Onassis demandó a una empresa, porque utilizó publicitariamente una
modelo extremadamente parecida; el propósito de la propaganda era, precisamente,
explotar esa semejanza de facciones para sugerir que era aquella quien utilizaba el
producto (180) .

También se protege a la imagen reconocible indirectamente, a pesar de que la persona


resultaba poco identificable, si esta identificación era factible a través de objetos
asociados habitualmente a aquélla: el caballo de un jinete, el coche de carreras de un
corredor (181) .

III. LA IMAGEN COMO INSTRUMENTO DE LESIÓN DE OTROS INTERESES


PERSONALÍSIMOS

Tradicionalmente, se ha encuadrado la violación de la imagen dentro de la órbita de la


protección del honor o de la intimidad.

Es que la imagen, en cuanto representación de los rasgos físicos de una persona (en que
suelen exteriorizarse facetas de índole espiritual), es vehículo idóneo para exteriorizar
calidades desfavorables desde el punto de vista de la reputación, o aspectos de la vida
reservada, o bien, por último, para falsear la personalidad (identidad personal), aun sin
menoscabo de su intimidad ni de su honor.
Dichas posibilidades se ven favorecidas por las técnicas actuales de información,
esparcimiento o propaganda, y afecta tanto a los personajes comunes (recuérdense las
"cámaras ocultas", como entretenimiento televisivo) como a quienes, por una u otra
razón, han alcanzado alguna notoriedad en la vida social o política (figuras públicas).

Por tanto, algunos niegan la existencia de un verdadero derecho a la imagen, sin excluir
que su obtención o explotación constituya, eventualmente, un medio de invasión de
otros derechos o intereses jurídicos, como cuando para tomar una fotografía se viola el
domicilio ajeno.

Esa innegable y frecuente relación instrumental es puesta de manifiesto en el artículo


1071 bis Ver Texto, Código Civil, al prever la publicación de retratos entre las acciones
perturbadoras de la intimidad.

Inclusive, cierta tesitura sostiene que la publicación no justificada del retrato de una
persona, permite reputar como configurado, sin más, un daño a la intimidad (182) .

Cuando hay violación simultánea de la imagen y de otro derecho personalísimo, la


dualidad de la lesión debe ser computada para redimensionar la cuantía de la
indemnización.

"Tanto el artículo 31 Ver Texto de la ley 11723, como el artículo 1071 bis Ver Texto
del Código Civil, protegen el derecho a la intimidad. Por tanto, cuando la función tuitiva
de dichas normas coincide, se configura la violación de ambos órdenes" (CNCiv., Sala
D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-94).

IV. AUTONOMÍA DE LA IMAGEN

La autonomía del derecho a la imagen, con prescindencia de la lesión a otros intereses


personalísimos, se percibe con claridad porque la publicación abusiva es ilícita y puede
hacerse cesar, aunque no ofenda el honor, la intimidad u otro interés personalísimo;
como en la hipótesis en que se utiliza la foto de una persona tomada en la vía pública
para una campaña publicitaria u otro fin comercial (183) .
En otros términos, y salvo factores de excepción, está prohibida la exposición o difusión
no consentidas, a pesar de que no cause ningún gravamen al decoro, reputación o
identidad personal de los afectados:

"Dado que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen constituye un


atentado al derecho a su protección, no es necesario demostrar que como consecuencia
de dicho atentado se ha afectado la privacidad, el honor o la reputación del sujeto. El
derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro" (CNCiv., Sala D,
30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-94).

Hay casos en que la obtención o difusión de la imagen, sin consentimiento del


interesado, lesionará su intimidad. La ofensa puede provenir de la conducta desplegada
por el agente para obtener la imagen (por ej., subrepticiamente o de manera violenta), o
por el contenido mismo de la imagen (pose o actividad que ingresa dentro de la reserva
de la vida privada).

Pero también hay muchos otros supuestos en que se transgrede el interés mismo al
respeto de la imagen y no a la intimidad:

"El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro y a la intimidad.


Ocupa un alto puesto en la escala de los valores humanos íntimamente conectados con
la personalidad. Por ello, debe necesariamente concluirse en que la violación de la
voluntad de la persona de no autorizar la reproducción artística o fotográfica de la
imagen es, por sí misma, un daño de tipo moral, que se concreta en la misma molestia
de ver avasallada la personalidad, la voluntad individual de que no se difundan los
rasgos de la fisonomía, que en la generalidad de los casos responde a un delicado
sentido del recato. La simple publicación de la fotografía de una persona con fines
comerciales, sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser
reparado, con independencia de las circunstancias que rodean al caso y de que las
características del retrato no traigan aparejada una lesión al honor, ni un descrédito de la
personalidad, por suscitar el ridículo o el decoro; de otro modo, no se alcanzaría a
explicar la razón de ser del derecho a la propia imagen sino en cuanto en su difusión
estuvieran implicados bienes susceptibles de apreciación pecuniaria. Si hay un derecho
a oponerse a la publicación de la imagen con independencia de perjuicios materiales, su
violación importa, por sí sola, un daño moral, que está constituido por el disgusto de ver
la personalidad avasallada" (CNCiv., Sala C, 6-V-82, J.A., 1982-IV-516 Ver Texto).

"Si una modelo profesional se dedica a hacer difusión de su figura, al pasar y exhibir
ante un público determinados modelos de ropa femenina, y es captada en uno de esos
momentos con un traje de exhibición y publicitada en una revista, sin su
consentimiento, no hay lesión de su vida íntima, sino aprovechamiento de una imagen
ya pública para un fin no consentido" (CNCiv., Sala C, 2-V-89, J.A., 1990-I-364 Ver
Texto).
V. LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS

Acorde con lo previsto por el artículo 31 Ver Texto, ley 11723, y como regla general, se
prohíbe poner en el comercio el retrato fotográfico de una persona.

Ya se ha anticipado que la prescripción no se limita al "retrato fotográfico", sino que


resulta extensible a cualquier otra técnica de reproducción de los rasgos físicos de una
persona, con prescindencia del procedimiento utilizado y del soporte material en el cual
se fija la imagen.

También la expresión "poner en el comercio" debe ser entendida en sentido amplio:


exhibición, difusión y publicación, cualquiera sea el objetivo perseguido.

"La expresión `poner en el comercio´ utilizada por el artículo 31 Ver Texto de la ley
11723, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con
cualquier finalidad (CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-40).

Con mayor razón, en caso de existir el fin económico, es irrelevante que sea exclusivo
o, bien, subordinado y accesorio de otro principal (por ej., filantrópico o artístico).

La alusión a "poner en el comercio" aparentemente implicaría prohibir sólo la difusión,


sin alcanzar a la obtención misma de la imagen. No obstante, el principio que inspira la
norma engloba también esta hipótesis.

En tal sentido, precisa Cifuentes que viola la imagen y no la intimidad "aquel


cameraman que sorprende a alguien en pose ridícula, o en ropas interiores, aun cuando
no publique nada, difunda, ni exponga, nada exteriorice, ponga en la calle al servicio de
miradas indiscretas ni curiosas (184) .

Ahora bien, no cabe limitar el interés que tutela la intimidad, al que "permite sustraer a
la persona de la publicidad". Por tanto, en el ejemplo propuesto, hay dos violaciones:
una, a la intimidad, por vía de la penetración por el cameraman en la vida privada de la
persona; la segunda, a nivel instrumental para el logro de aquel fin, mediante la
obtención indebida de su imagen.
A las conductas tradicionalmente tenidas en vista, de obtención o difusión de la imagen,
cabe agregar su deformación.

En efecto, a partir de las técnicas actuales, es posible y frecuente el falseamiento o


distorsión de la imagen, es decir, la posibilidad de "trucar" y "deformar" la imagen
obtenida, lo que conlleva a diferenciar, por ejemplo, las fotos "reales" (sean espontáneas
o posadas), y las fotos "tramposas" ("truchas", en el lenguaje del hombre de la calle). Si
permiten individualización personal, también éstas pueden lesionar el derecho a la
imagen.

VI. LAS EXCEPCIONES. ENUNCIACIÓN

Acorde con lo previsto por el artículo 31 Ver Texto, ley 11723, las excepciones que
autorizan la obtención y difusión de la imagen, son:

1) El consentimiento del interesado.

2) Asuntos de interés general.

3) Acontecimientos ocurridos en público.

Los motivos expuestos justifican la obtención misma de la imagen y su eventual


difusión; no, en cambio, que a través de ella se lesione la intimidad o la reputación del
interesado, ni que se deforme su verdad personal.

En otros términos, si innecesariamente para el logro del fin cultural, del interés público,
etcétera, se lesiona la intimidad, el honor o la identidad personal del afectado, se
extralimita la autorización legal y nace la responsabilidad consiguiente: preventiva, para
impedir la difusión; o resarcitoria, por el daño que haya causado la publicación.

Aludiendo a un ejemplo de la jurisprudencia italiana, puede ser legítimo fotografiar a un


grupo de obreros saliendo de una fábrica, pero no lo es confeccionar y difundir afiches
de propaganda política cuyo ideario no profesan los fotografiados.

En suma, las excepciones expuestas tienen, a su vez, excepciones o, si se quiere límites;


son de interpretación estricta y no pueden ser objeto de abuso.
1. Consentimiento del interesado

El consentimiento del interesado legitima la captación y difusión de la imagen. En


general, se sostiene que debe ser expreso. Pero basta que sea inequívoco:

"La existencia del consentimiento -expreso, pero no necesariamente escrito- de una


persona para que su imagen sea difundida, resultará del análisis riguroso de cada una de
las distintas circunstancias de persona, modo, lugar y destino, en relación con la
voluntad del sujeto cuya imagen va a ser reproducida; es necesario que exista una
razonable relación entre el consentimiento de la persona con la imagen publicitada y el
medio por el que se realiza la difusión. Es por ello que debe existir una preocupación
seria en el retratista y en quien publica, reproduce o difunde una imagen, de estar
actuando razonablemente en consonancia con la voluntad de la persona retratada"
(CNCiv., Sala F, 26-VIII-80, J.A., 1981-II-288).

La eficacia legitimante del consentimiento se limita al objeto para el que fue prestado.
Hay violación del derecho a la imagen si un particular consiente la exhibición del retrato
en vidrieras y se difunde en revistas; una modelo presta conformidad para la publicación
en una revista de modas y se propala con fines propagandísticos de un determinado
producto; o bien, simplemente, la persona no da aquiescencia alguna y, no obstante. se
publica su imagen.

"Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola ese
derecho, pues la eficacia de ese consentimiento debe estar contenida en los límites de la
voluntad que lo formuló" (CNCiv., Sala C, 2-II-88, J.A., 1988-II-43 Ver Texto con voto
del Dr. Cifuentes. En el caso, la fotografía obtenida con motivo del desenvolvimiento de
un deporte, fue publicada un tiempo después en una nota referida a los problemas
físicos que ocasiona una determinada enfermedad).

2. Asuntos de interés general

La primacía de un interés general se decide desde una perspectiva objetiva, por los
valores que implica para la comunidad, y no porque, simplemente, sea fruto de la
curiosidad del público. Por ello, se exige que se esté ante un sano interés público (185) .
Aun concurriendo un interés comunitario prevaleciente para difundir un suceso en que
interviene una persona, el hecho es antijurídico si la reproducción de la imagen era
innecesaria para el fin general de que se trate. Por ejemplo, los retratos de personas
enfermas o intervenidas quirúrgicamente en tratados de medicina, sin precauciones
-como las bandas negras en el rostro- para impedir que sean reconocidas:

"La publicación del retrato, aun cuando se relacione con fines científicos, didácticos y
culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación no ofensiva y,
en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del
fotografiado, si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas
enfermedades o terapias" (CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-93).

Con respecto a las figuras de notoriedad, "el carácter público de la persona cuya imagen
se reproduzca sin su consentimiento únicamente legitima su captación, reproducción o
publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de una explotación
para fines publicitarios o comerciales" (186) .

3. Acontecimientos ocurridos en público

En principio, es libre la difusión de la imagen de una persona obtenida en cualquier


suceso público, en tanto y en cuanto ella aparezca como accesoria, dentro del contexto
general en que se obtuvo. Algo distinto ocurre si se la aísla del acontecimiento público y
se la publica autónomamente de éste, con un fin que no responda a un interés general, y
mucho menos si se trata de una explotación comercial de la imagen (187) .

No todo acontecimiento desarrollado en público autoriza la difusión de la imagen con


cualquier fin. Por ejemplo, si una mujer se encuentra en ropas ligeras en un playa, podrá
ser lícito publicar su retrato, en una nota sobre turismo, dentro del cuadro general y sin
personalización específica; pero no con motivo de que ha sido nombrada para
desempeñar un puesto público de importancia.

Es decir, la excepción autorizada en el artículo 31 Ver Texto de la ley 11723 no puede


ser interpretada de modo exclusivamente literal, sino con las restricciones que implica la
proscripción de todo abuso (art. 1071 Ver Texto, Cód. Civ.).
"La protección que establece la ley 11723 Ver Texto tiene por objeto la imagen en
cuanto tal, como reflejo o manifestación de un individuo, afectado y considerado como
individuo. Cuando, por el contrario, lo fijado o difundido no es la `imagen del individuo
´, sino un hecho o situación del que ésta forma parte, el derecho consagrado en el
artículo 31 Ver Texto de aquella ley no resulta de aplicación automática y se impone
una distinción; es menester distinguir, en cada caso, si se trata de la reproducción de la
imagen de un individuo o de la del hecho. Cuando la reproducción de la imagen de la
persona se relaciona con hechos, acontecimientos o ceremonias de carácter público o
realizadas en público, se justifica la limitación del derecho subjetivo a la imagen, habida
cuenta de que la figura del retratado es simple elemento del hecho, acontecimiento o
ceremonia de interés público o desarrollada en público (tumulto popular, revista militar,
cortejo fúnebre, incendio, etc.). En algunos supuestos, puede suceder que la fotografía
debe mostrar lugares públicos en los que se encuentran personas que nada tengan que
ver con el hecho o con el interés público que se pretende satisfacer; por la composición
de la fotografía, debe resultar claro que el propósito principal ha sido aquél y no la
utilización de la imagen o la identificación de la persona ajena al interés público
(CNCiv., Sala F, 26-VIII-80, J.A., 1981-II-288).

VII. DAÑOS RESARCIBLES

La captación o instrumentación indebida de la imagen, es fuente de un daño moral


resarcible, al margen de que la actividad del agente no se vea presidida por un afán de
lucro, y de que no se lesione ningún interés económico del afectado.

Es que, como se ha señalado, el uso indebido de la imagen lesiona la dignidad de la


persona, al instrumentarla como objeto; por tanto, el hecho es idóneo para repercutir en
sus intereses espirituales y afecciones legítimas, por avasallamiento de la personalidad.

En ocasiones, además del interés personalísimo o con prescindencia de éste, la


utilización indebida de la imagen lesiona los intereses económicos del sujeto. De tal
modo, cuando se trata de personas que "viven" de su imagen (en sentido laboral, no
como "Narcisos", aunque también los hay):

"Debe considerarse fundada la reclamación promovida por la modelo de publicidad, a


quien le fue tomada su fotografía mediante la remuneración de práctica, para el aviso de
una firma y en una revista determinada, apareciendo luego la fotografía en otra revista.
De aceptarse el criterio del estudio publicitario demandado, según el cual por el pago se
adquirió la propiedad de la fotografía, quedaría seriamente afectada la profesión de
modelo, ya que la divulgación de esa sola fotografía reproducida hasta el infinito,
desvalorizaría la imagen de la modelo, afectando sustancialmente su valor como medio
publicitario. Si bien exacto que por el pago se adquiere la propiedad de la fotografía,
ello importa la propiedad del negativo, pero su utilización no puede hacerse más allá
que la autorizada, al igual que el comprador de un cuadro no puede reproducirlo. La
propiedad del elemento material no da derecho al empleo con fines diversos para el cual
ha sido enajenado" (CNCiv., Sala B, 14-V-69, L.L., 136-459, con nota de F.M.,
"Derecho del modelo publicitario respecto de su imagen fotográfica").

(179) ORTEGA y GASSET, José, Estudios sobre el Amor, Revista de Occidente,


Madrid, 1958, pág. 152.

(180) Caso citado por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Reseña doctrinaria y


jurisprudencial de la responsabilidad civil de la prensa", Juris, 88-15.

(181) Cfr. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, "Responsabilidad civil por lesión a los
derechos de la personalidad", en Derecho de daños. Homenaje al Profesor Doctor Félix
A. Trigo Represas, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, págs. 176 y 177.

(182) CNCiv., Sala D, 30-XI-93 Ver Texto, L.L. del 26-VIII-94, con nota aprobatoria
de VILLALBA, "La investigación científica y el respeto de la personalidad".

(183) Cfr. CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalísimos, Lerner, Buenos Aires,
pág. 588; RIVERA, Julio C., "Hacia una protección absoluta de la imagen personal",
Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, 1988,
nro. 1, pág. 38; LIPZYC, Delia, "Creación artística y derecho a la intimidad", E.D., 58-
747.

(184) CIFUENTES, op. cit., págs. 320, 321 y 339.

(185) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño a los derechos de la personalidad", J.A.,


Doctrina, 1971-346.

(186) VÁZQUEZ FERREYRA, "Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la


personalidad", op. cit., pág. 182.

(187) Cfr. RIVERA, op. cit., pág. 37; VÁZQUEZ FERREYRA, Julio C. Roberto,
"Jornadas de homenaje al Dr. Jorge Bustamante Alsina", Juris, 84-514.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS / 07.- Derecho a la imagen

- Rivera, Julio César (autor)


LexisNexis

INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL


2007
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN(143)

El derecho a la imagen es el derecho personalísimo cuyo regular ejercicio permite al


titular oponerse a que, por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca,
difunda o publique -sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen.

Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que preserva aquellas


dos manifestaciones externas y esenciales del ser humano, lo cual justifica su protección
legal con algunas limitaciones, según veremos.

Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la reproducción


fotográfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela debe ser extendida a la voz, a
la palabra hablada del ser humano, la cual es también parte esencial integrante de la
personalidad del mismo y, por lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su
imagen física, más allá de la protección de la intimidad (Huet Weiler - Leiva
Fernández).

En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titular -y a su muerte, determinados


familiares- quedan facultados para obtener no sólo el cese de la información sino
también el adecuado resarcimiento.

Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspecto del derecho a la


intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categoría autónoma e
independiente de la tutela de esos dos últimos.

El primer término de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio apoyo doctrinario.


Según esta tesis habría atentado a la imagen sólo cuando se tratare de captaciones o
publicaciones que afectaren la intimidad o el honor de la persona. Consiguientemente,
la simple captación o publicidad no ofensivas serían lícitas y, por tanto, libres.

La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captación, reproducción o


publicidad de la imagen -fuera de los casos en que deban considerarse lícitas-
constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que
como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor,
o reputación (Cifuentes).

Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen tiene un ámbito
tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor, y
que, por tanto, el remedio legal debe ser aplicado donde aparezca una indebida
exposición o difusión publicitaria de la imagen, o una simple reproducción del retrato,
aun cuando no resulta lesión a la privacidad o a la reputación de la persona.

Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilización de la imagen pueda


afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho a la reserva de la vida privada o el
derecho al honor. En tales supuestos, estaríamos en presencia de una doble infracción.
Recordamos que, según antes vimos, el artículo 1071 bis Ver Texto del Código Civil
enumera, por vía ejemplificativa, la hipótesis de la publicación de retratos como uno de
los diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de perturbación de
la intimidad.

La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente que toda persona


tiene sobre su imagen y su utilización un derecho exclusivo, y puede oponerse a su
difusión sin su autorización, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aunque
carezca de toda notoriedad (144) .

En este sentido se viene inclinando también la jurisprudencia nacional, que ha resuelto


que puede haber lesión al derecho a la imagen aunque ello no afecte la privacidad ni el
honor de la persona (145) .

Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por lo que su titular


puede autorizar la indagación o conocimiento de su vida privada, cuanto la captación,
difusión o utilización de su imagen.
La Ley de Propiedad Intelectual 11723 Ver Texto , dice que el retrato fotográfico de
una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la
persona misma.

La expresión retrato fotográfico no debe tomarse ad pedem litteris; es comprensiva de


dibujos, retratos a lápiz, pinturas, esculturas, televisión, caricaturas y cualquier otra
forma de captar y/o reproducir la imagen humana (Cifuentes).

Bien se ha señalado que la tutela de la ley 11723 Ver Texto aparece insuficiente, en
cuanto parece limitarse a vedar que la imagen de una persona sea puesta en el comercio
(Cifuentes).

Desde nuestro punto de vista, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que
no se cuente con el consentimiento expreso de la persona, o se trate de uno de los
supuestos excepcionales de reproducción autorizada por la ley (v. infra, nº 780).

Como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene límites estrictos,


dados por la finalidad o circunstancias en que ha sido prestado.

De modo que quien autorizó la publicación de su imagen para cierta publicación no ha


renunciado a su derecho a la imagen, y ella no puede ser utilizada nuevamente si no se
cuenta con el consentimiento expreso de su titular.

Este criterio viene imponiéndose firmemente en nuestra jurisprudencia (146) , y está


sólidamente establecido en los tribunales franceses.

En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de bebés o niños.


Para ello es siempre necesario el consentimiento del representante legal, recaudo que
subsiste hasta la mayoría de edad.

El artículo 31 Ver Texto , ley 11.723, dispone que muerta la persona, el consentimiento
debe ser otorgado por su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o, en su
defecto, del padre o de la madre.

La publicación es libre pasados veinte años del fallecimiento y si no existiese ninguna


de las personas que deben prestar su consentimiento. En todos los casos debe tratarse de
publicación no ofensiva (Anteproyecto Cifuentes - Rivera).

Según el mismo precepto, la persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo
resarciendo daños y perjuicios.

En principio esa indemnización ha de limitarse al denominado daño al interés negativo


(por ejemplo, gastos en que haya incurrido quien tenía interés en la publicación de la
imagen de aquel que revoca su consentimiento). Es el mismo principio que se aplica a
quien revoca el consentimiento dado para participar en un deporte riesgoso o ha
prometido vender su cabello o su leche materna.

Amén de los supuestos examinados en el número anterior, es libre la publicación del


retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, o
con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en
público (art. 31 Ver Texto , ley 11.723).
La publicación de la imagen, aun en los supuestos enunciados en el párrafo precedente,
tiene sus límites, que examinaremos seguidamente.

Siempre debe tratarse de publicación no ofensiva, y en su caso deben adoptarse las


medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado o filmado (tal las
publicaciones que se hacen en libros o revistas de medicina para ilustrar ciertas
enfermedades).

La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en un lugar público no la
convierte en lícita, ni autoriza su publicación o difusión.

Por empezar es ilícita la utilización publicitaria de la imagen captada en lugar público,


aun cuando no traiga aparejado lesión al honor ni descrédito de la personalidad; nuestra
jurisprudencia tuvo algunas idas y venidas en este punto, pero hoy está definitivamente
aclarado en el sentido propuesto (147) . La solución no varía por la circunstancia de que
el fotografiado sea un artista o modelo (148) .

En segundo lugar debe subrayarse que la circunstancia de que la fotografía o imagen de


televisión o video sea tomada en un lugar público, no autoriza a enfocar directamente a
un individuo de modo que permita su identificación (caso de las manifestaciones o
espectáculos en que se sigue a algún espectador para analizar sus reacciones).

Finalmente debe tenerse en cuenta el medio de prensa en que se incluye la imagen.


Nuestros tribunales, con muy buen criterio, han dicho que no es lícita la reproducción,
en una revista de contenido erótico, de una fotografía tomada en un certamen deportivo
(149) .

(143) Bibliografía especial: ROYO JARA, José, La protección del derecho a la propia
imagen, Madrid, 1987; RAVANAS, J., La protection des personnes contre la realisation
et la publication de son image, Paris, 1978; STOUFFET, J., Le droit de la personne sur
son image, Paris, 1957; HERCE DE LA PRADA, El derecho a la propia imagen y su
incidencia en los medios de difusión, Barcelona, 1994; AMAT LLARI, Eulalia, El
derecho a la propia imagen y su valor publicitario, Madrid, 1992.

(144) La jurisprudencia puede consultarse en: RIVERA, Julio César, "Hacia una
protección absoluta de la imagen personal", Revista de la Asociación de Magistrados de
la Justicia Nacional, nº 1, pág. 33.

(145) CNCiv., Sala C, 2/2/1988, J.A., 20/4/1988.

(146) 1ª Inst. Civ., 20/9/1978, E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5/4/1988, J.A., 13/7/1988.

(147) Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/11/1975, E.D., 67-276; superado en


CNCiv., Sala C, 6/5/1982, E.D., 99-714.

(148) CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables


casos, la jurisprudencia francesa.

(149) CNCiv., Sala A, 27/10/1987, L.L., 19/4/1988 con nota de Jorge MOSSET
ITURRASPE, "Publicación de una fotografía que provoca una alteración pública de la
personalidad".