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I. UNIDAD O2.

PROCESO CONCILIATORIO Y PROCESO


JURISDICCIONAL DE CONOCIMIENTO. DOS FUENTES
FORMALES DEL DERECHO DIVERSAS CON UNA MISMA
FINALIDAD

En esta unidad trataré de construir las razones que apoyan las dos siguientes
conclusiones:

La primera: que el proceso conciliatorio y proceso jurisdiccional son fuentes


formales del derecho que comparten una misma finalidad, cual es la producción de
normas subjetivas que regulan un litigio; el conciliatorio crea un negocio jurídico y el
jurisdiccional una sentencia.

Y la segunda: que las dos fuentes difieren en el método que se aplica para la
producción de cada una de las normas resultantes. El negocio jurídico que elimina el
litigio es un derecho originado por los mismos destinatarios de las prescripciones que
impone, en tanto que la sentencia es producida por otro, por un tercero.

1. PROCESO
JURISDICCIONAL Y CONCILIACIÓN: FUENTES FORMALES DEL DERECHO

1.1. MARCO INTRODUCTORIO

Tal como se expuso en la Unidad 01, una de las finalidades del proceso jurisdiccional es
crear una sentencia, que es la norma subjetiva que regula un litigio de pretensión
discutida. Este logro se alcanza por medio del proceso ordinario o de conocimiento;
así, entonces, el proceso de conocimiento es una fuente formal del derecho. El resultado
de esta especie de proceso es una norma particular que regula los intereses
contrapuestos; el juez, según los datos conclusivos que revela el proceso, declara que
una de las partes tiene la calidad de sujeto activo en la relación jurídica reglada por la
sentencia.

Pero, como igualmente ya se dejó sentado, la potestad para crear el mandato concreto
que elimina el litigio no es privativa del órgano jurisdiccional cuando el conflicto
impacta intereses disponibles por sus titulares. En este último evento, para la
composición del conflicto, concurren dos fuentes del derecho que crean las
correspondientes normas eliminatorias del litigio: el proceso negocial (forma
autocompositiva) y el proceso jurisdiccional (modalidad heterocompositiva); no hay
tercera opción. Pero la ocasión oportuna en la que puede operar la primera, precede a
la segunda; pero la primera que ocurra, autocomposición o heterocomposición, por
sustracción de materia, extingue la
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1
En sentido estricto, puedo aseverar, que las normas eliminatorias del litigio tienen dos
métodos idóneos de producción: el proceso negocial y el proceso jurisdiccional.

El proceso conciliatorio y el proceso jurisdiccional son modalidades intencionales de


formación del derecho, que obran sobre el litigio; una y otra originan normas jurídicas
de carácter subjetivo: negocio jurídico y sentencia.

Si se aspira a desentrañar las notas distintivas de cada uno de estos dos procesos y si se
quiere saber sobre sus relaciones recíprocas, es pertinente que se les analice a partir de
una noción que los arropa y unifica: la de fuente formal del derecho. Proceso
conciliatorio y proceso jurisdiccional tienen su lugar de encuentro en la idea fuente
formal del derecho.

En primer lugar, preciso que en este texto los conceptos proceso y fuente del derecho
serán entendidos de la manera como explico en los párrafos siguientes:

Proceso es una noción genérica que, en su sentido más amplio, común a todas
las disciplinas que discurren sobre el tema, es serie de actividades que transforma
entradas en salidas. La palabra proceso tiene su origen en el vocablo latino procesus,
que tiene un significado ilustrativo: ir hacia adelante; la etimología ilustra
adecuadamente el alcance que quiero realzar este curso; quien hace o quien está en un
proceso camina hacia adelante.

Una noción más específica es fuente del derecho, noción que se configura a partir
de la noción proceso, pues aquella es una serie de actos en virtud del cual un insumo
(proyecto, pretensión, petición, oferta…..) se transforma en una norma jurídica.

La postura que va a alentar estas Notas de Clase es esta: el proceso jurisdiccional de


conocimiento, que es el dispositivo apto para heterocomponer una pretensión
discutida, es una fuente formal del derecho.

La noción fuente del derecho se extiende, entonces, a todos los mecanismos previstos
por “el derecho para crear derecho.”

1.2. FUENTE FORMAL DEL DERECHO. CONCEPTO

Cabe ahora, hacer una exposición sintética del concepto fuente formal del derecho.

Por fuentes formales del derecho se entienden "los procesos de creación de las normas
jurídicas.1 O, en el mismo sentido, "Se da el nombre de fuentes a los procesos,

1
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Trigésima cuarta
edición. Buenos Aires: Porrúa, 1982. p.51.
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2
formalmente regulados, que condicionan la producción de normas de derecho. De
manera más rigurosa podría decirse que fuentes formales, como también se les llama,
son los supuestos de cuya realización se hace depender el nacimiento de normas
jurídicas de índole general."2

El concepto de fuente formal del derecho está estructuralmente ligado a la noción


proceso; y éste sugiere, como lo advierte el mismo profesor García Maynez, una
sucesión de momentos, pues, "Cada fuente formal está constituida por diversas etapas
que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos."3

El profesor García Maynez confina el concepto de fuente formal al método de


producción de una norma general; su definición de fuente formal del derecho incorpora,
de modo explícito y de manera determinante, la expresión "normas jurídicas de índole
general". Y lo reitera: "Sostenemos que las fuentes son procesos que conducen a la
creación de normas jurídicas de carácter genérico, porque cada uno de ellos está
constituido por una serie de etapas, a través de los cuales los órganos creadores de
derecho realizan los supuestos condicionantes de la producción de nuevas normas."4

Esta definición restringida olvida las otras modalidades de producción del derecho: a
aquellas que dan vida a las normas que crean situaciones de orden subjetivo.

Pero frente a la concepción del profesor García Maynez es posible sugerir una
formulación distinta del concepto fuente formal del derecho. Puede decirse que las
preguntas acerca de la validez extrínseca de la ley no difieren, en su estructura, de las
indagaciones acerca de la validez, por ejemplo, del contrato. En ambos casos hay que
hacer indagaciones sobre los sujetos competentes, sobre los procedimientos idóneos y
sobre el poder de configurar el contenido de la norma. La calidad de general o de
individual de una norma, tópico que hace referencia a su contenido (lo intrínseco), no
altera la sustancia de la indagación sobre su origen, que es un tema referido a sus
condicionantes extrínsecos, atinentes todos a la técnica de producción de la norma.

Luigi Ferri lo asevera de modo perentorio: “Ciertamente no se puede negar que existe
diferencia entre ley y acto administrativo y entre éste y el contrato, pero esta diferencia
se refiere más bien a la técnica de formación del mandato jurídico que estos actos
contienen, que no al mandato en sí."5

2
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. México: Porrúa S.A., 1.974.
p.187-188.
3
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Trigésima cuarta
edición. Buenos Aires: Porrúa, 1982. p.51.
4
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. México: Porrúa S.A., 1.974.
p.191-192.
5
FERRI, Luigi. op. cit. p. 157.

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3
Este enunciado es muy valioso instrumentalmente pues la noción fuente formal del
derecho es permeable a todas las normas que integran el ordenamiento jurídico,
circunstancia que propicia la construcción de una teoría general de las técnicas de
producción premeditada de derecho. La idea central, que puede desenvolverse
plenamente durante un recorrido por el sistema jurídico, se descubre en la anterior cita:
una norma jurídica no se diferencia tanto por su contenido normativo (regla o
mandato) como por su técnica de formación.

Estas Notas de Clase se adscriben sin reserva a la esta tesis del profesor Luigi Ferri que
predica que el concepto de fuente de producción del derecho (o fuente formal del
derecho) es aplicable a todo, a cualquier proceso de creación de derecho y no
exclusivamente a los que generan normas generales. Existen, entonces, procesos
privados (negociales) de creación de normas reguladoras de conductas particulares,
como son, por ejemplos, los contratos; y también existen procesos públicos, generales
o singulares, que dan vida a un acto administrativo, de orden abstracto o de índole
individual. En fin, en todo acto jurídico es posible indagar por su génesis; es dable
averiguar por el proceso que le dio vida.6

Las fuentes formales son condicionantes instrumentales externos del nacimiento válido
del derecho; de cualquiera forma de manifestación del derecho. Por ello sólo es posible
reconocer como derecho a aquel dato externo (acto) cuya producción se ha sujetado a
las normas preexistentes que condicionan su creación. El derecho prescribe reglas para
la creación del negocio jurídico o establece requisitos para que un acto pueda calificarse
como acto administrativo o, finalmente, regula el proceso jurisdiccional, que es fuente
formal de una norma de carácter subjetivo, la sentencia. Hay pues, reglas de inclusión,
propias del sistema, que permiten que un objeto dado sea reconocido como derecho
(válido y vigente).

Esta característica fatal del derecho la sintetiza adecuadamente el maestro Kelsen en


este aserto: "El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación".7

Tal como lo advierte la Corte Constitucional,8 la definición de fuente formal del derecho
ofrecida por Eduardo García Maynez permite distinguir dos datos que le son propios a
cualquier norma: el primero, su proceso de creación - su hilo genético - y, el segundo,
su producto resultante, que es la cosa ya elaborada. Se habla, entonces, en un caso, de
fuente de derecho, que da cuenta del origen de la norma y, en el otro, de su forma de
manifestación, que hace referencia al acto mismo ya objetivado, incorporado al derecho
positivo y desligado del sujeto u órgano que lo creó. En este texto el término fuente del
derecho se utilizará en su primera acepción, es proceso que origina una norma.

6FERRI, Luigi. op. cit. Primera Parte. La autonomía privada en el aspecto formal p.18-326.
7KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Traducción de Moisés Nilve. Segunda edición. Buenos Aires: Eudeba,
1960. p.43.
8GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Corte Constitucional. Tomo 3, marzo de 1995. Sentencia C-083, marzo

1 de 1995. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. Santafé de Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 1995.
p.63-64.
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4
La Constitución Política, entre otros, ofrece un ejemplo pasible de ser analizado desde
esta perspectiva. Es viable discernir entre la norma constitucional (forma de
manifestación del derecho) y su modo de producción. El artículo 374 de la Constitución
valida tres órganos de creación de la norma constitucional: "La Constitución Política
podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente y por el pueblo
mediante referendo."

Respecto de cada uno de los tres órganos constituyente El Título XIII regla las
correspondientes técnicas de creación de la norma constitucional apropiadas para cada
uno de los órganos constituyentes.9

Respecto de la ley cabe análoga reflexión. El modo de producción de la norma es la


legislación o proceso legislativo reglado, en su aspecto dinámico, en el Título VI,
capítulo III, artículos 150 a 170 de la Constitución Política. El producto final, el acto, es
la ley. La legislación es fuente de producción y la ley es la forma de manifestación del
derecho.

En la misma línea de reflexión es posible, también, establecer, entre otros, los siguientes
paralelos:

El proceso administrativo es la fuente de producción del acto administrativo de índole


particular. El proceso administrativo está reglado en la Parte Primera de la ley 1437 de
2011, que es el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

El proceso jurisdiccional es la fuente formal de la norma jurídica sentencia; aquel es el


modo de producción y ésta es el producto que regula los intereses contrapuestos que
son sometidos al juzgamiento del órgano judicial.

El contrato, que es una norma para las partes que concurren a su perfeccionamiento,
también tiene una fuente de producción, una manera de hacerse. El proceso mínimo de
formación del contrato supone, a lo menos, la simbiosis de dos actos, una oferta y una
aceptación. En los casos de los contratos solemnes se agregan elementos formales que
condicionan su nacimiento y en los reales el acuerdo debe estar acompañado
inexorablemente del acto de entrega del objeto material del contrato.

Igual cosa sucede con el acto unilateral. Dado que el acto tiene su génesis en el sujeto
que lo emite, lo relevante del proceso de formación de esta clase de actos es el momento
de su emisión: su forma de exteriorización y su manera de comunicación a los otros
sujetos. Por ello se exigen solemnidades especiales o formas particulares de publicidad.

En fin, en toda forma de expresión del derecho es posible distinguir una fuente formal
de producción y el acto mismo, que es el derecho ya creado.

9No sobra advertir que el hecho que la Carta Fundamental autorregule la forma de su propia creación o reforma,
compromete la idea misma de regla de inclusión, pues, por definición, cualquier norma halla su fuente de validez de
otra norma que la antecede, en calidad de norma superior condicionante.
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5
Desde esta perspectiva de análisis puede aseverarse que el proceso conciliatorio y el
proceso jurisdiccional tienen una circunstancia que les es común: la de ser fuentes
formales del derecho dispuestas para la producción de dos actos eliminatorios del
conflicto: el negocio jurídico y la sentencia. Proceso conciliatorio y proceso
jurisdiccional son dos técnicas diversas de producción de derecho.

En cada caso el producto final es una norma jurídica de orden subjetivo. Y, acudiendo
nuevamente a Luigi Ferri, puede decirse que sentencia y negocio jurídico, resultantes
de cada cual de tales fuentes, no se diferencian tanto por su contenido y fuerza
normativa como por su específica técnica de construcción.

La sentencia es un acto unilateral que regula intereses de otro; es una expresión de un


poder normativo externo que, desde afuera, se impone al justiciable. Ello da lugar a una
dicotomía que permite distinguir entre el sujeto que emite el acto y los sujetos
destinatarios del mismo.

El negocio jurídico, por su lado, regla intereses propios de quien o de quienes concurren
a su perfeccionamiento, de modo tal que es posible establecer una identidad entre el
sujeto del acto y el sujeto titular del interés regulado.

2. COMPARACION ENTRE EL
PROCESO JURISDICCIONAL Y EL PROCESO CONCILIATORIO

Una breve contrastación este los dos procesos permite proponer las siguientes
reflexiones:

2.1. NOTAS COMUNES QUE LOS HACE PERTENECER AL MISMO GENERO

Aplicaré para este análisis particular el enunciado general del maestro Luigi Ferri así: ,
un acuerdo conciliatorio y una sentencia no se diferencian por el mandato concreto que
emiten, sino que tal diversidad “se refiere más bien a la técnica de formación del
mandato jurídico que estos actos contienen, que no al mandato en sí."10

El proceso conciliatorio y el proceso jurisdiccional tienen las siguientes notas comunes:

10
FERRI, Luigi. op. cit. p. 157.

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6
Son fuentes del derecho creadoras de normas subjetivas eliminatorias de litigios
de pretensión discutida.

De este enunciado se sigue una distinción crucial sobre el objeto idóneo para ser
transformado mediante el proceso conciliatorio que se formular de la siguiente manera:
el insumo apto para ser conciliado es una pretensión discutida; una pretensión
insatisfecha no lo es.

La razón que apoya esta aseveración se encuentra en la misma definición de cada una
de las pretensiones.

La pretensión discutida es conflicto de intereses en el plano del deber ser; el sujeto activo
se autoatribuye un derecho a lo que el sujeto pasivo reacciona mediante una resistencia,
sin que la pretensión esté acreditada mediante una prueba documental que acredite de
modo claro y preciso el derecho alegado. Por su lado, la pretensión insatisfecha habla
de un litigio que contrapone los planos del deber ser y del ser; se refiere a un derecho
que se tiene pero que el deudor no cumple. En esta especie de litigio el acto de
autoatribución de un derecho emitido por su sujeto activo que adquiere certidumbre
mediante la exhibición de un documento que prueba su existencia.

La comparación anterior abre espacio al siguiente enunciado conclusivo: los procesos


conciliatorio y jurisdiccional de conocimiento son dispositivos apropiados para crear el
mandato subjetivo que regula una pretensión discutida; y, en contraste, el proceso
jurisdiccional ejecutivo lo es para alcanzar el cumplimiento coactivo de una pretensión
insatisfecha. En el texto de la demanda por la cual se promueve un proceso de
conocimiento la pretensión contiene afirmaciones de hecho y de derecho y la
consecuente petición; el demandante, en el momento de emitir la pretensión, se limita
a afirmar y pide que se declare que es sujeto acreedor de una relación jurídica
derecho/obligación y que, correlativamente, se condene al demandado a pagar. Pero,
de otro lado, en la demanda que corresponde a un proceso ejecutivo, la pretensión es
más calificada: el actor, en ese mismo acto de iniciativa, afirma su derecho, lo prueba
documentalmente y pide su cumplimiento efectivo por medio de la coerción y de la
coacción.

2.2. EL PROCESO CONCILIATORIO, SIEMPRE Y CUANDO PRODUZCA LA NORMA


REFLEXIVAMENTE BUSCADA, Y EL PROCESO JURISDICCIONAL
REPRESENTAN EL ÚLTIMO MOMENTO DE CREACIÓN DEL DERECHO. EL
ACUERDO CONCILIATORIO Y LA SENTENCIA SON NORMAS DE CIERRE DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO; SON DEFINITIVAS E INMUTABLES; TIENEN
EFECTOS DE “COSA JUZGADA”.11

11El concepto “cosa juzgada” se define así en el Diccionario del español jurídico de la Real Academia
Española: “Institución procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una resolución
judicial el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas en cuanto proyección del principio de
seguridad jurídica.
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7
La cosa juzgada no es atributo exclusivo de la sentencia; lo es, en igual medida y con
idéntica fuerza normativa, del negocio jurídico eliminatorio del litigio, en tanto que una
y otro cierran el ciclo de creación del derecho.

Después agotada la serie aplicación de norma superior condicionante/creación


de norma nueva condicionada mediante la producción de la norma subjetiva
eliminatoria del litigio solamente sigue el cumplimiento de esta. A la fase de creación
sigue la de ejecución, que reserva, como última opción, el uso de la fuerza.

Por esta última razón se afirma que la sentencia y el acuerdo conciliatorio


prestan mérito ejecutivo.

2.3. CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CONCILIATORIO Y DEL PROCESO


JURISDICCIONAL COMO FUENTES DEL DERECHO.

La sentencia y el acuerdo conciliatorio, entonces, no se diferencian por el contenido del


mandato que imponen ni por su diversa fuerza normativa, sino que se distinguen por
un elemento externo: la forma, la distinta fuente del derecho que las crea.

En este punto es pertinente hacer un equiparación entre las dos fuentes del derecho, el
proceso conciliatorio y el proceso jurisdiccional que ponga en evidencia el postulado
anterior

PROCESO CONCILIATORIO PROCESO JURISDICCIONAL


Es un modelo de producción Es un modo de producción heterónoma
autónoma del derecho, en tanto que la del derecho, pues el poder de crear la
potestad para seleccionar el contenido norma está atribuido a una autoridad,
de la norma está asignado a los sujetos que es el juez.
del litigio.

Se refiere a la vivencia del resultado de un proceso, en el sentido de que


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8
Lo propio es la idea que marca el La ajenidad o terceidad es su dato
límite de la de la gestión de los esencial, pues al juez, quien es el que
conciliantes. Los sujetos parciales del determina el contenido de la sentencia,
proceso conciliatorio son los mismos le está vedado portar cualquier tipo de
sujetos del litigio, obran para el interés parcial o fragmentado, aún
desenvolvimiento de sus propios institucional, respecto del sentido
intereses y configuran el contenido del favorable o desfavorable de la sentencia.
acuerdo conciliatorio; obran como El interés que alienta la gestión del juez
individuos, merced a una potestad es transpersonal, que implica que asuma
normativa privada (autonomía el litigio como un todo, cual es el de
privada). componer acertadamente el litigio, de
conformidad con el programa del
ordenamiento jurídico y en favor del
interés externo del proceso, la
convivencia.
Es fuente formal de normas de Es una fuente de normas de orden
orden subjetivo, cuyo ámbito de validez subjetivo que, por tanto, invade esferas
se confina a los intereses de los que son de intereses singulares de las partes.
titulares los sujetos parciales que
ofician como actores de la conciliación
Es también un momento último Es fuente última de creación del
de producción del derecho: de igual derecho: es un mecanismo de cierre del
manera a como lo es el proceso sistema, pues después de la sentencia
jurisdiccional, la conciliación es un sólo se puede hablar de ejecución del
mecanismo de cierre del sistema, pues a derecho.
partir del acuerdo, si se logra, sólo se
puede hablar de cumplimiento, no de
nuevos actos de creación del derecho.
La validez y eficacia del proceso
jurisdiccional está supeditada a la
vigencia de los derechos fundamentales
de acceso a la justicia y al debido
proceso.

El proceso conciliatorio exige La validez y eficacia del proceso


que sus actores principales, los sujetos jurisdiccional está supeditada a la
del litigio, estén alentados por cuatro vigencia de los derechos fundamentales
(4) presupuestos postulares: de acceso a la justicia y al debido
consentimiento autónomo, suficiente proceso.
información, buena fe e igualdad
efectiva.
El proceso conciliatorio es una El proceso jurisdiccional es un fenómeno
fuente del derecho, de orden negocial, que reclama la presencia mínima
cuyos agentes son: simultánea de tres (3) sujetos:

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9
Los sujetos del litigio, por lo menos dos Un sujeto, tercero imparcial y
(2). supraordenado titular de la potestad
jurisdiccional, que regula
Y un (1) actor imparcial y calificado, el unilateralmente el litigio..
conciliador, que media para que las
partes logren el acuerdo. Y dos sujetos parciales, iguales y en
relación de recíproca contradicción,
El papel que cumple el conciliador es subordinados al poder de decisión del
determinante para la vigencia plena de juez
aquellas tres propiedades; su función
estelar es promover la igualdad efectiva
de las partes y suscitar que el acuerdo
logrado sea el producto responsable de
un concierto de voluntades que se
exteriorizan de modo autónomo. El
conciliador es titular de potestad
pública

Desde la perspectiva estrictamente


jurídica la competencia más relevante
del conciliador es la de homologar12 el
acuerdo. Este acto de aprobación es
presupuesto de existencia del acuerdo
conciliatorio; si el tercero imparcial
niega la homologación el iter negocial
termina y, en consecuencia, el proceso
conciliatorio fracasa.

El acuerdo es un elemento La sentencia, el resultado


contingente, no necesario, del proceso intencionalmente perseguido, es un
conciliatorio. Como instrumento dato necesario del proceso.
previsto para la solución autónoma de
los conflictos, la conciliación admite el Si el proceso jurisdiccional fuera
fracaso. permeable a una terminación sin
sentencia, se incurriría en una
Se frustra como fuente efectiva de contradicción inadmisible, pues abriría
producción del derecho en todo caso en la posibilidad jurídica de excepcionar el
el cual no genere alguno de los negocios derecho fundamental de acceso a la
jurídicos que funcionalmente están justicia que, en lo esencial, es el derecho
dirigidos a la supresión de las colisiones a la sentencia. Proceso jurisdiccional y
de intereses: la transacción, la renuncia

12Homologar, en este contexto, es aprobar un acuerdo conciliatorio mediante una declaración formal y
expresa que da cuenta de su conformidad con los presupuestos que lo validan.

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10
(desistimiento) o la aceptación sentencia forman una díada
(allanamiento), jurídicamente inseparable.13

El proceso jurisdiccional es residual en


el universo de intereses en el cual las
partes mismas tiene poder para crear la
norma que los regula.14 tiende a operar
cuando la potestad privada (autonomía
privada) no es eficaz. En el sistema
colombiano la ley 640 de 2000, art. 35,
impone el trámite del proceso
conciliatorio como requisito previo para
promover un proceso jurisdiccional:

“En los asuntos


susceptibles de
conciliación, la
conciliación
extrajudicial en
derecho es requisito de
procedibilidad para
acudir ante las
jurisdicciones civil, de
familia y contencioso
administrativa, de
conformidad con lo
previsto en la presente
ley para cada una de
estas áreas.”

13 Esta aseveración tan categórica puede enfrentarse a un fenómeno, la caducidad, según el cual el no ejercicio del
derecho de acceso a la justicia respecto de una pretensión específica, verbigracia, la formulación de una pretensión
de nulidad relativa de un contrato de compraventa comercial después de vencido el plazo de dos (2) años previsto
en el art. 900 del Código de Comercio. De conformidad con el marco teórico que alienta esta publicación, la caducidad
extingue una potestad concreta para proponer una pretensión particular. En el ejemplo el plazo de dos años extingue
la potestad de una persona para proponer una pretensión de nulidad relativa eficaz, en el sentido de ser idónea para
instar un proceso jurisdiccional que transforme y decida una petición de parte que reclama la declaración de nulidad
relativa de un negocio comercial. Ello quiere decir que el actor demandante perdió, por falta de ejercicio oportuno,
la potestad de promover un proceso con un tema de decisión singular.

La contrastación entre los conceptos prescripción y caducidad se escribirá en unidades avanzadas de estas Notas de
Clase.

14 En sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se vuelve sobre una postura reiterada por la
corporación acerca del carácter subsidiario de la jurisdicción frente a la justicia autónoma: “las partes se han hecho
justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución
subsidiaria quedó sin qué hacer”. En Revista Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XIX, número 337. Santafé de Bogotá,
enero de 2000. Corte Suprema de Justicia, Sentencia, noviembre 22 de 1999. Magistrado ponente: Dr. José Fernando
Ramírez Gómez. P. 7.
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11
El proceso conciliatorio, en
función de las relaciones entre sus
sujetos, se puede graficar mediante una
línea que se mueve en un mismo plano
y que relaciona los tres actores. En los
extremos se ubican los sujetos parciales
y, en el centro, el conciliador que media.

Incluir gráficas

La disponibilidad de un proceso
jurisdiccional es condición necesaria
para la existencia de todo derecho: un
derecho existe cuando (satisfechos otros
requerimientos) existen jueces que, si
fuere indispensable, pueden declararlo y
hacerlo efectivo.

3. UNAS CONSIDERACIONES
ESPECIALES SOBRE EL NEGOCIO JURÍDICO ELIMINATORIO DEL LITIGIO
RESULTANTE DEL PROCESO CONCILIATORIO

Esta unidad temática se ha desarrollado, entre otros, sobre dos enunciados centrales
que igualmente van a alimentar de manera continua las reflexiones contenidas en este
Número 4:

La sentencia y el acuerdo conciliatorio, que eliminan ambos el litigio, tienen una


igual fuerza normativa: prestan mérito ejecutivo y tienen efectos cosa juzgada.

El proceso conciliatorio y el proceso jurisdiccional de conocimiento son fuentes


del derecho que regulan litigios de pretensión discutida. Así, entonces, el proceso
conciliatorio opera exclusivamente sobre pretensión discutida, ya que la pretensión
insatisfecha tiene un mecanismo judicial propio, cual es el proceso ejecutivo que busca
el cumplimiento coercitivo o coactivo de la prestación debida.

3.1. FORMAS DE TERMINACION DEL PROCESO CONCILIATORIO

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12
El éxito del proceso conciliatorio precisa que las dos voluntades parciales, inicialmente
distanciadas, progresen hasta que se encuentren en un mismo punto de la línea de los
intereses en contradicción.

Su forma de terminación presenta una disyuntiva: culmina con un acuerdo o termina


sin alcanzar el resultado perseguido; no hay una tercera opción.

El proceso conciliatorio es permeable al fracaso, peculiaridad que no cabe al proceso


jurisdiccional de conocimiento.

Primera opción: no hay acuerdo

En este evento puede aseverarse que sí hubo proceso de conciliación, pero no hubo
acuerdo que auto componga el litigio; el proceso fue fallido porque no produjo el
resultado buscado.

Las posiciones finales de las partes no concurren en un punto de encuentro; ocurre una
de las formas posibles de terminación del proceso conciliatorio (artículo 2, núm 1, ley
640/2001)15, que abre el camino del proceso jurisdiccional como recurso institucional
para la resolución de la controversia.

Segunda opción: hay acuerdo

Hay logro, que es la autocomposición del litigio (artículo 1, núm. 5, ley 640 de 2001).16

Hay dos elementos comunes a todas las modalidades en las que se obtiene el arreglo:

El primero es la postura inicial de las partes, que se muestran distantes por


causa del conflicto.

La pretensión discutida inicial contrapone la afirmación y la petición del sujeto activo


de la pretensión y la oposición de su sujeto pasivo:

-----------------------

15 Esta disposición impone al conciliador el deber de expedir una constancia que dé cuenta del fracaso del proceso
conciliatorio por una de las siguientes causas: 1. Cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo. 2. Cuando
las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia... Y 3. Cuando se presente una solicitud para celebración de
audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.
16“Artículo 10. Acta de conciliación. El acta de acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente:

............
5. El acuerdo logrado entre las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo lugar de cumplimiento de las
obligaciones pactadas.”
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13
Sujeto A Sujeto B

El segundo es la situación final que enseña a las partes en un punto de


encuentro, bien porque hubo desplazamientos recíprocos de atracción (transacción) o
porque una sola de ellas se trasladó hacia el lugar inicial de la otra, que se mantiene en
su posición original (desistimiento y allanamiento).

En fin, la diferencia entre las tres distintas formas de autocomposición la determinan


un único factor: el desplazamiento efectivo realizado por las partes. Sólo es posible
encontrar tres formas de movimiento, por lo que es posible inducir que únicamente hay
tres modalidades de eliminación del conflicto sometido al proceso conciliatorio: la
transacción, el desistimiento y el allanamiento.

3.1.2.1. La transacción

La transacción es un contrato instrumentalmente dispuesto para eliminar un litigio de


pretensión discutida mediante concesiones mutuas; cada sujeto del litigio cede una
fracción de su interés, circunstancia recíproca que permite que en último término
lleguen a un punto de encuentro.

Las dos partes se desplazan hacia el centro hasta converger en un punto común.

La posición final es:


Sujetos A B

Una lectura del artículo 2469 del Código Civil nos puede ayudar a definir la finalidad
que el derecho le asigna a la transacción:

La transacción es un contrato en que las partes terminan


extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un


derecho que no se disputa.

Es un negocio jurídico cuyo propósito es terminar un litigio cuyo objeto es un derecho


disputado, es decir, una pretensión discutida. En este evento las partes producen una
norma subjetiva que regula el litigio y así lo eliminan, mediante un ejercicio de
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14
renuncias recíprocas. De este modo excluyen la opción de instar un proceso
jurisdiccional u originan la terminación de uno pendiente; estos efectos de la
transacción sobre el proceso jurisdiccional explican la expresión “terminan
extrajudicialmente” utilizada por el artículo referido.

3.1.2.2. El allanamiento

En el allanamiento, con relación al desistimiento, se invierte el sujeto que manifiesta


de modo unilateral que abandona la resistencia; el sujeto pasivo de la pretensión revoca
su acto de oposición y, en su defecto, acepta el reclamo.

Es un acto de disposición cuyo centro de gravedad es el interés que alienta el acto, cual
es el propósito eliminar el litigio, y para lograr tal resultado es suficiente que el opositor
abandone su resistencia y se someta lisa y llanamente a lo que pide el pretensor; se
allana, en sentido estricto, al objeto de la pretensión, sin que sea menester aceptar que
son ciertos los enunciados de hecho que soportan la pretensión. Por ello, el
allanamiento es un acto de disposición.

Posición final 


Sujetos A B

3.1.2.3. El desistimiento

El desistimiento es un acto mediante el cual el sujeto activo abdica de la pretensión; El


pretensor cede en todo; y, en el plano que ilustra el litigio, el sujeto activo se desplaza
hasta el punto inicialmente ocupado por la contraparte, quien mantiene su resistencia
y su lugar.

En sentido riguroso, esa renuncia es un acto unilateral mediante el cual el sujeto activo
revoca17 su pretensión.

Si la pretensión es un acto unilateral su sujeto activo preserva la potestad de revocarlo

Posición final: 


Sujetos A B

17 La definición general que propone el Diccionario Español Jurídico (DIJ) de la RAE es suficiente para aproximarse
al concepto revocación: “Acto jurídico por el que se deja sin efecto una declaración unilateral anterior del mismo órgano
o entidad”.
La revocación es un dispositivo jurídico que fulmina un acto de creación unilateral mediante otro acto posterior,
igualmente unilateral, que proviene del mismo sujeto que lo emitió o de otro órgano de nivel superior al de este.

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15
En sentido estricto quien desiste abandona la pretensión, es decir, deja sin efecto el
acto unilateral mediante el cual su autor se atribuye una posición de ventaja en una
relación jurídica que meramente afirma que existe. Desistir es, entonces, abandonar
una pretensión discutida, no declinar un derecho; desistir es renunciar a algo que se
hizo, no a algo que se tiene; si alguien renuncia a una posición de ventaja, verbigracia,
la de acreedor, que se tiene, tal el caso de ese acreedor que condona la obligación, ésta,
como consecuencia, se extingue.

En síntesis: la pretensión discutida se abandona mediante el acto unilateral


desistimiento (artículo 314 CGP); el derecho de crédito insatisfecho lo puede extinguir
su sujeto activo por medio de otro acto unilateral, la condonación (artículo 1.711 C.C.).
Bien puede decirse que el desistimiento extingue la pretensión discutida y que la
condonación extingue el derecho.

3.2. ALGUNOS ASPECTOS VERTEBRALES DE LA TRANSACCIÓN

La transacción, que es el negocio jurídico que usualmente se perfecciona en el proceso


conciliatorio, es permeable a algunos análisis específicos que bien pueden enriquecer
las discusiones doctrinarias alrededor de este contrato paradigmático e iluminar
significativamente el tratamiento del proceso conciliatorio.

La función de la transacción

La noción litigio, en su estricta acepción carneluttiana, posibilita una aproximación


provechosa al concepto transacción, pues esta opera sobre el litigio, noción que supone
la concurrencia de dos manifestaciones de voluntad: la pretensión, que se exterioriza
en “la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio”18 y la resistencia
que opone el titular del otro interés en conflicto. Esta confluencia de manifestaciones
de la voluntad origina el litigio. Por ello dice, otra vez, Carnelutti: “Llamo litigio al
conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la
resistencia del otro”.19

La transacción parte del supuesto de que existe un objeto relevante jurídicamente, que
es incierto e inseguro que propende hacia una mayor cualificación, pues tiende a la
certeza y a la seguridad.20 Desde este línea de acercamiento, puede decirse que el
objeto transigible es una pretensión sustancial o procesal discutida, que se mueve en el
universo de las relaciones sustanciales simplemente afirmadas y resistidas: de una
parte, la del sujeto pretensor, hay una afirmación que proclama la superioridad de su
propio interés y la correlativa subordinación del interés del otro; y de la otra parte, la

18 Carnelutti, Franceco. Op. Cit. P. 44.


19 Carnelutti, Francesco. Op. Cit. P. 44.
20 Sobre el tema véase la interesante monografía La transacción. Su eficacia procesal. Peláez, Francisco J. Barcelona:

Bosch, 1987. 301 p.


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16
del sujeto pasivo de la afirmación, hay una resistencia manifiesta; se expresa una
contradicción. El objeto transigible es, pues, por esencia, un objeto discutido; que
actualmente no es cierto, ni claro, ni seguro. Su escenario natural es la pretensión
discutida, el derecho en simple estado embrionario de afirmación contradicha.

El parágrafo del artículo 8o de la ley 640 de 2001, que introduce importantes


modificaciones al proceso conciliatorio colombiano, auxilia los anteriores postulados,
pues impone como “deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos
e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.”

La transacción, por lo tanto, incide sobre pretensiones, no sobre derechos. Lo anterior


significa que la causa que origina la transacción es siempre subjetiva, en tanto que
este contrato es norma que obra sobre estados de la voluntad (el litigio, el conflicto, la
pretensión); sobre algo que alguien ha hecho o padece, no sobre algo que alguien tiene,
como diría el maestro Jaime Guasp; elimina el estado de indeterminación y exterioriza
una norma individual que regula de modo claro y preciso los intereses comprometidos
con la incertidumbre.

En este orden de ideas la existencia o no del derecho discutido, llamado a ser


“extinguido”21 en virtud de las concesiones mutuas, no es dato relevante en la
transacción; ella está convocada a extinguir el conflicto y cumple su función
socioeconómica con el logro de tal finalidad. La duda objetiva es intrascendente, porque
eliminar el conflicto, consecuencialmente obsta toda actividad ulterior de indagación o
de evaluación destinada a juzgar la fundabilidad o razonabilidad de la reclamación que
fue transigida; ello implica, incuestionablemente, que la existencia o no del derecho
controvertido no podrá ser jamás averiguada.

Si se prohija la tesis subjetiva, que es la línea por la que se inclina este escrito, habría
que concluir que la transacción no es una forma de extinción de obligaciones, sino una
fuente de ellas (entendida como resultado): la transacción es un contrato que crea; no
es una convención que extinga obligaciones.

Por el contrario, si se acoge la tesis que proclama la duda objetiva, según la cual la
transacción extingue una obligación, habría que admitir, subsiguientemente, que
cualquier transacción sería impugnable judicialmente si uno de los transigentes -el
deudor de la obligación transigida- tuviere el propósito de demostrar posteriormente
que tal obligación jamás existió; habría en este caso una típica hipótesis de pago de lo
no debido.

21El artículo 1625 del Código Civil Colombiano relaciona la transacción dentro de las formas de extinción de las
obligaciones. Dispone que “.........Las obligaciones se extinguen, además en todo en parte:
3o ) Por la transacción.”

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17
La transacción es un contrato de eliminación de una controversia22, fuente de una
relación jurídica nueva. La función socioeconómica de la transacción es eliminar el
litigio, mediante concesiones mutuas.

Desde el anterior punto de observación puede insistirse, otra vez, en la idea dominante
de esta unidad: que el proceso conciliatorio y el proceso jurisdiccional son mecanismos
eliminatorios del conflicto; que cada uno aplica una técnica diversa porque son fuentes
del derecho construidas sobre valores diversos; porque el primero es forma autónoma
de construcción del acto que sustituye al conflicto y porque el segundo es una
modalidad heterónoma de superación racional de un estado de crisis intersubjetivo.

La fuerza de la cosa juzgada.

La transacción es una norma subjetiva definitiva e inmodificable. La fuerza de la cosa


juzgada surge de su función socioeconómica, de la teleología que informa su
reconocimiento legal: eliminar el litigio.

Por tanto, el contrato es una norma cuya vocación esencial e irrefragable es poner
término al conflicto e impedir, como efecto derivado, que la pretensión material o
procesal transigida pueda ser formulada nuevamente, bien como materia de
negociación en un proceso conciliatorio o como tema de decisión en uno jurisdiccional.

El artículo 2483 del Código Civil Colombiano reconoce de modo expreso la finalidad
eliminatoria del conflicto que tiene la transacción. Esta disposición consagra que “La
transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse
la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con los artículos precedentes.”

La norma transcrita consagra un principio rector de este contrato: la transacción es


norma subjetiva con efectos de cosa juzgada, salvo invalidez. Este enunciado es
equivalente a aquel que proclama que la sentencia tiene efectos de cosa juzgada, salvo
invalidez. La definitividad e inmutabilidad de ambas normas jurídicas de orden
subjetivo están sujetas a una condición común, cual es que su método de producción se
haya ajustado a las reglas de orden superior que regulan su creación; es decir, que
pueden ser reconocidas como derecho vigente porque son válidas formal, orgánica y
materialmente.

Ello quiere significar que sentencia y transacción son equivalentes, porque son normas
que definitivamente eliminan el litigio.

Los efectos eliminatorios definitivos se predican respecto del conflicto originario, pues
si por efecto de las concesiones mutuas se perfecciona un contrato bilateral que
suprime aquel litigio primero, este negocio resultante es una nueva norma, que
conserva plenamente las características autónomas que como contrato le
22 Verificar en La transacción. Su eficacia procesal. Peláez, Francisco J. Barcelona: Bosch, 1987. P 111.
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18
corresponden. Por ello, la parte transigente, que cumplió o se allanó a cumplirlo, tiene
a su favor la potestad de ejercer una de las dos opciones que el sistema consagra en su
beneficio: resolución o cumplimiento de tal contrato. Pero su resolución no
compromete la definitividad de la transacción, porque ante aquella eventualidad lo
transigido no reaparece, sino que la nueva controversia, surgida a raíz de un
incumplimiento del contrato derivado, se resuelve de conformidad con las reglas
propias de este nuevo convenio.

Así lo advierte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia ya


referida: “En este orden de ideas, resulta válido sostener que los efectos de cosa juzgada
son para el litigio primigenio, pero en ningún momento se pueden extender dichos
efectos a los nuevos contratos que surjan con ocasión del acuerdo conciliatorio, ya que
una cosa es la conciliación como instrumento para poner fin al litigio y otra muy distinta
es el medio de que se valen las partes para llegar a aquella,....” 23

4. VALORES
COMPROMETIDOS EN LA FUENTE FORMAL DEL DERECHO DENOMINADA
PROCESO JURISDICCIONAL

El proceso jurisdiccional tiene una nota distintiva que justifica la atención especial que
el derecho le dedica cual es que conjuga dos características:

Que su resultado, la sentencia, es creado por el juez; la norma de cierre del


ordenamiento jurídico es un acto unilateral, de autoridad; es un derecho de
subordinación.

Que es la última fuente dispuesta para la creación del derecho; existe un derecho
subjetivo porque, en último término, existen proceso y juez para declararlo y para
hacerlo efectivo.

En los párrafos siguientes formularé unas reflexiones sobre estas particularidades.

4.1. SOBRE LAS MODALIDADES BÁSICAS DE PRODUCCIÓN NORMAS


SUBJETIVAS. DERECHO DE COORDINACION Y DERECHO DE
SUBORDINACION

Existe un criterio de clasificación de las normas jurídicas que tiene su sitio de partida
en la simple identificación de su origen: se habla así de derecho de coordinación y
derecho de subordinación, que no son expresión final de poderes contrapuestos, sino

23Revista Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XIX, número 337. Santafé de Bogotá: Legis, enero de 2.000.
pp. 1-8. Contiene: Corte Suprema de Justicia. Sentencia, noviembre 22 de 1999. Magistrado ponente: Dr.
José Fernando Ramírez Gómez.
Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.
19
momentos diversos y progresivos en el proceso social de reparto de los bienes y de las
oportunidades entre los seres humanos.24

Si tengo ante mí un documento que presta mérito ejecutivo, que acredita de modo cierto
que Pedro está obligado a pagar a Juan cien pesos ($ 100,00), ello puede significar,
indistintamente, que Pedro tiene a su haber una sentencia emitida por un juez civil
municipal o que porta una sentencia expedida por un juez de paz o que exhibe un acta
de conciliación aprobada por cualquier categoría de conciliador o que porta un
documento privado que formaliza un contrato de compraventa cuyo objeto material es
un bien mueble.

Como ya se advirtió en esta misma unidad, tema centro de nuestra atención no es tanto
el acto en sí, ya producido y objetivado, pues en nuestro ejemplo el acta de conciliación,
la sentencia del juez permanente y la del juez de paz y el documento privado tienen el
mismo contenido. El punto medular de nuestra primera indagación fue otro: el de
principios y reglas que alientan cada específico fuente del derecho que produce tales
mandatos subjetivos.

Ahora vamos a dar un paso adelante. Desde l misma perspectiva de análisis vamos a
distinguir entre dos formas derecho: entre ❶ el derecho producido por sus mismos
destinatarios y ❷ el derecho gestado por otro.25

En el universo de los modos intencionales de producción de derecho, que incluye


aquellos cuyo propósito es la solución pacífica y racional de un conflicto, hay una
dicotomía que se impone con la fuerza de la evidencia: las normas que regulan la
conducta intersubjetiva de alguien tienen dos, y únicamente dos, posibles orígenes; o
son creadas por los mismos destinatarios (que es derecho de coordinación) o son
impuestas desde afuera, por otro (que es derecho de subordinación). El atributo de
coordinación o de subordinación depende de calidad de individuo o de órgano que
porta el sujeto que tiene la competencia para configurar el contenido normativo del
mandato.

El derecho de coordinación es construido por sujetos autónomos que regulan sus


propios intereses. El derecho de subordinación es adjudicado por una autoridad.

Autoridad, según las voces de Alf Ross, significa competencia como función pública o
comunitaria.26 Esta competencia no es conferida para la protección de intereses

24 En LEGAZ LACAMBRA Luis. Filosofía del Derecho. Barcelona: 1953. p.344 y ss. Citado por DIAZ A. Clemente.
Instituciones de Derecho Procesal. Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1.968. p.13, se descubre
una clasificación de las normas jurídicas en dos tipos en función del grado de participación de los destinatarios en
su proceso de creación: normas de coordinación en las que los destinatarios de ella concurren al acto de su creación
y normas de subordinación, que son aquellas en las cuales los destinatarios no participan en tal acto.
25En esta línea de reflexión, véase, GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Corte Constitucional. Edición
extraordinaria. Sentencia C-221, mayo 5 de 1994. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. Santafé de Bogotá:
Consejo Superior de la Judicatura, 1994. p.13
26 ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Cuarta edición. Trad. Genaro Carrió. Buenos Aires: Eudeba, 1977.

p.198
Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.
20
propios, sino para la tutela y ordenamiento de los intereses colectivos.27 Su propósito
transpersonal se manifiesta en restricciones al ejercicio de la competencia y en la
delimitación de su contenido. A estas finalidades restrictivas tiende el complejo de
normas que regla las funciones de los órganos estatales.

La competencia privada o individual es autónoma y se contrae a la potestad de obligar


al individuo con su consentimiento, en tanto que la autoridad (o competencia pública
o comunitaria o de órgano) es heterónoma, esto es, incluye la potestad de obligar a otros
sin su consentimiento.

La diferencia entre la competencia estrictamente privada (discrecional y autónoma) y


la competencia transpersonal o comunitaria, propia de los órganos jurisdiccionales
(obligatoria y heterónoma), puede expresarse sintéticamente diciendo que la primera
es atribuida al sujeto como individuo para la protección de sus propios intereses y que
la segunda le es atribuida como órgano de una comunidad para el amparo de los
intereses supraindividuales.28

El proceso jurisdiccional es la única fuente en cuyo producto normativo, la sentencia,


concurren dos singularidades: es derecho de subordinación y es derecho de cierre.

4.2. VALORES COMPROMETIDOS EN LA FUENTE FORMAL DEL DERECHO


DENOMINADA PROCESO JURISDICCIONAL

La sentencia es un derecho de subordinación y es norma definitiva, de cierre. Estas dos


calidades justifican la vigorosa intervención constitucional a la que está sometida su
fuente, el proceso jurisdiccional.

La injerencia unilateral, irrevocable y trascendental del juez en la esfera jurídica de otro


sólo es legítima constitucionalmente si se ajusta a los dictados fundamentales del
artículo 29 de la Constitución Política, norma que consagra el derecho fundamental al
debido proceso.

La sentencia, por razón de su carácter de derecho de creado por un tercero imparcial,


reclama una especial técnica de producción.

El juez invade de modo dramático la esfera de los derechos más significativos del ser
humano; el titular de la potestad jurisdiccional es el protagonista del momento

27El maestro Carnelutti hace uso de un concepto análogo, el de órgano, para caracterizar la actuación de un ser
humano cuando obra en favor de intereses transpersonales: “El concepto jurídico de órgano aparece, así como un
correlativo lógico del concepto interés colectivo, puesto que no se puede imaginar el desenvolvimiento de un interés
colectivo sin la acción de un órgano (del grupo). Por órgano ha de entenderse el individuo cuando actúa para el
desenvolvimiento de un interés colectivo”. Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos
Aires: Ed. Uteha, 1944. P. 14.
28
ROSS, Alf. op. cit. p.198.
Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.
21
definitivo e inmodificable de ejercicio de la autoridad de estado. Ante un poder de
estado exorbitante es necesario crear un derecho especial y propio enderezado a que
su ejercicio salvaguarde la dignidad de los justiciables.

Existe una relación simbiótica entre juez, proceso y sentencia. La legitimación política
y la aceptabilidad social de cualquier forma de solución heterónoma de conflictos no se
sustenta única y simplemente en el contenido de la sentencia - por la justicia material
objetivamente incorporada - sino también, con idéntico vigor, se apoya en las
particularidades subjetivas de quien lo emite y en la forma como se produce (la clave y
el tono).

La calidad de sentencia justa que emite el tercero imparcial -juez- está condicionada
por la legitimidad, la participación de otros y la racionalidad de su método de
producción.

El proceso jurisdiccional es un escenario en el que, como en ninguno otro, se encuentran


el poder de estado, encarnado en el juez, y los derechos de los seres humanos, que
toman forma en cada una de las partes del proceso.

La dignidad de las personas se compromete durante todo el proceso.

El debido proceso es un derecho fundamental. Ello significa fatalmente que da cuenta


de una situación de ventaja de orden individual reconocida, sin excepción, a toda
persona que se encuentre sujeta a un acto de decisión vinculante emitido por otro.

Ello implica que toda forma de solución unilateral de los conflictos intersubjetivo -
justicia subordinada- está indefectiblemente sometida a los dictados del debido
proceso y que debe plegarse a sus elementos esenciales.

5. ANOTACIONES
INTRODUCTORIAS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ACCESO A LA JUSTICIA
Y AL DEBIDO PROCESO

Sin vacilación alguna asevero que el Derecho Procesal Jurisdiccional es el derecho que
desarrolla los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso.

El plan de formación invita a que desde este momento se haga, con carácter preliminar,
una incursión en el tema el debido proceso, derecho fundamental de garantía que fija
los enunciados normativos constitucionales que, en beneficio los justiciables, moderan
y limitan el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Un estudio de mayor aliento de los
derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso se propondrá en la
Unidad 4 este texto cuando se aborde el tema central de los principios del derecho
constitucional.

Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.


22
5.1. NOCIÓN DE PROCESO REFLEXIVO O INTENCIONAL

Una observación de entrada

Pareciera una redundancia afirmar que el proceso jurisdiccional es una especie que
forma parte del género proceso. Pero si se observa con detenimiento el cuerpo de la
doctrina sobre el proceso jurisdiccional, se puede inferir que los juristas generalmente
han centrado su atención en la perspectiva estrictamente jurídica de proceso; han
puesto hincapié en la manifestación estrictamente normativa jurisdiccional y, en
consecuencia, han desaprovechado las bases conceptuales que ofrecen las teorías
generales sobre gestión de procesos.

El proceso no es un dato exclusivo del proceso jurisdiccional, sino que es un


macroconcepto que alienta un innumerable conjunto de disciplinas cuyo objeto final es
definir –descubrir- el mejor camino para alcanzar un resultado mediante la
transformación de insumos. Se ha asumido una visión unidimensional del concepto
proceso, abandonando la riqueza conceptual de las otras disciplinas cuyo eje temático
es común: el proceso.

El proceso reflexivo. Elementos para una definición

En función de los propósitos de esta unidad, calificaré como reflexivo a aquel proceso
que está intencionalmente diseñado para la producción de un resultado predefinido,
deseado, buscado. Los procesos reflexivos están predeterminado por el ser humano
en orden al logro de un objetivo y siguen esta directiva secuencial: si se pretende
alcanzar el resultado R, técnicamente se opta por seleccionar el insumo I; con él o sobre
él se realiza una serie controlada de actos de transformación 1, 2, 3, 4 y…., que
finalmente conducen a la salida, que es el resultado R buscado.

Cada tipo de proceso intencional se diseña para lograr una consecuencia específica. La
responsabilidad de seleccionar la técnica apropiada para cada una de las fases y para
conseguir el resultado está bajo el dominio de los agentes con competencia para diseñar
el correspondiente modelo de proceso.

La secuencia sería: I ↦ 1, 2, 3, 4, ……..↦ R

El proceso es un conjunto que puede caracterizarse desde un punto de vista sistémico


así:

“Un sistema es un conjunto de partes (o elementos) organizadas y relacionadas que


interactúan entre sí para lograr un objetivo. Los sistemas reciben (entrada) datos, energía
o materia del ambiente y proveen (salida) información, energía o materia.
Un sistema puede ser físico o concreto (una computadora, un televisor, un humano) o
Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.
23
puede ser abstracto o conceptual (un software).
Cada sistema existe dentro de otro más grande, por lo tanto un sistema puede estar
formado por subsistemas y partes, y a la vez puede ser parte de un supersistema.”29

5.2. ESCENARIO POR EXCELENCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL: EL PROCESO


JURISDICCIONAL

Los derechos fundamentales de petición y de acceso a la justicia adquieren sentido en


todo evento en el cual se pida una declaración normativa a una autoridad
administrativa que ejerce función administrativa o se proponga a un órgano
jurisdiccional una pretensión para que sea objeto de decisión mediante sentencia.
El derecho de petición está impuesto por el artículo 23 de la Constitución Política:

Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las


autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener
pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.

El derecho de acceso a la justicia tiene su consagración en el artículo 229 de la carta


fundamental:

Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la


administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo
sin la representación de abogado.

El derecho de petición y el derecho de acceso a la justicia tienen un componente


compartido: es el derecho a elevar solicitudes ante las autoridades de estado, sea en
ejercicio de potestades administrativas o de competencias administrativas, y de
obtener de ellas respuestas apropiadas y oportunas. Son derechos de prestación que
imponen al estado una actividad calificada en orden a que la autoridad respectiva ejerza
sus competencias y emita el acto instado, que de modo puntual, suficiente y justificado
conteste la solicitud propuesta.

Por su lado, el derecho fundamental al debido proceso tiene vigencia en toda fuente del
derecho que produzca derecho subordinado de orden subjetivo. Las fuentes que crean
esta especie de normas son el proceso administrativo, que crea mandatos originados en
el ejercicio de función administrativa, y el proceso jurisdiccional.

29 Texto e imagen tomados de Internet página http://www.alegsa.com.ar/Dic/sistema.php.

Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.


24
El artículo 29 de la Constitución Política determina el contenido normativo de este
derecho:

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y


administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto


que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea


posterior, se aplicará de Toda persona se presume inocente mientras
no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido
proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido


proceso.

La noción proceso irradia todo el ámbito de este derecho, hasta un grado tal que es
componente esencial de su nombre: Derecho Procesal. El término proceso se apropia
de todos los espacios significativos asociados con la producción de la sentencia.

Y de igual medida, tal como se dijo al explicar el concepto fuente del derecho, esta
noción está indefectiblemente articulada a la noción proceso.

Y a tal nivel se muestra fuerza de gravedad tiene el derecho fundamental al debido


proceso que el único proceso posible es el debido, en tanto que la noción proceso
indebido por sí es una antinomia, es inválida por inconstitucionalidad.

Debido proceso es un concepto de orden metodológico que define cuál es la técnica


aplicable para la creación de un acto jurídico específico, denominado sentencia, que
supere con éxito el juicio de reconocimiento como elemento que integra válidamente el
ordenamiento jurídico.

Estar razones justifican que compartamos la empresa de dar cuenta de aquello a lo que
nos referimos cuando utilizamos la expresión proceso.

5.3. EL PROCESO JURISDICCIONAL, EN PARTICULAR

Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.


25
El proceso jurisdiccional, que es una especie de proceso, se puede describir
particularmente así: es un sistema configurado por una secuencia de pasos, tareas o
actividades que convierte los litigios en actos de composición o de satisfacción (pago).

Todo proceso jurisdiccional es una conjunción de acontecimientos sucesivos, que tiene


fases comunes a los de su especie: entrada, transformación y resultado.

Fase de Entrada

Al proceso jurisdiccional ingresa un litigio, en el que se contraponen la pretensión de


un sujeto y la resistencia de otro.

El proceso toma todos los datos relevantes de su entorno; el conjunto, que es vacío en
un principio, adquiere disciplinadamente los elementos que una vez transmutados se
convierten en un resultado (sentencia o pago forzado).

A los procesos de conocimiento ingresa una pretensión discutida; al proceso ejecutivo


entra una pretensión insatisfecha.

Fase de Transformación.

El litigio es sometido a una actividad dirigida a hacerlo cambiar de forma, de


transmutarlo en otra cosa.

Un atento observador podrá advertir que la característica más dramática del proceso
jurisdiccional de conocimiento es que transforma el litigio de los sujetos parciales en
un acto de composición heterónomo, vinculante y definitivo o en un acto judicial que
bajo coerción o coacción logra el pago coactivo de una obligación. El resultado final del
proceso es un acto de otro, del juez. Al proceso jurisdiccional ingresa el conflicto de
intereses que confronta a A y a B, el que, sometido a una técnica de transformación
intensamente intervenida por el derecho constitucional, se convierte en un acto de una
autoridad estatal. Lo que es inicialmente de ellos, de los sujetos del litigio, se transforma
en un acto de poder e un órgano público. Al proceso jurisdiccional ingresa una
pretensión resistida y egresa un acto de cierre proferido por una autoridad. Un asunto
que concierne a los sujetos del litigio es transformado por el proceso en un acto de
autoridad. Lo propio de los sujetos parciales se muta en un acto definitorio o forzoso
del estado-juez.

Fase de salida.

La sentencia que compone el litigio de pretensión discutida siempre contiene una


declaración jurídica, es decir, una manifestación de voluntad que produce efectos
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26
jurídicos eliminatorios del litigio, pues crea la norma subjetiva que regla el litigio objeto
de transformación. A su vez, el pago coactivo, que satisface la pretensión insatisfecha
es la salida buscada en el proceso ejecutivo.

Cada una de las fases está integrada por actos distintos que están relacionados
de modo tal que unos son antecedentes de los que les siguen y así sucesivamente:
forman una serie, en cuanto son actos diversos pero interrelacionados y conducentes a
un fin.

6. UNA VISIÓN SISTÉMICA.


UN MÉTODO DE ANÁLISIS

Adoptar una visión sistémica para observar el proceso jurisdiccional atrae un


provechoso método de análisis del proceso, que tiene resonancia en la protección de
los derechos fundamentales y en la preservación de un modelo de procesamiento
acorde con los postulados constitucionales.

En efecto, la visión sistémica puede conducir a los siguientes enunciados centrales:

6.1. EL PROCESO ES UNA ENTIDAD JURÍDICA QUE NO PREEXISTE AL ACTO QUE


LO INSTA, QUE LO PROMUEVE

No existe proceso antes de que haya escrito de acusación formulada o demanda


trasladada; el proceso es algo que se hace, que se construye de manera proyectiva a
partir de su acto originario, que marca su punto de iniciación.

En el umbral antes del acto que lo provoca, el proceso, en estricto sentido, es un


Universidad EAFT. Escuela de Derecho. Notas de Clase. Unidad 01.
27
conjunto vacío. No hay juez, ni partes, ni datos que le preexistan. Existe proceso
jurisdiccional sólo cuando ese conjunto primitivamente vacío ingresa al proceso, que
adquiere su insumo necesario, el litigio, constituido por la pretensión y la reacción del
acusado o demandado.

6.2. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ TIENE PUNTO DE APOYO EN LA NOTA


ANTERIOR.

El punto de partida del juez es el punto cero; desconoce de modo absoluto el litigio, pues
no ha tenido contacto previo alguno con él. No conocer anticipadamente es
presupuesto de terceidad. El litigio invade la esfera sensorial del juez sólo cuando le es
expuesto por las partes; ese contacto inicial desencadena una serie de actos de
transformación que, de modo progresivo, van dotando al proceso de contenido y al juez
de un conocimiento creciente de los elementos relevantes del conflicto de intereses.

6.3. EL CONJUNTO LLAMADO PROCESO ADQUIERE SU INSUMO EN VIRTUD DE


ACTOS DE PARTE.

El escrito de acusación formulado o la demanda trasladada y la reacción del acusado o


demandado manifestada en su respuesta constituyen el insumo que transforma el
proceso jurisdiccional. Al proceso ingresan los actos más significativos de las partes, la
pretensión y la resistencia, que son los objetos que llamados a convertirse en sentencia.

6.4. UNO DE LOS EJERCICIOS CENTRALES DEL PROCESO JURISDICCIONAL ES


TOMAR DEL ENTORNO TODO DATO RELEVANTE QUE FINALMENTE
DETERMINE EL DESCUBRIMIENTO Y LA JUSTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA.

Todo elemento o dato relevante es adquirido del mundo exterior. Los componentes que
sirven para edificar una decisión tienen que haber ingresado previa y formalmente al
proceso y haber sido transformados internamente en él. Lo que no es del proceso, es
del entorno, y por tanto, no puede determinar el contenido de ninguna decisión
jurisdiccional.

Los enunciados de necesidad, tales como la necesidad de la afirmación, la necesidad de


la prueba, la necesidad de la motivación parten de esta nota común: sólo es relevante lo
que está dentro del sistema, lo que es del proceso y que impactado con igual fuerza la
esfera sensorial de sus tres sujetos necesarios, el juez, fiscal o demandante y acusado o
demandado. Lo que no está en el proceso, no es pertinente, no es dato relevante para
construir la decisión del juez.

La sentencia debe construirse y justificarse únicamente con apoyo en datos que


pertenezcan al proceso.

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Estos postulados de necesidad son, quizás, los únicos dispositivos metodológicos que
permiten que los alegatos de cierre de las partes y la sentencia del juez, es decir, los
actos conclusivos de los sujetos del proceso, partan de un supuesto común y necesario:
que las premisas que soportan la sentencia haya sido edificadas con fundamento en el
conjunto de datos que en igual medida e intensidad han estado a disposición de los
sujetos del proceso. Juez y partes comparten íntegramente toda la información que será
objeto de valoración en el acto de decisión. El proceso es un sistema transparente, pues
todo lo que le pertenece está, de modo simétrico, al alcance de la percepción de todos
sus protagonistas.

6.5. NOTAS DISTINTIVAS ESPECIFICAS DEL PROCESO JURISDICCIONAL

El proceso jurisdiccional es una especie de proceso intencional. Origina consecuencias


relevantes para el derecho; produce efectos jurídicos.

Al proceso jurisdiccional ingresa una petición fundada, apoyada en enunciados de


hecho y en enunciados normativos, dirigida al juez a quien se le solicita que emita una
sentencia que contenga una declaración relativa a la validez de una norma que integra
el ordenamiento jurídico o atinente a la protección de un derecho con especial
relevancia constitucional o, finalmente, se reclama la composición de un litigio de
pretensión discutida o la satisfacción de un derecho cierto y exigible.

Sucede luego una actividad de transformación dirigida a generar las condiciones que
permitan al juez ejercer su poder jurisdiccional sobre la pretensión que es tema de
decisión o la que es objeto de solicitud de satisfacción coactiva.

Finalmente, se da el resultado que es una sentencia o un pago coactivo de lo debido.

A partir de esta sintética presentación es posible formular dos caracterizaciones


sintéticas:

❶ El proceso jurisdiccional de conocimiento transforma un litigio de pretensión


discutida en una sentencia que contiene la norma subjetiva que regula el conflicto.

Y,

❷ El proceso ejecutivo transforma un litigio de pretensión insatisfecha en un pago


coercitivo o, a falta de éste, en un pago coactivo.

ESTRUCTURA DEL PROCESO JURISDICCIONAL

El proceso jurisdiccional, para atender adecuadamente a la finalidad dicha, solucionar


conflictos intersubjetivos, tiene una composición que no se repite en ningún otro
fenómeno jurídico. Es el único que reclama la presencia necesaria, simultánea y
permanente de tres sujetos: los dos del litigio, que han tomado partido en el conflicto,
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que por eso son partes, y un tercero imparcial, el juez, cuya misión pública es la de
procesar y juzgar el litigio. Si no están los tres, no hay proceso jurisdiccional.

La disposición de los sujetos centrales del proceso jurisdiccional podría graficarse con
un triángulo, de la siguiente manera:

1. JUEZ
SUJETO IMPARCIAL
TITULAR DE PODER DE
DECISIÓN

1/2 1/2

2. DEMANDANTE 3. DEMANDADO
O O
FISCAL ACUSADO

SUJETOS PARCIALES E
IGUALES

El anterior esquema es sumamente útil para identificar las características más


significativas del proceso jurisdiccional:

6.5.1.1. Su composición mínima es de tres sujetos: uno imparcial (el juez) y dos
parciales (las partes). Este rasgo es tan determinante en la definición del concepto, que,
si no concurren esos tres sujetos, no hay – no existe - proceso jurisdiccional.

Esta nota crucial, por ejemplo, lo distingue del proceso administrativo en el cual se
muestran dos sujetos parciales: la administración, que es parcial en favor de intereses
públicos, y el administrado, que es parcial en beneficio de sus intereses individuales.

6.5.1.2. La relación entre los tres sujetos puede ser ilustrada mediante un
triángulo equilátero – tres lados iguales entre sí.

El análisis de esta figura geométrica permite identificar las siguientes propiedades del
proceso jurisdiccional.
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30
a) En el vértice superior está el juez. Ello significa que el juez es un sujeto
supraordenado, que indica que está sobre las partes porque es titular del poder de
decidir, de modo unilateral y de manera definitiva, el conflicto de intereses que enfrenta
a las partes y porque porta la competencia para gobernar el proceso.

El vértice superior, donde está el juez, es equidistante de los vértices inferiores, donde
se hallan las partes; cada una de las partes, entonces, se encuentra a igual distancia del
juez. Esa igual distancia entre el juez y cada una de las partes permite destacar la
cualidad necesaria del juez: la imparcialidad.

De la imparcialidad del juez se sigue, por vía de necesidad, la igualdad de las partes. El
juez pone en evidencia su imparcialidad porque otorga un trato igual a las partes.

Si se traza una línea perpendicular desde el vértice superior hasta la base del triángulo,
se tendrá que la figura ha sido dividida en dos partes iguales, simétricas. Ello implica, en
consecuencia, que existe equivalencia exacta de posición de las partes respecto del juez:
el medio triángulo más próximo al vértice en donde está la parte activa (demandante o
fiscal) es igual al otro medio triángulo correspondiente a la parte pasiva (demandado o
acusado).

b) Las partes están ubicadas en el mismo nivel: en los vértices inferiores. La línea
que las une, que es la base del triángulo, es horizontal. Esto quiere decir que ninguna de
las partes tiene prevalencia alguna sobre la otra: están en franco pie de igualdad, tanto
respecto del juez, que las subordina a ambas, como entre ellas mismas. De este
postulado de igual se deriva el derecho de cada parte a equivalentes oportunidades de
gestión a las que se le concede a la contraparte; no se le puede desconocer a una lo
que se le concede a la otra.

ROL DE LOS TRES SUJETOS PRINCIPALES DEL PROCESO

El sujeto imparcial y los dos sujetos parciales, por la razón misma de su posición frente
al litigio, tienen muy bien definidos sus papeles en el proceso jurisdiccional.

6.5.2.1. Rol del juez

La aparición del juez, y por ende del proceso jurisdiccional, son conquistas culturales
que significaron avances muy valiosos en favor de la convivencia civilizada. Algo muy
trascendental y maravilloso ocurrió en la historia del género humano aquel día en el
cual dos hombres, en situación de conflictividad crítica interpersonal, por primera vez,
abandonaron sus armas para plegarse a la solución racional de la controversia asignada
por un tercero.30

30
Esta idea está bellamente expuesta en una placa testimonial, fijada en la sede de Facultad de Derecho de
la Universidad de Antioquia, que rinde honores a las memorias de los hombres y mujeres martirizados el 5 y
6 de Noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia de Colombia. Su texto es: “Si la aparición del juez señala
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La imparcialidad es el atributo distintivo del juez. Es el sujeto que juez un litigio ajeno;
decide un conflicto de otros. Y lo hace en nombre de valores públicos. Actúa en el
proceso movido por un interés transpersonal: alcanzar una decisión justa; acertar en
beneficio de la paz social; el juez es un órgano imparcial.

El juez es el destinatario de la pretensión contenida en la demanda y de la incriminación


propuesta en la resolución de acusación.

En su condición de destinatario, el juez asume la responsabilidad de “procesar”, es


decir, transformar la pretensión y la incriminación.

El órgano jurisdiccional gobierna un proceso que llamado a encontrar respuestas


plausibles a las siguientes preguntas principales:

¿Existieron los hechos afirmados por las partes?

Y si existieron, ¿cuáles son las circunstancias que los rodearon?

¿Esos hechos están o no tipificados en alguna norma jurídica? ¿Tienen prevista


alguna consecuencia? ¿Son hechos significativos o relevantes para el derecho?

¿Cuál es la consecuencia específica que puede aplicarse, en el caso concreto, a los


hechos si se llegaren a probar?

El juez, entonces, cumple una actividad de indagación para reconstruir los hechos y para
descubrir el derecho aplicable y, con ello, alcanzar conocimiento de todos los elementos
relevantes del conflicto: los hechos y el derecho.

En un comienzo, el juez, que es ajeno al conflicto, no lo conoce; pero, precisamente, es


esa posición inicial de ajenidad y de desconocimiento la que lo hace apto para
procesarlo y juzgarlo.

El juez tiene la primera noticia de la conflicto en virtud del dicho de las partes; las
fuentes de información del litigio son las partes (en la demanda y en su contestación o
en la resolución de acusación y en la respuesta que ofrece el acusado).

El conocimiento de todo el conflicto, la plena comprensión de sus elementos relevantes,


es condición necesaria para la apropiada solución del conflicto; para obtener ese
conocimiento el juez efectúa una tarea de reconstrucción.

Asegurada la debida comprensión del litigio, el juez, estará, entonces, cabalmente


habilitado para valorar y decidir.

con certeza el tránsito del estado de naturaleza al de convivencia civilizada, su sacrificio brutal por el cruce
insensato de dos fuegos intransigentes, es el más dramático símbolo del retorno a la barbarie.”
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Estos dos últimos ejercicios los realiza en la sentencia, que es el acto del juez en el cual
enjuicia la pretensión o la acusación. La declara fundada o infundada; la decide.

6.5.2.2. Rol de las partes

La parcialidad es la contraseña de la parte; ella es sujeto de un litigio que compromete


un interés propio; por ello actúa en el proceso movido por el propósito de defender su
interés egoísta. Le asiste el derecho fundamental a participar en el proceso con un
propósito utilitario: lograr una decisión favorable.

Lo favorable es la noción que, fundamentalmente, orienta y alienta la gestión de la parte.

Una de las partes, la activa, toma la iniciativa: formula la demanda o propone la


acusación. La otra, la pasiva, demandado o procesado, es vinculada al proceso,
convertida en parte sin su consentimiento y aún contra su voluntad, merced al acto de
iniciativa de la primera.

El demandante afirma y pide. Carlota, afirma, por ejemplo, que Juan le atropelló y le
causó daño. Por lo tanto, pide que se condene a Juan a indemnizar.

El fiscal igualmente afirma y pide. Afirma, verbigracia, que Juan causó la muerte a
Cristina. Entonces, lo acusa ante el juez; pide al juez que lo declare responsable de la
comisión de un delito y que le imponga la pena condigna.

6.6. IDEAS INICIALES EN TORNO DEL DERECHO DE ACCION O DE ACCESO A LA


JURISDICCION (ART. 230 C. P.). DE LOS FINES DEL PROCESO

Si la persona que pone en tela de juicio la validez de una norma o de un acto normativo
no tiene competencia para invalidarlo y, también, quien que hace parte de una relación
litigiosa carece de potestad para crear de modo unilateral la norma que regula el choque
de intereses, salvo que revoque su pretensión; y si, además, no puede hacer uso de la
fuerza para ejecutar su derecho, entonces, a cambio el estado le tiene que reconocer - a
título de necesario- el derecho de acceso a la justicia.

Al monopolio del estado de las potestades de heterocomponer y de heterotutelar va


ligado de modo inseparable una competencia correlativa de las personas para acceder
a la jurisdicción. No es admisible el monopolio sin el correlativo derecho fundamental
de acción o de acceso a la justicia; toda persona tiene derecho fundamental a proponer
pretensiones ante el juez y, correlativamente, éste tiene el deber de cumplir con la
prestación de procesarlas.

La potestad jurisdiccional se ejerce por medio de un instrumento que es el proceso, que


es una secuencia mediante la cual se transforma y se soluciona el litigio. El derecho de
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acceso es derecho individual a ser parte de un proceso y, por sobre todo, es el derecho
a lograr el acto del juez que solucione el litigio. Es un derecho fundamental cuyo centro
de gravedad es el resultado del proceso; su producto.

Este derecho de acción, hoy llamado de acceso a la justicia, y denominado también


derecho a la tutela judicial efectiva, se manifiesta a través de 4 situaciones progresivas
y seriadas de ventaja en favor de toda persona: ❶ derecho al juez (competente),
derecho a llegar, a subir las gradas del tribunal, ❷ derecho al proceso debido, derecho
a estar en el proceso ❸ derecho a la sentencia, a la eficacia del proceso y ❹ derecho a
la debida ejecución de esta última, que es derecho a la efectividad.

Estos 4 derechos configuran el test último de reconocimiento de una situación jurídica


de ventaja: hay derecho porque hay juez y porque hay proceso; y al fin de todo, porque
hay posibilidad de ejecución, de heterotutela, mediante la cual se obtiene la efectividad
del derecho.

El derecho de acceso a la justicia o derecho a la tutela judicial efectiva centra su atención


en los fines del proceso: que se alcance el resultado buscado en el proceso de pretensión
discutida (proceso de conocimiento) que es la sentencia o que se logre la meta del
proceso de pretensión insatisfecha (proceso ejecutivo) que es el pago.

Este derecho fundamental gira alrededor de los conceptos eficacia, eficiencia y


efectividad, todos relacionados con la noción resultado.

6.7. ACERCAMIENTO A LA NOCION DEBIDO PROCESO (ART. 29 C. P.). DE LOS


MEDIOS USADOS EN EL PROCESO.

Es macroprincipio que irradia todo ejercicio de la potestad de estado mediante la cual


se ejerce la función administrativa o jurisdiccional.

Es un postulado de garantía en favor de los justiciables que condiciona la validez de la


sentencia.

El proceso, no cesaré de repetirlo, tiene un valor instrumental: es un medio para lograr


un fin; es dispositivo para la heterosolución de conflictos intersubjetivos de intereses
relevantes para el derecho. El derecho entonces regula cómo se hace el proceso; regla
el instrumento.

El conjunto de enunciados estructurales que regulan el modo como se inicia,


desenvuelve y termina un proceso conforman el derecho fundamental al debido
proceso. Los enunciados que, con la fuerza irradiante de principio constitucional
expresamente consagrado en la Carta Fundamental, integran el núcleo del debido
proceso son:

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6.7.1.1. Toda persona será juzgada por un juez competente (Derecho al juez
competente).

6.7.1.2. Toda persona será juzgada en un proceso en el que se garantice su


participación para defender su pretensión o su resistencia (Derecho a la participación,
a la audiencia bilateral o de defensa).

6.7.1.3. Toda persona será juzgada en un proceso formalmente regulado que


asegure transparencia para que todo dato relevante para la emisión de la sentencia
haya estado, en igual medida, al alcance de los sentidos de los sujetos parciales
(Derecho a las formas de todo proceso).

6.7.1.4. El contenido del acto de juzgamiento estará predeterminado por norma


superior prevista en el ordenamiento jurídico.

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