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ACCION, PRETENSION Y DEMANDA EN LA

TEORIA DEL DERECHO PROCESAL


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Dentro del estudio teórico del derecho procesal encontraremos tres figuras jurídicas de suma importancia como son las de acción, pretensión
y demanda, figuras estas que son de necesario entendimiento por parte de quienes se forman en el estudio de leyes y profesionales que por
diversas razones aun confunden y usan indistintamente los términos, asumiendo así que se tratan de lo mismo, siendo esto un error, pues
eso también seria asumir que su finalidad es la misma y las controversias planteadas por cada una de ellas también lo son.
La ley y la doctrina claramente diferencian cada una de ellas, ya que sin su adecuado entendimiento quedaríamos confusos si se nos
presentase un eventual conflicto entre acumulación de pretensiones o definir el objeto de la pretensión con claridad en un libelo de demanda
o incluso en el fin que se buscamos con el ejercicio de una determinada acción.
Entre tantos diversos roles que pueden ejercer el profesional del derecho dentro de su ámbito social, están también el ser consultor de
asuntos legales de interés ciudadano y la labor docente, lo cual hace una obligación imperiosa que el jurista maneje adecuadamente el uso
de la terminología y no confunda ni haga uso indistinto de los mismos.
 
LA ACCIÓN EN EL DERECHO PROCESAL
Al abolirse la defensa por la propia persona, es decir, hacerse justicia por propias manos, lo que viene a constituir quizás uno de los
fundamentos esenciales del ordenamiento jurídico moderno, corresponde al Estado resolver los conflictos surgidos entre personas, mediante
el ejercicio de la función jurisdiccional, que consiste en el estudio y decisión de los litigios con la aplicación del derecho subjetivo a cada caso
en particular.
Ahora bien, la Ley y el Juez no actúan por sí mismos, siendo necesario que para que una norma de derecho tenga su aplicación, esto es, el
dictado de una sentencia por los órganos jurisdiccionales del estado que ponga fin a una controversia, es necesaria una primera puesta en
marcha, un movimiento inicial.
Esa puesta en movimiento de los referidos órganos mediante la privada iniciativa y ese impulso es lo conocido como La Acción.
El concepto de acción es uno de los más discutidos en el estudio del derecho procesal, dando nacimiento a numerosas doctrinas, definiciones
y no pocas controversias; teniendo por resultado que, a pesar de muchos estudios, los tratadistas no se hayan puesto de acuerdo en una
materia tan importante, que quizás es la más básica y fundamental del derecho procesal porque sobre ella descansa el proceso.
La Acción es entonces el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la
satisfacción de una pretensión. Es un medio de plantear la solución pacífica de los conflictos de intereses jurídicos y derechos aparentes
ante el órgano judicial.
Es importante destacar que el asunto jurisdiccional desde este planteamiento está siendo examinado desde el punto de vista del ciudadano y
las personas jurídicas que piden justicia y no desde el punto de vista del estado que cumple con la función de administrar justicia, es decir,
desde el punto de vista de la jurisdicción en sí misma.
USOS DIVERSOS DEL TERMINO
 Eduardo Couture ha precisado tres distinciones del término a saber, que tienen acepciones distintas:

1. a) La acción como sinónimo de derecho. Es el mismo significado que la actio romana y el sentido que se le da cuando se
dice, “el actor no tiene acción” es decir, no tiene derecho. La acción en esta acepción se confunde con el derecho material
reclamado ante el órgano jurisdiccional.
2. b) Como sinónimo de pretensión. Este es el sentido más utilizado del término, y así mismo lo han expresado diversos autores y
leyes, siendo un error teórico procesal su utilización indistintamente como sinónimo de pretensión. Se utiliza para decir “La
acción es fundada o infundada” para expresar la afirmación de tener un derecho valido, y en nombre de ese derecho promover la
demanda correspondiente.
3. c) La acción como sinónimo de “Facultad de provocar la actividad jurisdiccional” . Este se utiliza para expresar el poder
jurídico que tienen las personas como tales, en virtud del cual pueden acudir ante los tribunales para demandar la protección de su
pretensión. De manera que, según este sentido, se entiende por acción, no el derecho material del actor, es decir, el derecho
reclamado en su demanda ante un juez, ni su pretensión como voluntad manifestada de obtener una sentencia favorable en el
proceso e imponerla al demandado, sino su poder jurídico que acudir ante los órganos jurisdiccionales, tenga o no un derecho
material valido o una pretensión fundada o infundada. Esta acepción del término acción es la más acertada dentro de la teoría del
derecho procesal.

 
CARACTERES GENERALES DE LA ACCIÓN.
Según la teoría de la acción como derecho autónomo, es decir, como pretensión de la tutela jurídica se destaca lo siguiente:
1) La acción es un derecho subjetivo distinto al derecho material que ha de ventilarse en el proceso.
2) La acción existe con anterioridad al proceso, ya que nace cuando aparece la necesidad de protección.
3) La acción no protege el interés en litigio , sino que el litigio tenga una justa composición. por eso la acción es un derecho público, en
cambio el derecho material que causa el litigio es un derecho privado.
4) La acción es un derecho subjetivo procesal porque impone al juez la obligación de proveer independientemente del derecho material
invocado. El sujeto pasivo de la acción es el juez.
5) La acción es un derecho cívico, encuadrado dentro de los derechos subjetivos públicos.
6) Su naturaleza es de carácter público, pues la tutela judicial efectiva es parte de las garantías procesales establecidas en la
modernidad en muchas constituciones y leyes fundamentales.
7) Su fin último es encontrar fin de la controversia mediante sentencia del órgano jurisdiccional.
8) Se tiene frente al estado para que la otorgue, y frente al particular obligado, para que la soporte y se someta a su tutela.
9) Es necesaria la presencia del órgano del estado investido de jurisdicción para ejercer la acción , es decir, un órgano del Estado con
las atribuciones legales para administrar justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.
10) Ese órgano debe ser el objetivamente competente en la causa en particular, y subjetivamente capaz de juzgarla.
11) Es necesario que las partes involucradas tengan capacidad procesal para ser sometidos a la tutela judicial.
CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES.
 Humberto Bello Lozano en su obra Teoría General del Proceso clasifica las acciones de la siguiente manera:
1) ACCIÓN DE CONOCIMIENTO:
Esta tiene como fin lograr que el sentenciador decida acerca de si existe o no el derecho alegado o pretendido por el actor , y el
cumplimiento de las obligaciones requeridas por parte del demandado, debiendo en la sentencia señalar a quien corresponde la razón, ya sea
en forma de una simple declaración, de condena contra el demandado o estableciéndose la constitución, reforma o extinción de una relación
jurídica.
Así pues, la acción de conocimiento tiene como propósito una sentencia que podrá ser de mérito o inhibitoria, favorable o desfavorable a la
pretensión perseguida.
Se divide en declarativa general o dispositiva, subdividiéndose a su vez en declarativa propiamente dicha, de declaración constitutiva, de
condena y cautelar.
Es declarativa general, cuando se solicita del juez que determine lo que la ley establece en forma expresa y general ; en tanto que la
declarativa pura, o mero declarativa su objeto es obtener una sentencia mediante un simple proceso declarativo, comprobándose
así la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho , a modo de ejemplo podemos señalar la acción ejercida por un
individuo a fin de ser declarado como heredero legítimo de un fallecido, o la acción intentada para ser declarado concubino mediante una
sentencia judicial, estableciendo así una relación jurídica que otorgaría al actor derechos subsiguientes una vez sido declarado como tal.
En ambos casos se verá agotada la pretensión del actor con la declaración . Entre las figuras declarativas de carácter sustancial están
las de Estado y filiación; desconocimiento de hijos habidos durante el matrimonio, inquisición de paternidad, declaratoria de ausencia y
presunción de muerte, la declaratoria de comunidad, la prescripción adquisitiva y todo lo referente a la quiebra en materia mercantil.
2) ACCIÓN EJECUTIVA:
La acción ejecutiva es la que permite al actor exigir el cumplimiento coactivo de una obligación, porque ella consta de un título donde
aparece en forma cierta su exigencia. Esta acción a diferencia de la anterior no persigue con ella el reconocimiento de un derecho, de
una obligación, o la constitución o extinción de un estado jurídico, ya que tal derecho ya ha sido reconocido mediante el instrumento
legal que da derecho a la exigencia, es decir, el título.
Humberto Cuenca en su tratado de derecho procesal civil señala que en la legislación procesal patria no existe la acción ejecutiva en la
forma establecida en otras legislaciones; y así nuestros procesos de carácter ejecutivo, como la ejecución de hipoteca y la vía ejecutiva
señalada en el Código de Procedimiento Civil tienen como fin el que los juicios sean de mayor agilidad que los ordinarios, teniendo en todos
ellos el demandado la facultad de hacer oposiciones, lo que llevara su tramitación a los canales del juicio ordinario; y será solamente en el
caso de que el ejecutado no se oponga, cuando se dé efectivamente el carácter ejecutivo del proceso.
Por tanto, la acción ejecutiva:

1. a) Está fundamentada en un título ejecutivo, es decir, un instrumento autentico de carácter serio y suficiente que
demuestre la inmediata ejecución de un derecho subjetivo ya discutido, como por ejemplo un documento constitutivo de hipoteca.
2. b) El titulo ejecutivo debe contener ciertamente la obligación del demandado de pagar una cantidad liquida con un plazo
cumplido, este requisito ya es propio del estudio de las obligaciones civiles por tanto solo hacemos mención de ello sin profundizar.
3. c) El titulo ejecutivo que fundamenta la acción ejecutiva debe tener un apremio o requerimiento de pago.

3) ACCIÓN DE CONDENA:
La finalidad de la acción de condena es la declaración de condena, o simple condena, es obtener un dar, un hacer o un no hacer,
mediante sentencia del órgano jurisdiccional, que vendrá a ser el título de exigibilidad de la prestación, y en la práctica profesional son las
más numerosas.
El jurista Devis Echandia las define como el derecho a obtener una sentencia que resuelva favorablemente o no la imposición de una
condena al demandado, mediante un proceso de condena, siendo sus presupuestos un pretendido derecho material cuya existencia está
sujeta a lo dispositivo de la decisión, la afirmación de haber sido violado o no ese derecho, y el interés de que el litigio se componga en forma
normal por la vía judicial.
Además, se requiere para el juzgamiento a fondo del asunto, la legitimación en la causa y la legitimación procesal.
Su diferencia con la declarativa está en que el actor persigue la imposición al demandado de una responsabilidad, en tanto que, en
la otra, se busca una declaración que tenga su eficacia en sí misma.
4) ACCIONES CONSTITUTIVAS:
Se consideran como el derecho a perseguir mediante un proceso, una sentencia que resuelva sobre la pretensión buscada, para conseguir la
constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, en base a la afirmación del actor interesado de haber ocurrido los hechos, que de
acuerdo a la ley ha de producir esos precisos efectos jurídicos.
Tienen mucha similitud con las acciones declarativas por agotarse el interés del actor con la sentencia , no necesitando de la
ejecución posterior, y su diferencia estriba en que afectan directamente a terceros, obligándolos de manera tal, que su finalidad no es
la declaración en sí misma, sino los efectos en relación a los terceros.
Se asemeja a las acciones de condena en que, si la sentencia es favorable, modifica el estado actual de cosas, estando la diferencia en que
la sentencia no requiere posterior ejecución, puesto que se produce por el solo hecho de la declaración, en tanto que en las de condena, la
modificación nace por el pago hecho al trasladarse un bien al patrimonio del demandado al demandante o al cumplirse un acto de aquel en
provecho de este.
5) ACCION CAUTELAR:
Mediante el ejercicio de esta clase de acciones, se moviliza la autoridad judicial para dictar en la práctica de sus atribuciones las
medidas necesarias que les sean pedidas para el aseguramiento de un derecho o para su defensa.
En el léxico procesal se alude a medidas que son verdaderas acciones; las que podrán ser conservativas, cuando se tiende a mantener
un estado de hecho o evitar la pérdida de un derecho, como los interdictos prohibitivos o posesorios; y modificativas, que a la vez son
innovativas, por alterar provisionalmente un status jurídico, tal como sucede en las medidas preventivas de embargo, secuestro,
prohibición de enajenar y gravar, de salida del país, entre otras.
Ha sido inmensamente discutida la autonomía de este tipo de acciones, pero para efectos teóricos hemos decidido incluirlas y mediante su
estudio particular el lector podrá determinar su criterio; para muchos, no constituyen más que una declaración de voluntad al servicio de otra
posterior, asegurándose que no son más que una manifestación o variante de las acciones declarativas, de condena o ejecutiva. En efecto,
sus actividades son de garantía y dirigidas a obtener anticipadamente la actuación del derecho objetivo.
EXCEPCION EN EL DERECHO PROCESAL
 Establecidos ya los conceptos, caracteres generales, acepciones y clasificaciones de las acciones en el derecho procesal, es necesario
estudiar La Excepción, siendo esta una figura jurídica ligada a la acción y sin la cual no podríamos entender todo el entramado que da inicio a
la relación procesal de los sujetos.
Se puede estimar que la excepción como la posición asumida por el demandado frente a la acción del actor, que es el sujeto activo de
la relación procesal; viene a ser una acción destinada a obtener una declaración negativa.
Si la acción es un derecho concreto del individuo a la tutela jurídica, la excepción no es más que el contra derecho del demandado y
cuya finalidad es enervar el derecho de acción del demandante.  La excepción goza del mismo carácter potestativo de que goza una
acción, y su derecho debe ser fundado o capaz al menos de lograr un pronunciamiento favorable a la aspiración del demandado cuando la
interpone.
El demandado no aspira a que se le reconozca un derecho subjetivo en contra del actor , sino que la sentencia excluya su derecho,
rechace la demanda del actor y restituya así la libertad de la cual gozaba el accionado antes de la iniciación del proceso.
En sentido amplio consiste en toda defensa opuesta a la acción; en sentido restringido, que comprende toda la defensa fundada en un
hecho impeditivo o extintivo de la acción; y en sentido estricto, ceñido a un hecho impeditivo o extintivo que el juez puede tomar en cuenta
únicamente cuando el demandado lo invoca; su naturaleza jurídica consiste en la impugnación dirigida a la anulación de la acción. En
este sentido de acuerdo a la relación lógica procesal podemos decir que no existe la excepción sin la acción, ya que esta no es autónoma,
necesita de la acción para su ejercicio pues siempre va a constituir una defensa contra aquella, en tanto que la acción no necesita de la
excepción para su existencia en tanto derecho público del individuo de obtener tutela judicial , pero la excepción debe ser
garantizada a los fines de obtener una sentencia sin vicios que puedan anularla y garantizar así el debido proceso, uno de los pilares
fundamentales de un estado de derecho.
LA ACCION PENAL
 De acuerdo al estudio del derecho penal, desde ese punto de vista entendemos el delito como un hecho típico y antijuridico, establecido en la
ley y sancionado con una pena, que desde la óptica social se le puede tomar como una violación no solo de las normas legales sino de la
seguridad de la colectividad, los intereses ciudadanos y al orden jurídico en general, de aquí que la transgresión de una norma penal
produce el mérito de una pena y en consecuencia da nacimiento a una acción penal.
En materia penal entienden delitos de acción pública y delitos de acción privada,  y en esto solo se diferencia del concepto general
de la acción en determinar quiénes son los que tienen la cualidad para dar inicio al proceso  y obtener resolución mediante
sentencia; en los delitos de acción publica la titularidad de la acción corresponde exclusivamente al estadomediante instituciones
constituidas previamente para tal fin, es decir, instituciones que tienen como finalidad perseguir y solicitar al órgano embestido de jurisdicción
la sanción por la comisión de los hechos punibles investigados, y por eso son denominados de esa manera, mientras que los delitos de
acción privada corresponde a la víctima impulsarlo hasta obtener favorable sentencia, en estos delitos, los de acción privada, el ejercicio
de la acción no corresponde exclusivamente al estado.
CARACTERES DE LA ACCION PENAL.
Es de suma importancia estudiar y analizar las características de la acción penal, pues en ellas se verifica la diferencia que existe entre
este tipo de acción con respecto a la acción civil, su importancia desde el punto de vista social y en particular que la hace tan excepcional
en referencia a su cualidad de ejercicio por parte del estado
La acción penal es exclusivamente publica debido a los siguientes razonamientos:

1. a) En relación a su finalidad. Como en el concepto general de la acción su fin no es otro que el de iniciar y promover la decisión
del órgano jurisdiccional sobre una determinada relación procesal; lo buscado es que el órgano del estado actúe y decida la
controversia surgida.
2. b) En relación a su objeto. Busca no otra cosa que la aplicación de una norma penal a un caso concreto, que por cuestiones de
orden público y seguridad social debe ser exclusivamente responsabilidad del estado, y bien sabemos que, sin el mantenimiento del
orden jurídico en un país, las instituciones jurídicas creadas en las leyes fundamentales pierden credibilidad, eficacia y se pierde la paz
social como norte de un país. La acción penal es publica por su naturaleza.
3. c) En relación a la extensión de su ejercicio. La acción penal no pierde ese carácter aun cuando el agraviado se constituya en
acusador, pues la actividad no está dirigida sino a requerir al órgano jurisdiccional competente para que este actúe debidamente.

UNIDAD DE LA ACCION PENAL


La acción penal es una, y a diferencia del derecho civil no se admite la multiplicidad de acciones desde el punto de vista teórico ; en
el derecho civil cada contrato, cada hecho jurídico engendra una acción especifica; lo que no sucede en lo penal, porque del delito o de la
falta solamente nace una acción, que es la acción penal y su finalidad única no es otra que obtener del órgano jurisdiccional
competente la aplicación de una pena por la infracción cometida una vez probada la relación jurídica procesal entre el delito y el sujeto
activo del mismo.
En este mismo sentido se entiende que la acción penal es indivisible, lo cual significa que ella se extiende sola y única sobre todos
los actores del hecho delictuoso cualquiera que sea su grado de participación en la comisión del delito.
IRREVOCABILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL
 En los delitos de acción pública, esta es irrevocable, y en esta clase de delitos aun cuando haya acusador particular propio,
obligatoriamente ha de intervenir el Ministerio Público; de manera tal que aun cuando el acusador privado se separe del juicio, este no se
termina sino que continua hasta sentencia mediante la intervención del representante fiscal,  lo que no sucede en los delitos de
acción privada donde la acción tiene el carácter revocable, ya que el acusador puede desistir de su acción.
También es autónoma la acción penal, en vista que es completamente independiente del derecho subjetivo presuntamente lesionado ;
así pues, el derecho de accionar puede intentarse sin perjuicio de que el inculpado sea absuelto o la causa termine por la vía del
sobreseimiento.
ACCION Y PRETENSION
La pretensión es otra de las figuras de suma importancia dentro del estudio del derecho procesal, aunque no tan compleja como la teoría de
la acción, si es importante conceptualizarla y diferenciarla de la acción, y de la demanda como acto procesal.
La pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y de la aspiración de que se haga efectiva.
Eduardo Couture claramente afirma que la pretensión no es la acción, y considera que: “la acción es el poder jurídico de hacer valer la
pretensión”. Por tanto, podemos decir que la pretensión es una manifestación de voluntad, subjetiva e individualizada que se hace
valer con la acción, pues por sí sola no puede manifestarse y ningún juez u órgano atribuido de jurisdicción puede satisfacer una pretensión
que no ha sido manifestada a través de la acción. La pretensión necesita de la acción para hacerse valer y a su vez toda acción lleva
inmanente una pretensión de obtener favorable dictamen; son figuras jurídicas emparejadas.
En este mismo orden lógico de ideas Carnelutti la define como “La exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés
propio”. Este interés propio se muestra o se revela a si mismo alegando la supuesta existencia de un derecho subjetivo material propio,
porque se considera que ha sido enervado. Ahora bien, la existencia o no de ese derecho subjetivo material la determinara el juez en la
sentencia.
De allí que la pretensión puede ser planteada por quien tenga derecho o por quien no lo tenga, en el primer caso será fundada y en
el segundo caso, será una pretensión infundada.
En el derecho procesal y en los códigos podremos encontrar siempre la acumulación de pretensiones que no se excluyan entre sí,
pero nunca la acumulación de acciones, pues la acción es una sola y una vez hecha la petición al juez correspondiente ha sido puesta en
ejercicio y emitida la sentencia favorable o desfavorable ha quedado agotada, en cambio la pretensión queda satisfecha con la obtención
de una decisión favorable para el accionante, pues esta es subjetiva, forma parte del interés propio del accionante, un interés que va
más allá de obtener respuesta del órgano jurisdiccional, se extiende hasta la obtención de sus deseos, de la voluntad que dio inicio a
proponer la acción en primer lugar.
Aun puede encontrarse en la doctrina la utilización del término acción y pretensión indistintamente, al igual que acción y demanda, siendo
como hemos visto que cada termino alude a una figura legal distinta, y es deber de los profesionales del derecho insistir en el correcto uso de
las acepciones y la terminología legal correspondiente.
ACCION Y DEMANDA
La demanda es un acto procesal, se ve materializada en el escrito por el cual se inicia el proceso, denominado Libelo de Demanda.
Para Couture el derecho de demandar es la acción, el indica que todo sujeto de derecho junto con sus derechos materiales o sustantivos,
tiene su poder de acudir a la jurisdicción; y la acción es ese poder jurídico.
El derecho de demandar es el ejercicio concreto del derecho a acudir a la jurisdicción. La demanda tiene un doble contenido, pues en ella
se reúnen el derecho de acción y la pretensión. Ambas figuras se ven inmersas en el acto procesal de demandar, es decir, al demandar el
individuo ejerce la acción y a su vez hace valer su pretensión.
Con la resolución o la sentencia favorable del juez se satisfacen ambos aspectos, la acción y la pretensión.  Si la demanda no es
fundada solo queda satisfecho el derecho de acción. Con esto se pone en evidencia el error de algunos tratadistas al afirmar que la acción es
el derecho de obtener una sentencia favorable.
LA DEMANDA COMO ACTO PROCESAL
Rengel Romberg, en su tratado de derecho procesal civil afirma que de la acción y la pretensión se diferencia la demanda. Esta, no es un
derecho, sino un acto procesal. El acto procesal por excelencia del actor (demandante). En el proceso civil se inicia por demanda. En ella
se hace valer la acción, dirigida al juez para tutela del interés colectivo en la composición de una litis y se ejercita y se hace valer la
pretensión simultáneamente, dirigida a la contraparte pidiendo la subordinación de su interés al interés propio del reclamante.  La
demanda tiene pues, un doble contenido, porque en ella se acumulan el ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión.
Este contenido complejo de la demanda, ha hecho atribuir erróneamente a la demanda la determinación objetiva del proceso, que está dada
más bien por la pretensión que en ella se hace valer y ha hecho posible considerar, también erróneamente, que el contenido de la acción
ejercida en la misma es el interés privado e individual controvertido en el proceso que se inicia con la demanda.
Para que la demanda sea declarada con lugar y el actor pueda obtener la resolución del juez que le dé satisfacción a su pretensión,
es necesario que el juez al examinar el mérito de la demanda, la encuentre fundada, vale decir, que las afirmaciones de hecho y
derecho aducidas por el demandante para justificar la pretensión resulten verdaderas y debidamente probadas en el proceso.
Con la resolución del juez favorable al demandante se satisface el derecho de acción y se satisface la pretensión. Pero pudiera suceder que
la demanda resulte declarada sin lugar, por no estar fundada la pretensión. En este caso se satisface de todos modos el derecho de acción y
solo se rechaza la pretensión.
Se comprende ahora, después de hacer distinciones, el error de las teorías de la acción en sentido concreto, según las cuales la acción es un
derecho a sentencia favorable y solo tiene acción quien tiene razón. Estas teorías como hemos visto confunden la acción con la pretensión y
colocan como contenido de la acción el derecho subjetivo material que se hace valer con la pretensión.
La acción corresponde a todos, con abstracción de su fundamento, tanto el que tiene razón como el que no la tiene.
La jurisprudencia ha establecido que “la demanda es el acto introductivo de la causa, y sin demanda no hay procedimiento. Pero el dar
comienzo al procedimiento no da inicio al mismo tiempo a la relación procesal que vincula entre si a los sujetos del proceso, pues
esta se constituye con la citación, y se va desarrollando con los sucesivos actos procesales de las partes y del juez”.

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La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999 consagra en su artículo 27, la acción de amparo constitucional, como derecho
fundamental en el que se impone a los Tribunales de la República, la obligación de resolver de manera expedita, gratuita, oral y breve las
peticiones que presenten los justiciables ante los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la violación de cualquier derecho o garantía
constitucional (e inclusive de aquellos no previstos en la carta magna) del que puedan estar siendo objeto.
La ley Orgánica  de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1988) establece en su artículo 1 que:
“Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el
amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos
derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca
inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que regula el
habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley”.
Ahora bien, resulta necesario conocer el alcance del amparo constitucional, como acción autónoma; el mismo procede contra normas, actos
administrativos de efectos generales y de efectos particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales,
contra actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se
viole un derecho o garantía constitucional o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de
violación, siempre y cuando no exista un medio procesal bien sea ordinario o breve sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Sin embargo, dentro de los procesos judiciales, existe otra modalidad de amparo, la cual se denomina “amparo cautelar” y que si bien,
proviene de la misma naturaleza jurídica que el amparo constitucional, tiene matices que le diferencian de este.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través
de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está
violentando. Una de las características más interesantes de esta institución, es que a diferencia del amparo constitucional, la misma no puede
ejercerse de forma autónoma, sino que debe solicitarse conjuntamente con la interposición del debido recurso contencioso administrativo de
nulidad contra alguna actuación lesiva de algún órgano que conforme la administración pública nacional, por lo que  prima facie entre los
requisitos de admisibilidad de la solicitud de amparo cautelar se encuentran:

 Que exista un proceso, lo que se conoce como Litis pendente


 Que el juez en atención al principio de proporcionalidad consagrado en la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa
(LOJCA 2010) pondere los llamados “intereses generales e intereses juegos”; lo que no es más, que realizar una operación lógico-
jurídica en la que se determine el alcance de las providencias cautelares a dictar, y si con este proceder se estaría afectando o no el
interés general.

Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el juez que
conozca de este para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos
requisitos, al respecto:

 La existencia de un fumus boni iuris constitucional


 y la existencia de un periculum in damni constitucional.

“En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica
diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.   Es decir, de todo amparo
constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del
sujeto que solicita en amparo.
En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la
misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica
un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable”
Tribunal Superior Contencioso Administrativo Estado Lara- KE01-X-2007-000057– TSJ Regiones – Decisión
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos, mientras que en materia de
amparo constitucional, la ley orgánica de derechos y garantías constitucionales en su artículo 6,  el cual está referido a los requisitos de
admisibilidad, no dispone como requisito para admitir la acción, la demostración de la existencia de un fumus boni iuris constitucional y del
periculum in damni constitucional, toda vez que según las disposiciones de la carta magna venezolana en su artículo 27 parte  in fine, señala
que la acción de amparo constitucional no estará sujeta a formalidad, es decir bastara con que el presunto agraviado al interponer su acción,
lleve al proceso algún elemento probatorio en el que fundamente su acción, sin necesidad de argumentar extensamente el petitorio que
realiza y el derecho que reclama le asiste, todo en consonancia con la expedites, brevedad, y celeridad que el juez debe darle por mandato
constitucional a esta acción.  En cuanto a la procedencia del amparo cautelar; este procederá  contra todo acto emanado de la administración
pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa; al respecto la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 115, de febrero 2017,  (Caso Antonio José Varela) Estableció que; el hecho
de que se declare procedente la solicitud de amparo cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de
nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el amparo cautelar persigue una protección temporal.
En atención a lo planteado en el presente artículo, se hace necesario concluir en las diferencias más resaltantes, entre estos dos importantes
instrumentos jurídicos en materia de defensa de derechos y garantías constitucionales, a saber el amparo constitucional y el amparo cautelar:

 El amparo constitucional es una acción autónoma; mientras que el amparo cautelar debe necesariamente interponerse de forma
accesoria, subsidiaria y conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
 El amparo constitucional procede en contra de contra normas, actos administrativos de efectos generales y de efectos
particulares, contra sentencias, resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, contra actuaciones materiales, vías de hecho,
abstenciones y omisiones de las autoridades o particulares, todas estas proceden cuando se viole un derecho o garantía constitucional
o cualquier derecho susceptible de protección o, inclusive, cuando exista un peligro cierto de violación, siempre y cuando no exista un
medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional; mientras que el amparo cautelar procede solo en contra
de las actuaciones emanadas de la administración pública y materializadas estas en actos administrativos.
 El amparo constitucional, por mandato de la sala constitucional, debe ser interpuesto por los interesados o sus apoderados,
mientras que el requisito pro actione en materia de amparo cautelar es intuito persona.
 Los efectos del amparo constitucional, se materializan con la situación jurídica infringida por actuaciones o abstenciones de la
administración, o de personas, mientras que los efectos del amparo cautelar, son limitados, ya que versan en reparar de forma
provisional una situación jurídica hasta tanto no se dicte sentencia definitiva.

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Nuestro sistema punitivo se basa en un Derecho penal de hecho, lo que significa que el primer requisito para afirmar la existencia de un delito
es que concurra un comportamiento humano (nulla iniuria sine actione).
SÓLO LO QUE SE EXTERIORIZA PUEDE CONLLEVAR UNA LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DE UN BIEN JURÍDICO:
 DERECHO PENAL DE HECHO
La exigencia de este primer requisito deriva tanto del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) como de la función de prevención
general que cumplen las normas penales, pues sólo el comportamiento humano (no el pensamiento o las ideas) puede intentar ser evitado
mediante la amenaza o motivación que conllevan. Por lo demás, sólo lo que se exterioriza puede conllevar una lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico. En definitiva: cada ciudadano puede pensar lo que quiera, siempre que no lo lleve a la práctica; se es responsable de lo que
se hace, no de lo que se piensa o de lo que se es.
CONTRAPOSICIÓN A NUESTRO SISTEMA PUNITIVO:
ORDENAMIENTOS BASADOS EN UN DERECHO PENAL DE AUTOR
A todo lo anterior se contraponen aquellos ordenamientos basados en un Derecho penal de autor, en los que la imposición de la pena no
responde a ninguna función preventiva sino a meras represalias frente a colectivos humanos determinados (así ocurría, por ejemplo, en la
Alemania nazi del III Reich o en nuestro país durante la Dictadura franquista, etapa en la que las leyes sobre peligrosidad penalizaban, por
ejemplo, la mera disidencia política o la homosexualidad).

EVOLUCIÓN DOGMÁTICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN


El concepto de acción ha experimentado una evolución en buena parte paralela a la experimentada por la propia teoría del delito.
LA CONCEPCIÓN CAUSAL DE LA ACCIÓN SURGIÓ A FINALES DEL SIGLO XIX Y FUE LA POSICIÓN PREDOMINANTE EN LA
DOCTRINA HASTA BIEN ENTRADO EL SIGLO XX
Este concepto causal-naturalista constituyó el pilar fundamental sobre el que se elaboraron autores como Von Liszt el esquema clásico del
delito. En dicho esquema la acción era concebida como un movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad que causa una
modificación del mundo exterior. El elemento fundamental de tal definición era la “causalidad”, dado que el “impulso de la voluntad” sólo
interesaba como causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad y si se dirigía o no a realizar el
hecho. Para el concepto causal de acción es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o a
espantar una abeja; lo único trascendente es sí, ha o no causado una modificación del mundo exterior.
Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un
movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.
CON EL NEOKANTISMO SE HACE YA EVIDENTE QUE EN DERECHO PENAL NO ES SUFICIENTE “OBSERVAR Y DESCRIBIR LOS
HECHOS” COMO SI SE TRATARA DE FENÓMENOS NATURALES, SINO QUE ES NECESARIO ADEMÁS “COMPRENDER Y VALORAR
EL SENTIDO DE LOS HECHOS”, ESPECIALMENTE SI SE TRATA DE HECHOS HUMANOS
Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como
“conducta humana” (Mezger), lo que permite incluir en el concepto también las omisiones. No obstante, esta concepción neoclásica seguía
siendo causal, en la medida en que sigue poniendo el acento en la causación de un resultado: la conducta que lo provoca ha de estar guiada
por la voluntad, pero el contenido de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada a propósito de la culpabilidad.
OTRO CAMBIO METODOLÓGICO (LA APLICACIÓN DEL MÉTODO FENOMENOLÓGICO Y ONTOLÓGICO AL DERECHO PENAL)
PROVOCÓ EL SURGIMIENTO DEL FINALISMO, DE LA MANO DE LA CONCEPCIÓN FINAL DE ACCIÓN
Welzel puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones de otros animales
no es lo que causa, sino la finalidad que la guía (esto es, al dirigirse a una meta previamente seleccionada). A diferencia de otros procesos
naturales, que también son causales pero “actúan” de modo ciego, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo.
La finalidad por tanto es tan esencial en el concepto de acción como el de la causalidad, y por ello sería absurdo relegar el análisis del
contenido de esa finalidad (o voluntad) a la culpabilidad, pues así se vaciaría de contenido a la propia acción. La consecuencia fundamental
de este enfoque es, como se sabe, el adelante del análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad: si el delito es
una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia (finalidad) de la acción, de
modo que ya en esta sede debe diferenciarse entre acciones dolosas e imprudentes. De este modo Welzel cambió completamente los pilares
básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes
objetiva y subjetiva del hecho. Por ello puede afirmarse que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un
debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.
Con todo, lo cierto es que el concepto final de acción en su formulación más estricta presentaba ciertos problemas a la hora de explicar de
forma satisfactoria una de las formas de conducta humana relevantes para el Derecho penal más comunes: los comportamientos
imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado (la finalidad del sujeto que actúa
con culpa de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico).
UN PASO MÁS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DEL ELEMENTO ACCIÓN VINO DE LA MANO DE JESCHECK, EL CUAL TRATA
DE SUPERAR LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA TANTO EL CAUSALISMO COMO EL FINALISMO CON SU CONCEPCIÓN SOCIAL DE
LA ACCIÓN, QUE MÁS BIEN CONSTITUYE UN COMPLEMENTE DE LA TEORÍA FINALISTA
De acuerdo con la teoría social, es acción “todo comportamiento humano socialmente relevante”, y poseen dicha relevancia tanto las
conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia,
porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo
podría igualmente haber evitado el resultado. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la
acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.
EN ESPAÑA: “CONCEPCIÓN COMUNICATIVA DE LA ACCIÓN”
Entre otras variantes de las teorías anteriores, en España recientemente ha cobrado relevancia la acuñada por Vives Antón: la denominada
“concepción comunicativa de la acción”, que pone el acento en el significado social del comportamiento, poniendo el acento en la relevancia
comunicativa de la acción humana en sociedad.

SUJETOS Y OBJETO DE LA ACCIÓN EN DERECHO PENAL.


Todo delito requiere el comportamiento de un ser humano, por lo que el sujeto de la acción (u omisión) penalmente relevante, esto es, el
sujeto activo del delito, sólo podrá serlo una persona o un grupo de personas individualizables; la víctima, esto es, el sujeto pasivo del delito
(titular del bien jurídico afectado), podrá a su vez ser el objeto de la acción (objeto material del delito) en aquellos casos en que éste recaiga
directamente sobre ella (por ejemplo, en el homicidio o en las lesiones).
¿QUÉ SUPONE ESTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL?
Con ello queda desterrada de nuestro ordenamiento jurídico-penal tanto la responsabilidad de animales o cosas como las formas más
arcaicas de responsabilidad colectiva (por ejemplo, responsabilidad de toda la familia por el hecho de uno de sus miembros).

AUSENCIA DE ACCIÓN EN DERECHO PENAL


No todas las acciones de un individuo son “conductas humanas” a efectos penales, pues para ello
es necesario que sea “final” (en el sentido de estar dirigida por la voluntad del individuo), además
de tener una trascendencia externa. Estos supuestos de ausencia de acción ha de valorarse con
carácter previo al análisis de la tipo.
Caso fortuito
El caso fortuito constituye un acontecimiento humano dañoso, pero involuntario e imprevisible, o imposible de evitar.
Ejemplo de caso fortuito
Camionero que conduce su vehículo de forma completamente cuidadosa, a la velocidad permitida y cumpliendo todas las reglas del tráfico,
pero no puede prever ni evitar atropellar a un peatón que de forma sorpresiva e inesperada se le cruza en mitad de la carretera.

Fuerza irresistible
La fuerza irresistible se da en los supuestos en los que quien actúa lo hace materialmente violentado por una fuerza a la que le es físicamente
imposible resistirse, porque se ejerce sobre él una vis absoluta (distintos serían los casos de vis compulsiva, que pueden dar lugar a miedo
insuperable y excluir o atenuar la culpabilidad).
Sólo en los supuestos de vis física absoluta se excluye la acción por ausencia de voluntad. El origen de la fuerza irresistible puede ser natural
o humano (en este último caso podrá haber autoría mediata de quien aplicó la fuerza).
Ejemplo de fuerza irresistible
A empuja por detrás a B a una piscina, y B cae sobre un bañista al que lesiona.

Movimientos reflejos
Los movimientos reflejos tienen lugar sin que la voluntad humana participe de ningún modo, porque la “orden” de realizar el movimiento
muscular se transmite directamente por la vía subcortical, esto es, sin que intervenga en ningún momento la consciencia y por lo tanto sin que
puedan controlarse por la voluntad.
Ejemplo de supuesto de movimientos reflejos
Persona que, al quemarse con una plancha, aleja mecánicamente el brazo de la fuente de calor y a consecuencia de ello le causa
una lesión en la cara a otra persona que estaba a su lado.
Los movimientos reflejos deben diferenciarse de otros supuestos, en los que la voluntad controla la acción del sujeto, siquiera fugazmente:

Actos en cortocircuito
Actos en cortocircuito, tales como por ejemplo las maniobras que pueden realizarse en la conducción en determinadas circunstancias (por
ejemplo, un volantazo para impedir una colisión), ya que dichos actos son controlables por la voluntad.

Reacciones impulsivas o explosivas


Reacciones impulsivas o explosivas, en las que la voluntad participa de la acción, aunque puede estar mediatizada por un estado de
acaloramiento o sobreexcitación o bien por un impulso pasional. Así por ejemplo, las reacciones explosivas de cólera, que pueden deberse a
una predisposición individual, o bien a alteraciones psicopatológicas o neurológicas, y en las que un estímulo mínimo puede provocar una
cólera incontenible con agresiones violentas sin consideración de las consecuencias.
Este efecto se puede producir por acumulación de situaciones estresantes y el estímulo desencadenante “es la chispa que enciende la
pólvora” (Kretschmer), como es el caso de ciertas situaciones en prisión y algunos crímenes pasionales. En estos supuestos hay acción,
aunque puede resultar aplicable la eximente o atenuante de trastorno mental transitorio (que afecta a la culpabilidad).

Estados de inconsciencia
En los supuestos de estados de inconsciencia hay ausencia de dominio voluntario sobre el propio cuerpo, pues el sujeto se haya
inconsciente. Pueden darse los siguientes casos: sueño, narcolepsia, sonambulismo, desvanecimientos, embriaguez letárgica o narcosis
extrema, ataque epiléctico con pérdida de conciencia, hipnosis (siempre que el hipnotizado esté completamente bajo el control del
hipnotizador, que sería en este caso autor mediato). Tipicidad, pues su concurrencia en definitiva llevará a negar la propia existencia de una
“conducta humana” con relevancia penal.

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