CAPÍTULO TERCERO

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Sección I
ASPECTOS GENERALES DE LAS FUENTES
DEL DERECHO INTERNACIONAL

39. Concepto de fuentes del derecho internacional

A los efectos de precisar lo que son las fuentes del derecho in-
ternacional, debe considerarse únicamente su acepción formal.
En tal sentido, puede definírselas como los modos formales de
verificación del derecho internacional; o, en otras palabras, las
fuentes son lo que puede ser invocado como “derecho aplica-
ble” en una relación o situación jurídica.
Por lo tanto, por la expresión “fuentes del derecho interna-
cional” debe entenderse la manifestación externa, la constata-
ción del derecho internacional y no su fundamento o las causas
materiales que lo han originado.
Actualmente1 el único texto convencional de carácter gene-
ral que enumera las fuentes del derecho internacional es el ar-
tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
disposición en la que se señala:

1
El artículo 7 de la Convención XII de La Haya de 1907 sobre Establecimiento
de una Corte Internacional de Presas –la que nunca llegó a entrar en vigencia–
contemplaba como fuentes aplicables: la convención, a falta de ella “las normas
de derecho internacional” y “si no hubiese reglas generalmente aceptadas”… “los
principios generales de justicia y de equidad”.

83
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacio-

nal las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica gene-
ralmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de ma-
yor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
La disposición transcrita cita, pues, las siguientes fuentes de
derecho internacional: 1) las convenciones internacionales; 2)
la costumbre internacional; 3) los principios generales de dere-
cho; 4) las decisiones judiciales; 5) la doctrina de los publicistas
de mayor competencia, y 6) la equidad (ex aequo et bono) si las
partes convienen en aplicarla.
A las fuentes mencionadas por el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, deben añadirse determinados actos
unilaterales de los Estados y ciertas resoluciones de algunas organi-
zaciones internacionales, las que no fueron contempladas al momen-
to de redactarse el Estatuto de la Corte, pero que bajo el actual
derecho internacional han adquirido importancia. Dichas fuentes
serán estudiadas en las secciones finales del presente capítulo.

40. Clasificación
Las fuentes de derecho internacional pueden clasificarse, en pri-
mer lugar, en autónomas y en auxiliares. Las primeras tienen
vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí mismas para re-
solver un asunto de derecho internacional, como es el caso de
las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales de derecho, la equidad y los actos unilate-
rales de los Estados. Las fuentes auxiliares, en cambio, tienen
por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las fuentes
autónomas, situación en la que se encuentran la jurisprudencia,
la doctrina y las resoluciones de organizaciones internacionales
declarativas de derecho.

84
 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

A su vez, las fuentes autónomas mencionadas en el artículo

38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia pueden cla-
sificarse en principales –tratados y costumbres internacionales–
y en subsidiarias, que es el caso de los principios generales de
derecho y la equidad, las que sólo se aplican a falta de las fuen-
tes principales.
Desde otro punto de vista, las fuentes del derecho inter-
nacional pueden ser clasificadas en generales y en particula-
res, según si ellas son aplicables a la generalidad de los Esta-
dos que componen la comunidad internacional o sólo a un
número limitado de ellos. Las primeras comprenden las con-
venciones generales, la costumbre general, los principios ge-
nerales de derecho, la jurisprudencia en cuanto la decisión
judicial contenga consideraciones que puedan tener una apli-
cación general, la doctrina y las resoluciones generales de las
organizaciones internacionales. Por su parte, las fuentes par-
ticulares abarcan los tratados particulares, las costumbres re-
gionales o locales, el acto jurisdiccional del tribunal, el cual
pasa a ser obligatorio únicamente para las partes litigantes,
las resoluciones internacionales que se refieren a determina-
dos Estados y los actos unilaterales, los que siempre tendrán
el carácter de fuente de derecho únicamente para los Esta-
dos que los han formulado.

41. Jerarquía
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
establece un orden jerárquico de las fuentes de derecho inter-
nacional contempladas en dicha disposición. De acuerdo a ese
orden, la Corte, en primer lugar, deberá aplicar las convencio-
nes generales o particulares de las que sean partes los Estados
litigantes. Por lo tanto, la primera fuente está constituida por
los tratados. A falta de éstos, se aplica la costumbre internacio-
nal, en el caso de que exista una norma consuetudinaria que
permita resolver la controversia. De no mediar un tratado o una
costumbre, se deberá recurrir a los principios generales de de-
recho reconocidos por las diferentes naciones.
Las otras fuentes mencionadas por el citado artículo 38 –las
decisiones judiciales y la doctrina– al asignárseles la función de
“medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”

85
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

no tienen por sí solas un valor propio, ni siquiera subsidiario

con respecto a las fuentes autónomas.
La ordenación jerárquica empleada por el Estatuto de la Cor-
te Internacional de Justicia responde a la necesidad de establecer
un criterio lógico que permita preferir la aplicación de la norma
especial sobre la general. Sin embargo, hay veces en que no resul-
ta posible la aplicación rígida e inflexible de tal orden jerárquico.
Ello sucede especialmente con aquellas costumbres y aun con cier-
tos principios generales de derecho que expresan una norma im-
perativa de derecho internacional general, las que pueden llegar a
primar sobre un tratado e incluso dejarlo sin efecto.2 En todo caso,
por regla general, los tratados priman sobre la costumbre y ésta res-
pecto de los principios generales de derecho, los cuales sólo po-
seen un valor de fuente subsidiaria del derecho internacional.
Cabe, por último, determinar cuál es el valor jerárquico de
las fuentes que no se encuentran mencionadas por el artículo
38, esto es, los actos unilaterales de los Estados y las resolucio-
nes de las organizaciones internacionales. Puede señalarse a ese
respecto que los actos unilaterales, al ser una expresión formal
del consentimiento del Estado, tienen para éste un valor simi-
lar al del tratado en el caso de que el Estado no haya compro-
metido su voluntad mediante otro tratado.
En lo que concierne a las resoluciones de las organizacio-
nes internacionales, deberá distinguirse si ellas son obligatorias
para los Estados en virtud de que así lo ha dispuesto el tratado
constitutivo de la organización internacional o si la resolución
tiene por objeto declarar la existencia o vigencia de un derecho.
En el primer caso, la fuente propiamente tal es el propio trata-
do, con lo cual el valor de la resolución será el de éste, y en el
segundo, en la medida en que la resolución exprese una nor-
ma consuetudinaria o un principio general de derecho, su va-
lor será el de esas fuentes.

42. Los tratados

La primera fuente que contempla el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia son los tratados, bajo la deno-

2
Este problema será estudiado más adelante con mayor detención al tratar
el jus cogens. Véase Capítulo Cuarto. Sección VIII, Nº 108 y Sección IX, Nº 117.

86
 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

minación de “las convenciones internacionales, sean generales

o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas
por los Estados litigantes”.
La importancia de los tratados en el derecho internacional
es evidente dada la falta de un órgano centralizado dotado de
poderes legislativos, con lo cual esa función ha debido tener que
ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios des-
tinatarios de la norma jurídica.
De ese modo, los tratados permiten a los Estados y a los otros
sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos
consideren oportunas y precisar con mayor exactitud el conte-
nido de sus derechos y obligaciones.
A la vez, la notable multiplicación de las relaciones interna-
cionales en todos los campos ha traído como consecuencia un
creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor núme-
ro de las normas jurídico-internacionales se encuentran en la
actualidad contenidas precisamente en tratados.
Por su especial importancia, todo un capítulo será destina-
do más adelante al estudio de los tratados.

Sección II
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

43. Nociones generales

La segunda fuente que reconoce el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia es la “costumbre internacio-
nal como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho”.
A pesar de que la tendencia actual es ir cristalizando en con-
venciones generales las prácticas y normas consuetudinarias, to-
davía importantes materias del derecho internacional público
continúan rigiéndose exclusivamente por la costumbre interna-
cional.
Si bien la costumbre ofrece el inconveniente de su impreci-
sión, ella tiene la ventaja de su mayor flexibilidad que la capaci-
ta para evolucionar conjuntamente con la realidad internacional,
adaptándose así a las nuevas situaciones que van surgiendo. De

87