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FUENTES

DEL
DERECHO

Como
señala
Guillermo
Borda
(TRATADO
DE
DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL Tomo I), la expresión fuentes del derecho suele usarse
en diversos sentidos:

FILOSOFICO: significa la esencia suprema de la idea del Derecho; en este sentido, el


Preámbulo en nuestra Constitución invoca la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia.

HISTORICO: en este sentido, la palabra fuente de derecho alude a los antecedentes


patrios o extranjeros que han podido servir de base a un determinado orden jurídico: es así que se
afirma que las fuentes de nuestro Código Civil han sido el derecho romano, la legislación
española, el Código Napoleón, etcétera.

COMO NORMA O PRECEPTOS D DERECHO POSITIVO del cual nacen derechos y


obligaciones para las personas: responde a la idea de dónde o cómo nace el derecho vigente en
un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas
jurídicas obligatorias de un Estado y que constituyen su derecho positivo En otras palabras es
cómo se positiviza en normas el derecho. Este es el significado al cual nos referimos cuando
hablamos de FUENTES DEL DERECHO.

LAS FUENTES EN NUESTRO CCYC

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación


establece que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

De esta manera, el artículo referido, recepta cinco fuentes del derecho:

a) la ley;

b) los "usos, prácticas y costumbres" cuando "las leyes o los interesados se refieren a ellos"

c) dichas prácticas "en situaciones no regladas legalmente".

d) la Constitución Nacional,
e) los tratados de derechos humanos.

LA LEY

La ley tiene dos acepciones:

 Desde un punto de vista MATERIAL o SUSTANCIAL: ley es toda regla social


obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no sólo son leyes las
que dicta el Poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos, las ordenanzas
municipales, los edictos policiales.

 Desde un punto de vista FORMAL, se llama ley a toda disposición sancionada por el
Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo
son leyes las normas de carácter general, obligatorias para todos los habitantes, sino
también ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que a
veces se traducen en un privilegio en favor de determinada persona, como por ejemplo,
una ley que otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.

La ley es la fuente primera y fundamental del Derecho. Prevalece sobre todas las demás
fuentes. Se la puede definir -como fuente de derecho- como “una regla general establecida por la
autoridad competente mediante la palabra escrita” (ACEPCION DE LEY EN SENTIDO
MATERIAL)

Los caracteres de la ley son:

GENERALIDAD: porque contempla un número indeterminado de hecho y se aplica a


cualquier persona que lo realice.

OBLIGATORIEDAD Y COERCITIVIDAD: existe la obligación de obdecer lo que


manda la ley, y, en caso contrario, se aplica la sanción que la propia ley establece.

DE ORIGEN PUBLICO: porque emana de autoridad pública competente. Debe ser


dictada por el órgano del estado constitucionalmente llamado a dictar normas.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

Las leyes en sentido amplio pueden clasificarse en:

NACIONALES Y PROVINCIALES: según sean dictadas por el Congreso Nacional (para regir
en todo el país) o por las legislaturas provinciales (para regir en el territorio de una provincia).

PROHIBITIVAS y DISPOSITIVAS: según prohíban o impongan la realización de algún acto.


IMPERATIVAS y SUPLETORIAS: Son imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo
de voluntades de las personas sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando ambas partes prefieran
no hacerlo. En algunos casos asumen forma de mandatos o de prohibiciones. Las supletorias
suplen el silencio de las partes. Son numerosas en materia de contratos. Solo tienen validez en el
caso en que las partes no hayan dispuesto nada sobre ciertas consecuencias que no hayan
previsto, de ahí que se llaman supletorias. También son denominadas interpretativas porque el
legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes. Si de ello no están de
acuerdo, pueden dejarlo sin efecto disponiendo otra cosa.

PERFECTAS e IMPERFECTAS: las leyes perfectas establecen la nulidad de lo hecho ante el


incumplimiento de la ley. Las segundas no contienen sanción alguna para el caso de
incumplimiento.

¿PARA QUIENES ES OBLIGATORIA LA LEY?

De acuerdo a lo que dispone el art. 4 del CCyC “Las leyes son obligatorias para todos los
que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”.

El principio general es que las leyes son obligatorias para todas las personas que están en
el territorio argentino, más allá de su nacionalidad, condición migratoria o domicilio.

Sin embargo, cabe aclarar que este principio de “territorialidad” presenta excepciones:
Por ejemplo, la ley 25.871 de Migraciones que regula “la admisión, el ingreso, la permanencia y
el egreso de personas” (art. 1°), destacándose en el art. 20 que la noción de “extranjeros”
comprende diferentes situaciones migratorias: “residentes permanentes”, “residentes temporarios
y “residentes transitorios” y hasta que logren alguna de estas categorías son “residentes
precarios”.

¿CUANDO ENTRA EN VIGENCIA UNA NORMA?

Según el art. 5 del CCyC “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación
oficial, o desde el día que ellas determinen”.

De esta norma se desprenden dos supuestos para establecer desde cuando una norma
entra a regir.

1) Si la ley establece la fecha exacta: la norma comenzará a regir en la fecha que


expresamente la norma dispone.

2) Si no fija expresamente la fecha de entrada en vigencia, comienza a regir después del


octavo día de su publicación. Por ejemplo, una ley que se publica en el Boletín Oficial el
10 de junio, entra en vigencia a las 0 horas del día 19 de junio.
Se entiende por publicación oficial, la publicación que el Poder Ejecutivo debe hacer en el
Boletín Oficial.

Los plazos (en este caso los días que deben contarse para su entrada en vigencia) se cuentan
en días corridos, es decir todos los días, incluyendo sábados, domingos y feriados (art. 6
CCyC).

EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES

El art. 7 del CCyC dispone que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.

El artículo empieza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las

consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Inmediatamente después


dispone: “La leyes no tienen efecto retroactivo”.

El texto del artículo citado distingue la aplicación:

a) inmediata (es la regla general): al establecer que “a partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes”;

b) retroactiva (no permitida, excepto disposición legal en contrario), al sostener que “las
leyes no tiene efecto retroactivo”.

El principio general es que las leyes son irretroactivas. No se pueden aplicar para atrás, es
decir, a hechos o consecuencias ya producidos. Solo se aplican a hechos o consecuencias
futuras.

Vemos que el art. 7 expresamente dice que “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público, excepto disposición en contrario, es decir, que la excepción la debe
disponer la propia ley (surgir del propio texto de la norma). No puede quedar sujeta a
interpretación.

¿Qué significa que una ley sea retroactiva? La retroactividad lleva a la ley un período
anterior a su promulgación; es una especie de ficción de preexistencia de la ley que se
proyecta temporalmente a hechos, conductas o derechos, previos a su promulgación. En otras
palabras, torna obligatoria una ley en un periodo anterior a su propia existencia.

Entonces, los requisitos para la aplicación retroactiva de la ley son:

1) Que la misma norma disponga su aplicación retroactiva


2) Que la retroactividad no afecte derechos amparados por garantías constitucionales

A esta altura cabe señalar que de acuerdo a lo previsto por la norma en análisis “Las nuevas
leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución”. De ello se desprende
que si durante el curso de ejecución de un contrato entra en vigencia una nueva ley imperativa
ésta es de aplicación inmediata. Por el contrario, si la nueva ley es supletoria, solo se aplica a los
contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley y no a los que se encuentran en
curso de ejecución.

Sin embargo, el Código, establece una excepción a esta regla: la aplicación inmediata de la
ley más favorable a los contratos entre consumidores, aunque se trate de normas supletorias. O
sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de
aplicación inmediata.

PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD

El art. 8 del CCyC sienta un principio jurídico aplicable para el universo regido por el
Código, en cuya virtud una vez publicada y vencidos los plazos respectivos (art. 5) la ley se
reputa conocida por todos, sin que los particulares puedan invocar su ignorancia para eludir su
aplicación (art. 8). Este principio constituye la base de todo el orden social, pues, si se pudiese
invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de los actos, ningún derecho
podría subsistir y reinarían la inseguridad y la anarquía. Se resume en el adagio “La ley se
presume conocida por todos”.

LA CONSTITUCION NACIONAL

Si bien la Constitución es una ley, su carácter de norma fundamental, tanto desde la


perspectiva jurídica como de la política la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo
le corresponde por su carácter normativo privilegiado, sino también porque en ella están los
principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su régimen político y jurídico. Alberdi la
llamaba "la ley de las leyes". Inmediatamente después, cabe mencionar a la ley, que
necesariamente debe estar en armonía con la Constitución.

La supremacía constitucional consagrada en el art. 31 de la propia Carta Magna, es uno


de los principios básicos en que se asienta el orden constitucional. Implica reconocer a la
constitución como norma fundamental de un Estado.

La constitución es la ley fundamental del Estado, en cuanto representa la base o cimiento


sobre la cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él. (arts. 31, 27, 28, 99 CN) y es
suprema porque ella está por encima de todas las demás normas jurídicas que constituyen el
ordenamiento del estado.
PROCESO DE FORMACION DE LAS LEYES

El proceso de formación de las leyes está regulado por nuestra Constitución Nacional
(arts. 78 a 84).

La sanción del proyecto de ley es un acto completo, porque requiere el concurso de dos
órganos, que son cada una de las Cámaras del congreso (Diputados y Senadores) y lo que se
añade la voluntad de otro órgano: el Poder Ejecutivo en la etapa de eficacia. Por lo tanto
podemos decir que este proceso es un acto complejo interórganos o externo pues concurren la
voluntad del Congreso y del Poder Ejecutivo.

El proceso legislativo de formación de las leyes consta de tres etapas o fases:

a) DE INICIATIVA: o formulación del proyecto

b) DE CONSTITUTIVA: o de sanción del proyecto

c) DE EFICACIA: o promulgación y publicación de la ley

La “iniciativa legislativa”, es decir la facultad de presentar proyectos de ley, corresponde


a los diputados, senadores y al presidente de la Nación. La última reforma constitucional de 1994
incorporó también el derecho de “iniciativa popular”, que permite a los ciudadanos presentar
proyectos de ley ante la Cámara de Diputados, siempre que cumplan con los requisitos que
determina la ley. Si un proyecto ingresa al Congreso por la Cámara de Diputados, esta se
convierte en la cámara de origen del proyecto y el Senado pasa a ser la cámara revisora. Cuando
un proyecto se presenta en el Senado, este se convierte en cámara de origen y la Cámara de
Diputados, en cámara revisora.

Las etapas para elaborar una ley en el ámbito del Poder Legislativo son las siguientes:

Presentación de un proyecto en mesa de entradas de la Cámara de Diputados o del Senado.

Tratamiento en comisiones. El proyecto pasa a una o más comisiones de asesoramiento, que


emiten un dictamen. En ocasiones, frente a temas de gran urgencia o relevancia, un proyecto
puede ser tratado “sobre tablas” en el recinto sin que haya pasado previamente por las
comisiones.

Debate parlamentario en ambas cámaras.

Un proyecto de ley aprobado en la cámara de origen pasa luego a ser discutido en la cámara
revisora, que lo puede aprobar, rechazar o devolver con sus correcciones:
Una vez que la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados sancionan un proyecto de
ley, esta pasa al Poder Ejecutivo.

La sanción es el acto por el cual el Poder Legislativo da fuerza de ley a un proyecto,


empleando la fórmula establecida en el art. 84 CN: “… el Senado y la Cámara de Diputados de
la Nación Argentina, reunidos en Congreso… decretan o sancionan con fuerza de ley”.

La sanción DEBE SER EXPRESA. La sanción tácita carece de validez (art. 82 CN).

El presidente de la Nación puede:

APROBAR Y PROMULGAR LA LEY. Se completa así el proceso legislativo. Esto lo puede


hacer por medio de un decreto o bien “promulgación de hecho”, ya que si el presidente no se
pronuncia pasados diez días hábiles desde que se le comunicó la norma se promulga
automáticamente. En ambos casos, la ley se publica luego en el Boletín Oficial y entra en
vigencia de acuerdo con los plazos legales.

VETAR LA LEY, DE FORMA TOTAL O PARCIAL. En caso de veto parcial, puede promulgar
parcialmente la parte no vetada cuando no desvirtúe el espíritu del proyecto sancionado por el
Congreso.

En caso de que el presidente vete la ley, el proyecto vuelve al Poder Legislativo, que
puede aceptar el veto o insistir en su sanción. Si ambas cámaras cuentan con dos tercios de los
votos para imponer su criterio inicial, la ley se promulga, aunque el presidente no esté de
acuerdo. Si no lo consiguen, se mantiene el veto del presidente y el proyecto no puede volver a
tratarse en las sesiones de ese año.
La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la
ley. Si está de acuerdo con el contenido de la ley, procede a su promulgación, caso contrario lo
veta (art. 83 CN).

La promulgación PUEDE SER EXPRESA (cuando el Poder Ejecutivo dicta un decreto


promulgando la ley) o TACITA (si el Poder Ejecutivo no devuelve el proyecto al Congreso en el
término de diez días hábiles)

La PUBLICACION es otra función del Poder Ejecutivo en este proceso. Es el acto por el
cual la ley llega a conocimiento de la población, de su cumplimiento depende la entrada en
vigencia de la norma.

La interpretación del artículo 81, aceptada por ambas Cámaras en 1995: Cuando un
proyecto de ley vuelve a la Cámara de origen con adiciones o correcciones introducidas por la
Cámara Revisora, podrá aquélla aprobar o desechar la totalidad de dichas adiciones o
correcciones, o aprobar algunas y desechar otras, no pudiendo en ningún caso introducir otras
modificaciones que las realizadas por la Cámara Revisora. Las comunicaciones de las sanciones
de la revisora cuando el proyecto de ley vuelve a la de origen, deberán indicar el resultado de la
votación que correspondió en particular a cada artículo, a fin de establecer si las adiciones o
correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes
de los presentes.

DOCTRINA
En el derecho romano, a partir de la época del emperador Augusto, se
concedió a ciertos juristas de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con
fuerza obligatoria no sólo para el caso concreto que se consultaba, sino también
para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley. Este poder se llamaba jus
publice respondendi ex autoritatis principiis. Sin embargo, si varios juristas
munidos de esta facultad se expedían sobre un mismo punto en sentido divergente,
su opinión no era obligatoria.

Esta curiosa institución, que da la medida del respeto que el pueblo romano
tenía por sus jurisconsultos, pasó a algunas legislaciones antiguas y, cosa singular,
se halla todavía en vigencia en el Derecho catalán, cuya constitución da fuerza
legal a las opiniones de los autores; pero trata de una vigencia más bien teórica que
práctica, porque el Tribunal Supremo sólo las acepta cuando son uniformes y
aplicadas constantemente por los tribunales; pero en este caso, no es ya la doctrina,
sino la jurisprudencia, la que sirve de fuente.

En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza


obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinión suele ser citada con
frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes.
De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del
derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha
emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas
opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de
esa solución.