r co~J.

t'fJ\
p~it1'J3 GENERAL DEL CONTRATO, HOY
rE01tiA
L~
. de la teo ría liberal. La socialización del contrato·- IV·2· Aut01·ntegrac1.6n
La crisis .ón del contrato. El desarrollo de las cláusulas generales y la
· tegraci rtada del pnnc1p1O
¡\IJhetero1Il · · · d e b uena 1e.-
e IV3
.. La segunda crisis de la
Y •ón
¡lillpliac1 de del contrato. La cuestl n e a ap 1cac1 n ana1óg1ca
la po · ó d 1 1· .ó · de las leyes de
ria general rt'lo _IV.4. El impacto en el Derecho Contractual de la disciplina
teº de consu.u.. · .
relaciones abusivas en los contratos con los consumidores.- IV.5. El problema
de las dáusul;fi ción" del derecho contractual.- IV.6. Constitucionalización del
de la "deseo ctua al _IV.7. El rol del juez en el nuevo derecho contractual.- IV.8. La
contrae ·
derechO • de la teoría general del contrato.
fragmentación
r

el excursus histórico, de la mirada retrospectiva sob 1 ,

Luego d . re a teona del con
s proporciona un interesante arsenal de pautas met d 1, . . -
que no f o o og1cas e ideas
trato, d s nos disponemos a a rontar las cuestiones actuales
nfronta a , .
co 1 h' . . ..
Recorriendo -como o 1cieron en su . tiempo los escolásticos - 1as pos1c10nes
tintos doctores, podremos apreciar que la idea general del contrat
delos dis . ., o que nos
legó 1aetap
a que culmina en
.
la codificacion
.
ha ido sufriendo transformacio nes, que,
en nuestr a visión , pueden smtetizarse en dos.
Por un lado, lo que podríamos denominar proceso de socialización del con-
trato. Este proceso implica el cambio de la idea de que el contrato es meramente un
quid que interviene entre dos individuos, para ir llegando a la concepción del carác-
ter social del contrato, y en ese contexto, de que el contrato tiene una connotación en
función de la realidad social en la cual se inserta. De este modo, las partes contrac-
tuales no se miran como sujetos abstractos, sino como individuos insertos en una
condición social. Aparece así la cuestión de la parte débil en la relación contractual.
Podríamos hablar de una "relativización social" del contrato, es decir, de la creciente
conciencia de que la disciplina del contrato debe depender del contexto social en
que éste existe. Este proceso ha tenido su radicalización, que conduce a una consi-
deración del contrato como un hecho social en el cual importan más que nada las
conductas, no las voluntades. Pero, en los últimos tiempos, se aprecia también la ten-
dencia arevalorizar la autonomía de la voluntad en el nuevo Derecho Contractual.
Por otra parte, se observará un fenómeno doctrinario de cuestionamiento de la
unidad de la teoría general del contrato, apreciándose también un movimiento pen-
dular, que llega a captar en su fase más extrema la experiencia de la fragmentación de
la teoría del contrato como unidad, lo que justificaría la expresión de que la doctrina
general del contrato es ya cosa del pasado; siguiendo luego una ten dencia · reac t·iva, a
volver av l 1 .
ªorar a lillportancia y la vigencia de la teoría general de1contrato.
~ t' .
Convendra' mirar
· esos dos grandes procesos en la perspectiva · de 10 s estudios
soncos h .
que emos llevado a cabo.

1463
r ELA TEORÍA LIBERAL. LA SOCIALIZACIÓN DE
CARLOS DE CORES HELGUERA

c~AfSP L
"1.LJ\
I •NfJti\
ro PARTIDA, LA EDAD DE LA CODIFICACIÓN
C0 ptJN10 pE
rJ.l· 6L lugar común que el presente del Derecho Contractual d
1· . ye un d'fi . . no pue e
' consutu . a partir de la co i cación. El Jurista de esta época b b'd
ado s1110 . d . . , em e i 0
¡der . temológico propio e1rac10nahsmo y de la ilustración fi d
ser e0115 . ·smo epis , . . . , con a 0
1
ene10ptull11 uedado atrás las epocas del conoclffiiento . imperfecto y en que ahoraes
ue ha q. . positiva que conduzca con segundad al único resultado correct
en q aciencia . ., o,
osible un rar el Derecho Pnvado en 1a construccion -que se supone definitiva
p aencer . ·¡
·e aboca bl de los códigos civi es.
~ d·fica
1 e-
e ¡n!llº h os visto supra,565 es a part'ir de est a 1ormu e 1aci'ón que se consolida el
como
. dO em , d 1 1 d
rincipio de la autonomia e a vo unta . Tanto la escuela racionalista
denonuna OPla escuela h'istonca ' · a1emana coinci · 'd'iran ' durante e1sig· 1o XIX en colo-
. cesa com
trall
1b . d 11
entro a la voluntad y e a orar a partir e e a una refinada y extensa teoría
'ar comoato c (exégesis francesa ) y de1negocio · JUn · 'dico (pandectlstlca
' · alemana). En
del contr e
más allá de las dherencias·
que se aprecian· · · francesa -que
ent re 1a experiencia
efecdto,_ ala sanción del código de Napoleón, en 1804, y a la posterior Escuela de la
~~~ . .
, .
Exeges1s- yla alemana -que culmma con la aprobación del BGB, en 1900- es evi-
dente que ambas responden a un mismo proceso, que implica la estructuración de
una teoría general (del contrato y del negocio) y radica su fundamento en la volun-
tad del sujeto. El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con la estructura-
ción de la categoría general del contrato, prosigue en Alemania más allá del contrato.
Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de una duplicidad de sujetos, y como
referente económico, el acto de cambio, el negocio jurídico, que es concebible como
acto de un solo individuo, realiza -del modo más completo- la unidad del sujeto
dederecho. 566 Pero en ambos casos, el centro es la voluntad.
Durante los siglos XVIII y XIX, la teoría del contrato se aleja, pues, cada vez
mas, de la cuestión del vínculo, que había sido central en la tradición anterior, y
apunta ala cuestión del consentimiento.
El contrato in fieri, que en los tiempos de la Segunda Escolástica había logra-
do su carta de ciudadanía, pero permanecía inescindiblemente unido al contrato in
fa~to esse, se va separando de él y configurando el punto exclusivo de atención. Si
existe cons f .
en lill1ento legalmente celebrado por sujetos capaces y con un objeto y
cdau,sa lícitos, el contrato produce sus efectos de Derecho, sea cual sea el contenido
earel ·,
ac1on a que da ongen,
· sm· que sea ad misi
· 'ble cuestionar
· 1a ecuac1'ón econo-
'
~
. er especialment I2 , . . .
566. GALGANo e · ., La teona liberal del contrato y la edad de la codificación.
' Francesco, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Barcelona, 1992, p. 7.

1465
 O DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
PASADO, PRESENTE y FUTUR
ras de una equivalencia de las prestacion
. 1 s partes en a . . es. La
mica definida por ª . a la libertad en el consentmuento lleva a 1 8Ullla
'ó que se tiene d. d a cono .
consideraci n en . . t actuel dit juste, enten ien o por contractual 1 Clda
'llé· qui dit con i . d a fas .
frase de Foui · d más en la sombra la cuestión e la igualdad e 1n
d do ca a vez real d 1
fieri. Va que an 1 d real de la contratación. e as
prestaciones, el resu ta o
A TEORÍA GENERAL LIBERAL DEL CONTRA.To
JV.1.2. LA CRÍTICA DEL . . .
. . e rmulación del compromiso social liberal que expres
Ahora bien. 1a io , .. 1 . aron los
. . d . nónicos habia de entrar en cnsis en a medida en que
ódi os civiles ecimo entrara
c ~. d 10 s económicos y sociales que ella representaba. n
en crisis los mo e
.glo XIX el ingreso de la cuestión social golpea fuertement
Ya en p1eno Si ' . . , . . e aquel
acto y formal del contrato engido por los codigos civiles. Las cultur
esquema abstr , . as
jurídicas reaccionan ante la idea liberal ~que habia or~entado el ~roceso de abs-
tracción de la normativa contractual hacia la configuración de códigos civiles y de
la inclusión en ellos de segmentos normativos destinados a regular la Parte General
del Derecho de los Contratos- de que todos los individuos son iguales. El vigoroso
proceso de desarrollo industrial que ocurre en Europa con sus impactantes con-
secuencias sociales determina el desarrollo de una conciencia creciente de que tal
igualdad era meramente formal, pero no real, y se proponen correctivos.
En el Derecho de Daños, por ejemplo, se va abriendo camino la tesis de la res-
ponsabilidad objetiva. Una generación de juristas va cayendo en la cuenta de que el
principio de que se es responsable de reparar el daño solamente cuando se ha incu-
rrido en culpa (pas de responsabilité s,ans faute), aun cuando teóricamente admisible,
genera en la práctica consecuencias inaceptables para los obreros, víctimas de acci-
dentes de trabajo. Los juristas más sensibles a lo social se preocupan por las injusti-
cias del régimen, sobre todo en tanto impone a las víctimas en peores condiciones
sociales la carga de la prueba de la culpa. Es fundamentalmente en esta área donde se
produce la mayor injusticia: está el daño, está la víctima carenciada, está el ofensor y
éste es solvente, pero no se puede probar su culpa; en consecuencia, el daño perma-
nece sin indemnización. Es entonces que se despliega el esfuerzo de objetivización
de la responsabilidad, desarrollándose la teoría del riesgo. Saleilles, Josserand, Sainc-
telette, proclaman la necesidad de que se vuelque la atención a la víctima.567
En el Derecho Contractual, no se propone la derogación de los códigos civiles 0
de las normas sobre el negocio jurídico o sobre contrato en general, pero sí la incor-
./ d d nlas
poracion e normas especiales o de sector, contentivas, en algunos casos, e re1,1

567. RÉMY Phil'1 L .. · trielle de

. . ' . ?Pe, ª responsabihté contractuelle: histoire d'un faux concept, Revue tnmes
dro,·t civ,1'avr.-Jwn 1997.

4661 U·nivers1·dad Católica del Uruguay - Facultad de Derecho

 CARLOS DE CORES
HELGUERA
onsiderada débil en la relación com
arte e , o ocurre en l
. 5 de la P estiones relativas a los arrendamiento b as relaciones
·11v11 las cu • • s ur anos o r 1
r1~ -'es o en. t das por el denominado intervencionismo t 1 ura es, y en
1bºr¡v 0 nen a . es ata en la
h casos, . sobre las más vanadas actividades econó . economía.
¡_r0s • 1ac16n micas· la ¡ t
o rece Jegis 1 s seguros, el transporte, la prestación de se . . . n ermedia-
APª . ra o rv1c1os m, d'
•ó financie ' a noción del contrato menos individual y m, . e icos, etc.
ci o ¡no un . as social, basada á
abre caJTl Udaridad social, propugnada en Alemania por Ott . ms
Se ·dea de so . o von G1erke y en
en la i León Dugu1t.
cia por
fra!l
NOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA FUNCIÓN SOCIAL DEL
L.A ,t\tJ TO CONTRATO
13
1V. • · fi 11 'd l'b 1
xagerado a rmar que aque a 1 ea I era del contrato que acom ~ , 1
No es e . pano e
.
·miento de la teoría general ha sufndo el embate de crisis diversas y experi·
menta-
naci rt tes mutaciones. Es un lugar común en doctrina (naturalmente co d'
d inlPº an . , n is-
o ti·ces e impostaciones) escuchar que se ha operado un cambio de caractere
untos ma . ~ s
. tºtución contractual tal como se encuentra d1senada en los códigos civiles de
de la ms l , . , .
ión decimonomca (que conocemos como teona liberal del contrato). En efecto,
creac
d ctrina moderna habl a, con gran ins1stenc1a,
. . . de 1as "transformaciones" del Dere-
1cªho0Privado y en partlc · u1 ar, de 1as "cns1s
'' "dlD e erech o p· nvado. 56s
Es posible percibir que esa crisis afecta por igual a las dos características que
hemos identificado en la teoría clásica del contrato. La de ser una teoría "liberal':
basada en la voluntad, y la de ser una teoría "general", de carácter unitario. 569
La idea -generada en la segunda escolástica y consolidada a comienzos del
siglo XIX- de que la voluntad individual y autónoma está en la base del contrato,
constituye su esencia y es suficiente para su perfeccionamiento sufre ya, desde me-
diados de dicho siglo, una "primera crisis" que podemos, pues, caracterizar como
el ingreso de la cuestión social. En su insoslayable monografía sobre la autonomía
de la voluntad, Gounot advierte que el contrato no puede reducirse a una esfera
mdividual, sino que importa un fenómeno elemental de todo el orden social. 570 En
consecuencia, se advierte que la tesis de la autonomía de la voluntad no puede ser
llevada al extremo de sostener que la voluntad individual es soberana y se encuentra
~ resguardo de cualquier intervención del ordenamiento jurídico.

~gelV
Derecho Civil 1'd• 1
, e cita la opinión de RIPERT, G., Le déclin du droit, Paris, 1949. ROGEL VIDE, Car os,
569 L 'metodo y concepto, cit., p. 164.
· acu '6
relativo a¡ esfti n de la crisis de la teoría del contrato como teoría "general" es tratada en el capítulo
a ragment '6 d
570.GOlJN aci n e la teoría general del contrato.
OT,Emmanuel, Le príncipe de l'autonomie de la volonté en dro1t. prive, . , ci·t·• P· 41 ·

1467
 y FUTURO DE LA TEOR1A GENERAL DEL CONTRAto
PASADO. PRESENTE

1 teo es tan clar

º que posiblemente llegue al. rango de lo evide
.
Este p an b . e el acuerdo de voluntades, siendo un ele nte y h:1.t
• 'al Es o vto qu mento "il a
de lo tnvt · acterizar el contrato, o sea, un elemento nece . gener..1
c·al para car . , sano 'li-
mente esen 1 . ue aun en la formulación mas liberal que pu d ' no es sin
suficiente, ya q ' . . e a con b·
embargO d merosas normas imperativas referentes al obJ'etO ce irse
ester aten er nu Ya 1 '
es men d inadas cláusulas generales, como las de orden públ' ª causa,
, como las enom 1 . . leo b
asi b fe y abuso de derecho. E consent1m1ento voluntario ' Uenas
ostumbres, uena . . d aparece 8.
c de los elementos constitutivos el contrato pero 1In-
plemente como unO . , . . ' no el ún·
. éste verse sobre un obJeto hCito y suficientemente determ· tco;
se reqwere que . 1Ilad0
ícita y que en determmados casos, la voluntad se expr •que
tenga una causa l ' ese a trav'
e s11 es
de una cierta 1orma.
En realidad, no aparece evidencia de ningún aut~r que h~ya sostenido que 1
vo1untad de los individuos se sobrepone aun a las reglas , .
imperativas
,
del ordenamien-. ª
to. Es por ello que en general se afir~a que ~a teona hb_eral clasica de la autonomía
de la voluntad, entendida en ese sentido radical, en p~ndad, no ha sido defendida a
ultranza ni siquiera por sus fundadores. En efecto, curiosamente, llegado el momen-
to de señalar las fuentes concretas de aquella teoría liberal del contrato en que se hu-
biese sostenido la relevancia excluyente de la voluntad individual, ellas se desvane-
cen. Evidentemente, ni Domat ni Pothier, a pesar de haber llegado a la formulación
de que el contrato es esencialmente consentimiento, no desvincularon a la libertad
de los imperativos éticos, sociales y jurídicos. Tampoco lo hicieron Bentham ni los
utilitaristas, ni el Código Civil de Napoleón, puesto que la disciplina que contiene la
autonomía de la voluntad estuvo siempre rodeada de normas indisponibles y de or-
den público. A partir del análisis del informe de Bigot de Préameneu sobre el Código
Civil francés, Berthiau afirmaba que una cosa es constreñir a las partes a respetar su
convención como si fuera la ley, a condición de que el procedimiento legal de for-
mación del contrato haya sido a su vez respetado, y otra es sostener que la voluntad
constituye fuerza necesaria y suficiente para la fuerza jurígena del contrato.572
Pero el proceso de socialización del contrato lleva más allá el control del con-
trato. Así como se desarrolla la sensibilidad de que la propiedad cumple una función
social, va cundiendo también la idea de la función social del contrato. La aparición
en el horizonte contra~tual de la cuestión de la función social trae consigo la cuestión
de la solidaridad. Para pensadores como Duguit, sumamente influyentes a principios
del siglo XX, el fundamento mismo del Derecho es la solidaridad social.573
\

571. BLENGIO, Juan, La autonom1a, de la voluntad y sus límites, cit., pp. 395 y ss. '
572, BERTHIAU Denis L p · · d'' 1· · 1999' p· 39S.
' , e rtnczpe ega ité et le droit civil des contrats, LGDJ, pans,
573. DUGUIT, León L'Ét t l d · · ·
' a , e ro1t ob1ectif et la loi positive, París, 1901.
4681 untvers1dad
. . '
Católica del Uruguay - Facultad de Derecho
r
CARLOS DE CORES HELGUERA

a Hernández Gil, el Derecho Civil no puede .

o señal d mirar e1 fenóm d
CoJ11 . -en el que está toman o parte- ni con recelo . eno e
.. ,¡zact6n b d 1 . , ni con despreocu
1350 c1ai depende, en uena parte, e a aptitud que muest . . pa-
ció11.
su futuro , .
• negarse a s1 mismo.
574 S b 1 b re para asimilarle
o re a ase de la utilidad s . ,
arle y s10 , . d al d' ocia1, se prescribe
sill neg ·t·vo
1 a la autonomia b'pnva a isponer un control est tal á . . .
un IÍJll
·te
1 post ª m s mc1s1vo
ruidad del intercam 10 contractual. Así entendida la cu t· ,
ela cong d . , es ton, se afir-
sobr ontrato debe respon er 1nequ1vocamente a los intereses gener 1 d
aque e1e a es e 1a
111 575
sociedad. . . . .
El enfoque cesa de ser excl~s1vamente 1nd1v1dualista, para aparecer sensible a
1

olidaridad, cuya s1ntes1s se resume en los valores de no arbitrariedad so-

notas de S . '
. bilidad y lealtad. 576 De este modo, se sostiene que la autonomía privada como po-
~;r de autodeterminación deja de en~ontrar just~ficación en sí, y que es merecedor
de tutela únicamente el acto que refleJa una función que se considera jurídica y so-
cialmente útil. La valoración del acto de autonomía privada es considerada positiva
únicamente cuando produce una utilidad social. 577
Ya advertía Von Gierke, a mediados del siglo XIX, que la libertad negocia! es
una terrible arma en las manos del fuerte y una herramienta sin filo en las manos
del débil.578 Es que, obviamente, el contrato no es una entidad meramente individual
manejada en un ambiente aislado, sino que es la palanca suprema de la vida social y
jurídica.579
Se va produciendo así un giro en la valoración de la importancia de la volun-
tad de las partes, que va requiriendo su conjugación con la meritoriedad del interés
social. Emilio Betti definirá la causa del contrato como su función económica y so-
cial.580

Sobre la concepción liberal de la autonomía de la voluntad, enseñaba Federico

de Castro que:

------
574· HERNANDEZ GIL, Antonio, op. cit., p. 515.
575.GUARNERI A ü• R. · d. v· ·tt
e· •¡
IYreN•s tt b
, tt 10, Meritevolezza dell'interesse e utilita sociale del contratto, en ,vista ' in °
· ' se em re-ottobre 1994, pp. 80 I y 809.
576.SPADAFORA . . . . d G' -
Pichelli . , Antonio, La regola contrattuale tra autonom,a pnvata e canone d, buona fe e, rap
11
577 p , orino, 2007, pp. 27, 84 y 139.
578: G~~INGIERJ, Pietro, 11 diritto civile nella legalita costituzionale, Esi, Napoli, 1991, P· 138·
liarnuev~Í ?tto
von, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Julius Springer, Berlín, 1889, P· 28 Y_45 ·
ridadcontracti16n de Klostermann, Frankfurt am Main, 1948, citado por Benítez Caorsi, Juan, Soltda-
579. BAL al, Reus, Madrid, 2013.
Ed·110 . LESTERO y e · ¡ D recho nuevo,
11aI Montee OSTEA, Luis Martín, La manifiesta intención de obligarse Y e e
sao.BETTI Em·~rvo, Madrid, 1963, p. 27.
, ilio, op. cit., p. 56.

1469
---
E LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
PASADO, PRESENTE y FUTURO D

. ensar que e11ª supone entregar a los •

particulares "reserva d
e caza''
.. . hizo P 'd ,, la que el Estado no tiene otro quehacer que el d . ,
" a proteg1 a, en
una zon . b
u· d 1
cuando se pide el aux 10 e as autoridades del E r
e deJa
] Sm em argo, stad0
hacer. [... lir lo prometido en un contrato, poniendo así al .. '
ara que se haga cump 1 h l'd sel'Vic10
P . rato coactivo estata , se a sa 1 o ya de la zona p .
del particular e1 apa d . d' . . d rivada.
uede ya actuar de mo o 1n 1scnm1na o; como Estad
[ ] el Estado no P al il' . o de
... h está permitido imponer go que sea 1c1to, que impliqu
Derec o no 1e . . ss1 e un
resultado contrario a la Justicia o a la Moral.
Se sostiene entonces que el ordenamiento jurídico ~~ puede limitarse a ser fe.
datario de los contratos y ejecutor de l~s pactos; _su fu~c10~ es mucho más noble y
más alta que la de decir amén a cualquier convenio arb1trano. En efecto, el contrato
no sólo evita la lucha, sino que es, principalmente, el medio más adecuado para
fundir las autonomías privadas en espontánea colaboración; la consecución del fin
de una parte queda en dependencia del fin de la otra, por lo que entre ambos debe
existir, desde el momento inicial y ser conservada después, una adecuación seria y
justa. 582
Esta mutación tendiente a reconocer que el contrato, realidad individual, se
sumerge en el medio social es puesta de relieve por la misma pandectística alemana,
cuando va señalando que, más allá de la voluntad real constitutiva del negocio jurí-
dico, lo que tiene trascendencia es la declaración.
Como señalan Díez Picazo-Gullón, la crisis del orden liberal económico es
prácticamente inmediata a su formulación, debido a la quiebra de sus postulados.
La igualdad de las partes, necesaria para seguir sustentando una noción de contrato
como acuerdo entre ellas, se revela como un sarcasmo, cuando hay inmensas masas
que no tienen nada o muy poco frente a una clase social que detenta la mayor parte
de los bienes. En consecuencia, prontamente se produce la intervención del Estado
en la vida económica, que pasa a ser un postulado indeclinable a partir sobre todo de
la primera guerra mundial, lo que tiene su reflejo en la limitación que experime~ta
el dogma de la autonomía de la voluntad junto con la concepción del Estado social
de Derech0 , es decir,
· de un estado conformador de un orden social que aspira · ala
justicia. 583
Yª antes de que vea su fin el siglo XIX diversas corrientes de pensamie
· nto ha·
.
brán desarrollad ,. , . . 'd al' t de la socie-
0 una critica contra la concepción liberal-md1vi u is ª
-58-1-.D_E_C_A_S_T_R_O_Y BRAVO . 1 utonomía de la
volunt d .
a , cit., p. 1052.
' Fedenco, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de ªª
582. ROYO MART1NEZ . Derecho moderno,
en Revista G d !"1' 1~el, Transformaciones del concepto del contrato en el 153 y ¡56.
Df enera1 e Legislación Y Jurisprudencia (RGLJ) año XC, febrero 1945 N.º 2• PP·
583 · EZ PICAZO L ·
' uis YGULLÓN, Antonio, op. cit., p. 31.
4701 umversidad
. e tól' d
ª ICa el Uruguay · Facultad de Derecho
 CARLOS DE CORES HELGUERA

. to propendiendo de diversas formas al interven . .

del ,ontl a , ciomsmo estatal en
J~d y 3tación.
,~,0J1tr al fino análisis de Gounot que en una sociedad trad' . al
~, escap 6 1 ic1on la opera-
1,0 . lucrada en el contrato, e modelo que nos viene a la
¡ 1.,a invo
óónt P
. . . . .
ersonas de idéntica s1tuac1ón Jurídica y de igual pod
mente, es aquél
.
ual dos P . d b . er económico
en el een y d'1scuten en un hbre e ate .sus pretensiones opuestas, se hacen conce-
~on f ocas y finalizan por conc1mr un acuerdo. Si bien ese tipo O mod 1
. es rec pr . d l, . e o no
s1on areció en la sociedad mo erna, no es e un1co que ocupa la escena del Derecho.
Jesa~tros contratos que aparecen: el contr~t~ de trabajo, de seguros, de transporte,
¡.{ay. 'bución de agua, de gas o de electnc1dad. En ellos no existe igualdad entre
de distr1 tantes: uno es un srmp
· 1e partlc· ular, el otro ostenta una potencia económica
los contra
584
(onnidable.

,, LA cRfTICA MARXISTA
I,.1. 4·
La concepción del contrato como producto de la autonomía de la voluntad re-
conoce la crítica de las corrientes socialistas y, en particular, del marxismo.
Es mediante el contrato, y especialmente mediante la compraventa, que se ge-
nera la mercancía, que consiste en el intercambio de la cosa por el precio. Es en la
mercancía donde se encuentra la base de la alienación del sistema capitalista, donde
el trabajo humano es considerado mercancía e intercambiado por un precio en dine-
ro. Según el pensamiento de Carlos Marx expresado en el universalmente conocido
Prólogo de la Contribución a la Crítica de la Economía Política, son las relaciones
económicas, la infraestructura económica, lo que determina las relaciones sociales.
La superestructura ideal resulta determinada por las relaciones económicas de la
sociedad. "No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el con-
trario, el ser social es lo que determina su conciencia:
A la luz de la experiencia histórica de un siglo, parece claro que, para fines del
siglo XIX, el sistema capitalista basado en la pretendida igualdad de todos los sujetos
de derecho, en la teórica libertad de contratación y de mercado, había conducido
-en la realidad- a la producción de grandes diferencias sociales y económicas,
do nde unos pocos aumentaban su bienestar y grandes masas proletarias se veían
sometidas ª duras condiciones de sobrevivencia.
, En consecuencia, en la realidad sociológica, el contrato escapa a la acción co-
rnun Yconcertada de las partes deJ· a de ser aquel acuerdo concebido abstractamente
enunm e • ' .
¡ arco 10rmal de igualdad y de libertad, formado por el Juego de voluntades
gua1es, para d ·
~ e m r una operación dirigida por uno solo de los contratantes, que
584. GOlJNot
, Emmanuel, op. cit., pp. 13 y 14.

1471
 FUTURO DE LA TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
PASADO, PRESENTE Y

• c.1. ul y sus condiciones a la otra. Ello debido a que entre d

impone su iurm a í d 1 1 os cont
al y otro ínfimo, la autonom a e avo untad deja de te ra.
tantes, uno co1os .d d ·¡ 1 f . ner sentid
. d t tual deviene en reah a um atera , no unc1ona sino b o,
la hbertafu con racesta un golpe aplastante sobre el más débil. 58s a eneficio
del más erte y as
El contrato libre pasa a ser inju~to cuan~o 1~ ~utonomía de la voluntad re o
b fi ción es decir cuando la igualdad JUndica es una abstracción fo P sa
so recuna :n u~a máscara que disimula las desigualdades materiales y sor~alal Yse
trans1orma c1 es El
rico obtiene más que el pobre p~~qu.e n~ luchan con ar~as iguales. El contrato pu~de
lir su función de conciliación mmanente de mtereses particulares y
no cump . . . , ser un
instrumento de imposición de la voluntad de los socialmente mas fuertes.

. se advierte que el mito exp1I-.

Sobre la base de la teoría marxista de la ideología,
cativo de la autonomía de la voluntad era una creencia errónea contraria a la realidad
dado que el individualismo liberal que animaba a la teoría tradicional del contrato
conducía al abuso, cediendo por ello ante las presiones de tendencias sociales. ss6
Según Galgano, la categoría general del negocio jurídico declina junto con el
mito, que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujeto jurídico,
junto con la ilusión de la igualdad formal del Derecho: es el "anochecer" del concepto
de negocio jurídico.587 Galgano acusa a aquella construcción general y abstracta, que
exaltaba la voluntad individual, de ser -al contrario de lo que quería Celso, cuya
expresión en el comienzo del Digesto calificaba al Derecho como verum nisi fallar
philosophiam- una filosofía simulada, no sincera; de ser ideológica. Para Galgano,
la voluntad creadora, que la filosofía del negocio jurídico exaltaba bajo la apariencia
de universalidad y necesidad, era en realidad portadora de la voluntad de la clase so-
cial que dirigía el proceso histórico; la exaltación de la voluntad, como la sola causa
eficiente del cambio jurídico, no constituía más que la legitimación de la burguesía
comerciante en su proyecto concreto de apropiación de recursos. 588
En la actualidad, esta postura da lugar a la corriente del uso alternativo del De-
recho, en un contexto de lucha de clases. 589
En las economías de los países donde se implantó el socialismo real, planifi-
cadas centralmente, el movimiento económico, concebido como sistema, no queda

585. JOSSERAND, Louis, Aper~u général des tendances actuelles de la théorie des contrats, en RTDciv.
année 1937, pp. 2, 4 y 7.
586 - SAVAUX, Éric, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité?, LGDJ, París, 1997, PP· 16• 38 y
52.
587. GALGANO, Francesco, El negocio jurídico, cit., p. 7.
588. lbíd., pp. 39 a 42.
589· En eSta línea se orientan los trabajos de Pietro Barcellona y Boaventura de Souza Sant~s.

4721 Universidad Católica del Uruguay - Facultad de Derecho

 CARLOS DE CORES HELGUERA
590
. . tiva particular. El contrato cumple una c. •
. ¡0 1c1a . 1unción p JI
·br1do il 1ª aquella que es propia de los sistemas de libr ' ero e a es total-
l1 • • (nta 1 a'órt histórica concreta en el Derecho sovie'ti· e contrataci'6n. Ello tuvo
,11 te dis
111t
1•f¡estac1 te de Europa, hasta la caída del muro de Be coy en el d l ,
03 ,11a11 , e as repubJicas
ti uiares deI es r1In, y actualmente en el
poP hO cubano.
Oerec • d 1
. 'ón del contrato propia e as economías sociali t .
En la vtSl .e ., s as p1amficadas cen
ontrato, más que una mam1estac1on de la autonom, d -
11te, el c . ia e 1a voluntad d
tr.ilnte. ·d constituye un mstrumento de la planificación. e
¡0s10
. d1Vl uos, , .
concepto de contrato econom1co que aparece reguladO
Así, e1 en e1 Decreto
la República de Cuba de 1978 es definido "como aquel t·
erN.º 15 de . , . . que ienecomo
L) presa las relac10nes econom1cas monetano-mercantiles entre las
lausa yex . . . ., _ personas
s yJ•urídicas que mterVIenen en la e1ecuc10n del Plan Unico de Desarroll
naturale . d 1 b. . oy
·aJ de la Nación, establec1en o as o hgac10nes emergentes de dichas relaciones':
Soc1 . lºd d
1
Código Civil cubano se mserta en una rea 1 a económica subyacente dentro de
~n sistema de planificación centralizada y predominio de la propiedad estatal. s91 La
regulación de las relaciones cont.ra~tuales, como t~da otra, repudia la concepción
anterior y responde a los requenm1entos de la sociedad que está construyendo el
socialismo. Así señalaba Blas Roca Calderío, quien presidió la comisión redactora
del Código Civil cubano de 1987, que "el viejo Código, prácticamente inaplicable,
respondía a las conveniencias de los explotadores [... ] El nuevo Código viene a res-
ponder a las aspiraciones de los obreros, los campesinos y demás capas sociales la-
. ...."
bonosas
El nuevo Código se inspira en la práctica social de la Revolución, se aparta de
los postulados individualistas que habían caracterizado al Derecho Civil anterior,
cada vez más incompatible con el régimen socialista, y refleja los nuevos principios
sobre la intervención estatal en las relaciones entre las personas, para tutelar sus
intereses en armonía con la conveniencia social. 592
Surge de lo expuesto que el concepto de contrato en las economías socialistas se
acerca más a la visión del contrato in facto esse y se aleja de la del contrato in fieri.

::::::----
59º·V.MASNAT · 1962 .
lado en C TA, Héctor, El contrato en el Derecho soviético, Abeledo Perrot, Buen~s Aires, , ci-
59 AFAR0, Eugenio, CARNELLI, Santiago, Eficacia contractual, FCU, MonteVIdeo, 2oo7, P· 12·
re1!· ~EbSA CASTILLO, Oiga, en VALDÉS Caridad (coord.) Derecho civil. Parte general, Ed. Félix Va-
, ª ana, 2009, p. XV '
~ij~ . .
ciones deI GALL.ARDO, Leonardo, Código Civil de la República de Cuba anotado Y concordªdo, Edi-
a Organizaci·ón Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2007, P· 21 ·

1473
 , ,• , FUTURO DE LA TEORfA GENERAL DEL CONTRAT
PASADO, PRESEN I E"\ O

A SOCIAL DE LA IGLESIA
JV.1.5. LA oocTRIN
'ó individualista del contrato es asimismo obJ· t
La concepc1 n . ·a1 . . e o de .
I
t • ndas del pensamiento soc1 cristiano. Ststelll.á .
embates desde as te . . ltcos
. social de la Iglesia se inaugura puntualmente
La doctrina _ con I
del Papa León XIII en e1 ano 1891. Preocupad ª Encfc¡·
Rerum Novarum . Id 1 . o profu d lea
al
'd d social de su época -en especia e a situación de la I n ªllleht
P . I E ,dica Papal que aca bó por abnr
or la re 1 a . . c ase b • e 1

cammo en las ideas . o rera

Pubhcó a nc1 e sirvieron de base para la mtervenc1ón . .
del Estado E
socia}¡
Zantes
',
d
siglo pasado qu . . sta or¡ e1
'd por la Encíclica Quadrageszmo Anno en 1931 por el Papa Pí entación
fue segm a . l . . o XI
la necesidad de armonizar a mtervenc1ón estatal conforrn que ad.
vert Ía so bre . d , . e con lo
.dades Lo propio puede decirse e 1a Enc1chca Mater et Ma . scas
y las neces1 · gistra del 08
en la que el Papa Juan XXIII, con similar rumbo que su 15de
mayo de 1961 . b 1 b' s anteces
..
dIJO e el derecho de propiedad privada so re os 1enes posee intríns ores,
qu ecamente
funcion , SOCl'al . ~

A título meramente ilustrativo entre los diversos documentos del Vati

de mencionarse el Rad10mensaJe · · de P'10 XII en 1942 propomendo · una e cano Pue- .
. . fi oncepc16n
ética de la vida humana en fraternal conVIvenc1a, a n de lograr un equilibri
monía en la sociedad. También en la Encíclica Populorum Progressio del Pa aº/ ar-
. . d l d P ablo
VI se establece que e1consent1m1ento e as partes cuan o se hallan en situaci
. . . . d ones
muy desiguales ~o ~asta para garantiza~ 1a JUStlc1a e_1 con~rato; y entonces la regla
del libre consentimiento queda subordmada a las exigencias del Derecho natu al
Por lo tanto, el libre intercambio tan solo ha de ser tenido por justo cuando se sub:r~
dine a las exigencias de la justicia social. 593
La doctrina social de la Iglesia en su formulación de mediados del siglo XX,
que es consecuente con las ideas tradicionales de la escolástica, contiene en prin-
cipio ideas que tienden a colocar límites al libre mercado. Apuntaba Pío XI que no
se puede esperar del libro juego de la concurrencia el advenimiento de un régimen
económico bien ordenado y que es de esa ilusión, como de una fuente contaminada,
de donde han salido todos los errores de la ciencia económica individualista. 594 La
convivencia en libertad exige a los hombres el mutuo respeto de sus derechos yla
solidaria cooperación en el logro del bien común. El orden moral es la base de la paz
social que exige un deber de solidaridad para contribuir al desarrollo de la dignidad

593. El Radiomensaje de Pío XII en el año 1942 puede consultarse en http://www.vatican.va/holy_fa·

ther/pius_xii/speec~e~/ 1942/documents/hf_p-xii_spe_l 9421224_radiomessage-christmas_sp.t~·~
su vez la Carta Enc1clica Ponu/orum Prouressio del Papa Pablo VI del 26 de marzo de 1967 ul
h . . r ó ' • 67 op o·
ttp./lwww.vahean.va/holy_father/paul_vi/ encydicals/ documents/hf_p-v1_enc_260 319 _p
rum_sp.html
594· CHABOT, Jean-Luc, La doctrina social de la Iglesia, Rialp, Madrid, 1991, PP· lOO Y112·

474f Universidad Católica del Uruguay- Facultad de Derecho

 CARLOS DE CORES HELGUERA

·d económica está regida por un principio director de orden éf

s9s La V1 a .. . . . ico y
\¡111\l
.Ulil• .
ucaCl6n
de la justicia conmutativa
. .
e intervención del Estado L J t· .
• a US icia
,. ¡ de ap bandonada a si misma, smo que para su eficaz tutela y defe
soó3 estar a .d d , bl' nsa se
0ede . . tervención de la auton a pu 1ca. De modo que no puede d . _
110 P ana 1a 1n eJar
.,e 11eces den de cosas que pisotea 1as 1eyes de Dios, de ahí que en la activid d
hª far un or . bl d 596 A , a
se uion cooperarse en amiga e acuer o. s1 pues, la justicia conmutativa
huJllana deba el contrato sornet'é 1 ndose a un principio
. . . de solidaridad rechazán-
. erar en . . . ,
debe 1tnP como principios ordenadores de la sociedad tanto el individualismo
110
Jose ~º\\a ~aturaleza social del hombr~, como el colectivismo que lo priva de su
que nieg onal y le degrada a mero obJeto de procesos sociales.597
. ¡dad pers
dign ona solidaria es centro de la doctrina social de la Iglesia 598 La idea de
La pers . . ·
a solidaridad son correlativas dado que cada uno sm excepción de nadie
person y. derar al prójimo como otro yo. El objeto central de esta visión es la dig-
debe cons1 . . . .
. dd la persona humana en convivencia sohdana, ya que sin ella no se realiza
n1da e d , .
, mismo. El eje medular e este aporte esta en 1a consagración de un deber de
s1
ªjust1c1
. ·a y caridad en las relaciones privadas, que corrija las desigualdades sociales
puesto que no se puede abusar de los hombres como cosas de lucro. Se condena al
individualismo porque sobrestima a la persona sin atender a su solidaridad, y al co-
lectivismo que destruye lo singular de la persona para convertir a ésta en una pieza
delo comunitario, revelándose la convicción cristiana de que el hombre debe actuar
yserentendido siempre como "persona solidaria".599
Es parte de ese panorama la filosofía personalista de Emmanuel Mounier, que
resulta de numerosos artículos en la revista Esprit durante la segunda posguerra. A
partir del Concilio Vaticano II y en particular a partir de la Encíclica Populorum
Progressio, se abren diversos caminos políticos que sobre la base de la fe cristiana
buscan la construcción de una sociedad más justa e igualitaria.
En congruencia con lo anterior, se destaca que el principio rector de la sociedad
es la solidaridad como forma de justicia que sana el presente enmarcada en la con-
cepción cristiana de la vida. El compromiso está dado en proclamar, con un énfasis

595. HERRERA, Roberto, Introducción a la doctrina social de la Iglesia, San Pablo, Santiago de Chile,
1993, p. 97.
596· LAUBIER, Patrick de, El pensamiento social de la Iglesia, Cedial, Bogotá, 1983, pp. 86 Y87 •
597
· HÓFFNER, Joseph, Manual de la doctrina social de la Iglesia, 2.ª edición, Rialp, Madrid, l974, PP·
40 y75.

~~~· Véase particularmente BEN1TEZ CAORSI, Juan José, Solidaridad contractual. Noción posmoderna
contrato, Reus, Madrid, 2013.
~=~~TO~CICH, Ricardo, MUNÁRRIZ, José Miguel, La doctrina social de la Iglesia, Ediciones Pau-
' adri<l, l986, pp. 74, 86 y 196.

1475
 TURO DE LA TEORfA GENERAL DEL CONTRATO
PASA DO, PRESENTE y FU

. 1 d'gnidad y los derechos del hombre. 600 Este p . . .

d particular, ª i . d rtncip10 d
del to O . trario al aislamiento e 1as personas propio d 1. es ¡¡
. d redica con 601 e 1nd· • 0 ·
<landa se P i'ón propia del colectivismo. En definitiva la d ~Yíduau8•
í mo a la opres ,. . . . . ' octr1
mo, as co. 1 superación de la et1ca 1nd1v1duahsta por un deb d ~a social
de lª Igles1a p1antea a los hijos de Dios deben tratarse como hermanoer e JUst1..C!a y
caridad, en cuyo cas O, 1 . Cristo 602 s y socorrerse
entre sí como si fuera a propio .

DERECHO CONTRACTUAL EN LA EUROPA FASCISTA y

IV.1.6. EL
NACIONALSOCIALISTA
En los regímenes fascistas y nacionalsocialis~as es ,º~servable también la incor-
poración de la cuestión social. Luego de 1933,
, 1
baJo la egida del nacionalsocialis
1 . mo,
se abre camino una teoría del contrato segun a cua es mstrumento del ordenamien-
to nacional, convirtiéndolos prácticamente en "funcionarios inferiores del orden
jurídico general", situación que se reitera luego, bajo el régimen socialista, en la ley
sobre el contrato de la República Democrática Alemana de 1957.603
La cuestión del grado en que esa intervención de lo social opera es discutible.
Los cierto es que, aun manteniéndose fieles a los principios fundamentales de la
propiedad privada, de la libertad contractual, del derecho de la libre concurrencia
y del derecho de asociación privada, tanto la Alemania nacionalsocialista como la
Italia fascista interpretan estos principios a la luz de la idea de responsabilidad del
individuo frente a la colectividad, utilizando entre otros, el instrumento de la presu-
posición o base del negocio. 604
El Código Civil italiano de 1942, habría de ser interpretado, bajo el régimen fascista,
según los principios generales del Estado y de la civilización fascista; 605 por el contrario,
al recomponerse el ordenamiento democrático, el código habría de ser interpretado en
consonancia con la Constitución italiana democrática y republicana de 1948.

60 ~- ~ENGHINI, Nevio, Los principios rectores de la Sociedad, en AA.VV., La doctrina social criSfiana,
Ed1e1ones Encuentro, Madrid, 1990, p. 241. .
60 1. BELAÚNDE, César H., Doctrina económico-social de León XIII a Juan Pablo II, Paulinas-Clareua·
na, Buenos Aires-Bogotá, 1982, pp. 34 y 35. 7
25
602. STRUBBIA M · D . . A'res 1983, PP·
y _ ' ario, octnna social de la Iglesia, Ediciones Paulinas, Buenos 1 '
316

603. RAISER, Ludwig, op. cit p 87 . d1·

., · • · 1sta
604. II comitato · 'd• . · ni ¡938,RIV A
d" ·tt gmn Ico Italo-germanico perla riforma del diritto delle obbhgazio ' f contrae!.
m o co~merciale at I, 437, citado en MONATERI p G SOMMA A Toe fascist theoryo ·e B11//eN''
comparative and histo . l . . . , . ., , ., d zo E/ectrotll
(2009) El t . nea mquiry mto the darker side of contract law, en Car 0
, ec romc copy ·1 bl d' ,,.
605 · MAGGIORE, Giu avai ª S e.at: http://ssrn.com/abstract=
. . .
1347692
. . . •pi genera
/i dello' ,n
mentofiascist . seppe, Ul prmc1p1 generali del diritto en Stud1 sui princi
a, cit. en SCIUME Alb ,
, erto, op. cit., p. 288.
4761 untversidad
. Cató!' d I
ica e Uruguay - Facultad de Derecho
 CARLOS DE CORES HELGUERA

su excelente factura técnica, consecuencia de la calidad de

uraJlle
J1te por . .fi .
ularon, resu1ta signi catlvo que ni. el BGB ni el Código Civil
seg loS forill · 1 ·
. tas que . d omo consecuencia, en e pnmer caso, de la aparición y en el
·oris b1a o e . . . '
¡osJ batl cartl .ción de los regímenes nacionalsocialistas o fascistas
·1iliªºº d la desapan ' .
i odo, e
sef 10NES DE CÓDIGOS CIVILES
S GENE1t~C
¡v.i,7· vo res de ese nuevo Derecho Contractual resultante de la interven-
comº caracteh cemos referencia, · D'iez Picazo-
· Gu11on' sena
- 1an 1os siguientes:
· ·
tatal a que a .
cióll es . . del principio de la libertad de contratar. Cuando los agentes eco-
- L1
.m1tac16dn supremacía en e1mercad o, es ev1·d ente que para e11os no debe regir
0
gozan e
0ómic ~ . d l'bre y absoluta voluntad de contratar. .
iJlClplO e i . . . .
el pr . . , del principio de libertad en la fiJac1ón del contenido del contrato,
Lin11tac1on . . .
· . corporación de normas de ius cogens a la trama constitutiva de los
lleva a 1a m
que deberes de las partes para hacer posible la igualdad entre ellas, aunque
derec~~s ~o las cláusulas voluntarias que sean más favorables para la parte que se
Pernntien
. · ) que 1as impuestas
t ger (asegurado, arrend atano · por e11egis
· 1ador, o b1en
·
quiera pro•t· endo
e . .
el desplazamiento de las normas que son meramente dispositivas
..
no perm11
. a aquella trama cuando el contenido contractual ha sido predispuesto por
re1attvas
una de las partes y la otra no tiene más que aceptarlo o rechazarlo, pero no libertad
para discutirlo o acordarlo (por ejemplo, las llamadas condiciones generales de la
contratación de las empresas, que presentan a sus clientes el contrato tal y como ellas
quieren que se celebre de acuerdo a tales "condiciones") .
. Fijación imperativa de los precios de bienes y servicios o sometimiento de
ellos aun control público. 606
Al fin de la Segunda Guerra, la mitad del mundo había implantado sistemas
económicos centralizados en sustitución de la economía de mercado. En la otra
mitad, el mercado es respetado; pero el Estado comienza a desarrollar políticas de
intervención mediante normas de orden público, es decir, reglas que se imponen a
la voluntad de las partes. Se crea el denominado "orden público de dirección y de
protección: que recorta porciones de la economía al libre funcionamiento de la au -
tonomía
en de de. la voluntad, prescn'b'1end o precios
· maximos
' · y cond'1c1ones
· obl'1gatonas
·
sal dterminadas áreas sensibles como la de los alimentos esenciales o la vivienda, la
u , etc.

Díez Pica h bl
pretendid zo ª a de una segunda generación de los códigos civiles, que han
0
colocar la regulación del Derecho Privado a la altura de los tiempos. En -
~
. ZPICAzo L .
, uis YGULLÓN, Antonio, op. cit., p. 32.

1477
 O DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
"esENTE y FUTUR
PASADO, pru,;
Código Civil italiano de 1942 representó
. dudable que e1 d, d una a
tre eUos, es in . . tugués de 1967 y holan es y e Québec de 1992 Vanzad
los códigos civiles por , las últ· a,
y resiones de la época. . . ln1as
exp den incorporar las nuevas tendencias Jurispr d
códigos preten al u enciaI
Estos d ara dar mayor transparencia sistema, incorpor d es ylas
odifica as P fi an o ad
leyes dese . nerales respecto de nuevas guras contractuales ( elllás
legislativas ge . . es de •
normas . ) ue el desarrollo económico va incesantemente creand c~r, de
contratos atípicos _q do en la línea de la unificación del Derecho Civil y eº y la JUris-
prudencia reconocien , . . omerciaI.
terística que Díez-P1cazo atribuye a esta segunda genera . ,
Otra carac 1 c1on de 10
. . .1 es la llamada "huida a las cláusu as generales': Ante la s
códigos civt es , . . 11 . 1 d . progresiva
.. 'ón de la vida econom1ca y soe1al, e egis a or se sabe impotent
compleJizac1 e para Vi
e antemano todas las posibilidades de futuro y establece conceptos , ·
su ali zar d . . 607 -va1VU!a
una ·urisprudenc1a flexible pueda obrar con ellos.
para que 1
En la segunda generación, el contrato se caracteriza por ser objeto de múlti 1
' 1 - · t I - ·
intervenciones estatales. As1, entre os anos ve1n e y os anos tremta del siglo pasado
p es
se abre camino la cláusula rebus sic stantibus. El contrato pasa a combinar elemento~
de la autonomía privada con otros provenientes de la autoridad, incorporando la
figura de los contratos con texto imperativamente predeterminado por el legislador
0 establecido por vía reglamentaria, tendientes a enfrentar economías de escasez 0
proteger la parte débil de la relación. 608
Se comprende que, ya desde fines del siglo XIX, nos encontremos ante un cam-
bio o crisis en la teoría general del contrato tal como se construyó un siglo antes, en
el ámbito de la concepción liberal e iluminista.

IV.1.8. LA TRANSFORMACIÓN DE LA TEORÍA DEL CONTRATO

Pueden señalarse estas características:
a. Atención de la realidad social y protección de la parte débil
Según Blengio, la disciplina de los contratos se sigue estructurando, como en
el Derecho Contractual codificado, en torno a las diversas manifestaciones del prin·
cipio de libertad: de decidir si se contrata o no, de elegir el tipo negocia! Yal coc~n-
tratante, Y de determinar el contenido de la autorregulación. Esta libertad reside,
~eóricamente, en todos y cada uno de los sujetos, por lo cual, en abstracto, todos son
igualmente libres.

607. DfEZ PI CAZO Lu.18 . .

' descodificación, recodificación, cit., p. 48 4-
• Codificación,
6º8· fd., ¿Una nuev d · 706
ª octnna general del contrato?, en ADC, vol. 46, n. 4, 1993, P· 1 ·
4711 Universidad e tól'
ª ica del Uruguay - Facultad de Derecho
r CARLOS DE CORES HELGUERA

cuanto a la paridad de los contratantes, aparece en el horizonte

bargo, en ' · 1
SiO ern .ón de su situación economica, y _no so amente el aspecto formal; co-
0115¡deraci. se la cuestión de la protección del contratante débil.
la e considerar
n11e
. nza a h
tratos de hec o
b 10s con ., .
· te aparece la afirmacion del denominado contrato de hecho Nak-
otra par ' . V'
por erhiiltnisse, en la terminología acuñada por Günter Haupt),609 0 "re-
e\fertragv d . , . ,, (
tiSCh d obligación por con ucta socia1 hpica concepto moldeado por Karl La-
\acio;~05 d: las que brotan obligaciones como las derivadas del contrato, pero que
r~nz an no de la voluntad de contratar, sino de unos hechos a los que socialmente
~an
se le atribuye tal consecuencia;· como suce de con e1VlaJero
· · que toma un tranvía, 0 el
avión que aterriza en un aeropuerto, y como resalta en las figuras de la sociedad de
hecho, la relación laboral de hecho y el arrendamiento de hecho.
Es perceptible cómo en el contrato -inicialmente caracterizado como acto hu-
mano libre e individual- va perdiendo relevancia la singularidad de la voluntad y
va predominando el hecho social repetitivo y uniforme;611 pasamos del contrato a la
relación social de hecho, y aparece la idea de contrato forzoso, o de relación contrac-
tual de hecho.
El llamado contrato de hecho es en cierto modo consecuencia de los fenómenos
anteriores. La contratación en masa, la automatización de las prácticas sociales, la
penetración del Derecho Público en el Derecho Privado, la disminución de las posi-
bilidades de elección y la tendencia a asegurar la paridad real entre las partes llevan a
~u~ s~ prescinda cada vez más de la voluntad, para atender a la imputación de efectos
Juridícos a los contratantes en función de sus conductas sociales típicas, haciendo
abStracción de la voluntariedad. Es otra vez el contrato in facto esse que vuelve ª ser
considerado relevante.
c. La masificación de la contratación y la cuestión del contrato de adhesión
. Como hemos visto, los cambios económicos y sociales comienzan a plantear
612
interrogantes radicales a los civilistas desde mediados del siglo XIX.
En 1929 O b li , d 1 s masas como el proceso
q , rtega y Gasset se referirá a la re e on e ª d
ue, para bien o para mal, podrá considerarse el más importante de la Europa e

~
610. LA.
. W • h Leipzig 1943.
' unter, Über faktische Vertragsverhaltnisse, eic er, '. M d .d 19ss.
~NZ I<a l . d Derecho Pnvado, a n ,
611. LO 'r, Derecho de las obligaciones, Ed. ReviSt ª e
612. Dfr,z
~NZETTI · ·t 47
, Ricardo, Tratado de los contratos, ci ., P· · b de una evolución), en
~r, e PICAZ 1 tratación (es ozo ¡ de la
cNtNn O, Luis, Condiciones generales de ª con l de condiciones genera es
c~ntratQció!z, ~~relio, D1EZ PICAZO, Luis (dir.), Comentarios.~ la /{a responsabilité contractuelle:
histoire d'u~ ¡1v1tas, Madrid, 2002, p. 61 . V. también RÉMY, Philipp ,
ªUJc concept, cit. supra. l 479
 O DE LA TEOIÚA GENERAL DEL CONTRATO
PASADO, PRESENTE y FUTUR
_ constituyendo la contratación en ma l
d de los anos 20, sa a Ve .
aquella déca a 613 rs16n ¡·
I . ·mo fenómeno. U-
rfclica de mis d Saleilles en su obra De la declaration de v l
1901 Raymon , ., 1 d' o ºnté614
Ya en ' .ón contrato de adheswn, a u iendo a la parad . ' acuñ
por primera vez la elxpres1ía de la autonomía de la voluntad a la realid ºdJa que i111p¡¡~
. .ón de a teor a cont
ca la aplICaci . del planteo es la siguiente: teóricamente todos 1 ractua¡
La esencia ' os suj
de la época. . al . 1 s partes del contrato se encuentran en situación d . etos de
derecho son igu1 es,ácticaa d e igu ld
existen por una parte gran es corporaciones a ad
~ mal Pero en a pr , dh que Pred·
or · d los contratos y, por otra, a erentes que simplement . is.
ponen los textos e echo de la responsabil'd d . ·¡ 1 'd e asiente
1 D 1 a civi es a i ea del "riesg b n.
Así como en e er o enefi . ~
. na el Derecho Privado, en el Derecho Contractual el a Cio
la que revo luc10 . d . . ' specto qu
t dicho teórico la idea de los autores e111beral-tluminismo . e
pone en en re . . - 1a idea
to como consentimiento de dos suJetos que emiten voluntad form 1
d e1cont ra , 'd a mente
. al 1 problema de la adhesion del consumi or al texto del contrat
1gu - es e . o predis-
or la gran empresa, ya que obviamente por una parte -la de la em
puesto P . ., presa
predisponente- existe claramente mamfestac1on de volunt~d; pero por parte del ad-
herente, la expresión de voluntad aparece como mucho mas dudosa, hasta el punto
de que es posible sostener que no existe verdadero consentimiento, ya que mucha
veces, tratándose de empresas monopólicas o de servicios públicos, el adherente n;
dispone de alternativas reales para no aceptar. Esta situación -en la que el poderoso
económicamente predispone el reglamento de los intereses, es el que profesional-
mente maneja la situación, el que posee de la información, mientras que el adherente
se encuentra normalmente en inferioridad en todos estos campos- se vuelve empí-
ricamente comprobable y estadísticamente predominante.
No es aventurado afirmar que la doctrina de Saleilles abrió un nuevo y trascen-
dental capítulo en la dogmática contractual, en el cual se ha empeñado la doctrina
civilista durante todo un siglo, en etapa aún no concluida, que ha fructificado en la
normativa de las Directivas comunitarias sobre cláusulas abusivas.615
d. Incorporación de estándares heterónomos respecto de las partes
El nacimiento del Derecho del Trabajo, así como la aparición de diversas le-
gislaciones especiales protectoras de sectores más débiles -como por ejemplo la
legislación de arrendamientos, y toda la regulación administrativa de la actividad
privada- permitieron a algunos autores, a mediados del siglo XX, hablar, en el ám·
61 3. GARC1A AMIGO, Manuel, El contrato en la perspectiva comunitaria, en Actualidad Civil, N.º4,
semana 27 enero-2 febrero 1992, p. 35.
614· 5Al:~ILLES, Raymond, De la déclaration de volonté. Contribution al'étude de l'acte juridique dans
le code c1v1l allemand (art. 116 a144), Pichon, París, 1901.
615. GARC1A AMIGO, Manuel, op. cit., p. 36.

480f Universidad Católica del Uruguay . Facultad de Derecho

,
CARLOS DE CORES HELGUERA

de la "muerte del contrato" (Grant Gilmore) 0 d "

ort law, . h) al . , e 1a caída de
iel cor11,rl t ato" (Patrick Attya , udiendo al fenómeno de 1 .
\ 'tO l d de con r . d . d , a progresiva
,1 ·berta arte de la junspru encia, e estandares individuales d l
¡¡1 \t . por P . 616 e a respon-
itllc16n, ándares socia1es.
511st • , d or est .
. ,bihda P autores, a la hora de interpretar el contrato la J·urisprud .
), .~ estos ' enc1a se
5eg1.1n á de los estándares resu1tantes de lo pactado por las p t
da vez 111 s , . . ar es, recos-
-'i\le¡·aca rogres1v . amente en clausulas generales e ideas predominantes en l
a rea11.dad
1andoseP . ma idea que manejan, en el campo del Derecho Civil doctrin .
Es la 1111s C b . 611 , anos
sodal· . De Buen Lozano, ar onnier, etc.
savauer,
coJl\º modo, el contenido del contrato deja de estar constituido exclusiva-
De este . , d 1
actado por las partes, integran ose a reglamento contractual cada
te por lo P 1 1 ,
nien a or importancia, las normas ega es, el uso y la equidad. De ahí el desa-
',ez con I1l ynencial de la ap1·1cacion · ' de1principio
· · · de buena 1e,e
incluso modificando y
ollo expo
rr. d ando lo pactado expresamente por las partes.
aun erog
e. Ampliación del rol del magistrado
Por otra parte, entra también en crisis aquella tesis del movimiento codificador de
ue es posible lograr, mediante la simple aplicación de normas legales generales y abs-
~ctas, la resolución de todos los conflictos, sin dejar resquicio alguno al arbitrio del in-
terprete. Cunde la idea de que -por la índole propia del texto legal, que es general y abs-
tracto- la decisión judicial en el caso concreto no puede limitarse a la mera aplicación
mecanicista, propia de una técnica silogística. Al dictar la sentencia, acto de voluntad, el
juez crea una norma singular que tiene fuerza entre las partes del juicio.618
Grant Gilmore alude a esta nueva era en la que la seguridad de la aplicación
mecanicista va dejando lugar a una época en la que crece la conciencia de que la
variedad de circunstancias del caso concreto determina un ineludible protagonismo
judicial y atribuye a Corbin el mérito de haber detectado ese proceso. Una suficiente
razón -dice Corbin- para el estudio histórico comparativo de casos en un gran
número es que libera, tanto al profesor como al estudiante, de la ilusión de la certeza;
yde que la ley es absoluta y eterna, que las doctrinas pueden ser usadas mecánica-
mente Yde que hay definiciones correctas e inmodificables.619
~
~~Mon ·
vers·ty p 'Grant, op. cit.; ATIYAH, Patrick, The rise and fall offreedom of contract, Oxford Uru-
1 ress, 1979.
617
h e· ·z L L
-Yerport d
Buenos Ai O os ALTERINI, Atilio, La autonomía de la voluntad, en Estudios de Derec O
res, 2007 p 158
,v, '
ª ey,
618VAN ' · ·
Fcu, MottO~pAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de Derecho, en ADCU, t. XXX,
eVJ.deo 2000
619_GILMo , , pp. 727 Y ss.
RE, Grant, op. cit., p. 64.
1481
 y FUTURO DE LA TEORlA GENERAL DEL CONTRATO
PASADO, PRESENTE

JV.1.9. INTENTO DE SISTEMATIZACIÓN .

acimiento asistió a la evolución desde el contrato 111.
Así como e1Ren . • b Jacto
. .. dad hacia el contrato in fieri, se o serva en el siglo XX esse,
típica de la Anugue , . fi . al un lll .
ue va llevando del contrato in eri contrato in facto ov¡_
miento pendu1ar q . . ºó d esse. Ent
. . . a del contrato transita por una s1tuac1 n e crisis entre 1 re.
tanto, la d1se1p1m . . a tradició
. d d) y la presión de las nuevas circunstancias, que determin
(voluntane a ··d d620
ª un estadno
de transición Yde perp1e)l ª ·
En un intento de profundizar el aná~isis, procederemos a _referir en primer lu ar
cia a la ampliación del contemdo del contrato mediante cláusula g
a la tend en s genera
amentalmente el principio de la buena fe. -
les, fund
Estudiaremos luego el impacto del Derecho de las Relaciones de Cons
.al. ºó d 1 umo,
que es la cara actual del problema de 1a soc1 1zac1 n e contrato, de la atención
1
realidad y de protección de la parte débil de la relación, enfocando en particula; 1:
incidencia de la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
La regulación de las relaciones de consumo, que en muchos ordenamientos se
reconoce como sustentada en principios de rango constitucional, generó, a fines del
siglo XX, un problema que la legislación social y laboral no había planteado a fines
del siglo XIX: la cuestión de la aplicación analógica y el quiebre del sistema de fuen-
tes, en el sentido de la aparición del principio de protección de la parte débil fuera
del ámbito propio de las relaciones de consumo. En consecuencia, se estudiará a
continuación este fenómeno, conocido como proceso de descodificación.
Y por último, se considerará la cuestión de la fragmentación de la teoría general
del contrato.
Entendemos que, estudiando este conjunto de temas, podremos dar cuenta -
por cierto, sintética- de los problemas principales que hoy en día ocupan la atención
de la doctrina de nuestros países en materia de Derecho Contractual. Entretejiendo
a su vez ese estudio con las ideas rescatadas de los planteas históricos originales de
la teoría general del contrato, intentaremos el discernimiento que constituye la parte
final de este trabajo.

620. MESSINEO, Francesco, voz "Contratto", cit., p. 807.

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