Breviario de Derecho Civil Chileno

2021

- Concepto de Norma -> “una línea o criterio, sea de

pensamiento o de acción, que uno adopta por sí mismo o recibe
de otro, especialmente superior, y en ambos casos en razón del
valor implicado en la línea o criterio, aunque no siempre
conocido por el que sigue la norma”.
- Normas anuncian lo que DEBE SER.
- Normas gobiernan toda actividad humana y las hay de
diferentes tipos (morales, estéticas, de trato social, etc.).
- La validez de la norma no resulta del hecho de ser o no
ser seguida o aplicada, sino solamente del DEBER SER que
expresa. Ejemplo: la norma jurídica que prohíbe el homicidio se
mantiene incólume a pesar de todos los asesinatos.
- El hombre es un animal sociable que debe vivir en
comunidad -> para ello se necesita Mutua Colaboración -> la
Mutua Colaboración implica relaciones pacíficas y libremente
entabladas entre los miembros de la sociedad -> la única manera
de lograr ello es que los hombres sean regidos por normas
generales y obligatorias para todos -> dichas normas son
establecidas por la misma sociedad, a través de sus órganos ->
NORMAS JURÍDICAS. -> Dónde hay sociedad, hay derecho.

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 Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo
- Derecho OBJETIVO: (se dan tres definiciones)
1) Conjunto de normas que, en una sociedad organizada y
autónoma disciplinan, generalmente bajo amenaza de sanción,
el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones
que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales
y espirituales y lograr el bien común.
2) Conjunto de mandatos dirigidos a los componentes de una
sociedad para dar orden a su convivencia y para regular y
organizar sus actividades.
3) Conjunto de mandamientos jurídicos (preceptos sancionados)
que se establecen para garantizar dentro de un grupo social
(Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses de los
ciudadanos (miembros del Estado). El Derecho se forma
mediante el establecimiento de preceptos y la imposición de
sanciones; se observa a través de una conducta de los
interesados ceñida a los preceptos; se actúa por fuerza que
somete a sanciones a los interesados rebeldes a su observancia.
- Derecho SUBJETIVO: (dos definiciones y una característica)
1) Interés jurídicamente protegido, definido como un poder de
obrar (actuar) concedido a la voluntad del sujeto para la
satisfacción de sus propios intereses; poder reconocido y
garantizado por el derecho objetivo.
2) poder de querer atribuido al individuo para la tutela de un
interés reconocido por el derecho objetivo.
- Característica: al derecho subjetivo siempre corresponde un

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 DEBER, una OBLIGACIÓN DE OTRA PERSONA. Se distinguen así
el obligado y el sujeto pasivo del derecho. Ejemplos: pagar la
cosa comprada, no construir un edificio de altura superior a X,
no divulgar un secreto, etcétera.
- El derecho objetivo representa la norma de obrar y el
derecho subjetivo, la facultad de obrar.
- Háblese de un derecho subjetivo porque se relaciona con
el titular del mismo, con la persona que tiene el derecho a obrar,
llamada SUJETO DE DERECHO. En cambio, el derecho objetivo
es exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno determinado ni
a sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el
punto de vista del OBSERVADOR EXTERNO (de ahí, objetivo).
- Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo son parte de una
misma esencia -> las facultades que implica el derecho subjetivo
de propiedad (uso, goce y disposición de una cosa) se los
reconoce y garantiza el derecho objetivo, que, por otra parte,
impone a todos el deber de respetar el poder y facultades del
propietario.
Normas Jurídicas
- Las normas jurídicas admiten generosas clasificaciones.
Una de ellas es el entre Normas de Comportamiento y Normas
Auxiliares o Complementarias.
1) NORMAS DE COMPORTAMIENTO: señalan la conducta que
deben observar los hombres en sus relaciones sociales.
2) NORMAS AUXILIARES O COMPLEMENTARIAS: dirigidas a
ayudar a las de comportamiento a desplegar su eficacia y
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 servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida social.
Ejemplos.: definiciones legales, normas de interpretación,
etcétera.
Ordenamiento Jurídico
- La multitud de normas de una sociedad, como el Estado,
no se encuentran anárquicamente yuxtapuestas, sino que
coordinadas y jerarquizadas, formando un todo unitario,
ordenado.
- Las normas están coordinadas. Si por alguna causa, se
generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento
jurídico prescinde la manera de hacer desaparecer las
antinomias.
- Las normas están jerarquizadas porque para ser válidas,
las reglas de rango inferior deben conformarse a las de rango
superior.
- Una norma tiene VALIDEZ FORMAL si se gesta como la
dispone la norma de grado superior, y VALIDEZ MATERIAL si no
invade la órbita propia de ésta ni contradice su sentido ->
Ejemplo.: la ley ordinaria debe ajustarse en lo anterior a las
normas constitucionales.
- Síntesis: ordenamiento jurídico es el conjunto de normas
del derecho objetivo que, formando un sistema, tiene vigencia
en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y
autónomo.

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- Existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos -> el
más importante es el del Estado, pero hay otros, como el de la
Iglesia o la UE.
1) Ordenamiento Jurídico Estatal: Estado se define como
sociedad políticamente organizada en un territorio propio,
dotada de un poder soberano que persigue el bien común. Su
Ordenamiento Jurídico agrupa diversos cúmulos de normas que
ser refieren a ciertos géneros de materias: civil, comercial,
minero, agrario, etc.
2) Ordenamiento Jurídico Internacional: formado básicamente
por los tratados que celebran los Estados y la costumbre que
siguen o acatan en relaciones mutuas. No ha podido
perfeccionarse por falta de un poder soberano y de efectivos
instrumentos que impongan la observancia de sus reglas.
3) Ordenamiento Jurídico de la Iglesia Católica: se llama
DERECHO CANÓNICO y se define como el conjunto de
emanadas de los órganos competentes de la Iglesia para proveer
a la organización constitucional, administrativa y judicial de ella
a fin de guiar a todos los bautizados a los fines señalados por la
Iglesia para dirimir con medios propios ciertos eventuales
conflictos de intereses. Normas se encuentran en el Código de
Derecho Canónico.
4) Ordenamiento Jurídico de la UE: la UE abraza la Comunidad
del acero y carbón, y la Comunidad de energía atómica. Su
ordenamiento jurídico es distinto y autónomo del nacional de
los países que la integran, si bien está coordinado con él. Las

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 normas dictadas por la Comunidad Europea son fuente
inmediata de derechos y obligaciones, tanto para los Estados
miembros como para los ciudadanos de estos, en cuanto sujetos
de la comunidad.

- Instituciones Jurídicas -> dado que hay relaciones o

comportamientos humanos que son básicos, típicos y
reiterativos, es conveniente ajustarlos a determinados
esquemas delineados por normas, llamadas Instituciones o
Institutos Jurídicos.

El Derecho y Moral en las Órdenes Primitivas

- En una SOCIEDAD PRIMITIVA, la base del orden social está
constituida casi exclusivamente por reglas que han surgido
espontáneamente y que, en su gran mayoría, provienen de la
tradición (fuente de las reglas-> costumbre).
- La función del poder no es dictar reglas, sino más bien de
carácter simbólico.
- Reglas surgen de manera espontánea y no obedecen a un
propósito preconcebido o deliberado de nadie que las crea.
- Las reglas son seguidas en tanto resuelven los problemas
prácticos de convivencia; por eso, su validez se basa muy
directamente en la razón y en la experiencia.
- Función básica de reglas en una sociedad primitiva ->
asegurar las relaciones de reciprocidad entre los sujetos.

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 Derecho Primitivo y Derecho Moderno
- Diferencias entre reglas de una sociedad primitiva y las de
una sociedad moderna:
 Las reglas del Derecho Moderno no son necesariamente el
resultado de sentimientos de convivencia amplia y espontánea
compartidos al interior de un grupo, sino que son normas
dictadas, de modo de que los contenidos de las normas
jurídicas del derecho pueden ser absolutamente aleatorios.
 En el Derecho Moderno, lo que es válido hoy puede no
serlo mañana, lo que recibe el nombre de FUNGIBILIDAD DE LAS
REGLAS (reglas son cambiables). No sucede así en las
sociedades primitivas, dónde las autoridades NO pueden
cambiar las normas vigentes.
 La noción de que haya una autoridad facultada para dictar
leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el
contenido del derecho no se diferencia sustancialmente del
contenido de la moral reconocida por la comunidad.
 Las reglas del Derecho Moderno, además de ser
fungibles, están respaldadas por un aparato coactivo externo
organizado.
- La fungibilidad y la existencia de un aparato coactivo para
respaldar las normas hacen del Derecho Moderno mucho más
formal que el Derecho de una sociedad primitiva.
- Derecho Moderno -> existencia de procedimientos para
generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al Derecho
Moderno una gran PLASTICIDAD y DINAMISMO -> en

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 sociedades primitivas es necesario que la costumbre
evolucione para que una norma sea sustituida.
- Lo anterior hace que los criterios de licitud e ilicitud
puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en el de
una sociedad primitiva -> en una sociedad primitiva, ilicitud está
necesariamente vinculado a una opinión general acerca de lo
que es ilícito. En el derecho moderno, lo ilícito jurídico muchas
veces está constituido simplemente por actos de autoridad. Y
dada la fungibilidad del derecho moderno, puede que, mediante
un acto de autoridad, lo que antes se consideraba ilícito, hoy se
considere lícito.
- En el Derecho Moderno los contenidos del Derecho son
fungibles y la creación del Derecho pasa a ser una función
eminentemente burocrática (MAX WEBER). En las sociedades
primitivas, las tradiciones mantienen la fuerza obligatoria.
- En una sociedad primitiva, es obvio que el derecho y la
moral están extremadamente unidos -> lo que es jurídicamente
reprobable es también moralmente reprobable -> se aplican
sanciones públicas a quienes violan los cánones morales básicos.
- En una sociedad moderna, muchísimas de las normas que
rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponde a
ese sentido general de ilicitud -> habiéndose transformado
muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de
regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima relación
entre derecho y la moral -> la relación se relativiza, porque

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 buena parte de lo que es considerado ilícito jurídicamente es,
desde el punto de vista moral, indiferente.
- Problema que suscita el Derecho Moderno se puede
expresar en una antigua distinción: MALA IN SE y MALA
PROHIBITA:
 Mala In Se: De acuerdo con la tradición, con los usos y los
cánones morales generales, hay ciertas acciones consideradas
malas, rechazables o ilícitas (como las normas que castigan los
delitos básicos contra la violación o contra la propiedad ->
sentidos básicos e imprescindibles de convivencia -> trasfondo
moral) -> Estos cánones están relacionados con las condiciones
básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible ->
No las podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que
las haya creado (legislador no inventa que el homicidio sea
malo) -> Además, son conocidos por todos.
 Mala Prohibita: Buena parte de las reglas del derecho
moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido
normativo se agota en la mera circunstancia de provenir de una
autoridad con la competencia suficiente para dictar la respectiva
prescripción de conducta. -> Son reglas que no son conocidas
por todos.
- Derecho Moderno adquiere un carácter altamente
formalizado y predominantemente técnico -> La sociedad
moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la
moral como sistema de reglas independientes entre sí -> Las

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 consideraciones de índole moral son irrelevantes para el
Derecho Moderno.
La Tesis del Positivismo Jurídico
- Existen dos enfoques para analizar el derecho: el IUS
NATURALISTA y el IUS POSTIVISTA:
 Ius Naturalista -> afirma que no se puede comprender el
derecho si se le analiza con independencia de criterios morales.
 Ius Positivista -> derecho es un sistema de normas cuyo
cumplimiento está resguardado por el Estado y cuya validez es
por completo independiente de si sus normas corresponden o
no con ciertos patrones morales.
- Las razones Positivistas son:
 Han existido sistemas jurídicos que han violado los
cánones morales más elementales y que sin embargo, no hay
razón para negarles el carácter de derecho. El positivismo afirma
que una cosa es el derecho que realmente rige una sociedad, y
otra muy distinta es la valoración moral que podemos hacer de
ese derecho -> Según los positivistas, los ius naturalistas
confunden los juicios relativos a lo que es efectivamente el
derecho con los juicios acerca de cómo debería ser el derecho.
 PLASTICIDAD DEL DERECHO: la idea moral supone la
permanencia de reglas, lo que se opone a las reglas que varían
constantemente.
 (ésta es la razón más fuerte) No puede el Estado ser el
encargado de un establecimiento coactivo de un determinado
sistema moral -> afirmar identidad entre el derecho y la moral
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 es, desde esta perspectiva, un signo de totalitarismo. En otras
palabras, si se identifica el derecho (entendido como un orden
apoyado por la coacción estatal) con una concepción moral
definida, el papel del Estado se extiendo por sobre el terreno
más personal de las creencias y preferencias de las personas, lo
que definiría a un Estado Totalitario.
Dos conceptos de Moral
- Los positivistas desprenden el derecho de toda raíz social y
de razón, de modo de que terminan definiéndolo en términos
exclusivos de fuerza y poder -> Derecho pasaría a ser un
instrumento absolutamente moldeable por quién detente el
poder.
- Es errado pensar que TODO el derecho es resultado de
actos de voluntad del soberano dirigidos a orientar la conducta
de los súbditos -> ciertas reglas no son resultado de una
voluntad imperativo y aleatoria del titular del poder político,
sino que responde a una tradición jurídica que se ha mostrado
como correcta.
- Nociones básicas del Derecho Privado y del Derecho Penal
(responsabilidad, delito, contrato) son principios y reglas cuyo
contenido valorativo resalta de inmediato a la razón.
- LON FULLER distingue dos tipos de moral:
 MORAL DE ASPIRACIÓN: se fija como objetivo lograr que
se haga realidad una sociedad ideal que provea a cada persona
la felicidad y la perfección. Para conocer lo socialmente
rechazable tenemos que entonces conocer lo que es
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 absolutamente bueno. -> se asocia a un modelo final de la
sociedad.
En este tipo de moral, el papel del Derecho y del Estado consiste
en dirigir a las personas en la consecución de ese ideal.
Ejemplos de aspiracionistas morales son Platón y Marx, dónde se
actúa en forma de imperativos.
 MORAL DEL DEBER: su objetivo es descubrir las reglas
básicas sin las cuales una sociedad orientada hacia ciertos fines
no puede funcionar. Desea hacer ciudadanos cumplidores de
los requerimientos básicos que plantea la vida social.
Un ejemplo de este tipo de moral son los 10 mandamientos ->
no nos prescriben imperativamente ser perfectos, sino más bien
nos señalan los requerimientos básicos de la vida social.
Personajes con este tipo de moral son Kant y Sto. Tomás.
Se fundamenta en que no hay medios razonables para compeler
a las personas a comportarse de acuerdo a ideales de perfección
-> Excluir la mala fe y no prescribir la perfección. -> Se actúa a
través de atribuciones de facultades y de prohibiciones.
- KARL POPPER: el problema del Estado y del derecho no
consiste en obtener el reino de la felicidad, sino en corregir los
errores y males. Cada vez que el objetivo consiste en obtener
que todos se comporten de acuerdo a patrones de excelencia,
los medios apropiados para ese fin son necesariamente
totalitarios -> mentalidad totalitaria: no le basta que las
personas cumplan con sus deberes básicos de convivencia; se

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 exige además un compromiso moral absoluto con los ideales
que se propugnan.
- El fracaso del totalitarismo se debe a que no existen
medios para compeler a las personas para que se comporten de
acuerdo a ideales de perfección. -> Justamente, el derecho es
capaz de excluir las formas más graves y obvias de abuso e
irracionalidad, pero no es el instrumento adecuado para
compeler a las personas a actuar racionalmente. -> Derecho fija
el marco para que las personas puedan convivir y establecer
relaciones recíprocas.
- Entonces, históricamente el derecho puede ser más bien
asociado a la Moral del Deber que a la Moral de Aspiración.
Los Dos Conceptos de Moral y el Derecho Moderno
- En las sociedades primitivas rige básicamente una moral
del deber que se expresa en reglas que aseguran la reciprocidad
entre las personas y entre los clanes familiares -> ajenas a la idea
de un orden orientado a obtener un estado final de las cosas en
que reinen la felicidad y las abundancias -> el objetivo del orden
social se reduce a promover que cada cual cumpla con su deber:
expectativas recíprocas de comportamiento.
- Desarrollo del Derecho Civil y Penal Moderno es
coincidente con el enfoque de los pueblos primitivos -> se
persigue desarrollar reglas que posibiliten y favorezcan la
convivencia social sobre la base de relaciones de reciprocidad. ->
No son reglas imperativas, sino que señalan el marco dentro del
cual se puede actuar con libertad.
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- Entonces, la sociedad moderna puede estar ordenada en
conformidad a la tradición del Derecho Civil y Derecho Penal
(moral del deber -> personas cumplen reglas básicas de
reciprocidad) o puede estar ordenada sobre la base del Derecho
Público (actuación predominantemente imperativa).

La palabra DERECHO tiene varias acepciones:

 Ciencia de las leyes: ciencia de lo justo y de lo injusto
(concepto romano)
 Ley: “proveer con arreglo a derecho”
 Colección de Leyes: como el Código Romano
 Facultad: poder acordado por la ley.
Como CIENCIA -> Derecho pertenece a las ciencias morales y
políticas -> objeto: estudio del hombre en sociedad.
No debe confundirse el Derecho con las demás ciencias sociales
y sobre todo con la Moral.

Justicia-> “la constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”

Ulpiano
Existen dos tipos de justicia: Interior y Exterior.
 Justicia Interior: la conformidad de nuestra voluntad a la
ley -> vinculada a la Moral.
 Justicia Exterior: la conformidad de nuestras acciones a la
ley -> vinculada a la Jurisprudencia.

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Derecho -> conjunto de reglas a cuya observancia el hombre
puede y debe ser obligado por la fuerza.
El objeto del derecho es la conservación y desenvolvimiento de
los individuos y de la sociedad que rige por medio de la
determinación de los principios a los que deben someterse los
individuos entre sí. -> La sociedad sin derecho es anárquica.
El dominio de la moral es más vasto -> si los preceptos morales
que rigen la conducta del hombre no se traducen en actos
externos, son extraños al derecho.
Si se producen en externo son susceptibles de ser regidos por el
Derecho.
Preceptos que rigen la conducta del hombre para con sus
semejantes entran en la esfera del Derecho porque su
transgresión se manifiesta generalmente en actos externos,
pero no todos son jurídicamente obligatorios.
Ciencia del Derecho -> tiene por objetivo la investigación y
coordinación de los preceptos de que se compone -> se llama
JURISPRUDENCIA y son las decisiones emanadas de los
Tribunales. Tienen mucha importancia práctica en el estudio y
aplicación del Derecho:
II. Divisiones del Derecho
Primera División: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
Derecho Natural: conjunto de preceptos aplicables a la conducta
del hombre en sociedad revelados por la razón y prexistentes a
toda legislación positiva. Inmutable y universal.

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 BAUDRY: Derecho natural como el derecho perfecto en
oposición al derecho necesariamente imperfecto establecido
por la legislación positiva.
Derecho Positivo: conjunto de reglas establecidas por el
legislador y cuya observancia puede ser obtenida en un país por
medio de la coerción externa.
Segunda División: DERECHO NACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL
Derecho Nacional o Interno: rige las relaciones nacionales, es
decir, las relaciones de los particulares del país entre sí o con el
poder público y organiza a éste.
Se subdivide en público y privado.
 DERECHO NACIONAL PÚBLICO: organiza el poder público y
reglamenta las relaciones de los particulares con dicho poder. Se
subdivide en:
 Derecho Constitucional: organiza el poder público -> fija la
Constitución y atribuciones del Estado.
 Derecho Administrativo: regla relaciones del Estados y de
los particulares u el funcionamiento de los servicios públicos.
 Derecho Criminal: determina los delitos y señala las penas
que le son aplicables.
 DERECHO NACIONAL PRIVADO: regla las relaciones de
particular a particular. Es el Derecho Civil.
DERECHO INTERNACIONAL O EXTERNO: rige las relaciones de
Estado a Estado o relaciones de los particulares de una nación
con los de otra. Se subdivide también en público y privado.

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 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: rige relaciones entre
Estados desde el punto de vista general. Saca su fuerza de sí
mismo, ya que no hay autoridad superior encargada de hacerlo
respetar y no tiene otra sanción que el empleo de la fuerza.
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: rige relaciones de
nacionales con extranjeros.
Tercera División: DERECHO CIVIL y DERECHOS DE GENTES
(ambas pertenecientes al Derecho Privado)
En Chile, esta distinción carece de importancia.
 DERECHO CIVIL: disposiciones legales solo aplicable a los
nacionales y cuyo beneficio sólo pertenece a ellos -> JUS
CIVITATIS.
 DERECHO DE GENTES: derecho privado aplicable a
nacionales y extranjeros -> JUS GENTUM.
Cuarta División: DERECHO ESCRITO Y DERECHO NO ESCRITO
Ambos deben su fuerza obligatoria a la voluntad del legislador.
 DERECHO ESCRITO, PROMULGADO O EXPRESO: formulado
expresamente por el legislador.
 DERECHO NO ESCRITO O CONSUETUDINARIO, NO
PROMULGADO O TÁCITO: introducido por la costumbre en la
aplicación práctica de las mismas reglas reputadas,
jurídicamente obligatorias. Debe su autoridad al consentimiento
de los poderes públicos manifestado en el silencio. Es
indiferente que luego sea escrito.
Quinta División: DERECHO TEÓRICO Y DERECHO PRÁCTICO.
Distinción en base del fin y objeto de las reglas.

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 DERECHO TEÓRICO: conjunto de disposiciones positivas
que tienen por objeto la determinación de las reglas aplicables a
cada relación de derecho -> Ej.: Código Civil.
 DERECHO PRÁCTICO: conjunto de disposiciones que tienen
por objeto determinar cómo puede ser reclamada la aplicación
de aquellas reglas y por qué medios puede imponerse el respeto
a aquellos que las violan -> Ej.: Código de Enjuiciamiento
Sexta División: DERECHO GENERAL Y DERECHO ESPECIAL
 DERECHO GENERAL: conjunto de reglas normalmente
aplicadas a las relaciones jurídicas de la misma especie a falta de
otra que estén sometidas.
 DERECHO ESPECIAL: conjunto de reglas particulares
aplicables a relaciones que determinan una modificación del
derecho general impuesta por consideraciones especiales. -> Ej.:
Código del Trabajo.
Capítulo II: Del DERECHO CHILENO
Históricamente, el Derecho Chileno puede ser dividido en 3:
 Derecho Antiguo -> leyes anteriores a la emancipación.
 Derecho Intermedio -> leyes patrias dictadas desde Sept.
1810 hasta la promulgación del Código Civil el 14 de diciembre
de 1855
 Derecho Nuevo -> desde la creación del Código hasta hoy
I. Derecho Antiguo

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 Antes de la Independencia, regía en Chile la legislación que
había dictado el Rey de España para el Reino de Chile en
particular, o en general, para las Indias.
España era monarquía absoluta -> suma de poder soberano
concentrado en las manos de los monarcas españoles: leyes
eran expresión de la voluntad real.
Existía un Consejo de Castilla -> cuerpo consultivo que era el
encargado de despachar y comunicar a las autoridades de
España las reales órdenes y decretos.
De esta idea nace el Consejo Real de las Indias -> estaba a cargo
de la consulta, estudio y revisión de las providencias dirigidas a
las Indias y sobre todo, era canal de comunicación acerca de
todas las leyes del Rey a los Virreyes y Capitanes Generales y
Audiencias.
Las disposiciones eran demasiado numerosas, por lo que, en
1560, el Rey Felipe II dispuso que se recopilasen en un solo
código, el cual será promulgado por Carlos II en 1680 y se
llamará la RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE LAS
INDIAS.
Leyes posteriores al documento se encuentran en el Archivo de
Gobierno o de la Real Audiencia de Santiago.
Derecho vigente en Chile al momento de la emancipación
comprende:
I. Pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas del Rey
comunicadas a las Indias por medio de su Consejo.
II. La Recopilación de Indias.

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 III. La Novísima Recopilación de Leyes de España.
IV. Leyes de Estilo.
V. Fuero Real.
VI. Fuero Juzgo.
VII. Partidas.
FUERO JUZGO: es el más antiguo código español.
FUERO REAL: promulgado en 1255 por Alfonso X.
LEYES DE ESTILO: son un comentario del Fuero Real.
SIETE PARTIDAS: más importante de los Códigos Españoles.
Alfonso X se inspira en la legislación romana para crearlo. Sin
embargo, no pudo prevalecer por sobre los Fueros Municipales,
Real y Juzgo.
Resistencia de Aplicación del Código de las 7 Partidas y el deseo
de uniformar la legislación hacen que Alfonso XI promulgue el
ORDENAMIENTO REAL DE ALCALÁ.
Sin embargo, no fue suficiente orden y en Julio de 1805 se
promulga la NOVÍSIMA RECOPILACIÓN DE LEYES DE ESPAÑA.
II. Derecho Intermedio
Forman parte de él todas las leyes patrias dictadas desde 1810
hasta la promulgación del Código Civil.

III. Derecho Nuevo

Código Civil: primer monumento del Derecho Nuevo, el cual
comienza a ejercer el año 1857, en Enero. Vienen en pos de él, el

20
Código de Comercio, el de Minería, el de Procedimiento Civil, el
de Procedimiento Penal, etc.
Idea de codificar el derecho civil nace con la emancipación de
Chile.
Andrés Bello fue el alma de la comisión creadora del Código y
presentador de éste.

Código Civil Chileno no es una copia servil de los Códigos

Españoles del Derecho Antiguo, ni una traducción del Código
Francés u otro código moderno. Si bien hay algunas partes
inspiradas de otros códigos, en su conjunto, es bastante original.
Consagra la igualdad de los chilenos ante la ley; reconoce la
inviolabilidad y facilita la libre circulación de la propiedad; ha
garantizado la libertad de las transacciones y contribuido de este
modo a la riqueza pública.

No llegó a consagrar la secularización del Derecho, pues dejo

entregada la Constitución a la familia y la comprobación del
estado civil a las leyes canónicas (esto debido a las ideas
dominantes de la época).
Ha sido aceptado en Colombia, Ecuador y otros países de
América.

Código Civil es la recopilación metódica del Derecho Privado

teórico y general; teórico por oposición al código de
procedimiento civil que debe ocuparse del Derecho Privado
desde el punto de vista práctico; y general porque se contienen

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 en él los principios comunes de la legislación privada en
oposición al Código de Comercio, de Minas, etcétera.
Se ocupa principalmente de la organización de la familia y la
propiedad.
cuenta con 4 títulos, cada uno dividido en títulos preliminares y
finales.

Constitucionalización del Derecho Civil.

- SITUACIÓN: La Constitución que contiene un catálogo de
derechos y de garantías considerados fundamentales, no sólo
representa una defensa de los particulares contra los excesos
del Estado, sino que también establece un conjunto de valores o
principios que impone límites, aunque de contornos borrosos, a
la actuación de los particulares en sus relaciones con otros
particulares. -> Efecto Horizontal de los Derechos
Fundamentales.
- PROBLEMA: Si los principios constitucionales relativos a
materias del derecho privado tienen un efecto entre
particulares, ¿qué función queda para el Código Civil? ¿Sus
principios y reglas resultan ahora prescindibles?
- RESPUESTA: Los principios constitucionales pueden
utilizarse para renovar el sentido del Código Civil en algunas
materias, conforme a la evolución de las costumbres. Pero, esto
no debe conducir a aceptar la aplicación directa de las normas
constitucionales en conflictos entre particulares.

22
Constitucionalización de Derecho Privado

Personas Jurídicas. Evolución.

Los intereses y objetivos colectivos exigen agrupar a los
individuos o a algunos bienes; el derecho asimila estas
agrupaciones a las personas físicas, y les concede personalidad
civil. En la codificación se deja en un segundo plano a la persona
jurídica, no hay interés en ella.
En la actualidad, la teoría general de las personas jurídicas
tiende a igualar en amplitud a aquella de las personas naturales;
a las personas jurídicas se les reconoce no solo aptitud
patrimonial, si no también atributos extrapatrimoniales:
nombre, domicilio, nacionalidad… La expansión de atributos se
debe, según el análisis económico del derecho, a la función
crucial que cumplen las sociedades comerciales en las
economías capitalistas. Las fundaciones y corporaciones a su vez
explican el auge de las personas sin fines de lucro.
Una parte importante de las personas jurídicas son extrañas al
derecho civil, por que pertenecen al ámbito del derecho
administrativo (personas jurídicas de derecho público), al
derecho laboral (sindicatos) o al derecho comercial (empresas
individuales).
Corporaciones y fundaciones.
23
Andrés Bello reguló en el Libro Primero a estas personas
jurídicas sin fines de lucro. Estas, de naturaleza altruista y de
integrantes que juegan un rol fundamental, se asemejan
simbólicamente a la noción de persona natural. Este título (33)
ha sufrido alteraciones en pos de cautelar los intereses sociales
envueltos en ellas.
Sociedades que persiguen fines de lucro.
La sociedad colectiva civil se sigue rigiendo por el Código Civil. La
sociedad colectiva comercial formada para celebrar actos de
comercio, se rige por el Código de Comercio, y supletoriamente
por el Código Civil. Fuera de los Códigos esta la sociedad
anónima. Cuando se trata de sociedades abiertas, estas se rigen
por normas especiales del mercado de valores. Sobre el
gobierno corporativo, se recogieron algunas corrientes del
common law, con las que se trató de otorgar mayor eficiencia a
la gestión de este; se rescatan estas reformas ya que se justifican
con la ideología del Código Civil  corregir asimetrías, evitar
abusos, mayor democracia, cautelar la libertad, igualdad y
voluntad.
Por su parte, la sociedad de responsabilidad limitada está
regulada por una legislación anexa. Las empresas individuales de
responsabilidad limitada son siempre comerciales y se sujetan
supletoriamente a las reglas de la sociedad de responsabilidad
limitada.

24
La simplificación del derecho de las personas jurídicas se hace
cada vez más necesario debido al rol cada día más relevante que
cumplen las PYMES.
La familia en el Código Civil.
El Código Civil no destina un libro a la familia, si no que incluye
este tema en el derecho de las personas, conforme a la filosofía
individualista que lo inspiró. A pesar de que la familia aparece
como anexo de la persona (que existe sin familia), la mayoría de
las instituciones presupone una familia (Ejemplo. Apellido). En el
Código Civil, el derecho de familia se estructura sobre dos
instituciones: el matrimonio y la filiación.
Por el contexto en que se creó el Código Civil, la familia proyecta
una imagen de arquetipo único, esto por la visión católica y
patriarcal impregnada en el Código; la familia se constituía por el
matrimonio religioso. El marido gobernaba y debía protección a
su mujer, esta a su vez, obediencia.
Las relaciones de filiación tenían reconocimiento en el
matrimonio o si los padres lo reconocían.
El padre ejercía patria potestad sobre el hijo. Los hijos naturales
eran excluidos de la sucesión, que era para los legítimos.

NOCIÓN Y OBJETO DEL DERECHO CIVIL

25
DERECHO CIVIL
Sintéticamente: Es un derecho privado, común y general.
Descriptiva: Conjunto de principio y preceptos jurídicos sobre la
personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.

Contenido: Lo integran las normas sobre las instituciones

fundamentales del derecho privado.
- Personalidad: Miran a la persona en sí misma y no en sus
relaciones con los demás, disciplinan la existencia y capacidad de
las personas, ya sean físicas o morales.
- Familia: Rigen la organización de esta y dentro de ella definen
el estado de cada uno de sus miembros.
- Patrimonio: El conjunto de- las obligaciones valuables en
dinero.
a.- Derechos reales y derechos sobre bienes materiales:
derechos de exclusión ellos excluyen el goce de las cosas
corporales o incorporales a otra persona que no sea el titular.
b.- Derechos de obligación: Una persona está facultada para
exigir de otra persona una prestación en interés de la primera.
La prestación es un derecho de obligación positivo y la
abstención es un derecho de obligación negativo.
c.- Derechos de sucesión por causa de muerte: Regulan la
transmisión de bienes o patrimonio de una persona a
consecuencia de su muerte.

UBICACIÓN DEL DERECHO CIVIL DENTRO DE LAS RAMAS DEL

DERECHO

26
El derecho objetivo está formado por el derecho privado y el
derecho público. El derecho civil constituye un derecho privado
general y común
- General: Rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales
del ser humano.
- Común: Todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres
que no están disciplinados por otra rama especial
o autónoma del derecho. Sus principios o normas generales
suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho
privado, cuando ellas no aparecen inspiradas por principios
singulares que contradigan a los del común.
Es por lo tanto un derecho privado despojado de las reglas que
le pertenecen a los derechos privados especiales o de excepción
como por ejemplo el derecho comercial.

IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL

Deriva de la generalidad de su aplicación, sus normas llegan a
suplir derechos especiales, este carácter supletorio erige al
derecho civil en el representante de la unidad del derecho
privado.

EL PRETENDIDO OCASO O LA CRISIS DEL DERECHO CIVIL

Las instituciones fundamentales del derecho civil como la
familia, propiedad, contrato no pueden desaparecer; solo
necesitan renovarse y estar en armonía con el bien supremo
social. El proceso de desintegración o disgregación quiere decir
que materias que antes caían en sus dominios hoy se han
independizado, pero no quiere decir que vallan a eliminar
los códigos civiles ya existentes, porque dichas
materias autónomas, sufren de varias lagunas legales por lo que

27
el juez debe recurrir al código civil que es la materia general de
donde surgieron.
Por ello se defiende que su contenido es tan rico, que es capaz
de dar vida a nuevas ramas jurídicas y que no por eso se va a
encontrar difunto, agotado o estéril. El derecho civil ha
restringido sus dominios y constantemente se renueva. Tiende
hoy, al compás del tiempo a conciliar los intereses morales
y materiales de los particulares con supremos e inclaudicables
de la sociedad.

EVOLUCION DEL DERECHO CIVIL

Generalidades.
Gestación.
- El derecho civil chileno está contenido casi todo en el Código
Civil, que comenzó a regir el 1º de Enero de 1857.
- La idea de codificación nació en Chile conjuntamente con la
idea de emancipación política, pues, aparte de consideraciones
filosóficas, sociales y económicas, porque la legislación española
que se aplicaba era anacrónica y confusa.
- El trabajo fue realizado por Andrés Bello, un ilustre venezolano
chileno que tenía realizado en 1835 cerca de la tercera parte de
un Proyecto de Código Civil (con un tratado completo sobre la
“sucesión por causa de muerte”).

Comisión de Legislación del Congreso Nacional.

28
- En 1840 el Congreso Nacional creó una “Comisión de
Legislación del Congreso Nacional” con el objeto de que se
consagrara a la “codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a
un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo
que pugne con las instituciones republicanas del Estado, y
dirimiendo los puntos controvertidos como intérpretes del
Derecho”.
- Entre los miembros figuró el senador Andrés Bello. El trabajo
iba siendo publicado en el Araucano (desde 21 de mayo de
1841) con el objeto de que quien quisiera formulara las
observaciones que se consideran atinadas.

Junta Revisora.
- 29 de Octubre de 1841 se crea la Junta Revisora compuesta por
3 diputados y 2 senadores. Su misión consistía en examinar los
títulos que la Comisión presentara al Congreso, y proponer
enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran
convenientes.

Fusión de la Comisión y la Junta Revisora.

- Gracias a los atrasos que generaba la Junta, por iniciativa de
Andrés Bello se dicta una ley en Julio de 1847 que “refunde la
Comisión y la Junta Revisora en un solo cuerpo”.
- Se publica el “Libro de la sucesión por causa de muerte”.
(1846); y el “Libro de los Contratos y Obligaciones
convencionales” (1847). Al final se incluyen los títulos de

29
prelación de créditos, rescisión a favor de los acreedores del
insolvente y las prescripciones.
- En 1848 y 49 las sesiones se hicieron más raras, y por diversas
causas quedo reducida a Bello, Montt, Palma y Lira (Egaña había
muerto). Poco a poco, dejo de reunirse y se extinguió.

Presentación del Proyecto y Comisión Revisora del Mismo.

- Andrés Bello presenta (a pesar de continuar solo la tarea de
redactar el Código) el proyecto en 1852. Éste sería conocido
como el “proyecto de 1853” (por haberse publicado en esa
fecha), y fue mandado tanto a Ministros de los Tribunales como
miembros de la Facultad de Leyes para su revisión.
- La Cámara Revisora celebra más de 300 sesiones y se
introducen una serie de innovaciones, la gran mayoría
propuestas por el mismo Bello. El resultado es el llamado
“Proyecto Inédito” (porque se mantuvo sin imprimir hasta 1890
y se incorporaron las Obras Completas de Bello)-

Proyecto ante el Congreso. Ley Aprobatoria.

-El 12 de Noviembre de 1855 el Presidente Manuel Montt
presenta el Proyecto definitivo a la aprobación del Congreso
Nacional (conjunto el mensaje de Andrés Bello). Después el
Congreso aprueba por “globo” (o sea, no artículo por artículo).
- La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de Diciembre de 1855,
y se ordeno que Código rigiera desde Enero de 1857.

30
Fuentes, plan y estructura del Código Civil.
Fuentes.
- Fuentes de inspiración: derecho romano, el Código Civil
Francés , ciertas leyes españolas derivadas de las 7 partidas, la
Novísima Recopilación y el Fuero Real, los Códigos de Louisiana,
Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilia, del Cantón Vaud,
Holandés y Bávaro.
- Fuentes Doctrinarias: Savigny, comentaristas franceses de su
Código (Delvincourt, Rogron, Mourlon), pocos juristas ingleses, y
varios españoles (ejemplos: Gregorio López, Molina, Gómez,
Matienzo, etc). Roberto Jose Pothier (padre espiritual de Bello).

*Analogía del Plan del Código Civil Chileno con el Código

Francés. (Sin embargo, el plan de nuestro Código es científico y
completo).
Estructura del Código Civil Chileno. Libros (materia especial) que
se dividen en títulos (tradición romana).
- C. Civil comprende un título preliminar y 4 libros seguidos del
“título final”.
- “Título Preliminar”: todo lo relativo a la ley y da la definición de
varias palabras de uso frecuente.
I Libro: “De las Personas”.
II Libro “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.
III Libro “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos”.
IV Libro “De las obligaciones en general y de los contratos”.

31
- “Título Final” (sólo un artículo).

Cualidades y Defectos del Código Civil.

Cualidades.
- Código original.
- Considero las circunstancias particulares del país en aquella
época (aunque se base en varios otros Código contemporáneos).
- Consagra la absoluta igualdad de los chilenos ante la ley,
reconoce la inviolabilidad y facilitado la libre circulación de la
propiedad, ha garantizado la libertad de las transacciones y
contribuido de esta manera a la riqueza pública.
- Principio de igualdad entre los nacionales y extranjeros.
- Primero en legislar de manera completa y precisa sobre las
personas jurídicas.
- En materia de derecho internacional privado, se consignó
principios que sólo mucho tiempo después se incorporaron a las
leyes de otros países.
- Primero en legislar en forma completa a las personas jurídicas.
- Importantes principios en lo relativo a propiedad (inmuebles,
bienes raíces, etc).
- Sucesión es liberal y equitativo.-
- No secularizo el derecho, puesto que materia de familia y
estado civil lo asocio a leyes canónicas.
- Elegancia de estilo, pureza de las expresiones, claridad y
precisión de las normas.

32
Defectos,
- El propio mensaje reconoce la necesidad futura de reformas.
- Contradicciones (pocos) algunos de sus preceptos.
- Errores científicos (ejemplo art. 76).

Elogios: “Técnica perfecta: es claro, lógico y coherente en todas

sus disposiciones”, etc.
Influencia: Nuestro Código Civil influencia en casi la totalidad de
las legislaciones sudamericanas y en algunas de Centro América,
(ejemplo: Ecuador, Uruguay, Nicaragua, etc).

Leyes Complementarias y Modificación al Código.

Se han dictado una serie de leyes destinadas a complementar
sus preceptos, o a sustituirlos por otros más adecuados a la
época, sin perjuicio, aún, de la introducción de instituciones
nuevas (sobre todo en materia de Familia).
Ejemplos de temas: adopción, plena capacidad de la mujer en el
régimen legal de los bienes en el matrimonio (sociedad
conyugal), ley sobre el registro civil, etc.

Se cuestiona la naturaleza y sentido de la codificación en el

Derecho Contemporáneo. Para analizar esto, se hará la
distinción entre: sentido formal y sentido material de la
codificación.
I

33
Sentido Formal: El código es un ordenamiento de normas
referidas a materias de diversa generalidad. La codificación civil
responde al propósito de ordenar sistemáticamente las normas
relativas a un extenso ámbito de relación privadas, que nacen de
la familia, propiedad, acto y hecho jurídico. El C.C está
codificado en un sentido formal (así como otras áreas del
derecho: constitucional hasta sanitario).
Ejemplo de codificación formal: Codificación de derecho
constante emprendida por el código francés. Objetivo:
consolidar un texto ordenado de la legislación vigente que se
encuentra dispersa en fuentes legales y reglamentarias. En
esencia, es una codificación administrativa, que rastrea, ordena,
descubre inexactitudes, incoherencias y defectos y propone un
texto que no innova normativamente, pero elimina la
descomposición legal que pretende hacer luz en el derecho
vigente.
II
Sentido material: Ordenamiento que responde a un cierto
sistema interno, porque está articulado en torno a principios
normativos y categorías conceptuales, como es el caso de la
Codificación en el derecho privado, penal, y en la parte
normativa de la constitución. No solo se produce al interior de
los códigos tradicionales, sino también en legislación especial
comprensiva que no recibe el nombre de Código, pero que tiene

34
lógica interna y que permite discurrir soluciones conforme a la
ley en situaciones que el orden legal no haya previsto.
Reglas Subsumtivas: son esencialmente ciegas, carecen de lógica
interna.
Reglas Creativas: dotadas de cierto sentido, lo que les permite
dar respuestas para los casos, incluso, no previstos por la propia
regla. El derecho civil, sobre todo derecho de obligaciones está
dotado de las reglas creativas.
III
La diferencia de tipos de reglas permite: comprender la lógica
del desarrollo jurisprudencial y doctrinario del derecho privado.
La legislación especial en ámbitos específicos del derecho
privado, es subsumtiva, pero puede ser comprendida por sus
principios y reglas. Así, la codificación de regulaciones
administrativas favorece a la visibilidad del material normativo
que corresponde a propósitos políticos generalmente ocultos.
Por esto, el derecho civil se adapta más jurisprudencialmente
con auxilio de la doctrina.
La concreción practica del derecho privado, derivado de los C.C,
es difícilmente reconocible a la luz de su situación ordinaria; los
códigos tienen partes criticas en las que los conceptos son
indeterminados y abiertos.
IV
Derecho privado histórico: expansión y consolidación
35
2 caminos para nuevos casos y uso de razón para ordenar
coordenadas conceptuales y valóricas del derecho civil:
-Dar progresivamente forma codificada a esta práctica. Idea que
subyace de los Restatements estadounidenses: completos
códigos en todas las principales áreas del derecho privado
patrimonial. Gozan de enorme autoridad de recopilaciones
largamente discernidas del derecho vigente que consolidad
códigos con comentarios y ejemplos.
-Redefinir en su conjunto las instituciones del derecho de
obligaciones asumiendo el estado de las cosas del derecho
interno y comparado. Barros es crítico a los movimientos
codificadores hispanoamericanos porque toman de todas partes
‘’lo moderno’’ sin que se dé el tiempo de que nazca una
reforma.
Barros está de acuerdo con Busnelli, de cuidar la generalidad de
los códigos civiles: esta muestra infinidad de cuestiones que
surgen de un puñado de normas que establecen el régimen
general de obligaciones y de responsabilidad civil. Las reglas
pueden tener limitaciones, pero no se puede aspirar a un código
perfecto.
EL CODIGO CIVIL DE BELLO: SU EVOLUCIÓN EN EL TIEMPO.
El código entró en vigencia en 1857 y se divide en un Titulo
preliminar y 4 libros. Bello se inspiro en diversas fuentes como el
modelo francés, especialmente, en materia de obligaciones y

36
contratos. Asimismo se aparta del Code en materia de bienes
pues en Chile la adquisición de dominio exige concurrencia de
un titulo y modo de adquirir y en el caso de los bienes raíces, la
tradición se debe hacer por inscripción en el registro
conservatorio de bienes raíces.
El código que consiguió un equilibrio notable entre la recepción
de las concepciones romanas y castellanas, de la tradición
antigua y de los principios imperantes de la época.

Modificaciones internas del código civil

La primera reforma al código civil fue mediante la ley de
matrimonio civil 1884, que tuvo por objeto establecer el
matrimonio civil suprimiendo el matrimonio religioso.
Arturo Alessandri Rodríguez a través del Instituto de Estudios
Legislativos que el mismo creo y dirigió, se introdujo
esencialmente es las reformas que pretendía mejorar la
situación de la mujer casada en el régimen de sociedad
conyugal. Se perseguía permitirle participar en la administración
de los bienes sociales entregada por ley exclusivamente al
marido, con la creación de los bienes reservados o del
patrimonio reservado.
El artículo 150 del código civil supuso por primera vez la
administración de parte de sus bienes, le permitió elegir entre lo
que tenía reservado o la mitad de lo que corresponde a titulo de

37
gananciales de la sociedad conyugal

Las reformas efectuadas al derecho de familia: cambio radical.

El derecho de familia no respondía a la familia que en el
presente existía en las sociedades occidentales. El Derecho de
familia original del código se construía en base a:
a.- Un matrimonio religioso e indisoluble
b.- Incapacidad relativa de la mujer casada
c.- Administración unitaria y concentrada en el marido en la
sociedad conyugal
d.- Patria potestad
e.- Filiación legitima
f.- Inmutabilidad del régimen patrimonial
g.- No reconocimiento de las familias de hecho
h.- No tratamiento diferenciado a la violencia intrafamiliar
i.- Adulterio, solo por parte de la mujer.
Todos ellos han sido modificados:
a.- El carácter religioso fue alterado por las leyes de matrimonio
civil de 1884
b.- Su carácter indisoluble también se reformula en el año 2004
c.-La incapacidad relativa también fue derogada al establecerse
su plena capacidad en la ley numero 18802, lo que vino atenuar
considerablemente las numerosas limitaciones de su actuar
desde que requiere para su celebración de los actos más

38
importantes de disposición de los bienes comunes o propios de
la mujer, de su autorización.
d.- Patria potestad ahora es compartida con la madre, artículos
244 y 245 del código civil.
e.- El trato preferencial de los hijos legítimos fue suprimido
mediante la igualación de los derechos conferidos a los antiguos
hijos legítimos y naturales. Tenían permitido forzar el
reconocimiento de su filiación y se les concedió derechos
sucesorios. Algunos autores señalan que esto fue la derogación
del principio de protección de la familia matrimonial que
fundada el código originalmente.
f.- Inmutabilidad del régimen de bienes: Existen tres regímenes
de bienes que son la sociedad conyugal, la separación de bienes
y la participación de gananciales. Pueden ahora ser sustituidos
durante la vigencia del matrimonio con la única limitación que al
tratándose del régimen de sociedad conyugal, este ha de
comenzar forzosamente con el matrimonio. Es una libre decisión
de los cónyuges.
g.- Se mantiene el no reconocimiento jurídico de las uniones
familiares, en medida que no existe aun ningún tipo de
regulación expresa en la materia. Existen varias reglas que
asignan efectos a esas uniones en ciertas materias y la
jurisprudencia ha dado desde antaño una solución a los
problemas patrimoniales derivados de la ruptura.

39
i.- Castigos penales en caso de maltrato por parte de los dos
cónyuges con tratamiento diferenciado.
h.- Las discriminaciones de adulterio fueron borradas, solo
existen sanciones civiles para "esa grave infracción al deber de
fidelidad" artículo 132 del código civil, aplicable a ambos
cónyuges.

Modificaciones efectuadas al derecho sucesorio

Simplificación del derecho sucesorio. El cónyuge pasó a ser
heredero legitimario, asignatario de cuarto de mejoras. Los
derechos del cónyuge sobreviviente abarcan casi las tres cuartas
partes del patrimonio familiar puesto que han de sumarse a los
derechos hereditarios la mitad de los gananciales de la sociedad
conyugal.

Modificaciones externas al código civil.

a.- Introducidas al código civil por efecto de texto legales
externos: Aquellas que han permitido la creación y el
funcionamiento de una economía de mercado que ha mostrado
sus frutos en el crecimiento económico del país.
- Operaciones de crédito de dinero que termina una evolución
que ya había comenzado con el D-L 455 al introducir
transformaciones esenciales al sistema de obligaciones
dinerarias a plazo. Base que ha permitido el funcionamiento del

40
sistema crediticio y bancario de una economía de libre mercado.
- "Saneamiento de la pequeña propiedad raíz" D.L 2695 Importa
reconocer una preeminencia a la simple posesión material por
sobre la cosa inscrita o material. Para un número importante de
inmuebles es posible que una simple posesión material
prevalezca mediante un sistema de regularización administrativa
de títulos. Permiten al poseedor material que cumple con los
requisitos del decreto ley y posee buena fe que, en un año,
adquiera el dominio por la prescripción adquisitiva. --
modificaciones recientes
- Arrendamientos de predios urbanos ley nº 18101. Entrega este
contrato al libre mercado y a la autonomía de la voluntad. Ha
conseguido suprimir las dificultades en el arrendamiento hasta
el punto de que los juicios en la materia han perdido total
importancia.
- Prenda sin desplazamiento ley nº 18112. modificaciones
recientes Es una caución de amplio uso en la práctica y fácil de
constituir no como las antiguas prendas sin desplazamiento
especiales de antes.

No patrimonial:
- Ley de adopción. Todo el régimen adoptivo fue esencialmente
reformado por la ley nº 19620 que dejo subsistente solo a la
adopción plena.
b. Por efecto de la jurisprudencia: Art.3 inc.2 del código civil la
jurisprudencia no constituye fuente de derecho, pues las

41
sentencias judiciales no solo obligan a las partes que
intervienen la litis.
La doctrina jurisprudencial debe ser reconocida por quien
pretenda bien defender a otra como abogado, bien enseñar a
otros los principios jurídicos que informan de una determinada
materia en Chile. Claro solar señala que la fuerza de una
sentencia es puramente moral. Solo la ciencia jurídica desarrolla
a la jurisprudencia como fuente.
Al resolver lo presente no pueden estos sentenciadores
prescindir del dato cierto que dejo reseñado en el considerando
supra segundo que resguarda el principio de seguridad jurídica.
- La trascendencia fáctica de la jurisprudencia: El valor real del
pronunciamiento del juez al crear soluciones no contempladas
en la ley han pasado a constituirse en verdaderos dogmas, al
resolver cuales son las fuentes del derecho en nuestro sistema,
de modo directo le asigna un criterio integrado o cuando
impone una solución legal existente.
- La jurisprudencia se constituye en fuente de derecho cuando
crea instituciones, nociones o soluciones no reguladas en la ley:
Es cierto que por vía de la jurisprudencia cuando el texto legal lo
permite se ha reconocido la existencia del "daño moral" art.
2329 que permite reparar todo daño. La reparación del daño
moral es un mecanismo esencialmente compensatorio. Esta ha
sido ensanchada por las decisiones judiciales como se ha hecho
las decisiones contractuales y extracontractuales.

42
- La jurisprudencia decide cuales son las fuentes del derecho,
más allá de lo dispuesto en el código civil: La verdadera
ordenación de las fuentes jurídicas es la que la jurisprudencia ha
realizado.
La equidad solo procedería como último elemento de
interpretación, que consiste en elaborar un principio de justicia
en ausencia de ley. Esta solo procede cuando hay una cuestión
no esté resuelta por la ley. Por ejemplo: La que se ha realizado
con la Acción de retrocesión que es aquella que tiene por objeto
dejar sin efecto una expropiación cuando no se haya cumplido
con la finalidad del interés público que se justifico.
A veces la equidad misma es la única ley que hayamos de
arreglarnos sobre muchas materias que no han llamado la
intención del legislador.

Código civil y la Constitución: Una relación moderna.

Debe reconocerse ahora el valor de los principios
constitucionales por sobre los del código. El principio
hermenéutico de la interpretación desde la constitución.
Un claro ejemplo es la incorporación en nuestro ordenamiento
jurídico del recurso de protección. De diverso modo este ha
obligado a diversos jueces a estudiar el texto constitucional y
aplicarlo de forma directa. Se ha ido generando una
incorporación de los principios constitucionales en todo análisis
legal. En variadas materias los conflictos son resueltos con

43
 expresa consideración de los elementos que la constitución
dispensa al efecto. Desarrollo de los derechos de la personalidad
como el honor y la intimidad, no regulado en el código, pero que
al estar contenidos en las garantías fundamentales, han sido
invocados y desarrollados en juicios de lato consentimiento.

Historia del Código Civil

Al momento de declararse la Independencia de Chile, regían las

leyes españolas, que eran muy frondosas y confusas.
El orden de prelación de este derecho era el siguiente:
1. Las pragmáticas, ordenanzas y demás Decretos del
Rey
2. La Recopilación de las leyes de Indias
3. La Novísima recopilación de las leyes de España
4. Las leyes del Estilo
5. El Fuero Real
6. El Fuero Juzgo
7. Las Partidas de Alfonso X

Mas tarde existe un periodo de derecho intermedio, en que

leyes patrias se suman a las españolas. A pesar de lo anterior, las
leyes españolas eran la legislación general.

44
Desde el comienzo de la Republica se piensa en la idea de
codificación, en especial de la ley civil. La Constitución Federal
(1826) conviene necesaria una comisión legislativa que cree un
proyecto de legislación Civil y Criminal. El ejecutivo (1831,
ministro Diego Portales), responde que no se necesita una
recopilación, si no una nueva legislación compatible con la
situación y costumbres chilenas. Asimismo, planteaba que el
encargo fuese a una persona y no a una comisión, siempre
ineficaz.
En 1840 una comisión mixta de las Cámaras codifico leyes civiles,
siendo esta labor continuada por una Junta revisora. Fue poco lo
que estas hicieron.
Mientras tanto, Andrés Bello trabajaba personalmente en la
redacción de un Código Civil, que concluye en 1852.

Estructura y contenido del Código Civil

 Estructura
Andrés Bello estructura el Código Civil de manera similar al
Código Napoleónico
División del Código Civil: Titulo Preliminar, cuatro Libros y un
Titulo Final

· Titulo Preliminar

45
Compuesto de 53 artículos. Trata de la Ley, su concepto,
promulgación, obligatoriedad, efectos en el tiempo y espacio,
derogación e interpretación.

· Cuatro Libros
Libro I: Trata de las personas
Libro II: Se refiere a los bienes
Libro III: Trata de la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos
Libro IV: Se refiere a las obligaciones en general y a los
contratos. Es el libro más importante, ya que contiene los
principios conceptuales que regulan las relaciones jurídicas.

· Titulo Final
Constituido por un solo articulo que se refiere a la observancia
del Código.
 Contenido
El Derecho Civil regula el mundo del Derecho y señala como se
actúa en él. Esto toca al campo de la voluntad; la voluntad de las
personas hace vivir el mundo jurídico, creando, modificando o
extinguiendo relaciones jurídicas.

46
Nuestro Código Civil tiene una parte orgánica y otra parte
dinámica.
En la parte orgánica no hay o casi no hay cabida a la autonomía
de la voluntad, mientras que en la dinámica la voluntad es la
fuente creadora de relaciones jurídicas, elemento que genera y
da vida en el mundo del derecho.

Contenido del Código Civil

Libro I: Trata de las personas naturales y personas jurídicas,
entrega prerrequisitos para la actuación en los actos legales de
la vida civil. Esta materia es orgánica porque fuera de la voluntad
de los involucrados, fija obligaciones legales y requisitos para
actuar en la vida jurídica.
Libro II: Se refiere a los bienes, su dominio, posesión, uso y
goce. Esta parte es orgánica en cuanto determina cuales son los
derechos reales y fija su contenido.
Acá también juega la voluntad, en cuanto establece los modos
de adquirir, acto voluntario.
Además, la compra venta implica un acto jurídico bilateral, que
precisa de la voluntad reciproca o consentimiento.
Libro III: Se refiere a la sucesión por causa de muerte. Si la
sucesión es intestada, las normas son totalmente orgánicas, ya
que si el fallecido no manifestó su voluntad en el testamento, se

47
 distribuyen los bienes según la ley. Respecto a los asignatarios,
la única manifestación de la voluntad es repudiar o aceptar las
asignaciones.
Libro IV: Trata de las obligaciones en general y de los
contratos. Es el campo de la voluntad, se examina quienes y en
qué forma puede manifestarse la voluntad. Hechos voluntarios
lícitos e ilícitos están estipulados aquí. Al analizar los principios
de nuestro Derecho Civil y Privado, se ve el alcance de la
autonomía de la voluntad, cuyo gran campo de acción están en
este libro.

I.- EL CÓDIGO CIVIL DE LA REPUBLICA DE CHILE (1855)

 Este quedo organizado en un título preliminar y
cuatro libros.
Libro I De las personas, el II de los bienes y su dominio,
posesión, uso y goce; el III, de la sucesión por causa de muerte y
de las donaciones entre vivo; y el IV, de las obligaciones en gral y
de los contratos. Cada libro se divide únicamente en títulos.
 Este sistema se atuvo fielmente al gayano-justiniano
de las instituciones (derecho romano).
La fuente que predomino en modo incontrastable fue el código
de las Siete Partidas y también intervino directamente el Corpus
Iuris Civilis.
 El Code civil ocupo ciertamente un lugar importante

48
 en la codificación chilena, no en cuanto al sistema que adopto, si
no que como inspirador de muchas disposiciones especialmente
en materia de obligaciones y contratos. Recurrió además Bello
en los casos que no encontraba solución a los comentarios de
Pothier y en general a Delvincourt, pero siempre llegaba a
superarlos en sus conclusiones.
 Como consecuencia se promulgo un código muy
romanista y tradicional, de acuerdo con el principio de que las "
innovaciones de que ahora se trata son mucho menos
considerables, supuesto que no se piensa en crear sino en
corregir y simplificar".
 La ideología plasmada en el código es de inspiración
liberal francesa, buscaba asegurar al máximo la libertad
contractual, libertad que es coronada con el principio de
autonomía de la voluntad consagrado en el código en artículo
1545 y en el 1134.
 El código de Bello resulto ser un cuerpo que
sustancialmente se fundó en el antiguo derecho, reformulado al
estilo de las codificaciones modernas a merced de una serie de
técnicas practicadas sobre aquel. El Código civil es un
monumento superior no solo jurídico si no que también
lingüístico.

 II LA INFLUENCIA DEL CODIGO CIVIL DE CHILE EN
AMERICA
 Se manifestó en dos formas bien precisas:

49
 1.- Termino por ser completamente adoptado en varios países
(Ecuador, Colombia, El Salvador, Venezuela, Nicaragua,
Honduras y Panamá)
2.- Acabo por ser modelo y fuente de otros (Uruguay, Argentina,
Paraguay y Brasil)
 El código chileno ejerció en Iberoamérica una función
semejante a la que el francés ejerció en Europa, y como él,
aunque quizás más que el, contribuyo a la unidad del derecho en
la región, de modo que la dilatada cantidad de códigos
formalmente en vigencia en ella en realidad puede ser reducida
a un número menor.

 III LA EVOLUCIÓN DEL CODIGO CIVIL
 Durante el siglo XIX, el código de 1855, no sufrió
modificación expresa algún, pese a que tempranamente se
alzaron voces para solicitar su revisión. El legislador se limito a
emitir leyes que lo complementaban. Ejemplos:
 Reglamento del registro conservatorio de bienes
raíces, cuyas normas se denominaron decretos con fuerza de ley
Ley sobre la retroactividad de las leyes
Propiedad intelectual
 La concepción de matrimonio católica que contenía el
código también fue modificada en 1884 con la instauración del
Registro Civil.
 Las mayores reformas se han concentrado en los
últimos 15 años entre fines del siglo XX y principios del actual.

50
 Reformas que mejoro:
- La situación de la mujer
- La paternidad ilegitima
- Permitió alterar las capitulaciones durante la vigencia del
matrimonio.
- Filiación legitima, natural y simplemente ilegitima por otra
basada en la distinción de la filiación matrimonial y
extramatrimonial, en cuyo interior se igualaban los derechos,
especialmente los sucesorios de ambas clases de hijos.
 Las partes más afectadas han sido el Libro I, en lo
concerniente a la organización de la familia y el II por el asunto
de las sucesiones, como consecuencia de las reformas
introducidas al derecho de familia.
 Nunca ha habido en Chile algún intento eficaz por
sustituir el código de 1855, sea por la vía de revisión general o
por su completo reemplazo.
 Natalito Irti (jurista italiano) señala que los códigos
actualmente sufren un proceso de Descodificación, que consiste
en sustraer sin derogación, sectores completos de materias, que
dejan de quedar regidas por el cuerpo central y pasan estarlo
por leyes nuevas "especiales". De esta manera pierde su
centralidad en el sistema jurídico y en ese lugar es sustituido por
la Constitución. Ejemplos:
- Las diversas leyes sobre adopción
- Código del trabajo
 Pero el fenómeno de la descodificación material,

51
 empero, ceso y hasta se revirtió. Lo que durante un tiempo fue
una verdadera descodificación material y formal, con continuar
poseyendo ese carácter, disminuyo su alcance normativo y por
tanto, su fuerza normativa.

 IV EL FUTURO DEL CODIGO CIVIL DE CHILE
 Es previsible que el fenómeno de la descodificación
formal continúe, atendidas las mudanzas sustanciales que desde
hace algún tiempo se han venido produciendo en el trafico
jurídico. Un eventual nuevo código ha de recoger la mayoría del
derecho contenido actual.
 El código de 1855 ofrece una composición jurídica tan
difícilmente superable que es mejor dejar lo que hay, que es de
alta calidad jurídica y literaria.
 Se puede plantear si debe procederse a una
ampliación del actual código, en orden a incorporarle una
normatividad concerniente en los lugares sistemáticos que se
creen o se adopten al propósito. Adoptar este segundo partido
es lo correcto.

E. FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Generalidades
(Título Preliminar del Código Civil).
I. División de las personas en cuanto a su edad.
52
Clasificación que espera tomar en cuenta la capacidad de los
individuos para los actos de la vida civil en general y,
principalmente, para el ejercicio de sus derechos.
- Mayor de Edad (o simplemente Mayor): Adquirente de la
plenitud de capacidad civil y el libre ejercicio de todos sus
derechos.
- Menor de Edad, se dividen en:
Infantes o niños (los que no han cumplido 7 años de edad)
Impúberes (varones que no han cumplido 14 años; mujeres
que no han cumplido los 12)

Parentesco
Relación de familia que existe entre dos personas: se divide en
natural y legal.
- Natural (o de consanguinidad): relación de sangre que existe
entre personas que descienden las unas de las otras o de un
tronco común.
- Legal (o de afinidad): relación que existe entre una persona que
ha conocido carnalmente a otra y los consanguíneos de ésta. (No
es condición que el matrimonio sea “vigente”, sino que haya
sido válido. Ej: se mantiene si un cónyuge muere).

“Línea” es la serie de parientes que descienden los unos de los

otros o de un autor común; puede ser “recta” (todas las

53
personas que descienden las unas de las otras) o “transversal”
(serie de personas que sin ser unas descendientes de las otras,
descienden de un autor común).

División del parentesco de consanguinidad:

- Legítimo: todas las generaciones que resultan han sido
autorizadas por ley.
- Ilegítimo: una o más generaciones de que resulta no han sido
autorizadas por la ley.
Nota: Art. 30 “La legitimidad conferida por los hijos por
matrimonio posterior de los padres produce los mismos efectos
civiles que la legitimidad nativa”. (Para calificar de legítimo un
parentesco no es necesario que el matrimonio haya precedido a
la concepción; la legitimación – matrimonio – basta para
producirlo).
Hijos
El código los clasifica en “legítimos” e “ilegítimos” (reconoce
filiación natural por la procreación en matrimonio o fuera de él),
mas no la “adopción” (originalmente, cambia con la ley 5343 en
que se agregan los hijos adoptivos, a los que se les atribuía los
mismos derechos de los hijos legítimos, ej. Herencia).
- Legítimos: Concebidos durante el matrimonio verdadero o
putativo de los padres, que produzca efectos civiles y
legitimidades por el matrimonio posterior a la concepción
(“legítimados”). Art. 35.

54
 - Matrimonio Verdadero: aquel que ha sido celebrado con
todas las solemnidades legales y sin impedimento ni defecto
interno alguno.
- Matrimonio Putativo: aquel que ha sido celebrado con las
solemnidades o requisitos externos que la ley señala, pero
adolece de un vicio o defecto interno que lo hace nulo. Este
matrimonio puede producir efectos civiles si ha habido buena fe
y justa causa de error de partes de ambos o al menos un
cónyuge. (Produce legitimidad de los hijos concebidos por ellos).

- Ilegítimos: Todos los demás hijos. Se clasifican en: Naturales,

de dañando ayuntamiento y simplemente ilegítimos.
- Naturales: han obtenido el reconocimiento de sus padres (o al
menos uno) a través de un instrumento público (art. 36) o por
acto testamentario (art. 272).
- Dañado Ayuntamiento. Art. 36. Pueden ser: adulterinos
(concebido en adulterio, art. 37 – se excluye los concebidos en
matrimonio putativo), incestuosos (padres que hayan estado
vinculados en línea recta de consanguinidad o afinidad; segundo
grado transversal de consanguinidad o afinidad; uno era
hermano de un ascendente de otro)
*Representantes legales (art. 551): padres, madre o marido cuya
potestad vive el tutor o curador de otra persona. Personas
jurídicas.
De la Culpa, Dolo y el Caso Fortuito.

55
La falta de cumplimiento de las obligaciones que nacen de la ley
o de la voluntad o hechos ilícitos de las partes puede provenir de
su voluntad o malicia (intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, “dolo”); o de su ignorancia o
negligencia (falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en
el cumplimiento de una obligación).
- Dolo: impone una responsabilidad clara e imperiosamente
exigida por la justicia. (Porque nadie puede aprovecharse de su
propio delito y no indemnizar el daño que ha tenido la intención
positiva de causar).
- Culpa
: A pesar de que el daño es imputable al obligado, se considera
la no intención de cometer el daño. Por eso, se admite la
graduación según las circunstancias especiales del caso al
momento de fallar. Art. 44.
a. Culpa Grave, Negligencia grave o Culpa Lata: No manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen tener en sus negocios
propios (ser más descuidado que el más descuidado de todos).
Opuesta a la Buena Fe, se equipara al dolo.
b. Culpa Leve, Descuido leve o ligero: falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios.
(Culpa sin otra calificación significa “leve”).

56
 c. Culpa o descuido levísimo: falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes.

Nota: La prestación de la culpa tiene la mayor importancia en los

contratos.

Otra distinción importante (pero que el derecho tiende a utilizar

como sinónimos):
- Caso Fortuito: imprevisto físico.
- Fuerza Mayor: presión moral o física ejercida por otra persona.

Caución.
Cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. (Definición en la ley 10, título 33,
partida 7.a). Se relaciona con la fianza, hipoteca y la prenda.
*Caución juratoria: garantía exigida por el código.

Presunciones
Suposición de la existencia de un hecho dado ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Toda presunción, en
consecuencia, es un razonamiento mediante el cual pasamos de
un hecho conocido a un hecho desconocido.
*Es un medio de prueba, aunque difiere de la prueba
propiamente dicha porque, tras ella se hace fe por una
consecuencia sacada de un antecedente.

57
Art. 1712 – “Las presunciones son legales o derecho”.
- Presunción de derecho: (art. 47) presunción determinada por
ley. Consecuencias que de antecedentes o circunstancias que
existen independientemente de la ley, deben establecerse como
probadas. (Todas tienen su fundamento en una ley expresa, y
dispensan de toda prueba)
- Simplemente Legal: se puede probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume aunque sean ciertos los
antecedentes y circunstancias de que lo infiere la ley.
- Presume derecho: se entiende inadmisible la prueba contraria
dada la efectividad de los antecedentes o circunstancias de que
la ley infiere el hecho presumido.
- Presunción de hecho: hechas por el juez al momento de
apreciar las pruebas y antecedentes acumulados en el proceso
(art. 1712 – deberán ser graves, precisas y concordantes).

Tiempo.
Plazo: tiempo concedido o exigido por la ley, por el juez o por las
partes de ejecución de un acto cualquiera, o dentro del cual se
prohíbe hacer alguna cosa. (Art. 1914 – época que se fija para el
cumplimiento de una obligación).

Art. 48 – “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga

mención en las leyes o en los decretos del Pdte., de los tribunales

58
 o de los juzgados, se entenderá que han de ser completas; y se
correrán además hasta la media noche del último día del plazo”.
Art. 49 – La expiración del término sin haberse ejecutado el acto
en el primer caso no importa siempre, sin embargo, se produce
nulidad de todo acto realizado posterior al caso.

*Distinción entre días continuos y útiles.

Momento: espacio no apreciable de tiempo, ha pasado cuando

se dice que ha existido.

5 primeros artículos en la versión de Bello: Titulo preliminar:

formulación de una serie de definiciones esenciales a todo
ordenamiento jurídico, en especial codificado y de un conjunto
de rectores de las fuentes del derecho.
1) Historia de los preceptos: fuentes y fundamentación de los
mismos en Bello:
Bello opta por la originalidad: deduce forma básica descriptiva
de lo que en síntesis es nuestro código: nuestro código tuvo
como modelo el código napoleónico pero también a otros. La
opción de incluir un titulo preliminar se justifica en 2 razones:
-Fue el 1 código de la republica de chile, por lo que era necesario
incluir reglas que definieran y ordenaran los distintos conceptos
que se utilizarían a lo largo de el.

59
 -Entidad y extensión del código: amplitud de materias: todas las
personas y cosas.
Además, tiene una fundamentación socio-político: Bello
pretendía un código nacional en donde se forjaran las bases de
la institucionalidad que eran indispensables para su verdadera
independencia.
2) Fuentes del derecho y su valor en nuestro sistema: visión
original.
Se reconoce únicamente como fuente a la ley: ‘’de la ley’’. Solo
la ley tiene fuerza obligatoria general (artículo 1), les está
impedido a los jueces interpretar con ese alcance (artículo 3). La
costumbre obliga a todos en la medida que la ley se haya
remitido a ella (artículo 2)… Predominio de la ley .
3) Principios generales en materia de ley contenidos en los
artículos 4 y 5 del código civil: Articulo 4: principio de
especialidad de la ley. Artículo 5: Método especifico para el
perfeccionamiento futuro de las leyes.
Comprensión evolutiva de los artículos en estudio: Qué ha
pasado con los artículos tras su entrada en vigencia?
1) Las fuentes del derecho chileno: su desarrollo y su
comprensión tras la entrada en vigencia del C.C: Los 5 primeros
artículos se mantienen indemnes. Se mantiene la prelación de
fuentes: jerarquía entre ellas ante ausencia de solución en la ley.
La costumbre puede suplirla cuando la ley lo dispone, la

60
 jurisprudencia cuando se somete a su conocimiento. Las críticas
a la ubicación de reglas y sus limitaciones han provocado
proyectos de ley de reforma, o su inclusión en la constitución.

a) La ley en su respeto formal no cuestionado: problemas y

efectos del concepto legal:
La única fuente de carácter general es la ley, se ha construido
entonces un positivismo que es innegable. La veneración a la ley
no solo se expresa en el artículo 1, sino también desde el 19 al
24, en los que trata la interpretación de la ley, se establece una
prelación en las que prevalece el elemento gramatical, tenor
literal.
CRITICA: el concepto de ley que el código contiene ha generado
efectos: critica formal: redacción no es acertada. Fondo: no da
noción clara de lo que es la ley se limita a considerar solo sus
aspectos formales y no de su esencia.
Efectos del concepto: construcción de clasificaciones mas
importantes de la ley: prohibitivas, imperativas, permisivas.
b) Principio de especialidad: Su validez universal. Ha recibido
aceptación y desarrollo. A partir de el se construye dentro de la
teoría del derecho la distinción entre derecho general o común y
derecho especial o particular. (Artículos 4 y 13 C.C).
c) Articulo 5 en su escasa trascendencia: Solar aboga por
inutilidad del articulo.

61
d) Ley y constitución: relación moderna. Si la ley conserva su
pleno valor, en el análisis de las fuentes legales, se debe
reconocer el valor de los ppios constitucionales por sobre los del
código y que han de servir de guía para interpretar las normas.
2. El rol de la costumbre: Su fuerza se ha mantenido en gral en
los límites del código. Una interpretación estricta del articulo 2
C.C, seguida por la jurisprudencia, la costumbre ha visto
reducido su campo de aplicación frente al uso reiterado de la
misma en otros sistemas.
3. La jurisprudencia: fuente o no de derecho?
Articulo 3, inciso 2: la j. no constituye fuente de derecho ,
mantiene pleno valor, desde que la norma permanece vigente.
En los hechos, hablamos de una doctrina jurisprudencial, que
debe ser conocida por quien pretenda bien defender a otra
como abogado, o enseñar los ppios jdcos de una determinada
materia en chile.
La fuerza de una sentencia según Solar, es puramente moral, de
doctrina, solo puede pesar en lo que vale la opinión mas o
menos ilustrada de los magistrados que suscriben el fallo. SOLO
LA CIENCIA JDCA DESARROLLA LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE.
En los hechos, no obstante, la J, resulta fundamental porque:

62
a) Trascendencia fáctica de la J: tribunales, han mostrado su
importancia, al crear soluciones no contempladas en la ley que
pasan a convertirse en verdaderos dogmas.
b) J. se constituye en fte del derecho cuando crea
instituciones nociones o soluciones no reguladas por la ley.
(Responsabilidad civil, la mayor parte de sus ppios se ha creado
en torno a decisiones judiciales).
c) J. decide cuales son las fuentes del derecho mas allá de los
primeros artículos del C.C: Ella tiene trascendencia vital ya que
es en definitiva quien decide el verdadero sentido de las leyes,
tiene injerencia esencial en la evolución futura de las normas.
d) J. se erige en fuente superior a la ley. Ocasiones en que
nos referimos al remplazo de la solución legal por otra, en
sentido exactamente contrario.
e) Conclusión del aporte Jurisprudencial: los tribunales por
una larga educación legalista tienden a no reconocer a la
jurisprudencia valor como fuente del derecho. Pero ,han
doblegarse muchas veces ante la necesidad de reconocer a la J.
como modo de creación de la regla mas individualizadora y de
precisión que la regla gral prevista en la ley o en la constitución.
CONCLUSIONES: Existe en Chile un respeto formal de la
ordenación de fuentes dispuesta en el código civil. Pero la
realidad es otra, la predominación de la ley ha ido
evolucionando con el tiempo, antes era derecho= ley, después
derecho= ley mas costumbre, mas jurisprudencia, mas practica
extrajudicial etc.. El ensanchamiento de las ftes del derecho es

63
 patente. La j. alcanza un rol preponderante, es tiempo de
reconocerle valor expreso, corrigiendo el desfase entre C.C y
realidad practica. La costumbre debe ser ampliada. La influencia
de la constitución y de los tratados entraña una cierta reforma
de la prelación de fuentes. Es el nuevo escenario que deben
desenvolverse en los preceptos del párrafo 1 del C.C

Normas jurídicas (naturaleza, características, sanciones y

clasificaciones)
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 23-44 y 45-58.

Teoría imperativista: no se concibe la norma sino como un

imperativo, una orden, un mandato formulado en una
proposición y dirigido por la sociedad a sus componentes para
que hagan algo o no lo hagan.

Teoría del juicio hipotético: la norma es solo un juicio hipotético,

es decir, afirma o niega algo pero bajo condición. Contiene dos
elementos, la hipótesis o condición y una consecuencia jurídica.
La teoría aceptada es la imperativista por sobre la segunda. La
norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin perjuicio
de que se formule en un juicio lógico.

Imperatividad de algunas normas

64
a) N.J. que establecen requisitos de los A.J.: se revela en
que la ley no hace valer los contratos si no reúne los requisitos
exigidos
b) De leyes penales: se reconoce un doble mandato, el
imperativo prohibitivo y el que ordena aplicar la pena
sancionatoria.
c) Normas permisivas: estaría en la imposición a los
sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona.
d) Normar auxiliares o complementarias: en las normas
derogatorias se encuentra cuando mandan suprimir la legalidad
existente sobre la materia de que se trata. Mientras que en la
normas declarativas, tienen un doble objetivo. Se manda porque
señala el sentido que se le debe dar a la que aparece como
dudosa u obscura y segundo porque precisan determinados
conceptos jurídicos. Por último en las normas sobre
interpretación de las leyes, se establece pautas para determinar
el genuino sentido de las leyes cuando éste no es claro.

Caracteres de la N.J.
a) Imperatividad: constituye la naturaleza misma de la
N.J. Manda en forma perentoria.
b) Bilateralidad: rige el comportamiento en relación con
otros.
c) Generalidad: se dirigen a todos los coasociados, que
puedan subsumirse a las hipótesis, por ellas previstas.
d) Abstractas: no prevén casos concretos, sino
situaciones-tipo.
e) Coercibilidad: es indispensable que el mandato sea
respetado a todo trance. Si los mandados no quieren, el poder

65
 público puede imponerles dicho respeto, forzando el
cumplimiento del deber omitido, o aplicando medidas
sucedáneas.
f) Sanción: la posibilidad de hacer cumplir el mandato
de la N.J. a través de un acto de imposición externa se actúa
mediante la sanción.
g) Carácter estadual: esto porque el Estado crea o
reconoce las normas obligatorias y porque garantiza el respeto o
la observancia del O.J.

Sanción: contiene dos partes, el mandato de conducta y la

sanción. Tipos de sanciones:
a) Ejecución forzada: empleo de medios compulsivos
contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado
que se habría obtenido si él la hubiera cumplido
espontáneamente.
b) Resarcimiento: consiste en restablecer, a costa del
responsable de la violación de la norma, la situación existente
con anterioridad Hay resarcimiento en forma específica, es
decir, se realiza la prestación de una cosa igual a la destruida; y
por equivalencia, cuando se destruye algo y se paga su valor.
c) Reparación del daño moral (no patrimonial): El daño
moral afecta un bien puramente personal, no susceptible en sí.
La reparación de éste, se concreta en la atribución al
perjudicado de un beneficio, a costa del responsable del daño,
que le permita alguna satisfacción.
d) Indemnización: constituyen la ejecución forzosa de la
obligación, el resarcimiento en forma específica, por
equivalencia y la reparación del daño moral.

66
 Se habla de indemnización por daños y perjuicios cuando el
resarcimiento por equivalencia y la reparación del daño moral se
hacen mediante el pago de una suma de dinero. Persigue dar
una satisfacción para contrarrestar, hasta donde sea posible, un
dolor, una aflicción.
Por daño emergente se entiende la disminución del patrimonio
por la pérdida o detrimento sufridos, y por lucro cesante
(perjuicio) a la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de
haberse frustrado por el hecho dañoso la incorporación a aquél
de un valor económico normalmente esperado.
e) Indemnización compensatoria y moratoria: cuando
una obligación deja de cumplirse, si es en su totalidad es
compensatoria, más si la obligación se cumple, tardíamente,
habiendo mora, el daño derivado a resarcir es la indemnización
moratoria.

La indemnización tiene una doble función, en sí misma viene a

constituir una sanción impuesta al responsable del daño y
además tiene un carácter resarcitorio o reparatorio.

Nulidad de los A.J.: para ser válidos deben cumplir ciertos

requisitos de fondo y de forma que les impone la ley, de lo
contrario tienen como sanción la nulidad. Es la ineficacia del A.J,
a rasgos generales. Puede ser absoluta o relativa.

67
 Inoponibilidad: hay ésta, cuando, frente a un tercero, no pueden
hacerse valer, oponerse, los efectos de un A.J. o la nulidad o
revocación u otra causal de terminación anormal del mismo.

Sanciones cancelatorias: hacen caducar, es decir, ponen término

a un derecho por tornarse inepto el titular para el goce del
derecho.

Consecuencia del incumplimiento de las cargas: la carga es un

comportamiento no obligatorio, pero necesario para satisfacer
un interés propio, ya consista en obtener o conservar una
ventaja o beneficio jurídico. Si no se cumple con éstas, el sujeto
activo es el que pierde su beneficio.

La pena: privación o disminución de un bien individual, como es

la vida, la libertad, el patrimonio, etc. No busca la ejecución del
deber no cumplido ni una prestación equivalente del mismo,
busca restituir la autoridad de la ley. Esto se lograría con el
castigo y la corrección del infractor.
a) privación de libertad que constituye una medida
procesal: se cumplen debido a que un juez lo señala
determinada a diversos fines, asegurar la acción de la justicia
contra un ind. Fundadamente sospechoso, etc.

68
b) Pena privada: castigos previstos por la ley en interés
privado y con los cuales se benefician una o más personas
determinadas. Tal beneficio puede consistir en una satisfacción
patrimonial o de otro orden.

Estado de derecho: la org. y el ejercicio del poder político están

sometidos a N.J. preestablecidas que protegen y garantizan los
derechos y libertades de los Ind. y sus grupos.

Clasificación de las N.J.

Normas de derecho público son aquellas que regulan la

organización y actividad del Estado y demás entes públicos
menores, sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando
el estado y los entes dotados de imperium.
Normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones
de los particulares entre sí, o las de éstos con el Estado o los
demás entes políticos, en cuanto no actúan como pode político
o soberano, sino como si fueran particulares.

Normas de orden público son las que, para los supuestos que
consideran, imponen necesariamente su propia regulación, sin
permitir a los particulares prescindir de ella y establecer otra
prescripción diversa. La situación forzosamente debe ser

69
regulada por esa norma. Las de derecho público, un buen
número de derecho privado (sobre el estado, capacidad de las
personas, derecho de familia).

Normas de orden privado las que, para los supuestos que

consideran, fijan una regulación sólo aplicable si los particulares
no toman la iniciativa de disponer diferentemente.

Normas interpretativas las que fijan el sentido, extensión o

contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras
normas, o sirven de regla para su interpretación.

Normas completivas suplen, la falta total o parcial de la

declaración misma. Por ejemplo con la sucesión intestada.

Normas reguladoras son las que disciplinan en forma directa una

relación jurídica. Y las normas de aplicación o reenvío aquellas
que se limitan a señalar otras normas.

Normas plenas tienen contenido propio mientras las en blanco,

carecen de él y se llenan con el contenido de otra norma.
Teoría de la ley

70
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 111-129.

Promulgación y Publicación de la Ley

 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 161-169.
Generalidades.
La ley debe formarse según los preceptos que señala la
Constitución. Para que la ley sea obligatoria no basta con el
proceso, esta debe ser promulgada y publicada.
Diversas acepciones de promulgación
Promulgación.
1. Publicar una cosa solemne, hacerla saber a todos
2. Acto por el cual el Jefe del Estado atestigua o certifica al
cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución. Hoy
en día, se toma esta acepción de promulgación y la otra se toma
como publicación.
Concepto
La Promulgación le da a la ley “existencia cierta, autentica,
incontestable y la reviste de la fuerza coactiva que antes
carecía”
Formulas de Promulgación
Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación
al siguiente

71
 PROYECTO DE LEY
(En este sitio se inserta el texto de la ley)
Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y
sancionarlo); por tanto, publíquese y llévese a efecto como ley
de la Republica, Santiago (fecha).

(Firma del Presidente) (Firma del

respectivo Ministro)

Plazos para la promulgación y la publicación

Art. 72 de la Constitución: “Si el Presidente de la Republica no
devolviere el proyecto dentro de 30 días, se entiende que lo
aprueba, y se promulgara como ley.”
La promulgación se hace dentro del plazo de 10 días desde la
aprobación. La publicación dentro de 5 días desde la
promulgación.

Condiciones para que la ley sea obligatoria

Art. 6 del Código Civil, “La ley no obliga sino una vez promulgada
en conformidad a la Constitución, y publicada de acuerdo con
los preceptos que siguen.”

72
O sea, la ley no es obligatoria hasta que sea promulgada por el
Presidente, ni hasta que sea publicada en el diario oficial.

Publicación
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley
a conocimiento de los individuos.
Diferencias entre Publicación y Promulgación
Publicar: dar a conocer el texto legal. Se hace mediante la
inserción de la ley en el periódico oficial.
Promulgar: es atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecución. Se hace mediante un decreto.
Formas de publicación
La adoptada por la mayoría de los países es la publicación por
medio de la prensa, y con ese objeto, existe en cada país un
periódico, órgano oficial del Gobierno, en el que se insertan las
leyes y demás disposiciones generales de la autoridad e incluso
algunas de interés particular.
Publicación de las leyes en Chile
En nuestro país, la publicación de las leyes debe hacerse
mediante su inserción en el Diario Oficial. El Código Civil y otros
no fueron publicados en el periódico oficial, sino en tomos que

73
 se vendieron a precios módicos para ponerlos al alcance del
mayor número de personas.
Cuando se dice obligatoria la ley
Cuando es publicada, hay un plazo que se considera para que el
Diario Oficial llegue a las manos de los individuos.
Plazo en que entra a regir la ley
Hay dos sistemas.
1) Simultaneo: la ley comienza a regir en el mismo
instante para todas las localidades del país.
2) Progresivo: la ley entra en vigor en unas localidades
antes que otras.

La adopción de uno u otro sistema depende del país donde se

legisla, depende de su extensión territorial y las facilidades de
comunicación entre las localidades.
Sistema que rige en Chile
Desde que la fecha en que se inserta en el ejemplar del Diario
Oficial, esta se entiende como conocida a todos y se hace
obligatoria
Autoridad de la ley una vez que ha entrado en vigencia
Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta ha
entrado en vigencia (Art.8). Consecuencias de este principio son
que “el error en materia de derecho constituye una presunción

74
 de mala de, que no admite prueba en contrario” (Art.706) y que
“el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”
(Art.1452)
Presunción o ficción del conocimiento de la ley
Después de que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que
es conocida por todos, y nadie puede substraerse de cumplirla
alegando que la ignora.
La ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento, ya que
hay una necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de
la ley, se finge que con el hecho de la publicación nadie ignora
sus preceptos, impidiendo así que se alegue su ignorancia.
Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley pero no para
excusarse de su cumplimiento, si no para otros efectos.
a) Obligaciones naturales: llámense así las que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas. Si el pago se hace voluntariamente, es porque
sabía que no se hallaba constreñido civilmente. Una persona
podría exigir la devolución de lo que hubiere pagado por una
obligación natural, probando que ignoraba que la ley no la
constreñía a cumplir su compromiso. El que paga una obligación
natural creyéndola civil, podrá pedir la devolución de lo pagado,
por que la “voluntariedad” solo supondría un pago libre y
espontáneo.

75
b) Nulidad absoluta: si la persona no tuvo conocimiento
de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es
permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto.
c) Pago por error de derecho: Se podrá reclamar la
devolución, aun de lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía fundamento ni aun una obligación
puramente natural. Si una persona paga una suma de dinero
creyendo que la ley lo obligaba a ello y posteriormente descubre
que la ley no se lo imponía, y tampoco hay una obligación
natural, puede exigir la devolución de la suma pagada.
d) Donación de lo que no se debe: Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho
como en el derecho. La persona que dio la cosa podría exigir la
devolución, demostrando que creía que la ley la obligaba a dar.
Hay un solo caso en nuestra legislación civil en que podría
sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su
cumplimiento. Es el relacionado con el matrimonio putativo,
esto es, el matrimonio declarado nulo, celebrado ante un oficial
del Registro Civil, y contraído de buena fe y con justa causa de
error por ambos o uno de los cónyuges.

Fecha de la ley
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su
publicación en el Diario Oficial.

 CLARO pp. 26-48.

76
 (Título Preliminar del Código Civil).
I. División de las personas en cuanto a su edad.
Clasificación que espera tomar en cuenta la capacidad de los
individuos para los actos de la vida civil en general y,
principalmente, para el ejercicio de sus derechos.
- Mayor de Edad (o simplemente Mayor): Adquirente de la
plenitud de capacidad civil y el libre ejercicio de todos sus
derechos.
- Menor de Edad, se dividen en:
Infantes o niños (los que no han cumplido 7 años de edad)
Impúberes (varones que no han cumplido 14 años; mujeres
que no han cumplido los 12)

Parentesco
Relación de familia que existe entre dos personas: se divide en
natural y legal.
- Natural (o de consanguinidad): relación de sangre que existe
entre personas que descienden las unas de las otras o de un
tronco común.
- Legal (o de afinidad): relación que existe entre una persona que
ha conocido carnalmente a otra y los consanguíneos de ésta. (No
es condición que el matrimonio sea “vigente”, sino que haya
sido válido. Ej: se mantiene si un cónyuge muere).

77
“Línea” es la serie de parientes que descienden los unos de los
otros o de un autor común; puede ser “recta” (todas las
personas que descienden las unas de las otras) o “transversal”
(serie de personas que sin ser unas descendientes de las otras,
descienden de un autor común).

División del parentesco de consanguinidad:

- Legítimo: todas las generaciones que resultan han sido
autorizadas por ley.
- Ilegítimo: una o más generaciones de que resulta no han sido
autorizadas por la ley.
Nota: Art. 30 “La legitimidad conferida por los hijos por
matrimonio posterior de los padres produce los mismos efectos
civiles que la legitimidad nativa”. (Para calificar de legítimo un
parentesco no es necesario que el matrimonio haya precedido a
la concepción; la legitimación – matrimonio – basta para
producirlo).
Hijos
El código los clasifica en “legítimos” e “ilegítimos” (reconoce
filiación natural por la procreación en matrimonio o fuera de él),
mas no la “adopción” (originalmente, cambia con la ley 5343 en
que se agregan los hijos adoptivos, a los que se les atribuía los
mismos derechos de los hijos legítimos, ej. Herencia).
- Legítimos: Concebidos durante el matrimonio verdadero o
putativo de los padres, que produzca efectos civiles y

78
legitimidades por el matrimonio posterior a la concepción
(“legítimados”). Art. 35.
- Matrimonio Verdadero: aquel que ha sido celebrado con
todas las solemnidades legales y sin impedimento ni defecto
interno alguno.
- Matrimonio Putativo: aquel que ha sido celebrado con las
solemnidades o requisitos externos que la ley señala, pero
adolece de un vicio o defecto interno que lo hace nulo. Este
matrimonio puede producir efectos civiles si ha habido buena fe
y justa causa de error de partes de ambos o al menos un
cónyuge. (Produce legitimidad de los hijos concebidos por ellos).

- Ilegítimos: Todos los demás hijos. Se clasifican en: Naturales,

de dañando ayuntamiento y simplemente ilegítimos.
- Naturales: han obtenido el reconocimiento de sus padres (o al
menos uno) a través de un instrumento público (art. 36) o por
acto testamentario (art. 272).
- Dañado Ayuntamiento. Art. 36. Pueden ser: adulterinos
(concebido en adulterio, art. 37 – se excluye los concebidos en
matrimonio putativo), incestuosos (padres que hayan estado
vinculados en línea recta de consanguinidad o afinidad; segundo
grado transversal de consanguinidad o afinidad; uno era
hermano de un ascendente de otro)
*Representantes legales (art. 551): padres, madre o marido cuya
potestad vive el tutor o curador de otra persona. Personas
jurídicas.

79
De la Culpa, Dolo y el Caso Fortuito.
La falta de cumplimiento de las obligaciones que nacen de la ley
o de la voluntad o hechos ilícitos de las partes puede provenir de
su voluntad o malicia (intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, “dolo”); o de su ignorancia o
negligencia (falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en
el cumplimiento de una obligación).
- Dolo: impone una responsabilidad clara e imperiosamente
exigida por la justicia. (Porque nadie puede aprovecharse de su
propio delito y no indemnizar el daño que ha tenido la intención
positiva de causar).
- Culpa: A pesar de que el daño es imputable al obligado, se
considera la no intención de cometer el daño. Por eso, se admite
la graduación según las circunstancias especiales del caso al
momento de fallar. Art. 44.
a. Culpa Grave, Negligencia grave o Culpa Lata: No manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen tener en sus negocios
propios (ser más descuidado que el más descuidado de todos).
Opuesta a la Buena Fe, se equipara al dolo.
b. Culpa Leve, Descuido leve o ligero: falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios.
(Culpa sin otra calificación significa “leve”).

80
 c. Culpa o descuido levísimo: falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración
de sus negocios importantes.

Nota: La prestación de la culpa tiene la mayor importancia en los

contratos.

Otra distinción importante (pero que el derecho tiende a utilizar

como sinónimos):
- Caso Fortuito: imprevisto físico.
- Fuerza Mayor: presión moral o física ejercida por otra persona.

Caución.
Cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. (Definición en la ley 10, título 33,
partida 7.a). Se relaciona con la fianza, hipoteca y la prenda.
*Caución juratoria: garantía exigida por el código.

Presunciones
Suposición de la existencia de un hecho dado ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Toda presunción, en
consecuencia, es un razonamiento mediante el cual pasamos de
un hecho conocido a un hecho desconocido.
*Es un medio de prueba, aunque difiere de la prueba
propiamente dicha porque, tras ella se hace fe por una
consecuencia sacada de un antecedente.

81
Art. 1712 – “Las presunciones son legales o derecho”.
- Presunción de derecho: (art. 47) presunción determinada por
ley. Consecuencias que de antecedentes o circunstancias que
existen independientemente de la ley, deben establecerse como
probadas. (Todas tienen su fundamento en una ley expresa, y
dispensan de toda prueba)
- Simplemente Legal: se puede probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume aunque sean ciertos los
antecedentes y circunstancias de que lo infiere la ley.
- Presume derecho: se entiende inadmisible la prueba contraria
dada la efectividad de los antecedentes o circunstancias de que
la ley infiere el hecho presumido.
- Presunción de hecho: hechas por el juez al momento de
apreciar las pruebas y antecedentes acumulados en el proceso
(art. 1712 – deberán ser graves, precisas y concordantes).

Tiempo.
Plazo: tiempo concedido o exigido por la ley, por el juez o por las
partes de ejecución de un acto cualquiera, o dentro del cual se
prohíbe hacer alguna cosa. (Art. 1914 – época que se fija para el
cumplimiento de una obligación).

Art. 48 – “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga

mención en las leyes o en los decretos del Pdte., de los tribunales

82
 o de los juzgados, se entenderá que han de ser completas; y se
correrán además hasta la media noche del último día del plazo”.
Art. 49 – La expiración del término sin haberse ejecutado el acto
en el primer caso no importa siempre, sin embargo, se produce
nulidad de todo acto realizado posterior al caso.

*Distinción entre días continuos y útiles.

Momento: espacio no apreciable de tiempo, ha pasado cuando

se dice que ha existido.

Derogación
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 203-210.

Derogación:
ALESSANDRI/ SOMARRIVA (PP 203-210)
A.Generalidades:
-Concepto: Derogación es la cesación de la eficacia de una ley en
virtud de la disposición o disposiciones de otra ley posterior.
Importa privar a la 1 de su fuerza obligatoria, remplazando o no
sus disposiciones por otras. Antiguamente se distinguía
abrogación de derogación, hoy en día ambas son sinónimas.
-Jerarquía de las leyes y la derogación: Las leyes pueden
derogarse solo por otras leyes de igual o superior jerarquía.

83
B. Diversas clases de derogación:
Expresa y tacita (artículo 52):
Expresa: cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior,
es decir, el legislador hace mención de la ley que deroga:
‘’quedan derogadas… deroganse las leyes 1…) . Evita dudas y
facilita trabajo del juez en aplicación de los preceptos.
Tácita: cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles
con las de la antigua.
Tacita por retrueque o carambola:
hay leyes que para regular materia, se remiten a las
disposiciones de otras. Las leyes que solo se limitan a referirse a
otros textos son referenciales, los textos a los cuales aluden son
llamados leyes inferidas. Qué pasa cuando la ley referencial si se
deroga la ley referida? Si se suprime la ley referida en la cual se
apoya la referencial queda al mismo tiempo derogada esta, hay
derogación tacita por retruque o carambola.
Derogación Orgánica:
Una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de estas y las de la ley nueva.
Derogación total y parcial (extensión):
Total: suprime por completo la ley antigua.

84
Parcial: suprime uno o más preceptos de la ley antigua,
substituyéndolos o no por otros, el resto queda vigente.
Causas que no producen la derogación de la ley:
1) Por cambio de autoridades por variaciones políticas normales
o anormales.
2) Desaparecimiento de un Estado
3) Cesación de los motivos de hecho que determinaron la
dictación de ley, la ley es autónoma y objetiva.
4) Una costumbre contraria a la ley no tiene la virtud de
derogarla.
Derogación con relación a la ley general y la ley especial:
Es obvio que si con posterioridad a una ley gral se promulga una
especial, esta prevalece sobre aquella en todo lo que sean
incompatibles, deroga las que no pueden coexistir con ellas.
Pero que pasa cuando la ley especial sucede una gral? Muchos
dicen ley gral posterior no deroga ley especial anterior.
Efectos de la derogación de la ley derogatoria:
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria. Es necesario que la ley expresamente devuelva su
vigor a una ley derogada, si ocurre esto, estas leyes son leyes
restauradoras.

85
 C. Causas intrínsecas que producen la cesación de la eficacia de
una ley:
La derogación es causa extrínseca. Las intrínsecas van implícitas
en la ley:
1) Transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley (tiempo
predeterminado o leyes transitorias).
2) Desaparición de institución jdca o imposibilidad de un hecho
que era el presupuesto necesario de la ley.
3) Consecución del fin que la ley propuso alcanzar.
D. Desuso
Concepto: no aplicación de una ley, el simple no uso de ella.
Como consecuencia de la introducción de una norma
consuetudinaria opuesta a la disposición de la ley ( ley vencida
por costumbre jdca), o como abstención de su cumplimiento
( una negativa).
Porque caen en desuso las leyes?
1) Desaparecimiento de las condiciones sociales.
2) Hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que
pretende servir.
3) Falta de correspondencia entre ley y sentido o mentalidad
de una sociedad.
Valor del desuso? Carece de fuerza para destruir la ley, esta nace
y muere por obra del legislador

86
 CLARO pp. 165-168.

Art 52. la derogación de las leyes podrá ser expresa o tacita.

Art 53. la derogación tacita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley.
Se entiende por derogación la anulación, abolición, y supresión
de la ley. Es total cuando suprime por completo la ley, sea que
se limite a suprimirla, sea que la que la substituya por otras
disposiciones. Es parcial cuando suprime una parte o una o mas
disposiciones, sea las reemplace por otras o las modifique.
La derogación de las leyes no puede efectuarse sino por otra ley.
Derogación tácita: para que esta exista es necesario que la
nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse,
que estén en pugna con las de la ley anterior. Ésta no se
presume, debe ser probada (la incompatibilidad de la ley nueva
con la antigua).
La ley general es derogada por la ley especial, siempre que entre
ellas exista contradicción. Este principio aplicado por nuestro
código en los Art. 4 y 13. (BUSCAR ART)
Desde el momento que el legislador deroga, es decir, destruye o
suprime una declaración de voluntad, es indispensable una

87
 nueva declaración expresa de la misma voluntad para que pueda
existir.

 LÓPEZ S., Jorge, “El supuesto principio legi speciali

per generalem non derogatur”, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 1983, T. 80, pp. 75-80.

I.- Abrogación y derogación de las leyes

"Rogatio" : indica la iniciativa o proposición de una ley.
"Ab rogatio": ab sirve para denotar la idea de oposición o
negación.
ALESANDRI/SOMARRIVA/VODANCVIC: "antiguamente se
distinguia la abrogación que entrañaba la suspensión total de la
ley, y la derogación, que solo indicaba la suspensión parcial.
Despues ambas voces se hicieron sinónimos.
DEROGACION: es la cesación de la eficacia de una ley por virtud
de otra ley posterior. Importa privar la primera de su fuerza
obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.
Art. 52 y 53.La derogación de las leyes podrá ser :
- Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua. Es indispensable que se individualice la que queda sin
efecto.
- Tacita: Contiene disposiciones que nueve conciliarse con la ley
anterior. Se produce cuando la ley es incompatible con la nueva.

88
II.- El supuesto principio segun el cual no cabe la derogación
tacita de una ley especial por otra general posterior.
"Legi speciali per generalem non derogatur": que una ley
general rotundamente carece de aptitud para derogar
tácitamente una ley especial anterior.
Hay quienes, en el afán de lograr se admita el falso principio
absoluto de que la ley general no puede derogar tácitamente la
ley especial según ellos consagrados en los artículos 4 y 13 del
código civil. Pero ni los artículos 52 y 53 sobre derogación de las
leyes, ni los anteriores nombrados han consagrado en chile el
supuesto principio.
Carece de consagración legal en el ordenamiento positivo
chileno, el erraba al añadir que dicho principio es
"unánimemente aceptado por los tratados". No existe una regla
a priori de la materia.
Son cuestiones de la interpretación, todo depende del examen
del legislador, por lo cual no siempre es verdadera la máxima lex
posterior generalis non derogat priori speciali.
La ley general no deroga tácitamente a la ley especial contraria,
toda vez que la existencia de la excepción no es incompatible
con la de una regla general. No son ciertos estos principios y que
en realidad hay que examinar caso por caso, la intención del
legislador, indagando cual sea el ámbito de ley nueva y si su
disposiciones son o no incompatibles con las leyes precedentes.

89
 Por lo tanto, son en realidad problemas de interpretación que
deberán resolverse indagando siempre la voluntad legislativa.
Todo depende en cada caso de lo que quiera la misma ley.
III El problema ante a jurisprudencia chilena
Art 3 del Código Civil " Solo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria respecto de las
causas en que actualmente se pronuncien. De modo que la
jurisprudencia en Chile, no figura entre las fuentes del derecho,
se limita al pleito que ella dirime.
Las sentencias publicadas en la materia, poco numerosas a pesar
de la frecuencia e importancia del tema, son parcas en
razonamiento e incluso contradictorias.
El mejor camino a seguir para esclarecer si una norma general
puede derogar tácitamente a otra especial consiste en buscar la
voluntas legis, la intención del legislador más reciente, la cual en
Chile tiene que hacerse en conformidad con la reglas de
interpretación del art 19 al 24 del código civil.

Efectos de la Ley
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 211-289.
 CLARO pp. 60-117.
 DUCCI pp. 64-82.

90
 Interpretación Jurídica
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 171-201.

La interpretación de la ley es la determinación de su significado,

alcance, sentido o valor en general y frente a las situaciones
jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante ésta
se adapta la N.J. a la práctica.

Hermenéutica legal es la interpretación a ciertos principios o

líneas directivas. Un sistema reglado (C.C.) es el que contiene
estos determinados, evita la arbietrariedad, pero amarra al juez.
Mientras que un sistema no reglado (Francia, Alemania)
proporciona al juez un campo más amplio para ejercitar su
inquisición, y le permite amoldar la ley, pero puede prestarse
para arbietrariedad.

Especies y métodos de interpretación

a) interpretación declarativa es aquella que se limita a
comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento del
legislador.
b) La interpretación extensiva es aquella que el
pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las
palabras en que lo han expresado.

91
c) La interpretación restrictiva, es aquella en que se
concluye que el pensamiento del legislador es más estrecho que
el que significan sus palabras.

Método lógico tradicional: concentra la búsqueda de la

intención del legislador en los textos legales. Se vale de diversos
medios como la explicación semántica y gramatical de las
palabras; los trabajos preparatorios, es decir, exposición de
motivos, anteproyecto; y de la conjetura, es decir, el juicio
probable sobre la verdadera intención del legislador.
Su mayor representante es Fco. Laurent.

Métodos modernos
a) Histórico evolutivo: la ley no debe concebirse como la
voluntad de su autor, una vez dictada se independiza de éste,
adquiere existencia autónoma.
b) De la libre investigación científica: hace entrar en
juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido
de la norma. El intérprete debe reconstruir el pensamiento
legislativo considerando el que habría tenido verosímilmente el
legislador en su época si hubiera conocido la dificultad que se
presenta ahora.
c) Positivo teleológico: las N.J. tienen un fin práctico, y
éste es que debe indagar el intérprete, y no la voluntad o
intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin.

92
d) De la jurisprudencia de los intereses: su inspiración y
guía deben ser los intereses que son causa de la ley, dejando de
lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos del autor de
la misma. Según muchos, es la versión moderna del método
teleológico.
e) De la escuela del derecho libre: las fuentes del
derecho no son las formales sino las reales, constituidas por los
hechos y fenómenos que se generan en la realidad social. El
derecho libre está en la conciencia colectiva y el juez se limita a
descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias
reales. El intérprete y juez deben prescindir de la ley cuando su
texto no es claro y cuando consideran que el legislador no habría
resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley.

Interpretación doctrinal

Se manifiesta en los tratados, revistas jurídicas y en la cátedra.

Es puramente teórica y la más fecunda según Planiol.
La interpretación privada carece de fuerza obligatoria, sólo
posee valor moral, cuya trascendencia depende del prestigio del
intérprete.

Interpretación de autoridad

93
I. Interpretación judicial: es la que emana de las sentencias de
los tribunales. Su fuerza obligatoria es muy limitada, sólo alcanza
a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto;
puede aquél en casos análogos resolver en forma diversa. Si bien
es verdad que la decisión de ningún tribunal tiene fuerza
obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema
resuelve en casos análogos con el mismo sentido de una ley, los
otros tribunales tienden a interpretar la disposición respectiva
en el mismo sentido.

La regla general para el sentido que deben tomar las palabras de

la ley es que éstas “se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras” art. 20 primera
parte.
Las palabras técnicas de toda ciencia o arte deben ser
interpretadas como la utilizas los que profesen la misma ciencia
o arte (art 21).

Elementos lógico e histórico están contemplados en el inc. 2 del

art 19 y en el inc. 1 del art 22. El primer inc. dice que cuando no
puede entenderse absolutamente una expresión, es decir, es
obscura, o cuando se presta para dos o más interpretaciones, se
debe interpretar el espíritu de la ley. Por otro lado el
pensamiento del legislador también puede quedar en evidencia

94
por el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la
ley.

Elemento sistemático lo encontramos en el art 22 inc 2 y art 24

inc 2. Dicen que los pasajes oscuros de la ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes. Este raciocinio obedece al
supuesto que todas las normas se subyacen a una norma
superior que las condiciona. Y el 2do art. dice que el espíritu de
las leyes y la equidad son aplicables cuando no existen reglas
aplicables.

Equidad: se mira como la justicia del caso singular o concreto,

pues busca para éste la justicia adecuada, incluso
desentendiéndose de la norma general abstracta cuando su
aplicación en la especia repugna a la justicia natural. Nuestro
O.J. encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio
de la certeza del derecho, ya que no permite utilizar la equidad
para corregir la injusticia que en un caso dado puede ser la
solución. Pero si bien el legislador no permite usar la equidad
para corregir las leyes, recurre a ella como último elemento para
interpretarlas.
Como la misión del juez es hacer justicia en las causas sometidas
a su conocimiento, y no dar normas generales, parece indudable

95
que dicha equidad la ajustará al caso concreto que juzga, y no
aplicará una equidad gral y abstracta.
También suple a la ley como N.J. cuando la misma ley se remite
a ella. Por último ésta rige los casos que constituye lagunas de la
ley.

Leyes especiales prevalecen sobre las generales (art 4 y art 13).

II. Interpretación auténtica: es la realizada por medio de una ley.

El legislador mismo señala el sentido en que debe entenderse
una ley anterior. La ley interpretativa se considera una sola con
la ley interpretada.
Tiene más fuerza efectiva y alcance más amplio, según se
desprende del art. 3 que dice que sólo toca al legislador explicar
o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Retroactividad de las leyes interpretativas. Una ley tiene efecto

retroactivo, hablando en términos generales, cuando somete
hechos pasados a su imperio. Aunque las leyes interpretativas se
consideran incorporadas en las leyes interpretadas, no afectan
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, entre el lapso

96
 que va desde la dictación de la ley interpretada al de la dictación
de la ley interpretativa.

Reglas de interpretación.
a) Analogía o “a pari”: la analogía consiste en resolver
conforme a las leyes que rigen casos semejantes o análogos uno
no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu. La analogía
legal busca la solución aplicable en otra disposición legal o en
conjunto de disposiciones legales y la analogía jurídica o de
derecho deriva de la solución de todo el conjunto de la
legislación vigente.
b) Argumente de contradicción
c) Argumento a Fortiori
d) Argumento de no distinción
e) El absurdo
Lagunas de ley. Casos de la vida real que no encuentran una
norma específicamente adecuada para seer solucionados por
ella. Es discutible la existencia de lagunas de derecho, ya que la
doctrina dominante solo acepta las algunas de ley y no las del
O.J. en su conjunto.
Nuestro O.J. solo reonoce las lagunas de ley en el art. 10 del
C.O.T.
Para colmar la laguna se podría aplicar el art 24, el cual es cierto
que se refiere a la interpretación defectuosa pero también el
juez puede apoyarse en el espíritu general de las leyes y en la

97
 equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley
aplicable.
Lo dicho no rige para el derecho comercial, que a falta de ley
incurre en la costumbre. Mientras que en el derecho penal, el
problema de lagunas no existe, ya que sin ley no hay delito ni
pena.

 CLARO pp. 120-127.

De la interpretación de las leyes.

· Interpretar la ley es fijar su verdadero sentido y su alcance
Dos interpretaciones, la interpretación por vía de la doctrina
(privada, de los jurisconsultos) y la interpretación por vía de la
autoridad (publica, emana de la autoridad que tiene el poder
para interpretar la ley, es obligatoria)

· Interpretación de autoridad se subdivide en

Interpretación judicial o doctrinal: emana de lo Tribunales,
obligatoria para las partes
Interpretación legislativa: emana del creador de la ley,
obligatoria para todos los habitantes.

98
· El juez está obligado a aplicar la ley que resuelva el conflicto, y
debe transportarse al punto de vista del legislador,
reproduciendo artificialmente sus propias operaciones.

· Se distinguen en la ley cuatro elementos de la interpretación,

son cuatro operaciones diversas, cuya reunión es indispensable
para interpretar la ley:
Gramatical: tiene por objeto las palabras de que se sirve el
legislador, el lenguaje en las leyes.
Lógico: tiene por objeto la intención o espíritu de la ley.
Histórico: tiene por objeto el estado del derecho existente sobre
la materia en la época de confección de la ley.
Sistemático: tiene por objeto el lazo íntimo que une las
instituciones y las reglas del derecho. Pensamiento integro, ley
en el sistema, como lo afecta.

· El párrafo 4 del titulo preliminar del Código Civil, contiene

varias reglas relativas a la interpretación. Estas reglas son
dictadas para servir de directrices al juez.

Según el Código, ante todo hay que atender al sentido

gramatical, a la literalidad de la ley, excepto cuando esta es
obscura (se debe interpretar). La obra del intérprete es

99
reconstruir el pensamiento del legislador. Cuando la ley es clara
tenemos el pensamiento totalmente declarado, no es necesario
buscar la verdadera voluntad del legislador (esto seria acusar al
legislador de ligereza).
Para interpretar la ley obscura, hay que recurrir a su intención o
espíritu, manifestados en la historia de su establecimiento.

· Las palabras de las que el legislador se sirve deben ser

entendidas en su sentido natural y obvio, según el uso general
de las mismas palabras (según la RAE). Si el legislador especificó
las palabras que uso, esas definiciones son las validas. Es
relevante que el legislador conozca bastante el idioma y la
materia en que legisla.

· Pero si la le es obscura, se debe recurrir a los otros tres

elementos de la interpretación. La interpretación lógica, que del
contexto y armonía de las diversas partes de la ley, a la historia
de su establecimiento y del papel que la ley juega en el sistema.
Esto llevará al espíritu o intención del legislador. Si estos
elementos no son suficientes, hay que completarlo con el
estudio de la historia de la ley o de las leyes análogas. En último
término habrá que consultar el espíritu general de la legislación
y equidad natural que constituyen los otros elementos de la
interpretación.

100
 · El legislador no obra sin motivo, la determinación del los
motivos de la ley pone en claro el pensamiento del legislador. De
la época de Bello no quedan rastros de los procesos que vivió el
legislador al crear las leyes, cuales fueron los propósitos de estas
y lo que perseguía al crearlas, pero hoy en día, quedan impresos
en el Boletín de Sesiones del Congreso Nacional.

· Los pasajes obscuros y defectuosos de una ley pueden ser

ilustrado por medio de las leyes análogas que versan sobre el
mismo tema. En los casos que no pudiesen aplicarse las reglas
de interpretación precedentes, se interpretaran conforme al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

· Aparte de los principios de la interpretación, la jurisprudencia

ha establecido reglas
1. Interpretar según argumento de analogía de leyes de
casos análogos.
2. El argumento de contradicción parte de la voluntad
expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en
todos los otros casos la voluntad contraria.
3. Extender la disposición de la ley a un caso que no
prevé, pero en sus motivos se encuentran con mayor fuerza que
en el caso previsto

101
4. la ley se ha de entender general e indistintamente. No
se puede hacer distinción de la misma ley, dependiendo del
caso.
5. Principio: la legislación especial prevalece por sobre la
general.

· La interpretación autentica es la que emana del legislador

mismo (Legislador – Autor – Autentica)
Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.

 DUCCI pp. 82-99.

Concepto: Componente abstracto: consiste en fijar su verdadero
sentido y alcance. Componente concreto: aplicación, adaptar ley
al hecho concreto. El código civil ha adoptado la interpretación
reglada y establece normas de esta de la ley especialmente en
los artículos 19 al 24.
1) Interpretación doctrinal: Privada, por vida de
jurisconsultos, tratadistas, abogados, juristas. No tiene fuerza
obligatoria, pero constituye una opinión abonada del derecho.
Preconiza la ley, la búsqueda de la intención del legislador,
omnipotencia e infalibilidad de este.
2) Interpretación por vía de autoridad: Publica, emana de
quienes tienen facultad para interpretar la ley, tiene fuerza

102
 obligatoria. Se subdivide en 2 categorías: Judicial, aquella que
realiza el juez en las causas cometidas en su conocimiento, y que
tiene fuerza obligatoria relativa solo al caso en cuestión. La
Legislativa o autentica, pues proviene del mismo órgano que
dicto la norma interpretativa, esta tiene fuerza obligatoria
general.
Integración de la ley: caso especifico en el que el juez se
encuentra en situación en que no existe una norma precisa del
ordenamiento positivo que resuelva la materia de que conoce.
Se apoya en reglas de interpretación de las leyes contenidas en
24 C.C que le permite actuar del modo más conforme al espíritu
general de la ley y la equidad natural.
Finalidad de la interpretación: (19-24 C.D) Buscar el sentido de la
ley. Claridad del sentido de la ley y no de su tenor literal. Que si
bien es el punto de partida de toda interpretación de la ley
(gramatical), tiene problemas semánticos y sintácticos. El
significado de las palabras no es constante.
Criterios de interpretación:
1) Histórico o subjetivo: reconstruye el pensamiento o
voluntad del legislador
2) Normativo u objetivo: la ley tiene una significación propia
independiente del pensamiento de sus autores.
Con respeto al criterio histórico, es imposible determinar una
voluntad subjetiva, carece de sentido de evolución.

103
 Elementos de interpretación: Todos ellos se usan para fijar el
sentido de la ley.
1) Gramatical (art.19-20-21) : implica el análisis de la
semántica y de la sintaxis del precepto legal.
2) Histórico (19) : Historia fidedigna del establecimiento de la
ley.
3) Lógico (19-22): concordancia que debe existir entre las
diversas partes de la ley, pues es natural que estas no sean
contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de
criterio.
4) Sistemático (22): la ley busca mas allá de la propia ley
interpretativa, analizando otras leyes, particularmente si versan
sobre lo mismo.
2 procedimientos de interpretación:
Restrictivo: el precepto no puede aplicarse extensivamente ni
servir de base para una interpretación analógica. Se funda en
motivos lógicos o en respeto de los derechos individuales.
Extensivo: aplicando a una situación particular normas que fijan
reglas grales o deduciendo una norma generalizada de los
ejemplos no taxativos que contienen algunas disposiciones. Se
puede utilizar también la analogía (similitud de situaciones).

Jurisprudencia y razonamiento jurídico

 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 131-151.
104
 Texto de la re puta. Es super específico y latero y técnico y
terrible. Supongo que sirve para la resolución del caso.
A. GENERALIDADES
- Función tribunales de justicia: resolver conflictos que
susciten entre los particulares con motivo de la aplicación de la
ley.
- Sentencia: acto del órgano jurisdiccional que,
pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las
pretensiones de las partes contendientes con el derecho
objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda esa
conformidad.
- Sentencias cuentan con tres partes, cada una de las cuales
debe ser conforme a los requisitos señalados en el Código de
Procedimiento Civil.
1. EXPOSITIVA -> debe contener:
a) La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio
y profesión u oficio.
b) La enunciación breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamente e igual
enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado.
2. CONSIDERATIVA -> debe contener
a) Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia.

105
b) La enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo.
3. RESOLUTIVA O DISPOSITIVA -> debe contener la decisión
del asunto controvertido.
- Toda resolución judicial deberá expresar en letras la fecha
y lugar en que se expida y llevará al pie la firma del juez o jueces
que la dictaren o intervinieren, además de la autorización del
secretario.

- Semejanzas entre la Ley y la Sentencia Judicial

 Ambas emanan de un poder público
 Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse
 El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza
pública
- Diferencias entre la Ley y la Sentencia Judicial
 La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder
Judicial.
 La ley es un medio de servir los intereses generales; la
sentencia, los particulares.
 La ley obliga a todas las personas, es general y universal en
sus efectos; la sentencia del juez sólo obliga a las partes que
litigan, por eso se dice que la sentencia produce efectos
relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron hicieron
oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la contienda, de
modo de que es lógico que “no sean condenados antes de ser
oídos” (Fundamento Filosófico de la Relatividad de efectos de la
106
 Sentencia Judicial). Sin embargo, existen sentencias que son
excepciones y que sí producen efectos generales.
 La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así
la sentencia, que es producto del requerimiento de las partes
que tienen intereses con conflicto. -> Como la misión de
legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa
de hacer las leyes que la sociedad reclama; en cambio, el juez,
no la tiene con respecto a sus sentencias, pues él sólo puede
ejercer su ministerio a petición de parte, salvo en los caos que la
ley faculte para proceder de oficio.
Proceder de oficio significa proceder por iniciativa propia, sin
que nadie requiera su intervención. El juez procede de esta
forma de manera excepcional, y una ley debe autorizarlo para
ello.
 Reclamada la intervención del juez en forma legal y en
negocios de su competencia, este no se puede excusar de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión (laguna). La sentencia, una vez
requerido legítimamente el juez, debe pronunciarse. La
dictación de ley, por el contrario, no puede ser exigida en el
sentido de que el legislador no está obligado a dictar las leyes
que se le pidan.
Existen tres situaciones que pueden presentarse cuando el juez
debe fallar un pleito:

107
 i. La ley contiene una disposición precisa y clara -> no hay
dificultad; la ley ha de aplicarse por dura que sea (“dura lex sed
lex”).
ii. Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez
entrar a interpretar la norma de acuerdo con sus reglas de
interpretación que señala el Código Civil.
iii. No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente.
Sin embargo, el juez debe fallar, y ha de hacerlo con arreglo a los
principios de equidad. En esta situación, el juez se transforma en
legislador y podría objetarse que habría un margen para
cometer arbitrariedades, lo cual es cierto, sin embargo,
convertirlo en legislador es la única solución. Ahora bien, es
necesario aclarar que esto sólo ocurre en materia civil, pues en
materia penal, solo se puede imponer una pena en virtud de una
ley expresa (“sólo es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por ley”), ya que si no hay ley que castigue un hecho,
éste no será delito, por inmoral y abominable que sea (“nulla
poena sine lege”)
 La ley y la sentencia judicial se diferencian también en que
la primera, al menos en la inmensa mayoría de los casos, regula
situaciones del porvenir, del futuro; no así la sentencia judicial,
que se refiere al pasado, a hechos ya ocurridos. También hay
excepciones (como las sentencias que mandan a pagar pensión
alimenticia en adelante).
 El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como
quiera, el juez no puede modificar su sentencia después de

108
 dictada (salvo errores de tipeo y cosas así). Incluso, una vez que
la sentencia adquiere carácter firme ya no puede ser no solo
revisada, sino que ni discutida entre las partes.
B. DE LA COSA JUZGADA
- Cosa Juzgada se define como la fuerza de la sentencia
judicial que la hace inatacable.
- Cosa Juzgada Formal y Cosa Juzgada Material: definiciones,
diferencias, regla.
a) Cosa Juzgada Formal: inatacabilidad de una resolución
judicial dentro del mismo juicio en que se pronunció.
Toda resolución que adopta el juez en el curso de un proceso
despliega de inmediato sus efectos en éste. Pero tal decisión no
adquiere, sin más, carácter de inmutable. La ley, comprendiendo
que el juez puede equivocarse, franquea medios o recursos para
impugnar el pronunciamiento y obtener, si cabe, la modificación
o nulidad del mismo. Pero, llega un instante en que dentro del
proceso, las resoluciones ya no se pueden alterar, porque los
recursos o medios se impugnación se agotaron o no fueron
ejercidos a tiempo. Entonces, la decisión judicial adquiere
FIRMEZA o fuerza de COSA JUZGADA FORMAL y toda discusión
sobre el asunto resuelto queda definitivamente terminada.
b) Cosa Juzgada Material o Sustancial: imposibilidad de que
en un nuevo proceso se discuta y resuelva una cuestión antes ya
fallada. Constituye la “preclusión máxima”, la última palabra de
los órganos jurisdiccionales en el asunto.
c) Diferencias entre Cosa Juzgada Formal y Cosa Juzgado
Sustancial: mientras la primera se manifiesta en el mismo
proceso que se dictó, la segunda se proyecta fuera del juicio
terminado por la resolución ejecutada, pues liega o vincula a los

109
 tribunales a dicha resolución en cualquier proceso posterior o
incluso a autoridades judiciales. Ni el Presidente de la República,
ni el congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos
fenecidos.
Otra diferencia es que puede haber una cosa juzgada formal sin
concurrencia de cosa juzgada materia, pero no puede haber
cosa juzgada materia sin que al mismo tiempo haya cosa juzgada
formal.
Finalmente, la cosa juzgada formal tiene a resguardar ataques
directos o inmediatos a la resolución ejecutoriada; en cambio, la
cosa juzgada material precave a tal resolución de ataques
mediatos o indirectos.
d) La regla general es que las resoluciones judiciales
producen esa cosa juzgada material; por excepción, cuando la
ley así lo señala expresamente, producen sólo cosa juzgada
formal.
- La Autoridad de la Cosa Juzgada y Su Fundamento:
Concepto de Autoridad, Fundamento, Ataque y Defensa.
a) Concepto de esa autoridad: Autoridad de la cosa juzgada
es el valor normativo que el fallo tiene, en cuanto a la materia
decidida en las relaciones entre las partes y sus causahabientes
u otros sujetos y también, respecto a los jueces. Las partes y
personas sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden
hacer valer ninguna pretensión que contradiga la declaración del
fallo, y los jueces no pueden acoger tampoco peticiones que
estén es pugna con esa declaración.
 Efecto positivo de la cosa juzgada: las partes y las personas
a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en
sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a él en los juicios
futuros que pudieran entrañar su alteración.

110
 Efecto negativo de la cosa juzgada: la cuestión planteada
en el juicio y decidida por la sentencia no puede ser objeto de
otro pleito en las mismas partes ni de una nueva y consiguiente
resolución judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni
posible indagar si el fallo fue o no justo.
Para subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decían que
ella se tiene como verdad (“res indicata pro vertate babatur).
b) Fundamento: la razón que justifica la cosa juzgada es la
necesidad social de establecer la seguridad jurídica: los pleitos
deben tener un punto final para que las cosas no estén
constantemente inciertas.
Además, se fundamente en la necesidad de mantener el
prestigio de la justicia, que se vería menoscabado cada vez que
ella se contradijera mediante fallos incompatibles pronunciados
sobre idéntica controversia entre las mismas partes.
Es decir, la autoridad de la cosa juzgada no descansa en una
ficción ni en una presunción de verdad, y tampoco en una
verdad legal imperativa, sino pura y simplemente en la
necesidad social de establecer reglas de seguridad jurídica.
c) Ataque y Defensa de la cosa Juzgada: se le critica que una
justicia que queda a firme no alcanza a compensarse con todos
los beneficios que puedan derivar de la institución. Se la
defiende de esto diciendo que en primer lugar,
proporcionalmente, la justicia se equivoca muy pocas veces,
pero eso no quita el hecho de que algunas veces se equivoque.
Sin embargo, esto no es razón para abominar de la cosa juzgada:
el sacrificio excepcional de una minoría –fatal por la
imperfección humana – es preferible al caos continuo que
reinaría en la sociedad si los pleitos no fenecieran alguna vez.

111
- Eficacia de la Cosa Juzgada: Acción y Excepción.
Hay dos atributos que constituyen la EFICACIA de la cosa
juzgada: la COERCIBILIDAD y la INMUTABILIDAD.
 Coercibilidad: la sentencia puede cumplirse con, sin o en
oposición a la voluntad del sujeto en contra del cual se
pronuncia; la ejecución de la sentencia se traduce en actos
dirigidos a dar eficacia práctica al contenido de ella. -> Se hace
valor por la ACCIÓN de la cosa juzgada.
 Inmutabilidad: los efectos y los términos de la sentencia
no pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno. -> Se
hace valer por EXCEPCIÓN de la cosa juzgada.
Las sentencias definitivas o interlocutoras firmes producen la
acción o la excepción de cosa juzgada. Sentencia definitiva es la
que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que
ha sido objeto del juicio. Sentencia interlocutora es la que falla
un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe
servir de base en un pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. Por incidentes se entienden las
cuestiones accesorias del juicio que requieren pronunciamiento
del tribunal. Hay que mencionar también las sentencias que
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no
obstante existir en contra de ellas recursos pendientes.

- Legitimados en causa de la Acción y la Excepción Juzgada

Legitimación en causa es la vinculación que tienen las partes de
un juicio concreto o determinado con el derecho o la situación
jurídica substantivos sobre que éste versa y que habilita (la
vinculación) a una de ellas para sumir la posición de

112
 demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la
carga de ser demandado. Dicha legitimación establece, pues,
quién es el sujeto que en determinado juicio debe ser el
demandante (legitimación activa) y quién el demandado
(legitimación pasiva).
Un concepto distinto es el de la legitimación procesal, o sea, la
aptitud o facultad de estar en determinado juicio, de realizar
válidamente en éste actos procesales como son los de entablar
la demanda y defenderse de ella.
La ACCIÓN DE COSA JUZGADA (la dirigida a exigir el
cumplimiento de lo fallado en una resolución ejecutoria,
corresponde a aquel cuyo favor se ha declarado en un juicio.
La EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA tiende a impedir que se vuelva
a discutir entre las partes la misma cuestión que ha sido fallada
antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede
alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre
que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya
identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e
identidad legal de la causa de pedir. De esta norma se
desprende que puede oponer la excepción de cosa juzgado no
sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino también la que lo
perdió, pues a ella aprovechará el fallo en cuanto su invocación
le permita evitar una mayor condena en otra juicio.

- Condiciones de la Excepción de Cosa Juzgada: las Tres

Identidades
Para evitar que una demanda abra discusión sobre un asunto ya
fallado y, por lo mismo, para que el litigante que ha obtenido en
el juicio o aquel a quién según la ley aprovecha el fallo, pueda

113
 alegar la excepción de la cosa juzgada, es preciso que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1. Identidad de la cosa pedida
2. Identidad de la causa a pedir
3. Identidad legal de personas
Cuando en ambas demandas de da esta triple identidad, quiere
decir que la nueva no es sino, en sustancia, repetición de la
primera; pero si una sola de estas identidades no concurre, debe
concluirse que se trata de dos demandas distintas.
El principio de las tres identidades es muy sencilla para una
realidad muy compleja, por lo que su aplicación en la práctica da
lugar a grandes vacilaciones, acentuadas por la falta de
uniformidad que muestra la doctrina en varios puntos de las
grandes líneas del principio.
- Identidad de la cosa pedida: concepto, determinación y
determinación cuantitativa
a) Concepto: la cosa pedida no está definida por la ley. Podría
decirse que es el derecho, la situación jurídica o el beneficio
legal cuya protección se solicita el juez en la demanda (puede
ser desde una propiedad, hasta la nulidad de un acto, el estado
de padre, etc.)
b) Determinación de la cosa pedida en relación con el objeto
del derecho: para que haya identidad de cosa perdida no hay
necesidad siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en
la primera y segunda demanda, porque para determinan la cosa
pedida debe atenderse al derecho cuya tutela se pide al órgano
jurisdiccional, y no al objeto de ese derecho. Aunque las dos
demandas se refieran al mismo objeto, no hay identidad de que
se trata si los derechos invocados son distintos.

114
c) Determinación Cuantitativa del Objeto: la determinación
cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a
interpretaciones en la identificación de la cosa pedida. Por
ejemplo, si se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre
la primera demanda por la que se reivindica todo un fundo y la
segunda por la que sólo se reivindica una parte de él. Se juzga
aceptable la opinión negativa, porque puede no tenerse el
derecho al todo y sí a una parte.

- Identidad de la causa de pedir: Generalidades, Causa del

Pedir y Medios Probatorios y Concepto, Causa del Pedir que
surge después de la Primera demanda, Causa del Pedir que
puede derivar de las excepciones opuestas a la demanda.
a) Generalidades: para que la excepción de cosa juzgada
pueda hacerse valer no basta que haya identidad de personas y
de objeto pedido; es necesario, además, que la causa de la
nueva demanda sea idéntica a la de la precedente.
La cosa pedida es la que se pide al juez, el derecho ya tutela a
éste se solicita. Se encuentra en la pregunta ¿qué reclamo yo?
La causa del pedir, en cambio, es el porqué se pide y representa
la contestación a la interrogante ¿por qué lo reclamo?.
b) Causa de Pedir y Medios Probatorios: la causa de pedir es
muy distinta a los medios probatorios del hecho: la diversidad
de estos medios no importa la diversidad de causas de pedir. Si
en un pleito no pude acreditar con un documento que el
demandado me debe un millón de pesos, más tarde no podré
intentar otro juicio tratando de probar el mismo préstamo con
otro documento. La causa es idéntica y todas las pruebas debí
hacerlas valer en el primer pleito.
c) Concepto de Causa de Pedir: según el Código Civil, se
entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del
115
 derecho deducido en juicio (definición inspirada en Aubry y
Rau). Se entiende por causa en esta materia el hecho jurídico
que constituye el fundamente directo e inmediato del derecho o
del beneficio legal que una de las partes hace valor por vía de
acción o de excepción. Por tanto, la causa de pedir no consiste
en el derecho, la situación jurídica o el beneficio legal que se
involucra en el juicio y se pretende sea reconocido por el juez:
esa es la cosa pedida; la causa de pedir es el hecho generador de
aquel derecho, o de aquella situación jurídica o de dicho
beneficio legal. Por ej.: si reclamo la devolución de la suma
prestada, mi derecho nace del contrato mutuo.
d) Causa de pedir que surge después de la primera demanda:
no hay duda que, si después de la demanda del pleito anterior,
surge una nueva causa de pedir, la cosa juzgada no podrá ser
invocada en el juicio actual. Si por ejemplo, el hecho en que se
basa un derecho real es posterior al que primitivamente se
invocó, en realidad y concretamente se trata de otro derecho,
aunque el fundamente de éste sea un hecho de la misma
especie en qué consistía la anterior causa de pedir.
e) Causa de pedir puede derivar también de las excepciones
opuestas a la demanda, y no sólo de ésta: si un acreedor
demanda, fundándose en un contrato, el pago de una deuda y el
deudor, en lugar de discutir la existencia primitiva de esta
deuda, afirma simplemente que nada debe porque la deuda ha
prescrito, es la prescripción que se erige en la cuestión principal
del debate y el juez no tendrá sino que deducir de ahí la
consecuencia que corresponda en cuanto a la suerte de la
reclamación de pago.

116
- Función de la Causa de pedir en la Cosa Juzgada y en este
curso del proceso.
Conforme a la ley procesar, una vez que la demanda es
contestada por el demandando queda fijada la cuestión
controvertida, sin que pueda alterarse sustancialmente después;
el demandante no puede variar las acciones deducidas en la
demanda ni el demando las excepciones opuestas en la
contestación: lo que está permitida a los litigantes es sólo
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones, pero
sin alterarlas. Ahora bien, cambiar la causa de pedir significa
cambiar la acción o excepción hecha valer; de ahí que si
después de fallado un pleito se inicia otro en que el derecho, la
situación jurídica o el beneficio legal pedidos tienen como
fundamento otro derecho, no puede decirse que se va contra la
autoridad de la cosa juzgada. Pero cabe preguntarse si dentro de
un mismo juicio, en el curso de éste, puede cambiarse la causa
de pedir.
Para contestar, ha de tenerse presente que una misma situación
jurídica, derecho o beneficio legal puede derivar de diversos
hechos constitutivos. Estos pueden invocarse todos en el juicio,
incluso en forma alternativa, subsidiaria o subordinada; en tal
caso no hay problema. Pero puedo suceder que uno solo de esos
hechos, o solamente algunos, sean alegados, y que en curso del
proceso surja la ocasión de invocar a otros.
Según opinión de un gran sector de la doctrina procesal
moderna, sería sumamente antieconómico prohibir, en razón
del principio de la identificación de las acciones que se aduzcan
esos otros hechos constitutivos e impedir así que el juicio sobre
el derecho, la situación jurídica o el beneficio cuestionado, sea
completo. Aflora entonces un concepto menos estricto de

117
 cambio de la demanda: se deja de lado el rigorismo que ve un
cambio de la demanda en cada mutación del hecho constitutivo
o causa de pedir, y ese efecto se atribuye sólo a aquella
mutación del hecho constitutivo que implica un cambio del
derecho de la situación jurídica o del beneficio legal que se
pretende y se persigue en el proceso. Con estas limitaciones
entiende la doctrina procesal moderna la regla según la cual no
está permitido en la apelación alterar o cambiar las acciones y
excepciones aducidas en primera instancia.
En opinión de otros, el rigorismo de la causa de pedir debe ser el
mismo en la cosa juzgada y en el curso del juicio. “No puede
llevarse a la segunda instancia la controversia a un punto
distinto del que tuve en primera; la jurisdicción del tribunal de
apelación debe ejercerse para revisar lo que fue resuelto en la
primera, a menos de que se trate de cuestiones que el tribunas
de la primera estación del pleito no pudo resolver porque eran
incompatibles con las decidas” (Prof. Humerto Trucco). –> una
causa de pedir distinta de la alegada en primera instancia no
puede hacerse valer ni discutir en segunda.

- Teorías sobre la Causa de Pedir; Distinción entre Causa

Próxima y Causa Remota.
a) De acuerdo con una teoría, la causa de pedir SIEMPRE
debe estimarse como un hecho específico. En consecuencia, sólo
habrá identidad de causa de pedir cuando en el nuevo juicio se
invoque el mismo hecho específico que se hizo valer en el pleito
anterior, y no la habrá si se invoca otro, aunque este otro sea de
una naturaleza igual al que se alegó primero.
b) Conforme a otra teoría, hay demandas, principalmente las
de nulidad, en que cabe distinguir una CAUSA REMOTA y una

118
 CAUSA PRÓXIMA del derecho o beneficio que se reclama en
proceso; sólo la causa próxima es la verdadera causa de pedir, la
remota o lejana, es intrascendente para los efectos de la cosa
juzgada. En consecuencia, según la teoría que distingue entre
causa remota y causa próxima, hay identidad de causa de pedir
cuando entre la primera y la segunda demanda de la causa
próxima del derecho deducido en el juicio es la misma, aunque
la causa lejana sea distinta. Si se pide la nulidad de un contrato
por error, más tarde no podrá volver a discutirse esa nulidad,
aunque se invoque otro vicio del consentimiento, dolo o fuerza,
habría identidad de causa de pedir, constituida ésta por la causa
próxima, falta de consentimiento, que es el hecho esencial: las
causas lejanas no cuentan para los fines de la cosa juzgada, y
sólo sirven de medio para justificar o establecer la causa
próxima.
Esta concepción es de poca consistencia lógica. Su fin práctico es
de expandir la autoridad de la cosa juzgada y evitar así la
multiplicación sucesiva de los pleitos por vía de la discriminación
de las diversas causas de nulidad. Se agrega que si bien puede
parecer inequitativa la solución, en todo caso sería un sacrificio
impuesto al interés particular de los litigantes en obsequio de la
paz y el interés social.
c) Defensa de la concepción de la causa de pedir como hecho
específico: el plausible anhelo de no renovar las contiendas en
obsequio de la paz social no puede llegar hasta la injusticia,
como resulta al considerar en la cosa juzgada sólo la causa
próxima. Ni parece justo ni lógico negar el pronunciamiento
judicial sobre un hecho distinto del que anteriormente fue
objeto de una sentencia. Si en un pleito se ha invocado el error
como causa de nulidad, toda la controversia judicial se

119
 desenvolvió en torno a este vicio; si existieron otros, no fueron
discutidos. Absurdo es, entonces, que si más tarde se entabla
otro juicio basado en el dolo o la fuerza, se oponga la cosa
juzgada dimanante de la sentencia de primer pleito por la sola
circunstancia de haberse tratado de éste también de un vicio del
consentimiento. La cosa juzgada debe existir respecto de los
puntos juzgados y no de otros que ni siquiera tuvieran mención
en el juicio primitivo.
d) Teoría que acoge nuestra legislación positiva: ¿cuál de las
teorías acoge nuestra legislación? Hay distintas opiniones.
Dentro de nuestra jurisprudencia ambas teorías han tenido eco.
- Identidad Legal de Personas: es la tercera condición para
que proceda la excepción de cosa juzgada. “Cuando en el nuevo
juicio concurren la identidad de objeto y la identidad de causa,
se puede decir que la cuestión es la misma; pero esto no basta
para que la primera sentencia produzca cosa juzgada respecto
de la nueva demanda. Es necesario que la cuestión se suscite
entre las mismas partes.
Esta identidad debe ser jurídica y no física. Las personas son
jurídicamente las mismas cuando han figurado en el proceso
anterior por sí mismas o representadas y en el nuevo juicio son
perseguidas y obran en la misma calidad.
La cosa juzgada existe respecto de una persona que no ha
participado en el primer pleito, en estos dos casos: a) cuando
dicha persona ha sucedido, se a título universal, sea a título
singular, a una de las partes del primer juicio, y b) cuando una de
las partes que no ha participado físicamente en la primera
controversia ha sido representada por otra persona en virtud de
un mandato legal, convencional o judicial.

120
- Relatividad de la Cosa Juzgada: de acuerdo con la doctrina
clásica, la autoridad de la cosa juzgada rige para las partes que
han intervenido jurídicamente en el litigio; no alcanza a las
personas ajenas al juicio. Así se desprende de la disposición de
nuestro código Civil según la cual “las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren” (ART. 3, inciso 2°). El principio
que informa esta disposición fue formulado por el Derecho
Romano, diciendo que la cosa juzgada entre unos no daña ni
aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razón de
equidad. Los intereses de un individuo no pueden
comprometerse por la decisión judicial dictada a consecuencia
de un litigio en el que no ha figurado; de lo contrario correría el
riesgo de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o
confabulación de otro.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios
declarativos, es decir, a los que se limitan a reconocer una
relación de derecho creada anteriormente. Hay otros pleitos
llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye una
situación jurídica. La distinción entre estos juicios tiene
importancia práctica, porque las primeras producen efectos
absolutos y las segundas relativos. Además, las constitutivas
crean una situación nueva no operan retroactividad, cual lo
hacen las declarativas.
- Límites de la Autoridad de la Cosa Juzgada:
a) Límites objetivos: el valor normativo de la cosa juzgada
tiene límites objetivos, es decir, obliga respecto a de
determinada materia, de aquella sobre la cual ha versado el
juicio. Y ésta se determina por el contenido de la demanda, que

121
 lo da la cosa pedida y la causa de pedir.
En general se suele decir que la autoridad de la cosa juzgada se
extiende a las cuestiones debatidas y decididas en la sentencia.
b) Límites subjetivos: la cosa juzgada entre otros no beneficia
ni perjudica a terceros, según un adagio. En principio, la
sentencia sólo obliga directamente a las partes y a sus herederos
o causahabientes; los herederos y causahabientes quedan
ligados porque recién la relación o situación jurídica
controvertida en la misma posición que tenían sus autores, los
litigantes Causahabiente se llama la persona que ha adquirido
un derecho u obligación de otra, denominada autor. Hay otras
personas que no partes, herederos ni causahabientes y que, sin
embargo, quedan sujetas a los lo juzgado entre los litigantes.
Respecto de ellos la cosa juzgada despliega una eficacia refleja.
Se trata de terceros que son titulares de una relación jurídica
conexa con la que ha sido objeto de fallo o dependientes de ella.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia: se ha
discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva o de la
sentencia o de todo el complejo de ésta, incluso los
considerandos o razonamientos que hace el juez para establecer
su mandato. Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la
cosa juzgada sólo puede extenderse a aquellos considerandos
que sustancialmente guardan congruencia con la parte
dispositiva y representan una premisa lógica de ésta.

 DOMÍNGUEZ A., Ramón, “Observaciones a ciento

veinte años de jurisprudencia”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1985, N° 178, pp. 59-78.

122
Jurisprudencia es creadora de regla jurídica, al igual que las
reglas generales.
“En un sistema de derecho tan influenciado por el legalismo y el
positivismo, como es el nuestro, es evidente que muy raramente
un tribunal pretenderá directamente dictar una norma para una
situación no regida por la ley y siempre pretenderá encubrir su
solución en una regla escrita”.
- Si la ley reina, la jurisprudencia gobierna. Frase importante,
porque el autor plantea incluso que una sentencia puede hacer
inútil una ley o darle un alcance impensado.
Objetivo del texto: Mostrar la evolución del derecho gracias a la
influencia de la jurisprudencia en distintas materias.
Forma de las Sentencias. (Diferencia más notoria). Siglo XIX no
existen los considerandos, por ejemplo. La nitidez de los
razonamientos lógicos en los fallos son implementados,
principalmente por el Código de Procedimiento Civil en el añ0
1870. A partir de este año, las sentencias tienen las ya clásicas
partes expositivas (vistos); considerativas (considerando) y
decisoria (fallo).
A medida que el tiempo avanza hay una mayor elaboración de
conceptos, más distinciones, en suma, mayor tecnicismo. Cada
vez se hacen más frecuente el uso de otras fuentes jurídicas,
como por ejemplo, la doctrina (de autores tanto nacionales
como extranjeros) y los principios generales.-

123
*Las elaboraciones doctrinarias encuentran sitio en las
sentencias para extender normas de la legislación, de forma de
encontrar en éstas asidero a la consagración de principios
generales.
- En el orden civil, nuestros tribunales recogen cada vez más
frecuentemente elaboraciones de la doctrina, o aun
perfeccionan el análisis de cuestiones tan sólo sugeridas en la
ley.

¿A qué se debe esa variación en las formas de las sentencias?

La enseñanza en el derecho. (La calidad es notoriamente mejor
hace 120 años). El acceso a las fuentes doctrinarias es más
amplio, más común; lo que hace además que el ejercicio
profesional sea más competitivo y difícil.

¿Qué utilidad tiene esta progresiva tecnificación?

Son herramientas del intelecto y del razonamiento jurídico que,
en definitiva, han de redundar en mayor calidad de la justicia.
*Esto implica el abandono del razonamiento exegético (lo que es
muy positivo a juicio de autor, porque hay un ejercicio e intento
por razonar sobre los fines y distinguir los hechos para resolver
de manera más justa el caso).

Nota: En Chile no se han consagrado los principios generales

más amplios, como el abuso de derecho o enriquecimiento sin

124
causa. Pero, tampoco se acepta o es “bien visto” el pensamiento
lógico-mecanicista.

Otro punto importante: Relevancia que han adquirido las

fuentes extralegales. Por ejemplo: jurisprudencia
frecuentemente citada, equidad, principios generales, etc. (Todo
esto implica necesariamente a concluir que: “cuando los jueces
se lo proponen, pueden encontrar, sin problemas, las soluciones
que entienden adecuadas”.

Una “involución”: Paulatino desaparecimiento de la Casación

(porque es reemplazada por la queja). *No se explica lo que es
ninguno de los dos (“recursos más que conocidos”), pero por si
acaso lo pongo como apunte.

Los cambios de costumbres, hábitos, formas de vida, cultura,

pueden deducirse de los litigios. También el autor presenta la
confusión que se puede apreciar históricamente de la influencia
de la política en los fallos (en ciertos momentos importantes,
ejemplo: cuando Allende es electo Pdte, etc).
“No existe ninguna investigación fundada que nos revele en que
medida la historia, las luchas políticas, o los dilemas del hombre,
intervienen en la formación del razonamiento del juez”.

Formas de creación de la jurisprudencia. Difícil en la estructura

impuesta por el Código de Procedimiento Civil cuáles son las

125
motivaciones (qué justificaciones) son las que mueven al juez.
“Se trata de componer un supuesto silogismo en que se fija la
premisa de los hechos, la premisa de la ley aplicable y la decisión
(que se deriva naturalmente de la norma aplicable, sino en
principios generales o de equidad)”.
Nota: El juez también se mueve por motivaciones internas, y eso
es lo que finalmente busca justificar.

Elementos útiles sobre la formación del razonamiento judicial:

- Cuestiones Extrajurídicas: Factores de sentimiento (más que
razones de derecho), y por otro lado, las fuerzas creadoras de
derecho (cuestiones económicas, limitaciones políticas, etc –
Fuentes Materiales del derecho).
*Siempre enmarcadas, salvo excesos, como los que hemos
referido, dentro de los límites el orden jurídico.

En la jurisprudencia hay una permanente búsqueda o reacción al

tiempo en que se vive, como búsqueda jurídica de un equilibrio
de soluciones, de una interpretación o creación racional dentro
de la ley. (Porque se trata de satisfacer varios intereses, a veces,
no sólo los que conciernen a las partes del conflicto).

Un progreso es que hoy, la cuestión (sistema jurídico) ya parece

firmemente fija y los problemas son de HECHO, no de derecho,

126
 porque ya existe una concordancia entre el criterio judicial y la
adhesión de los justiciables (destinatarios).

Lo central del texto: Formación de la jurisprudencia, una mezcla

de elementos dispares, de motivos y móviles, algunos venidos
desde fuera del ordenamiento jurídico mismo, es decir, que no
forman parte de la técnica jurídica; otros, que vienen impuestos
por esta misma y por los fines y requerimientos planteados por
la regla del derecho.

 DOMÍNGUEZ A., Ramón y DOMÍNGUEZ H., Carmen,

“Lo que la jurisprudencia se llevó”, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1991, N° 189, pp. 95-110.

Jurisprudencia: es la masa de fallo liberados por los citados

tribunales. No es fuente de derecho. Pero la ley reina y la
jurisprudencia gobierna dado que es ella la que, en casos
precisos, señala el sentido de una norma legal. Por esta
particularidad de la jurisprudencia, determinadas normas legales
dejan de tener aplicación, aunque la letra siga vigente.
La ley está ahí, pero las sentencias por abundante aplicación en
un mismo sentido, terminaron con su existencia practica.
1.- De acuerdo con la norma el matrimonio es indisoluble se
trata de una relación jurídica de duración. La jurisprudencia
termino con esa característica. Ahora el vínculo es disoluble.

127
Debido a que la corte de apelaciones señalo que no era
necesario en un primer momento entregar los datos de
residencia al oficial civil, posteriormente este no debía investigar
ninguno de los datos que no fueran pertinentes a la unión. Lo
que permitía a los cónyuges alegar no haber vivido jamás juntos
durante tres meses lo que permitía a la jurisprudencia aplicar la
nulidad.
2.- La jurisprudencia se llevo la acción de dominio, aunque con
vida en la letra de la ley del Código civil. Un fallo de la corte
suprema de 1948 " Procede desechar la acción de reivindicatoria
si el demandante no ha acreditado que el antecesor de quien
deriva su titulo de dominio inscrito fue dueño o poseedor del
fundo materia de la demanda". Los tribunales a diferencia de lo
señalado en la ley que solo solicita la demostración del dominio
sobre la cosa a través de la inscripción del bien raíz, que al
reivindicar, le pide volver al pasado, porque con la sola escritura
que contiene su contrato de compraventa, permuta, etc. e
inscrita en el registro de propiedad del conservatorio de bienes
raíces respectivos, que lo ha llevado a ser poseedor del
inmueble, no le basta para justificar el derecho de propiedad. Le
piden, además que pruebe que su vendedor y tradente fue, a su
vez, propietario hasta llegar al modo de adquirir prescripción.
3.- La violación de un contrato no servía de apoyo para obtener
la indemnización del daño moral, que pudiera llevar consigo el
incumplimiento. Este daño moral está destinado a reglar las
responsabilidades que nacen de los delitos y cuasi delitos,
128
motivo por el cual no podría hacerse extensivo a la
responsabilidad originada en la falta del cumplimiento de los
contratos. La responsabilidad contractual seria opuesta a la
delictual o cuasi delictual. Pero la responsabilidad es una sola,
con algunas variantes, ora que la victima persiga el daño que
tiene por causa de violación de un contrato, ora que tiene por
causa un hecho ilícito.
La jurisprudencia, no aceptaba que el daño moral pudiera tener
sitio en la primera, porque la violación de un contrato no podía
originar daño de esta especie.
La jurisprudencia ha evolucionado. Es ilógico rechazarlo si se
funda en el contrato; si el hecho es uno, llámese cuasi delito o
infracción contractual, si la consecuencia es la misma: dolor,
sufrimiento, desesperación, etc. A la jurisprudencia hoy en día le
basta que si el daño moral es previsible al contratar, el negocio
jurídico ha sido violado.
La regulación del daño moral que se demando, corresponde
hacerla en la oportunidad que se dicta la sentencia.
Admitida la naturaleza constitutiva de las sentencias, es decir
constituye un derecho que no existe y lo declara, que regulan el
monto de la indemnización del daño moral y de cargo del
deudor, existe incertidumbre del hecho a partir del cual debe
ajustarse el monto, entonces es aquí donde el juez también
decide, independiente de la ley. Puede ser de acuerdo a la
variación que experimenta el índice de precio al consumidor o
debe pagar el reajuste a partir del mes en que ocurrió el hecho.

129
 DUCCI pp. 103-110.

Valor de la costumbre
El Código Civil dispone que “la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella”. A pesar de lo
dicho, la disposición 1546 del Código, amplia el ámbito de
aplicación de la costumbre, planteando que los contratos deben
ejecutarse por buena fe y lo que expresan es de carácter
obligatorio, por naturaleza, por la ley o la costumbre.

Por esta disposición la costumbre forma parte del contenido del

contrato y un elemento de la ley del contrato. Cuando se realiza
un contrato, los contratantes no expresan las costumbres en
vigencia ni la conciencia que tienen de dichas costumbres, sino
que ellas se incorporan al contrato por el solo ministerio de la
ley; “las cláusulas del uso común se presumen aunque no se
expresen.” (Art.1563)

La costumbre jurisprudencial
El Código Civil dispone “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”. No obstante, si los tribunales fallan sobre una

130
manera de cierta manera uniforme, se produce lo que se llama
una “jurisprudencia uniforme”.

La Corte Suprema es la directiva de todos los tribunales de la

Republica, la interpretación de la ley generalmente se hace de
acuerdo al criterio del más alto tribunal, creándose “una línea de
interpretación”. Los abogados por su parte, utilizan la
jurisprudencia como recurso favorable.
Debido a la evolución que ha tenido la institución jurídica, ha
habido evolución también de los criterios que utilizan,
adaptándolos a las realidades prácticas, llevando a cambios en la
jurisprudencia. Esto quiere decir que en forma siempre
uniforme, o a través de una variación de criterio que establece
una nueva apariencia practica de interpretación del sistema
normativo, los tribunales van modificando o creando una
situación se derecho muchas veces con grandes proyecciones en
la vida del cuerpo social; los cambios de interpretación de la ley,
una nueva jurisprudencia, significan gran cambio para la
organización social. Aunque es fácil decir que la jurisprudencia
no crea el derecho, que las sentencias no tienen mas fuerza que
la que señale el Código Civil, es posible ver que en la práctica el
panorama real es muy diferente.

Muchos autores se han planteado la interrogante de si la

jurisprudencia es o no una fuente formal del derecho. En el

131
Common Law, los precedentes tienen obligatoriedad jurídica,
estableciendo cada fallo una nueva legislación.
En los sistemas codificados la fuerza de la jurisprudencia varía de
intensidad dependiendo del país. En Chile, el Código Civil
establece que un Tribunal nunca esta ligado por las decisiones
que tome otro tribunal. No obstante, en la práctica, el peso que
tiene para los tribunales inferiores la jurisprudencia emanada de
la Corte Suprema es inmenso.

La Jurisprudencia no podrá constituir una fuente formal del

derecho en Chile, por que sólo tendrá valor general en cuanto
los tribunales libremente decidan ajustar su criterio en
determinadas materias a la jurisprudencia establecida.

La sentencia judicial y sus efectos, Código Procesal Penal

Las sentencias emanan generalmente del poder judicial, según la
Constitución, la facultad de juzgar causas civiles y criminales
pertenecen exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley.

Las sentencias deben contener los elementos que señala el CPC

Primero Parte expositiva de la sentencia

132
Segundo  Parte considerativa de la sentencia (fundamentos y
leyes que se utilizó)
Tercero Parte resolutiva o dispositiva, contiene la decisión del
asunto controvertido
Para que la sentencia se resuelva esta debe ser cumplida o, el
litigio no ser renovado. De esta necesidad nace la acción y la
excepción de cosa juzgada.
La acción y excepción de cosa juzgada emanan de las sentencias
firmes, que son aquellas que no pueden ser modificadas. La cosa
juzgada es irreversible, ya que la sentencia no puede ser
modificada ni por los propios tribunales ni por el legislador. Esto
es un efecto de la sentencia, que dice relación con su eficacia.
La acción de la cosa juzgada corresponde al derecho del que
ganó en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la
ejecución del fallo, es el derecho que tiene para que el fallo se
cumpla.
La excepción de la cosa juzgada plantea que no se puede volver
a discutir la misma materia, las mismas personas e invocando
idénticas razones.
Existen sentencias que involucran a un tercero que no formó
parte del litigio, e incluso hay sentencias que involucran a todo
el mundo (Si aparece un hijo reclamando ser verdadero hijo de
alguien, nadie podrá oponerse).

133
 STREETER P., Jorge, “El razonamiento jurídico”, en
Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídicos.
Conferencias y Ponencias presentadas en el Congreso realizado
en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y el 25 de mayo de 1991,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 99-115.

(Mezcla y referencias de pensamientos de algunos autores sobre

el razonamiento jurídico).
¿No será acaso que los problemas jurídicos muchas veces no
tienen una sola respuesta correcta?
Responde según Dworkin.
1º - “El proceso, el razonamiento jurídico debiera (incluso en los
casos difíciles) apuntar más bien a descubrir que a inventar los
derechos de las partes”.
2º - “Se supone que dada la complejidad de los materiales
jurídicos con que se cuenta, si lo meditan con calma y con
tiempo los jueces llegarán a pensar que todo sopesado una u
otra de las partes tiene el mejor conjunto de razones alegadas”.
3º - “El punto de fondo no está en saber si tiene derecho a ganar
el litigante que tenga la ley de su lado, sino que el punto esta en
descubrir, si es que se puede, cuál es el litigante, ante las
pretensiones contrapuestas, razonables y fundadas que se
discuten entre ellos”.
En teoría, se puede llegar a una SOLA respuesta correcta.
(Dworkin sería uno de los tantos que piensas actualmente esto)

134
Como contraposición, se presenta a Peczenik. “Es muy difícil eso
de que incluso los casos complicados pueden resolverse con una
solución correcta, o que se sólo se interprete de una forma”
1º - Existen variadas normas jurídicas que operan con conceptos
indeterminados, confusos o difusos que tienen varios
significados posibles.
2º- Por lo tanto, los casos difíciles operan “Ponderando Valores
(bien común, justicia, seguridad, etc)”. Que no pueden
establecerse en jerarquías indubitadas, sino que se necesita de
la voluntad del juez para aplicarlos.
3ª - Crítica a Dowrkin su idea de que los derechos no son
controvertibles. Peczenik dice que cuando uno participa en un
conflicto resolvemos justificando la decisión y derechos a
nuestro favor, o sea, los volvemos controvertibles (porque
siempre pensamos que nosotros tenemos razón, tenemos
derecho a lo que pedimos o defendemos).

*Art 73 Constitución y el Art. 10 del Código Orgánico de

Tribunales: A cargo del juez esta el deber jurídico de decidir
controversias que se someten a su jurisdicción. (Hay un deber
jurídico de decidir y hay un deber intelectual y ético de decidir
bien).

Calamandrei: “Hay veces que el juez al hacer sentencia invierte

el orden natural del silogismo, esto es, primero encuentra la
parte dispositiva y después las premisas que sirven para

135
justificarla”. “La intuición y el sentimiento tienen muy a menudo
una participación más importante de lo que a primera vista
aparece (factor subjetivo, parte dispositiva)”.

Diez Picazo: “Se debe evitar el arbitrio; se debería recurrir, por

tanto, a la equidad”, “Por esta causa juega un papel importante
o esencial lo que cabe llamar como equilibrio jurídico y moral”.

Toulmin: “Da lo mismo el origen de la decisión del Método

Lógico Deductivo; la norma o premisa general o bien la intuición
del juez, pero éste debe estar justificado correctamente”
(Razonablemente fundada)
El derecho opera con argumentos de dialéctica y no con mera
inferencia lógica (buscan plausibilidad) = “Nos parece bien a la
mayoría” (Se contraviene un poco con la idea de certeza).
La plausibilidad nos debería hacernos proceder con gran
humildad intelectual, nos ayuda a lograr resultados buenos y
justos (porque busca cualitativamente mejorar el análisis del
caso en particular).

Razonamiento Jurídico: Recurso sobre el derecho respecto de un

conflicto o de un caso actual o bien, con miras a justificar la
decisión adoptada por el mismo.

Alexy: “Es necesario que las premisas, que estas proposiciones,

se encadenen o se vinculen o se relacionen unas con otras según

136
 las reglas de la inferencia lógica para evitar el razonamiento
incorrecto o falaz”.
- “La decisión jurídica se justifica por sus premisas y por las
reglas de inferencia. La decisión racional es una decisión
justificada”. Dos tipos de justificación: “Justificación Interna: se
refiere a la validez de las inferencias (sea cual fuere el valor de
verdad de las premisas = justificación formal)”; “La justificación
externa de las decisiones analiza solamente la validez de las
inferencias, sino que también la corrección o veracidad de las
premisas”.

Necesidad de Reglas de Interpretaciones:“La decisión

interpretativa se justifica en función del uso correcto de las
directivas o reglas de interpretación y de las evaluaciones
hechas por el intérprete al momento de determinar su elección
y su efectivo uso”

Justificaciones de Benion (Mejores según Streeter).

a. Naturaleza del Razonamiento Deductivo: La inferencia
deductiva o silogística procede de una premisa universal a una
premisa particular. Ya que la universalidad está en la propia
naturaleza de ley, la ley se aplica a los hechos de manera
silogística”. (Premisa mayor = norma; Premisa menor = hechos).
*Si no existe norma (dada por el legislador), se puede hacer uso
de los precedentes (lo que significa utilizar métodos inductivos).

137
b. Silogismo Hipotético: “Si F (hecho), entonces L (norma)” =
existe una condición implicativa que determina la decisión
jurídica. Sólo si ocurre el hecho, se subsume a la norma, se
decide.
c. Término Medio No distribuido: Es un problema que se
deriva de sí esta o no de la misma forma contenida (tanto en la
premisa mayor y menor). Problema de calificación jurídica,
esencial sí se busca establecer la relación entre las premisas.
d. Principio de Contraindicación: “Uno no puede caer en una
falacia, sostener conjuntamente la veracidad de una proposición
universal afirmativa (por ejemplo: todos los S son P) y una
proposición particular negativa (S no es P)”.
Por otro lado, se deben evitar falacias (comunes en la
jurisprudencia) de “autoridad” y “ambigüedad”. Y argumentos
que son válidos en la jurisprudencia son, por ejemplo, los
basados en las analogías.
“Un criterio fundamental para determinar la veracidad o el error
de ciertas proposiciones jurídicas está dado por el concepto de
la jerarquía de las fuentes del derecho”.
Punto del autor: ¿Por qué sería importante o mejor que se
utilicen o se valoricen los precedentes judiciales?
1. Art. 19, Nº 3 Constitución: “Todas las personas tienen
asegurada la igual protección de la ley en el ejercicio de los
mismo derechos”. Si es que no se falla en equidad, se fallan en la
misión de no cumplir la norma citada. (Por eso importancia de
los argumentos de analogías).

138
2. Falta al valor de la seguridad jurídica. Se vulnera la
previsibilidad de los efectos de la conducta de cada uno que es
indispensable, o al menos, muy necesaria para la eficacia de la
ley. La seguridad y la previsibilidad exigen que haya coherencia y
consistencia en el trato con la materia jurídica; y esa coherencia
y consistencia difícilmente se podrán dar en el derecho si no hay
verdadero y serio respeto a los precedentes jurisprudenciales.
3. “Exigencia de Honradez intelectual” que los fallos
judiciales sobre las materias que ya han sido objeto de
pronunciamiento respeten la doctrina.
NOTA: Niñas, este texto es complicado porque es un capitulo (al
parecer) de varios autores que citan a otros para hablar de
razonamiento jurídico. No hay un hilo conductor, sólo se habla
de cómo se concibe según distintas visiones la labor del juez,
cómo este decide. Cualquier cosa, me dicen (esta es materia de
zorrón)
Costumbre
 ALESSANDRI/SOMARRIVA pp. 153-159.

Concepto: Repetición de una determinada conducta realizada

por la generalidad de los miembros de un grupo social, de
manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.
Elementos: Generalidad, constancia, uniformidad.
Uso y costumbre: Costumbre suele llamarse uso normativo pq
constituye norma jdca, se contrapone a los usos propiamente

139
dichos, denominados individuales, contractuales, negociables…
Los usos no son sino practicas que por conveniencia siguen en
sus relaciones jdcas determinados sujetos de una sociedad.
Clasificación: General (rige en todo el territorio de un estado) y
local (se observa en un determinado lugar); Nacional o
extranjera; contra ley, fuerza de ley y según la ley.
Valor y fuerza obligatoria de la costumbre: Antes la costumbre
tenia mas facultades que hoy, al comienzo en el derecho
romano la base era el derecho consuetudinario, incluso se podía
derogar la ley. Hoy sin embargo, la ley es la norma jdca
preponderante.
La costumbre tiene notable importancia en el derecho
internacional público, es su ppal fuente y considerable valor en
el derecho mercantil. Carece de fuerza en el penal y civil.
Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestro derechos
civil y comercial:
(Articulo 2), la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella. No es una norma jdca, no
tiene fuerza de ley. El legislador conoce la costumbre ‘’según la
ley’’.
Diferencias entre costumbre civil y mercantil:
1)C.M: entra a regir en silencio de la ley, Civil: solo cuando la ley
se remite a ella.

140
 2)C.C no determina los requisitos que debe reunir la costumbre
para que sea fuente del derecho pero si el código de comercio.

 DUCCI pp. 99-103.

La costumbre constituye también fuente formal del derecho. Es

anterior y determina el origen de la ley. La norma jurídica recoge
un uso consuetudinario social, no nace como un producto de la
espontaneidad.
Requisitos para que la costumbre tenga carácter jurídico
a) uso de carácter social general
b) carácter uniforme
c) que sea constante
d) tenga duración en el tiempo
e) que contenga un substrato jurídico (no necesariamente tiene
que crearse una norma, si no que se debe tener la intención de
obrar jurídicamente)

La costumbre según la ley consiste en maneras uniformes de

interpretar y aplicar la ley.
La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito, es
cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del
contenido de los contratos, por lo tanto, de la ley del contrato.

141
La costumbre contra la ley es la que deja sin aplicación o infringe
un precepto legal.

Valor de la costumbre

Art 2 C.C.: la costumbre no constituye derecho sino en los casos

en que la ley se remite a ella.
La costumbre no tiene prácticamente aplicación en materia civil.
Pero existe una disposición que amplía en mucho el ámbito de
aplicación de la costumbre en materia civil. Art 1546: “los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan o sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ellas”
Por lo tanto, por expresa disposición de la ley, la costumbre pasa
a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un
elemento de lo que se ha denominado la ley del contrato. Art
1545: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratante”

El C. de Comercio habla de esta en los art 4 (costumbres

mercantiles suplen el silencio de la ley), 5 (cuando se pone en
duda la autenticidad de la costumbre se recurre a a) testimonio
fehaciente, b) tres escrituras públicas anteriores) y 6
142
 (costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tècnicas de comercio).
Costumbre Jurisprudencial
Art 3. Inc. 2: “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren”.
No obstante lo anterior, si los tribunales fallan determinadas
materias de una manera uniforme se produce lo que se llama
jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana
de la Corte Suprema, que mediante la casación en el fondo
unifica la Jurisprudencia, se produce un antecedente muy fuerte
a favor de una forma constante de interpretar y aplicar la ley.

G. PRINCIPIOS DEL DERECHO CIVIL

 BARROS B., Enrique, “Reglas y Principios en el Derecho”,
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1984, 2, pp. 269-281.
 DUCCI pp. 23-35.

Autonomía de la Voluntad
 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho
Civil, Madrid, Tecnos, 1984, 5ª edición, Vol. I, pp. 375-383.

Texto acerca de la autonomía privada, relativamente simple.

1. CONCEPTO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
143
 Autonomía significa tanta como la autorregulación como la
autor reglamentación, y ésta el poder de dictarse uno a sí mismo
la ley o el precepto, el poder de gobernarse a sí mismo.
 Esta definición adquiere una significación específica
cuando se refiere a la persona: AUTONOMÍA PRIVADA.
 La autonomía privada es una consecuencia del concepto
de persona y consiste en un poder que el orden jurídico
confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses.
 No es lo mismo autonomía privada que libertad individual.
Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una
esfera de actuación. En cambio, reconocer la autonomía privada
es reconocerle soberanía para gobernar la esfera jurídica propia.
 Existe autonomía no solo cuando el individuo es libre, sino
que cuando es soberano para dictar su ley en su esfera jurídica.
 Es reconocido por el orden estatal como fuente de normas
jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que
las reconoce y como fuente generadora de relaciones jurídicas.
 La autonomía es un poder del individuo -> el sujeto de
poder de autonomía es la persona, como realidad inminente.
 No confundir autonomía de la voluntad con la autonomía
privada -> el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino el
individuo. La autonomía no se ejercita queriendo (voluntad) sino
que estableciendo, disponiendo, gobernando. Por lo tanto, para
el ejercicio de la autonomía, que es el establecimiento de una
reglamentación para los propios intereses, es necesaria la

144
 función de voluntad de querer pero también la función de las
demás potencias del individuo.
 La autonomía es un poder de ordenación de la esfera
privada del individuo, entendido por tal el conjunto de derechos,
facultades, relaciones, etc. que ostente o que se le hayan
atribuido.
2. EL CONTENIDO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
 Si bien dijimos, que la autonomía privada es reconocida
por el orden estatal como fuente de normas jurídicas destinadas
a formar parte del mismo orden jurídico que las reconoce y
como fuente generadora de relaciones jurídicas, solo la segunda
de estas funciones es realizable.
 La autonomía privada carece de aptitud para crear
normas del Derecho. Puede, sin embargo, manifestarse como
poder de creación, modificación o extinción del las relaciones
jurídicas y como poder de reglamentación de situaciones
creadas, modificadas o extinguidas.
 El gobierno individual de las relaciones jurídicas en las que
el individuo toma parte se desarrolla en un doble sentido:
a) Poder de constitución de relaciones jurídicas. -> los actos
privados pueden afectar de forma radical las relaciones jurídicas.
Por lo tanto, los actos de autonomía tienen eficacia constitutiva
(son siempre actos de creación, modificación o extinción).
b) Poder de reglamentación del contenido de las relaciones
jurídicas. -> al mismo tiempo que crea relaciones, el individuo
puede determinar su contenido, estableciendo el haz de deberes
145
 y de derechos que han de formar parte de ella. Contiene el
precepto, la regla dónde se formulan los deberes y derechos que
han de ser observados por las partes en el desarrollo de la
misma.
 Lo anterior hace que algunos autores consideren a la
autonomía privada como fuente de leyes, idea que hoy tiene
bastante fuerza. Según Kelsen, la diferencia entre las normas
creadas por un legislador, por una autoridad administrativa o
por las partes de un negocio hay una simple diferencia de grado
(en una escala jerárquica).
 La observación es solo parcialmente cierta. Es efectivo que
tanto el legislador al dictar una ley, como las pares al celebrar un
contrato establecen una regla de conducta obligatoria
(precepto), pero la diferencia no es sólo de grado, sino que
sustancias -> las leyes dictadas por un legislador tienen una
eficacia primaria de organización social que les otorga el rango
de normas jurídicas; los preceptos privados se limitan a servir de
reglas de conducta en las relaciones entre particulares -> esto
les priva de la categoría de normas jurídicas, pues son
irrelevantes para la comunidad en el sentido organizativo de una
convivencia justa.
 La función reglamentadora de la autonomía privada se
halla reconocida en nuestro D° Positivo.ART. 1091 -> eficacia
preceptiva de los actos de autonomía. -> Los contratos que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.

146
 Con esto, el código civil no está equiparando el contrato a le ley,
sino que otorgarle fuerza de ley (convirtiéndolo en un precepto
imperativo para los involucrados).
 Poder reglamentador de la autonomía privada reconocido
en el ART. 1255: Los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre
que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público.
Las partes pueden, según el artículo citado, establecer las
disposiciones que tengan por conveniente dentro de los límites
que el propio artículo establecer las disposiciones que tengan
por conveniente, dentro de los límites que el propio artículo
establece .
3. Significado Institucional de la Autonomía Privada
 Es doble.> significado institucional de la autonomía
privada y significado técnico.
 Punto de vista Institucional: reviste el carácter de principio
general del D° por ser uno de las ideas fundamentales que
inspira la organización de nuestro derecho privado.
 Punto de vista técnico: debe ser aplicado a la falta de ley y
en defecto de costumbre. En consecuencias, las personas
pueden crear libremente relaciones jurídicas de todas clases y
establecer libremente el régimen de esas relaciones en principio,
cuando no haya disposición legal en contrario a la costumbre.
4. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

147
 No es una regla de carácter absoluto. Darle carácter
absoluto sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio
individual.
 La naturaleza del hombre y respeto a la persona exigen el
reconocimiento de la autonomía, pero el orden social precisa
limitarla.
 Sus límites están dispuestos en el artículo 1255, dónde se
señala que los límites son tres: (4.A) ley, (4.B) moral y (4.C)
orden público.
4.A. EL LÍMITE LEGAL DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
 Como dijimos, la autonomía tiene un doble sentido: como
poder de constitución de relaciones jurídicas y como poder de
determinación del contenido de las mismas. La limitación se
produce también en un doble sentido.
 Limitaciones legales al poder de constitución de relaciones
jurídicas:
1. Ley prohíbe la constitución de determinadas relaciones ->
ley impide la celebración de determinados negocios (como los
ilegales).
2. Ley limita la constitución imponiendo coactivamente
determinadas relaciones jurídicas.
 Limitaciones legales al poder de determinación del
contenido de las relaciones creadas por la autonomía privada:
1. Ley puede prohibir que a ciertas relaciones lícitas creadas
por la autonomía tengan un determinado contenido.

148
2. Ley puede imponer un contenido a ciertas relaciones
creadas por la autonomía.
4.B. LA MORAL
 Otro límite de la autonomía de la voluntad es el límite
moral o “buenas costumbres”.
 Existe todo un debate acerca de lo que es moralmente
bueno, pero que se puede resumir en lo que decía ESMEIN: “en
las sociedades de civilización europea, hay un cuerpo de
doctrina moral, formado por la filosofía antigua y las tradiciones
cristianas, sobre el cual las divergencias son mínimas”:
4.C. EL ORDEN PÚBLICO
 Concepción del orden público: principios jurídicos,
públicos y privados, políticos, morales y económicos que son
absolutamente obligatorios para la conservación del orden
social en un pueblo y en una época determinada (principios o
directivas que en cada momento informan las instituciones
jurídicas).

 LÓPEZ S., Jorge, Los Contratos. Parte General, Santiago,

Editorial Legal Publishing Abeledo Perrot, 5ª edición, 2010, pp.
191-198.

I Generalidades

149
Contrato privado: reposa en el acuerdo de las voluntades de las
partes. Acto jurídico bilateral o convención que crea
obligaciones. Es a la vez la fuente de las obligaciones
contractuales.
La contratación privada es uno de los frutos de la autonomía de
la voluntad, cuya impronta es indiscutible es el Código Civil
francés de 1804.
Dos ideas que constituyen los sub-principio de la autonomía de
la voluntad: el consensualimo y la libertad contractual.
Si se trata de interpretar el contrato el juez debe buscar las
intenciones que tuvieron las partes al contratar.

II El concepto del contrato en el código civil

El código civil chileno admite directamente cinco fuentes de las
obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. Art 1437
Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de
dos o más personas. El articulo siguiente señala que el contrato
o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer una cosa.
Críticas al art. 1438:
- La terminología utilizada por la norma no es precisa. Se
identifican o dan como sinónimo los términos contrato y

150
convención. Convención seria el género y el contrato solo sería
una especie. Todo contrato es convención pero no a la inversa.
- La elipsis contenida en el artículo 1438 del código chileno. En
verdad el objeto del contrato son las obligaciones que crea. A su
turno toda obligación tiene por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. Mejor habría sido que el
legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y
que estas tienen por objeto dar, hacer y no hacer alguna cosa.

III Los elementos de los contratos.

Art 1444 " Se distinguen en cada contrato las cosas que son de
su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en el, se entienden sin pertenecerle, sin
necesidad de una clausula especial y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen
y que se entregan por medio de clausulas especiales."
Requisitos comunes de los contratos: Son los mismo requisitos
de los actos jurídicos del artículo 1445:
- Consentimiento exento de vicios
-Capacidad
- Objeto ilícito

151
- Causa Licita
Requisitos propios: articulo 1444 son esenciales, naturales o
accidentales.
Compraventa:
- Esenciales: La cosa y el precio
- Naturales: Las obligaciones del vendedor de sanear la evicción
y los vicios ocultos de la cosa.
- Accidentales: Un plazo convenido para el pago del precio.

IV Funciones económica y social de los contratos

Históricamente a veces el contrato aparece como utensilio casi
primitivo que sirve para canalizar jurídicamente las necesidades
más simples o rudimentarias de intercambio.
Contrato: Instrumento despersonalizado, apto para el constante
flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana
en una civilización de consumo como actual.
El contrato aparece como una fina herramienta que permite a
las partes satisfacer necesidades complejas.
Notable suele ser la aplastante vigencia de la libertad
contractual en los contratos de colaboración empresaria y es
esencial en los contratos de joint venture. Bajo el manto de la
libertad contractual se oculten abusos de posición dominante y
que las convenciones resultantes sean a la inversa genuinos por
adhesión.
152
Engeering o el Franchising: Para efectos de distribución de
bienes y servicios de manera estandarizada. Demuestran no solo
la complejidad de muchos contratos sino la subsistencia del
contrato concebido como genuino de voluntades.
La paradoja actual es el simultáneo auge y deterioro del
voluntarismo de la libertad contractual. Todo depende de la
relación especifica que se analice.
El contrato cumple evidentemente una función económica de la
máxima importancia, es el principal vehículo de dichas
relaciones. La importancia práctica se mantiene, cualquiera sea
el régimen económico en vigor. La contratación siempre subsiste
como fenómeno sociológico y jurídico fundamental.
Cumple también una función social, es un medio de cooperación
o colaboración entre los hombres, por cuanto genera, permite o
esta presente en los contratos humanos. La función social del
contrato se relaciona directamente con el principio de buena fe,
que impone a cada parte, el deber de la lealtad y de corrección
frente a otra, durante todo el iter contractual.
V.- Sub-funciones de los contratos
a.- Función de cambio, o de circulación de los bienes, que se
realiza mediante los contratos traslaticios o de dominio:
Compraventa, permuta, donación, transacción en cuanto no
recae sobre el objeto no disputado.
b.- Función de crédito, generalmente onerosa: Contratos de

153
 mutuo, de apertura de créditos o bancarios.
c.- Función de garantía, mediante contratos accesorios como
prenda con o si desplazamiento: La hipoteca, la fianza, los cuales
fortalecen el derecho del derecho del acreedor a obtener el
pago de la obligación personal.
d.- Función de custodia, a través de contratos destinados a la
guarda y conservación de los bienes ajenos: deposito, voluntario
o necesario o como los contratos atípicos.
e.- Función laboral: Contrato de trabajo, arrendamientos de
servicios y el mandato
f.- Función de previsión: contratos destinados a precaver riesgos
o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos.
g.- Función de recreación: Realizable por el empleo de contratos
heterogéneos como el transporte con fines turísticos, la
hotelería, adiestramientos deportivo, etc.
h.- Función de cooperación: Lo que si bien se puede predicar a
propósito de casi todos los contratos, aparece mucho más
marcada o es esencial a los actos intuito personae, como el
mandato, la donación, las sociedades de las personas, los
contratos de colaboración empresaria.

 TAPIA pp. 210-224, 231-233 y 260-263.

Buena Fe
154
 FUEYO L., Fernando, “El Principio General de la Buena
Fe o el Principio de la Buena Fe como integrador y creador de
conductas, normas y decisiones”, Instituciones de Derecho Civil
Moderno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pp. 141-
170.

1. La buena fe en el Código Civil chileno

En nuestro Código Civil la Buena Fe carece de formulación como
principio general del derecho, pero sus aplicaciones son
numerosas.

2. El principio general de la buena fe se encuentra insito en

cualquier ordenamiento jurídico sin necesidad de consagración
explicita.
El principio de Buena Fe esta involucrado y penetra en todos los
ordenamientos jurídicos, y nunca haría falta una consagración
explicita en forma de norma positiva; en su lugar, se ha
consagrado como principio general de la buena fe tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. De todos modos, se anhela
una norma explicita.
La propia noción del derecho, unos órdenes jurídicos generales y
aun más, la moral, inducen a considerar involucrada la buena fe
en los Códigos Civiles como principio general del Derecho.
Diseminadas dentro del Código se encuentran las normas

155
particulares vinculadas a la Buena Fe, las cuales aportan valiosos
elementos a este principio general.

3. La buena fe ligada a la moral

La buena fe y el principio general de la buena fe se nutren
substancialmente de la moral, ya que el derecho tiene ciertas
exigencias éticas.
Dalmiro Atienza planteó la ligamen entre la buena fe y la moral
en torno a la buena fe: “Nuevo factor que modera los rigores del
Derecho estricto a semejanza del Ius Pentium romano, penetra
en las codificaciones recientes y en ellas reverdece, una vez mas,
el parentesco intimo entre moral y derecho”.

4. Buena Fe y principio general de la buena fe, análisis de las

aplicaciones concretas en el Código Civil
Buena Fe / Principio General de la Buena Fe. Según Fueyo existe
una sola figura, cuyo nombre es la buena fe, y que tiene por
ideas opuestas la mala fe, el dolo, el engaño, e fraude, la
infidelidad, la mala intención, la malicia, la violencia.
La diferencia está en el uso que le da el Código.

Casos

156
A) Casarse de buena fe (Art.122)
Se consagra en este articulo el beneficio del matrimonio
putativo, esto es, el matrimonio que acusa vicios que lo anulan y
que conducirían a su declaración de nulo por sentencia, sin
embargo, producirá los mismos efectos que el válido respecto
del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo
contrajo.
Los efectos de validez se producirán si hubo buena fe del
cónyuge, esto es, conciencia real y efectiva de haber contraído
matrimonio conforme a las reglas legales, sin vicios o defectos.
Además habiéndose incurrido en el error correspondiente por
una causa justificable, verosímil, razonable.
En este caso, la buena fe tiene la virtud y fuerza de sustituir los
efectos de la nulidad por los efectos de la validez en atención a
razones de convivencia moral y practica que se hacen prevalecer
por encima del rigor y frialdad de la anulación y su
retroactividad. Acá la buena fe, estructuralmente hablando es
un estado de conocimiento que me produce la creencia o
convicción de que estoy procediendo correctamente, conforme
al derecho, siendo la realidad otra diferente, o sea, justamente
lo opuesto.
Principio de buena fe: se ve este principio en este caso, dado
que se aplica a través de la buena fe la norma de la corrección,
moralidad, del buen proceder, del respeto a la ley según la
propia conciencia.
B) Pago de lo no debido
1. Buena fe en el que pagó
Sin necesidad de que el Código lo explicite, el que pago lo
indebido lo hizo de buena fe, y es en virtud de la buena fe que el
derecho le concede al que lo hizo volver las cosas atrás. El que
157
 da lo que no debe, no se presume que lo done, a menos de
probarlo (Art. 2295, 2299)
2. Buena y mala fe de quien recibe el dinero o cosa fungible
El Código obliga la simple restitución. Si creí que debía recibir tal
dinero, la buena fe exime de sanción. Si en cambio recibo a
sabiendas que no debería, se suma la sanción de intereses a la
de restitución.
3. La buena fe frente a terceros en el pago de lo no debido
Si recibo algo de buena fe que no debía, y lo vendo, la ley me
obliga a restituirlo y si existían saldos pendientes del nuevo
comprador, trasferirlos al real dueño.
Si recibí algo de la mala fe y lo vendo, seré considerado
poseedor de mala fe, con todas sus consecuencias.
C) El pago de buena fe al poseedor del crédito
Tutelando el derecho del acreedor, que es sujeto legitimado
para recibir la prestación debida, la ley se ocupó de la materia
en un párrafo especial que lleva por nombre “a quien debe
hacerse el pago”. Luego de establecer que el llamado a recibir el
pago es el acreedor y cuantos ocupan su lugar por diversas
causas que se indican, y que son en definitiva como el acreedor
mismo, el Código se ocupo de zanjar una situación dudosa que
podría presentarse al tiempo del pago a la vez que dio mérito y
fuerza creadora a la buena fe de quien hace el pago,
beneficiándolo con el saneamiento de la operacional pagar.
D) El tratamiento de la buena fe en la materia de la
posesión, incluyendo definición
Art. 706 “la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio”.
La buena fe aparece como un principio que es capaz de producir
158
 efectos jurídicos importantes, sobre la base de la conciencia o
convicción del sujeto, el cual usando de esa posición personal,
obra con todo arreglo al derecho, sin fraude o engaño. Se dice
que está de buena fe.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria.
E) La ejecución de buena fe de los contratos Art. 1546
del Código Civil
De los contratos de buena fe nacen obligaciones que admiten
adecuación razonable por intervención de factores extraños al
tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo
explícitamente acordado, pero pasa por la prueba de la buena fe
y lealtad que se deben los contratantes. Además, se deberá lo
que no figura explícitamente y que resulta de aplicar los
módulos de buena fe y lealtad.
La buena fe es un modulo de concreción conforme al cual se
fijaran en su verdadera extensión o medida las obligaciones por
cumplirse. La sujeción a la buena fe viene a ser una máxima
ético-jurídica.
Partiéndose de la letra del contrato, y añadiéndose la aplicaron
de los conceptos o valores indeterminados que la disposición
contiene, se llegara a lo que realmente es exigible al deudor
correspondiendo o lo que legítimamente se le puede exigir.
La buena fe desempeña el papel de fuente de la norma positiva
y de fijación de los límites de estas. Es al mismo tiempo fuente
de interpretación de la norma, dándole mayor o menor
extensión, según el caso. La buena fe es de todos modos, una
fuente de conducta o comportamiento de los contratantes,
regida por la moral y la honestidad.

159
5. La noción de principio general del derecho como cuestión
previa
Tres puntos de vista sobre los principios generales.
Para los positivistas: los principios generales del derecho
constituyen las notas esenciales y básicas del contexto de un
ordenamiento positivo determinado. Los principios son propios
de cada sistema nacional de Derecho positivo. Los principios
generales se conocen según el sistema normativo, luego se
conocen por vía inductiva, es decir a posteriori (el sistema
normativo ya esta creado, luego los principios).
Para los iusnaturalistas: esta perspectiva asigna a los principios
generales del derecho una existencia anterior, que sobrepasa a
los diversos ordenamientos positivos concretos. A la hora de
jerarquizar, los principios están por sobre el sistema normativo
de cada nación. El ordenamiento legítimo será el que acepte
estos principios.
Para la posición culturalista los principios generales del derecho
son criterios elaborados por cada cultura, en concordancia con
sus valores y según las circunstancias condicionantes. Estos
procuran orientar de manera coherente, las respuestas que la
cultura elabora frente a los requerimientos jurídicos de la vida
social.

160
6. Principio general de la buena fe como norma de conducta de
aplicación general que sigue al individuo en todas sus
relaciones jurídicas interindividuales.
La norma de conducta con arreglo a la buena fe no debe
limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las
obligaciones surgidas de la fuente contractual, sino que tiene
aplicación abierta y general sin una necesaria limitación. Dentro
del orden jurídico general, y tendiente a fijar la eficacia de las
normas, los derechos deberán ejercitarse o exigirse conforme a
las exigencias del principio general de la buena fe.
Al sobrepasarse los límites de este principio, se puede caer en el
ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley,
enriquecimiento sin causa, la causa ilícita…

El principio general de la buena fe se dirige a la conducta del

hombre. La conducta se ha definido como “el comportamiento o
proceder de un sujeto frente al mundo exterior”. La buena de es
un estándar jurídico, un patrón de conducta indicativo de la
orientación que el derecho pretende dar al individuo en sus
relaciones individuales.
Existe abuso del derecho si se ejerce en desmedro de otro,
traspasando los límites de la equidad o contrariando a la buena
fe.

161
La buena fe no solo es un amplio principio, si no que es algo con
capacidad potencial para introducirse en importantes figuras
jurídicas, y aportar el ellas un elemento estructural
trascendente.

7. El principio general de la buena fe como creador e integrador

de normas y decisiones.
La capacidad potencial del principio de buena fe, permite llevar
su contenido a normas, para ejercer en ellas una acción
creadora e integradora cada vez que sea necesario. Esto entra a
jugar cuando el juez debe dictar sentencia; debe fallar según la
buena fe.
La buena fe alude a un imperativo de corrección, lealtad,
honestidad, sinceridad, moralidad y apego a la ley,
cumplimiento de las buenas costumbres… Cuando el principio se
dirige a la norma, esta se interpretará o integrará con auxilio de
este principio. El juez debe obrar como corresponde.

La aplicación de la buena fe se lleva al campo de lo monetario,

así como al campo del derecho Procesal y Publico. Este principio
es general y superior, ya que nutre a muchas ramas del derecho
un elemento estructural importante.

162
 LÓPEZ S., Jorge, El Principio de la Buena Fe
Contractual, Los Contratos. Parte General, Santiago, Editorial
Legal Publishing Abeledo Perrot, 5ª edición, 2010, pp. 337-360.

- Buena Fe es un principio general del derecho, es un estándar

legal utilizado por la jurisprudencia.
Art. 1546 – Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a los que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
“Es también un principio informador de nuestro sistema
jurídico”.

- Se busca que los contratos se interpreten en armonía con el

sentido jurídico presente en el orden económico y social
imperante.
- Impone tanto al acreedor como al deudor la necesidad de
ajustarse a la forma, términos y sentido que se adecuen a su
recta ejecución y naturaleza, de manera de evitar la obtención
de beneficios, que no tengan justa causa. (Evocar a una idea de
rectitud, o de lealtad).

Buena Fe Subjetiva: “es la creencia que, por efecto de un error

excusable, tiene la persona de que su conducta no peca en
contra del derecho”. (Se dice que se aprecia en concreto porque
es el sentenciador el que debe averiguar cuáles fueron las reales
convicciones de las partes).
163
- Es la convicción interna o sicológica de encontrarse el sujeto en
una situación jurídica regular, aunque objetivamente no sea así;
aunque haya un error. (Por esto, la Buena Fe subjetiva es una
“justificativa de error”, es excusable).
*En el campo de los derechos reales, el poseedor (sin dominio
real) pero que esté de buena Fe es protegido por el
ordenamiento.
*Otro caso en que la Buena Fe tiene efectos civiles: Matrimonio
Putativo (La Nulidad de éstos matrimonios sólo rige a futuro, no
son retroactivos).
(Art. 2300 en adelante).

Buena Fe Objetiva: “Imposición a los contratantes del deber de

comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas,
desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos
incluso ulteriores a la terminación del contrato”. (Se aprecia en
abstracto, porque no es necesario estar en un juicio o que un
sentenciador de cuenta de cómo se han dado los hechos, es
“apreciable” en todo momento y por todos).
- “Está constituido por la conducta que se puede esperar de un
hombre correcto”. “Permite equilibrar el respeto debido a la
palabra empeñada (la fuerza obligatoria de los contratos) con los
requerimientos de la justicia, máximo desiderátum del derecho”.

Nota: El principio de buena fe no debe llegar a eludir la voluntar

del legislador expuesta en preceptos coactivos o en fórmulas

164
rígidas, por ejemplo, al señalar los plazos de prescripción. Se
deben considerar las circunstancias concretas, y se debe aspirar
a un justo equilibrio en los intereses de las partes.
*La buena fe contractual corresponde a la moral del deber.
“Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de
confianza, y por lo mismo, la importancia de la consideración de
la voluntad real de las partes en el momento de interpretar
contratos”.

Etapas en la celebración de contratos y la importancia de la

Buena Fe.
- Tratos Preliminares: La buena fe exige a cada uno de los
negociadores que presente las cosas conforme a la realidad
(dentro de una línea de corrección y lealtad).
“La riqueza normativa de la buena fe en los tratos preliminares
radica en la necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez
que se violan negligentemente los deberes de información, ha
de rendirse lo hecho a través de una indemnización por culpa in
contrayendo”. (Responsabilidad civil precontractual).
- Celebración de los Contratos: Los deberes precontractuales
subsisten en el instante de la conclusión del contrato. Impone
cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del
contrato conmutativo, como también impone el deber de
redactar la convención con un mínimo de precisión.
- Cumplimiento del contrato o incumplimiento del contrato. (Art.
1558, en el caso de incumplimiento por “mala fe” o dolo; art.

165
 1560;). Idea de que siempre las partes actúan con rectitud,
honradez, lealtad, de modo legítimo y consciente.
*Por ejemplo. De que ninguna de las partes no realice
actividades paralelas a la relación contractual que causen
perjuicio a la contraparte.
- Interpretación del contrato: “Los contratos deben interpretarse
presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma
elaboración, no buscando circunloquios, confusiones
deliberadas u oscuridades.
- Terminación del contrato y relaciones precontractuales: “La
contraparte que decide poner fin a la relación contractual,
aunque se apoye en una cláusula que la habilite para hacerlo,
debe actuar de buena fe”. Incluso, después de terminada la
relación contractual, la regla de buena fe sobrevive.

Enriquecimiento sin Causa

 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 2001, Vol. II, pp. 521–530.

III. Diferentes tipos de normas jurídicas:

A) Normas de derecho público y normas de derecho privado:
Distinción que complica por su estrecha conexión con las
doctrinas y constituciones políticas.

166
Privado: derecho de la utilidad de los particulares, frente al
derecho publico, que realizaría utilidad general. Inexacto, pues si
el interés o utilidad se predica de las normas, todas las normas
jdcas pretenden y buscan un interés de tipo general, sin
perjuicio de que contemplen también intereses particulares.
La nota decisiva se coloca en la intervención del Estado, esta se
puede producir en la creación de normas de derecho publico
(leyes, ordenanzas) mientras que en el derecho privado seria el
derecho creado por particulares para regular entre ellos sus
especificas relaciones (contratos, negocios, estatutos..). Pero la
ambigüedad siempre queda: el estado puede crear normas para
derecho privado y publico (derecho civil, derecho privado, son
normas creadas por el estado).
Las relaciones jdcas son publicas si se dan entre el estado y sus
súbditos. Privado, si son entre particulares. Pero este ppio no
esta exento de irregularidades, de modo que se debe precisar:
En la relación de derecho privado, hay una situación de imperio,
de autoridad, de soberanía (relación de subordinación). En la de
derecho publico, los sujetos se encuentran en pie de igualdad
(relación de coordinación).
En el derecho publico domina la necesidad, sus normas son
rigurosas y cumplidas exactamente. En el privado, domina la
autonomía de los particulares, la norma jdca actua solo como
supletoria de la voluntad individual.

167
 DERECHO PRIVADO: conjuntos de normas que regulan la vida
humana y los fines que le son propios, sus instituciones centrales
son: persona, estados civiles, capacidad, libertad, poder de
autonomía, responsabilidad, familia, cobertura de necesidades
primarias, estatuto de bs económicos, intercambio de bs y ss.
B) Normas de derecho dispositivo y normas de derecho
imperativo
Distinción de derecho privado, que hace referencia a las
relaciones que existen entre el derecho objetivo y la autonomía
privada, es decir, poder del individuo de autorregular sus
propios intereses, constituyendo, modificando, extinguiendo
relaciones jdcas. Cuando concurren a regular la misma situación
una norma jdca de derecho objetivo y un acto de autonomía,
cual prevalece por sobre la otra?
-Norma es imperativa cuando el ordenamiento jdco le concede
un rango jerárquico superior y el posible precepto de autonomía
privada que la contradiga carece de validez. Conjunto de normas
jdcas de eficacia preferente en la disciplina de una relación jdca,
de manera que excluyen o impiden vigencia, validez de los
preceptos de autonomía de la voluntad.
-Norma es dispositiva cuando hay mayor juego de la autonomía
de la voluntad. Tiene únicamente función de derecho supletorio,
sirve solo para llenar los claros hechos por la autonomía de la
voluntad.

168
EL DERECHO CIVIL
II. Sentido histórico del derecho civil: ius civile
Estudiar el derecho privado se remite a estudiar una parte del
ordenamiento jdco. Los criterios que lo apartan, están en
función de la línea de la evolución histórica del pensamiento
jdco de nuestra civilización. Derecho romano, significado del ius
civile: el que cada pueblo creo para si, el que es propio de cada
ciudad (Leyes que dicto Solon para Atenas). El ius civile se
contrapone al Ius Gentium que es sistema de derecho común a
todos los pueblos. Pero el ius civile no se identifica con el
derecho privado: dentro de este hay instituciones que son
extrañas al derecho civil, las de carácter penal, procesal,
administrativas o políticas.
III. La idea del derecho civil en la edad media
(historia del derecho, como después de la caída del imperio de
occidente, el derecho romano se incorpora al derecho de los
barbaros). Durante muchos años, no existe otro derecho que la
costumbre, el fuero, estatuto de ciudades etc… Desde el siglo XI-
XII: recepción del derecho de roma. XII en adelante, trabajo de
glosadores que estudian el derecho romano mediante glosas y
exegis, época en que aparece el Corpus iuris civilis de
Justiniano..
Derecho civil va a ser derecho común, derecho normal frente al
que los derechos particulares son anomalías. Hasta fines de la

169
edad media, se postulaba un único derecho: romano= civil bajo
un imperio. De este van a salir otros derechos: mercantil (XIV-
XV).
IV. El derecho civil en la edad moderna
Estado se convierte en estado absoluto, su derecho nacional es
exclusivo o predominante. Se consolidan los estados nacionales.
S. XVI-XVII, se sigue llamando derecho romano al derecho civil,
que se contrapone al derecho nacional. Pero la fijación
legislativa es el 1 paso para la nacionalización del derecho civil. 2
paso: cuando el derecho real se imponga. Mas tarde el derecho
civil se identifica con el derecho privado.
V. Codificaciones
Cristalización del derecho civil como derecho nacional y privado
opera con la codificación. La idea del código civil se debe ligar al
pensamiento ilustrado, y racionalismo de europa a partir del
siglo XVIII. Codificar es distinto que recopilar: antes se
recopilaba: reunir un texto por orden sistemático o cronológico
las leyes que han sido dictadas. Codificar es mas ambicioso, es la
reunion de todas las leyes de un país o las que se refieren a una
determinada rama jdca en un solo cuerpo presididas en su
formación por una unidad de criterio y de tiempo. Los factores
que determinan la idea de codificación son:

170
1. La codificación se identifica con un intento de insuflar en
los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de
carácter político, económico y social.
2. Renovación de unos ideales de vida, códigos son obras
unitarias, exigen la derogación de lo dictado anteriormente.
3. Intento fe tecnificación y racionalización de las actividades
jurídicas, afán de simplificación clara e inequívoca.
4. Pretende la construcción de un sistema que se funda en la
lógica jurídica.
VI. Derecho civil HOY
Disgregación del derecho civil: derechos especiales surgen
frente a este que queda como común, en los que se desarrollan
nuevas normas: derecho del trabajo, de economía ,agrario,
bancario, urbanístico etc.. El problema es que se rompe la
unidad del derecho civil.
VII. Quehacer actual del derecho civil
Reajuste: reacción vigorosa contra todas las tendencias que
sean contrarias a su esencial finalidad de protección y defensa
de los fines de las personas. Contra la excesiva injerencia estatal,
mantener la autonomía de la voluntad. Actualizacion del
derecho civil, nuestro mundo camina hacia nuevas estructuras
sociales, nuevos sistemas de ideas, de vida, nuevos paradigmas.
Tiene que ser el derecho de las formas de vida de la persona del
tiempo presente.

171
 PEÑAILILLO A., Daniel, “El enriquecimiento sin causa.
Principio de Derecho y Fuente de Obligaciones”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, 1996, T. 93, N° 2, 1ª Parte, pp. 71-95.

La doctrina contemporánea menciona, cada vez con más

frecuencia, a los principios generales de derecho. Más aún, hoy
es pura doctrina, varios son los C.C. que los tienen incorporados
positivamente como una de las fuentes.
Qué son?: se ha propuesto que son las nociones fundamentales,
universales e inmutables que están en la naturaleza humana.
Se ha convenido que sirven como elemento integrador de vacíos
legales, como elemento interpretativo de normas oscuras y
como criterio orientador en la permanente construcción del O.J.
Entre nosotros los ppios no aparecen registrados en los textos
como fuentes.
El enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho,
es una fuente autónoma de obligaciones, y aunque está
implícito en nuestro o.j. convendría su implantación mediante
norma expresa.

El concepto y la descripción gral

172
 En cuanto principio, consiste en que el derecho repudia el
enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo
justifique. Y en cuanto a fuente de obligaciones consiste en una
atribución patrimonial sin una justificación que la explique, de
modo que constatado, se impone la obligación de restituir.
De un modo mas propio y fino, en cuanto a principio debiera
llamarse “el principio del repudio al enriquecimiento sin causa”.
Su origen se atribuye al Digesto. Pero ha sido la jurisprudencia
quien lo ha ido aplicando y definiendo en su modelación.
Participa en materias laborales, tributarias, administrativas, pero
donde ha tenido un desarrollo más extenso es en materia civil.
Fundamento: su justificación radica en la equidad, que impone
la necesidad de evitar que alguien se enriquezca indebidamente
a costa de otro.

Exposición tradicional exige: enriquecimiento de un sujeto,

empobrecimiento de otro, correlatividad entre ambos, y
ausencia de causa. Más recientemente la doctrina se ha
enfocado en el enriquecimiento y ausencia de causa.
a) Enriquecimiento de un sujeto: es toda ventaja
patrimonial, provecho o beneficio adquirido. Este puede
producirse ya por el aumento del patrimonio ya por evitarse una
disminución o gasto.
b) Empobrecimiento de otro: esto es requisito dentro de
la exposición tradicional. Este es el sujeto que tiene la

173
 pretensión de reembolso. No se trata de cubrir un
empobrecimiento sino que se trata de la obligación de restituir
por quien no tiene causa para retener. El valor viene a quedar
conde tiene que quedar (ya sea si se trata de un desplazamiento
de valor, o creación de valor).
c) Correlatividad entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento: Requisito para la exposición tradicional. Se
enuncia también como relación de causalidad entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento. Se trata de que el
empobrecimiento de uno se deba, fundamentalmente al
enriquecimiento de otro, o viceversa. Esta relación no es exigida
d) Ausencia de causa: es el elemento que provoca la
iniquidad que conviene corregir y que ha desenvuelto la
institución y por otro lado justifica la pretensión de reembolso
del demandante. En rigor todo tiene una casa, de lo que se trata
es de exigir a todo enriquecimiento una causa jurídicamente
justificante, que en el derecho sea aceptable. Se trata de que el
enriquecimiento carezca, no exactamente de una causa
justificada sino de una causa legítima, en el sentido de aceptable
en el dº. Es legítima si deriva de una A.J. válido o de una regla
legal.
 Ausencia de culpa: es un punto muy discutible
si el empobrecido tuvo o no grado de culpa; es muy difícil que
alguien se empobrezca para enriquecer a otro actuando
diligentemente. Hay algunas puntualizaciones que hacer, a) si la
situación se produjo mediando una ilicitud del empobrecido, el
ppio ha de ser negarle la acción, b) si la situación se produjo con
pleno conocimiento del empobrecido del riesgo que implicaba
su actuación, hay que entender que lo asumía y por tanto no
puede más tarde pretender restitución.

174
 Ausencia de interés: Puede ocurrir que el que
pretende la restitución haya desplegado act. persiguiendo un
propio interés, pero con esas act. haya terminado beneficiando a
otro. Se ha propuesto que en tales circunstancias no puede
aspirar a la restitución.
 Ausencia de otra acción. Carácter subsidiario.
La doctrina reserva el uso de este principio para situaciones en
que falte una regla específica que solucione el conflicto. Por lo
tanto permanece inhibida en aquellos casos en que por
negligencia o por decisión propia se ha dejado de ejercitar el
principio.

Efectos. El efecto fundamental es que el enriquecido

injustamente queda obligado a restituir la ventaja, provecho o
beneficio obtenido. Aparece una dificultad cuando la cuantía del
enriquecimiento es distinta a la del empobrecimiento. La
doctrina tradicional dice que debe atenderse al monto menor,
mientras que la más moderna dice que la medida de la
restitución la da el enriquecimiento.

Diferencias con indemnización de perjuicios. a) la acción

idemnizatoria se orienta hacia el autor del perjuicio, la del
reembolso por enriquecimiento sin causa más bien al
beneficiario. b) la indemnización de perjuicios requiere del
elemento imputabilidad (culpa o dolo), mientras que en el 2do
caso esto no es necesario.

175
Recepción en el Derecho Chileno. En nuestro O.J. pueden
encontrarse numerosas disposiciones que constituyen
realización concreta del principio (art 890 inc 2, art 730, art
1567), pero que así y todo debiera existir esa declaración
expresa ya que es de la mayor conveniencia.
Obligación y la acción.
a) el acreedor es el sujeto a quién corresponde la atribución
patrimonial que inapropiadamente ha recibido el enriquecido.
b) deudor es el enriquecido
c) es una obligación de dar, y la prestación dependerá de la
situación.
d) en cuanto a la prueba, será el actor quién tendrá que probar
la concurrencia de los elementos constitutivos y la existencia de
la obligación.
e) la acción es la que se confiere al titular de la atribución que
impropiamente ha recibido el enriquecido, para obtener que el
enriquecido sin causa le restituya el valor respectivo.
Relación con el ámbito contractual. Se encuentra con el carácter
subsidiario, es decir, que su existencia queda inhibida por la
existencia de las correspondientes acciones contractuales y si
esas acciones se pierden por negligencia del interesado, no
podrá recurrir a este principio para la restitución.

176
 Responsabilidad
 ALESSANDRI R., Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual
en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2009 [1943], pp. 13-23,
95-97, 119-128, 152- 168 y 174-181.
BARROS B., Enrique, Tratado de Responsabilidad
Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006,
pp. 15-24 y 54-62.

Texto acerca de la responsabilidad extra contractual,

particularmente de los delitos y cuasi delitos. Aparecen varias
distinciones que me parecen importantes y sobre todo, hartos
artículos!.

 Definición: la noción de responsabilidad en la Moral y el

Derecho Penal implica la noción de culpabilidad, que es la que
constituye su fundamento. Se dice que un individuo es
responsable de un hecho cuando éste le es imputable, cuando lo
ha ejecutado con suficiente voluntad y discernimiento.
Sin embargo, el Derecho Civil, la expresión responsabilidad no se
define por su fundamento, sino por su resultado, es decir, las
consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para su autor. Se
dice que un individuo es responsable cuando está obligado a
indemnizar un daño. En D° Civil hay responsabilidad cada vez
que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por
otra. Podemos definir responsabilidad así entonces: obligación

177
 que pesa sobre otra persona de indemnizar el daño sufrido por
otra.
 Fuentes: las fuentes de responsabilidad civil son:
- el contrato (su infracción)-> Responsabilidad contractual
- los delitos y cuasidelitos -> responsabilidad delictual y
cuasidelictual
- la ley -> responsabilidad legal
Las últimas dos fuentes constituyen la RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL, especialmente los delitos.
 Concepto de Delito y del Cuasidelito Civil: ambos so
ilícitos, es decir, contrarios al derecho, pero tienen diferencias
fundamentales.
- DELITO CIVIL: hecho ilícito cometido con intención de
dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona.
- CUASIDELITO CIVIL: hecho culpable, pero cometido sin
intenciones de dañar, que ha inferido injuria o daño a otra
persona.
La obligación de reparar el daño nace precisamente de haberse
causado éste: sin daño no hay responsabilidad civil.
Las obligaciones nacen, según el ART. 1437, ya a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona.
ART. 2314 agrega que el que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización. Por
lo tanto, la fuente de obligación es el hecho ilícito.
 Semejanzas y Diferencias entre el Delito y Cuasidelito
Civil:
- Se asemejan en que ambos son hechos ilícitos,
perjudiciales y productivos de obligaciones.

178
- Se diferencian en la intención de su autor. Mientras el
delito es cometido con intención de dañar, el cuasidelito es el
hecho ilícito cometido sin intención de dañar.
- El delito supone DOLO (intención positiva de inferir injeria
a la persona o propiedad del otro ART. 44). El cuasi delito
supone CULPA (falta de diligencia o cuidado, imprudencia,
negligencia o descuido).
- En el delito, autor desea daño. En el cuasi delito no.
- Delito: HECHO DOLOSO PERJUDICIAL. Cuasi delito: HECHO
CULPABLE PERJUDICIAL.
- En la práctica, el dominio del cuasi delito es mucho mayor
que el del delito civil.
 Inutilidad de la discusión; derecho comparado: la
distinción entre delito y cuasi delito es en realidad inútil. Carece
justificación teórica -> ambos son ilícitos. Carece interés práctico
-> ambos obligan a su autor a reparar el daño en atención a éste
y no a su naturaleza.
Por esto, nuestro Código Civil los ha sometido a una misma y
única reglamentación (ART. 1437, 2314, 2318, 2319, 2321, 2325,
2329).
 Puntos en que la distinción presenta interés: no obstante
lo dicho, hay casos en los cuales nuestro derecho positivo hace
distinción entre el delito y cuasidelito civil. Así sucede:
a) En materia de accidentes del trabajo: el empleador no está
obligado a indemnizar los accidentes producidos de forma
intencional por la víctima.
b) En materia de cláusulas de irresponsabilidad -> como la
condonación del dolo futuro no vale, el pacto adolecería de
nulidad absoluta por ilicitud del objeto (ART. 1682), pero con los
cuasi delitos, es válido.

179
c) En materia de seguro: riesgo derivado del delito es nulo y
la ley lo prohíbe expresamente.
 Delitos y cuasidelitos civiles de acción y de omisión:
ambos pueden consistir en la EJECUCIÓN DE UN HECHO (acción)
o en una ABSTENCIÓN (omisión). Sin embargo, esta distinción
carece de relevancia ya que tanto delitos como cuasidelitos de
acción y omisión producen idénticos efectos.
 Delito penal: mientras el delito o cuasi delito civil es el
hecho ilícito –doloso o culpable – perjudicial, el delito o cuasi
delito penal es un hecho ilícito – doloso o culpable – penado por
ley.
 Importancia del problema de la responsabilidad civil
extracontractual: consiste en procurar que todo daño inferido a
la persona o propiedad de otro sea reparado, es decir, en
determinar quién debe soportar ese daño, si la víctima o su
autor y en fijar los límites en que cada individuo puede ejercer
impunemente su actividad.
Un buen régimen legal al respecto, si no evitará los accidentes
del todo, contribuirá, a lo menos, a que sus efectos se aminoren,
desarrollando en los individuos la conciencia de un mayor
respeto por la persona, reputación y bienes ajenos, pues sabrán
que no saldrán impunes y hará que actúen con más prudencia.
 Disposiciones que rigen la responsabilidad civil
extracontractual; sus fuentes: Responsabilidad delictual y cuasi
delictual está regida por el Título 35 del Libro IV del Código Civil
(ARTS. 2314 al 2334), intitulado “De los Delitos y Cuasidelitos y
la responsabilidad legal”

180
 ALESSANDRI R., Arturo, De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2009 [1943], pp. 95-97

Texto muy breve acerca de la Capacidad Delictual y Cuasi

delictual. Me extrañaría que las edades señaladas fueran
vigentes todavía.
 Principio: Por regla general, toda persona natural o
jurídica es capaz de delito o cuasi delito civil. Sólo son incapaces
los que carecen de discernimiento necesario para darse cuenta
del acto que ejecutan. Es la consecuencia lógica del sistema
adoptado por nuestro Código, según el cual la responsabilidad
delictual o cuasi delictual no existe sino a condición de que el
hecho u omisión perjudicial provenga de culpa o dolo de su
autor, y una y otro suponen voluntad.
 Diferencias con la capacidad contractual: la capacidad
delictual y cuasi delictual es más amplia que la contractual ->
hay personas incapaces de contratar que pueden, sin embargo,
obligarse por su delito o cuasi delito si tienen suficiente
discernimiento.
 Diferencias con la capacidad penal: la capacidad delictual
y cuasi delictual civil es más amplia que la penal, si bien ambas
tienen en común que carecen de ellas las personas privadas de
discernimiento. La plena capacidad penal comienza a los 20
años, mientras que en materia civil a los 16.
 Independencia de las capacidades contractual, delictual o
cuasi delictual civil y penal: la capacidad delictual o cuasi

181
 delictual civil es enteramente diferente de la contractual y de la
penal. Y es la más amplia también.
 Enumeración: No son capaces de delito o cuasi delito civil:
1) los dementes; 2) los menores de siete años; 3) los mayores de
esta edad y menores de dieciséis años que han obrado sin
discernimiento. Todos los demás son capaces de delito o
cuasidelito civil aunque sean absoluta o relativamente incapaces
o carezcan de capacidad penal.


 ALESSANDRI R., Arturo, De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2009 [1943], pp. 119-128
 EL DOLO Y LA CULPA
 Para que un hecho u omisión que daña a otro engendre
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que
tenga por autor a una persona capaz de delito o cuasidelito. Es
indispensable que haya sido ejecutado con dolo o culpa.
 La fuente de la responsabilidad civil es el hecho perjudicial
doloso y culpable.
 - Delito: Hecho ilícito cometido con dolo
- Cuasidelito: Hecho ilícito cometido con culpa.

 I.- DOLO
 También denominado malicia consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro Art.
44. Hay dolo cuando el autor del hecho u omisión obra con el

182
 propósito deliberado de causar daño, cando el móvil de su
acción o abstención, el fin que con ella persigue es precisamente
dañar a la persona o propiedad de otro.
 Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño, si el
móvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso, aunque
haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de que su
acción u omisión debía originar el daño, no hay dolo. No basta la
conciencia de que se puede causar daño si que basta la
intención de dañar Art 2284.
 El dolo transforma en ilícito todo acto, por ilícito que este
sea en sí mismo.

 HECHOS CONSTITUTIVOS DE DOLO; SEDUCCIÓN.
 Son constitutivos de dolo:
- Los actos de engaño o fraude destinados a perjudicar a otro.
- El hecho de causar un daño a un tercero abusando de la
autoridad o superioridad que sobre él se tiene
- Aprovecharse de la debilidad o confianza de la debilidad o
ignorancia de un tercero
- El suministrar a sabiendas informes inexactos a otros para que,
sirviéndose de ellos sufra un perjuicio y aun las mentiras con el
mismo fin.
- Todos los hechos calificados por el código penal o por leyes
especiales que causen daño material o moral a otra persona.

183
 Es también autor de dolo el que ha sabiendas o con
conocimiento de lo que ocurre, participa o interviene en el dolo
ajeno. Art 2468
 DOLO Y ACCIÓN DE DOLO DE OMISIÓN
 Tiene dos clasificaciones:
1.- Positivo: cuando consiste en la ejecución de un hecho, como
herir a otro, apropiarse de lo ajeno. Lo que la ley quiere es que
esa intención se manifieste o aparezca en forma tal que no haya
duda de su existencia.
2.- Negativo: Cuando consiste en omisión o abstención. Para que
estas constituyan dolo es menester que su autor pudiendo o
debiendo obrar sin detrimento propio, se abstenga de hacerlo
con el deliberado propósito de dañar a otro. Si su acción le ha de
irrogar un perjuicio o carece de los medios para realizarla sin
exponerse a un peligro, no comete dolo.
 APRECIACIÓN DEL DOLO.
 Se aprecia in concreto en los dos casos: el juez deberá
examinar la conciencia de su autor, su estado de ánimo, puesto
que consiste en la intención de dañar y esta intención solo
puede conocerse analizando los móviles que la guiaron.
 ASIMILACIÓN DE LA CULPA GRAVE O DOLO
 La culpa grave o lata equivale al dolo Art 44, lo que no
significa que ambos sean la misma cosa, sino únicamente que
los efectos del cuasidelito cometido como culpa grave o lata son
los mismos que los del delito. Por consiguiente las partes no
podrían pactar de antemano la irresponsabilidad por un daño

184
 irrogado con culpa lata o grave y es nulo seguro contra el riesgo
procedente del cuasidelito asegurado cometido con la misma
especie de culpa.
 PERSONAS RESPONSABLES EN CASO DE DOLO
 En caso de dolo son responsables del daño causado:
- El autor del mismo y sus cómplices: Responden por la totalidad
del daño
- El que se aprovecho del dolo, aunque no haya participado en
su ejecución. La ley no exije que haya obrado con conocimiento
de dolo; ella no proviene de su hecho ilícito sino del
enriquecimiento injusto que obtuvo mediante el.

 II.- CULPA
 DIVERSAS OPINIONES ACERCA DEL CONCEPTO DE CULPA
 El código francés no ha definido el término de culpa.
- Leclerq: “La culpa consiste en lesionar el derecho ajeno, el solo
hecho de dañar la persona o los bienes de otro por un hecho
inmediato del hombre, constituye culpa”. Tal confusión es
inaceptable, pues la confunde con el daño, a que no todo daño
obliga a la reparación si no es con dolo o culpa y el problema es
determinar si existe aquel en esta.

 - Demogue: “ La ocurrencia de dos condiciones una

objetiva otra subjetiva, una lesión al derecho ajeno y haber
previsto o podrido prever que se lesionaba ese derecho”.
- Josserand: La culpa consiste en lesionar un derecho ajeno sin
que el autor de la lesión pueda invocar uno superior o

185
 equivalente.
Ambos autores tampoco dan una definición de culpa en sí
misma, se limitan a señalar sus efectos, pes estiman que la hay
cuando se lesiona un derecho, pero esto dice tener mas relación
con el daño o perjuicio que con la culpa, no basta esta lesión
para que haya obligación de repara, se requiere algo mas, lo que
se trata de saber es cuando la lesión de un hecho ajeno, por ser
“culpable” debe ser reparada.
 - Baudry-Lacantinerie: “La culpa es un hecho ilícito, es
decir, prohibido por la ley”. Esto es resolver la cuestión por la
cuestión, porque un hecho ilícito es ilícito porque se ha
ejecutado con culpa el problema está en determinar cuando el
hecho por haberse cometido con culpa es ilícito.
 - Planiol: “La culpa es una violación de una obligación
preexistente, que en el caso de los cuasidelitos seria la
obligación legal de no dañar a otro”.
 DEFINICIÓN DE LA CULPA
 Art. 44 Se refiere mas a la culpa contractual, por ser la
única que admite graduación, son aplicables igualmente en
materia de delitos y cuasidelitos. Este artículo se limita a decir
que la ley distingue tres especies de culpa o descuido, sin
referirse a una materia determinada.
 Culpa es el descuido o negligencia, la falta de aquella
negligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos negocios propios.

186
 Según esto es un error de conducta, supone descuido,
imprudencia, negligencia, falta de precaución, atención o
vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la
prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que
haya una infracción reglamentaria, la ley no lo exige.
 Esta definición además de acercarla a la realidad, deja al
juez en situación de apreciar libremente en cada caso si el hecho
o la omisión, causante del daño corresponde a omisión o culpa,
si es o no ilícito y le permite adaptar, por lo mismo, las reglas las
reglas legales a las necesidades y circunstancias del momento de
aplicación.
 APRECIACIÓN DE LA CULPA EN ABSTRACTO
 Supone la definición anterior una comparación entre la
conducta del autor del daño y la que habría observado un tipo
de hombre ideal, como quiere que consiste en la falta de aquel
cuidado o diligencia que los hombres prudentes emplean en sus
actividades.
 La culpa debe apreciarse in abstracto, es decir,
comparando la conducta del autor del daño y la que habría
observado un tipo de hombre prudente colocado en la misma
situación. Por ello el juez debe tomar en cuenta todas las
circunstancias externas como el medio social, en contraposición
con las internas, que dicen la relación con las condiciones
personales del agente de las cuales hay que prescindir, es decir,
el juez en ningún caso atenderá la sexo, a la edad, al grado de
instrucción, al carácter o temperamento, etc.

187
 ALESSANDRI R., Arturo, De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2009 [1943], pp. 152-168
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY

Generalidades.
La ley debe formarse según los preceptos que señala la
Constitución. Para que la ley sea obligatoria no basta con el
proceso, esta debe ser promulgada y publicada.

Diversas acepciones de promulgación

Promulgación.
1. Publicar una cosa solemne, hacerla saber a todos
2. Acto por el cual el Jefe del Estado atestigua o certifica al
cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución. Hoy
en día, se toma esta acepción de promulgación y la otra se toma
como publicación.

Concepto

188
La Promulgación le da a la ley “existencia cierta, autentica,
incontestable y la reviste de la fuerza coactiva que antes
carecía”

Formulas de Promulgación
Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación
al siguiente

PROYECTO DE LEY
(En este sitio se inserta el texto de la ley)

Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y

sancionarlo); por tanto, publíquese y niévese a efecto como ley
de la Republica, Santiago (fecha).

(Firma del Presidente) (Firma del

respectivo Ministro)

Plazos para la promulgación y la publicación

Art. 72 de la Constitución: “Si el Presidente de la Republica no
devolviere el proyecto dentro de 30 días, se entiende que lo
aprueba, y se promulgara como ley.”
189
La promulgación se hace dentro del plazo de 10 días desde la
aprobación. La publicación dentro de 5 días desde la
promulgación.

Condiciones para que la ley sea obligatoria

Art. 6 del Código Civil, “La ley no obliga sino una vez promulgada
en conformidad a la Constitución, y publicada de acuerdo con
los preceptos que siguen.”
O sea, la ley no es obligatoria hasta que sea promulgada por el
Presidente, ni hasta que sea publicada en el diario oficial.

Publicación
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley
a conocimiento de los individuos.

Diferencias entre Publicación y Promulgación

Publicar: dar a conocer el texto legal. Se hace mediante la
inserción de la ley en el periódico oficial.
Promulgar: es atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecución. Se hace mediante un decreto.

190
Formas de publicación
La adoptada por la mayoría de los países es la publicación por
medio de la prensa, y con ese objeto, existe en cada país un
periódico, órgano oficial del Gobierno, en el que se insertan las
leyes y demás disposiciones generales de la autoridad e incluso
algunas de interés particular.

Publicación de las leyes en Chile

En nuestro país, la publicación de las leyes debe hacerse
mediante su inserción en el Diario Oficial. El Código Civil y otros
no fueron publicados en el periódico oficial, sino en tomos que
se vendieron a precios módicos para ponerlos al alcance del
mayor número de personas.

Cuando se dice obligatoria la ley

Cuando es publicada, hay un plazo que se considera para que el
Diario Oficial llegue a las manos de los individuos.

Plazo en que entra a regir la ley

Hay dos sistemas.

191
3) Simultaneo: la ley comienza a regir en el mismo
instante para todas las localidades del país.
4) Progresivo: la ley entra en vigor en unas localidades
antes que otras.

La adopción de uno u otro sistema depende del país donde se

legisla, depende de su extensión territorial y las facilidades de
comunicación entre las localidades.

Sistema que rige en Chile

Desde que la fecha en que se inserta en el ejemplar del Diario
Oficial, esta se entiende como conocida a todos y se hace
obligatoria

Autoridad de la ley una vez que ha entrado en vigencia

Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta ha
entrado en vigencia (Art.8). Consecuencias de este principio son
que “el error en materia de derecho constituye una presunción
de mala de, que no admite prueba en contrario” (Art.706) y que
“el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”
(Art.1452)

Presunción o ficción del conocimiento de la ley

192
 Después de que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que
es conocida por todos, y nadie puede substraerse de cumplirla
alegando que la ignora.
La ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento, ya que
hay una necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de
la leu, se finge que con el hecho de la publicación nadie ignora
sus preceptos, impidiendo así que se alegue su ignorancia.

Casos en que se puede alegar ignorancia de la ley pero no para

excusarse de su cumplimiento, si no para otros efectos.
e) Obligaciones naturales: llámense así las que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas. Si el pago se hace voluntariamente, es por que
sabía que no se hallaba constreñido civilmente. Una persona
podría exigir la devolución de lo que hubiere pagado por una
obligación natural, probando que ignoraba que la ley no la
constreñía a cumplir su compromiso. El que paga una obligación
natural creyéndola civil, podrá pedir la devolución de lo pagado,
por que la “voluntariedad” solo supondría un pago libre y
espontáneo.
f) Nulidad absoluta: si la persona no tuvo conocimiento
de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es
permitido invocar la nulidad absoluta de dicho acto.
g) Pago por error de derecho: Se podrá reclamar la
devolución, aun de lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía fundamento ni aun una obligación

193
 puramente natural. Si una persona paga una suma de dinero
creyendo que la ley lo obligaba a ello y posteriormente descubre
que la ley no se lo imponía, y tampoco hay una obligación
natural, puede exigir la devolución de la suma pagada.
h) Donación de lo que no se debe: Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacia, tanto en el hecho
como en el derecho. La persona que dio la cosa podría exigir la
devolución, demostrando que creía que la ley la obligaba a dar.
Hay un solo caso en nuestra legislación civil en que podría
sostenerse la ignorancia de la ley para excusarse de su
cumplimiento. Es el relacionado con el matrimonio putativo,
esto es, el matrimonio declarado nulo, celebrado ante un oficial
del Registro Civil, y contraído de buena fe y con justa causa de
error por ambos o uno de los cónyuges.

Fecha de la ley
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su
publicación en el Diario Oficial.

 ALESSANDRI R., Arturo, De la Responsabilidad

Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2009 [1943], pp. 174-118
Relación de Causalidad.
Principio: “Es menester que entre el dolo o la culpa, por una
parte, y el daño por otra, haya una relación de causalidad, es

194
decir, que éste sea la consecuencia o efecto de ese dolo o
culpa”.
La relación deberá existir entre el hecho y el daño, y no entre
éste y la culpa o el dolo. La ley no ha hecho distinciones y nadie
puede responder sino de los daños que cauce o cree.

Problemas: (relacionados o derivados) Daño indirecto (art. 149);

Predisposiciones (art. 158); Pluralidad de daños (art.383); Culpa
de la víctima o culpa común (Art. 479).
Distinción entre la culpa o el dolo y la relación causal:
- Hay dolo o culpa sin relación de causalidad cuando el hecho,
aunque ilícito, no ha sido la causa del daño que sufre la víctima.

Concepto: Hay relación causal cuando el hecho – o la omisión –

doloso o culpable es la CAUSA DIRECTA y NECESARIA del daño,
cuando sin él éste no se habría producido.
- Lo esencial es que el dolo o la culpa haya sido su causa directa
y necesaria.
- Si el daño se hubiese producido de todos modos, aun sin el
hecho doloso o culpable, no hay relación causal entre ambos; el
hecho ilícito no ha sido su causa directa y necesaria.

Pluralidad de Causas: Las causas que generan un daño son

múltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, en términos
que si una hubiese faltado, aquel seguramente no se habría

195
producido. En rigor, cualquiera de ellas ser considerada como
una causa de todo el daño.
“Teoría de la equivalencia de las condiciones”: Todos los hechos
que han concurrido a producir un daño son considerados como
causas de todo él y, por tanto, como equivalentes.
Ejemplo:
- Materia de Responsabilidad por el hecho ajeno: son causas del
daño un hecho (causa inmediata) y la falta de vigilancia o
cuidado de la persona civilmente responsable.

Efectos de la Pluralidad de Causas:

- Si la culpa o el dolo es una de las causas necesarias y directas
del daño, su autor es obligado a repararlo íntegramente. (Lo
mismo ocurre con los ocurridos por casos fortuitos o de causa
mayor).
- Responsabilidad Compleja (cometida por varios, art. 2317).
Excepción: Imprudencia de la víctima (art.2330).

Predisposiciones: “Particularidades inherentes a la persona de la

víctima o a su estado de salud no influyen en la responsabilidad
del agente; éste es responsable del delito o del cuasidelito en su
totalidad, aun cuando a la realización del daño hayan
contribuido esas particularidades o estado”.
(Es decir, da lo mismo si la víctima estaba predispuesta a algún
problema de salud, por ejemplo, y por eso “sufre” más

196
 perjuicios; el responsable debe restituir considerando éstas
predisposiciones).
Excepción: si el daño ya estaba hecho (por ejemplo, un tuerto
que pierde el otro ojo), la indemnización es mayor.

Relación Causal Media e Inmediata.

- Inmediata: daño que deriva directamente del ilícito.
-Mediata: Cuando entre el ilícito y el daño se interponen otras
causas que también han influido en su producción. (Por ejemplo,
en los casos de hechos sucesivos y complejos).
- Causa Extraña: lo que sucede con posteridad a ese hecho y se
produce el daño.

Relatividad del Problema. El criterio del juez es lo que determina

todo, ya que, se determina por la circunstancias.
- Hechos Materiales: de donde pretende el actor derivar la
relación causal.

 BARROS B., Enrique, Tratado de Responsabilidad

Extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006,
pp. 15-24

Como relación obligatoria. La responsabilidad civil es un juicio

normativo que consiste en imputar a una persona una
obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra
persona. Sin daño no hay responsabilidad civil, por eso éste es
condición esencial para este tipo de responsabilidad. El daño es
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también objeto de la acción, porque la acción indemnizatoria
persigue la reparación en dinero de los perjuicios sufridos.
El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y
requisitos para que esos daños puedan ser normativamente
atribuidos al tercero que los ha provocado, de modo que se
justifique otorgar a la víctima una acción reparatoria.
La ley da por constituida una relación obligatoria entre quien
provocó el daño y quien lo sufrió.
La obligación del civilmente responsable es usualmente
indemnizatoria, tiene por objeto dar una suma de dinero que
repare o compense los perjuicios sufridos por el acreedor.
La responsabilidad civil da lugar a la indemnización, a la
restitución, de cesación de daños. La primera es la más general
de las acciones de responsabilidad.

Sistemas de atribución de responsabilidad. a) responsabilidad

estricta es la que exige una relación causal para que surja una
obligación indemnizatoria, b) responsabilidad por culpa es la que
exige además que el autor del daño haya actuado
negligentemente o con mala fé.
La doctrina ha llamado causalidad a este requisito de la
responsabilidad, que se traduce en exigencia de que exista
alguna relación de razonable cercanía entre ambos factores, es
decir, entre el hecho del tercero y el daño.
198
El C.C. solo plantea criterios muy generales sobre esta materia,
por lo tanto los aspectos más precisos han sido desarrollados
por la doctrina y la jurisprudencia.

Responsabilidad contractual y extracontractual. Los efectos del

contrato incluyen la acción para exigir su cumplimiento y la
acción indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento.
Tanto el incumplimiento del contrato como el ilícito no
contractual son fuentes de responsabilidad civil. En ambos casos
el deudor contrae la obligación de indemnizar los perjuicios
sufridos por el demandante.
Existe una diferencia de grado entre la obligación indemnizatoria
que surge del contrato y del ilícito extracontractual. En el
contrato existe una obligación inicial que si se incumple se
repara, mientras que en la sede extracontractual la relación
obligatoria recién nace con el daño causado y que da lugar a la
responsabilidad.
La responsabilidad contractual es un remedio que el derecho
confiere al acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo
pactado. Por el contrario, la responsabilidad extracontractual
tiene por antecedente los deberes generales de cuidado que nos
debemos recíprocamente en nuestra actividad susceptible de
dañar a terceros. Por eso, la fuente de la responsabilidad
contractual es la convención mientras que en sede

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extracontractual lo determinante es el derecho, que pone
límites y estable consecuencias patrimoniales al ejercicio
negligente de nuestra libertad.
Por medio de un contrato se pueden regular riesgos que de lo
contrario quedarían sujetos a un estatuto de responsabilidad
extracontractual. En tal sentido, existe una cierta prioridad
relativa del contrato respecto de la responsabilidad
extracontractual.

Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y

otras obligaciones cuasicontractuales. Estas últimas tiene poco
interés porque carece de un sustento normativo común, sólo
tienen en común no provenir ni de delito ni de contrato. A
diferencia de la decadencia de éste, el enriquecimiento sin causa
ha ido adquiriendo valor (enriquecimiento sin causa, ver
resumen de peñailillo).

Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social.

El ppio jurídico subyacente es que cada cual corre con sus
propios riesgos de daño, a menos que haya una razón jurídica
para atribuirlo a un tercero. Es decir, la pérdida de un accidente
debe quedar donde caiga. Tiene su fundamento moral en el
orden de libertades que permite desarrollarnos y beneficiarnos

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de la convivencia así como también soportar los costos que
surgen de estas relaciones.

Posición estratégica de las partes en materia probatoria. El

requisito de la culpa y la causalidad imponen a la víctima el
deber de probar que el daño sufrido se debe al hecho culpable
del demandado. En casos típicos es muy fácil probar la infracción
a la regla, mientras que hay otros donde el medio o instrumento
probatorio es muy difícil de demostrar o conseguir. El más
eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de
responsabilidad. Estas se pueden demostrar por razones de
justicia.

Principio de responsabilidad por el propio injusto como

régimen general y supletorio. El derecho de la responsabilidad
civil debe resolver en concreto el punto en que el ejercicio de la
libertad de unos entra en colisión con los intereses de otros. La
razón mas general para la atribución de responsabilidad civil en
nuestro O.J. es que el daño se deba a la culpa o negligencia del
demandado.

Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o

negligencia. a) acción libre de un sujeto capaz, b) realizada con

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dolo o negligencia, c) que el demandante haya sufrido un daño,
d) entre la acción culpable y el daño haya una conexión causal.
El derecho exige que la acción por la cual el sujeto actúa le sea
atribuible como su acción libre, es decir, responsable sea capaz y
haya actuado de una manera que resulte imputable a su
voluntad.
La culpa establece el criterio para atribuir la obligación
reparatoria. Dependerá si es culpa dolosa o negligente también
variará el umbral de responsabilidad civil.
El daño es el elemento común a toda responsabilidad civil.
El hecho del demandado debe ser condición necesaria de la
ocurrencia del daño, porque a falta de este daño es imposible
atribución alguna de.

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