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NO HAY TRANSFORMACIÓN DIGITAL SIN

LAS ENTREGAS ELECTRÓNICAS


CERTIFICADAS

© José Luis Cano Alonso, 2021. Todos los derechos reservados.


www.joseluiscanoalonso.com

Madrid, España
Sumario

La transmisión de mensajes de forma fehaciente ha dejado de respaldarse de forma


exclusiva en el burofax. Aunque las entregas electrónicas certificadas siguen siendo
relativamente desconocidas, existen desde hace años y gozan de plena seguridad jurídica.
No es posible asumir la Transformación Digital pensando en el burofax tradicional.

Palabras clave

Entrega electrónica certificada; notificación electrónica; notificación fehaciente;


documento electrónico; burofax; transformación digital; reglamento eIDAS; prestador de
servicios de confianza; no repudio; certificado electrónico cualificado; carga de la prueba;
registro electrónico; sede electrónica; autenticidad; integridad; confidencialidad;
refutación

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Versión Fecha Variaciones


v01.2021.04 2021/04 (Primera versión)
v02.2021.05 2021/05 Se añade información sobre la inversión de la carga de
la prueba en juicio cuando se usan certificados
cualificados y se amplía lo relativo a la refutación
cuando no

Historial de difusión

Versión Fecha Publicado en


v02.2021.05 2021/05/05 https://www.huellalegal.com/notificacion-electronica/

1
Índice

1 La entrega electrónica certificada ............................................................................. 3


1.1 Qué es una entrega electrónica .......................................................................... 3
1.2 La entrega electrónica certificada ...................................................................... 3
1.3 La inversión de la carga de la prueba................................................................. 4
2 Otros beneficios de las entregas electrónicas certificadas ........................................ 5
3 Normativa aplicable .................................................................................................. 6
4 Modalidades de comunicación electrónica según el receptor ................................... 7
4.1 Comunicaciones electrónicas con las administraciones públicas ...................... 7
4.2 Comunicaciones electrónicas en las relaciones jurídicas privadas .................... 7
5 ¿Qué garantiza una entrega electrónica certificada cualificada? .............................. 9
6 Falsos mitos: refutabilidad de la prueba .................................................................. 11
6.1 “Si no hay notificación fehaciente, no ha habido notificación”....................... 11
6.2 “Si hay notificación, esta es fehaciente” .......................................................... 13
7 El vínculo con la Transformación Digital: conclusiones ........................................ 14

2
1 La entrega electrónica certificada

1.1 Qué es una entrega electrónica

En su modo más sencillo, una entrega electrónica (sin apellidos) consiste en la


transmisión de un mensaje entre dos personas, físicas o jurídicas, mediante medios
electrónicos. Esto excluye, pues, una conversación cara a cara, un intercambio de cartas
o burofaxes en papel o la intervención de un Notario. Hablamos de transmitir un correo
electrónico, un mensaje de WhatsApp, un SMS o, por qué no, un comentario en un blog,
sin intervención de un tercero.

1.2 La entrega electrónica certificada

En un nivel por encima hablamos de entrega electrónica certificada cuando, para la


entrega del mensaje electrónico, ha intervenido un tercero, denominado prestador de
servicios de confianza, que da fe de que la comunicación electrónica se ha realizado y
con garantías, como veremos después.

Una entrega electrónica certificada goza de la misma capacidad de prueba en juicio que
cualquier otro medio válido en Derecho.

En el escalón más alto de la pirámide de medios de entrega de comunicaciones


electrónicas, se encuentran las entregas electrónicas certificadas con intervención de un
prestador de servicios de confianza cualificado.

La ventaja sustancial de este medio es que la ley le otorga explícitamente un valor


probatorio superior al de una entrega electrónica certificada y, por supuesto, al de otros
medios de prueba tradicionales.

En resumen, tenemos una escala en función de la protección jurídica que aporta cada
nivel:

• Entrega electrónica: por ejemplo, envío un SMS a mi inquilino, sin intervención


de nadie más.
• Entrega electrónica certificada: envío un SMS a mi inquilino, pero con
intervención de un prestador de servicios de confianza.

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• Entrega electrónica certificada cualificada: envío un SMS a mi inquilino, pero
con intervención de un prestador de servicios de confianza cualificado. En este
caso, es la otra parte quien debe demostrar la invalidez de la prueba puesto que,
por ley, ésta tiene presunción de veracidad.

Las listas oficiales de prestadores de servicios de confianza pueden consultarse a través


de los siguientes enlaces:

a) Prestador de servicios de confianza:


https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/Prestadores/Inicio.aspx?opcion=nc

b) Prestador de servicios de confianza cualificado:


https://sedeaplicaciones.minetur.gob.es/Prestadores/Inicio.aspx?opcion=c

1.3 La inversión de la carga de la prueba

En el ámbito civil, los documentos privados sobre los que se haya aplicado alguno de
los servicios de confianza cualificados gozan de presunción iuris tantum, es decir, se
asumen válidos salvo destrucción expresa de esta.

La cobertura de dicha presunción alcanza al propio prestador, pues el art. 326.4 LEC
asume explícitamente que el servicio se ha prestado correctamente. En palabras llanas, la
ley presume no solo que el documento goza de la característica aludida por quien lo
aporta, sino que el prestador “autor material” de ella, lo hizo bien.

Siendo así las cosas, es conclusión coherente lo que establece el segundo párrafo del
mencionado punto 4 del artículo 326 LEC, al invertir la carga de la prueba a quien la
impugna, corriendo con los costes asociados a la impugnación e incluso arriesgándose a
una multa si ha habido temeridad.

Esta es la gran diferencia, pues, respecto a documentos a los que no se ha aplicado un


servicio de confianza cualificado, ya que sobre estos la carga de la prueba recae en la
parte que la presentó.

4
2 Otros beneficios de las entregas electrónicas
certificadas

A la excepcional ventaja probatoria −la presunción de veracidad e inversión de la carga


de la prueba− de los servicios cualificados, mencionada antes, hay que añadir otros
beneficios no estrictamente jurídicos que aportan las entregas electrónicas certificadas en
general:

• Permiten ahorrar los relativamente elevados costes del envío de un burofax


tradicional. Esto es especialmente trascendente si hay multitud de receptores a los
que comunicar, por ejemplo, socios de una sociedad mercantil.
• Ayudan a agilizar los procesos de notificación a las otras partes de una relación
jurídica.
• La reducción del uso de papel y su distribución contribuye a reducir el impacto
medioambiental de la logística.
• Se pueden integrar de manera nativa en los procesos informáticos de las
organizaciones, es decir, no se rompe la cadena digital del conjunto del proceso.
• Forman parte elemental de los procesos de transformación digital de las
organizaciones.

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3 Normativa aplicable

Como en cualquier otro campo del Derecho, la normativa sobre este tema es extensa. No
obstante, los cimientos de la seguridad jurídica de las entregas electrónicas certificadas
se encuentran en tres normas básicas:

• El Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio


de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para
las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la
Directiva 1999/93/CE, comúnmente conocido como Reglamento eIDAS.
• La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los
servicios electrónicos de confianza.
• La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas, en lo concerniente a las relaciones con las
administraciones públicas españolas.

Además, existen otras normas especiales que hacen uso del concepto de notificación o
comunicación electrónica (distintas formas de denominar a las entregas electrónicas), es
decir, que explicitan la aceptación de los medios electrónicos seguros para las
comunicaciones entre partes en su área de especialización, por ejemplo:

• La Ley de Arrendamientos Urbanos recoge en el art. 4.6 que “las partes podrán
señalar una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones
previstas en esta ley […]”
• La Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo art. 11 quáter del texto refundido
expresa que “las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la
remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios
electrónicos […]”

6
4 Modalidades de comunicación electrónica según el
receptor

La práctica de una entrega electrónica difiere si estamos hablando de ámbito público o


privado. Por ejemplo, es distinto el modo de comunicarnos electrónicamente con nuestro
Ayuntamiento respecto a cómo hacerlo con los socios de una empresa de la que somos
administradores.

4.1 Comunicaciones electrónicas con las administraciones públicas

En la relación con las administraciones públicas los ciudadanos, en general, podemos


optar por la vía electrónica. Si optamos por ella, los métodos de fehaciencia de las
comunicaciones electrónicas son muy claros y precisos, ya que es la propia
administración quien hace las veces de prestador de servicios de confianza, no tenemos
que proporcionarlo nosotros.

La manera de notificar electrónicamente a la administración de forma fehaciente es


mediante el uso del registro electrónico, que toda administración debe tener en la sede
electrónica de su web.

Un aspecto muy importante es que la normativa, en el ámbito de las administraciones


públicas, diferencia entre aviso y notificación. Simplificando la explicación, el primero
es un mero mensaje sin trascendencia jurídica; la segunda, es un mensaje con
trascendencia jurídica. Uno aviso electrónico que nos envía la administración podría
perderse por el camino y no pasaría nada, pero no así una notificación electrónica. Esta
diferenciación, fundamental en el ámbito público, no existe explícitamente en el privado.

4.2 Comunicaciones electrónicas en las relaciones jurídicas privadas

En las relaciones jurídicas entre particulares −personas físicas y/o jurídicas que no son
administración pública− las entregas electrónicas certificadas se obtienen a través de
la intervención de un tercero acreditado, como se ha comentado anteriormente. Dicha
intervención no es especialmente costosa y en todo caso es significativamente más
económica que un medio tradicional.

7
En el ámbito privado, deberían ser las partes quienes acordasen, desde el inicio del
negocio jurídico, usar sistemas ágiles pero fehacientes para sus notificaciones. Sin
embargo, lo que ocurre a menudo es que, ante un previsible conflicto, la parte interesada
modifica sus hábitos de comunicación para hacerlos fehacientes a partir de cierto
momento, lo cual genera inmediatamente desconfianza en la otra parte. Si se estableciera
esa forma de proceder desde el inicio de la relación, probablemente ésta sería más fluida
y se evitarían litigios posteriores.

8
5 ¿Qué garantiza una entrega electrónica certificada
cualificada?

Una vez descritas grosso modo las particularidades de las notificaciones electrónicas en
los ámbitos público y privado, nos centraremos en el resto del artículo en las
notificaciones en el ámbito privado, esto es, entre personas físicas y/o jurídicas que no
son administraciones públicas.

Para entender en toda su extensión la importancia legal de las entregas electrónicas, en su


nivel más alto, es necesario conocer sus elementos técnicos esenciales, puesto que son
estos los que respaldan su solidez jurídica. Intentemos explicarlos de la manera más
entendible posible:

• Tercero de confianza o, en su actual denominación, prestador cualificado de


servicios de confianza: se trata de un tercero, acreditado para ello, que es capaz
de dar fe electrónica de la comunicación y sus elementos constitutivos, con plenas
garantías técnicas.
• Autenticidad del emisor: autenticidad quiere decir que el sistema garantiza que
el remitente es quien dice ser, empleando para su identificación, por ejemplo, un
certificado electrónico cualificado que demuestre fuera de toda duda su identidad.
Esto, además, garantiza el denominado no repudio, es decir, que se presume sin
necesidad de prueba que el emisor realizó la acción.
• Autenticidad del receptor: mutatis mutandis lo dicho para el emisor. El sistema
debe garantizar que nadie que no sea el receptor legítimo pueda acceder a la
comunicación.
• Integridad del contenido en el envío y en la recepción: la integridad de una
comunicación electrónica se refiere a que ésta no ha sido manipulada por el
camino. Su contenido es exactamente el mismo en destino que en origen, con total
seguridad. El modo más seguro de conseguirlo es mediante la firma electrónica.
• Constancia fehaciente del momento de envío y de recepción: la fecha y hora
en la que se realizan tanto el envío como la recepción de la comunicación la
establece un tercero, quien pone un sello electrónico con la hora oficial, que en
España la marca el Real Instituto y Observatorio de la Armada.

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Nótese que no se dice nada respecto a la confidencialidad del mensaje. La ley no entra
en ello, dejándose implícitamente a la voluntad de las partes. Tiene sentido, ya que la
confidencialidad no es un elemento cuya vulneración ponga en peligro la entrega de
la notificación.

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6 Falsos mitos: refutabilidad de la prueba

Existe dos creencias erróneas, opuestas entre sí, pero defendidas con igual ímpetu por
sus seguidores: 1) que, si no hay notificación fehaciente, puede alegarse que no ha habido
notificación y 2) que, si hay notificación, esta es fehaciente.

6.1 “Si no hay notificación fehaciente, no ha habido notificación”

La primera creencia errónea parte de la base de que la prueba de una entrega electrónica
sólo se obtiene de manera efectiva si ésta es fehaciente.

No es así. Cualquier elemento electrónico obtenido de forma lícita es susceptible de


ser válido como prueba en un litigio, como establece el art. 299.2 de la Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Los correos electrónicos o los mensajes de WhatsApp son admitidos como prueba en
ocasiones, a pesar de ser intrínsecamente inseguros. De hecho, no son pocos los casos
mediáticos en los que uno de los litigantes ha sacado a la luz correos electrónicos del
contrario, como parte de su estrategia procesal y el juez los ha aceptado sin prueba pericial
alguna. No se trataba de correos electrónicos certificados, pero se admitieron como
válidos en el juicio.

¿Por qué? Pues por lo mismo que con cualquier otra prueba en Derecho: por la evaluación
del contexto de la prueba, su razonabilidad y, sobre todo, su no refutación por la otra
parte. Esa refutación podría consistir en peritajes técnicos, exposición de
vulnerabilidades de los sistemas informáticos en los que se basa la prueba, exposición de
una contextualización errónea, etc.

Un ejemplo de esta situación se dio en la instrucción del “caso Noos”1, en la que el juez
dio validez a los correos electrónicos aportados por una de las partes, ya que “su
autenticidad mayoritariamente no ha sido puesta en duda por los, en algunos casos,
intervinientes, y en otros aludidos”.

1
https://www.lavanguardia.com/politica/20130227/54367825599/juez-da-validez-correos-aporto-
exsocio-urdangarin.html

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A este respecto, son clarificadoras las palabras del perito Javier Rubio Alamillo,
publicadas en Diario LA LEY2 y reproducidas en la SJSO 16/20173:

“Si la parte que aporta la prueba lo realiza en soporte papel y la


contraparte no realiza alegaciones sobre la integridad o autenticidad
de la prueba, ésta es aceptada sin más. Sin embargo, si la contraparte
alega que la prueba no es íntegra o, incluso, que es falsa, la parte que
aporta la prueba deberá practicar una prueba pericial que garantice
tanto la integridad como la autenticidad de ésta, a fin de poder
introducirla en el proceso.”

Y respecto a la influencia de la firma electrónica en el correo, Rubio Alamillo indica:

“Si el correo electrónico no fue firmado digitalmente, nunca se


tendría la plena certeza para dictaminar que éste es auténtico e
íntegro, pero esta circunstancia tampoco significa que, por sistema,
un correo electrónico presentado en un procedimiento, deba ser
rechazado al no ser posible determinar su autenticidad e integridad
con una certeza absoluta.”

En conclusión, si entendemos por documento electrónico “todo contenido almacenado


en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual” (art.
3.35 eIDAS4) y tenemos presente que “no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad
como prueba en procedimientos judiciales a un documento electrónico por el mero hecho
de estar en formato electrónico.” (art. 46 eIDAS), podemos concluir su encaje perfecto
en el art. 326 de la LEC, respecto a los documentos privados -y superlativamente
respecto a los públicos- y su carácter de prueba refutable o presunción iuris tantum: “1.
Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo
319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”.

2
https://peritoinformaticocolegiado.es/wp-content/uploads/El-correo-electronico-como-prueba-en-
procedimient....pdf
3
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/342c7e0d7de442a0/20170601
4
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014R0910&from=ES

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6.2 “Si hay notificación, esta es fehaciente”

Respecto a la segunda creencia errónea, según la cual cualquier notificación, si se ha


producido, es fehaciente, parte de la convicción popular de que las redes sociales y las
aplicaciones no son vulnerables.

A este respecto, el Tribunal Supremo se pronunció con claridad (STS 300/2015 de 19


de mayo de 20155), al rechazar unas capturas de pantalla aportadas por una de las
partes:

“La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera


de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser
abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación
de los archivos digitales mediante los que se materializa ese
intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.”

Por ejemplo, damos por hecho que el doble tic azul en WhatsApp es prueba fehaciente
de que la otra parte ha recibido nuestra comunicación y la ha leído. Además, asumimos
que el mensaje le ha llegado íntegramente.

No es así. De hecho, unos adecuados hábitos preventivos, dentro de la buena fe, pueden
hacer de una notificación no certificada un mensaje lanzado a la papelera, sin utilidad
alguna.

En definitiva, la clave está en la refutabilidad de la prueba.

Y esa posibilidad se hace menos probable cuanto más ascendemos en la escala de


seguridad jurídica explicada al inicio del artículo. Eso cuando actuamos como emisores
de las comunicaciones. En el caso de receptores, hemos de establecer unos
procedimientos adecuados de gestión de las entregas electrónicas recibidas que
minimicen los riesgos legales a futuro.

5
https://supremo.vlex.es/vid/571257698

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7 El vínculo con la Transformación Digital:
conclusiones

De todo lo expuesto hasta el momento, podemos deducir la necesaria relación entre un


mundo en plena transformación digital y las entregas electrónicas certificadas.

No se puede entender el concepto de Transformación Digital de las empresas, la


administración y la sociedad en general sin la existencia, apoyo normativo, seguridad
jurídica y uso extendido de las entregas electrónicas certificadas.

Es una incoherencia adentrarnos en un proceso de redefinición tecnológica integral de


todo lo que nos rodea intentando usar los mismos medios de notificación del siglo XX.

Los nuevos mecanismos, que hemos revisado someramente en este artículo están
inventados, detallados jurídicamente, evaluados técnicamente desde hace décadas, usados
y aceptados, y al alcance de cualquiera, especialmente si se trata de entornos TIC en
los que la Transformación Digital es una realidad cada vez más presente.

Solo falta asimilarlos en el día a día de nuestras organizaciones y nuestras relaciones


jurídicas privadas. El esfuerzo merece la pena.

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