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CLAUDIA PATRICIA MARROQUIN CANO

Abogada – Consultora
Celular 317 374 8989

Doctora
LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ
MAGISTRADA PONENTE
CONSEJO DE ESTADO
SECCION QUINTA
E. S. D.

Proceso: 76001-23-33-000-2015-01395.01
Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL
Demandante: FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES
Demandado: ACTO DE ELECCION DEL SEÑOR
HORACIO NELSON CARVAJAL HERNANDEZ
COMO CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CALI Y
OTROS

CLAUDIA PATRICIA MARROQUIN CANO, mayor de edad y vecina de la

ciudad de Cali (V), abogada en ejercicio, identificada con Cédula de
Ciudadanía No 29.116.985 de Cali (V) y tarjeta profesional No 205991
del Consejo Superior de la Judicatura, obrando como apoderada judicial
del señor FLOWER ENRIQUE ROJAS TORRES, de conformidad con el
poder conferido, dentro de la oportunidad procesal, me permito
atender Auto 19 de Julio de 2.016, así:

PRIMERO: En los escritos de impugnación presentados por el apoderado

del demandado y el señor Armando González – reconocido como
coadyuvante dentro del proceso -, plantean ambos que los Magistrados
del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca tomaron
una competencia que no les corresponde, lo que puede generar Nulidad
por Incompetencia Funcional según el artículo 294 del C.P.A.C.A.,
argumentando que al proferir el numeral tercero y cuarto de la parte
resolutiva del Fallo del Ad-quo, desconocieron lo ordenado por la
norma especial Ley 136 del 1994 en sus artículos 56 y 63, por cuanto
solo le compete al Operador Judicial declarar la Nulidad del Acto de
Elección y el reemplazo del mismo procederá de acuerdo al articulado
en mención, debido a que se genera una falta absoluta del Concejal
Elegido.

Respecto a lo anterior, sea lo primero manifestar que fue acertado por

parte del Tribunal dar aplicabilidad a lo dispuesto en el numeral 2 del
Artículo 288 del C.P.A.C.A., pues tal como reza esta normatividad las
Sentencias que disponen la nulidad del acto de elección dispondrán la
cancelación de la credencial correspondiente, declarar la elección de
quien finalmente resulte elegido y la expedición de su credencial, toda
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vez, que contrario a lo manifestado por la coadyuvancia, en relación al

numeral del articulo 288, lo ordenado se hace de manera general y no
ligado a alguna de las causales previstas en el artículo 275 del C.P.A.C.A.,
por lo que no podemos hablar de aspectos objetivos o subjetivos.

Además, la aplicabilidad de los artículos 56 y 63 de la Ley 136 de 1994

debe darse posterior a la Declaración de Nulidad de la Elección, una vez
decretada por el Ad-quo, donde el Presidente del Concejo dispondrá de
la medidas necesarias para hacer efectiva dicha decisión, es decir, llevar
a cabo lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo.

Nótese que la regla prevista en el artículo 152 numeral 8 de la Ley 1437

de 2011, atribuye a los tribunales en primera instancia la competencia
para conocer del acto de elección de varios dignatarios, a saber:
contralores departamental y municipal, diputados, concejales distritales
y miembros de las corporaciones públicas de los municipios o distritos y
demás autoridades municipales con 70 mil o más habitantes o que sean
capital del Departamento.

Así las cosas, la forma de interpretar es la que tiene indicado el Fallo del
Ad-quo en los numerales 3 y 4 pues estas son claramente su
competencia de acuerdo a lo dispuesto en el C.P.A.C.A. y será al
Presidente del Concejo quien dispondrá dar cumplimiento a lo
ordenado en dicha decisión.

SEGUNDO: a. Los recurrentes en cada uno de sus escritos solicitan al

Honorable Consejo de Estado estudiar una nueva supuesta NULIDAD
PROCESAL por indebida Notificación del fallo sin que obre en el
expediente el salvamento o aclaración de voto (solicitado por el
Coadyuvante) y por lo que igualmente se estaría violando el debido
proceso y el derecho a la defensa (solicitado por coadyuvancia y
demandado), argumentando que al momento de realizar la notificación
de la sentencia, el salvamento de voto del Magistrado Oscar Silvio
Narváez Daza no había sido consignado o agregado al expediente,
impidiéndole a los apelantes estructurar una defensa en coadyuvancia
o no con lo expresado por el Magistrado.

Sea lo primero manifestarle al Honorable Consejo de Estado que cuando

se trate de nulidades originadas en la sentencia, debe darse
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 294 del C.P.A.C.A., que reza:
“Artículo 294. Nulidades originadas en la Sentencia. La nulidad procesal
originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia
funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al
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demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y

cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de
Magistrados al previsto por la ley.

Mediante auto no susceptible de recurso, el juez o Magistrado Ponente

rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la
sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas.”

Como puede observarse, dentro de las causales de nulidad establecidas

taxativamente en este artículo, la Indebida Notificación solo opera para
el Auto Admisorio de la Demanda y no para la Indebida Notificación del
Fallo, como lo plantea la parte coadyuvante en su impugnación, por lo
que esta solitud debe ser rechazada de Plano por Improcedente pues se
funda en causal distinta a las ya mencionadas.

En cuanto a la invocación dada por el apoderado del demandado según

el artículo 29 de la Constitución Política, en la que se alegó que el fallo
se notificó sin que obrara en el expediente el salvamento de voto del
Magistrado, doctor Oscar Silvio Narváez Daza, el cual conforma, junto
con la sentencia, una "decisión integral" de necesario conocimiento para
el ejercicio del derecho de defensa; es preciso advertir que la norma que
prevé el derecho de los Magistrados para salvar o aclarar su voto,
artículo 129 del CPACA1, establece que: "......una vez firmada y
notificada la providencia, (......) el expediente permanecerá en secretaría
por el término común de cinco (5) días. (….) Si dentro del término legal
el magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración
de voto, sin justa causa, perderá este derecho". Esta previsión legal
permite concluir, que no es necesario que obre en el expediente el
salvamento de voto o la aclaración para que se pueda notificar la
providencia, adicional a esto, puede verificarse en el expediente, que el
fallo que obra a folios 380 a 411 fue proferido el día 10 de Junio y que
pasados los 5 días ordenados por el artículo 129 del C.P.A.C.A, este fue
notificado por correo electrónico el día 17 de junio de 2016 y por Edicto
fijado el día 20 de junio y desfijado el día 22 de junio del presente año,
sin que obre dentro del expediente justificación alguna para que el
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ARTÍCULO 129. FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES,
SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o
dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales
Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los
miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.
Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a
votarlo.
Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez
firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por
el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó.
El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.
Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de
voto, sin justa causa, perderá este derecho.
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escrito de Salvamento de Voto suscrito por el Magistrado, doctor Oscar

Silvio Narváez no fuese allegado, y solo hasta el día 08 de Julio de 2016
fuera integrado al fallo, como consta en la parte final de la página
posterior del folio 440 de este expediente. Por lo anterior, el Consejo de
Estado debe dar aplicabilidad al inciso final del artículo 129 del
C.P.A.C.A. que cita: “Si dentro del término legal el Magistrado
discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin
justa causa, perderá este derecho”. Como consecuencia, si dentro de
todo el proceso no se observa, constancia o justa causa para no perder
ese derecho, por sustracción de materia al no existir el escrito de
Salvamento de Voto, nunca se configuro ni una nulidad ni una violación
al debido proceso. 2

b. Por otro lado, la decisión jurisdiccional proferida, fue adoptada luego

de ser deliberada y contar con el voto favorable de la mayoría de sus
miembros, de manera que las conclusiones que resuelven sobre las
pretensiones de la demanda y el fundamento de estas, cuyo soporte se
halla, en general, en el examen crítico de las pruebas, los razonamientos
legales y los textos legales pertinentes, se encuentran en la providencia
proferida por la autoridad judicial, con la cual pone fin al proceso y que
es la decisión definitiva a la discusión jurídica. Por su parte, el
salvamento de voto y el escrito en el cual se consignan los motivos de
esta determinación, constituye un derecho que puede o no ejercer el
Magistrado discrepante, y como tal no forma parte de la providencia
adoptada por los demás miembros que componen la Sala de decisión,
cuya decisión mayoritaria zanjó el debate jurídico del caso concreto.

Honorable Consejo, los anteriores razonamientos son suficientes para

establecer que no existe una transgresión del debido proceso con
fundamento en que la sentencia fue notificada, sin que obrara en el
expediente el salvamento de voto del Magistrado, doctor Oscar Silvio
Narváez Daza, por lo que respetuosamente me permito solicitar le sea
negada la solicitud de nulidad procesal propuesta por el apoderado del
demandado, al resultar esta infundada.

Sean estas las razones, Honorables Consejeros para que las solicitudes
de Nulidad presentadas por el señor Javier Rozo apoderado del
Demandado y el señor Armando González parte Coadyuvante sean
rechazadas de plano por ser improcedentes, y aplíquese lo dispuesto en
el C.P.A.C.A en su artículo 2953.
2
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P. Lucy Jeannete
Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2012-00043-00
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ARTÍCULO 295. PETICIONES IMPERTINENTES. La presentación de peticiones impertinentes así
como la interposición de recursos y nulidades improcedentes serán considerados como formas de
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TERCERO: El señor Horacio Nelson Carvajal Hernández, no podía ser

elegido como Concejal del Municipio de Santiago de Cali, por cuanto su
hermana, la señora María del Pilar Carvajal Hernández, dentro de los
doce (12) meses anteriores a su elección, se desempeñó como
Secretaria de Despacho de la Gobernación del Valle del Cauca, cargo
que comprende el ejercicio de autoridad política y dirección
administrativa, quedando incurso aquel por tanto, en la causal de
inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 136 de 1994
modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Como bien lo expresa el Ad quo, la causal de inelegibilidad, exige para su

configuración cuatro (4) elementos a saber: i) parentesco, ii) objetivo, iii)
temporal y iv) espacial. Entre las alternativas que ofrece la norma para
cada uno de ellos, en contraste con el caso, significan: i) lazo en segundo
grado de consanguinidad entre el candidato que fue elegido y el agente
estatal, ii) que éste haya ejercido autoridad política o administrativa. iii)
que haya sido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
elección y, iv) que haya sido en el respectivo municipio o distrito.

De estos cuatro (4) elementos es el “espacial” sobre el cual, fundan los

apelantes sus escritos de impugnación respectivamente, al afirmar que:

 Apoderado del señor Horacio Carvajal: “ (…) la autoridad

ejercida por la señora María del Pilar Carvajal en el orden
departamental no fue ejercida en el Municipio de Santiago de Cali
como se ha demostrado en este contencioso respecto a ese punto
por lo tanto aquí ha obrado violación indirecta de la Ley sustancial
por parte de la Sala de Decisión por indebida apreciación
probatoria de esas pruebas remitidas por la Gobernación y en las
cuales se demuestra absolutamente que los actos como Secretaria
Departamental de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional
de la señora María del Pilar Carvajal eran ejercidos al interior de
la Gobernación del Valle del Cauca y no en el Municipio de
Santiago de Cali como lo pretende la Sentencia expresada en el
peregrino argumento que el solo hecho de ser Secretaria
Departamental hacía que ejerciera autoridad en el Municipio de
Santiago de Cali por cuanto este es parte del Departamento del
Valle, (…) 4
 Parte Coadyuvante: “ (…) pero no es cierto que ella haya ejercido
autoridad administrativa en el municipio de Santiago de Cali

dilatar el proceso y se sancionarán con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
4
Recurso de Apelación, doctor Rodrigo Rozo. Folios 424 a 429 del Expediente.
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Valle, durante el periodo inhabilitante y mucho menos está

probado que ella haya ejercido o haya dejado de ejercer funciones
para favorecer de manera directa o indirecta para coadyuvar la
elección de su hermano como concejal del municipio de Santiago
de Cali como lo requiere la norma consagrada en el artículo 40 de
la Ley 617 de 2000 (…).” 2.2.- (…) las funciones las desarrolla al
interior de la sede de la Gobernación del Valle del Cauca, teniendo
que ver con el manejo del personal que labora y están a cargo de
cada Secretario de Despacho de la Gobernación (…)” 5

A lo largo del proceso, ha sido probado el ejercicio de Autoridad Civil,

Política y Administrativa por parte de la señora María del Pilar Carvajal.
Al debatir sobre el hecho de “Que esa Autoridad se haya ejercido en el
respectivo municipio” que para el caso en estudio es el municipio de
Santiago de Cali, nos encontramos como lo manifesté en mi escrito de
Alegatos, frente a una presunción de Derecho que no admite prueba en
contrario.

Lo anterior reitero, encuentra sustento constitucional, toda vez que el

artículo 298 de la Constitución Política, que, en relación con la funciones
de los departamentos, prescribe que dichas entidades territoriales
“ejercen funciones administrativas, de coordinación, de
complementariedad de la acción municipal,”. Lo que significa que la
autoridad ejercida en la Gobernación irradia necesariamente en los
entes territoriales que la componen y más aún en su capital.

Lo anterior lo interpreta la Sección Quinta del Consejo de Estado como

sigue:

“la inhabilidad se configura si el funcionario en cuestión tuvo

autoridad en el municipio en el cual fue elegido su pariente o
vinculado, independientemente de que el cargo ocupado sea del
sector central o descentralizado, del nivel nacional o territorial,
pues tal exigencia es ajena al tenor de la norma y su finalidad”6

Por consiguiente, lo que interesa para el caso sub-examine es que la

autoridad se ejerza en el mismo municipio de la elección o que pueda
reflejarse allí, aunque la entidad pública a la que pertenezca el cargo
público investido de autoridad sea de niveles distintos, es decir,
departamental o nacional, tal como constan en los fallos del Consejo de

5
Recurso de Apelación. Doctor Armando González. Folios 418 a 423
6
Sentencia del 11 de junio de 2009, Rad. 2007-00225-02
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Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de Julio de 2005, Rad. 3681 y,

Sección Quinta, Sentencia del 13 de Octubre de 2005, Rad. 3808. 7

Así las cosas, para el caso en debate, la inhabilidad se configura con el

desempeño de cargos bien sean del orden nacional, departamental o
municipal, sí los mismos aparejan autoridad política o administrativa, y
su ejercicio se lleva a cabo o se ve reflejado en el municipio de Santiago
de Cali, sin que importe el orden al cual pertenezca el cargo; ya que lo
que prohíbe la norma es que conlleve el ejercicio de jurisdicción,
autoridad política, civil, administrativa o militar, y que el mismo se lleve
a cabo en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva
elección; término que según lo planteado por el Consejo de Estado,
denota el lugar donde se ejerce la labor sin que importe el carácter
nacional, departamental, municipal o distrital del cargo, pues tal
exigencia es ajena al tenor de la norma y su finalidad.

Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado así:

“Por lo que atañe a las funciones de… dirección administrativa en el

respectivo municipio… conviene en principio observar que la exigencia
legal no versa exclusivamente con funciones administrativas
municipales, que son a las que se refiere el artículo 190 de la Ley 136 de
1994, sino a las de dirección administrativa que se ejerzan en el
municipio, pudiendo predicarse de funcionarios administrativos de los
órdenes nacional o departamental. Es esta la interpretación acertada
de la norma, por cuanto lo que buscó el legislador fue impedir el
ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse
elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad
de condiciones entre los candidatos, evitar que se rompa el equilibrio
entre quienes aspiran al favor popular en la elección política. Ello,
como es apenas lógico, no sólo pueden conseguirlo quienes ejercen
cargo de dirección administrativa del orden municipal, sino también
quienes lo ejercen como empleados departamentales o nacionales de los
niveles central o descentralizado” .8

Las razones expuestas constituyen argumento suficiente para concluir

que, en ningún caso, puede afirmarse de manera categórica que las
autoridades departamentales (Gobernador o Secretarios del Despacho)

7
Radicación 3681: “ Se declaró la nulidad de la elección del alcalde de Viterbo, Caldas, que dentro
del año anterior ocupó el cargo de gerente Regional Viejo Caldas del INCORA, establecimiento
público del orden nacional.
Radicación 3808: “Se declaró la nulidad de la elección del alcalde de San Pelayo, córdoba, que hasta
un año previo a su elección había sido representante del ministro de educación ante los departamentos
de Córdoba y Sucre, empleo público del orden nacional, con atribuciones de autoridad administrativa.
8
Sentencia 1346 de Agosto 17 de 1995 C.E Sección Quinta
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no ejercen autoridad en el nivel local, pues, se repite, las funciones a

ellos asignadas deben ejercitarse de forma coordinada, junto con las
municipales y distritales, según el respectivo caso.

Es por eso Honorables Consejeros, que insisto en mi apreciación a las

pruebas aportadas a folio 117 y 279 Cuaderno No. 1 del expediente,
toda vez que, el subsecretario de Recursos Humanos mediante oficio
Sade-197128 de Enero 15 de 2016 certifico que la Secretaria de Gestión
Humana y Desarrollo Organizacional no tiene relación o injerencia en los
42 municipios del Departamento incluido Santiago de Cali, por cuanto
un funcionario administrativo no tiene la potestad de efectuar una
calificación subjetiva sobre interpretar si las funciones de la señora
María del Pilar Carvajal tienen o no injerencia en el Municipio de Cali,
siendo su repuesta viciada toda vez que esta calificación le compete a
Jueces, Magistrados o a la Ley.

Adicional a lo anteriormente expuesto, ruego tener presente las

pruebas aportadas a folios 176 a 189, 237 a 241 y 251 a 255 Cuaderno
No. 1 y folios 70 A 98 Cuaderno No. 2, que demuestran claramente que
las funciones atribuidas a la señora MARIA DEL PILAR CARVAJAL
HERNANDEZ como Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo
Organizacional de la Gobernación del Valle del Cauca se ven reflejadas
en la ciudad de Santiago de Cali en la intervención, en la celebración de
contratos estatales, contribuyendo en la realización de la etapa de
planeación, o en la elaboración de estudios previos, ya solicitando
aprobación del certificado de disponibilidad presupuestal, o formando
parte del comité evaluador o siendo ella la interventora de los mismos.
Contratos que como puede constatarse tienen definido como lugar de
ejecución o domicilio el Municipio de Santiago de Cali, lugar de la
elección acusada e influencia entre sus electores, circunstancia que
encuadra en el último de los supuestos de hecho que configuran la
causal de inhabilidad invocada en la demanda. El sólo hecho de que la
hermana del demandado detente potencial y formalmente las
mencionadas competencias, implica, que tuvo la posibilidad de alterar,
en favor de su hermano, el derecho que tienen todos los candidatos a
competir en pie de igualdad para alcanzar el poder político, que, se
reitera, es lo que pretende evitar la norma.

En el contexto de las elecciones populares, aunque el nombramiento

emana del pueblo y la designación no corresponde directamente al
familiar servidor público, éste podría usar su reconocimiento ante la
comunidad, su posición en la estructura de una entidad pública como lo
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es la gobernación del Valle del Cauca, frente a los empleados o las

prerrogativas que funcionalmente le otorga el cargo público, en
beneficio de su pariente candidato y en detrimento de la igualdad que
debe caracterizar a las elecciones populares.

Conviene acudir a la explicación que sobre este fenómeno dio la Sección

Quinta del Consejo de Estado:

“Ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba

un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si
bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de
acceso al poder político (artículo 40 ib), se hacía con un inmenso
sacrificio del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de
transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente
se lograra en las urnas fuera el fruto de un capital electoral propio
sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para
consolidar un proyecto ideológico o político. Sin dejar de lado, por
supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro
ejercicio de la función administrativa, en particular su
imparcialidad (art. 209 ib), en la medida que por esa relación de
parentesco o familiaridad el servidor público puede actuar o
dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden al interés
general”9 (negrillas fuera de texto)

En cuanto a la tesis desarrollada tanto por el apoderado del

demandado como el coadyuvante, respecto a que la acción u omisión de
la función pública de la señora María del Pilar Carvajal como Secretaria
de Despacho se ejerció solo al interior del Palacio de San Francisco,
sede de la Gobernación del Valle del Cauca; esta, minimiza las
prerrogativas que funcionalmente le otorga el cargo público, más aún,
cuando el cargo por ella ocupado se encontraba en la cima de la
organización administrativa del Departamento del Valle del Cauca, en el
Nivel Directivo, en el empleo denominado Secretaria de Despacho
Código 20 Grado 3 en la Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo
Organizacional, donde su propósito Principal es el de “Dirigir, orientar y
ejecutar los procesos administrativos inherentes a la gestión del talento
humano, los recursos materiales y la gestión documental del
Departamento del Valle del Cauca, para soportar el proceso eficiente y
eficaz de la gestión administrativa de la entidad territorial”, entidad
territorial compuesta claro está, por cada uno de los 42 municipios que
lo integran. Para que se configure la inhabilidad aquí debatida, la

9
Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de octubre 22 de 2009, Rad. 2008-00014
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autoridad civil, política o administrativa no solo se predica de su

ejercicio sobre los ciudadanos sino también dentro de la organización
estatal, a sus funcionarios de planta y contratistas a cargo, que vale la
pena recordar, son seres humanos con derecho a elegir. Son personas
capaces, mensajeros, secretarias, técnicos y profesionales que muy
seguramente por la ubicación de su lugar de trabajo, votan en el
municipio de Santiago de Cali y, por su calidad de subordinados, son
blanco fácil para intimidar y así, inclinar la balanza a favor de su
pariente, teniendo en cuenta que la autoridad por ella ejercida
comprende la posibilidad de impartir órdenes o instrucciones y de
adoptar medidas coercitivas para hacerlas cumplir.

No existe duda Honorables Consejeros que la inhabilidad del entonces

candidato Carvajal afectó “la transparencia del proceso electoral en el
Municipio de Cali”, pues el ejercicio de autoridad de su Hermana sin
lugar a dudas influyó en la intención de voto de los electores, generando
una posición de ventaja del candidato demandado frente a los demás
aspirantes.

El Consejo de Estado ha afirmado que para efectos de que se configure

la causal prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la ley 136 de 1994
es necesario que la autoridad ejercida conlleve poderes decisorios de
mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad, al punto
que tenga la potencialidad10 de alterar el derecho que tienen todos los

10
En sentencia del 19 de julio de 2007. Expediente: 500012331000200600701-00.
Actor: Elmer Ramiro Silva Rodríguez y otros, al respecto se dijo lo siguiente:

“Finalmente, la Sala estima que las afirmaciones del apelante, en el

sentido de que las funciones del cargo de Secretario de Gobierno
Departamental están dirigidas a todos los municipios ubicados en el
territorio departamental pero no a uno en particular y que la
circunscripción del Departamento del Meta es diferente de la del
Municipio de Villavicencio, son ciertas, pero de ellas no se infiere, como
pretende, que las funciones del cargo no se ejercieron en el Municipio
de Villavicencio y por ello no se influyó sobre los electores de tal
Municipio.

El argumento anterior supone que únicamente se ejerce autoridad en

un territorio cuando se profieren actos positivos de autoridad respecto
del mismo y sólo se influencia un elector cuando se expiden actos que
lo afectan de manera directa, lo cual no es cierto por las razones que
se expusieron antes según las cuales la autoridad se ejerce también
mediante abstenciones y se influencia igualmente a un elector
mediante la generación de promesas o de expectativas por parte de
quien tiene asignada una función que implique autoridad.

Luego si la Secretaria de Gobierno del Departamento tenía la facultad

de ordenar gastos y de celebrar contratos y convenios en todo el
territorio del Departamento del Meta, lo cual no desconoce el
demandado, y si dicho Departamento comprende al Municipio de
Villavicencio, aquella ejercía autoridad administrativa respecto del
mismo e influencia sobre sus electores.
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candidatos a competir en pie de igualdad para alcanzar el poder político,

que es, valga la pena aclarar, lo que pretende evitar la norma.

Es preciso mencionar, que para que se configure no es necesario haber

ejercido efectivamente las funciones del cargo público investido de
jurisdicción o autoridad. Basta haberlo tenido11 .

La Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho, refiriéndose al

ejercicio de autoridad, que “obviamente la forma más visible de
influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no
necesariamente la más eficaz”12

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación

ha explicado sobre el punto:

“el ejercicio de autoridad se determina objetivamente en razón de las

funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los
manuales, la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la
administración, su grado de autonomía y poder de mando sobre la
sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido
materialmente su autoridad, basta con tenerla en razón de las
funciones asignadas” 13

En esa medida, de acuerdo con la jurisprudencia, la sola posibilidad

jurídica de ejercer las funciones que demuestran autoridad puede llegar
a constituir un factor desequilibrante de las elecciones, así que el
análisis que debe darse no es sobre que el funcionario familiar del
candidato o ya elegido, haya desempeñado funciones que implicaban
autoridad, sino que su cargo tuviese asignadas funciones de esa
naturaleza. Lo cual se encuentra plenamente probado con el Certificado
Laboral que obra a Folios 18 y 19 Cuaderno No. 2 del Expediente,
expedido por el Subsecretario de Recurso Humano, en el que certifica
que la doctora María del Pilar Carvajal laboró en la Gobernación del
Valle del Cauca, en el Nivel Directivo, en el empleo denominado
Secretaria de Despacho Código 20 Grado 3 en la Secretaria de Gestión
Humana y Desarrollo Organizacional con funciones que implican el
ejercicio de autoridad administrativa, que se conjugan con verbos cuyo
significado implica mando y autoridad tales como dirigir, implantar,
organizar, ordenar y administrar.

11
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de febrero de
2008, Rad. 2007-00287 y de 15 de Febrero de 2001, Rad. 2010-01055.
12
Sentencia de 14 de Julio de 2005, Rad. 3681
13
Concepto No. 1831 de Julio 5 de 2007
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En este orden de ideas y aunado a lo anterior, contrario a lo dicho por

el apoderado del señor Horacio Nelson y el Coadyuvante, la
configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4°
del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la
ley 617 de 2000 no depende del ejercicio efectivo de las potestades que
se predican del cargo en cuestión, pues, es criterio reiterado por el
Consejo de Estado, que basta con detentarlas para provocar en el
electorado un efecto similar al que se genera cuando efectivamente se
materializan dichas potestades.

Es evidente entonces, que para que un empleado influya a los

potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición
necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas;
puede influir sobre sus subalternos y los allegados de éstos sin hacer
nombramientos o declarar insubsistencias, es decir, sin hacer uso de
esas facultades, pues la estabilidad de los empleados depende
precisamente de que no las use. De igual modo, quien tiene la
posibilidad de revocar un acto o de variar una decisión o una política
influye sobre aquellos interesados en sostenerlas, precisamente
mediante una abstención. A lo anterior se suma que quien tiene
autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar
expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la
voluntad de los interesados que conocen de su poder para
concretarlas, aunque de hecho no lo haga.

Así lo afirma el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Julio 14 de 2005:

“ Evidentemente si solo se configura la inhabilidad con la prueba del

ejercicio real de tales funciones resulta contrario a la garantía
constitucional de la igualdad de trato que la ley debe a los ciudadanos
que ejercen su derecho de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, pues permitiría que algunas personas hagan
uso de su autoridad a través de la abstención en el ejercicio de sus
competencias, del otorgamiento de promesas, o la generación de
expectativas, induciendo o imponiendo determinados comportamientos
a los electores, influencia que los demás candidatos no tienen". (Negrilla
fuera de texto).

CUARTO: Según el coadyuvante y el apoderado del demandado

manifiestan que:
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Parte coadyuvante: “Como se observa, el Ad-quo solamente se refiere a

la prueba aportada por el Subsecretario de la Secretaría de Recurso
Humano y Desarrollo Organizacional pero guarda silencio respecto de la
prueba aportada mediante la cual se certifica que la función de realizar
contratos por la Secretaria, debe contar con la delegación del
Gobernador como consta en el oficio de fecha 15 de enero de 2016, No.
0300-15-01-0035, expedido por el Dr. JAVIER MAURICIO PACHON, jefe
Jurídico de la Gobernación, en el cual certifica que no existe delegación
para la realización de actos pre-contractuales y post-contractuales y que
igualmente la facultad de nombrar y remover empleados no ha sido
delegada y que estas actividades están en cabeza del señor Gobernador
del Departamento del Valle del Cauca”.

Apoderado del Demandado: “2. (…) La Sala no tuvo en cuenta la prueba

recabada ya allegada en contestación a Oficios del Tribunal sobre ese
aspecto al remitir la Gobernación del Valle toda la actuación dada por la
señora María del Pilar Carvajal como Secretaria Departamental durante
su gestión en el Departamento del Valle y es que tales contratos salvo
unos pocos que eran exclusivamente para aspectos internos del Ente
Administrativo Gobernación del Valle por una parte, y por la otra, que
los otros contratos eran por delegación expresa del señor Gobernador
del Departamento del Valle en ese entonces, es decir que en ningún
momento por ella misma estuvo ejerciendo autoridad administrativa en
el Municipio de Santiago de Cali (…)”

Basta con observar los decretos 0566 de junio 25 de 2014 (Folios 282 a
283 Cuaderno No. 1), Decreto 0797 de agosto 25 de 2014 (Folios 23 a 24
Cuaderno No. 2) y Decreto 1235 del 23 de Octubre de 2014
(Considerandos Folio 57 Cuaderno No. 2), en los que el Gobernador del
Valle del Cauca autorizado por la Constitución Política en su artículo 211
y la Ley 489 de 1998 artículo 9, delego en la ya mencionada funcionaria
varias funciones para que esta la ejerciera a nombre de él, desvirtuando
de tajo que no existía delegación alguna del Gobernador a la señora
María del Pilar Carvajal Hernández.

Entre las funciones trasladadas están:

 Decreto 0566 de junio 25 de 2014: “ (…) la facultad de expedir los

actos que se deriven de los procesos de selección de licitación
pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima
cuantía que se originen en la correspondiente secretaria, (…)”
 Decreto 0797 de agosto 25 de 2014: “(..) ARTICULO TERCERO:
Deléguese en el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo
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Organizacional, la ordenación del gasto para el pago de impuesto

de bienes inmuebles, pago del SOAT y revisión técnico mecánica
de vehículos de propiedad del Departamento del Valle del Cauca,
cuando a ello hubiere lugar.”

Es claro entonces, que mediante la figura de delegación, el funcionario

que es titular de esa función (Gobernador- delegante) trasladó a otra
autoridad (Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional –
delegataria), para que ésta, ejerciera en nombre de aquel las funciones
ya mencionadas; con esto, ataco la tesis del apoderado del
demandado, pues la delegación exime de responsabilidad al delegante,
la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, tal como lo
establecen los artículos 209 y 211 de la Constitución 14, y 8° y 9° de la
Ley 489 de 1998.15

14
Constitución Política. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley.

ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los
ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley
determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar
en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al
delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la
responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios
15

Artículo 8º.- Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias

y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad
administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde
ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por
territorio y por funciones.
Parágrafo.- En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado
cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán
susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Artículo 9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución

Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el
ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o
complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores
de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades
que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y
decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados
públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de
dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la
Constitución Política y en la presente Ley.
Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a
ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y
en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.
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QUINTO: La Coadyuvancia finalmente plantea que se dé una

interpretación “pro-homine” al régimen de inhabilidades, buscando
aquella que signifique la menor restricción del mismo.

Con respecto a esta solicitud, sea lo primero recordar que acerca del
ejercicio de autoridad por parte de la hermana del señor Horacio
Carvajal no existe duda alguna. Basta con recordar que tanto la Ley 909
de 2004 (Articulo 5)16 como el decreto ley 785 de 2005 (artículos 3,4, y
16)17 y la ley 136 de 1994 ( Artículos 189 y 190) 18 disponen que los
cargos de Secretario de Despacho del Gobernador, en cuanto tienen
funciones de dirección general, de formulación de políticas
institucionales y de adopción de planes programas y proyectos ejercen
autoridad civil, política y administrativa, esto toda vez que, el ejercicio
de autoridad se determinara objetivamente en razón de las funciones
asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento y los manuales, la
jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la
administración.

En efecto, la integración normativa al campo departamental a título

conceptual de los artículos 189 y 190 de la ley 136 de 1994 permite
concluir, que los Secretarios de Despacho del Departamento,
homólogos en este orden territorial de los Secretarios Municipales,
16
Ley 909 de 2004. Artículo 5: “Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y
entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
(…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:
a)Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de
políticas o directrices así:
(….) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:
Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; (…)
17
Decreto ley 785 de 2005. Artículo 3: Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general
de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las
entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor,
Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. Artículo 4: Naturaleza general de las funciones.
A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden
las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales
corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de
adopción de planes, programas y proyectos (…) y Artículo 16: Nivel Directivo. El nivel Directivo está
integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Código 20
Denominación Secretario de Despacho (…)
18
Ley 136 de 1.994. Artículo 189: Autoridad política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del
municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo,
como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad
también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.
Artículo 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de
la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades
descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los
correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados
para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir
comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o
verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario
o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control
interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.
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ejercen autoridad política y administrativa como quiera que son las

personas que integran, junto con otros funcionarios, el gobierno
departamental.

Ahora, como dentro del proceso se debate el ejercicio de autoridad civil,

política y administrativa por parte de un secretario de despacho del
gobernador en un determinado municipio, y como quiera que para el
nivel seccional el legislador no ha expedido disposiciones que definan
cada uno de esos conceptos, resulta pertinente acudir a lo que sobre el
particular tiene prescrito la Ley 136 de 1994 en sus artículos 188, 189 y
190, pues por tratarse de situaciones y materias análogas el operador
jurídico bien puede acudir a los mismos, posición que ha sostenido la
Sección Quinta del Consejo de Estado de tiempo atrás:

“Aunque el legislador no se ha ocupado de identificar en el orden

departamental qué funcionarios ejercen autoridad civil, política o
administrativa, como tampoco qué ha de entenderse por ella, por
conducto de la analogía prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de
1887, es factible acudir a las acepciones dadas sobre tales temas
por la Ley 136 de 1994 para el nivel local.”

Ahora bien, con el propósito de sustentar aún más que el cargo de

Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del
Departamento del Valle del Cauca tiene asignadas funciones que
implican también el ejercicio de autoridad administrativa en el
Municipio de Santiago de Cali, me permito transcribir algunas, que para
ese cargo prevé el Manual de Funciones de la Gobernación del
Departamento del Valle del Cauca:

Dirección General:

1- Administrar los recursos físicos, financieros y de talento

humano asignados a la Secretaría, en función de los objetivos
institucionales, los procesos administrativos, los planes,
programas y proyectos y las normas que la regulen.
3- Administrar eficientemente los recursos físicos o materiales de
propiedad del Departamento del Valle del Cauca, teniendo en
cuenta las características de cada recurso, sus potencialidades
y el servicio que puede prestar en el ejercicio de la función
administrativa del Departamento.
5- Ordenar los gastos y celebrar los contratos necesarios para el
cumplimiento de los objetivos y funciones de la Dependencia,
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conforme a la delegación otorgada por el Gobernador y las

normas legales vigentes.
7- Realizar el proceso de Contratación para la adquisición de
materiales, suministros, servicios, mantenimientos y los que
sean necesarios para garantizar el adecuado funcionamiento
de la administración departamental.

Formulación de Políticas Institucionales: Implícita en la 2

2- Formular políticas y lineamientos estratégicos para

administración del talento humano vinculado al
Departamento, con el fin de mejorar sus competencias
laborales y lograr un desarrollo integral en todos los servidores
públicos de la administración departamental.

Adopción de planes, programas y proyectos:

4- Dirigir y orientar el proceso de gestión documental del
Departamento, con el fin de aplicar las técnicas de archivo en
la preservación de la memoria institucional y dar cumplimiento
a la ley 594 del 2000
6- Preparar y presentar los proyectos de ordenanza y actos
administrativos que se requieran para el normal desarrollo de
la actividad administrativa del departamento.
8- Implantar el proceso de gestión documental en la
administración central departamental, con el fin de atender las
directrices de la Ley general de archivo y disponer de memoria
institucional.

De las funciones transcritas, se observa que, efectivamente, la señora

María del Pilar Carvajal, en su condición de Secretaria de Gestión
Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del
Cauca, ostento, entre otras, atribuciones para impartir ordenes, dictar
instrucciones, o adoptar medidas, y que todas ellas deben darse a nivel
del Departamento como unidad territorial, el cual a su vez se compone
de 42 municipio entre ellos Santiago de Cali, su Capital.

Entonces, reitero, es evidente que, por definición legal, aplicable por

integración normativa a título de noción conceptual, desde el punto de
vista orgánico, esto es, en su condición de miembro del gabinete
departamental como Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo
Organizacional de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca,
dicho cargo desempeñado por la señora María del Pilar Carvajal
Hernández, conlleva el ejercicio de autoridad política, administrativa y
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civil en el Departamento del Valle del Cauca y por ende en el Municipio

de Santiago de Cali, advirtiendo que la circunscripción departamental
comprende a la municipal porque los departamentos no tienen
población distinta a la de los municipios.

Es por estas razones señores Consejo de Estado, que se equivoca la

parte demandada y el coadyuvante al exigir como requisito necesario
para la configuración de la inhabilidad, la prueba efectiva del ejercicio
de la autoridad en el Municipio de Santiago de Cali, con base una
interpretación “pro homine”, pues esta se tiene como ejercida con el
sólo hecho de haberse demostrado las funciones atribuidas al cargo y en
este caso particular y concreto, como lo manifiesta el Ad-quo, se logró
comprobar que realmente fueron ejercidas en el orden departamental,
de manera que, la misma, también se entiende como ejercida en el
orden local por el solo hecho de detentarla.

Por las razones anteriormente expuestas y acreditados los cuatro (4)

presupuestos para que se configure la inhabilidad invocada en Numeral
4° del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de
la ley 617 de 2.000, solicito que se CONFIRME el fallo de primera
instancia, ya que por los motivos expresados, no les nace el derecho
para con este recurso de alzada se modifique el fallo del Ad-quo.

Honorables Consejeros;

Comedidamente,

CLAUDIA PATRICIA MARROQUIN CANO

C.C. No. 29.116.985 de Cali (Valle)
T.P. No. 205991 del C. S. J.