Primer cuatrimestre (Págs.

5 - 51) - INTRODUCCIÓN HISTÓRICA AL

DERECHO ROMANO.

La materia se divide en cuatro partes:

- Periodización (págs. 5 - 17): Lo que es fijo pregunta larga e incluso otras

preguntas cortas sería todo lo referente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano (obras
que lo componen, las estructuras de estas obras sobre todo…) y especialmente todo
sobre el Digesto (estructura, teorías de su elaboración y clasificación de sus
fragmentos por grupos de juristas).

- Interpretatio pontifical y XII Tablas (págs. 18 - 26): Por su profundización en el

2º cuatrimestre es la parte menos importante, aunque unas pocas partes de las XII
Tablas podrían caer en forma de preguntas breves ( Ej: ¿Qué 3 cosas defendía la 2ª
actio legis? Solución: pág 20; los 3 tipos de testamento…).

- Jurisprudencia (págs. 27 - 38): Pregunta larga segura. Lo aconsejable es nombrar

resumidamente a todos los juristas mencionados en dichas págs.

- Edicto pretor (págs. 39 - 51): Pregunta larga segura. En la página 51 aparece un

resumen, que corresponde con lo que habría de contestar a tal pregunta, ampliándolo
con la información de las vías procesales extraordinarias (págs. 43 - 47), que habría
que resumir, y las partes de la fórmula compleja (págs. 48 - 50).

PREGUNTAS FRECUENTES PRIMER CUATRIMESTRE:

1) La periodización histórica del derecho romano.

Págs. de la 5 a la 17.
2) La tradición textual: interpolaciones y glosemas.
Pág. 17.
3) ¿Qué 3 cosas defendía la actio legis per iudicis postulationem?
Pág. 21. (Pregunta corta del examen de la 1ª convocatoria)
4) Los 3 tipos de testamentos. (P. corta del examen de la 1ª convocatoria)
Págs. 23 sobre el comicial y el in procinctu y el testamento per aes et libram en las
págs. 18 y 19.
5) Las XII Tablas: tablas procesales.
Págs. 20 y 21.
6) Las XII Tablas: familia y sucesiones.
Págs. 22, 23 y 24.
7) Las XII Tablas: derechos patrimoniales.
Págs. 24 y 25.
8) La interpretatio pontifical y la ruptura de su monopolio en el marco del ius civile.
Pág. 18.
9) Derecho pretorio: el ius gentium, su alcance y principios.
Págs. 39, 40 y 41.
10) Derecho pretorio: contenido y estructura del Edicto del pretor.
Págs. 41 y 42.
11) Derecho pretorio: misiones del Edicto del pretor (ius honorarium) respecto del
derecho civil.

1
Pág. 41.

12) Derecho pretorio: capacidad, legitimación y representación procesal en el

procedimiento formulario. (P. larga del examen de la 1ª convocatoria)
Págs. 42 a 50 y resumidamente en la pág. 51.
13) Jurisprudencia de la República: los siglos III a.C. (P. larga de examen)
Págs. 28 y 29.
14) Jurisprudencia republicana o laica: el siglo I a. C. (P. larga de examen)
Págs. 30, 31 y 32.
15) Tipos de leyes: hacia el ius novum.
Págs. 8 y 9.
16) Derecho pretorio y poder imperial. El Edicto Perpetuo de Adriano.
Págs. 7, 8 y 36. (P. corta de examen)
17) Jurisprudencia del Principado: las escuelas sabiniana y proculeyana.
Págs. 33 y 34. (P. larga de examen)
18) Jurisprudencia del Principado: los juristas antoninos y severianos.
Págs. 35 a 38. (P. larga de examen)
19) Los iura bajoimperiales y las escuelas de derecho.
Págs. 9.
20) Vulgarismo y clasicismo tardoantiguos.
Págs. 9.
21) La Ley de Citas y el llamado “cuarto Código” teodosiano.
Págs. 9 y 10 sobre la Ley de Citas y respecto a lo del 4º Código en la pág.13, abajo del
todo.
22) El corpus iuris justinianeo: Codex, Novellae e Instituta. (P. de examen)
Págs. 10 y 14, siendo muy importante las estructuras del Codex y la Instituta.
23) El corpus iuris justinianeo: el Digesto, su contenido y estructura. (P. de examen)
Págs. 11 y 12.
24) El corpus iuris justinianeo: el Digesto y las teorías de su compilación.
Pág. 13. (P. corta de examen, pudiendo preguntar alguna teoría en concreto)
25) La escuela de Bolonia: los glosadores y la recepción europea del Digesto.
Págs. 14 y 15.
26) La escuela de Bolonia: los comentaristas y la formación del ius commune
europeo.
Pág. 15.
27) El humanismo jurídico y las fuentes del derecho romano.
Pág. 15.
28) Derecho romano y Codificación.
Págs. 16.
29) La moderna ciencia romanística.
Pág. 17.

Segundo cuatrimestre (53 - 113) - INSTITUCIONES DE DERECHO

ROMANO.

La materia se divide en tres partes:

Persona y familia (Págs. 53 - 63): Es la parte menos importante, pero puede

contener bastantes preguntas breves.

2
Derechos patrimoniales (Págs. 65 - 104): Es la parte más importante, conteniendo
las posibles preguntas largas (usucapión, compraventa y propiedad pretoria).

Derecho sucesorio (Págs. 105 - 113): Posibles preguntas breves.

PREGUNTAS FRECUENTES 2º CUATRIMESTRE:

1) Capacidad jurídica: status libertatis, civitatis y familiae.

Págs. 55, 56 y 57.
2) Capacidad de obrar y sus causas modificativas.
Pág. 53, parte.
3) Requisitos del matrimonio romano. (P. corta de examen)
Pág. 61.
4) Consentimiento y consorcio en el matrimonio romano y en el canónico.
Pág. 61.
5) La persona jurídica.
Págs. 58 y 59.
6) Acciones de tutela y curatela.
Pág. 54.
7) La posesión: elementos, modos adquisitivos y tabla de poseedores.
Págs. 66, 68 y 69.
8) La posesión: interdictos de retener.
Págs. 70, 71 y 72. Resumidamente en pág. 43.
9) La posesión: interdictos de recuperar.
Págs. 72 y 73. Resumidamente en pág. 43.
10) La propiedad civil: mecanismos causales de adquisición (occupatio y traditio).
Págs. 75, 76 y 79.
11) La propiedad civil: mecanismos formales de adquisición (mancipatio e in iure
cessio).
Págs. 79 y 80.
12) La propiedad civil: actio reivindicatoria y probatio diabólica.
Págs. 74 sobre la reivindicatio y 77 sobre la probatio diabólica.
13) La propiedad civil: la usucapión (requisitos, funciones y evolución histórica).
Págs. 76, 77 y 78. (P. larga de examen)
14) La propiedad pretoria: acción Publiciana y demás mecanismos procesales
Pág. 81. (P. de examen)
15) El usufructo: modos constitutivos y de extinción.
Pág. 83.
16) La hipoteca y sus diferencias con la prenda.
Pág. 87.
17) Estructura y tipología de la obligatio romana.
Págs. 88 y 89.
18) La compraventa: origen y evolución del contrato. (P. larga de examen)
Págs. 90 y 91. Nota: Preguntas 18) y 19) pueden aparecer como una única pregunta
larga.
19) La compraventa: obligaciones del vendedor. (P. larga de examen)
Págs. 92 y 93. Nota: Preguntas 18) y 19) pueden aparecer como una única pregunta
larga.
20) La compraventa: el contrato y la transmisión de la propiedad.
Pág. 93.
21) Los otros contratos consensuales: arrendamiento, sociedad y mandato.

3
Págs. 94 y 95.
22) Las dationes. (P. larga en el examen de la 2º convocatoria en septiembre)
Págs. 96 y 97.
23) Dos ejemplos de causa inmediata y causa remota. (P. corta del primer examen)
Pág. 97, serían los dos ejemplos de datio ob causam.
24) Depósito y comodato.
Pág. 98.
25) El furtum.
Pág. 103.
26) La fianza: modos y caracteres.
Págs. 100 y 101.
27) Modos de extinción de las obligaciones.
Pág. 102.
28) La sucesión y sus dualidades.
Págs. 105 y 106.
29) El testamento: origen y naturaleza preferentemente testada de la primitiva
sucesión romana.
Págs. 106, 107 y 108.
30) El testamento: elementos, formas y principios.
Págs. 108, 109 y 110.
31) El testamento: contenido.
Pág. 110.
32) La sucesión ab intestato civil y la bonorum possessio sine tabulis.
Págs. 111, 112 y 113.
33) La sucesión legítima o forzosa: querella inofficiosi testamenti. (P. de examen)
Pág. 113.
34) La herencia yacente. (P. de examen)
Pág. 60 y mejor explicado pág. 64.
35) Modos de aceptación hereditaria.
Pág. 105.

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Resumen periodización. (El criterio utilizado son los acontecimientos jurídicos
del derecho privado, no los históricos)

LA ÉPOCA ARCAICA (s. VIII a.C. – s. 300a.C).

La época arcaica empieza con el surgimiento de Roma en el 753 a.C. según la

fecha histórica y concluye en el año 300 a.C. cuando se produce la ruptura del
monopolio pontifical con la publicación de dos obras: el ius Flavianum de Gneo
Flavio en el 304 a.C., que es un repertorio de formularios procesales sin comentarios
y el De usurpationibus de Appio Claudio Caecus o Censorius (el Ciego o el Censor),
del que todavía se discute sobre su contenido.
La teoría de Javier Paricio, catedrático la Complutense, es que es una obra paralela
al ius Flavianum, el De usurpationibus sería un repertorio de formularios negociales
que complementa a la obra de Gneo Flavio. Otros autores sostienen que como
usurpatio no significa solamente uso frecuente, sino también interrupción de la
usucapión, que es un modo de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo,
consideran que fue una monografía sobre la interrupción de la usucapión. Pero eso
estaba fuera del alcance de un intelectual de una época en la que no se escribía gran
cosa.

El derecho arcaico privado tiene 3 fuentes de producción distintas que marcan 3

subperiodos en los que podemos dividir el derecho arcaico:

En primer lugar los mores maiorum, costumbres de los antepasados, un derecho

consuetudinario en manos de los pontífices, sacerdotes máximos de Roma que
monopolizan su conocimiento y distribuyen sus beneficios.

En 2º lugar, ya en mitad del s. V a.C., la primera compilación escrita del derecho

occidental, la ley de las XII Tablas, en la que desembocaron los mores maiorum.
Diez primeras en el 452 a.C. y otras dos tablas dos años después, en el 450 a.C.

Y el último periodo protagonizado por la interpretatio pontifical, el colegio

pontifical interpreta extensivamente pero dentro de los límites lógicos el derecho de
las Tablas. (Explicado en profundidad en la pág. 18).

Tras la proclamación de la República (Senatus Populusque Romanus) en el 509

a.C., de las 3 estructuras originarias de poder, desaparece el rey (rex) y continúan
siéndolo el Senado y los Comicios, siendo el Senado la estructura real de poder. La
vida pública romana se va complicando, apareciendo todo un tejido de magistraturas
(cursus honorum) ordenadas de menor a mayor, eran siempre colegiadas, pues las
desempeñaban siempre dos o, en adelante más titulares y lo hacían gratuitamente de
forma temporal, estando un año en el poder. Las magistraturas eran: cuestores,
tribunos de la plebe, ediles, pretores (la única no colegiada tras la promulgación de
las Leyes Licinias, toda una anomalía constitucional, lo que no se alteró hasta el año
242 a.C.), cónsules (la magistratura más importante), censores (magistratura especial

5
a la que sólo podían acceder consulares, es decir, quienes ya habían sido cónsules,
durante un periodo de 18 meses cada 5 años, es decir) y finalmente el dictador
(medida excepcional, prevista en la constitución republicana, para afrontar
circunstancias también excepcionales).
LA ÉPOCA PRECLÁSICA (s. 300 a.C. – 46 o 45 a.C.).

La época preclásica está caracterizada por la conjunción de dos realidades, la

fuente de producción no formal y esfera de la auctoritas, la iurisprudentia
(jurisprudencia) y la fuente de producción oficial y esfera de la potestas, la
iurisdictio (jurisdicción), que son las que desarrollan en el s. III a.C. el nuevo
derecho necesario para hacer frente a las nuevos cambios sociales y económicos que
se van produciendo en esta época de expansión en Roma y que resultaban
inconcebibles para aquellos que habían hecho las XII Tablas e imposibles de afrontar
por los pontífices con una interpretación meramente extensiva que no rompe los
confines lógicos de las XII Tablas. Se completa y moderniza las estructuras jurídicas
creadas por el derecho antiguo, creando una enorme cantidad de nuevas figuras
jurídicas por vía procesal.

En términos jurídicos, concluye y se hace clásica en el momento en que la

jurisprudencia y la jurisdicción alcanzan la simbiosis en su grado más perfecto,
alcanzando la plenitud. Eso ocurre probablemente en el año 46 o 45 a.C., cuando un
jurista romano de una extraordinaria importancia, Servio Sulpicio Rufo, que nace en
el 105 a.C. y muere en enero del 43 a.C. y que fue cónsul en el 51 a.C., por vez
primera en la historia romana consagra un comentario al ámbito concreto donde se
produce el derecho positivo, que es el edicto pretorio. Esa obra se llama libri ad
Brutum y son dos libros que se hacen desde la jurisprudencia y comentan la
jurisdicción pretoriana.

LA ÉPOCA CLÁSICA O ALTO IMPERIO (46 o 45 a.C. – 235 d.C.).

La época clásica es la culminación de las realidades que se han ido configurando en

la época preclásica.

Casi coincide con el cambio constitucional en Roma que se produce el 27 a.C., en

el que el Senado, para superar una inmensa época de guerras civiles, abdicó de sus
poderes ejecutivos y los reconoció a Octavio, nombrándolo Princeps y
estableciéndose en Roma lo que Mommsen llamó la diarquía. Son dos las facultades
que se le reconocen a Octavio y que le dan el control real: imperium proconsulare y
tribunisia potestas. Octavio mantuvo formalmente las instituciones republicanas
(Senado, magistraturas, erario público…), pero creó una administración paralela con
la que concentró el poder.

Cambió el estatus jurídico político o público, pero desde el punto de vista del
derecho privado las realidades se mantienen, siendo sus fuentes de producción las
mismas. Fue una época de esplendor para ambas y Octavio incidió en ellas.

6
 La jurisdicción pretoria empezó a girar en torno al príncipe porque los magistrados
de las estructuras republicanas eran políticos en definitiva y respondían ante el
Príncipe, aunque éste tuviese su propia administración paralela.
La jurisprudencia, por su parte, seguía siendo el mismo elemento libre de la
República, porque los juristas tenían una autoridad que no dependía del poder que
tuviesen, sino del saber que acumulaban y se les reconocía socialmente. Octavio
Augusto diseñó un par de instrumentos para intentar atraerse a la jurisprudencia y
convertirla en un elemento que funcionase al servicio del príncipe y del Principado,
en lugar de potencialmente en su contra.

En primer lugar constituyó el consilium o auditorium de juristas, que era una vieja
realidad no oficial de la época republicana, en la que los pretores tenían un consejo
de juristas a los que recurrían para hacer frente a un problema creando nuevas formas
jurídicas. Octavio la convirtió en una institución permanente, un consejo permanente
de juristas que le asesoraba y al que pretendió atraer a los mejores juristas del
Imperio.

Y en segundo lugar creó un derecho, el llamado ius publice respondendi ex

auctoritate Principis, derecho a responder con la autoridad del príncipe. Octavio creó
un honor que significaba que cuando un jurista tenía ese honor y respondía, era el
príncipe el que respondía. El jurista que tenía el ius respondendi era citado por el
demandante o demandado en juicio como una autoridad vinculante, por lo que era
algo que tenía importancia para el propio prestigio el jurista en la práctica.

Octavio, que como emperador podía promulgar leyes para reglar aspectos del
Derecho público, no tenía autoridad en el ámbito jurídico privado, pero empezó a
promulgar leyes en tal ámbito, que le era ajeno. Al robarse una autoridad en el
ámbito que no tenía y crear un honor ansiado por la mayor parte de los juristas casi
desde el momento inicial, Octavio terminó reforzando su posición y atrayendo a la
jurisprudencia, permitiendo generación tras generación que una ciencia jurídica que
vive la transición entre la República y el Principado, que parcialmente es contraria al
Principado, termine por trabajar toda ella para el príncipe.

Al principio, algunos juristas reaccionan contra el Principado. El jurista más

importante de la época de Augusto es Marco Antistio Labeón, un jurista republicano
absolutamente antiaugusto, totalmente contrario al príncipe. Augusto le propuso ser
cónsul y él se negó a recibir el consulado del príncipe. En las siguientes
generaciones, la jurisprudencia se convierte en una ciencia jurídica un poco menos
libre que trabaja para la administración imperial.

Otra característica típica de la jurisprudencia de este periodo es su inclinación a la

escritura. Escribieron todo tipo de géneros, creándose incluso los primeros manuales
de derecho. Un jurista en el s. II d.C. llamado Gayo escribió un manual para que
aquellos que querían entrar en la función pública o ser oradores aprendiesen derecho.

En el año 130, el emperador Adriano ordena al jurista de más relieve de su época y

de su Concilio de juristas, Salvio Juliano, que realice la codificación del edicto, que
es dividido por Juliano en 5 partes (ver pág. 36) y recibe el nombre de:

7
El Edicto Perpetuo de Adriano.

Adriano presenta su codificación del edicto como un homenaje al pasado perfecto,

amputándole al edicto pretorio la posibilidad de cambiar o regenerarse en el futuro,
que era lo que hacía que siguiese siendo todavía la verdadera fuente creadora del
derecho. Los nuevos pretores a partir del 130 no podían hacer su propio edicto, sino
que tenían que amoldarse al Edicto Perpetuo. Ello lo que permitió fue que el edicto
empezase a dejar de servir para hacer frente a las nuevas realidades sociales y
económicas y que el emperador se reservara la posibilidad de legislar sobre esos
nuevos aspectos del orden social jurídico. Esa legislación imperial se llamó ius
Novum y acabó convirtiéndose en la fuente de producción tanto del derecho privado
como del derecho público. El Principado terminó por desactivar aquellas realidades
jurídicas que en inicio no estaban sometidas al príncipe y que ya en época central del
Principado, el emperador es el centro de todo.

Hay 4 tipos de leyes imperiales, de constituciones imperiales, en la época

clásica:
1. Los edictos (edicta). Las leyes generales tomaban la forma de edictos imperiales.
Cuando el emperador promulgaba una ley con contenido universal lo hacía a través
de edictos imperiales.

2. Los mandatos (mandata y mandatum en singular). Son leyes más concretas que
van dirigidas a los gobernadores de provincias y su ámbito de aplicación se reduce a
esa provincia en concreto.

3. Los rescriptos (rescripta). Es la respuesta a una consulta que da el emperador a

aquellos asuntos no sometidos a su conocimiento judicial.

4. El decreto (decreta en plural). Es la sentencia, la solución que el emperador da a

los casos que están sometidos a su cognición, a su jurisdicción, casi siempre asuntos
jurídico-públicos.

Estas constituciones imperiales cada vez fueron más utilizadas por los emperadores
en el Alto Imperio para legislar sobre asuntos jurídico-privados, de forma más
evidente el rescripto, la cual permitía a los emperadores cada vez más introducirse en
materias jurídico-privadas, ir robando un poco de territorio a los pretores y a la
jurisprudencia.

La época clásica concluye cuando la decadencia de la iurisdictio y iurisprudentia

es evidente, que ocurre en el 235 d.C. con la anarquía militar que tumba la estructura
jurídica del Principado.

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LA ÉPOCA POSTCLÁSICA O BAJO IMPERIO (235 d.C. - 526).

Son dos las realidades que marcan el derecho postclásico:

1. Las leyes imperiales, la única fuente de producción del derecho postclásico.

Cuando la ley se convirtió en la fuente de producción del derecho surgió
automáticamente un problema que ocurre hoy día. Las leyes son susceptibles a la
interpretación y tienden a quedarse pronto atrás con forme la sociedad avanza,
multiplicándose. El modelo legislativo tiende a hipertrofiarse por naturaleza. Ya a
finales del siglo III y sobre todo en el IV, empezaron a aparecer códigos privados en
los que se recopilan leyes vigentes, como el Código Hemogeniano y el Código
Gregoriano, hechos por particulares.
En el s. V d.C., Teodosio II (emperador de Oriente 408 – 450) promulga el primer código oficial
de leyes de la romanidad, el llamado Código Teodosiano, porque es necesario
conocer cuáles son las leyes vigentes de toda la inmensa selva legislativa que se ha
producido desde los primeros emperadores.

2. La peculiar supervivencia de las obras preclásicas y clásicas jurídicas en forma de

libro, denominados iura. No hay una jurisprudencia creativa realmente en la época
postclásica, sino que, impulsado por los emperadores, los intelectuales extractan y
copian los viejos escritos jurisprudenciales clásicos. Sólo copiaron aquello que más
les interesaba, fundamentalmente las últimas obras clásicas. Los juristas que fueron
más copiados y estudiados en las escuelas de derecho que fueron surgiendo por
todo el imperio a partir de la promulgación de la Constitución Antoniana por
Antonino Caracalla en el 212, que convertía a todos los habitantes el imperio en
ciudadanos y por tanto en usuarios del derecho romano, no fueron los mejores, sino
los más cercanos en el tiempo, los más asimilables y útiles. Ni Labeón, ni Juliano, los
juristas de la época clásica más antigua y menos de la época republicana, como
Servio Sulpicio Rufo, fueron particularmente atendidos en la época postclásica. Se
los percibía como demasiados complejos o profundos. La práctica del derecho
degeneró, tanto el conocimiento institucional como la propia tradición jurídica,
fenómeno denominado vulgarismo jurídico, común a las dos partes del Imperio en
que éste comienza a dividirse a finales del siglo III. En Occidente, incluso ya desde
el siglo IV, estando presente en la cultura jurídica y manteniéndose hasta la recepción
de la compilación justinianea bien avanzado el Medievo, mientras que en Oriente
comienza a dibujarse, desde el siglo V, un movimiento cultural de recuperación de
los valores clásicos, tomando como punto de referencia la literatura jurisprudencial
clásica, al que se denominará clasicismo.

En el siglo V d.C., paralelamente a la publicación del Código Teodosiano de

leyes (438), el emperador Valentiniano III (emperador de Occidente 424 – 455) había promulgado
la llamada Ley de Citas (426), que pretendía sustituir al viejo ius publice
respondendi ex auctoritate Principis, que ya no tenía ningún sentido y decidir qué
juristas podían ser citados como autoridad vinculante.

Esos juristas eran: Gayo, del siglo II y 4 del siglo III: Papiniano, Paulo, Ulpiano y
Modestino.
9
 Sus respuestas o dictámenes podían ser utilizados en juicio como autoridad
vinculante. En caso de que los pareceres de los juristas fuesen distintos o se
contradijesen, se interpretaban y si había empate, el parecer de Papiniano triunfaba,
pues lo consideraban en la época postclásica como el de más relieve clásico.

En el año 476 la Roma occidental cae.

Su epílogo se produce entre el año 527 hasta el 565, con el reinado de Justiniano en
Bizancio, la Roma de oriente, que va a sobrevivir un milenio más.

LA ÉPOCA JUSTINIANEA (527 d.C.-565 d.C.).

Justiniano pretendió recuperar la grandeza territorial del viejo imperio y su

grandeza cultural, aquello en lo que Roma espiritual e intelectualmente más había
destacado, el derecho. Sirviéndose de los servicios de un jurista genial, Triboniano,
encargó la recopilación de todo el viejo acerbo jurídico romano en una obra que los
medievales y modernos europeos llamaron Corpus Iuris Civilis. Se la llamó así para
distinguirlo del Corpus Iuris Canonici, que es el cuerpo del derecho de la iglesia que
ha surgido en el primer milenio.

Esta obra tiene dos brazos:

El brazo legislativo: tiene 2 obras, el Codex Iustiniano y las novellaes.

- El Codex Iustiniano, el Código de Justiniano. Justiniano encargó a Triboniano

que, como Teodosio II había hecho un siglo antes en el Código Teodosiano,
recopilase todas las leyes vigentes. En el 529 se promulgó una primera versión que
no nos ha llegado y en el 534 fue reemplazado por un 2º código de 12 libros que sí
nos ha llegado íntegro.

Su estructura es:

I: fuentes y officia.
II-VIII: derecho privado, según el orden edictal usado en el Digesto.
IX: derecho penal.
X-XII: derecho administrativo y financiero.

- Novellaes. Son novedades legislativas con aspectos nuevos no contemplados o

alterados en las leyes del Código Justinianeo.

10
El brazo jurisprudencial: Tiene 2 obras, el Digesto y la Instituta.

- El Digesto (digesta en latín y pandecta en griego), que recibe su nombre de un

tratado casuístico de Salvio Juliano y significa materias ordenadas. Son 50 libros que
recopilan 9.142 fragmentos de jurisprudencia, donde se recoge la opinión de 39
juristas, de los cuales 35 son del Principado, 2 de la República (Quinto Mucio
Escévola y Alfeno Varo) y 2 del Bajo Imperio (Hermogeniano y Arcadio Carisio).

(Nota: La siguiente clasificación puede caer como pregunta breve ) Si queremos

clasificar los fragmentos por grupos de juristas, habría que decir que :

6137 fragmentos son extraídos de los juristas de la Ley de Citas. Por orden
cronológico de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

2470 son extraídos de 7 juristas del siglo II y III d.C. (Cervidio Escévola, Pomponio,
Juliano, Marciano, Javoleno, Africano y Marcelo).

535 fragmentos de otros 27 juristas.

El reparto es muy desigual, casi todo parte de los juristas de la Ley de Citas.

El Digesto es una recopilación relativa, porque muchas de las obras se han perdido,
ya que al ser los soportes materiales caros, perecederos y difíciles de manejar, todas
aquellas obras que cayeron en desuso durante una o dos generaciones, dejaron de
copiarse y desaparecieron. A partir de la publicación del Digesto en el 533, sólo se
copió el Digesto y dejaron de copiarse todas las obras extractadas que habían
sobrevivido hasta ese momento, perdiéndose. De todas formas, gracias a que el
Digesto nos ha llegado, se ha podido reconstruir el pensamiento jurídico romano, que
ha sido lo que ha permitido a Europa elevarse y volver a darse un derecho científico
que no pudo darse a sí misma durante el alto medievo. Triboniano no recogió en el
Digesto nada de las obras de Servio Sulpicio Rufo, el jurista más grande de la época
republicana, aunque los ecos de su voz si están en el digesto a través de juristas que
sí aparecen, los cuales citaron opiniones de Servio Sulpicio Rufo.

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Estructura del Digesto:
1ª parte: llamada Hpwta, ocupa los libros I – IV y recoge básicamente los
conceptos jurídicos generales, los principios de la jurisdicción y la introducción de la
instancia, así como un largo extracto histórico sobre la jurisprudencia romana y la
evolución del ius, extraído del enchiridion de Pomponio.

2ª parte: llamada pars iudiciis, ocupa los libros V – XI y trata de la teoría general
de las acciones, la defensa de la propiedad y los demás derechos reales, y, en general,
de la materia correspondiente al título edictal de his quae cuiusque in bonis sunt.

3ª parte: de nombre pars de rebus, libros XII – XIX e incorpora el tratamiento de

materia de algunos títulos edictales fundamentales: no sólo el XVII de rebus creditis,
sobre las daciones, sino los siguientes y en especial el XIX de bonae fidei iudiciis,
sobre los contratos.

4ª parte: primer grupo de libri singulares, de nombre umbilicus, por su posición

umbilical o central en la obra. Libros XX – XXVII a lo largo de 2 secciones:

Los libros XX – XXII sobre derecho hipotecario y los medios de prueba,

complementos ambos de los contratos.

Los libros XXIII – XXVII, que integra las relaciones de familia y las instituciones
inherentes al ámbito familiar: matrimonio, dote, filiación y tutela.

5ª parte: segundo grupo de libri singulares, su temática es sucesoria (herencias y

legados) y ocupa los libros XXVIII – XXXVI.

6ª parte: innominada, ocupa los libros XXXVII – XLIV y se extiende por dos
bloques:

El dedicado a la bonorum possessio (libros XXXVII - XXXVIII).

El consagrado a diversas instituciones concernientes a la propiedad y la posesión

(libros XXXIX - XLIV).

7ª parte: sin nombre, ocupando los libros finales de la compilación (XLV – L) y

cabe distinguir 4 secciones claramente diferenciadas:

La estipulación y las diversas instituciones relacionadas con ella (libros XLV -

XLVI).

Los llamados libri terribiles (XLVII - XLVIII), acerca del Derecho penal público y
privado.

El libro de appellationibus (XLIX).

12
Finalmente, el abigarrado (sin orden ni conexión) libro L, sobre el sistema municipal
y las normas interpretativas, que integran un título sobre el significado de las
palabras y otro sobre las reglas jurídicas de los antiguos.

Teorías de la elaboración del Digesto.

La comisión presidida por Triboniano que elaboró el Digesto en menos de cuatro

años, estaba formada por 4 profesores de universidad (Teófilo, Cratino, Doroteo y
Anatolio), un político o funcionario llamado Constantino y 11 abogados.

En el siglo XIX, un estudiante universitario alemán llamado Friedrich Bluhme,

discípulo de Savigny, planteó que la comisión que elaboró el Digesto se había
dividido en tres subcomisiones que trabajaron en paralelo con tres masas distintas de
materiales jurisprudenciales:

La 1ª comisión trabajó con la masa a la que Bluhme llamó edictal, sobre la base de
los comentarios del edicto pretor que habían sobrevivido, fundamentalmente de los
comentarios edictales de Pomponio, Paulo y Ulpiano.

La 2ª masa la llamó sabiniana y la comisión correspondiente trabajó con los

comentarios al derecho civil de los anteriores y otros autores.

La 3ª masa se llamó papiniana y su comisión trabajó con obras puramente

casuísticas, fundamentalmente de Papiniano, que dejó más de 50 libros de casuística.

Gustav von Hugo, uno de los padres de la escuela histórica del derecho a la que
pertenece Bluhme, aportó a esta teoría la existencia de una cuarta masa a la que
llamó appendix y de la que se encargó la misma comisión encargada de la papiniana.

Otros autores, Hoffman y Peters, que criticaban desde el principio la teoría de las
masas bluhmianas como insuficiente, elaboraron la teoría del predigesto. Según esta
teoría, los justinianeos se encontraron ya los materiales jurisprudenciales porque en
la época postclásica habían trabajado en ellos y Triboniano lo que hizo fue utilizar
ese material compilado previamente y darle fuerza imperial, fuerza de ley.

Franz Wieacker, autor alemán nacido a principios del siglo XX, en el ámbito de la
teoría del predigesto, sostuvo que la labor compilatoria se vio ampliamente
favorecida por la previa de los maestros de las escuelas jurídicas de Oriente, que ya
habían recopilado escritos sobre los juristas que aparecen en el Digesto,
especialmente de Paulo, Ulpiano y Papiniano. Triboniano, al haberse formado en
estas escuelas, conocería esas ordenaciones y sistematizaciones previas.

Antonio Guarino defendió la existencia de tres predigestos orientales postclásicos e

intentó mostrar el contenido que esos tres predigestos tendrían.

Finalmente, Aldo Cenderelli sostuvo la existencia de todo un digesto teodosiano,

un “cuarto código” postclásico (después del Gregoriano, Hermogeniano y
propiamente el Teodosiano) nunca editado, pero conservado en ficheros, en la forma
de trabajos preparatorios, donde hubo de recogerse buena parte del material utilizado
por Triboniano.

13
- La Instituta, promulgada también en el 533, es una obra compuesta por 4 libros
que recibe el nombre de la obra que hizo Gayo probablemente en la época de Marco
Aurelio, la primera obra o manual para estudiar derecho.
Justiniano creó una instituta propia muy similar a la de Gayo, a la que sustituyó por
la suya también en las escuelas de la parte oriental.

Estructura:
Libro 1: personas.
Libro 2: cosas y derechos reales, así como testamentos.
Libro 3: sucesión intestada, obligaciones contractuales y teoría general de las
obligaciones.
Libro 4: obligaciones delictivas, procedimiento privado y, a modo de apéndice, en el
último título, derecho penal.

Estos dos brazos y estas cuatro obras forman el Corpus iuris justinianeo, que es el
final de las tradición jurídica romana, pero el principio de la nuestra.

GLOSADORES Y COMENTARISTAS (siglos XI-XV).

En el siglo XI, tras una época oscura prácticamente desde el siglo V d.C., donde se
pierden muchas obras de la época romana y todo ha decaído, Europa empieza a
recuperarse y las relaciones sociales van adquiriendo complejidades gracias a la
recuperación del comercio y del tejido urbano. Ante esto, se necesita un derecho
diferente al que le había permitido vivir durante los siglos previos, para hacer frente a
los derechos y problemas de los comerciantes y ciudadanos.

Se da también la aparición de las universidades, que nace en la parte norte de Italia,

en Bolonia. Se crea allí un centro de estudios especializado donde acuden estudiantes
de toda Europa para aprender los instrumentos necesarios para hacer frente a los
nuevos problemas de la sociedad y economía europea. Estos instrumentos eran el
derecho. La primera facultad de derecho fue la de Bolonia, que nació como tal. El
derecho que se explicaba en ella era el Digesto, porque se redescubre en Bolonia un
manuscrito del Digesto, al que llaman “littera bononiensis”, que permitió a los
profesores de la facultad enseñar un derecho con nivel. En el momento en que
Europa tiene que hacer frente a nuevos problemas, se apoyó en una obra en la que se
recopilaba todo el saber acumulado de la civilización romana.

Los medievales europeos llamaron al derecho romano ius commune, el derecho

común de Europa.

Los primero que hicieron los juristas de Bolonia es intentar entender

semánticamente lo que decía el Digesto, anotar cada uno de sus textos al margen o
interlinealmente e intentar explicar el término. Eran glosas al principio gramaticales
y paulatinamente fueron haciéndose cada vez más técnicas, metiéndose en

14
profundidad en el problema jurídico y estableciendo en ocasiones soluciones distintas
a las propuestas por los juristas romanos.
La escuela de Bolonia pasa paulatinamente de una dependencia total del texto
jurídico romano a una progresiva independencia. Los juristas de plenitud de la
escuela, ya en el siglo XIII d.C., son grandes creativos y crean derecho hasta llegar a
la altura de los grandes juristas romanos. Esto no pasa al principio pero sí en la época
de Arzón o de Accursio, que son los grandes glosadores.

En el siglo XIV se creó una 2ª escuela boloñesa, la de los comentaristas, que

sustituyen la glosa por el comentario de las fuentes. La escuela de comentaristas dará
juristas de más peso que la de los glosadores, siendo Bartolo y Baldo los dos grandes
juristas de la edad media.

Lo más significativo de la doble escuela de Bolonia es que la proliferación de una

red capilar de universidades por toda Europa llevó aparejado este método. Tendían a
ser facultades de derecho donde estudiaban el Digesto con la metodología de la glosa
y el comentario de Bolonia. Podemos decir que el derecho romano científico, el
modelo de la auctoritas separado del poder, vuelve a resurgir en la Europa Medieval,
extendiéndose por toda ella, con los juristas boloñeses. Este Derecho se denominó
ius commune y era una mezcla de derecho romano y derecho canónico.

ESCUELAS NACIONALES Y CODIFICACIÓN (XV-XX).

Nacida la ciencia jurídica, un ámbito doctrinal y científico de hacer y pensar el
Derecho alejado del poder y extendido por toda Europa, de la misma forma que los
emperadores habían intentado atraerse la jurisprudencia en época romana, los reyes y
emperadores medievales hicieron lo mismo con los juristas.

En el siglo XV y XVI se produce, primero en Italia y luego en el resto de Europa,

el Renacimiento, que desde el punto de vista intelectual, se expresa en el movimiento
del humanismo, el estudio de la antigüedad. El modo italiano que se había
difundido por toda Europa presentaba algunas características que en el renacimiento
fueron percibidas como carencias. A los medievales, a diferencia de los humanistas,
no les interesaba reconstruir históricamente los libros del Digesto, es decir, situar los
libros en su época. Los boloñeses, cuando estudiaban el Corpus Iuris Civilis,
despojaban a cada uno de esos 9142 fragmentos de la referencia a pie de cada
fragmento del jurista, del título de la obra y del número del libro del que se extrae la
obra, información con la que los juristas justinianeos reflejaban la identidad de la
voz originaria de cada fragmento del conjunto de opiniones, a veces divergentes, que
realmente era la obra. Las obsesiones de los juristas medievales eran superar esas
antinomias eliminando las referencias personales en cada fragmento. Los humanistas,
en cambio, pretendían rescatar de nuevo la identidad de esos 9142 fragmentos, para
que a través de su estudio, intentar reconstruir el derecho clásico en cada uno de los
períodos y comparar la evolución de esas instituciones que el Digesto transmite en
sus 50 libros. Para los humanistas, la littera bononiensis se hallaba colmada de
inexactitudes y alteraciones, de glosemas e interpolaciones, pero encontraron un
manuscrito, la littera florentina, y se dedicaron a estudiarla. El humanismo jurídico,
siendo su patria Italia, no encontró allí el caldo de cultivo para desarrollarse. Era tal
el peso del bartolismo, que pocas universidades abandonaron las viejas fórmulas

15
medievales, por lo que los humanistas italianos del ámbito del derecho la
desarrollaron fuera de Italia.
El humanismo es el movimiento generador de la modernidad jurídica, pero no fue
el único si seguimos el itinerario desde el siglo XV, XVI del humanismo jurídico,
vemos que hasta llegar al presente (la codificación), nos encontramos que hay otros
movimientos no tan trascendente pero que caracterizan la recepción de las fuentes del
derecho romano en la época moderna. Son 3 los más importantes:

La escuela de Salamanca o nueva escolástica española en los siglos XVI y XVII.

La escuela del Derecho natural en el norte de Europa en el siglo XVII.
El fenómeno de la Ilustración en el siglo XIX.

La ilustración abogó por racionalizar las inmensas y contradictorias fuentes de

producción de las tradiciones jurídicas europeas, lo que impulsó que a finales del
siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX se produjese en Europa el fenómeno jurídico
más importante y último de su historia desde el redescubrimiento del Corpus Iuris
Civilis en la Edad Media, que es el fenómeno de la codificación.

Hay que entender que hasta la codificación, el derecho romano no era derecho
histórico, sino derecho positivo, el derecho de Europa era el Derecho romano, el
Derecho romano visto por los juristas europeos. A partir de la codificación, que se
dio en el resto de la Europa continental, el derecho positivo ya no es el derecho
romano, sino que el derecho positivo es el que está en el código. Surgen entonces
disciplinas jurídicas que se consagran a partir del estudio de lo que hay en cada
código. Así surge la civilística, que es la rama de la ciencia jurídica que estudia el
código civil, surge la ciencia penal, aquella que estudia el código penal y surge la
ciencia mercantilista, que es aquella que estudia el contenido del código de comercio.
Y en todos los ámbitos codificados, va naciendo un ámbito científico de estudios de
ese sector, haciendo que los romanistas que a partir de entonces siguiesen
consagrándose a estudiar el corpus iuris fuese un romanista e historiador, en
definitiva, alguien que estudiaba un derecho útil y de enorme prestigio, pero del
pasado.

La Ilustración consiguió imponer el imperio de la ley como el principio

fundamental del derecho, hasta el punto que aquel que no sabe derecho tiende a
confundir ley con derecho. La ley en sentido estricto no es el derecho, ya que es una
fuente de producción del derecho . Y no la única, ya que si miramos en el Código
civil vemos como hay tres: Ley, Costumbre y principios generales del Derecho,
aunque los dos últimos son absolutamente irrelevantes en el Derecho romano. La
pronunciación de leyes en los distintos ámbitos codificados ha terminado en algunos
de esos ámbitos por hacer que el código casi carezca de importancia, ya que se ha
producido de forma inevitable una descodificación. Hoy día es muy complicado
conocer el derecho vigente, y realmente los códigos se han visto desbordados por
completo. Se habla actualmente de la necesidad de recodificar el derecho europeo,
algo inviable con los problemas actuales, además de que a pesar de que el imperio de
la ley se convirtió en la base de la tradición jurídica continental y se codificó, la base
de la tradición jurídica anglosajona es la decisión judicial (common law), un derecho
de jueces donde los juristas tienen muchísima importancia, pero donde no se ha
llevado a cabo la codificación.

16
 Los grandes romanistas europeos del XIX y del XX, lo que han hecho es estudiar el
corpus iuris y otras fuentes del derecho romano en su evolución, reconstruyendo el
derecho arcaico de Roma, su derecho preclásico, el clásico, el bajoimperial, el
derecho justinianeo e incluso reconstruir el derecho romano medieval y en adelante
hasta llegar a la codificación.

Hay una figura muy importante, entre el siglo XIX y principios del XX, en la
romanística moderna, que es Otto Lenel (1849-1935), un jurista alemán y catedrático
del Derecho romano, con unos inmensos conocimientos filológicos e históricos que
pretendió reconstruir la esfera de la potestas jurídica romana (es decir, el derecho
pretorio) a través de la reconstrucción del Edicto Perpetuo de Adriano (Rudolf, un
jurista mayor que él, lo había intentado, pero modernamente se entiende que la
reconstrucción de Lenel es superior); y también pretendió recuperar la esfera de la
auctoritas a través de una obra a la que llamó Palingenesia iuris civilis, en la que
coge los 9142 fragmentos que aparecen todos mezclados y ordenados temáticamente
(por temas, sin seguir un orden histórico) en el Digesto y los reordena
alfabéticamente por orden de juristas y, dentro de los juristas, por títulos y obras.
Esta obra permitió un instrumento facilitador del estudio jurídico por épocas, y a eso
se ha consagrado la moderna romanística.

FIN.

Las interpolaciones son:

Los conceptos alterados que la comisión o comisiones que redactaron el Corpus Iuris
Civilis introdujeron en dichas fuentes con permiso de Justiniano en favor de la
utilidad social.

Los glosemas son:

Las glosas, anotaciones explicativas al margen del texto o entre líneas, que escribió
otro y que se incorporan a la nueva copia del texto como si ésta formara parte del
texto.

17
LA INTERPRETATIO PONTIFICAL.
Es la descripción de cómo poner en práctica lo recogido en las XII Tablas e
interpretar extensivamente aquellos supuestos de hechos que comenzaban a
escaparse de su contenido exacto, que corresponde a los únicos depositarios del saber
jurídico en la época arcaica, el colegio pontifical, los sacerdotes máximos en la
cultura romana.

El rol que desempeñaban los pontífices se convirtió en ineludible, ya que en las XII
Tablas no se hallaba incorporado la totalidad del ordenamiento jurídico privado
romano, sino un conjunto de principios jurídico o reglas concisas. Las XII Tablas
permitían al propietario saber que tenía un mecanismo procesal para pleitear y
defender sus derechos, pero no recogía cómo se tramitaba tal acción. Era necesario
acudir al colegio pontifical para buscar asesoramiento sobre cómo pleitear. No había
ningún tipo de discusión ni explicación, sólo una descripción del rito por parte del
pontífice. Generalmente el colegio pontifical designaba a uno de sus miembros como
encargado de atender a las cuestiones que le hiciese cualquier otro ciudadano, salvo
que el ciudadano quisiese que le respondiese un pontífice en concreto.

Los pontífices, como luego los juristas romanos, los medievales y los actuales, no
entran a dilucidar realmente, salvo de forma excepcional, la cuestión de hecho, sino
exclusivamente la cuestión jurídica, elemento que se situará como parte de la esencia
de nuestra propia tradición jurídica.

No podemos hablar en la época arcaica de que exista una ciencia del derecho
porque faltan determinados elementos fundamentales para poder hablar de la
actividad científica. Para empezar es necesario que el científico hable en nombre
propio y no sea simplemente el portavoz de un colectivo, ya que la opinión del
científico se asienta en su propia autoridad individual y no que dependiese del mundo
al que pertenece. La autoridad de los pontífices se asienta en su pertenencia al
colegio, en cuyo nombre hablaban.

La interpretación de los pontífices se hizo cada vez más extensiva y creativa,

innovando tímidamente, pero sin romper el ámbito lógico ni espiritual de las XII
Tablas. Los pontífices no revolucionaron las Tablas como sí lo hicieron los juristas
laicos del siglo III a.C. en adelante, cuya interpretaciones revolucionarias pasaron al
derecho pretorio.

Ejemplos de creaciones del colegio de pontífices:

Una de las aportaciones o innovaciones que los pontífices crearon entre el 450 y
300 a.C. fue una 3ª modalidad de testamento llamada per aes et libram (testamento
por el cobre y la balanza), que supone la aplicación del rito de la mancipatio, que es
un modo de transmitir la propiedad, al ámbito testamentario.
Siguió haciéndose oralmente también, pero en cualquier momento y ante menos
testigos. Se superó el problema cada vez más acuciante socialmente de no poder
testar cuando se quisiese y al no ser tan en público, mitigaba un poco la
autolimitación moral resultante de la inexistente intimidad jurídica de las dos
modalidades de las Tablas. El hecho de que el testamento se pudiese hacer en
cualquier momento daba ya lugar a un testamento más reposado, menos solemne y
por tanto, a que se pudiesen hacer disposiciones más complejas.

18
Con el per aes et libram empezó hacerse usual recoger la voluntad testamentaria
manifestada oralmente por escrito en un documento que llamaba nuncupatio. Pero la
validez del negocio testamentario no residía en el documento escrito, que era
voluntario, sino en la pronunciación oral, porque el rito seguía siendo oral.

La interpretatio pontifical también creó una 3ª acción de la ley declarativa que no

estaba en la redacción original de las Tablas, la actio legis per condictionem en el
año 300 a.C., perfeccionándose en el 250 a.C. Lo que hace es extraer del objeto de
defensa de la 2ª acción de la ley, la actio legis per iudicis postulationem, una parte
que se estaba dinamizando extraordinariamente en la práctica económica y jurídica,
que eran los préstamos. Hubo dos leyes, la lex Silia y la lex Calpurnia, que le dieron
un nivel formal. Se convirtió en la acción para las obligaciones reales.

Otra creación fue un nuevo procedimiento de transmitir la propiedad alternativo a

la mancipatio, que era un tedioso rito recogido en las XII Tablas para transmitir la
res mancipi (cosas mancipables: inmuebles y algunos muebles fundamentales para el
mantenimiento de la economía familiar y explotación agraria, que son los animales
de tiro y carga, esclavos…) que requería 6 testigos, una balanza, materiales…
Idearon la llamada in iure cessio, un mecanismo igualmente formal para transmitir
la res mancipi pero con menos formalidades, pudiéndose utilizar también con la res
nec mancipi (cosas no mancipables: animales menores, dinero). Consistía en un
subterfugio en el que ambas partes, transmitente y adquiriente, acudían ante el pretor
fingiendo e iniciando un pleito. Quien no era propietario demandaba al propietario y
antes de llegar a la 2ª fase del proceso lo cerraban con una confessio, un acuerdo
entre ambas partes en el que el demandado, que era el transmitente, se allanaba a la
pretensión de quien le demandaba, rompiéndose el principio de contradicción
fundamental para todo proceso y propiciando la adquisición de la propiedad.

LAS XII TABLAS.

Estructura:
- EL bloque procesal: tablas 1, 2 y 3.
- El bloque de derecho de familias y sucesiones: tablas 4 y 5
- El bloque patrimonial: tablas 6 y 7. Es el bloque en el que se integra la propiedad y
las obligaciones (obligaciones desgajadas del tronco de la propiedad, mezcladas pero
distinguibles en las tablas 6 y 7 que configuran el aparato, todavía un tanto
balbuceante, de los derechos patrimoniales. El orden un poco lo explica, porque las
doce tablas no se abren con los derechos patrimoniales sino que aparecen muy
atrasados en la propia sistemática).
- El bloque del derecho penal: tablas 8 y 9, que integran mezclados los delitos
públicos o crimina y los delitos privados o delicta (afectan al interés particular).
- El bloque del derecho funerario: tabla 10.
- El bloque del derecho complementario: tablas 11 y 12.

19
TABLAS 1, 2 y 3: EL BLOQUE DEL DERECHO PROCESAL.

Se basa en el principio de contradicción, que se asienta en la relación procesal, que

su vez se asienta en una relación sustancial jurídica entre dos individuos.

La clave de este edificio es la creación predecenviral de la vía ordinaria de defensa

llamada acción (actio), sobre la se asienta un pleito. El actor o demandante la
interpone y el reo o demandado la sufre, pero en cualquier caso, el derecho arcaico
procesal no concede ni otorga al reo un rol procesal distinto al del actor. Actúan
como si fuesen actores los dos. El concederle al reo un conjunto de instrumentos de
defensa propios no se produce hasta la época preclásica con el derecho pretorio.

Las acciones dan lugar ya a procesos con dos fases:

Una primera puramente técnica, fase in iure, entre el pretor y las partes para
dilucidar sobre qué se va a litigar. El momento final de esta fase se llama litis
contestatio, que es un acuerdo litigioso entre ambas parte forzado por el pretor, en el
que tiene que quedar claro el objeto del litigio, la causa, el fin, los sujetos que litigan
y se nombra a los jueces.

Una segunda fase llamada apud iudicem, la fase ante los jueces, la fase de las
alegaciones y las pruebas donde se dicta sentencia.

Las acciones pueden ser de dos tipos:

Acciones declarativas: son aquellas en las que el actor pretende declarar, denunciar
o formular que se ha producido un perjuicio en su contra, que quien lo ha hecho es el
reo y que se condene a éste a indemnizarlo. Las condenas tienden a ser pecuniarias.

Acciones ejecutivas: son aquellas que llevan incorporado un mecanismo coactivo

que obliga al reo condenado previamente en la sentencia declarativa y luego en la
sentencia ejecutiva a cumplir con la sentencia.

Un individuo demanda a otro, empezando necesariamente con una acción

declarativa. La acción declarativa no tiene aparejado un mecanismo coactivo que
obligue al reo condenado a cumplir con la sentencia, por lo que éste la cumple
voluntariamente o no cumple si no quiere. Si pasado un lapsus de tiempo, que está
tasado, y el reo condenado en la sentencia declarativa no la ha cumplido, el actor
vuelve a demandarlo, pero ahora con una acción ejecutiva. Esta acción ejecutiva, que
tiene sus dos fases, si vuelve a ser condenatoria, lleva ya aparejado un mecanismo
coactivo que obliga al reo a cumplir la sentencia quiera o no quiera.

La ejecución de la sentencia es algo distinto a la sentencia en sí, teniéndose que

abrir un pequeño proceso extraordinario tras el ordinario, en el que se vuelve a
escuchar de nuevo al reo ejecutado y en caso de que la decisión sea la misma, se
ejecuta la sentencia.

20
Existen 3 acciones declarativas y 2 acciones ejecutivas:

Acciones declarativas.
Por orden cronológico, la 1ª acción, la actio legis per sacramentum, defiende el
derecho de propiedad, el dominium en latín, el único derecho que existía antes.

La 2ª acción, la actio legis per iudicis postulationem, que defendía 3 cosas:

En primer lugar y hasta la creación de la 3ª acción declarativa defendía todas las
obligaciones, incluyendo a los acreedores de las deudas impagadas por los deudores;
en segundo lugar los delitos privados, fundamentalmente el hurto (furtum en latín); y
en tercer lugar la división de la cosa común y partición de la herencia.

El hecho de que se defiendan las 3 cosas con la misma acción significa que para los
que configuraron la acción esas cosas eran todas la misma cosa. Para un romano
antiguo, exigirle al deudor que pagase la deuda era lo mismo que perseguir al ladrón.
Una vez creada la 3ª acción, la 2ª acción siguió sirviendo para defender las
obligaciones formales (estipulaciones) pero no para las obligaciones reales ( en la pág.
89 se explican los 3 tipos de obligaciones voluntarias, que son las reales, formales y
consensuales).

La 3ª es la actio legis per condictionem. En sentido estricto, cuando se

promulgan las Tablas en el año 452 a.C., sólo había dos acciones declarativas y dos
ejecutivas. La 3ª acción declarativa, aunque se llamó también una acción de la ley de
las XII Tablas, en realidad no es originaria de la relación decenviral, sino una
creación de la interpretatio pontifical que se incluyó en las Tablas incluso
posteriormente a que éstas hubieran sido destruidas por los galos en el 390 a.C. . Dos
leyes posteriores, la lex Silia (300 a.C.) y la lex Calpurnia (250 a.C.), le dieron un
nivel formal.
Con esta acción se defienden las obligaciones reales (dationes), es decir, se desgajan
las obligaciones reales de las obligaciones que defendía la 2ª acción.

Acciones ejecutivas.
Son dos, por orden cronológico, aunque es posible que en sentido estricto, ninguna
existiese antes de las XII Tablas.

La 1ª es la actio legis per manus iniectionem , que significa tomarse la justicia

por la mano. Es la procesalización de irse con las manos a por el reo. Es el
instrumento ejecutivo que obliga al reo a cumplir a través de su figura.

La 2ª es la actio legis per pignoris capionem, que consagra la ejecución

patrimonial. Se le embargan los bienes al reo, que debe cumplir, subastándose en
caso de que no lo hiciera. Esta ejecución patrimonial es la que va a recoger el
derecho pretorio, en el que hay muchísimas acciones declarativas pero sólo esta
acción ejecutiva, escrita además.

21
TABLA 4: DERECHO DE FAMILIAS.
En este mundo no cuenta la sangre (cognatio), sólo la potestas (adgnatio).
Contiene la reglamentación de la patria potestad, una estructura familiar donde se
percibe una diferencia entre dos componentes, un individuo preponderante que no
responde a derecho ajeno, sino a su propia potestad, denominado sui iuris y
considerado paterfamilias si es varón (patresfamilias en plural); y los alieni iuris,
aquellos sometidos a la potestad ajena del paterfamilias, que tienen una capacidad
jurídica limitada desde el punto de vista del derecho privado, pero no en el ámbito
del derecho público. La mujer puede ser también sui iuris, pero como ocurre con su
imposibilidad de intervenir en la vida pública de la civitas, pues no interviene en la
vida militar, no puede ser jefe de la familia, no existiendo el concepto jurídico de
materfamilias. Los libres y ciudadanos sui iuris hombre y mujer tienen ambos
capacidad jurídica en el ámbito privado, pero sólo los hombres tienen capacidad de
obrar, de ejercer derechos y obligaciones propios o ajenos. Pueden ser ajenos en la
medida en que la persona puede tener capacidad para obrar, pero no tener capacidad
jurídica (un esclavo por ejemplo), pudiendo ejercitar derechos, pero nunca propios,
porque no puede tenerlos. Son derechos propios si además de capacidad de obrar
tiene capacidad jurídica. La mujer no pinta nada a nivel de ejercicio, pero sí a nivel
de titularidad. Aunque lo normal en la época arcaica es que la mujer pase, tras el
matrimonio, de la potestad del padre a la del marido o la del padre del marido.

La capacidad de obrar depende de 4 causas modificativas, 2 absolutas y 2

relativas:

La 1ª causa modificativa absoluta de la capacidad de obrar es la edad, que

correspondía con la pubertad y se determinaba con una inspección corporal. Más
adelante se determinó una edad tipo, 14 años para los varones y 12 para las mujeres.

La 2ª causa modificativa absoluta es el sexo. Las mujeres que han superado la

pubertad no tienen capacidad de obrar en el ámbito jurídico.

Las dos causas modificativas relativas son la prodigalidad y la demencia.

Cuando el incapaz de obrar no tiene capacidad jurídica, cuando es alieni iuris, ya

existe un sui iuris sobre el incapaz de obrar y no hay que paliar nada, pero cuando un
sui iuris, persona con capacidad jurídica, es incapaz de obrar, el ordenamiento
jurídico romano establece unas instituciones incluidas en las XII Tablas. Son:

La tutela: Sirve para paliar la incapacidad de obrar por causa modificativa absoluta
si el incapaz es un sui iuris. Se ejerce sobre el infante y la mujer. Tiene unas formas
muy claras de nombrarse. Normalmente el paterfamilias nombra tutor por testamento
y si no, es el pretor.

La curatela: Sirve para paliar la incapacidad de obrar por causa relativa si el incapaz
es sui iuris. Sobre el pródigo (significa: dilapidador) y el furioso (el loco o demente).

Naturalmente, las facultades que se le reconocen al tutor de los impúberes, al de las

mujeres y a los curadores de los pródigos (prodigi) y dementes (furiosi) son distintas,
porque el nivel de incapacidad es menor en unos casos que en otros.

22
TABLA 5: SUCESIONES Y HERENCIA.
Dependiendo de lo que haga el causante (de cuius), y dependiendo de lo que el
heredero (heres) sea, nos encontraremos con diferentes tipos de sucesión.

Dependiendo de lo que el de cuius haga o no, la sucesión será testamentaria o ab

intestato.

Eso que puede hacer o no el de cuius es el testamentum, un acto de última

voluntad mortis causa, solemnísimo, en virtud del cual, un sui iuris puede disponer
de su familia o en caso de ser mujer, de su patrimonio.

Antes del testamento per aes et libram que la interpretatio pontifical desarrolló
posteriormente (entre el 450 y el 300 a.C.), en la época de las XII Tablas había sólo 2
formas de hacer testamento:

El testamentum comicial o calatis comitiis . Había que acudir a los comicios

curiados para hacerlo delante del pueblo cuando se celebraban en primavera, el 25 de
marzo y 25 de mayo parece ser. Aprovechando que los comicios se reunían para
otras cosas, llegaba un momento en el que el magistrado preguntaba si alguien quería
hacer testamento. Se levantaba el sui iuris y hacía testamento delante del colectivo. A
los comicios sólo acudían hombres. Esto arroja una polémica sobre si las mujeres
podían o no hacer testamento al no poder acudir a los comicios. Algunos autores
sostienen que no podían y por tanto, una mujer siempre tenía una sucesión ab
intestato. Mientras otros dicen que podían hacer testamento, si eran sui iuris, a través
del tutor. Si la mujer es alieni iuris no tiene que hacer testamento porque no tiene
patrimonio. Son hipotéticas ambas posiciones porque no hay fuentes claras que
hablen de ello.

El testamentum in procinctu . La otra forma era estando en las legiones, antes de

entrar en batalla, los legionarios que querían, disponían testamentariamente ante sus
compañeros.

El ab intestato (sucesión sin testamento).

Si no se hacía testamento o éste era inválido, la sucesión era ab intestato, sin
testamento. También llamada sucesión legal, porque lo que regía entonces la
sucesión era precisamente el orden de la tabla 5ª, que incorporaba un orden de
sucesión, determinando qué personas sucedían si no había testamento:

Los primeros que suceden son los sui heredes (suus heres en singular), los
individuos sometidos a la potestas del causante en el momento de abrirse la sucesión.

En caso de que no hayan o entren sui heredes, los que heredan son los agnados
(adgnati), aquellos individuos que estuvieron sometidos al mismo tronco de potestas
que el causante cuando el causante era un alieni iuris y estaba sometido a potestas.

Y finalmente los gentiles (gens), que son aquellos que pertenecen al mismo grupo
gentilicio que el causante, a la misma estirpe, que tienen una vinculación parental o
antepasado común.

23
 Un hijo emancipado de entrada no sucede por ley frente a sui heredes o agnados
más cercanos, porque es un paterfamilias si es varón y una sui iuris si es mujer, y por
tanto tienen su propia esfera. La sucesión testamentaria es preferente a la sucesión sin
testamento.

Dependiendo de lo que sea o no sea el heredero:

Si el heredero es un suus heres, sucede de forma automática, sin poder rechazar la

herencia. Con el paso del tiempo, el pretor, inspirado e instigado por los juristas, va a
inventar un ius abstinendi, expedientes que permiten al heredero, al suus heres,
pensárselo, pues hay veces que las herencias tienen más pasivo que activo.

Y si es un agnado, un gentil o un extraño en la sucesión testamentaria, la sucesión es

voluntaria, previo acto de aceptación.

TABLAS 6 y 7: BLOQUE PATRIMONIAL.

Derecho patrimonial es aquél que es directamente evaluable en términos

económicos, aquel cuya esencia es económica. Derechos no patrimoniales son
aquellos que podrán tener una vertiente patrimonial o económica pero que no son
directamente dinero, como el matrimonio, la tutela, la patria potestas…

Los derechos patrimoniales se estructuran o dividen en 2 categorías:

Derechos reales, iura in rem, haciendo referencia al término latino res - cosa,
derecho sobre cosas, aquellos en los cuales se establece una relación de contenido
patrimonial. Frente al hecho de la posesión y al derecho de propiedad, está el derecho
sobre cosa, que es la servidumbre, un derecho sobre cosa ajena, sobre una cosa que
tiene un propietario distinto a uno.

Derechos obligacionales, iura in personam , los llamados derechos de crédito.

Esto no existía antes de las XII Tablas como una categoría separada, ya que en los
mores maiorun, el deudor era una cosa del acreedor. En las Tablas, ambas parcelas
jurídicas se distinguen, existiendo dos acciones diferenciadas: la actio legis per
sacramentum, que sirve para defender el derecho real; y la actio legis per iudicis
postulationem, que sirve para defender las obligaciones. La obligación es ante todo
tiempo una regla jurídica que se establece entre un individuo acreedor (creditor) y un
individuo deudor (debitor), en virtud de la cual, el acreedor tiene una expectativa
jurídicamente reconocida y defendible de recibir la prestación de otro en su favor.
Cuando el individuo cumple (solutio - pago), la relación muere.

La obligación tiene dos momentos:

1. El momento en el que nace, el inicial de la obligación, llamado obligatio, que

viene de ob-ligare - atadura.

24
2. El momento en el que muere. Su forma normal de extinguirse suele ser el
cumplimiento (obligatio solvere), pero hay otras. Ej: una de ellas es la condonación,
el acreedor puede perdonar al deudor.

Por último, cuando llega el solutio y el deudor no ha cumplido, se considera que el

deudor no ha querido, que ha incumplido bajo su voluntad (dolo: intención de no
cumplir).

Existen en razón del modo de nacer la obligación dos tipos:

La obligación real (obligatio re), llamada dación, datio en latín, que es aquella que
nace por la entrega que el acreedor hace al deudor de una cosa, esperando su
devolución u otra cosa en su lugar.

La obligación verbal (obligatio verbis), llamada estipulación, stipulatio en latín. Es

un juramento, un contrato verbal y unilateral. Existen determinados verbos que son
jurídicamente vinculantes. Si un individuo le promete a otro, se convierte en deudor
por la promesa. Es una obligación verbal porque es una atadura verbalmente
consolidada. (Nota: no confundir con la stipulatio pretoria, que es una vía procesal
extraordinaria del procedimiento formulario del pretor, explicada en págs. 45 y 46).

TABLAS 8 y 9: EL BLOQUE DEL DERECHO PENAL.

En las tablas 8 y 9 se distingue perfectamente un derecho penal privado de uno
público. El derecho penal privado se asienta en una serie de delitos privados o
delicta (delictum en singular) que afectan al interés particular, frente a una serie de
crímenes públicos o crimina, que afectan al interés público (asesinato, fraude
electoral, asumir por parte de un magistrado poderes que no le corresponde…).

A lo largo de la historia romana sólo existen 4 delitos privados:

1 - El delito privado por antonomasia es el hurto (furtum), en virtud del cual, un

individuo sustrae una cosa sin el consentimiento de su poseedor. El hurto es fuente
de obligaciones privadas, no es perseguido por la autoridad en Roma, sino la propia
víctima la que demanda con una acción privada, la actio legis per iudicis
postulationem, al individuo que haya incurrido en un hurto. El hurto atenta contra la
posesión de un bien particular, no contra la propiedad. Si un individuo incurre en un
comportamiento delictivo privado contra otro se convierte en su obligatus, quiera o
no quiera y es la victima la que lo persigue.

Junto al delito de hurto, hay dibujado en las Tablas, con menor rigor técnico, otros
dos delitos privados:

2 - El delito de daños, que será más tarde objeto de una ley promulgada ex profeso,
llamada lex Aquilia, que tendrá una transcendencia muy grande en la tradición
jurídica occidental. Regula el delito de daño (damnum) persiguiendo cualquier
comportamiento que produce un perjuicio físico o mágico en una cosa ajena. Como
por ejemplo, un esclavo dañado.

25
3 - El delito de lesiones es el perjuicio que se produce en un individuo. La injuria
(iniuria) incorpora la lesión física y la lesión moral, que será el significado que
recibirá el término injuria como acepción fundamental. Luego, en la época más
avanzada de la República, habrá toda una legislación tendente a acabar con los
comportamientos que atentan contra la fama y el honor.

4 - Posteriormente el pretor completa el elenco de delitos privados con un 4º. Los

pretores crearán el robo (rapina), que a diferencia del hurto, requiere violencia o
intimidación. En la época arcaica no se distinguían entre ambos como tipos distintos
pero posteriormente, para perseguir ambos delitos, el pretor concederá una acción
concreta para cada uno.

TABLA 10: EL BLOQUE DEL DERECHO FUNERARIO.

La décima tabla está consagrada al derecho funerario, mostrando la importancia

que tenía el funeral para los romanos arcaicos, como en su sique colectiva, el
entierro, jurídicamente tenía tanta importancia como la herencia. Básicamente es una
tabla donde los decenviros prohíben multitud de cosas y describen cómo es el rito.

TABLAS 11 y 12.

Las últimas dos tablas tienen aún menos interés porque no son ni siquiera tablas
temáticas, sino un revoltijo de preceptos que inciden sobre instituciones dos años
antes recogidas. Se promulgaron dos años después por un colegio decenviral nuevo
en el que sólo repitió el presidente Appio Claudio el Decenviro y son tablas que en la
tradición posterior no siempre fueron bien recibidas o bien juzgadas, porque parte de
sus disposiciones parecen haber sido fruto más bien de reivindicaciones políticas que
las otras, que responden más bien a la consecuencia de traspasar un derecho
tradicional no escrito a unas tablas o compilación escrita.

FIN.

26
La Jurisprudencia, fuente de producción no oficial y esfera de la auctoritas
(autoridad).

PERIODIZACIÓN JURÍDICA

Jurisprudencia arcaica: siglos VIII (V)-III a.C.

Jurisprudencia veterana: siglo II a.C.

Desde esa primera apertura en el 304 a.C. hasta el instante en que comienza a
florecer una literatura jurídica claramente definida en sus géneros básicos y una
jurisprudencia crecientemente desgajada del colegio pontifical, lo que no ocurre por
completo hasta la desaparición de Quinto Mucio Escévola.

Jurisprudencia laica o republicana: siglo I a.C.

La jurisprudencia tardo-republicana, la última y quizás la única enteramente libre
de Roma.

Jurisprudencia imperial o clásica: siglos I-III.

Desde la aparición de las escuelas jurídicas del Principado y la consolidación de un
fuerte poder imperial que progresivamente atrae a su esfera a la jurisprudencia (con
la creación primero del ius respondendi, la promoción a las magistraturas de los
juristas con la anuencia del princeps o su inclusión en el consilium imperial) hasta el
final de los últimos juristas clásicos, marcados por esas realidades, hacia la mitad
temprana del siglo III.

Compilaciones postclásicas: siglos III-V.

Compilación justinianea: siglo VI.

Recepción bizantina y oriental: siglo VI (-XIV)-XX.

Glosadores y comentaristas: siglos XI-XV.

Escuelas nacionales y Codificación: XV-XX.

(Clasificación extraída del libro: Compendio histórico derecho romano, Alfonso Castro,
pág. 42. En general, suele denominarse laica a la jurisprudencia que comienza a surgir a
partir del s. III a.C.)

27
LA JURISPRUDENCIA.

La iurisprudentia o iurisprudentes, los prudentes en derecho en sentido

etimológico, son una clase de intelectuales consagrados al estudio jurídico desde una
perspectiva pragmática, que fue desarrollándose de una forma inevitable como
producto de la propia evolución social de una Roma en plena expansión por el
mediterráneo, en los s. III y II a.C.. Se les reconocía autoridad a nivel social por el
saber que acumulaban y elaboraron desde el punto de vista intelectual las
innovaciones que luego hayaron cabida formalmente en el edicto pretorio para hacer
frente a los nuevos problemas sociales y económicos resultantes de la expansión
romana.

Cultivaban el arte jurídico entre sus ciudadanos, dedicándose a responder y

solventar los problemas de éstos y empezando a hacerlo por escrito poco a poco,
dando lugar a un acervo jurídico que influirá en la fuente oficial del derecho romano,
la iurisdictia pretoria. Aunque los juristas republicanos escribieron poco en
comparación con los imperiales.

Los juristas no tenían el poder de hacer cumplir sus creaciones intelectuales, pero
tenían una autoridad que era escuchada por todos, incluidos los políticos, lo que
permitió que por vez primera se produjese un derecho técnico.

Aparece a partir de la ruptura del monopolio pontifical al final de la época arcaica,

momento desde el que el ordenamiento jurídico fue potencialmente conocido por
cualquiera tras publicarse el ius Flavianum de Gneo Flavio y el De usurpationibus de
Appio Claudio Caecus o Censorius (el Ciego o el Censor), teniendo
fundamentalmente efectos en el ámbito de la élite. Hay una serie de hitos a lo largo
del s. III y II a.C. que explican como la incipiente ciencia jurídica se termina por
consolidar:

El primer hito importante es el que protagoniza Tiberio Coruncanio, el primer

pontifex maximus plebeyo y jurista que habló en nombre propio. Ya había otro
pontífice plebeyo llamado Publio Sempronio el Sabio, pero no llegó al pontificado
máximo. Coruncanio no se limitó a responder las consultas de los clientes, sino que
contestó en público, deteniéndose a explicar la ratio iuris en forma de regula iuris
que subyacía al sentido de su respuesta, el por qué había respondido así y no de otra
forma. Hasta entonces, los pontífices siempre respondían en nombre del colegio
pontifical, no en nombre de una autoridad propia y jamás se detenían a explicar el
fundamento jurídico, con lo cual el derecho era una especie de alcanos en manos de
un colectivo privilegiado. Tiberio Coruncanio se hizo eco de las notables críticas que
ello provocaba en la sociedad y élite romana y fue el primero en democratizar el
saber jurídico poniéndolo a disposición de todo el mundo al explicar el resorte
intelectual que hay detrás del dictamen, sometiéndolo al conocimiento de los demás
y potencialmente a la crítica. Fue fundamental para crear una ciencia sustentada en el
trasvase de opiniones y en el hecho de fundamental racionalmente una opinión.
Aunque no escribió nada que se sepa, en torno a su nombre empezó a circular una
tradición oral de respuestas regladas y racionales. Murió en el 241 a.C.

28
 El segundo hito lo protagoniza Sexto Elio Peto Catón (cónsul en el año 198 a.C.),
que escribió la primera obra creativa de la ciencia jurídica, Los Tripetita, obra a la
que se llamó cunabula iuris, la cuna del derecho. Se dividía en 3 partes:

En la 1ª parte se encontraba la institución, fundamentalmente las XII Tablas, aunque

el edicto pretorio tenía ya unas décadas de funcionamiento creativo.

En la 2ª parte, el instrumento procesal que defendía la institución jurídica, la norma.

Y en la 3ª la interpretación, su opinión, que al no habernos llegado estas

interpretaciones, no se puede saber hasta qué punto eran críticas con la norma, pero
es evidente que esa interpretación estaba apegada materialmente al dato normativo.

Manio Manilio, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escévola dieron un paso
más allá en los comentarios al derecho civil en su conjunto, pero fundamentalmente a
las XII Tablas, que cada uno de ellos escribieron. Por ello Pomponio, en la primera
historia del derecho romano conocida, el enchiridion, escrito en la época de Adriano
en el s. II d.C., cuando se retrotrae al s. II a.C., los considera los fundadores
científicos y literarios del derecho civil como una ciencia jurídica.

Hasta donde se ha podido reconstruir, la independencia de la interpretación que se

hace del dato normativo es enorme, porque ya el dato normativo no se incorpora.
Eran comentarios casuísticos. Lo que hacían es recoger en un orden relativamente
peculiar una serie de dictamines o casos prácticos resueltos por ellos engarzados en
una exposición de las instituciones del viejo derecho civil. No comentaban el derecho
positivo en su cauce o fuente de producción, que es el edicto, sino que comentaban
por orden histórico el derecho de las XII Tablas, aún vigente en parte, y luego le van
engarzando las nuevas instituciones pretorias. Ello nos permite descubrir dónde
nacen y su evolución.
Así por ejemplo, la compraventa tuvo una vinculación real con la mancipatio.

El hijo de Publio Mucio Escévola, Quinto Mucio Escévola (140 a. C. - 82 a. C.),

al que llamaban Pontifex para distinguirlo de su tío, que se llamaba igual y también
era jurista, pero no pontífice, sino augur, es el último gran jurista de lo que se suele
llamarse jurisprudencia veterana, la jurisprudencia que hunde sus raíces en el colegio
de pontífices e independiza la disciplina convirtiéndola en ciencia.
Quinto Mucio Escévola escribió un comentario al derecho civil mucho más grande
que los anteriores. Mientras su padre escribió 10 libros, él escribió 18. Aunque
comparado con las obras que harán los juristas del Imperio, es una obra todavía
pequeña. Pomponio escribió más de 140 libros de comentario al edicto pretor.
Esa obra de Mucio Escévola quedó en la historia como el reflejo de toda la tradición
jurídica previa.

Cicerón nos habla de este jurista y su peculiar método de enseñanza en el Brutum,

donde hace una historia de la oratoria y subterráneamente una historia de la
jurisprudencia. El jurista atendía a sus clientes sentado en el solium, acompañado de
sus discípulos por alrededor, que observaban cómo escenificaba el responsum.
Luego, cuando el jurista salía y se dirigía al foro para hacer lo que le correspondiese,
los discípulos seguían presenciando cómo respondía las consultas de los clientes.
Cuando los clientes se habían ido, los discípulos suscitaban el debate con el maestro.

29
 El primer jurista moderno fue Servio Sulpucio Rufo, que aunque no se formó con
Quinto Mucio Escévola, sí lo hizo con dos discípulos suyos, con Cicerón en la
oratoria y con Aquilio Galo, el primer jurista especialista de la historia, aunque no
publicó nada que se sepa, como maestro en la jurisprudencia.

Cicerón nació en el 106 a.C. y él en el 105 a.C. y ambos murieron en el 43 a.C.,

Sulpicio Rufo en enero y Cicerón en diciembre. Se formaron juntos y fueron las dos
cabezas más brillantes de su generación, Cicerón como abogado y él como jurista.

Aquilio Galo fue de forma expresa el primer jurista romano que renunció a seguir
con la carrera política que había iniciado y a todo lo que no fuese consagrarse al
estudio jurídico, concentrarse en el ámbito científico del derecho. Cuando Cicerón va
a presentarse a las elecciones consulares, le cuenta en una carta a su amigo Ático
cuáles son los candidatos con los que cree que va a tener que competir, desechando la
posibilidad de que Aquilio Galo, que había sido pretor en el 66 a.C. junto a él, se
presente a la candidatura, porque dice que se ha concentrado en su regnun iudiciale,
su reino jurídico, desechando todo lo demás. Cicerón nos cuenta incluso como
renunciaba a contestar siquiera a cualquier cuestión que no fuese exactamente de
derecho privado.

Entre Servio Sulpicio Rufo y Quinto Mucio Escévola hay una anécdota que se ha
podido reconstruir a través de Pomponio, Cicerón y otras fuentes menores.
Nos cuenta Pomponio como el joven Sulpicio Rufo, que era junto a Cicerón uno de
los abogados más prometedores, se acercó a Quinto Mucio Escévola y le hizo la
consulta técnica del pleito que llevaba. Quinto Mucio le contestó y Servio Sulpicio le
volvió a preguntar porque no entendió la respuesta, a lo que ya con cajas
destempladas, le afeó Quinto Mucio Escévola que un aristócrata como él no supiese
nada de derecho al necesitar una 2ª respuesta. Esta anécdota fue la que motivó a
Sulpicio Rufo para que se dedicase al estudio del derecho con pasión y escribiese
mucho, 180 libros, siendo 2 de ellos los primeros comentarios del derecho positivo.

Los juristas anteriores fueron aristócratas que tenían una visión conservadora y
nunca habían comentado el edicto del pretor, porque consideraban que era una cosa
menor. Comentaban las Tablas y en la medida en que el edicto pretorio ya era el
cauce del derecho positivo, hilaban la institución nueva a la vieja institución del
Derecho Civil.

Sulpicio Rufo fuel el primero que no se acercó a las instituciones del derecho
pretorio a través del comentario al Derecho Civil, sino que directamente comentó el
derecho pretorio en su ámbito o cauce natural, que es el edicto. Este primer
comentario al edicto pretor, que luego va a ser un género literario utilizado por los
juristas del imperio con profusión, se llamó libri ad Brutum.
Hay una polémica sobre quién era ese Bruto. Algunos autores, como Antonio
Guarino, sostienen que era Marco Junio Bruto del s. II a.C., uno de los tres juristas
considerados por Pomponio fundadores científicos y literarios del Derecho Civil.
Otros autores, como Alfonso Castro, sostienen que era su íntimo amigo Marco Junio
Bruto, el supuesto hijo de César que participó en su asesinato, porque en la época en
la que se escribió dicha obra, años 46 o 45 a.C., Bruto era pretor pero no jurista y el
edicto estaba creciendo y haciéndose cada vez más técnico, no siendo de extrañar que
éste le solicitase a Sulpicio Rufo una especie de vademécum, una guía no solamente

30
que comentara los edictos anteriores sino que le permitiese promulgar y mejorar el
suyo propio. Se sabe que eran íntimos amigos porque se habla de la amistad que
tenían en muchas obras, a pesar de que había una diferencia de edad de unos 20 años,
Sulpicio Rufo nació en el 105 a.C. y Bruto en el 85 a.C.

Servio Sulpicio Rufo fue el primer jurista en la historia de Roma que mostró una
preocupación teórica o por la sistemática, porque hasta entonces, los juristas eran
sólo prácticos y sus obras no tenían una preocupación sistemática ni más interés que
el de resolver casos y en ocasiones crear derecho, porque las soluciones que daban se
convertían en vinculantes, sobre todo si la autoridad del jurista era muy importante.
Fue el primer jurista que atendió a las quejas de algunos intelectuales romanos no
juristas sobre el inmenso caos que para ellos era el saber jurídico y que demandaban
ordenar o darle al acerbo jurídico casuístico romano un empaque teórico aplicando la
dialéctica para sistematizarlo.

Servio Sulpicio Rufo, que llegó a cónsul en el 51 a.C., no llegó a conocer el

Principado, pero su obra libri ad Brutum denota una gran madurez de los dos
elementos que habían caracterizado la creación del derecho durante el siglo y medio
precedente, la fuente oficial de la iurisdictia y la fuente no oficial de la
iurisprudentia, marca el final de la época preclásica y el inicio de la clásica en el
ámbito jurídico.

Los discípulos de Servio Sulpicio Rufo, que se denominaban auditores Servii, los
que escuchan a Servio, son juristas a caballo entre el periodo preclásico y el clásico,
a caballo de la República y el Principado. Entre ellos hay algunos juristas notables:

Alfeno Varo.
Lo primero que se sabe de él es lo que cuenta el poeta Catulo. Alfeno Varo aparece
en los poemas 10, 22 y 30 del Corpus Catuliano. Perteneció también a los modernos
poetas Novi, escribió una obra dramática en verso llamada Thyestes y fue protector
del poeta Virgilio. En el año 39 a.C. fue cónsul. Por el Digesto sabemos que escribió
un tratado casuístico de materias ordenadas de todo el derecho privado al que llamó
con un nombre destinado a tener éxito duradero, digesta. En él, no sólo se hace eco
de sus propias opiniones, sino de las opiniones de Servio Sulpicio Rufo. El romanista
Mario Bretonne considera que la obra de Alfeno Varo es una espléndida antología
severiana porque está llena de pensamientos del maestro. Fue poeta, se formó con
Sulpicio Rufo, llegó a ser el mejor jurista de su generación y triunfó en la carrera
política llegando a ser cónsul.

Aulo Ofilio, también discípulo de Servio Sulpicio Rufo, es el primer jurista de la

historia de Roma que escribió un comentario al edicto pretorio denso. Pomponio
cuenta que fue un comentario lo suficientemente extenso como para ser
omnicomprensivo de lo que el edicto era.

Conocemos el nombre de dos juristas de la tardía jurisprudencia republicana

que no se formaron con Servio Sulpicio Rufo. Son:

31
Cayo Trebacio Testa, que fue discípulo de un jurista del que se sabe poco llamado
Quinto Cornelio Máximo y maestro de Labeón. Trebacio Testa fue íntimo amigo de
Cicerón, íntimo amigo de Julio César, íntimo amigo del poeta Horacio y muy amigo
de Octavio Augusto. Nació en los años 80 a.C. y vivió más de 80 años. No se dedicó
a la política y defendía la espiritualización de la occupatio y traditio de la pura visión
materialista de la posesión que defendían la mayoría de juristas.

Aulo Cascelio, un jurista antiaugusto.

FUNCIONES DE LOS JURISTAS:

Los juristas tenían 3 funciones fundamentales:

En primer lugar asesoran a sus clientes sobre la acción o vía procesal que tienen
que utilizar a la hora de ir a un pleito. Esa función se denomina agere, verbo en
relación con el sustantivo actio.
Generalmente se limitaban a asesorar sobre la cuestión de derecho, no tenían como
misión prevalente la de acompañar al cliente a juicio. Quien acompaña al juicio al
individuo es el orador (orator), lo que modernamente llamamos con un término que
los romanos introducen en la época clásica, el abogado (advocatus o togatus en
singular y advocati o togati en plural), que puede no saber nada de derecho. Su
ciencia no era la jurídica sino la retórica, sabían hablar en público…

La 2ª función era la que los romanos llamaban cavere, donde se recogía toda la
asesoría que tenía que ver con las cautelas, precauciones o medidas de garantía.
El romano antiguo estaba obsesionado con las garantías.

La 3ª es la más importante de las tres, llamada respondere, la respuesta que se da

a cualquier consulta que no sea procesal ni caucional. El jurista realiza el responsum.

Estas funciones se unen a otras no tan específicas del jurista, por cuanto tienen
relación con otros elementos del derecho.

Los juristas asesoran a los pretores, aquellos que tienen la jurisdicción y hacen el
derecho positivo, políticos que no tenían por qué saber de derecho.
También desarrollan la cobertura técnica en las leyes del derecho privado.

JURISPRUDENCIA CLÁSICA.

Si tenemos que dividir la jurisprudencia clásica tendríamos que hacerlo en 3

periodos concretos:

1. Jurisprudencia augústea o de las escuelas.

2. Jurisprudencia de los antoninos.
3. Jurisprudencia de la época severiana.

32
1. Jurisprudencia de las escuelas.

En la época de Octavio Augusto hubo dos juristas que destacaron sobre todos los
demás en el Principado: Labeón y Capitón.

Marco Antistio Labeón, discípulo de Cayo Trebacio Testa e hijo de un jurista de

la República que se llamaba también Labeón, que había sido discípulo de Servio
Sulpicio Rufo y que fue uno de los que apuñalaron a Julio César, muriendo luego en
la batalla de Filipo, que libran Octavio, antes de ser Augusto, y Marco Antonio
contra los asesinos de César. Labeón tenía pues un pasado de entronque con la
República, defendida por sus ancestros, lo que dio lugar a que fuese un gran opositor
desde el plano intelectual al Principado, a Octavio, oponiéndose a cualquier iniciativa
de éste, pero fracasando, ya que Octavio Augusto tenía el poder suficiente como para
sacar cualquier iniciativa adelante. Labeón fue un ejemplo de persona intelectual e
independiente que se opuso al poder cuando el poder no tenía oposición, papel que le
reconocieron los historiadores. Fue un jurista de gran brillantez, inventivo, que
consideraba que la jurisprudencia tenía que ser una ciencia libre e independiente del
poder político y que dejó una obra de unos 400 volúmenes, escribiendo un inmenso y
monumental comentario al edicto del pretor que no solamente comentó lo que existía
en el edicto, sino que lo prensó, tejió y dirigió su itinerario durante un siglo más.
Tenía un método puramente casuístico, para él lo fundamental no era la norma que
había que aplicar al caso, sino que hizo el itinerario contrario, desde el análisis del
caso creaba y proponía lo que debería ser la norma. Labeón fue un jurista opuesto
frontalmente a Augusto, rechazándole incluso el consulado, porque ya Octavio
Augusto le había propuesto y concedido previamente el consulado a su rival Casio
Ateyo Capitón, que no había desempeñado ninguna magistratura previa, no había
sido pretor, algo que en principio no se podía hacer según la constitución republicana
y que solamente se había producido en casos muy concretos en la República, como
por ejemplo Pompeyo, que fue tres veces cónsul sin haber sido antes pretor. Como
Augusto dominaba en los comicios y asambleas públicas, lo hizo para que al menos
su jurista de cámara tuviese algo sobre lo que imponerse a Labeón. Augusto le otorgó
poder a Capitón, que sabía menos y era controlable, para que coartara a los que
realmente saben y suponen una amenaza para la vigencia de poder, como era el caso
de Labeón.

A raíz de estos dos juristas y en virtud de sus enseñanzas y de su propio ejemplo o

antiejemplo derivan las escuelas que marcaron este primer periodo y que duraron
hasta fechas de Adriano:

Los proculeyanos.

De Labeón deriva la escuela de los proculeyanos, que se inicia con Nerva pater
y con Próculo, que da nombre a la escuela y que era el discípulo de Labeón y de
Nerva pater. Próculo es el que da el nombre a la escuela, en lugar de Nerva pater,
porque Nerva fue íntimo amigo de Tiberio y cuando éste se inclinó a la tiranía y lo
avergonzó con sus actos, Nerva pater se suicidó. Lo que avergonzó a Nerva pater fue

33
la mezcla que hizo Tiberio de asuntos públicos con privados. Después de Próculo, se
discute si llegó a dirigir la escuela Nerva filius , que fue el padre del emperador
Nerva, después Pegaso. Tras Pegaso, el jefe proculeyano fue Neracio Prisco y
luego Juvencio Celso pater y Celso filius.

Los juristas proculeyanos fueron vistos tradicionalmente y así fue también en la

Europa que recibió el Digesto de Justiniano como juristas más independientes y
puros, como juristas técnicos que realmente lo que hacían es al margen del poder
contribuir a la regeneración jurídica.

Los sabinianos.

Paralelamente a esta escuela se desarrolla aquella que entronca con Casio Ateyo
Capitón, que formó a un discípulo llamado Masurio Sabino, que a diferencia de los
demás juristas procede de la clase media de provincias, de la ciudad de Verona. Tuvo
un discípulo llamado Cayo Casio Longino, 10 años más joven que él, del que se
discute que era bisnieto o tataranieto de uno de los asesinos de César llamado Casio.
Ambos dan nombre a la escuela, Sabiniana o Casiana. Después de ellos rige la
escuela Celio Sabino. Para Cannata es Celio Sabino quien da nombre a la escuela,
porque defiende que hasta ese momento la escuela de Capitón se llamaba Casiana y
no Sabiniana y que Masurio Sabino fue un hombre irrelevante desde el punto de vista
social, mientras Celio Sabino llegó a ser cónsul. Esta tesis se discute. Después viene
Javoleno Prisco y luego Salvio Juliano , el codificador del Edicto Perpetuo de
Adriano.

¿Tenían diferencias reales ambas escuelas entre sí?

Las escuelas en el ámbito del derecho más bien se rigen por relaciones de lealtades
personales que de acepciones desde el punto de vista técnico. No hay tantas
diferencias entre unos y otros como para hacernos pensar que las diferencias de
pensamiento dividían las escuelas. Si miramos los 9.142 fragmentos básicamente
casuísticos del Digesto vemos que en muchas ocasiones juristas de la escuela
sabiniana se contradicen entre ellos y se apoyan en testimonios de la escuela
contraria y a la inversa. Aunque también es cierto que en muchas ocasiones nos
encontramos con polémicas que reflejan una distinción clara de escuelas en
determinados ámbitos.
Podemos defender con prudencia que la escuela sabiniana fue más dada a la
sistemática que la escuela proculeyana, que fue más rabiosamente casuística. Los
sabinianos son juristas más conservadores, que tienden a percibir su acción más con
la idea de la seguridad jurídica, mientras que los proculeyanos son juristas más dados
a innovar o flexibilizar. Los juristas antiguos no debatían sobre que ninguna

34
intención de poseer las cosas fuese algo digno de tener en consideración, sobre quién
tenía intención o no de poseer lo que se detentaba. Según el Digesto, en el siglo I
a.C., un jurista llamado Trebacio Testa, maestro de Labeón, empieza a reflexionar
sobre que no todas las señorías de hecho tienen o no la intención de poseer. Labéon,
que discutió con su maestro Trebacio sobre algunos aspectos de esta visión volitiva o
anímica de la posesión, aceptó lo esencial, aceptándolo también Nerva y Próculo.
Los proculeyanos eran más proclives, quizás por ser formados por juristas más
innovadores de forma natural, aceptaron que el animus possidendi era fundamental
para catalogar a un individuo de poseedor o no. Mientras, los sabinianos, más
conservadores, no fueron muy proclives a aceptar el animus possidendi como un
componente realmente efectivo a la hora de determinar quién era el poseedor.
Tenemos algunos textos de Sabino que están más bien en la línea de los viejos
juristas pontificales que consideraban que el poseedor era el que tenía la cosa
simplemente, no pudiendo ser el poseedor quien no tiene la cosa. Juliano es el primer
jurista sabiniano que la acoge sin problemas. Hay varias respuestas de Salvio Juliano
en las que utiliza el animus possidendi sin ningún problema.

En la primera fase se coagula ya un ordenamiento jurídico claro, contundente, con

una enorme cantidad de géneros literarios. Esta Jurisprudencia augústea o de las
escuelas es la primera fase y más importante de la jurisprudencia clásica, porque es la
que crea el molde, la que entronca de los juristas republicanos y crea la
jurisprudencia clásica. Capitón es discípulo de un jurista republicano llamado
Aulo Ofilio, que entronca con la vieja jurisprudencia y crea la nueva jurisprudencia.

2. Jurisprudencia de los antoninos.

Hay una segunda fase, la jurisprudencia de los antoninos, porque viene a coincidir
con esta casa imperial y que se caracteriza porque ya no hay escuelas. Salvio
Juliano, el último jurista jefe de la escuela sabiniana, supera la diferencia de las
escuelas porque su competidor, Celso filius, que fue un jurista más brillante que su
padre, fue una persona de trato imposible, áspero, que se burlaba de todo el mundo,
ridiculizando a sus alumnos y a todo el que le consultaba.
Eso, probablemente, más allá de que el acervo común de los sabinianos se impusiese
a los de los proculeyanos, hizo que la generación siguiente a Juliano y a Celso fuesen
todos discípulos de Juliano. Juliano tenía un pensamiento muy ecléctico y se
preocupó en recuperar lo que le parecía adecuado del pensamiento de los
proculeyanos para adecuarlo a su propio pensamiento.

En el foro, los álbumes pretorios ocupaban una gran cantidad de terreno, de

espacio, porque las fuentes habían crecido enormemente.
En el año 130 d.C. Adriano le encargó al jurista más importante del periodo, Salvio
Juliano, que codificara y petrificara el edicto, que ya no podría cambiar año a año
según lo que considerara cada pretor, sino que necesariamente tendrían que
promulgar el mismo edicto.

35
Salvio Juliano, al codificar el edicto, lo divide en 5 partes:

1. La primera es una parte introductoria en la que expone cuáles son los

argumentos o instrumentos que le permiten al pretor forzar a todo el mundo a
cumplir con el contenido del edicto. Es decir, las amenazas o mecanismos coactivos.

2. La segunda parte se llama De iudiciis, sobre los juicios e incorpora todas las
vías procesales ordinarias, menos las exceptiones. Contiene todas las acciones y es
gigantesca.

Y las tres últimas partes son partes complementarias:

3. Esta parte se dedica a la bonorum possessio, que es el ámbito testamentario

según el pretor.

4. Otra parte sobre la cosa juzgada y la sentencia.

5. Finalmente, hay 3 apéndices sobre las excepciones, los interdictos y sobre

otras vías procesales extraordinarias.

Escribió una obra emblemática de 90 libros de digesto que marcó un antes y un

después en la jurisprudencia, haciendo que a partir de entonces, cualquier cosa que se
quisiese escribir sobre Derecho se escribiese en virtud de tal tratado. Digesta
significa materias ordenadas y era un tratado casuístico que recogía todo el derecho
privado, civil y derecho honorario ordenados desde el punto de vista práctico. Es una
obra que después de que la escribiesen cuatro juristas romanos y la recopilase
Justiniano en el s. VI d.C., no se ha vuelto a hacer realmente.

La jurisprudencia Antonina fue una jurisprudencia que se hace a imagen y

semejanza de Juliano, con la indiscutida autoridad de Juliano, pero destacan cuatro
juristas posteriores: Ulpio Marcelo y Cervidio Escévola , los juristas más cercanos a
los emperadores y los más importantes, que escribieron obras como el digesto de
Juliano. El de Cervidio Escévola tenía 40 libros y los de Celso y Marcelo no llegaban
a tal número.

Pero los dos juristas que han tenido realmente más transcendencia en la historia han
sido dos que fueron irrelevantes en su época: Pomponio y Gayo, que al contrario
que Marcelo y Escévola, no recibieron de los emperadores el ius publice
respondendi, derecho a responder en nombre del emperador, que revestía la respuesta
de algunos juristas y no de otros de una autoridad excepcional que el emperador no
tenía pero que confundía con el poder que sí tenía. Lo otorgaban los emperadores
desde la época de Octavio Augusto a los juristas más importantes e influyentes y
tenía una extraordinaria importancia porque los jueces que dictan sentencia en los
procesos privados en la época clásica, lo hacían en razón del dictamen de algún
jurista, apoyándose en base de lo que algún jurista había desarrollado técnicamente y
dictaminado por su cuenta en algún caso concreto. En ese carácter vinculante de
facto de la actividad de los juristas, los juristas que habían sido bendecidos con el ius
publice respodendi por los emperadores tenían una preponderancia absoluta sobre los
que no habían sido bendecidos con tal honor.

36
 Pomponio fue un jurista menor que escribió en la capital unos 500 libros, 140 de
ellos de comentario al edicto pretorio. Se caracterizó por haber dejado una obra de un
género que hasta entonces no había sido cultivado, creando la primera historia del
Derecho, que se llamó enchiridion. Tuvo probablemente dos ediciones distintas y
recogía la historia del derecho romano desde los orígenes hasta la época de Juliano,
que probablemente fue su maestro.

Gayo estaba incluso fuera del ámbito, pues probablemente fue un maestro de
escuela en oriente. Escribió, probablemente en la época de Marco Aurelio, la
Instituta, aunque él la llamó Comentarios, un manual teórico de 4 libros para enseñar
los fundamentos del Derecho, la única obra que nos ha llegado de los juristas
romanos por un conducto diferente, porque todo lo demás que sabemos de los juristas
romanos es lo que Justiniano recopiló en el Digesto en el 533.

Tuvo un éxito extraordinario en la época postclásica y se redescubrió en un

palimpsesto en Verona en el año 1816. Llegó un cónsul alemán a la Biblioteca
Capitular de Verona, B. G. Niebuhr, que encontró debajo de una obra de San
Jerónimo la Instituta de Gayo. Los alemanes, a lo largo del s. XIX le aplicaron
reactivos químicos que acabaron por cargársela, recuperando antes la mayor parte de
la obra. Una obra en definitiva, relativamente poco significativa de lo que hacían los
juristas romanos pero que nos enseña cómo era el derecho de la época. Prácticamente
no hay casuística en esa obra, que revolucionó por completo la forma de enseñar el
derecho romano. La mayoría de lagunas del texto veronense se han podido
reconstruir gracias a unos papiros encontrados en Egipto y 3 hojas de pergamino
encontradas también en Egipto y editadas por Arangio-Ruiz.

3. Jurisprudencia severiana.

La 3ª fase de la jurisprudencia imperial, la más tardía, es la jurisprudencia de los

severianos (s. III d.C.), la última dinastía clásica.

El primero y más importante de los juristas de esta época tardo-clásica es

Papiniano. Algunos autores lo consideran discípulo de Cervidio Escévola, pero no
es seguro. Fue un jurista de una extraordinaria importancia, que sintetiza muy bien
cómo ha cambiado la jurisprudencia en esta época final de la clasicidad romana.
Papiniano fue el primer jurista de relieve que hizo carrera política, pero no en el
cursus honorum romano republicano antiguo, que se mantiene proforma, sino
directamente en la administración del príncipe (Cancillería Imperial), fue un
burócrata. Tuvo mucha importancia en vida y tras su muerte. Tuvo un mal final,
siendo asesinado por orden de Caracalla tras haberse negado a justificar
jurídicamente el que éste matara a su hermano. Eso lo convirtió en mártir y
probablemente contribuyó a la forma modélica y ejemplar que Papiniano tuvo y de la
que disfrutó en los siglos siguientes. Papiniano fue el último gran jurista
respondiente, los siguientes no destacaron. Realizó más de 50 libros de casos
prácticos.

37
Sus discípulos son:

Paulo, que es discípulo indirecto, porque directo lo fue de Cervidio Escévola.

Ulpiano, que fue su discípulo directo.

Modestino, que fue discípulo directo de Ulpiano y no directamente de Papiniano

que se sepa.

Estos tres junto a Papiniano y Gayo son los que se incluyeron en la Ley de Citas
que Valentiniano III promulgó en el s. V d.C.

FIN.

38
 El siglo III a.C. es el siglo de la expansión romana, en la que Roma pasa en un
periodo de tiempo muy pequeño de ser una potencia local prácticamente marginal
desde el prisma griego a ser la gran dominadora del Mediterráneo.

Estos cambios territoriales implican cambios sociales y cambios económicos. La

agricultura sigue siendo la fuente de producción económica básica pero pasa de una
agricultura de subsistencia a convertirse en una cuyos excedentes, cada vez más
notables, se dedican al comercio, en el que surge un cierto tejido empresarial a través
de productos manufacturados.

La economía se dinamiza y el ordenamiento jurídico romano, concebido para una

civitas pequeña enclaustrada en el Lacio, propio de las XII Tablas, deja de servir,
siendo los pontífices incapaces, con una interpretación meramente extensiva que no
rompe los confines lógicos de las XII Tablas, de hacer frente a los nuevos cambios.
Es necesario crear un derecho nuevo y diferente, que se produce en el s. III a.C. por
la conjunción de dos factores. El factor de una jurisprudencia o ciencia jurídica que
comienza a hacer frente desde el punto de vista técnico e intelectual a los nuevos y
antiguos problemas sociales y económicos, junto a la entrada de todo ese ámbito de
reflexión de forma oficial mediante el cambio de percepción que los pretores tienen
de su jurisdicción. Los juristas crean intelectualmente este nuevo derecho y el pretor
le da cabida formal.

Hasta el s. III a.C., la función de los pretores era sencillamente dirigir y

ordenar los litigios mientras los jueces, que eran ciudadanos normales, que
no tenían por qué saber derecho, deciden el tenor de la sentencia, que se
hace cumplir por el imperium del pretor, que es quien dispone de
mecanismos coactivos. El pretor que presidía el pleito no aplicaba ningún
derecho propio, sino que se aplicaba un derecho pequeño y anticuado de las
XII Tablas y la interpretatio pontifical.

Al factor de la inutilidad del derecho antiguo se le unió un 2º factor, que era el de

su inaplicabilidad a los extranjeros, ya que el derecho civil es sólo para ciudadanos
romanos. Cuando Roma se ha convertido en la gran potencia del Mediterráneo
occidental, empieza a pesar extraordinariamente desde el punto de vista económico
los extranjeros, sobre todo los comerciantes, que hasta entonces eran una rareza en
Roma.

IUS GENTIUM

El derecho de gentes es el nuevo derecho que crea y aplica el pretor peregrino y

cuyo destinario son los extranjeros

Según Tito Livio, en el año 242 a.C., la pretura, que era la única magistratura del
cursus honorum romano no colegiada hasta entonces, se colegia y se crea junto al
pretor urbano, que es el que dirige los procesos de los ciudadanos, un segundo pretor
denominado praetor peregrinus, creado precisamente para hacer frente a todos
aquellos pleitos en los que intervengan al menos un extranjero.

39
 Mientras el pretor urbano aplica el derecho propio y exclusivo de los ciudadanos
romanos, el ius civile, el pretor peregrino no tiene derecho que aplicar y crea figuras
nuevas y necesarias para hacer frente a las nuevas necesidades.

El derecho de gentes tiene 3 acepciones:

La 1ª es que se estructura sobre la universalidad, lo que hace que todas las

identidades distintas puedan encontrar puntos en común, principios que derivan de la
ratio natural, la razón natural.

La 2ª es la que lo identifica con el derecho internacional, que es la buena fe (bona

fides), la confianza en que la palabra dada sea cumplida.

La 3ª es la más estricta, que lo percibe como el conjunto de vías procesales para

defender ciertas instituciones y principios jurídicos que el pretor peregrino integra en
su edicto. Es una derivación de las anteriores.

El derecho de gentes nos es desconocido porque no nos ha llegado, pero podemos

intuir por fuentes indirectas los PRINCIPIOS JURÍDICOS que se asentaban en
el edicto peregrino. Esos principios SON:

1. En primer lugar la causalidad. Se tiende a distinguir la causa que provoca un

determinado negocio o el efecto del negocio en sí mismo. Es un principio que tuvo
probablemente una cabida muy generosa en el edicto del pretor peregrino, mientras
que el viejo ius civile es un derecho formal, donde la eficacia de casi todos los
negocios jurídicos depende de que el rito se cumpla con estricta religiosidad.

2. El segundo principio es la consensualidad. El acuerdo se convierte en la base

del nuevo derecho, mientras que el acuerdo en el derecho civil era irrelevante, nunca
vinculaba por sí solo, había que envolverlo con formas preestablecidas o a través de
determinados acontecimientos para que pudiese producir efectos jurídicos.
Mientras que las obligaciones romanas de las XII Tablas son todas unilaterales
porque hay un acreedor y un deudor, las obligaciones consensuales que los pretores
peregrinos por influencia de los juristas integran en sus edictos, son relaciones y
obligaciones bilaterales, ambas partes son deudoras y acreedoras.
En el trueque, el acuerdo no vincula, lo que hace nacer la obligación es la entrega. En
la compraventa (emptio venditio) por el contrario, el acuerdo es vinculante.

3. El tercer principio es la espiritualidad, la manifestación de la voluntad

(voluntas) empieza a importar en el nuevo derecho, mientras que en el viejo derecho
era irrelevante.
Esto tiene una clara plasmación en el ámbito de la posesión. Aunque en el derecho
arcaico se empieza a calibrar que no todas las detentaciones deben equivaler a una
posesión jurídica, se considera poseedor a quien tiene físicamente la cosa, al que
tiene el animus y el corpus a la vez, aunque sea de mala fe. No se considera poseedor
a quien mantiene la intención de poseer un objeto y lo presta exclusivamente a unos
efectos puramente provisionales. Para el nuevo derecho, el poseedor es quien
mantiene el animus possidendi.

40
4. Como último principio, la buena fe (bona fides), que tenía importancia social
pero carecía de importancia en el ámbito jurídico en el viejo derecho, comienza a
utilizarse como un principio digno de defensa, creando todo un mundo de derechos,
de vías procesales fundadas en la buena fe. Lo que los romanos llamaban fides-
officium, una relación de buena fe en la que un individuo deposita una confianza en
otro (fides) y ese otro debe responder a esa confianza que voluntariamente ha
aceptado que se deposite en él (officium).

IUS HONORARIUM
Es el conjunto de vías procesales para defender ciertas instituciones y principios
jurídicos que ya estaban incorporados previamente en el edicto del pretor peregrino,
que el pretor urbano comienza a introducir en su edicto después de que sus
destinatarios, los ciudadanos romanos, se percatasen de que el derecho destinado a
los extranjeros era mejor que el suyo propio.

El derecho honorario nos es conocido porque fuentes como el Digesto, la Instituta

de Gayo y otras fuentes nos han transmitido información con la que se ha podido
reconstruir. Eso lo hicieron en el s. XIX Rudorff, discípulo de Savigny, en el ámbito
de la escuela alemana; y luego Otto Lenel, que publicó tres ediciones de su Das
edictum perpetuum.

El derecho honorario es, según Papiniano, el derecho que está concebido para
ayudar, suplir y corregir por razones de utilidad pública al derecho civil.

EDICTO PRETORIO

Cuando un individuo quería presentarse a las elecciones como pretor, su programa

electoral incorporaba las vías procesales que iba a ofrecer y si era elegido estaba
obligado a cumplir con ese compromiso electoral.

Los programas electorales pretorios y el mismo edicto pretorio, eran un conjunto de

vías procesales formuladas. No un conjunto de normas o leyes, ya que el pretor no
legisla. En la República legislan los comicios, que son los que tienen la potestad
legislativa. Tampoco era un conjunto de instituciones, sino que para iniciar un pleito
era necesario acudir a una.
Ejemplo: en el edicto pretor no estaba la compraventa, sino la vía procesal a favor del
comprador (actio empti) y la vía procesal a favor del vendedor (actio venditi).

Desde el punto de vista material, el edicto pretorio, el urbano y el pelegrino, es una

tabla de madera blanca publicada en el foro donde se escribían las vías procesales en
rojo.

41
Conceptualmente se divide en tres:

El edicto perpetuo (edictum perpetuum), es un conjunto de vías procesales con las

que el pretor iniciaba su mandato, que duraba un año.

El edicto translaticio (edictum traslatitium), donde el pretor, además de innovar,

podía copiar e incorporar a su edicto lo contenido en edictos anteriores que servía. Se
llegó a entender como derecho consuetudinario porque buena parte de lo que servía
de edictos anteriores pasaban a los edictos siguientes.

Finalmente, el pretor podía en cualquier momento de su mandato anual, incorporar a

su edicto una o varias vías procesales nuevas si surgía una nueva necesidad social o
económica que no había obtenido el albergue adecuado en su edicto perpetuo,
recibiendo el norme de edicto repentino (edictum repentinum).

Las vías procesales se pueden dividir en dos tipos:

1. Vías procesales ordinarias de defensa.

2. Vías procesales extraordinarias de defensa.

1. VÍAS PROCESALES ORDINARIAS:

Defienden cuestiones jurídicas, es decir, defienden derechos. En el derecho arcaico
no había un papel diferente entre las partes del litigo y no existía una vía procesal
para defender al reo, sólo podían ser acciones. Pero en el nuevo derecho, existen las
acciones (actiones) a disposición del actor para demandar y las excepciones
(exceptiones) a disposición del reo para defenderse. Existen por tanto, dos vías de
defensa ordinaria, pero dan lugar solamente a un tipo de proceso ordinario, que
recibe el nombre de acción, porque la excepción no es un proceso autónomo o pleito
distinto, sino parte del desarrollo del procedimiento ordinario de la acción, en el que
el reo la utiliza si quiere para defenderse.

Actiones.
Las acciones dan lugar a procesos más lentos y densos que las vías extraordinarias
porque se dilucidan cuestiones de fondo jurídico. Se dividen en dos fases, herencia
de las XII tablas:

Una primera fase in iure, puramente técnica entre el pretor y las partes para
dilucidar sobre qué se va a litigar. Esta fase lleva a la litis contestatio, que es el
acuerdo litigioso entre las partes forzado por el pretor, en el que tiene que quedar
muy claro el objeto del litigio, la causa, el fin y por supuesto, los sujetos que litigan,
para luego nombrar a los jueces (que eran ciudadanos normales, que no tenían que
saber derecho y que, de la misma forma que el pretor se asesoraba por juristas
cuando tenía una duda o incluso para introducir las vías procesales en su edicto,
solían asesorarse sobre cuestiones técnicas por medio de juristas o libros jurídicos e
incluso sabemos que había juristas que eran elegidos con frecuencia como jueces).

42
 Después de la litis contestatio concluye la primera fase y se abre la segunda fase:
apud iudicem, la fase ante los jueces, la fase de las alegaciones y las pruebas en la
que intervenía el abogado, orator, el orador, que en la República era todavía en
ocasiones un jurista, mientras que en el Principiado ya era rarísimo. Se dicta
sentencia, cuyo tenor procede del sentido de los jueces y se hace cumplir por el
imperio del pretor.

2. VÍAS PROCESALES EXTRAORDINARIAS:

Son aquellas vías de defensa, instrumentos procesales en definitiva, que sirven para
defender posiciones concretas que no son jurídicas o lo son de forma accesoria. Las
vías procesales extraordinarias no defienden derechos, al menos no desde el punto de
vista central.

Son 4 las vías extraordinarias que existen en el Edicto Pretor:

1- Interdictos (interdicta).

2- Estipulaciones pretorias (stipulationes praetoriae).

3- Embargos (missiones).

4- Restituciones al íntegro (restitutiones in integrum).

1. INTERDICTOS:

Son vías procesales extraordinarias que sirven para defender ante todo la
posesión, que es el hecho jurídico por antonomasia, el más importante. El individuo
que creía que se le amenazaba la posesión de un bien acudía al pretor con la fórmula
simple dirigida contra el presunto amenazador de la posesión y el pretor abría una
audiencia donde escuchaba a ambos y con su imperio dictaba la actio ex interdictum,
concediendo la razón o no al solicitante del interdicto en virtud de criterios
estrictamente posesorios. (Nota: No defienden la PROPIEDAD, sino la POSESIÓN).

Dependiendo del tipo de defensa que proporcionan a quien quiere defender la

posesión, los interdictos posesorios pueden ser:

43
INTERDICTOS PROHIBITORIOS O DE RETENER LA POSESIÓN :
Son utilizados por aquel poseedor que teme sufrir un despojo, pero que aún no lo ha
sufrido. Son dos:

Interdicto uti possidetis.

Sirve para retener la posesión de bienes inmuebles, los que no se pueden mover, los
llamados bienes raíces, es decir, las casa, fincas… Triunfaba siempre el poseedor
actual, salvo que hubiera incurrido frente a su oponente en un vicio de la posesión.

Interdicto utrubi.
Defiende la retención de la posesión de bienes muebles, los que se mueven. Bien
porque se mueva solo ese bien sabiendo que se mueve (esclavo), bien porque se
mueva el mismo sin saber que se mueve (animal), o bien porque uno lo pueda mover,
cualquier otro bien mueble (objeto). Triunfaba quien de los dos más tiempo hubiera
poseído el bien en el último año a contar desde el ejercicio del interdicto, salvo que
hubiese mediado violencia, clandestinidad o concesión en precario.

INTERDICTOS RESTITUTORIOS O DE RECUPERAR LA POSESIÓN:

Son aquellos en los cuales ya se ha producido un despojo por violencia y el
despojado quiere recuperar la posesión perdida. Estos interdictos sirven para
recuperar la posesión sólo de bienes inmuebles. El interdicto utrubi se basta y se
sobre para defender los bienes muebles.

Y pueden ser también dos:

Interdicto unde vi (de violencia).

Triunfaba aquel al que despojasen con violencia, salvo que hubiese mediado a su
vez violencia, clandestinidad o concesión en precario con respecto al rival.

Interdicto unde vi armata (de violencia armada).

Aquel individuo que despojase con violencia armada a otro de la posesión de un
bien inmueble, ya fuese con armas o en grupo, no puede argüir nunca ante el pretor
que previamente fue él objeto de violencia por parte del individuo que lo demanda.

44
INTERDICTOS POSESORIOS ADJUDICATORIOS O DE ADJUDICACIÓN DE LA
POSESIÓN:
Es cuando el individuo que utiliza el interdicto no es el poseedor, no ha sido el
poseedor pero dispone de un título jurídico que le permite que se le adjudique la
posesión y como no se le adjudica voluntariamente, utiliza el interdicto de
adjudicación para que se le adjudique la posesión que no ha tenido. El interdicto
adjudicatario por antonomasia se llama interdictum Salvianum, nombre que viene de
su inventor Salvio. Es un interdicto hipotecario, el que en Derecho Romano permitía
al acreedor hipotecario hacerse con los bienes hipotecados cuando la obligación
garantizada con la hipoteca no se cumplía.

Bien, esta es la vía extraordinaria por antonomasia, el interdicto. Existen otros

interdictos, pero son menores, existen interdictos exhibitorios, interdictos de
fraude… Es posible que el interdicto existiese en las XII Tablas, un interdicto único
desde luego, sin más variantes. Esto se discute, muchos autores sostienen que el
interdicto es una invención del edicto pretorio y por tanto de la jurisprudencia laica.
Y algunos sostienen, incluidos Alfonso Castro y José Luis Murga, que el interdicto
es incluso más antiguo que la acción y que por tanto existía en las XII tablas, lo que
pasa es que era un Interdicto muy magmático y que realmente la creación de todo el
aparato interdictal, que es muy variado, es una creación pretoria.

2. ESTIPULACIONES PRETORIAS:
Son vías de garantía o caucionales que un individuo le exige a otro para evitar un
perjuicio. Es decir, un individuo acude al pretor y le solicita que obligue a otro
individuo a que le garantice que una determinada realidad se va a producir o no. El
pretor abre una audiencia y escucha a las dos partes para ver si debe obligar o no a
que se preste la garantía. Esto en derecho romano era muy frecuente, porque era un
derecho obsesionado con las garantías, que tenían mucho cauce procesal.

Las cauciones o estipulaciones pretorias podían ser:

Judiciales, también llamadas procesales:

Son las que se desenvuelven durante el transcurso de un procedimiento ordinario,
donde uno de los que interviene en el proceso le solicita al pretor una medida de
garantía que debe prestar la otra parte. El pretor abre un pequeño proceso
extraordinario al margen del ordinario donde escucha a ambas partes y dilucida si ese
mecanismo de garantía que se le solicita está justificado o no. Esa sería una caución
procesal o judicial porque se produce en el desarrollo de un proceso ordinario y se
abre un pequeño proceso extraordinario que bebe en definitiva de las vicisitudes o
desarrollo de un proceso ordinario que aún no se ha resuelto. Esto ocurre por ejemplo
con las cauciones de la representación procesal de los procuratores, cuando hay que
prestarlas y no quieren hacerlo voluntariamente, se hacen de esa forma. Se solicitan
al magistrado, que abre un pequeño proceso extraordinario, donde escucha a ambas
partes y decide que se preste esa caución o no. Dependiendo de la caución que fuese,
la prestaba el representado o el representante.

45
Extrajudiciales, también llamadas extraprocesales:
Son las que no dependen del desenvolvimiento de ningún proceso ordinario, sino
que el puro desenvolvimiento de la práctica negocial puede hacer que una persona
quiera que otra le preste un mecanismo de garantía, y en caso de que se niegue,
habiendo una serie de supuestos que lo permiten, se acude al pretor con una vía
procesal extraordinaria que se llama estipulación pretoria. El pretor escucha a las
partes y estima si fuerza a una a que cumpla la garantía. Esto ocurre por ejemplo con
la cautio usufructuaria. El usufructo es un derecho real de garantía sobre cosa ajena,
vitalicio además, en el que el usufructuario debe garantizar que va a usar y disfrutar
de la cosa sin perjudicar su sustancia. Si el usufructuario no presta la caución
usufructuaria voluntariamente, se puede acudir al pretor, que forzará a que se preste
haciendo previamente un pequeño procedimiento extraordinario en que se escuchan
ambas partes.

Por tanto hay cauciones procesales y cauciones extraprocesales, el ejemplo de la

caución procesal es el de las cauciones de representación procesal y el ejemplo de las
cauciones extraprocesales es el de la cautio usufructuaria.

(Nota: No hay que confundir las estipulaciones pretorias con los derechos obligacionales
que nacen verbalmente y reciben el nombre de estipulación, explicado en la pág. 100).

3. MISSIO IN POSSESSIONEM o MISSIO IN BONA (embargos):

Es la aprehensión posesoria que se hace de bienes ajenos. Cuando se solicitaba un
embargo, se abría un pequeño proceso extraordinario para ver la conveniencia o no
de que se embargasen los bienes.
Hay más clasificaciones de embargos, pero los dos tipos más importantes son:

Embargos preventivos:
Son aquellos que se solicitan y se conceden previa audiencia con ambas partes en
un pequeño proceso extraordinario, en el que se busca evitar los perjuicios que se
pueden suceder de una determinada circunstancia. Un embargo preventivo típico es
la missio in bona inventrix nomine (en nombre del vientre), que consiste en que si
una mujer embarazada y viuda teme que los herederos de su marido se queden con
los bienes de éste perjudicando al nasciturus, es decir, al niño que va a nacer
póstumo, se puede solicitar en nombre del vientre un embargo preventivo para
asegurarle su cuota hereditaria, porque habría de nacer con los mismos derechos que
los demás herederos.

Embargos ejecutivos:
Son aquellos en los que se busca hacer efectivo un determinado título jurídico,
fundamentalmente una sentencia. Los embargos ejecutivos por antonomasia son
aquellos que hacen efectiva una sentencia de una acción ejecutiva, aquella que
confirma una acción declarativa que ha condenado a un reo que no cumple. Tras
haber demandado al reo en un proceso ordinario ejecutivo y éste haya concluido, se
tiene que abrir uno pequeño extraordinario, en el que se vuelve a escuchar de nuevo
al reo ejecutado y en caso de que la decisión sea la misma, se procede al embargo de
los bienes y luego a la subasta.

46
4. RESTITUTIO AD INTEGRUM:
Manifestación de la ficción, quizás máxima, que concibió el Derecho romano para
retrotraerse al momento previo a aquél que provocó el perjuicio que se quiere paliar.
Es un mecanismo retroactivo que se solicita por quien ha sufrido un perjuicio para
que se retrotraiga por ficción jurídica a la situación previa a aquella que provocó el
perjuicio. Es una vía extrema, puesto que es una ficción extrema y era un recurso que
sólo se concedía si no existía algún otro mecanismo procesal para obtener el mismo
fin, sólo si no había más remedio se podía solicitar y conceder. El pretor abría una
audiencia de partes, escuchaba a quien solicitaba la restitutio y a aquel a quien ésta
podía alterar y luego, la concedía o no. Las causas de restitutiones estaban tasadas: la
ausencia, el engaño, el dolo, el miedo intimidatorio, etc. Lo que se buscaba cuando se
producía cualquiera de estas situaciones, si producía un perjuicio para el individuo,
es que se retrotrajese al momento previo a la ausencia, al engaño, al fraude… que
había causado el perjuicio que ahora se quería paliar.

Estas cuatro vías extraordinarias dan lugar a procesos sumarios rápidos, en una sola
fase, sin jueces, sin litis contestatio y sólo con la intervención del pretor, a cuyo
imperium se acudía para que él decidiese. Son procedimientos más administrativos
que jurídicos y en sentido técnico, no concluyen siquiera con una sentencia, porque
no hay jueces, sino una decisión pretoria. Si hubiese algún derecho en juego, el
individuo, si no queda satisfecho con lo que ha ocurrido en esta vía, más de imperio
que de jurisdicción, puede acudir a la vía ordinaria.

Los procedimientos extraordinarios funcionan muchas veces como prolongación de

algún hilo que ocurre en un proceso ordinario, como con los embargos ejecutivos; y
en otras, se producen con carácter previo a las vías ordinarias, muy típico con los
interdictos, en los que el propietario que se ha visto despojado o que está amenazado,
en vez de demandar con la acción de la defensa de la propiedad, demanda con el
interdicto, que es mucho más rápido y que si gana es perfecto y si pierde, siempre
tiene la vía ordinaria.

En ocasiones, también, las vías procesales extraordinarias nada tienen que ver con
ninguna ordinaria, como es el caso de la cautio usufructuaria. Pero estos procesos
extraordinarios, que eran muchos, aún siendo menores, tenían una tipología muy
variada. En cualquier caso, el peso específico de las vías extraordinarias en el aparato
procesal en su conjunto es menor, puesto que los procesos fundamentales son los
procesos ordinarios, es decir, las acciones.

La diferencia del procedimiento del edicto pretorio frente al de las XII Tablas es,
junto a la mayor riqueza de figuras, junto a la existencia de vías extraordinarias junto
a las ordinarias de las XII Tablas y junto a la creación pretoria de las exceptio, sobre
todo que el procedimiento de las XII tablas era íntegramente oral, mientras que el del
edicto pretorio era formulario, escrito. La primera fase era enteramente escrita. En la
segunda fase ya había que defender oralmente alegaciones y pruebas, lo que se había
firmado en los escritos, pero como en el nuestro, la importancia de la escritura es
clara. Todas estas vías procesales aparecen en el edicto pretorio formuladas; de ahí

47
que al procedimiento pretorio se le llame procedimiento formulario (agere
per forum), porque se litiga por fórmulas escritas. Esto significa que tanto acciones
como excepciones y todas las vías procesales extraordinarias aparecen formuladas,
como una especie de vaciado abstracto, de descripción tipo del proceso que luego
hay que llenar del contenido de cada uno. El Derecho Pretorio que comenta más
sintéticamente Sulpicio Rufo y más por extenso Aulo Ofilio al final de la República
trae muchas fórmulas, pero el procedimiento formulario de la época del Principado
es inmenso, lleno de fórmulas, de acciones.

Esas fórmulas lo son de dos tipos: simples o complejas.

Las fórmulas simples son las características de los procedimientos

extraordinarios. Tienen un sólo párrafo que sólo hay que copiarlo y acudir al
magistrado para solicitar una audiencia de partes, donde luego se escenifica las
posiciones de ambas partes. Es simple porque no se dilucida una cuestión de fondo
jurídico, no se defiende un derecho sino una situación de hecho y porque los
procesos son sumarios y rápidos.

Las fórmulas complejas son aquellas en las que se vierte la acción. La acción
aparece siempre en el edicto como una fórmula compleja, es decir, aparece dividida
en párrafos distintos y cada párrafo es una parte, que tiene una función dentro de la
fórmula. A esos párrafos los llamamos parte de la fórmula compleja y esas partes
pueden ser ordinarias o extraordinarias.

- Las partes ordinarias de la fórmula compleja en la que se vierte la vía

ordinaria de defensa llamada acción son aquellas que hay que rellenar siempre,
porque si no, no hay acción. Luego, si el actor quiere demandar, tiene que acudir al
edicto y copiar la formula compleja de la acción que defiende el derecho que cree
que le ha sido vulnerado y sustituir los nombres genéricos que aparecen por los
nombres que hacen referencia al caso concreto, todo esto para que haya litigio.

48
Las partes ordinarias de la fórmula compleja son:

1. Demonstratio.
Es la tercera parte pero según Gayo se colocaba delante de la intentio. Es una
explicación que ya está hecha que exige derechos muy complejos. Es una
profundización en lo que va a hacer la intentio. No todas las acciones tenían
demonstratio, pero si tienen hay que rellenarlo. Las acciones más sencillas no tienen
demonstratio.

2. Intentio.
Es el núcleo de la fórmula, la parte conceptualmente primera de la fórmula
compleja en la que se vierte la acción, donde se describe sucintamente el supuesto de
hecho tipo del proceso y donde hay que sustituir los nombres genéricos por los de los
implicados. Siempre tiene que aparecer el nombre del actor y, dependiendo del tipo
de acción que sea, será o no necesario poner el nombre del reo. Por ejemplo, si es una
acción que defiende obligaciones como una deuda, hay que poner el nombre del
deudor, es decir del reo, ya que es una relación entre dos individuos. Ahora bien, si
es una acción de defensa de un derecho real, de un derecho sobre una cosa, no hace
falta poner el nombre del reo porque quien vulnera ese derecho es ajeno al derecho.

3. Condemnatio.
Es la segunda conceptualmente y la tiene que rellenar el actor para legitimar a
unos jueces no nombrados todavía para condenar al reo, aunque también pueden
absorberlo. Tiene siempre que aparecer el nombre del reo, porque se tiene que
identificar a quien se tiene que condenar.

4. Adiudicatio.
Alternativa a la condemnatio en un juicio divisorio. Cuando hay juicio divisorio, no
se pide siendo actor que se condene a nadie, sino que se adjudique la cosa común y
por tanto, no hay condemnatio sino adiudicatio. Permite legitimar a los jueces,
no nombrados todavía, a adjudicar la cosa común a unos, a dividirla en partes
proporcionales a las cuotas si es divisible la cosa.

49
- Las partes extraordinarias no hay por qué rellenarlas, se rellenan o no
dependiendo de lo que interese al reo o al actor, ya que hay partes a disposición del
reo y otras a disposición del actor, pero no son imprescindibles para que el proceso
continúe. Si el reo y el actor no introducen ninguna, el proceso continúa, pero no
continúa si el actor no rellena las partes ordinarias. Son:

1. Exceptio.
En el plano formulario es una parte extraordinaria que el reo utiliza o no si quiere,
siendo una respuesta a la intentio de la acción, una destrucción del hilo lógico que
une a la intentio con la condennatio. La coloca el reo.

2. Replicatio.
La tiene el actor para responder a la exceptio del reo si quiere.

3. Duplicatio.
La tiene el reo para responder a la replicatio del actor. Gayo habla hasta de
triplicatio y no se sabe hasta dónde podía llegar este tinglado formulario.

4. Praescriptio.
Se colocaba al principio si se quería por el actor o el reo y era una suerte de preaviso.
Las praescriptiones pro reo, con el paso del tiempo y la evolución del edicto pretorio
se terminaron convirtiendo en exceptiones, que se colocan, no al principio, sino entre
la intentio y la condennatio.

50
EN RESUMEN…

El edicto del pretor es un conjunto de vías procesales ordinarias y extraordinarias.

Las ordinarias son aquellas que defienden derechos y tanto el actor como el reo
disponen de ellas. La acción permite al actor demandar y la excepción permite al reo
defenderse del intento procesal del que lo demanda. Existen dos vías de defensa
ordinaria pero dan lugar solamente a un tipo de proceso ordinario, que recibe el
nombre de acción, porque la excepción no es un proceso autónomo, sino parte del
desarrollo del procedimiento ordinario de la acción, en el que el reo la utiliza para
defenderse si quiere.

Las extraordinarias defienden posiciones concretas que no son jurídicas o lo son de

forma accesoria y dan lugar a procesos sumarios rápidos, en una sola fase, sin litis
contestatio y sin jueces, sólo con la intervención del pretor. Son 4:

1- Interdictos (interdicta).
2- Estipulaciones pretorias (stipulationes praetoriae).
3- Embargos (missiones).
4- Restituciones al íntegro (restitutiones in integrum).

Todas estas vías procesales aparecen en el edicto pretorio formuladas. En términos

conceptuales, es un conjunto de fórmulas que una vez que se rellenan, ya se
convierten en acciones, en excepciones o vías procesales extraordinarias.

Quien quiere utilizar alguna de las vías procesales tiene que escoger el párrafo o
párrafos formularios y llevarlos ante el pretor.
Eso en la vía procesal extraordinaria carece de importancia porque son fórmulas
simples de un solo párrafo.
Pero en las vías ordinarias, en las acciones, que son procesos complejos divididos en
dos fases con una litis contestatio en medio (que es un acuerdo litigioso entre las
partes forzado por el pretor y en el que se nombran los jueces que decidirán una
sentencia que luego se cumplirá con el imperium o potestas del pretor), son también
complejos desde el escrito formulario, siendo fórmulas complejas divididas en partes
ordinarias, que tienen que rellenarse obligatoriamente y partes extraordinarias, que
no son imprescindibles para que el proceso continúe.

Las partes ordinarias son:

Demonstratio.
Intentio.
Condemnatio.
Adiudicatio.

Las partes extraordinarias son:

Exceptio.
Replicatio.
Duplicatio.
Praescriptio.

51
2º CUATRIMESTRE - INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO.

52
HAY 4 PARTES EN LA ASIGNATURA:
1. Persona y familia.
2. Derechos reales.
3. Derechos obligacionales
4. La sucesión, también llamado derecho de herencias.

1. Persona y familia.

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

Son dos realidades distintas, la capacidad jurídica (ser o no plenamente sujeto de

derecho, individuo susceptible de ser titular de derechos y obligaciones en el
ordenamiento jurídico) se predica de aquellos individuos que son libres, ciudadanos y
sui iuris; y la capacidad de obrar (idoneidad para ejercer derechos y obligaciones
propios o ajenos) se predica en aquellos individuos que no están inmersos en una de
las cuatro causas modificativas de la capacidad de obrar, que pueden ser absolutas: la
edad y el sexo; o relativas: la prodigalidad y la demencia.

En la causa absoluta de la edad era necesario alcanzar la pubertad. En la época más

antigua se percibía a través de una inspección corporal y, aunque la escuela de los
sabinianos en el Principado todavía secundaba esta vieja forma de medir la pubertad,
los proculeyanos terminaron por imponer unas edades tipo para alcanzarla, los 14
años para los varones y 12 para las mujeres.

La 2ª causa modificativa era la del sexo y era menos rotunda que la primera.
Cuando el hombre alcanza la pubertad se libera por completo de la causa
modificativa de la edad que lo aprisionaba, mientras que la mujer sustituye esa
primera causa modificativa por la del sexo y sigue sin tener capacidad de obrar en el
ámbito jurídico.

Las dos causas modificativas relativas son la prodigalidad y la demencia. A los

declarados prodigi y furiosi se les incapacitaba, sobre todo en su capacidad de
disquisición en el ámbito económico.

Además de tener que ser ciudadano y libre, dependiendo de la posición que el

individuo ocupa en la familia tendrá plena capacidad jurídica o no plena capacidad
jurídica, siendo necesario que el individuo dentro de la familia no responda a una
potestad ajena, es decir, que sea sui iuris, con independencia del sexo. Los sui iuris si
son varones son patresfamilias en plural, en singular paterfamilias. La mujer puede
ser también sui iuris, pero como ocurre con su imposibilidad de intervenir en la vida
pública de la civitas, no puede ser jefe de la familia, no existiendo el concepto
jurídico de materfamilias. Ambos tienen capacidad jurídica en el ámbito privado,
pero sólo los hombres tienen capacidad de obrar, de ejercer obligaciones y derechos
propios o ajenos. Pueden ser ajenos si la persona que tiene capacidad para obrar no
tiene capacidad jurídica (un esclavo por ejemplo), puede ejercitar derechos pero
nunca propios porque no puede tenerlos. Son derechos propios si junto a la capacidad
de obrar tiene capacidad jurídica. Los alieni iuris son aquellos sometidos a la
potestad ajena del paterfamilias. Tienen una capacidad jurídica limitada desde el
punto de vista del derecho privado pero no en el ámbito del derecho público.

53
ACCIONES DE TUTELA Y CURATELA.
Existen instituciones de Derecho de familia en el ordenamiento jurídico romano
que velan por aquellos individuos sui iuris que están inmersos en una de las causas
modificativas. Cuando el incapaz de obrar no tiene capacidad jurídica, es alieni iuris,
no hay que paliar nada porque ya existe un sui iuris sobre el incapaz de obrar. Estas
instituciones ya existían en las XII Tablas y son:

La tutela. Para la salvaguarda de los incapacitados por las causas modificativas

absolutas de le edad y el sexo se impone un tutor.

Por la modalidad de nombramiento existen tres clases de tutela:

- Tutela testamentaria: lo que se disponga por testamento, que es preferente ante la

ley. Para exigirle responsabilidades en caso de que vulnere el officium tutoris existe
la actio suspecti tutoris.

- Tutela legítima: prevista según el orden de la propia Ley, que llama como tutores a
agnados y gentiles. En caso de vulneración del officium tutoris existe la actio
rationibus distrahendis.
- Tutela dativa: a la que se acude sólo si es imprescindible, mediante el
nombramiento por parte del magistrado de un tutor. En caso de vulneración del
officium tutoris existe la actio tutelae y la actio tutelae utilis.
Para ser tutor hay que tener capacidad jurídica y de obrar, pero con el paso del
tiempo se permitió a las abuelas y a las madres ser tutoras y se permitió también a los
alieni iuris ser tutores.

Las facultades que se conceden al tutor de los impúberes son dos:

1. La auctoritas tutoris, la autoridad del tutor, que ha de revestir cualquier acto

jurídico que pueda comprometer al pupilo, al incapaz, al impúber en este caso.

2. La gestio, la administración del patrimonio.

El tutor de los impúberes tiene más facultades que el de las mujeres, porque la
causa modificativa de la edad es más rotunda que la del sexo. En la época arcaica,
cuando el varón alcanzaba la pubertad no había una tutela sobre él. En cambio, la
mujer se sometía a una ulterior tutela propia de su género, la tutela mulierum, aunque
perderá progresivamente su sentido original en época clásica. Al tutor de las mujeres
no se le reconocía la gestio del patrimonio porque la mujer podía gestionar su propio
patrimonio sin problema, sólo se le exigía que para homologar jurídicamente
cualquier acto o negocio jurídico necesariamente existiese el revestimiento de la
autoridad del tutor.

La curatela. Para los incapacitados por causas modificativas relativas, demencia y

prodigalidad, se imponen curadores.

La facultad de los curadores es la de administrar el patrimonio, porque la curatela

está pensada siempre en términos puramente patrimoniales.

54
LOS 3 ESTATUS PARA SER TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.

En el STATUS LIBERTATIS se diferencian dos categorías de individuos: el libre y el

esclavo (servus en latín, servi en plural).

Las causas por las que se puede ser esclavo son múltiples:
Por nacimiento, en segundo lugar, por condena (hay determinadas condenas que
llevaban aparejadas la esclavitud) e incluso voluntariamente (uno se convierte en
esclavo voluntariamente).
De la misma forma, también se puede pasar de la situación de esclavitud a
la situación de libre mediante determinados expedientes denominados en Derecho
romano manumisión, en latín manumissio.

La manumisión puede ser de dos tipos: desde el punto de vista del Derecho civil y
del Derecho privado:

Existen tres manumisiones civiles que utilizaron negocios jurídicos del Derecho
civil antiguo y llevaban aparejada a la libertad la ciudadanía.

En primer lugar, la manumisión testamentaria. Cuando se producía la muerte del

dueño, éste en el testamento había dispuesto que sus esclavos o parte de ellos, los
más queridos, se convirtiesen en hombres libres.

La manumissio censu, la inscripción en el censo de ciudadanos del esclavo por

parte del dueño.

La manumissio vindicta, a través de un proceso fingido, la in iure cessio, se

procedía a la liberación del esclavo.

Pero además de la manumissio civile, existían otros más livianos, menos formales,
los llamados procedimientos de manumissio praetoria. No necesitan un negocio
jurídico del Derecho civil, pero esa inferioridad de solemnidad hace que lleven
acompañada menos consecuencias, se adquiría la libertad pero no la ciudadanía, sino
un estado intermedio que es la latinidad.

Existen diversas categorías de latinos:

Los latini priscis o veteres (antiguos) , que son aquellos que habitaban el viejo
Lacio, los más antiguos.

Los latini coloniarii, latinos coloniales, los de aquellas colonias fundadas fuera de la
península romana.

Los latini iuniani, los antiguos esclavos manumitidos por una manumisión pretoria.

Estos latinos no tienen exactamente los mismos derechos entre ellos y no llegan a
ser plenamente ciudadanos.

55
 En una cultura como la romana el cautiverio era una realidad que se daba mucho.
El ciudadano convertido en esclavo, como el hecho preso por ejemplo por un
extranjero, capitis deminutio maxima (pierde la libertad), podía recuperar la libertad
a través del ius postliminii, recuperando también los plenos derechos que había
tenido anteriormente, todas las titularidades jurídicas anteriores, menos dos
situaciones que para el ordenamiento romano no eran titularidades
jurídicas y que, por tanto, no se recuperaban a través del ius postliminii. Son la
posesión, que no es un derecho y el matrimonio, que no es una institución jurídica,
sino una situación de hecho con relevancia jurídica. Para recuperar la posesión de la
casa había que recuperarla físicamente y el matrimonio se recuperaba casándose de
nuevo. La fictio legis Corneliae (81 a.C.) permitía al captivus muerto como tal, que
no había podido reintegrarse en su previa posición jurídica mediante el postliminium,
la ficción de una muerte libre, justo antes de caer prisionero, permitiendo la validez
de sus disposiciones testamentarias.

En el STATUS CIVITATIS se produce la distinción entre dos grandes categorías de

individuos: los ciudadanos y los extranjeros (peregrini) que viven dentro de la órbita
del Imperio Romano. Los que viven fuera de esa órbita se llaman bárbaros.

El ciudadano romano tiene una serie de derechos privados y públicos.

En los derechos privados nos encontramos la propiedad o dominium ex iure

Quiritium; la testamenti factio, un ciudadano puede tanto activa como pasiva
hacer testamento y ser beneficiado por un testamento por el hecho de ser ciudadano;
el ius connubii o connubium, derecho a casarse, a establecer una relación
permanente que tenga la consideración jurídica de matrimonio y no de contubernio o
concubinato, que son relaciones de cierta estabilidad pero que no tienen el realce
social y consecuencias jurídicas del matrimonio; y el ius commercium, todo
ciudadano romano tiene derecho a comerciar y por tanto a transferir la propiedad.

También en el ámbito público y además, al contrario que en el ámbito de derecho

privado, con absoluta plenitud. Tiene el llamado ius honorum, se puede presentar a
las elecciones para hacer el cursus honorum, para ser magistrado; tiene el ius
suffragii, derecho a participar en los comicios que elige a los magistrados, derecho a
votar por tanto y tiene otro derecho extremadamente importante por cuanto la esfera
militar y la civil iban muy unidas, el derecho a ser enrolado en las legiones, que era
un derecho sin el cual uno no se era un ciudadano de primera.

Ciudadano, evidentemente se nace, pero existen diversas formas de obtener

la ciudadanía:

Por concesión imperial. En el Principado un individuo o incluso poblaciones

enteras se convertían en ciudadanos o latinos. Por ejemplo, Vespasiano, que fue
príncipe de Roma, el primer emperador de los Flavios, entre el 69 y el 79 d.C.

56
concedió a toda la Bética, a lo que es más o menos Andalucía hoy, el estatus de
latinidad. En el 212, a través de un edicto imperial, la Constitutio Antoniniana,
Antonino Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio.

Había otras dos formas muy peculiares para que se adquiriese la ciudadanía:

Si un provincial demandaba a un magistrado y ganaba el pleito, se le concede la

ciudadanía. Se entendía en Roma que se velaba por la buena adquisición de esa
forma, contribuyendo a deponer a un magistrado corrupto.

Otra forma más clara y contundente de adquirir la ciudadanía en el Imperio

Romano, era desempeñar en tu municipio un cargo municipal, ya que estabas
colaborando con la autoridad imperial y se te premiaba concediéndote la ciudadanía.

En el STATUS FAMILIAE no cuenta la sangre (cognatio), sólo la potestas

(adgnatio).
En la estructura familiar se percibe una diferencia entre dos componentes, un
individuo preponderante que no responde a derecho ajeno, sino a su propia potestad,
denominado sui iuris y considerado paterfamilias si es varón; y los alieni iuris,
aquellos sometidos a la potestad ajena del paterfamilias. La mujer puede ser también
sui iuris, pero como ocurre con su imposibilidad de intervenir en la vida pública de la
civitas, pues no interviene en la vida militar, no puede ser jefe de la familia, no
existiendo el concepto jurídico de materfamilias. Los libres y ciudadanos sui iuris
hombre y mujer tienen ambos capacidad jurídica en el ámbito privado, pero sólo los
hombres tienen capacidad de obrar, de ejercer derechos y obligaciones propios o
ajenos. La mujer no pinta nada a nivel de ejercicio, pero sí a nivel de titularidad.
Aunque lo normal en la época arcaica es que la mujer pase tras el matrimonio de la
potestad del padre a la del marido o la del padre del marido. Los hijos de familia
(filiifamilias) tienen una capacidad jurídica limitada desde el punto de vista del
derecho privado y plena en el ámbito del derecho público

Hay diversas formas de entrar en una familia: la normal por nacimiento,

pero existen otros modos de entrar en la familia, la llamada conventio in manum,
que es un negocio jurídico que va aparejado si se quiere al matrimonio y que permite
que el marido o el padre del marido si el marido es alieni iuris, someta a su potestad
a la mujer que contrae matrimonio. Es por tanto un negocio jurídico que permite a
una mujer salir de una familia y entrar en otra, independiente de la evolución
que luego experimente ese matrimonio. La adoptio (la adopción), que es la
asunción de potestas de un padre sobre un hijo de familia ajena que se convierte en
propio a partir de la adoptio, de la adopción. Y un cuarto modo de entrar en la
familia es la adrogatio, la adrogación, que es cuando un paterfamilias asume la
potestad sobre otro paterfamilias que se convierte en filius del paterfamilias que le
adroga con todos sus miembros de su familia si los tiene. Había que realizarlo ante
los comicios curiados, para que toda la ciudad, que eran los varones que tenían una
determinada edad, comprobasen que se había producido esa disolución.

57
PERSONAS JURÍDICAS.

Junto a la persona física de derecho nos encontramos también con lo que se

denomina en la terminología moderna personas jurídicas o personas colectivas,
determinados entes, colectividades o agrupaciones a las que se le puede reconocer
esa idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones.

La reconstrucción que se hace del Derecho de las XII Tablas e incluso de la

interpretatio pontifical nos arroja un ámbito jurídico en el que las colectividades
reconocidas como personas jurídicas o como sujetos de derecho no existen. Se dan
cuando se ha roto ya el monopolio pontifical a finales del siglo IV a.C. y a lo largo
del siglo III a.C. y es el jurista laico el que va a ir advirtiendo que existen realidades
en la vida social y económica cuyo cumplimiento en la práctica debe hacerse más
allá de las propias limitaciones de un ser humano.

Existen dos tipos de entes colectivos a los que se les puede reconocer personalidad
jurídica: el llamado ente asociativo y en segundo lugar el ente fundacional.

1. El ente asociativo, las asociaciones, collegium, sodalitas, universitas…, llamado

en latín y de muchas otras formas . Son colectivos de personas, de individuos que
encaminados a un fin común funcionan hasta cierto punto como si fuesen un solo
individuo.

Los 3 requisitos que se configuraron para reconocerle personalidad jurídica a las

asociaciones fueron:

1º. Que en el momento de la constitución existiesen al menos 3 miembros.

2º. Tiene que haber una normativa interna ajustada a derecho.

3º. Tienen que tener un fin lícito

2. Las fundaciones funcionan sobre la base de un conjunto patrimonial, son

conjuntos de bienes que encaminados a un fin común funcionan y tienden a
funcionar en el trafico jurídico como si fuesen un solo sujeto.

La personificación sólo culmina en la época clásica y sólo en los entes asociativos,

porque en el Derecho romano las fundaciones, los conjuntos patrimoniales, por
muy personificados que terminen por estar, y lo estarán sobre todo en la época
postclásica, nunca terminarán por convertirse plenamente en sujeto de
derecho. Las fundaciones se terminarán convirtiendo en personas jurídicas pero no
en el Derecho romano puro, sino en el ámbito de la recepción del Derecho romano
europeo, en el ámbito del ius commune. En el Derecho común las fundaciones van a
terminar por configurarse como personas jurídicas, en virtud de la teoría de la “fictio
iuris” de un Papa, Sinibaldo de Fieschi, del S.XIV, que utilizando todo el corpus del
Digesto terminó mediante la construcción de una teoría de ficción jurídica
reconociéndole a las fundaciones la idoneidad para funcionar como si fuesen
personas.

58
 Para que el ente que sea se trate de personas jurídicas, deben darse una serie de
circunstancias y fundamentalmente estas 3:

1º. Es necesario que exista una independencia clara hacia dentro del ente y de las
personas que funcionen en el.

2º. Es necesario que ese ente no dependa de la esfera de titularidad de un sujeto

físico, que esté fuera. Si esa entidad se atribuye de una forma u otra a un sujeto físico
externo no hay personalidad jurídica, podrá haber un fenómeno de personificación,
pero no de personalidad jurídica.

3º. Es necesario que esa entidad funcione patrimonialmente y con total

independencia, es decir, que el ente que sea, tenga un patrimonio propio,
completamente distinguible de cualquier esfera patrimonial de un individuo físico.

FENÓMENOS DEL DERECHO PÚBLICO QUE CONDUJERON AL

RECONOCIMIENTO DE SUJETOS DE DERECHO COLECTIVOS.

Algunas entidades que no son ni asociaciones ni fundaciones, pero que permitieron

que a estas, y de forma clara a las asociaciones, se les terminase por reconocer
personalidad jurídica son las siguientes:

El Estado en entidad de derecho público termina siendo en el propio tráfico

jurídico, por desenvolvimientos naturales, un protagonista y en concreto
determinadas situaciones que tienen que ver con el Estado, como por ejemplo el
fisco, que es la caja del príncipe, que compraba y vendía, tenía propiedades,
interviniendo en definitiva en el tráfico jurídico. El fisco no es sujeto de derecho
pleno desde el punto de vista del Derecho privado, pero su protagonismo en la vida
práctica permitió que ese concepto se fuese abriendo paso.

Otro fenómeno impulsor de la apertura de mentalidad que permitió configurar en

definitiva el concepto de persona jurídica fue los municipios. Son elementos
protagonistas en el ámbito del derecho público pero se fueron convirtiendo también
en protagonistas del derecho privado. Por ejemplo, si en un testamento, el vecino de
una determinada comunidad le dejaba el usufructo o la propiedad una finca a su
municipio, el municipio se convertía en propietario, se convertía en usufructuario, en
definitiva en titular de derechos y obligaciones que hasta entonces solamente se
reconocían a personas físicas.
Los municipios no son personas jurídicas desde el punto de vista del Derecho
privado en Derecho romano, lo son en el ámbito público. Pero su protagonismo
creciente en el ámbito del Derecho privado, que lo impone la práctica, la propia
voluntad de los sujetos de derecho físicos, fue contribuyendo a permear la
mentalidad de los juristas y por lo tanto, el ordenamiento jurídico romano al hecho de
que quizás no había que resistirse a que determinadas entidades pudieran ser
reconocidas como sujeto de derechos.

59
FENÓMENOS DEL DERECHO PRIVADO QUE CONDUJERON AL
RECONOCIMIENTO DE SUJETOS DE DERECHO COLECTIVOS.

La herencia yacente (hereditas iacens) es el lapso de tiempo que transcurre en el

ámbito de una sucesión voluntaria entre la delación (delatio) de la herencia y la
adición (aditio) o aceptación del heredero, donde se dice que la herencia yace
(hereditas iacet). La herencia yacente no es persona jurídica, experimenta un
fenómeno claro de personificación jurídica y permitió que otros entes sí recibiesen
personalidad jurídica plena.

La jurisprudencia romana creó una serie de teorías para intentar paliar la

inexistencia de titularidad y la tendencia a personificar la herencia fue inevitable.

Con el precedente de Labeón, una serie de juristas de la escuela sabiniana

atribuyeron las alteraciones patrimoniales a la esfera del heredero, fingiendo, teoría
de la fictio iuris, que la aceptación del heredero cuando se producía, se retrotraía en
sus efectos al momento de la delación (teoría de la retroactividad de la aceptación).
Por tanto, sobre la base de la herencia se fingió como si la herencia representase al
heredero y cuando éste aceptaba se retrotraían los efectos, es decir, se jugaba con los
tiempos, en el presente de la delación patrimonial se miraba hacia el futuro y cuando
el futuro se convertía en presente se volvía al pasado. Pero esta teoría tiene un
defecto y es que el problema tendrá solución en el futuro, pero en el presente se dice
que la herencia representa a una persona que aun no pertenece a la esfera
patrimonial, porque el heredero no ha aceptado y podría no hacerlo, en cuyo caso
esta teoría no solventaría el problema de la yacencia hereditaria si se rechaza la
herencia.

Por eso Salvio Juliano creó otra teoría que miraba al polo contrario, en vez de mirar
a la esfera fugitiva o difusa del heredero se fijaba en la esfera perfectamente conocida
del causante y se fingía (teoría de la personalidad congelada del causante) que la
herencia yaciente representaba al causante. Esto suponía una cierta personificación
de la herencia.

Ambas teorías que se recogieron en el Digesto de Justiniano, en el que también

aparece una dinamización maximizadora de la teoría de Juliano, hay determinados
textos en los que se habla de la herencia como persona, como domina o dueña del
esclavo. La jurisprudencia romana a efectos prácticos personificó la herencia
yacente, representase al heredero o al causante.

Nota: En la pág. 64 está la herencia yacente mejor y más resumidamente explicado.

60
EL MATRIMONIO.
En el Libro 23 del Digesto, se salvó una definición de Modestino del matrimonio
(estaba en su libro de definiciones) que decía: “Consortium omnis vitae, coiunctio
maris et feminae, divini et humani iuris communicatio” “Consorcio para toda la vida
y la unión entre hombre y mujer para la comunicación de los derechos divino y
humano”.

Para contraer matrimonio en Roma hacen falta 4 requisitos, para ser

exactos 3:
1. Es necesario una cierta capacidad jurídica, no siendo imprescindible que fuera
plena, pues los filiifamilias, los alieni iuris, podían casarse. El ius connubii o
connubium era el derecho por ciudadano a casarse.

2. En segundo lugar es necesario tener una capacidad natural, una cierta idoneidad,
incluso física, una cierta madurez para casarse.

3. El consentimiento de los cónyuges.

4. Es necesario que si alguno de los contrayentes es alieni iuris, que se dé el

consentimiento de paterfamilias.

DIFERENCIAS ENTRE EL MATRIMONIO ROMANO Y EL CANÓNICO.

Entre las semejanzas entre ambos encontremos que ambos cónyuges sean de sexo
distinto necesariamente, ambos establecen un consorcio para toda la vida y en ambos
el consentimiento es fundamental. En el canónico, que ambos cónyuges sean de
distinto sexo es porque así lo establece su código de normas pero en el romano es
porque el matrimonio estaba pensado fundamentalmente para asegurar la pervivencia
de la comunidad a través de la procreación en una época en la que ésta estaba
amenazada siempre.

Una diferencia fundamental es en la forma de percibir el consentimiento. En el

consentimiento romano se exige que no sea simplemente inicial en las nuptiae, sino
que sea un consentimiento continuado, bastando serlo tácitamente. En cambio, el
consentimiento que rige el matrimonio canónico es el inicial.

El matrimonio es jurídicamente percibido en el ámbito de la Iglesia como un

sacramento que no se puede discutir. En cambio, el matrimonio romano, por mucho
que sea establecedor de una comunidad en la que se comunica también el derecho
divino, no se percibe como un sacramento en términos jurídicos, tiene mucha
importancia social incluso religiosa pero carece de relevancia sagrada.
En el canónico no cabe el divorcio en sentido estricto, lo que cabe es en todo caso la
nulidad, es decir, demostrar que es sólo una apariencia de vínculos y que no ha
existido tal vínculo. El divorcio (divortium) existe ya en las XII Tablas en forma de
repudio, el que se divorciaba era el hombre y lo hacía porque la mujer no le daba
hijos. Esa era la realidad social, aunque lo cierto es que la información del primer
divorcio nos llega del siglo 3 a.C. y las XII Tablas son del siglo 5 a.C. .

61
RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO.

Todos los matrimonios tienen una realidad patrimonial. El ordenamiento jurídico

romano se ocupó de este régimen económico del matrimonio desde el principio pero
en el Derecho romano las sociedades gananciales no existen. Es una de las pocas
realidades, junto con la mejora en el ámbito de la legítima en la sucesión, que el
derecho puramente germánico aportó a nuestro derecho privado actual.
Los regímenes económicos del matrimonio en el derecho romano son:

1. El régimen de absorción, en el cual la esfera patrimonial del marido absorbe la

esfera patrimonial de la mujer.
En el mundo arcaico romano lo usual socialmente es que las mujeres contraigan
matrimonio cum manu, es decir, adhiriendo al matrimonio un negocio jurídico
llamado conventio in manum, que tenía una forma jurídica establecida en virtud de la
cual la mujer se sometía a la potestas marital y su esfera patrimonial era absorbida
por la esfera patrimonial del marido.

2. La separación de bienes, que implica que esas esferas que eran

patrimonialmente distintas antes lo sigan siendo.
En la época republicana bien avanzada, incluso tardía, y por supuesto en la época del
Principado fue cada vez más usual que las mujeres se casasen sine manu, es decir sin
realizar la conventio in manum y por tanto sin someterse a la potestas marital. La
consecuencia economía es que las esferas patrimoniales de mujer y marido se
mantenían separadas, se producía un régimen de separación patrimonial. Una de las
tendencias más acusada que tuvo fue la progresiva equiparación de la mujer con el
hombre, siendo cada vez más frecuente que la mujer fuese ya sui iuris.
Eso tuvo consecuencias no siempre beneficiosas para la mujer en términos
económicos, porque una consecuencia beneficiosa del régimen de absorción de
bienes en términos económicos, era que al convertirse la mujer en sentido jurídico en
hija del marido, le sucedía como suus heres en el ámbito de una sucesión ab
intestato, porque cuando se abre una sucesión ab intestato suceden de forma
automática todos los que están sometidos a la potestas del causante. Si el que muere
es el marido, le suceden sus hijos, e hija suya es también su mujer si se ha casado in
manu. Por lo tanto, la mujer heredaba junto al pater, es decir, junto a los hijos al
pater, que podía ser el marido. En el momento en que no se produce un régimen de
absorción de bienes y no se produce un matrimonio in manu o cum manu, sino que
hay un régimen de separación de bienes como consecuencia de un matrimonio que se
ha producido sin conventio in manum, la mujer ab intestato al menos, es decir,
cuando no hay testamento, no sucede de forma automática. Eso tuvo una
consecuencia, la invención del usufructo. En los testamentos, una práctica cada vez
más frecuente por parte del causante, del marido, es el derecho a usar o disfrutar de la
finca, de la domus, de la casa familiar a la mujer, para paliar ese perjuicio que la
mujer que se ha casado sine manu ha obtenido de la muerte.

(Nota: suus heres es el singular de sui heredes, es decir, filii in potestate sui heres,
aquellos sometidos a la potestad del causante en el momento de su muerte).

62
3. El régimen dotal. La dote responde a una realidad del mundo antiguo, a que se
entendía que la mujer no es productiva al estar su autonomía para intervenir en el
tráfico jurídico bastante limitad, así que tiene que aportar al matrimonio por ello.
Existe tanto en los matrimonios cum manu como en los matrimonios sine manu.

La dote puede constituirse antes o después del matrimonio mediante una

traditio o una estipulación, es decir, una obligación verbal.

Al constituir la dote antes del matrimonio, transfiriendo la propiedad por

traditio al futuro marido, puede ocurrir que luego no haya matrimonio,
fallando la causa remota, que es la que da derecho a retener. Se da lo que
los romanos llamaban una datio ob causam, un enriquecimiento injusto (es
una dación de las XII Tablas, ver págs. 96 y 97 respecto a las obligaciones reales ).
La entrega de la dote es la causa inmediata, lo que hace propietario al
marido, pero hace falta una justa causa, denominada causa remota, que es
el matrimonio, porque si no, la traditio te convierte en poseedor pero no en
propietario. La dote sirve como causa inmediata y el matrimonio como
causa remota.

Podía hacerse como una obligación formal ante testigos en la que se establecía cuál
era la cuantía. En caso de que eso se incumpla, existen vías procesales para exigirlo,
pero incluso algo más sencillo, que es repudiar a la mujer y punto.

En sentido estricto, esos bienes se entregan a la administración, o incluso a la

propiedad condicionada del marido o del padre del marido si éste es alieni iuris. Esos
bienes que se entregan al marido, éste o sus herederos, han de devolverlos cuando el
matrimonio se disuelve, porque, en sentido estricto, lo que hay, es una administración
o una propiedad condicionada. La mujer o los herederos de la mujer tienen derecho a
recuperar la dote o al menos determinados porcentajes de la dote. Aunque existe un
derecho a recuperar los bienes que se entregaron en dote cuando se disuelva el
matrimonio, existe paralelamente y en contrapeso un derecho a retener una parte de
los bienes dotales en función de determinadas realidades. Por ejemplo, si el marido
ha realizado algunos gastos para el mantenimiento de los bienes dotales, puede,
cuando tiene que devolver la dote, reservarse una parte en concepto de gastos de
mantenimiento. Si se ha producido un hurto de un bien del marido por parte de la
mujer, existe una retentio, que se llamaba retentio propter res amotas, en virtud de la
cual el marido o el padre del marido puede reservarse o retener parte de la dote para
compensar lo que la mujer se llevó indebidamente.

En el caso del matrimonio sine manu, la dote es lo único que se va a llevar el

marido, lo único, mientras que en el caso de un matrimonio cum manu, la dote es
prácticamente los bienes que la mujer se asegura conservar ella en el caso de
disolución del matrimonio, porque lo demás ya está absorbido por el marido.

63
HERENCIA YACENTE.

La herencia yacente (hereditas iacens) es el lapso de tiempo que transcurre en el

ámbito de una sucesión voluntaria entre la delación de la herencia (delatio), que es el
llamamiento a los herederos y la adición (aditio), que es la aceptación del heredero,
en el que el patrimonio hereditario está sin titular, solo en el mundo, por lo que se
dice que la herencia yace (hereditas iacet) y se considera como una cosa sin nadie en
los bienes (res nullius in bonis) usucapible durante siglos por cualquiera en un año
(usucapio pro herede).

La jurisprudencia romana creó una serie de teorías fundamentadas en la ficción

jurídica (fictio iuris) para intentar paliar la inexistencia de titularidad y la tendencia a
personificar la herencia fue inevitable, pero no es persona jurídica.

Con el precedente de Labeón, una serie de juristas sabinianos elaboraron la teoría

de la retroactividad de la aceptación, en virtud de la cual la herencia representaba al
heredero, retrotrayéndose los efectos de la aceptación de éste al momento de la
delación. El problema es que no solventaba nada en el caso de que el heredero
rechazara la herencia.

Salvio Juliano creó la teoría de la personalidad congelada del causante, en la que la

herencia representaba al causante, suponiendo una cierta personificación de la
herencia.

Hay determinados textos en los que se habla de la herencia como persona, como
domina o dueña del esclavo. La jurisprudencia romana a efectos prácticos personificó
la herencia yacente, representase al heredero o al causante.

FIN

PAGINACIÓN (Lecciones de Roma. Nueve estudios de Derecho romano [Sevilla, El

Giraldillo, 2007]) CORRESPONDIENTE A PERSONA Y FAMILIA:
- capacidad jurídica y de obrar: Lecciones de Roma, pp. 60-66
- poderes del paterfamilias: pp. 63-65
- la manus matrimonial: pp. 59-60
- naturaleza del matrimonium: pp. 159-160, 162-163, 199-202
- comparación entre matrimonio romano y canónico: pp. 159-163, 166-187,
especialmente 166-173
- tutela y curatela: pp. 61-62

64
Los Derechos patrimoniales se dividen en 2:
1. Derechos reales.
2. Derechos obligacionales.

Las dos primeras categorías son:

Los Derechos reales (iura in rem) y los obligacionales (iura in personam) o de

crédito, obligaciones en términos técnicos y deudas en términos populares.

DERECHOS REALES.

Los derechos reales son aquellos en los que se establece una relación de contenido
patrimonial, jurídico-económico por tanto, que une a un individuo, sujeto de derecho
y a una cosa, objeto de derecho. De hecho, el nombre de Derecho real viene por el
latín res, que significa cosa: iura in rem (Derecho sobre cosas).

Estos Derechos reales se pueden clasificar en:

1. Derecho real absoluto, que es el derecho de propiedad, aquél que otorga al

titular o propietario todo aquello que jurídicamente se puede desarrollar sobre una
cosa.

2. Derechos reales limitados: de goce y de garantía. Son limitados porque facilitan

una determinada facultad al titular, pero no todas. Sobre el objeto sobre el que se
ejerce el derecho real limitado, otro individuo ejerce el derecho real de propiedad.

- Los derechos reales limitados de goce son la servidumbre, usufructo, uso,

habitación, enfiteusis y superficie.

- Los derechos reales limitados de garantía son la fiducia y las dos modalidades de
prenda, la pignus datum y la pignus conventum (hipoteca), aquellos que sirven para,
facilitándole un poder sobre una cosa al acreedor, garantizarle la deuda. El deudor
facilita un poder sobre una cosa bajo su capacidad dispositiva al acreedor y el
acreedor con ese poder que se establece mientras la deuda dura sobre ese objeto, ve
garantizado el cumplimiento de la obligación. Si la obligación se cumple por el
deudor garantizante la garantía desaparece y si no cumple con la obligación
garantizada, el derecho real se ejecuta.

Los derechos de propiedad y los derechos reales limitados de goce tienden a durar
mucho en el tiempo y duran menos los derechos reales de garantía, porque tienden a
durar lo que dura la obligación que garantizan, pero en cualquier caso son derechos
que se extienden en el tiempo y que tienen una realidad espacial sobre cosas.

LA POSESIÓN.
65
 En latín possidere (en verbo) y possessio (en sustantivo). Las obligaciones
dependen menos de la posesión que los derechos reales, pero en cualquier caso, es un
edificio que se construye sobre la posesión. La posesión es un hecho prejurídico
defendido por vías procesales extraordinarias. Es pura facticidad, hasta cierto punto
accidental y no desaparece cuando la propiedad se inventa, que es “un edificio con
cimientos” que tiende a mantenerse y se defiende mediante acciones. Durante
muchísimo tiempo la posesión se identificó como detentación, es decir, como
tenencia material de la cosa. Cayo Trebacio Testa fue el primer jurista que empieza a
distinguir entre posesión y detentación. Para él la posesión se ejerce de dos formas
(que son sus elementos):

1. Corporalmente, a través de la detentación de la cosa, lo que los medievales van a

llamar corpus.

2. Otra forma volitiva, anímica, a través de la voluntas, lo que los romanistas

medievales van a llamar animus possidendi.

Durante siglos, quien tenía el corpus era el poseedor. Hubo un momento en que la
sociedad entendió que no todas las tenencias son iguales y estableció un mecanismo
de defensa de la posesión en virtud de una serie de criterios. En el siglo I a.C. se
introduce el criterio de animus possidendi, y se entiende que es absolutamente
fundamental para calibrar quién es el poseedor. El siguiente paso fue crear la
propiedad.

Es necesario analizar el fenómeno de la posesión en tres ámbitos concretos. El de la

adquisición posesoria, el de la retención de la posesión y el de la pérdida de la
posesión. El más significativo de todos es el primero.

LA POSESIÓN PUEDE ADQUIRIRSE DE TRES FORMAS:

1. La ocupación u occupatio, la aprehensión de un objeto que no tiene previo

poseedor.

2. La tradición o traditio, más conocida por entrega. El previo poseedor desplaza la

cosa a uno nuevo. Hay dos figuras por tanto, el tradens, que es el que entrega y el
accipiens, que es el que recibe.

3. Contrectatio rei, que en su forma más antigua recibía el nombre de amotio rei.
Equivale a la sustracción, cuando se produce una aprehensión posesoria de un bien
que tiene un previo poseedor que no ha entregado el bien.

Occupatio y traditio, son los modos de adquirir la posesión de buena fe

(ocupación o tradición simple) y puede permitir la adquisición de la propiedad
del poseedor. La contrectatio, en cambio, es una forma de adquirir la
posesión de mala fe y nunca puede permitir la adquisición de la propiedad.

LA ESPIRITUALIZACIÓN DE LA POSESIÓN.

66
 Hasta Trebacio Testa, la pura visión materialista había sido la única posible y
siguió durante más de un siglo para los juristas posteriores de la escuela sabiniana,
hasta Salvio Juliano, que acabó aceptándola. Dos dictámenes de Trebacio nos
transmiten su visión:

D. 41, 1, 5,1, sacado del libro II de la res cottidianae, sobre la espiritualización de la

occupatio (un cazador abate al animal, pero se cobra la pieza otro cazador que ocupa
el cuerpo del animal antes que él, y Trebacio sostenía que el que tenía derecho a
quedarse con la pieza era el primer cazador), que no prosperó, por lo menos en ese
momento, y Ulp. 28 Sab., D. 18, 6, 1, 2, sobre la espiritualización de la traditio (la
jurisprudencia discutía si la designación por el vendedor de unas tinajas vendidas
debía valer o no como entrega de las mismas, y Trebacio defendía que sí), que,
recogida por su discípulo Labeón, fue triunfalmente asumida por los proculeyanos
como un sello de escuela.

Esto hará que sea posible por la manifestación del animus possidendi
adquirir la propiedad por occupatio y traditio cualificada. Se podrá convertir no
sólo en poseedores, sino también en propietarios, bastando que a esa ocupación o
tradición espiritualizada, pro-ánimo, volitiva, se unan los requisitos cualificadores
que elevan de rango a la ocupación (que sea un bien mueble, que no haya ni poseedor
ni propietario y que se sustente en una justa causa) y a la tradición (que sea una res
nec mancipi, voluntad concorde de tradens y accipiens y existencia de una iusta
causa).

Existe por tanto la necesidad de acotar la manifestación de animus possidendi para

entender cuándo puede equivaler a una occupatio o cuándo puede equivaler a una
traditio:

1. Es necesario que la manifestación del animus possidendi sea contundente, se

exprese de forma inequívoca, pública y notoria.

2. Es necesario que la manifestación del animus possidendi se dé sobre un objeto

detentable y finalmente detentado. Si la manifestación, por rotunda que sea, del
animus possidendi se da sobre un objeto que nadie llega a detentar no sirve.

El animus possidendi puede convertir la entrega que ha habido hasta el

momento en el que se produce el cambio posesorio en una sustracción .

Se puede mantener la posesión simplemente con la manifestación del

animus possidendi habiendo desplazado el corpus en manos de otro individuo
en determinados casos (depósito y usufructo). Se puede retener proánimo y
perder proánimo.

Es posible que la contrectatio rei, de sustracción proánimo existiese bastante antes

del siglo I a.C pero con ese tipo de posesión nunca se consigue la propiedad.

67
TABLA DE POSEEDORES.

El ordenamiento jurídico romano reconoce siete poseedores y en ellos se defiende

la posesión con los interdictos, aunque es cierto que los 3 poseedores anómalos no
pueden triunfar con el interdicto frente a aquel con el que se da la anomalía en su
arte, es decir, el acreedor pignoraticio no puede triunfar con el interdicto que
interponga el deudor pignorante que ha pagado, el precarista con el interdicto que
interponga contra el concedente y el secuestratario con el interdicto que interponga
ante el ganador del litigio que le reclama la entrega del bien dado en secuestro. Son:

1- El propietario que posee.

2- El poseedor de buena fe, también llamado poseedor causal, poseedor justo o

con justa causa, aquel que sin ser propietario posee el objeto creyéndose con derecho
a serlo. También es llamado poseedor ad usucapionem, es decir, poseedor
usucapiente, pues inicia la usucapión (usucapio) y transcurrido el plazo de tiempo
que establece el ordenamiento jurídico se convierte en propietario.

Puede darse quien se creyese con derecho a poseer y luego no lo fuera, pero la mala
fides superveniens non nocet decían los romanos, la mala fe que sobreviene no vicia
la posesión, porque la buena fe se mide en el momento en que uno se convierte en
poseedor, cuando se convalida.

3- Poseedor de mala fe. El que hurta, el ladrón, es un poseedor tan pleno como los
otros dos. La mala fe acredita que tiene animus possidendi, que es lo que a partir del
siglo I a. C establece la distinción entre el que detenta simplemente el nombre ajeno
y el poseedor. Es poseedor pleno al tener el corpus también.

A continuación de estos tres antiquísimos poseedores plenos, que tienen plenitud

en la voluntas, en el animus possidendi (intención de poseer excluyendo a todos los
demás), se abren tres casos denominados poseedores anómalos porque existe una
limitación en su animus possidendi que hace que no se considere pleno.

4- Primer poseedor anómalo y cuarto en la tabla completa de poseedores: el

acreedor pignoraticio. Es aquel acreedor que es garantizado con un pignus (una
prenda).

5- El precarista¸ aquel individuo que recibe la posesión por parte de quien la tiene
bajo la condición de que se le podrá retirar en cualquier momento, concediéndole la
posesión en precario, precarium en latín.

6- El secuestratario, aquel tercero al que durante un pleito se le concede la posesión

del objeto del litigio, lo que llamamos depósito judicial.

7- Se coloca al final por ser el último en aparecer en el tiempo, pero es un caso de

posesión plena, el animus possidendi es pleno El concesionario del ager vectigalis,
del campo del vectigal, que es un canon (clase de impuesto que se paga). El ager
vectigalis es una forma que el estado romano tenía de conceder lotes de territorios a
particulares sin renunciar a la potestad dominical del propio estado.

68
DETENTADORES.

Hay individuos que detentan la posesión pero que no tienen el animus possidendi y
por tanto no son poseedores, no tienen el interdicto. Los romanos hablaban de
possessio naturalis, posesión natural y no civil como la de la tabla de poseedores.

1. El usufructuario, aquel titular de un derecho de uso y disfrute sobre cosa ajena.

El poseedor de una cosa usufructuada no es el usufructuario que tiene la cosa, porque
no tiene animus possidendi, sino el nudo propietario, el poseedor del bien que se ha
entregado en usufructo, que es el que tiene los interdictos. Con el paso del tiempo y
por analogía, los interdictos se le van a conceder al usufructuario con carácter útil.

2. El arrendatario, aquel individuo que mediante un contrato consensual, recíproco

y de buena fe, detenta un objeto que le entrega el arrendador manteniendo el animus
possidendi a cambio de una merced. El arrendatario no es poseedor porque carece de
animus possidendi.

El arrendamiento (locatio conductio) es un contrato defendido con acciones in

personam y el usufructo (ususfructus) es un derecho real defendido con acciones
reales o in rem, el arrendatario paga y el usufructuario no paga nada, el
arrendamiento tiene generalmente un plazo de tiempo mientras que el usufructo dura
toda la vida. Ambos pueden desarrollar el animus y convertirse en poseedores de
mala fe, pero en la medida en que se mantenga esa vinculación,
usufructo/arrendamiento, el individuo que detenta el objeto no es poseedor.

3. El depositario, aquel individuo que mediante un contrato, el depósito

(depositum), recibe en custodia un objeto que tiene que devolver en un plazo
convenido. El poseedor es el deponente o depositante, el que le ha entregado el bien
en custodia.

4. El comodatario, aquel individuo al que se le presta el uso de un objeto durante

un tiempo, gratuitamente. En derecho romano el poseedor, el que tiene los
interdictos, es el comodante, el que presta el uso.

DEFENSA DE LA POSESIÓN.

69
 La defensa la tiene el poseedor y puede ser calificado como poseedor quien tiene
sólo animus possidendi.

Los interdictos son vías procesales extraordinarias que defienden la POSESIÓN,

NO LA PROPIEDAD y se clasifican en tres grandes grupos dependiendo del tipo de
defensa que proporcionan a quien quiere defender la posesión.

INTERDICTOS PROHIBITORIOS O DE RETENER LA POSESIÓN:

Son utilizados por aquel poseedor que teme sufrir un despojo, pero que aún no lo ha
sufrido.

Son dos:

Interdicto uti possidetis. Sirve para retener la posesión de bienes inmuebles, los
que no se pueden mover, los llamados bienes raíces, es decir, las casa, fincas….
Tiene dos modalidades:

1. Como sistema caucional en los viejos tipos procesales donde el poder público
tiene menos fuerza coactiva y donde la iniciativa privada es lo básico y
fundamental, existiendo una obsesión por garantizar con cauciones el final del
proceso. Cayó en creciente desuso en el procedimiento formulario.

2. Lo normal es que este interdicto se hiciese per formulam petitoriam, es decir, por
la fórmula interdictal que el pretor incluía en el apéndice de la quinta parte
dedicada a los interdictos en el edicto perpetuo (de interdictis).

El individuo que creía que se le amenazaba la posesión de un bien acudía al pretor

con la fórmula simple dirigida contra el presunto amenazador de la posesión. El
pretor abría una audiencia de partes donde escuchaba a ambos y con su imperio
dictaba la actio ex interdictum, concediendo la razón o no al solicitante del interdicto.
Aquí no había litis contestatio y no había jueces: el pretor oía y decidía.

Era un procedimiento muy sumario y muy rápido. Por eso muchos propietarios que
veían amenazada su posesión utilizaban el interdicto de retenerla antes que demandar
con la acción, porque utilizar ésta exigía un procedimiento mucho más lento.

En cualquier caso, no puede presentarse como propietario, aunque lo sea, porque el

pretor concede la razón a uno de los dos después de escuchar ambas partes en virtud
de criterios estrictamente posesorios.

Si el propietario es el que sale derrotado porque no ha podido esgrimir que es

propietario, tiene la acción y la ejecuta contra el que le ha ganado el procedimiento
interdictal, porque ya está perfectamente identificado en términos procesales quien es
el poseedor y a ese le demanda naturalmente.
El interdicto uti possidetis tenía una serie de caracteres:

70
En primer lugar, era un interdicto denominado doble, ambos asumían la misma
posición.

En segundo lugar, es una figura de carácter relativo, se dilucida cuál de los dos
individuos que litigan por la posesión del objeto tiene mejor posición respecto del
otro, con independencia de que haya un tercero que tenga mejor posición.

En tercer lugar, existe un criterio valorativo que otorga el triunfo sobre un objeto
posesorio concreto que se defiende, que es la retención de bienes inmuebles.

El último requisito de este interdicto es que en él juega contra el criterio valorativo

que otorga el principio del triunfo la llamada cláusula de posesión viciosa. Los
romanos utilizaban impropiamente aquí el término exceptio vitiosae possessionis,
porque la exceptio estaba integrada en la fórmula simple, no había que colocarla, por
lo que en términos formularios no es una parte extraordinaria de la fórmula compleja,
es una fórmula simple. Lo que significa es que va a triunfar siempre el poseedor
actual, salvo que haya incurrido frente a su oponente en un vicio de la posesión.

La fórmula simple del interdicto uti possidetis dice lo siguiente:

(Traducido del latín) Prohíbo que se perturbe en la posesión de una finca a su

poseedor actual, salvo (ésta es la cláusula de posesión viciosa) que haya mediado
violencia, clandestinidad o concesión en precario.

Significa que va a ganar siempre el poseedor actual salvo que haya obtenido de su
rival, al que ha demandado con el interdicto diciendo que le está perturbando la
posesión, salvo que lo haya obtenido de él previamente mediante violencia, mediante
engaño (clam) o bien porque ha recibido de su rival la posesión en precario, es
precarista por tanto, y cuando quien le concedió la posesión en precario quiere
retirársela, no solamente no se la devuelve sino que encima le demanda con un
interdicto. Quien se agarra a la cláusula de posesión viciosa tiene que probar
vicio de la posesión que esgrime como demolición de la actualidad
posesoria.

Si ese individuo que se favorece de ese vicio en la posesión a su vez obtuvo

la posesión que le fue quitada por el poseedor actual con un vicio en la
posesión frente a un tercero eso no influye para nada en este interdicto,
porque el interdicto dilucida la posición de los dos individuos frente a un
objeto y punto.

Interdicto utrubi.

71
 Defiende la retención de la posesión de bienes muebles , los que se mueven.
Bien porque se mueva solo ese bien sabiendo que se mueve (esclavo), bien porque se
mueva el mismo sin saber que se mueve (animal), o bien porque uno lo pueda mover,
cualquier otro bien mueble (objeto).

Tiene los mimos caracteres que el anterior, es relativo, doble y también juega la
cláusula de posesión viciosa, pero al ser sobre bienes muebles y no un inmueble,
tiene un criterio valorativo que otorga el triunfo al de la mayor duración en la
posesión del objeto en el último año a contar desde el ejercicio del interdicto. Es
decir, gana el que de los dos, más tiempo haya poseído el bien.

La fórmula simple de este interdicto es:

Prohíbo que se perturbe en la posesión de un esclavo a quien lo ha poseído más

tiempo en el último año, salvo que haya mediado violencia, clandestinidad o
concesión en precario.

Con el Interdicto de retener la posesión en la medida en que no es poseedor actual,

no retiene posesión alguna porque no la tiene, lo que hace es recuperarla. Por lo
tanto, el Interdicto de retener la posesión de bienes muebles es un interdicto que
junto a la función de retener cumple indirectamente la función de
recuperar.

INTERDICTOS RESTITUTORIOS.
Son aquellos en los cuales ya se ha producido un despojo por violencia y el
despojado quiere recuperar la posesión perdida. Estos interdictos sirven para
recuperar la posesión sólo de bienes inmuebles. El interdicto utrubi se basta y se
sobre para defender los bienes muebles.

Existen dos tipos:

Interdicto unde vi (de violencia).

Se puede también llamar interdicto de violencia ordinaria. Dice lo siguiente:

Restituye en la posesión de una finca a aquel al que despojaste con violencia, salvo
que haya mediado a su vez violencia, clandestinidad o concesión en precario.

En este interdicto triunfa aquel que es despojado violentamente por su contrincante,

pero dicho criterio que otorga el triunfo es destruido por la cláusula de posesión
viciosa, que es una previa relación con vicio posesorio con respecto al rival. Y da
exactamente igual que haya un vínculo posesorio viciado con un tercero en relación
con la cosa. Lo único que puede librar al despojante de perder el interdicto es que
haya sido previamente despojado por su rival.

Interdicto unde vi armata (de violencia armada).

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El texto (en traducción libre) de la formula simple decía:

Restituye en la posesión de una finca (o un inmueble concreto) al que despojaste con

violencia armada.

Aquí no hay cláusula de posesión viciosa, aquel individuo que despoje con violencia
armada a otro de la posesión de un bien inmueble no puede argüir nunca ante el
pretor, que previamente fue él objeto de violencia por parte del individuo al que él ha
despojado luego con violencia armada. Se pierde por tanto el proceso siempre que el
que lo utiliza pueda probar que ha sido despojado con violencia armada, ya sea con
armas o con un grupo.

INTERDICTOS ADJUDICATORIOS O DE ADJUDICACIÓN DE LA POSESIÓN:

Este interdicto permite la adjudicación de la posesión y se fundamenta en la

existencia de un título jurídico que faculta a un individuo que no ha tenido la
posesión del objeto hacerse con esa posesión. El interdicto adjudicatario por
antonomasia es el interdictum Salvianum, un interdicto de adjudicar la posesión que
permite al acreedor hipotecario hacerse con los bienes hipotecados si el deudor
hipotecante no cumple con la deuda garantizada con la hipoteca.

LA PROPIEDAD.

La propiedad es el único derecho real que existe sobre cosa propia. Todos los
demás derechos reales son sobre cosa ajena. El derecho real de propiedad es el que
integra todo lo que para el ordenamiento jurídico es legítimo tener sobre un objeto
concreto.

Hay cuatro facultades propias de la propiedad que pueden ejercerse sobre un objeto:

El habere, la facultad de disposición y enajenación de la cosa.

El possidere, el derecho a poseer la cosa de su propiedad y a defender

interdictalmente su posesión, se tenga o no.

El uti, el derecho al uso de lo que se es propietario.

El frui, la facultad de percibir los frutos (civiles o naturales) que la cosa produzca.

El resto de los derechos reales se sustentan sobre una o varias de estas facultades.

73
TIPOS DE PROPIEDADES:
1. Propiedad civil, llamada por los romanos dominium ex iure Quiritium, dominio
según el derecho de los quirites, los primigenios ciudadanos de Roma. Estaba ya
contenido en los mores maiorum y luego en las tablas VI y VII de las XII Tablas, a
mitad del siglo V a.C. La ejercen los ciudadanos sobre los bienes muebles de su
propiedad donde quiera que se encuentren y sobre los inmuebles en principio sólo en
Italia. No se puede ser propietario civil de un inmueble que no esté en Italia en el
marco del derecho clásico. Esto luego se va fracturando, sobre todo en la época
postclásica cuando se concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio. Se
defiende con la actio legis per sacramentum en las XII Tablas y con la actio
reivindicatoria, también llamada reivindicatio, que es una acción del procedimiento
formulario que tiene una fórmula compleja.

2. Propiedad pretoria o propiedad bonitaria (in bonis esse o in bonis habere).

La propiedad pretoria surge en el siglo I a.C. en el marco de una colaboración ya
muy estrecha, secular, entra la jurisprudencia laica y la jurisdicción pretoria para
paliar los límites o fisuras vulnerables del sistema de adquisición de la propiedad
civil. A partir del siglo I a.C. el poseedor causal es para el pretor propietario pretor.

3. La propiedad provincial. En provincias, a los provinciales para todo tipo de

bienes y a los ciudadanos para bienes inmuebles, pueden disponer de un tipo de
propiedad propio o característico de las provincias, que era defendida por los
gobernadores de provincias en sus edictos.

4. Propiedad peregrina. La tienen los extranjeros y hallaba cobertura procesal en

el derecho de gentes en el edicto del pretor peregrino.

PROPIEDAD CIVIL.
Los modos adquisitivos se pueden clasificar de diversos modos:

1. En universales o de Derecho de gentes y en civiles o estrictamente de Derecho

civil.

Los universales o de Derecho de gentes son aquellos modos que el Derecho romano
entiende que sirven para adquirir la propiedad civil pero no como rasgos distintivos
de la propia cultura por cuanto se dan en todas las culturas jurídicas. Los modos
emblemáticos son la occupatio y la traditio.

Los modos civiles son aquellos exclusivos del Derecho romano, aquellos que no
hayan parangón en otro derecho propio, entre estos tenemos la mancipatio, la in iure
cessio o la usucapio.

2. Los modos posesorios y los modos jurídicos de adquirir la propiedad.

Los modos posesorios de adquirir la propiedad serían la occupatio y la traditio.

Los modos jurídicos son los demás. La mancipatio, la in iure cessio y la usucapio.

74
3. Modos causales y modos formales.

Los modos causales son aquellos en los que el efecto adquisitivo del modo de
adquirir se hace depender de una realidad previa al modo. Son la occupatio, traditio
y usucapio pero necesitan de una justa causa para cumplir el efecto adquisitivo.

En cambio, son modos formales la mancipatio y la in iure cessio, porque en ellos se

abstrae la causa, produciéndose la adquisición de propiedad si el ritual se realiza con
la formalidad preestablecida.

4. Finalmente, ha triunfado una clasificación bizantina, romano oriental que clasifica

los modos de adquisición de la propiedad en originarios o derivativos.

Los modos originarios son aquellos en los que se produce la adquisición sin un acto
de transmisión. Son la ocupación y la usucapión y los modos pseudocupatorios.

Los modos derivativos son aquellos en los que el efecto adquisitivo se hace depender
de un acto transmisivo, habiendo por tanto una evidente bilateralidad. Son la
mancipatio, la in iure cessio y la traditio.

MODOS ADQUISITIVOS (4º modo).

MODOS ORIGINARIOS:

Son la ocupación, la usucapión y los modos pseudocupatorios.

La ocupación.
Es un modo de derecho universal o de gentes, posesorio, causal y originario de
adquisición de la propiedad civil, que consiste en la aprehensión posesoria de un bien
desocupado. Se distingue entre ocupación simple, que propicia sólo la adquisición de
la posesión; y la ocupación cualificada, que propicia la adquisición de la posesión y
la propiedad. Lo que diferencia a una ocupación de otra es que junto al acto
ocupatorio concurran algunos requisitos que propician la adquisición de la propiedad.
Son 3:

1. Debe producirse sobre cosa mueble (res mobiles).

La doctrina romanística se divide en 3 opciones posibles respecto a esta primera

causa:

Los que consideran que sólo puede propiciar la adquisición de la propiedad si el bien
es mueble.

Quienes consideran que puede propiciar la adquisición de la propiedad civil de

cualquier tipo de bien, siempre que concurran los otros 2 requisitos cualificadores.

75
Los que sostienen que la ocupación por sí misma no propicia la adquisición de la
propiedad civil de ningún tipo de bien, que sólo propiciaría la adquisición de la
posesión y nunca de la propiedad.

2. Es necesario que no haya ni poseedor ni propietario.

3. Es necesaria una justa causa, que es el abandono del bien, la derelictio.

La usucapión.

Es un modo mixto, de derecho civil, jurídico, causal y de valor originario de

adquirir la propiedad civil por el transcurso continuado del tiempo en la posesión. La
posesión ininterrumpida si es causal puede terminar produciendo la adquisición de la
propiedad civil. Nace para paliar los defectos del sistema adquisitivo civil,
fundamentalmente para llenar los flancos vulnerables de la mancipatio. Existía ya en
las XII Tablas y podría ser que antes, siendo los plazos de tiempo de la usucapión
decenviral los que se mantuvieron hasta la época postclásica, donde cambiaron.

Los requisitos de la usucapión clásica, que son los que podemos reconstruir,
son:

1. Hay que ser poseedor para poder usucapir.

2. Es necesario que esa posesión adquirida por ocupación o por tradición se

mantenga a lo largo de un plazo de tiempo y de forma ininterrumpida. Los plazos de
la usucapión originariamente son 2 años para los bienes inmuebles y 1 año para los
bienes muebles.

La interrupción de la usucapión, denominada usurpatio, ha de producirse con una

efectiva aprehensión posesoria por parte de una persona distinta al poseedor ad
usucapionem. La interposición de una vía procesal no interrumpe la usucapión.
Algunos autores sostienen que la litis contestatio sí que la interrumpe. Otros autores
incluso hablan de que tiene que haber una sentencia.

3. Es absolutamente fundamental la existencia de una justa causa. Esa justa causa

dependerá del modo en que se ha adquirido la posesión: si es a través de una
ocupación será el abandono o un negocio jurídico si ha sido a través de una traditio.

4. El cuarto requisito es la buena fe (bona fides), que se exige en el momento inicial,

el adquirente que va a usucapir piensa que lo hace con motivo, con razón, con causa
y por tanto, adquiere como propietario, aunque luego descubra que no lo es.

5. Es necesario que el objeto que se usucape sea res habilis, es decir, que sea
usucapible. No todos los objetos pueden usucapirse, como los objetos que están fuera
del comercio y fuera del patrimonio humano: un sepulcro, una muralla… Algunos

76
objetos que están dentro del comercio y del patrimonio de los hombres tampoco se
pueden usucapir por las especiales circunstancias en las que se ha producido la
adquisición de la posesión, como por ejemplo la res furtivae, las cosas hurtadas que
en sí mismas serían usucapibles si no hubiese habido hurto.

En virtud de que falle alguno de estos requisitos la existencia es una

usucapión extraordinaria. Fundamentalmente hay dos:

1. Usureceptio ex fiduciae, la usucapión que se da en la fiducia, donde si el deudor

fiduciante conservaba la posesión ininterrumpidamente durante un año del objeto que
había fiduciado y que había transmitido en propiedad al acreedor, terminaba por
recuperar tal propiedad por usucapión extraordinaria con independencia del plazo de
la deuda y de que la deuda se hubiera saldado o no.

2. Usucapio pro herede. Tiene lugar cuando alguien se apoderaba de bienes de una
herencia yacente y los posee ininterrumpidamente durante un año, convirtiéndose en
heredero.

Ambas son extraordinarias porque el plazo es un año aún en caso de que sea un
inmueble y porque no se exige la buena fe, aunque la usucapio pro herede cambia en
la época de Adriano.

Las funciones de la usucapión son 3:

1. La usucapión surge para completar las mancipaciones fallidas allí donde debería
haberse producido una mancipatio pero no se ha realizado o se ha hecho mal.

2. Cumple la función de superación de las adquisiciones a non domino, las

adquisiciones de quien no es propietario.

3. Superar la probatio diabolica. La usucapión se pone en funcionamiento de

forma mecánica con independencia de que hiciese falta o no para propiciar la
adquisición de la propiedad civil y otorga efecto adquisitivo originario. Así que
cuando un propietario civil tiene que probar que es propietario basta con que pruebe
la usucapión más cercana. Si alguien hace la mancipatio y cumple con los plazos de
la usucapión y demás requisitos se convierte en propietario derivativo por la
mancipatio y en propietario originario por la usucapión. Es decir, si se cumplen los
requisitos de la usucapión cuando ha habido una mancipatio previa, los efectos
balsámicos de la usucapión que convierten en propietario originario no dejan de
producirse.

77
Evolución de la usucapión.

La usucapión puede que sea incluso más antigua que la de las XII Tablas, de la que
básicamente mantiene sus características hasta la época postclásica, donde tras la
constitutio Antoniniana, que acaba con las diferencias entre ciudadanos y
provinciales, se fusiona con la praescriptio longi temporis, que es una institución
jurídica romana pensada para el ámbito provincial, donde no se podía aplicar la
usucapión. La prescripción de largo tiempo permitía por la desaparición del poder del
propietario provincial por desuso la adquisición de la propiedad provincial a aquel
que hubiese poseído ininterrumpidamente durante mucho tiempo un bien no utilizado
por su propietario provincial. La usucapión recibió en la fusión los plazos de aquella
praescriptio, que eran más amplios. (Nota: Los siguientes plazos fueron preguntados
expresamente en el examen): El tiempo para bienes inmuebles (arts. 1957 y 1958
del Código civil) es de diez o veinte años si la usucapión es ordinaria y de treinta si
es extraordinaria. La usucapión ordinaria se consuma por la posesión de diez años
entre presentes y de veinte entre ausentes, entendiéndose por ausente el que reside o
ha residido, durante el tiempo que la usucapión ha durado, en país extranjero o en
ultramar. La usucapión extraordinaria se consuma por el transcurso de treinta años
sin necesidad de título o de buena fe y sin distinción entre presentes y ausentes. Y
para bienes muebles (art. 1955 del Código civil) es de tres años con buena fe en la
posesión ordinaria ininterrumpida y de seis años sin necesidad de ninguna otra
condición en una posesión extraordinaria ininterrumpida.

Modos pseudocupatorios, por lo general originarios constitutivos de la

naturaleza.
Se parecen a una ocupación, aunque no lo son, son mecanismos de adquisición de
la propiedad y no mecanismos de adquisición de la posesión y de la propiedad. Son
modos de derecho natural.
La accesión (accessio) de un bien que calificaríamos de accesorio hacia un bien que
calificaríamos de principal produce la adquisición de la propiedad por accesión del
propietario del bien principal en relación al bien accesorio.
La especificación (specificatio), por confusión (confussio), por conmixtión
(commixtio) y algún modo también originario que no es específicamente procedente
de la naturaleza, sino del ámbito jurídico, como la adjudicación judicial (adiudicatio)
de la cosa común.

78
MODOS DERIVATIVOS:
Son más importantes y son tres: traditio, mancipatio e in iure cessio.

La traditio.

Es un modo de derecho de gentes, posesorio, causal y derivativo de adquisición de

la propiedad civil. El previo poseedor (tradens) desplaza la cosa a uno nuevo
(accipiens). La llamada traditio causal, que aunque ad intra sea igual que la traditio
simple, si se cualifica y da una serie de requisitos, propicia la adquisición no sólo de
la posesión sino de la propiedad también. Esos requisitos son:

1. Que sea de res nec mancipi, cosa no mancipable. Es decir, todo lo que pueda
enajenarse mediante entrega (animales menores, dinero). Todo lo que no sea res
mancipi. Los bienes mancipables son todos los inmuebles y algunos muebles
fundamentales para el mantenimiento de la economía familiar y explotación agraria:
animales de tiro y carga, aperos de labranza o invecta et illata, esclavos y
servidumbres. Para su enajenación requieren las formas solemnes de la mancipatio o
la in iure cessio.

2. Es necesaria la voluntad concorde del previo propietario y de quien quiere adquirir

la propiedad.

3. Es imprescindible la existencia de una iusta causa traditionis, de una justa causa

para entregar. Esa justa causa es el negocio jurídico que sustenta la entrega. La justa
causa por antonomasia desde el s. III a.C. hasta hoy es la compraventa (emptio
venditio). Anteriormente existían las dationes (el préstamo, el trueque o datio ob
rem, …), la donación, la dote…

La mancipatio.

Es un modo de derecho civil propio, jurídico, formal y derivativo de adquirir la

propiedad civil de los bienes mancipables desde la época arcaica hasta la época
postclásica.

Consiste en un complejo ceremonial preestablecido donde en presencia del objeto

que se quería transmitir, el adquirente (mancipio accipiens) realizaba unos gestos y
pronunciaba unas palabras de apropiación que estaban tasadas en presencia del
transmitente (mancipio dans), que asentía con su pasividad ante cinco testigos y un
sexto llamado libripens, que pesa un trozo de cobre en una balanza. Realizado todo
este complejo ritual se produce la adquisición de la propiedad civil por mancipatio.

Establecía una suerte compleja de instrumentos jurídicos que la dotan de una gran
complejidad y que luego fueron utilizados para la creación de la compraventa.

1. En primer lugar, el llamado deber de auctoritas, del cual deriva la responsabilidad

por evicción. Es la obligación que el mancipio dans tiene de acudir a todo juicio
reivindicatorio que un tercero presentándose como propietario imponga al manicipio

79
accipiens. El deber de auctoritas está pensando para que aquellos que mancipaban un
bien que no era propio, supiesen que tendrían que responder procesalmente.

Si hay mancipatio pero el mancipio dans no es propietario se produce una

adquisición a non domino (del que no es dueño).

Si aparece un tercero y demanda con una acción reivindicatoria al mancipio

accipiens, resultando este último vencido (evictus), el deber de la auctoritas que
deriva de la mancipatio existente permite al mancipio accipiens demandar con la
actio auctoritatis al mancipio dans y exigirle responsabilidades por haber resultado
vencido.

2. El segundo deber de obligación que derivaba de la mancipatio para el mancipio

dans es el deber de saneamiento, la futura responsabilidad por vicios ocultos de la
compraventa. Consiste en el deber de veracidad que asume el mancipio dans de
cualquier declaración que se incorpore a la mancipatio sobre el objeto a mancipar.

Aunque no era necesario para la validez del negocio mancipatorio, cada vez fue
más frecuente incorporar un documento escrito, generalmente en tablillas, al que
llamaban nuncupatio, del verbo nuncupare (nombrar y afirmar públicamente), en el
que se recogían diversos datos relativos al bien mancipable transmitido. El mancipio
dans respondía de lo allí recogido, derivándose una responsabilidad si en la
nuncupatio adherida a la mancipatio los datos incorporados eran erróneos.

Esa falsedad en la nuncupatio se perseguía a través de una acción pequeña que

derivaba de la mancipatio, que se llamaba actio de modo agri, pensada para las
nuncupationes relativas a mancipaciones en las que se transmitían inmuebles.

En el derecho romano originario, en el cual no hay derecho registral como en la

actualidad, se cumple con la función de fortalecer y proteger la posición del
adquiriente de buena fe con una cobertura procesal eficaz e inmediata.

La in iure cessio.

Es un modo de derecho civil, jurídico, formal y derivativo de trasmisión de la

propiedad civil, que consiste en un subterfugio en el que ambas partes, transmitente y
adquiriente, acudían ante el pretor fingiendo e iniciando un pleito. Quien no era
propietario demandaba al propietario con la reivindicatio y antes de llegar a la 2ª fase
del proceso, el demandado, que era el transmitente, realizaba una confessio, donde se
allanaba a la pretensión de quien le demandaba, rompiéndose el principio de
contradicción fundamental para todo proceso y propiciando la adquisición de la
propiedad.

Fue creada por la interpretatio pontifical como alternativa a la mancipatio, como

mecanismo igualmente formal para transmitir la res mancipi pero con menos
formalidades, pudiéndose utilizar también para transmitir cosas no mancipables. La
garantía que prestaba una transmisión realizada ante el magistrado era de una
rotundidad que no tenía ni siquiera la mancipatio.

80
PROPIEDAD PRETORIA.

La propiedad pretoria o bonitaria (in bonis esse o in bonis habere) surge en el siglo
I a.C. en el marco de una colaboración ya muy estrecha, secular entra la
jurisprudencia laica y la jurisdicción pretoria para paliar los problemas del sistema de
adquisición de la propiedad civil, en especial el de la usucapión interrumpida.

Se considera que aquel que por traditio causal recibe la posesión es propietario
pretorio, que hace que a diferencia de antes, que no disponía de un mecanismo de
defensa ordinario porque no tenía ningún título jurídico y sólo disponía del interdicto
de recuperar la posesión si era un bien inmueble y el interdicto utrubi, disponga de
una batería de mecanismos para defender la propiedad:

1. El más significativo es la acción Publiciana, una vía procesal asentada en la fictio

iuris, que le permite demandar a quien le interrumpía la usucapión y en cuya intentio
de su fórmula, que describe el supuesto de hecho, se finge que la usucapión se ha
cumplido en el instante mismo de la propia traditio causal. Es un mecanismo de
defensa activa.

2. De la misma forma, si el propietario pretorio es demandado con una reivindicatio

antes de que se cumpla el plazo de la usucapión, puede oponerse a ella con una
exceptio rei venditae et traditae si la traditio causal se ha edificado sobre la justa
causa de la compraventa, o bien por la exceptio doli si la justa causa de esa traditio es
cualquier otro contrato. Es un mecanismo de defensa pasiva.

La propiedad pretoria del poseedor causal siempre prevalece en un proceso frente a

la propiedad civil del que le transmitió causalmente el bien y sobre cualquier tercero,
siempre que no fuera una adquisición a non domino y ese tercero que le interrumpe
la usucapión en el primer supuesto o el que le demande con la acción reivindicatoria
en el segundo supuesto sea el verdadero propietario que no participó en esa traditio
causal que a él lo hizo propietario pretor.

En el primer supuesto, donde le interrumpe la usucapión mediante usurpatio, no

triunfará la acción Publiciana del poseedor ad usucapionem, sino la exceptio iusti
domini que este tercero y verdadero dueño le interpondrá entre la intentio y la
condemnatio de la fórmula compleja de su acción Publiciana. Y en caso de que no
haya sido interrumpida la usucapión, sino que ese tercero y verdadero propietario le
haya demandado con la acción reivindicatoria, la exceptio rei venditae et traditae o
la exceptio doli con la que el propietario pretor se va a intentar imponer a la
reivindicatio fracasará frente a la replicatio iusti domini de ese tercero y verdadero
propietario.

81
LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE SON:
servidumbre, usufructo, uso, habitación, enfiteusis y superficie.

El usufructo (ususfructus).

El usufructo es un derecho real limitado de goce que se puede definir con una
definición de Paulo:

Ususfructus es ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. El usufructo
es un derecho sobre cosa ajena de uso y disfrute salvando la substancia de la cosa.

Se crea posiblemente a finales del s. III a.C. para paliar el subsiguiente régimen de
separación de bienes de los crecientemente mayoritarios matrimonios sine manu, en
los que las viudas, al no haberse sometido a la potestas marital, dejaban de suceder
ab intestato al marido como suus heres, experimentando un descenso en su posición
social y económica en caso de no haber testamentum previo que las beneficie. La
jurisprudencia republicana creó un poder sobre cosa ajena que, salvaguardando el
dominium de los heredes, garantizara a la uxor una facultad jurídica y económica
sobre la cosa. Triunfó y se extendió a otros supuestos.

El usufructuario detenta la cosa pero no es de él, aunque es propietario de los

frutos que percibe de la cosa usufructuada. La propiedad es del nudo propietario, que
es quien tiene el animus possidendi, dispone de los interdictos y puede enajenarla
pero no puede usar ni gozar de lo suyo. Con el paso del tiempo se reconoció al
usufructuario la facultad de defenderse interdictalmente con carácter útil y se
separaron los frutos propiedad del usufructuario de cuáles eran parte del limitado
frui del propietario.

El usufructuario debe conservar la cosa en su forma y substancia, para lo que tiene

la obligación de prestar la caución usufructuaria al propietario. Si se negaba, el
propietario podía acudir al pretor, que abría un pequeño proceso extraordinario
llamado stipulatio praetoria, donde escuchaba a ambas partes y decidía o no obligar
al usufructuario a prestar la caución garantizando que la cosa se devolviese sin
menoscabo de la misma. En caso de que incumpliese se cumplía lo establecido. El
mecanismo emblemático que disponía el pretor para obligar al usufructuario a prestar
la caución era la denegatio actionis, denegarle defender procesalmente su derecho
cuando el propietario comenzaba a perjudicarlo de facto.

La acción negatoria permite al propietario civil oponerse a aquellos que sin

justificaciones se presentan como titulares de derechos reales limitados sobre el
objeto del cual él es propietario.

La acción prohibitoria es más desconocida. José Luis Murga sostenía que la acción
prohibitoria permitía al propietario civil oponerse al titular de un derecho real
limitado de goce que excedía o abusaba en su ejercicio, extralimitándose en las
facultades que se reconocían a ese título jurídico limitado de goce e invadiendo las
que permanecían a la propiedad del dominus, del propietario civil.

82
 Mientras que la acción negatoria niega la existencia del derecho real limitado de
goce, la acción prohibitoria prohíbe el uso excesivo del titular de un derecho real
limitado de goce que sí existe legítimamente.

La vía procesal que tiene el usufructuario para defender el ejercicio legítimo de su

derecho frente el propietario que le impide o perjudica en el ejercicio del usufructo
se llama vindicatio usufructuaria. En la época postclásica y justinianea se la llamó
actio confessoria, porque estaba pensada para que el propietario confesase que existía
un derecho de usufructo legítimo.

Los mecanismos de constitución del usufructo son:

1. Legado vindicatorio. Un mecanismo mortis causa, se introduce en un testamento

un legado que constituye el usufructo a un beneficiario.

Existen también mecanismos inter vivos:

2. La in iure cessio. Acudir al pretor y fingir una controversia demandando con la

vindicatio usufructuaria (aviso: por mancipatio no se constituye el usufructo).

3. La adiudicatio, la adjudicación en un juicio de división del usufructo.

4. La deductio, la deducción o reserva de usufructo. En el transcurso de la

transmisión de la propiedad por mancipatio o in iure cessio, el propietario se reserva
el usufructo para sí.

Extinción del usufructo:

1. La muerte y capitis deminutio (pérdida de la libertad) del usufructuario.

2. Por la destrucción de la cosa o la mutatione rei, que es cuando la cosa pierde su

sustancia y se convierte en otra cosa.

3. La consolidación o la confusión, cuando el usufructuario se convierte en

propietario del objeto usufructuado, porque la propiedad subsume el usufructo.

4. La renuncia por in iure cessio.

5. El desuso según los plazos de la usucapión.

83
La servidumbre (servitus).

La servidumbre es el derecho real limitado de goce más antiguo del ordenamiento

jurídico romano, estando ya en las XII Tablas. El propietario de un fundo debe
tolerar por una causa objetiva el beneficio (la servidumbre) del propietario de otro
fundo vecino. Es un derecho perpetuo que acompaña al fundo y no al individuo. El
propietario de la finca sirviente, la que tiene que tolerar la servidumbre a la finca
dominante no tiene beneficio económico alguno por ello y el titular de la servitus no
puede dar en derecho clásico en usufructo, arrendamiento o prenda la servidumbre,
que además es indivisible.

El propietario que tolera un derecho real limitado de goce, sea la servidumbre o el

usufructo, dispone de dos vías procesales específicas para oponerse:

1. La acción negatoria, que sirve para negar la existencia de un derecho real limitado
de goce cuando quien lo esgrime no tiene un título legítimo.

2. La acción prohibitoria, que según José Luis Murga, existiendo un derecho de real
limitado de goce legítimamente constituido, podría prohibir el abuso del ejercicio.

El titular del fundo dominante dispone de la vindicatio servitutis.

Modos constitutivos de la servidumbre:

1. El modo constitutivo mortis causa del legado vindicatorio.

2. El modo inter vivo de la adiudicatio, la adjudicación en juicio divisorio con la

actio legis per iudicis postulationem y más adelante, con la creación de las vías
procesales de división de cosa común, la actio communi dividundo, que aglutina la
actio familiae erciscundae, que es aquella que se dirige a la división de una cosa
hereditaria y la actio finium regundorum, que es la acción de deslinde de figuras.

3. La in iure cesio. Acudir al pretor y fingir e iniciar un pleito demandando con la

vindicatio servitutis.

4. La mancipatio, cambiando la cláusula en la pronunciación de las palabras sacrales

haciendo referencia a que no se producía una apropiación de la propiedad sino la
apropiación de una servidumbre sobre la finca.

5. La deductio o reserva de la servidumbre en una mancipatio o in iure cessio, que

transmitirían solamente la propiedad.

6. La usucapión, después de 2 años permitiría la adquisición de la servidumbre hasta

la época postclásica, donde cambiaron los plazos.

84
Modos de extinción de la servidumbre:

1. La mutatione rei, es decir, el cambio de la necesidad objetiva, que puede hacer ya

innecesaria e incluso peligrosa la subsistencia de la servidumbre.

2. La desaparición o destrucción del objeto de la servidumbre. Si desaparece la finca,

la servidumbre desaparece con la finca.

3. La consolidación o confusión, cuando el propietario de la finca dominante se

convierte sobrevenidamente en el de la finca sirviente.

4. El acuerdo entre las partes. Si se ponen de acuerdo en que la servidumbre ya no

debe continuar o renuncia del dueño del predio dominante.

5. El desuso según los plazos de la usucapión.

Existen otros cuatro derechos reales limitados de goce que tienen una
importancia mucho menor:

El uso (usus), donde el usuario titular de tal derecho puede usar la cosa pero no
percibir los frutos. La cautio usuaria garantiza al propietario la conservación de la
cosa utilizada por otro.

La habitación (habitatio) es un derecho real que permite a un individuo habitar

gratuitamente en una vivienda de titularidad ajena. Se trata de un derecho vitalicio,
como el usufructo, y no queda extinguido por el non usus.

La enfiteusis (enphyteusis), que es el final de la evolución de la concesión del ager

vectigalis (ver pág. 68, al final), un derecho real que supone la cesión temporal del
dominio útil de un inmueble, a cambio del pago anual de un canon.

La superficie (superficies) es un derecho real limitado de goce en el que se concede

al titular o superficiario, a cambio del pago o un canon anual (pensio, solarium), el
goce permanente de un edificio construido en suelo ajeno, que puede defender a
través del interdictum de superficiebus.

85
DERECHOS REALES LIMITADOS DE GARANTÍA.

Son la fiducia y la prenda o pignus, en la que se distingue entre pignus datum y la

pignus conventum, que es la hipoteca.

La fiducia.

Es el derecho real limitado de garantía en que un deudor fiduciante transmite por

mancipatio o in iure cessio la propiedad civil de una res mancipi para garantizar una
deuda al acreedor fiduciario, que es asume la obligación de retransmitirle el objeto
fiduciado si la obligación garantizada con la fiducia se salda en tiempo y forma. El
deudor fiduciante dispone de una vía procesal ordinaria que se llama actio fiduciae
para exigir tal devolución. Es el único derecho real sobre cosa ajena que mientras
existe lo es sobre cosa propia, pues el acreedor fiduciario es propietario mientras dura
la fiducia.

No tiene por qué haber traditio, no habiendo desplazamiento posesorio y siendo

usual que el deudor fiduciante siguiera siendo su poseedor. Pero el acreedor
fiduciario y ahora propietario podría obligarle a entregar la cosa. Lo normal era que
le dejara la posesión en precario o incluso en arrendamiento.

Si el deudor fiduciante conservaba ininterrumpidamente la posesión durante un año

del objeto fiduciado y transmitido en propiedad al acreedor fiduciario, terminaba por
recuperar tal propiedad por usucapión extraordinaria llamada usureceptio ex fiduciae,
con independencia del plazo de la deuda y de que la deuda se hubiera saldado o no.

La prenda o pignus datum.

Es un derecho real limitado de garantía en virtud del cual el deudor llamado

pignorante garantiza una obligación a su acreedor llamado pignoraticio
desplazándole la posesión de un objeto de su propiedad o no, siendo lo normal que lo
fuese, convirtiéndolo en poseedor anómalo antes del vencimiento de la deuda
garantizada. Si esta se salda en tiempo y forma, el acreedor pignoraticio tiene la
obligación de retransmitirle dicha posesión.

Estos dos derechos reales se diferencian en que el objeto en la fiducia es la

propiedad y en la prenda es la posesión.

Se asemejan en que:

Ambos se benefician de una garantía que se explicita en la tenencia de un título o de

la posesión con carácter previo al incumplimiento obligacional que se está
garantizando.

Tanto el deudor fiduciante como el pignorante debilitan su posición patrimonial

porque antes de incumplir, ya han transmito en un caso la propiedad y en otro la
posesión.

86
El acreedor fiduciario o el acreedor pignoraticio han asumido con carácter previo la
obligación de devolver aquello que recibieron como garantía de una deuda que se ha
pagado.

La hipoteca o pignus conventum.

Es una modalidad más moderna de prenda, del siglo III a.C. sostienen algunos
autores, a la que los romanos terminaron por nombrar por su nombre griego
hypotheca, hipoteca. Lo que garantiza la deuda no es la transmisión de la propiedad o
dación de la posesión antes de su incumplimiento, sino el convenio de prenda, de que
se va a transmitir la posesión del objeto por parte del deudor hipotecante sólo en caso
de que se incumpla la deuda garantizada.

La hipoteca permite lo que no permiten los otros medios de garantía, la pluralidad

de acreedores garantizados con el mismo objeto. No hay pluralidad de acreedores
pignoraticios ni pluralidad de acreedores fiduciarios.

La hipoteca con varios acreedores se ejecuta usando el principio prior in tempore

potior in iure (el primero en el tiempo es el mejor para el derecho). La antigüedad
que ordena a los acreedores hipotecarios viene dada por la antigüedad del convenio
hipotecario y aunque podría darse la situación en la que la fecha de la deuda fuese
anterior a la del convenio hipotecario, lo normal es que coincida con la fecha de la
deuda. Existen deudas hipotecarias privilegiadas, como las del Estado o las de la
Iglesia, que se colocan por delante.

Lo más significativo de la pluralidad de los acreedores hipotecarios es el ius

offerendi, el derecho que posee todo acreedor hipotecario de hacerle una oferta al
acreedor hipotecario de rango preferente para situarse en su lugar. El acreedor de
rango preferente no se puede negar si le ofrecen el montante de la deuda.

Su origen está en los arrendamientos de suelos rústicos, donde los arrendatarios

daban en garantía del pago de la merced sus animales de tiro y carga o aperos de
labranza (invecta et illata) pero que sólo entregarían llegado el momento de la
solutio se producía su incumplimiento.

Con el tiempo, la posición de los arrendadores se va consolidando y nace el

interdicto Salviano, un interdicto de adjudicar la posesión que permite al acreedor
hipotecario hacerse con los bienes hipotecados si el deudor hipotecante no cumple
con la deuda garantizada con la hipoteca, si no desplaza la posesión convenida en el
convenio de hipoteca.

El interdictum Salvianum dejó paso a una vía procesal ordinaria que con carácter
general permitía la ejecución de la hipoteca para cualquier acreedor hipotecario que
no viese saldada en tiempo y forma la deuda garantizada con la hipoteca. Esa actio
Serviana parece ser que recibió el nombre del jurista Servio Sulpicio Rufo en el siglo
I a.C., donde la hipoteca ya era un derecho real ampliamente difundido en el tráfico
jurídico.

87
DERECHOS OBLIGACIONALES.

Los Derechos obligacionales, iura in personam en latín o derechos de crédito son

derechos perecederos en el tiempo. Una relación jurídica (vinculum iuris) de
contenido patrimonial que se establece entre dos individuos, donde uno de ellos al
menos, el deudor (debitor), asume el compromiso de realizar una prestación en favor
de otro, que es el acreedor (creditor), que tiene una expectativa jurídicamente
reconocida y defendible de recibir la prestación del otro en su favor.

La obligación tiene dos momentos:

1. El momento inicial en el que nace la obligación, llamado obligatio, que viene de

ob-ligare - atadura. Está protagonizado por el acreedor y es el momento en que se
produce esa atadura, primero física y luego ya sólo patrimonial, cuando con la lex
Papiria Poetelia del año 326 a.C. se rompe el nexum, un poder de dominio sobre la
persona del deudor al acreedor, porque en el viejo derecho arcaico, el deudor se
comprometía con el acreedor no con su patrimonio exclusivamente, sino con toda su
vida.

2. El momento en el que muere, llamado solutio, cuya forma normal de extinguirse

suele ser el cumplimiento o pago (solvere), que viene de desatar (solvite). Pero hay
otras formas, como la condonación, el acreedor puede perdonar al deudor. Obviando
la condonación, el deudor es quien asume o no que la obligación pueda saldarse,
siendo quien protagoniza la solutio. Por último, cuando llega la solutio y el deudor no
ha cumplido, se considera que el deudor no ha querido, que ha incumplido bajo su
voluntad (dolo: intención de no cumplir).

Las obligaciones más antiguas (creditum decenviral) son todas unilaterales, hay un
acreedor y un deudor; pero las obligaciones que la jurisprudencia laica y el edicto
pretorio van introduciendo a partir del siglo III a.C. en adelante (contractus pretorio)
son obligaciones básicamente bilaterales, recíprocas, hay dos partes pero ambas son
acreedoras y deudoras.

Las obligaciones según Gayo pueden ser contractuales, voluntarias, donde el

deudor y el acreedor son tales porque quieren o bien forzosas o delictivas.

Un delito privado (delictum y delicta en plural) afecta al interés particular y es

fuente de obligación en el Derecho romano, no es perseguido por la autoridad en
Roma, sino la propia víctima la que demanda con una acción privada, la actio legis
per iudicis postulationem, al individuo que haya incurrido en, por ejemplo, un hurto
(furtum), convirtiéndose el ladrón (fur) en obligatus, obligado de la víctima,
forzosamente obligado a resarcir. Los delitos públicos o crimina atentan contra el
interés comunitario y son perseguidos por los cónsules, juzgados ante el pueblo
convocado en asamblea (provocatio ad populum) y a partir sobre todo de las
reformas silanas, en una serie de tribunales públicos llamados quaestiones,
extraordinarias primero y luego perpetuas y sus penas eran corporales y pecuniarias.

Las obligaciones contractuales están defendidas por las acciones reipersecutorias

del edicto pretorio, encaminadas a una valoración exclusivamente económica. En
cambio, las acciones que defienden los delitos, que son cuatro (furtum, damnum

88
iniuria datum, iniuria y rapina) se persiguen por la víctima con acciones penales,
que están también en el edicto y son también pecuniarias pero son acumulables.

Las obligaciones voluntarias, las que Gayo llama contractuales, pueden ser de tres
tipos:

1. Obligationes re (obligaciones reales).

Llamada datio, es aquella que nace por la entrega que el acreedor hace al deudor de
una cosa, esperando su devolución u otra cosa en su lugar, naciendo en ese mismo
instante la obligación para el deudor. La obligación puede dirigirse a un dar (dare), a
un hacer (facere) o a un no hacer (non facere) algo concreto. Ejemplos: el trueque
(datio ob rem) y el préstamo (datio mutui o mutuum).

2. Obligationes verbis vel litteris (verbales o literales, vel = o).

Las obligaciones formales, fundamentalmente verbales, llamadas stipulationes, son

aquellas en las que el perfeccionamiento unilateral de la obligación se produce por la
asunción de una determinada forma preestablecida con valor jurídico. Un individuo,
el acreedor, realiza una pregunta ritual a otro, el deudor, que asume y promete
formalmente, con determinados verbos que tienen un valor jurídico, de forma verbal
o escrita la realización de una determinada prestación. El contenido de esa promesa
será un dare, un facere o un non facere. La obligación literal es una modalidad
distinta de obligación formal menos importante que la verbal, porque funcionó en
campos muy reducidos y marginales del tráfico jurídico, surgiendo en el derecho
pretorio, donde empezó a abrirse paso las formas escritas pero pronto fueron
sustituidas por obligaciones consensuales.

3. Obligationes consensu (obligaciones consensuales).

Consiste en una vinculación que depende del consentimiento, el momento inicial

de la obligación entre acreedor y deudor es el consentimiento. La obligación
consensual primigenia es el contrato de compraventa. La consecuencia de estos
contratos consensuales es la bilateralidad y la creación de las acciones de buena fe
para proteger estos contratos, aquellas que nacen en el derecho de gentes, tuteladas
por el pretor peregrino, en las cuales el pretor concede al juez un amplio margen para
valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (ver pág. 115).

Se distinguen dos categorías, el viejo creditum decenviral, formado por las

obligaciones reales y las verbales, que están ya en las XII Tablas y son todas
unilaterales, porque hay un acreedor y un deudor; mientras que las del nuevo
contractus, son las consensuales, una creación intelectual de la jurisprudencia laica e
introducida formalmente por los pretores en sus edictos a partir de la segunda mitad
del siglo III a.C. en adelante y son obligaciones bilaterales, ambas partes son
deudoras y acreedoras. La obligación consensual y la obligación real tienen los
mismos elementos, pero el foco generador de la obligación es diferente. En el
trueque (datio ob rem), el acuerdo no vincula, lo que hace nacer la obligación es la
entrega, mientras en la compraventa (emptio venditio), el acuerdo es vinculante.

89
A continuación se explican las 4 obligaciones consensuales: compraventa,
arrendamiento, sociedad y mandato.

La compraventa: origen y evolución del contrato.

La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, bilateral perfecto,

sinalagmático, recíproco, oneroso (sign. que implica alguna contraprestación) en
virtud del cual un individuo, el vendedor (venditor), acuerda con otro y se
compromete a facilitarle el goce pacífico (tradere habere licere) de una mercancía
(merx) a cambio de que este otro, el comprador (emptor), le trasmita la propiedad del
precio (dare pretium), porque el precio no tenía por qué ser dinero, aunque luego se
impone el dinero. Era tan frecuente que se incorporaran a la compraventa todo tipo
de pactos o cláusulas complementarias, por estipulaciones o por escrito, que han
llegado a textos del Digesto.

Se percibe una descompensación evidente entre la obligación principal del

vendedor y del comprador, pues mientras el vendedor asume la obligación de
facilitar el goce pacífico entregando la mercancía, el comprador en cambio asume la
obligación de transmitir la propiedad del precio. El por qué de esa descompensación
es exclusivamente histórico y aunque la doctrina romanística no se ha puesto de
acuerdo, ha tejido una serie de teorías sobre el origen de la compraventa, que
combinadas algunas de ellas dan una explicación acabada.

1. Esa descompensación se produce porque probablemente la compraventa nació en

el ámbito del derecho de gentes en los últimos años de la década de los 40 o en los
años 30 del siglo III a.C., cuando en el año 242 a.C. la pretura, la única de las
magistraturas ordinarias del cursus honorum romano que era unipersonal, se colegia
y se crea un 2º pretor denominado praetor peregrinus, creado precisamente para
dirigir los procesos en los que intervengan al menos un extranjero, a los que no era
aplicable el ius civile exclusivo de los ciudadanos romanos que aplicaba el pretor
urbano. Se hizo necesario crear un derecho de corte universal fundamentado en la
buena fe para propiciar las relaciones básicamente comerciales en las que intervenían
los extranjeros que acudían a comerciar a una Roma en plena expansión por el
Mediterráneo. Se fue dejando de lado la figura universal del trueque y se creó una
figura nueva que consensualizaba y bilateralizaba la relación de intercambio. El
pretor peregrino, asesorado por juristas, introdujo en su edicto una figura contractual
que permitía de forma flexible coordinar y dinamizar las relaciones de intercambio
entre individuos pertenecientes a culturas distintas y vías procesales que defendían a
ambos individuos (actio empti y actio venditi), que defendían el acuerdo.

De ser así, lo que explica que la obligación principal entre el comprador y el

vendedor fuese tan desnivelada se deberá a que mientras el comprador romano podía
asumir la obligación de transferir la propiedad, el vendedor extranjero no puede
asumir transmitir la propiedad civil de una mercancía, fundamentalmente de res
mancipi, porque no es propietario civil desde el punto de vista jurídico en Roma, no
pudiendo realizar los ritos o negocios jurídicos necesarios para transferir la
propiedad, lo máximo que puede comprometerse es a facilitar el goce pacífico, a
transmitir la posesión mediante traditio causal. Esos impedimentos no se producían
para los compradores, aunque estos fuesen extranjeros, pudiendo transferir por
traditio causal la propiedad del valor del dinero, porque el dinero es una res nec

90
mancipi y basta con una traditio causal, siendo la propia compraventa la iusta causa
traditionis para transferir la propiedad, pero una mercancía es una res mancipi que
hay que mancipar, siendo el esclavo la mercancía por antonomasia.

2. Una segunda teoría entiende que la compraventa nació en virtud de la

consensualización del trueque que los juristas laicos de Roma en convivencia con los
primeros pretores peregrinos pusieron en marcha.

3. Hay autores que sostienen que es fruto de la consensualización de la obligatio

verbis, de la estipulación, una figura del derecho romano que no está presente en
ningún otro derecho antiguo y para ser más exacto, de la doble estipulación con valor
de intercambio. Se puso de moda realizar el intercambio con una doble estipulación,
que permitía que la posición de ambos individuos se asegurase atando en sentido
inverso a los dos, siendo ambos acreedores y deudores. Es muy probable que
ocurriese simultáneamente a la consensualización del trueque, pero la
consensualización de la obligatio verbis no explica por sí misma el por qué la
descompensación inicial de las obligaciones entre comprador y vendedor, que sólo se
puede entender de una forma acabada si el nacimiento de la compraventa tuvo lugar
en el derecho de gentes, donde no cabe la stipulatio, porque es una figura exclusiva
del ius civile de los ciudadanos.

4. Mommsen explicó el nacimiento de la compraventa como el trasvase de una

figura que primero nació en el derecho público y luego pasó al derecho privado,
resolviendo así de forma fehaciente la resistencia que los romanos habían
manifestado siempre a las figuras consensuales, al ser el Estado una de las partes que
presta consentimiento. El problema es que sólo explica eso y no el por qué de la
descompensación entre la obligación principal del vendedor y el comprador.

5. Hay una teoría más que explica el origen hallándolo en la evolución de la

mancipatio, porque en la compraventa, como obligaciones accesorias del vendedor
existen el deber de auctoritas y el de saneamiento, presentes ambos en la mancipatio
como obligaciones del mancipio dans, que es para algunos autores lo que acredita tal
teoría. Pero eso no es así, eso lo que explica es una segunda fase de evolución de la
compraventa, cuando nacida como contrato consensual en el derecho de gentes se
traslada tal como había nacido al derecho honorario, donde los juristas y los pretores
la enriquecen incorporando a la obligación principal del vendedor (facilitar el goce
pacífico de la mercancía) unas obligaciones accesorias: el deber de auctoritas, el
deber de saneamiento y la prestación de custodia. Al sumarle a la obligación
principal del vendedor el deber de auctoritas, a la postre se está obligando al
vendedor a transmitir la propiedad civil de manera indirecta, porque el vendedor
tiene que acudir a todo juicio reivindicatorio que cualquier tercero le interponga al
comprador y probar que él, el vendedor, era el verdadero propietario y no ese tercero
que reivindica el bien. La descompensación originaria entre la obligación principal
del vendedor y el comprador, que se explica por su origen en el derecho de gentes, se
supera parcialmente con la imposición del deber de auctoritas al vendedor como
obligación accesoria y de forma plena con la creación de la propiedad pretoria y la
acción Publiciana, con la que el vendedor transmite finalmente la propiedad, aunque
hoy día se mantiene la descompensación para no desestructurar y desvirtuar una
figura que nació así.

91
Obligaciones del vendedor.

Hay una segunda fase en la evolución de la compraventa, que es cuando se traslada

al derecho honorario y los juristas y los pretores la enriquecen incorporando a la
obligación principal del vendedor (tradere habere licere) unas obligaciones
accesorias: el deber de auctoritas, el deber de saneamiento y la prestación de
custodia. Con el deber de auctoritas se supera parcialmente esa descomposición
inicial entre vendedores y deudores que ya no tiene sentido cuando los vendedores
son ciudadanos y pueden comprometerse a transmitir la propiedad civil. La última
fase de la evolución de ese contrato es cuando se equiparan ambas obligaciones al
inventarse la propiedad pretoria, que hace que el vendedor al trasmitir el goce
pacífico mediante entrega causal, siendo la compraventa la iusta causa traditionis,
transmita también la propiedad pretoria.

1. Tradere habere licere es la obligación inicial y significa que el vendedor se

compromete a entregar causalmente y poner a disposición pacifica del comprador la
mercancía, la posesión causal. A diferencia del comprador romano, cuya obligación
principal es transmitir la propiedad del precio (dare pretium), el vendedor extranjero
no puede asumir transmitir la propiedad civil de una mercancía, fundamentalmente
de res mancipi, porque no es propietario civil desde el punto de vista jurídico en
Roma, no pudiendo realizar los ritos o negocios jurídicos necesarios para transferir la
propiedad. A partir del año 67 a.C., la invención de la propiedad pretoria hace
equivaler la posesión causal a la propiedad pretoria, convirtiendo la obligación
principal del vendedor de transmitir la posesión causal en la obligación principal de
transferir la propiedad pretoria, no habiendo ya descompensación.

2. Deber de auctoritas: Supone la obligación accesoria que asume el vendedor de

acudir a todo juicio reivindicatorio que cualquier tercero presentándose como
propietario le imponga al comprador e impedir que el comprador demandado con la
reivindicatio resulte vencido (evictus). Si el vendedor no lo evita y el comprador
resulta evictus, eso significa que hubo una adquisición a non domino y que el
vendedor no era el auténtico propietario, derivándose de este incumplimiento del
deber de auctoritas la responsabilidad por evicción, por la que el comprador dispone
de la actio auctoritatis (el derecho del comprador) para demandar al vendedor y
exigirle responsabilidades por evicción. Permitió la equiparación parcial de las
obligaciones principales del vendedor y del comprador, posteriormente más
equiparable aún con la creación de la acción Publiciana.

3. Deber de saneamiento, aunque tiende a conocerse más claramente por la

responsabilidad que se deriva de su incumplimiento, que es la responsabilidad por
vicios ocultos. Esta obligación accesoria que asume el vendedor cara al comprador
de no venderle algo diciendo que es una cosa que no es, deriva menos
rectilíneamente de la mancipatio, de la obligación que tenía el mancipio dans de
responder de la veracidad de aquello que se incorporaba en la nuncupatio, un
documento escrito en tablillas en el que se recogían diversos datos relativos al bien
mancipable y que solía en la práctica incorporarse al negocio oral de la mancipatio
sin ser necesario para su validez. Se derivaba una responsabilidad para el mancipio
dans si en la nuncupatio adherida a la mancipatio los datos incorporados eran
erróneos, pudiendo el mancipio accipiens defraudado demandar al mancipio dans

92
que había incumplido con la actio de modo agri. Como obligación accesoria del
vendedor, al no ser la transposición exactamente la misma, la responsabilidad por
vicios ocultos está tutelada en el edicto edilicio por dos acciones, pero no persiguen
al vendedor que miente conscientemente, sino simplemente al vendedor que vende
algo diciendo que es una cosa que no es.

1. La actio redhibitoria es una acción que tiene el comprador para exigirle

responsabilidad por vicios ocultos al vendedor que le vendió una cosa que tenía un
vicio oculto. Le permite al comprador exigir al vendedor la devolución del precio tal
cual se pagó a cambio de devolver la mercancía con vicio oculto.

2. La otra acción es la quanti minoris, destinada a, manteniendo la mercancía en

poder del comprador, lograr una reducción del precio.

Por tanto, si un vendedor engaña conscientemente, el comprador le demanda no por

vicios ocultos, sino con una acción mucho más grave, con una responsabilidad más
grave, que es la de dolo. La acción de dolo es de carácter general y está en el edicto
del pretor

4. La prestación de custodia (custodiam praestare). Última en aparecer después de

una larga evolución del contrato. Es la prestación del riesgo de pérdida de la cosa
entre el nacimiento de la obligación de compraventa y aquel momento convenido en
que se producía la solutio o cumplimiento de la obligación del vendedor.
Originalmente lo soportaba el comprador (periculum emptoris) y a medida que la
propia práctica jurídica llevó a que fuese habitual a que por acuerdo de ambos se
adhiriese al contrato de compraventa que lo soportase el vendedor para evitar el
injusto y excesivo principio general del periculum emptoris, al final de la evolución
de la jurisprudencia clásica, ya en la época severiana, terminó por convertirse en la
cuarta obligación del vendedor, desde el momento en el que se convenía el pacto.

Nota: Preguntas “origen y evolución de la compraventa” y “obligaciones del vendedor”

pueden aparecer como una única pregunta larga.

La compraventa: el contrato y la transmisión de la propiedad.

La compraventa y la propiedad son dos realidades jurídicas diferentes que tienden a

darse juntas en el tráfico jurídico. La propiedad se dinamiza porque hay un contrato
de compraventa que tiende a que la propiedad cambie de manos. La traditio causal es
lo que transmite la propiedad, siendo la compraventa la justa causa que propicia la
adquisición de la propiedad civil, originariamente sólo de la res nec mancipi y
posteriormente, con la creación en el 67 a.C. de la propiedad pretoria, la de cualquier
bien, sea res mancipi o sea res nec mancipi.

Para algunos, como Gayo, la compraventa que funciona como justa causa para
transmitir la propiedad es el acuerdo, siendo éste el momento en que se transmitiría
la propiedad al comprador. Mientras que para otros, como Justiniano, tenía que
producirse el acuerdo y el comprador tenía que haber pagado o haber garantizado el
pago, ambos tendrían que darse para que se produzca la adquisición de la propiedad.

93
Los otros contratos consensuales: arrendamiento, sociedad y
mandato.
Hay tres obligaciones que nacen consensuales desde el principio en el edicto
pretorio poco después de la compraventa. Por orden cronológico, el arrendamiento o
locatio conductio (es posible que ya existiera en el s. III a.C.), la sociedad o societas
(s. II a.C.) y el mandato o mandatum.

1. El arrendamiento (locatio conductio).

El arrendamiento o locatio conductio puede definirse como un contrato consensual,
bilateral perfecto, en virtud del cual un individuo, arrendador o locator, se
compromete a facilitar la detentación de una cosa (locatio conductio rei), a pagar y
facilitar los materiales para una obra (locatio conductio operis) o a ofrecer sus
servicios profesionales (locatio conductio operarum) a cambio de que otro individuo,
arrendatario o conductor, asume a su vez el compromiso de pagar la merced por la
cosa, de hacer la obra o de pagar los servicios profesionales.

Existen tres vertientes de esta figura, que para los romanos era un ámbito
homogéneo, pero que modernamente se escinde casi en tres figuras:

Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei).

El arrendamiento de cosa es probablemente el primero en surgir, en la difusión
inmobiliaria en el ámbito agrario que experimenta Roma durante su expansión por el
Mediterráneo en el s. III a.C., con la aparición de grandes latifundios, de grandes
lotes de terreno en manos de la aristocracia o burguesía romana, cuya incapacidad de
explotarlas de forma directa hizo necesario encontrar fórmulas de explotación
indirectas. Se creó una figura dúctil en que vía acuerdo se permitiese la explotación
de terrenos cuya detentación se dejaba a colonos, que pagaban a cambio de explotar
la tierra y de esa forma los latifundistas podían explotarlas económicamente.

Las obligaciones del arrendador son facilitar la detentación (que no la posesión), la

possessio naturalis, tienen también la obligación de pagar los impuestos, de realizar
las mejoras que sean necesarias, los gastos que sean imprescindibles para el
mantenimiento de la explotación. La principal obligación del conductor, del
arrendatario, es el pago de la merced y además, trascurrido el momento del
arrendamiento, tiene que devolver la cosa sin más menoscabo que el normal que se
haya podido producir por el transcurso del tiempo. Incluso ya entonces solía
garantizarse con un fianza.

Arrendamiento de obra (locatio conductio operis).

El arrendamiento de obra es aquel en el que el arrendador facilita unos materiales y
paga por la realización de una obra al obrero, que es el arrendatario, el que hace la
obra.

Arrendamiento de servicio (locatio conductio operarum).

En el arrendamiento de servicios, el arrendador es el que ofrece sus oficios
profesionales (como abogado, tintorero…) y el conductor o arrendatario paga esos
servicios profesionales, que no se le hacen gratis.

94
 La obligación principal del arrendador y la obligación principal del arrendatario se
tutelan con dos acciones denominadas civiles in ius de buena fe. La actio locati, a
disposición del locatio o arrendador y la actio conducti, a disposición del conductor
o arrendatario.

2. Sociedad (societas).
Es un contrato consensual de buena fe, bilateral, en virtud del cual dos o más
personas, socios (socii), ponían en común actividades y/o bienes para la realización
de un determinado fin. (Nota: No confundir con las asociaciones de la pág. 58)

Existen diversas modalidades de sociedad en derecho romano. Se habla de un tipo

de societas en la que los socios ponen en común todos sus bienes (omnium
bonorum). Otro tipo es aquella en la cual se pone sólo en común una parte de los
bienes o de actividades para la realización de un fin concreto.

Ambos tipos de sociedades se asientan sobre la buena fe y sobre el principio de

fraternitas, sobre la confianza de los socios. Si esta confianza se rompe, la sociedad
se disuelve. Una forma de romper esa confianza explícita es a través de la actio pro
socio, de la que dispone cada socio, una acción de buena fe que sirve para pedir la
rendición de cuentas de la sociedad. En la medida en la que el contrato de sociedad
pueda dar lugar a la configuración de cosas comunes, de copropiedades, directamente
como codueños, se puede ejercitar la actio communi dividundo, que es la acción
pretoria de división de la cosa común, como consecuencia del contrato de sociedad
cuando se producía la ruptura de la fraternitas.

3. El mandato (mandatum).
El mandato, es el último contrato consensual en aparecer en el edicto pretorio,
aunque como figura social y humana es antiquísimo. El mandato puede definirse
como un contrato consensual, bilateral imperfecto en virtud del cual, un individuo, el
mandante, encarga a otro, el mandatario, la realización de un determinado cometido,
pudiendo derivarse gastos para el mandatario que éste podría exigir al mandado.

La acción del mandato, llamada actio mandati existe de forma directa para que el
mandante exija responsabilidades al mandatario que voluntariamente se comprometió
a realizar el mandato y luego no lo realizó, pero a su vez, el mandatario dispone de la
actio mandati en sentido contrario.

El asentamiento en la buena fe del mandato permite un amplio abanico de

soluciones que va más allá de la solutio. La buena fe del contrato es lo que permite
que el mandato pueda extinguirse antes de llegar al cumplimiento de una forma
jurídica, como por la muerte del mandatario o la revocación del mandante. También
se extingue el mandato por la renuncia del mandatario, pero tiene que realizarse de
una forma que no perjudique al mandante y tiene que informársele a tiempo.

OBLIGATIONES RE (OBLIGACIONES REALES) o DATIONES.

Junto a las obligaciones formales, daban lugar a lo que los romanos llamaban
creditum. Existen 4 dationes que se encontraban en las XII Tablas (la datio mutui, la
95
datio ob rem o llamada por los postclásicos y hoy día permuta, la datio ob causam y
la datio ex eventu) y luego otras cuatro figuras (comodato, prenda, depósito y
fiducia) que son incorporadas al ordenamiento jurídico romano por el edicto pretorio,
creadas intelectualmente por los juristas y coactivamente por los pretores.

Las cuatro figuras procedentes de las XII Tablas son:

1. Mutuo.

Conocido popularmente como préstamo, en latín datio mutui o mutuum. Es una

dación, un contrato real (nomenclatura que se ha impuesto con el paso del tiempo),
en virtud del cual, un individuo transmite la propiedad de un bien fungible, es decir,
intercambiable, por otro del mismo género a otro individuo. El primero se llama
mutuante o prestamista y el segundo mutuario o prestatario, obligándose este último
a devolver un equivalente.

La acción que defiende el mutuo es, originalmente la actio legis per iudicis
postulationem y luego la actio legis per condictionem en las XII Tablas y en el edicto
la condictio, que es una acción de derecho civil in ius de derecho estricto que sirve
para defender derechos más antiguos que los propios pretorios.

El mutuo es una obligación real porque la obligación de devolver el tantumdem o

equivalente nace cuando se recibe el dinero o la cosa fungible. Es discutible que hoy
en día el mutuo sea una figura real, porque generalmente, en un ámbito
mercantilizado, las figuras no consensuales tienden a consensualizarse y a
convertirse en figuras con un valor económico, aunque su tipología originaria es la de
gratuidad.

2. Trueque.

La datio ob rem es una dación, una trasmisión de la propiedad de un objeto en

virtud de la cual, quien entrega espera que la otra parte, el que recibe el objeto,
cumpla con la contraprestación convenida en virtud de un acuerdo que no le vincula.
Lo que vincula y hace nacer la obligación es la entrega, no pudiendo quedarse uno
una cosa que haya recibido y no dar la suya. Esa contraprestación puede ser tanto una
datio, un dare, como un facere e incluso un non facere, pudiéndose dar en sentido
estricto las cuatro modalidades.

Originariamente la cobertura procesal que se le da a la misma no es para exigir la

contraprestación o su valor, sino sencillamente para recuperar lo que se ha entregado
si la otra parte no quiere cumplir con la prestación acordada. Originalmente se
defendía con la actio legis per iudicis postulationem y luego con la actio legis per
condictionem y en el edicto pretorio con la condictio, una acción recuperatoria que,

96
en sentido estricto, lo que busca no es la recuperación del objeto, sino su valor. Antes
del final de la evolución del trueque, cuya consensualización posiblemente llevara a
la invención de la compraventa, hay un estadio intermedio, que es cuando se
perfecciona la figura al idearse un procedimiento para exigir el valor de la
contraprestación acordada. Eso se consiguió con la invención de una acción ya por el
pretor en el s. III a.C., la actio praescriptis verbis, una acción in factum, es decir, una
acción que se concede a un hecho que no tiene en sí relevancia jurídica hasta que se
concede la cobertura procesal.

Los romanos postclásicos convirtieron a las dationes ob rem en dos de las

categorías de los contratos innominados, donde entraban todas las figuras no típicas
del ordenamiento jurídico y responden a la relación dialéctica que hay entre el dare y
el facere.

3. Datio ob causam.

Es la dación o transmisión de la propiedad de un objeto en virtud de una causa

inmediata (p. ej., la dote), que es lo que propicia la transmisión de la propiedad,
fallando en cambio la causa remota (p. ej., el matrimonio), que es la que faculta la
retención de la cosa. Otro ejemplo es el pago de lo indebido, cuando se paga
lo que no se debe, el pago funciona como causa de adquirir la propiedad,
pero no puede retenerla porque no hay deuda. En caso de no darse la causa
remota, la actio legis per condictionem y la condictio permiten al tradens la
recuperación e impide el enriquecimiento injusto. Los justinianeos nombraron esta
figura como cuasicontrato, porque no hay acuerdo.

4. Datio ex eventu.

La datio ex eventu no es siquiera una dación, sino un supuesto de condictio, llamado

por ello luego datio, en que un bien hurtado desaparece en el patrimonio del ladrón e
impide la reivindicación de la víctima: siendo acumulable la acción penal (en este
caso, la actio furti) con una reipersecutoria, y no pudiendo ejercitarse la
reivindicatoria, al no haber qué reivindicar, se otorga una modalidad específica de
condictio (la condictio furtiva) para subsanar la carencia y desigualdad de este tipo
de víctimas ante las otras.

Los supuestos pretorios de obligación real son:

97
 Puede que la sintonía entre estas figuras no sea la tradicionalmente mantenida, sino
la mostrada abajo, porque si indiscutible es que el comodato es una figura real y que
lo es la prenda, eso no está claro en el depósito y muchísimo menos en a fiducia.

1. COMODATO (commodatum) o dación de uso.

Es como un contrato real en virtud del cual un individuo, comodante, presta el uso
de un objeto a otro individuo, comodatario, que se obliga a usarlo y devolverlo en el
plazo convenido. Es un contrato gratuito, pero en un ámbito mercantilizado se vuelve
ya económicamente oneroso.

No se procesalizó en las XII Tablas, sino mediante la jurisprudencia preclásica y

clásica y el ordenamiento jurídico pretorio con la actio commodati, que es una acción
in factum para reclamar las obligaciones derivadas del contrato de comodato.

2. DEPÓSITO (depositum).

Es un contrato real en virtud del cual un individuo, deponente o depositante,

entrega una cosa a otro individuo, depositario, para que la custodie durante un plazo
de tiempo y trascurrido el convenido, la devuelva.

El depósito es en definitiva un mandato de custodia, con la diferencia de que el

depósito tiende a calificarse como una obligación real, unilateral por tanto, porque
nace por vía real originariamente en el edicto pretorio, probablemente en época de
Quinto Mucio Escévola, entre los años 100 y 80 a.C., con una actio depositi in
factum, que lo que defiende es el hecho de la entrega de custodia. Lo que ocurre es
que es posible que el depósito se contractualice plenamente en la época clásica a
través de la invención de una acción in ius de buena fe, la actio depositi in ius ex
bona fide, mediante la que la obligación unilateral in factum por la que el depositario
asume el deber de custodiar y devolver la res, se convierte en un contrato bilateral y
recíproco, una obligatio consensu en la que ambos, deponente y depositario, son
acreedores y deudores, pues el vínculo se ha establecido entre ambos desde el
instante en que los dos han acordado depositar y custodiar.

No está tan claro que el comodato recibiese también esa acción de buena fe, esa
cobertura dual, porque en la única fuente disponible, en el listado de acciones de
buena fe de Gayo extraído de una de las partes de su Instituta, que sólo se ha podido
reconstruir conjeturalmente, no está incluida la del comodato, mientras que sí está
incluida la del depósito. Esto ha hecho que muchísima doctrina romanística sostenga
que el comodato no se consensualizó ni recibió una acción de buena fe, cuando pudo
ser posible que ocurriese con el comodato.

3. PRENDA (pignus datum).

98
 Es la obligación de devolver el objeto dado como garantía de una obligación
anterior por parte de quien la recibió, acreedor pignoraticio, en favor de quién se la
dio, deudor pignorante. Deriva del derecho real de prenda, en virtud del cual, un
individuo deudor pignora un bien a un acreedor garantizándole una obligación y
convirtiéndolo en poseedor anómalo antes del vencimiento de la deuda garantizada.
Si cuando llega el momento de la solutio de esa obligación principal la deuda se
salda en tiempo y forma, el acreedor pignoraticio que recibió el bien tiene que
devolverlo, siendo su obligación como deudor.

Es una obligación real sin duda, no hay una acción de buena fe que demuestre que
esa figura se consensualizó, sólo existe una acción, parece que in factum (supuestos
nuevos no reglados en el derecho civil), la actio pignoraticia in rem, que sirve para
que el deudor pignorante, que en la obligación de prenda es el acreedor, pueda
exigirle la devolución del objeto pignorado al acreedor pignoraticio, que en la
obligación de prenda es el deudor, si ha cumplido el deudor pignorante la obligación
principal, no teniendo derecho a retenerlo el acreedor pignoraticio.

4. FIDUCIA.
Es la obligación accesoria y calificada en general como real que deriva del derecho
real de fiducia, un derecho real sobre cosa ajena que mientras existe lo es sobre cosa
propia, porque consiste en que un deudor fiduciante transmite por mancipatio o in
iure cessio la propiedad civil de una res mancipi para garantizar una deuda al
acreedor fiduciario, convirtiéndolo en propietario del objeto fiduciado hasta que la
deuda garantizada se salda, teniendo que dejar de serlo.

El paralelismo con la prenda en que hay una obligación accesoria que deriva de un
derecho real y que priva del derecho real, es lo que hace que muchos autores la
califiquen como figura obligacional real, pero en todo caso es bastante dudoso
calificarla de una obligación real por varias razones:

1. No tiene por qué haber entrega si lo desea el acreedor fiduciario, siendo lo usual
que el deudor fiduciante conservarse la posesión del bien transmitido en propiedad al
acreedor fiduciario para garantizarle la obligación.

2. En segundo lugar, la fiducia descansa sobre la confianza, estando muy cerca de la

buena fe sobre la que se asientan los contratos consensuales.

3. En tercer lugar, la acción que defiende la fiducia se llama actio fiduciae y aunque
no es expresamente de buena fe, procesalmente se parece bastante a las acciones de
buena fe.

Todo esto alude a un ámbito donde esta figura es una figura consensual, en el que
la fiducia exactamente es un acuerdo. Y si la fiducia no es una figura plenamente
consensual, está bastante consensualizada.

OBLIGACIONES FORMALES (obligationes verbis vel litteris).

99
Pueden ser de dos categorías, dependiendo de que la forma sea verbal o escrita.

La obligación literal es una modalidad menos importante que la verbal, porque

funcionó en campos muy reducidos y marginales del tráfico jurídico, surgiendo en el
derecho pretorio y siendo pronto sustituidas por obligaciones consensuales.

La obligación verbal o stipulatio consiste en una promesa que un individuo

realiza a otro individuo formalmente con verbos con un valor jurídico ante una
pregunta ritual que se le hace sobre un objeto obligacional concreto. Pregunta y
respuesta tenían que producirse en el mismo instante, no pudiendo dilatar en el
tiempo y se hacía abstracción de cualquier causa. Existen en el derecho romano
antiguo una serie de verbos con valor jurídico que permiten el nacimiento del
vinculum iuris en que consiste toda obligatio. El más claro es el spondere y por tanto
la sponsio de la misma forma que para aceptar una herencia el verbo era cernere y de
la misma forma que la mancipatio tiene su propia nomenclatura.

En el derecho arcaico la estipulación cubrió todos los fines económicos y ante un

incumplimiento, estas obligaciones eran defendidas por la actio legis per iudicis
postulationem (acción que también defendía las obligaciones reales, los delitos
privados, fundamentalmente el hurto y la división de la cosa común y partición de la
herencia). Luego, en el siglo III a.C., los pretores introducirán en sus edictos la actio
ex stipulatu, una acción de derecho estricto alternativa a la segunda acción
declarativa de las XII Tablas.

A partir de la época preclásica y clásica van apareciendo otros contratos

consensuales y aunque en la preclásica todavía los antiguos hacían estipulaciones, en
la época clásica ya nadie hace estipulaciones como contrato y ésta sobrevive en el
tráfico jurídico, en primer lugar como vehículo para adherir pactos a un contrato
central y en segundo como garantía obligacional.

La fianza: modos y caracteres.

La fianza como garantía obligacional se canaliza necesariamente en la época
clásica a través de obligaciones verbis. En la fianza como garantía obligacional de las
obligaciones hay una obligación accesoria que hace aparecer un tercero, el fiador,
que es quien garantiza al acreedor la obligación principal. No como las obligaciones
garantizadas a través de garantías reales, cuya consecuencia es también la aparición
de una obligación accesoria, pero entre las mismas personas que participan en la
obligación principal, que se garantiza con el derecho real que le constituye el deudor
al acreedor y no con la garantía accesoria para el acreedor de devolverlo al deudor en
caso de que éste cumpla en tiempo y forma la obligación principal.

En la fianza antigua, el fiador no es un deudor subsidiario, el acreedor se dirige

indistintamente al fiador o al deudor y le reclama la deuda a cualquiera de los dos.

100
Aunque existe una acción de regreso entre el fiador y el deudor, donde si el fiador
paga la deuda al acreedor, hay una vía procesal de regreso para exigir el reembolso al
deudor si se quiere. Sirve para garantizar sólo obligaciones verbales porque eran
prácticamente la mayor parte de las obligaciones que se daban en el tráfico jurídico
antiguo.

Cuando la fianza traspasa el umbral del derecho preclásico se crean modalidades

nuevas de fianza que, siempre siendo formas orales, permiten la garantía de cualquier
tipo de obligación, sea formal, sea consensual, o sea real. En la época clásica se crea
una serie de beneficia, beneficios que se le conceden al fiador. El fiador tiene un
beneficium a su favor en virtud del cual sólo atenderá la deuda si primero el acreedor
ha intentado cobrar la deuda y un beneficio de cesión de acciones, el fiador si ha
pagado puede utilizar las acciones que tiene el acreedor para exigirle el desembolso
al deudor.

Tipos de responsabilidad de las obligaciones.

La extinción normal es el pago, además de otras formas normales legítimas de

extinguirse la obligación. Existe también cuando llegado el momento del pago y sin
que se haya extinguido la obligación de otra forma legítima, no se paga. Si no se
paga y la obligación no se ha extinguido como otra forma legítima de extinción de
las obligaciones, se deriva la responsabilidad. Toda obligación tiene una cobertura
procesal que permite al acreedor por impago o incumplimiento exigirle
responsabilidades al deudor. La mora es un incumplimiento con retraso, existiendo la
mora que compete al deudor, la mora debitoris y la del acreedor. Existen dos grandes
modalidades de responsabilidades:

1. La responsabilidad objetiva: es la que se deriva cuando se identifica el no

cumplimiento con el incumplimiento. Es la responsabilidad propia del derecho
arcaico romano, dando igual el análisis causal de lo que haya propiciado el
incumplimiento e incluso da la sensación de que el romano antiguo presupone que
uno no cumple porque no quiere.

2. La responsabilidad subjetiva: no existe en el derecho romano arcaico y es la

genérica, salvo que se exceptúe de una forma concreta, en el derecho romano
moderno. No identifica el no cumplimiento necesariamente con el incumplimiento,
sino que analiza la causa que ha provocado el no incumplimiento. Consiste en una
gradación que va de no cumplimientos que equivalen a un incumplimiento muy
grave, a un incumplimiento menos grave e incluso que no equivalgan a
incumplimiento. En un ámbito de responsabilidad subjetiva, una causa mayor o un
caso fortuito impiden o pueden impedir el cumplimiento de la obligación, no
equivaliendo a incumplir.

La responsabilidad más grave que existe se denomina dolo y es cuando uno que no
cumple porque tiene intención de incumplir. Junto a la cobertura procesal que se
deriva de la realidad jurídica que sea, existe una acción y una excepción de dolo
subsidiarias.

101
Otro grado menor de responsabilidad es la culpa, cuando uno no tiene intención de
incumplir pero no pone los medios necesarios para cumplir y termina incumpliendo,
equivale a la negligencia.

También está la responsabilidad por custodia, que hace que en algunas obligaciones
que exigen el cumplimiento las causas de exoneración que la responsabilidad
subjetiva tolera y comprende no funcionen.

Modos de extinción de las obligaciones.

Una obligación no solamente se extingue legítimamente porque se cumpla por

parte del deudor, hay otros procedimientos que son modos completamente lícitos.
Tienden a clasificarse en dos grandes ámbitos, uno mayor que el otro:

1. El ámbito del ipso iure, se produce la extinción de forma inmediata una vez se
produce la circunstancia o situación que produce el principio de la extinción sin que
haya que realizar ningún tipo de comportamiento.

Junto al pago o cumplimiento existen otras, las más características son:

- La novatio, la novación, que es cuando una obligación se extingue porque cambia a

otra obligación, bien porque cambian los sujetos de la obligación, bien porque
cambia el objeto de la obligación.

- Mutuo disenso, en el marco de una obligación consensual, existe un consentimiento

de ambos para extinguir la obligación.

- Otro modo típico de extinción de las obligaciones verbales es la acceptilatio, un rito

de extinción pensado para extinguir las obligaciones que nacieron de esta forma
ritual, mediante stipulationes (no confundir con las estipulaciones pretorias ). Esto tiene
que hacerse por supuesto por acuerdo entre las partes, pero no basta para extinguir
una obligación formal con el consentimiento, ese consentimiento hay que vestirlo.

2. Las modalidades de extinción ope exceptionis, donde para que la obligación se

extinga es necesario realizar un determinado comportamiento que reclame la
extinción, que se hace con una exceptio en el marco procesal.

- La forma más característica es la compensación, que es cuando el deudor pretende

compensar lo que es una deuda suya con un crédito suyo (no puede ser con el de otra
persona). Tienen que darse unas circunstancias concretas: las dos obligaciones tienen
que existir y no haberse cumplido, en cuyo caso, excepcionalmente, si se le demanda
al deudor, el deudor puede argumentar que no ha cumplido pero porque el acreedor
(que es el deudor suyo) tampoco ha cumplido y pide que se compensen ambas
obligaciones.

102
OBLIGACIONES FORZOSAS o DELICTIVAS.

Son las que nacen por comportamientos ilícitos. El deudor se convierte en tal
voluntariamente, mientras que el delincuente se convierte en obligatus de la víctima
quiera o no. Mientras que las obligaciones contractuales se tutelan con al menos una
acción reipersecutoria del edicto pretorio y se encaminan a una valoración
exclusivamente económica, los delitos se persiguen por la víctima con acciones
penales que están también en el edicto y son también pecuniarias pero son
acumulables, que quiere decir que, por un lado que la acción penal se acumula a la
acción reipersecutoria: la víctima del hurto podía ejercer a la vez la acción
reivindicatoria y la actio furti; por el otro significa, que si el delito era cometido por
varias personas, cada uno de los delincuentes debía pagar la multa completa.

Las acciones penales traían aparejada la tacha de infamia, que es lo que denota la
diferencia sustantiva entre un tipo de violación y otra.

Los delitos privados, delicta en plural, delictum en singular, son cuatro:

1. El hurto (furtum).

El furtum es el primero y más antiguo, encontrándose ya en las XII Tablas . No es

un delito contra la propiedad, es un delito contra la posesión, aunque puede resultar
del hurto que la propiedad se destruya o desaparezca.

Para que se produzca un hurto es necesario que confluyan dos elementos:

En primer lugar, tiene que haber lo que los antiguos romanos llamaban amotio rei y
posteriormente llamada contrectatio rei, tiene que haber una sustracción.

En segundo lugar, tiene que haber animus furandi, intención de hurtar.

Es decir, un individuo sustrae conscientemente una cosa sin el consentimiento de su

poseedor

El hurto no es perseguido por la autoridad en Roma, sino por la propia víctima con
la actio legis per iudicis postulationem, que se utiliza además para otras cosas. Los
juristas crearon intelectualmente y los pretores introdujeron formalmente en el edicto
todo un abanico de acciones penales para los delitos y una muy importante contra el
hurto, la actio furti, primero como alternativa a la 2ª acción de las XII Tablas y
luego, en la época clásica, ya todo el mundo utilizará sólo el procedimiento
formulario.

103
2. El delito de daño (damnum iniuria datum).

El delito de daño, el damnum iniuria datum, es el ilícito que se produce cuando se

provoca un perjuicio físico o mágico a una cosa ajena, según la reconstrucción que se
ha podido hacer de las XII Tablas. En el 286 a.C. se produce la promulgación de la
lex Aquilia de damno, que regula el delito de daños corpore corpori, a través del
contacto y que se perseguía con la actio legis Aquiliae, la acción que derivaba de la
lex Aquilia, una acción específica, creada para perseguir el delito de daños.

3. El delito de lesiones (iniuria).

El delito de lesiones es cuando se produce un perjuicio físico, mágico (en la época

más antigua) o moral a una persona, no a una cosa ajena. El edicto pretorio incorpora
una acción para perseguir el delito de lesiones, que es la actio iniuriae, la acción de
injurias.

4. El robo (rapina).

La rapiña es lo que nosotros denominaríamos como robo y a diferencia del hurto,

requiere violencia o intimidación. En la época arcaica no se distinguían entre ambos
como tipos distintos pero posteriormente, para perseguir ambos delitos, el pretor
concederá una acción concreta para cada uno, la de la rapiña es la actio vi bonorum
raptorum, acción que perseguía la violencia en los bienes cuando éstos eran
despojados.

FIN.

104
BLOQUE 3: LAS SUCESIONES.

La sucesión es el fenómeno jurídico que reacciona al fenómeno humano de la

muerte. Sin sucesión no puede haber ordenamiento jurídico que funcione, el derecho
sucesorio permite que las relaciones jurídicas puedan prolongarse más allá de la
muerte de los titulares. En los mores maiorum se hablaba ya de dominium y de la
sucesión, que luego empieza a especializarse en la medida en que los derechos se van
diferenciando.

LA SUCESIÓN Y SUS DUALIDADES.

1ª. La sucesión se estructura en dos partes, una dualidad de sujetos intervinientes:

el causante, de cuius, el que causa con su muerte la sucesión y el heredero, heres.
Esta dualidad va a premiar de más dualidades.

2ª. Dependiendo de lo que el causante haga o no haga, nos encontramos con la

sucesión testamentaria y con la sucesión ab intestato, que es la sucesión sin
testamento.

3ª. Existe otra dualidad que depende de lo que el heredero sea, no de lo que haga.
Dependiendo de lo que sea la sucesión será:

-Automática: si el heredero en el momento en el que se produce la muerte del

causante estaba sometido a su potestad, sucede de modo automático, sin poder
rechazar la herencia.

-Voluntaria: si no estaba sometido a la potestas del causante en el momento de la

muerte (da igual que lo estuviese antes) sucede voluntariamente, pudiendo aceptar o
repudiar la herencia mediante un comportamiento expreso o tácito de aceptación o
renuncia. La sucesión voluntaria requiere lo que los romanos llamaban adición
(aditio), una aceptación que se requiere al heredero voluntario para suceder de forma
efectiva, teniendo también su propia dualidad, porque había dos modos de suceder
voluntariamente:

1. A través de la cretio, que es una aceptación formal ritual que existe en el derecho
arcaico y cuyo verbo utilizado cernere, que utilizado por el llamado a suceder
implicaba la aceptación expresa de la herencia.

2. La pro herede gestio, la aceptación tácita, no formal, la aceptación que se percibe

por los actos. Si un individuo gestiona los bienes de la herencia como heredero es
que se considera tal y por tanto, es heredero y ha aceptado.

La cretio desaparecerá y aparecerá otra modalidad, de la que se discute si se

desarrolló de la cretio o de la pro herede gestio, la llamada aditio nuda voluntate, la
declaración de voluntad sin forma, permaneciendo la 4ª dualidad de modos de
aceptación voluntarios, pero con otro modo de aceptar distinto a la cretio.

105
 Esta dualidad, como la de la sucesión testamentaria y la ab intestada, ha
permanecido en nuestro ordenamiento jurídico, pero la dualidad entre la sucesión
voluntaria y la automática ha desaparecido, en la medida en que la aceptación
automática empieza a decaer a efectos prácticos ya en el propio tránsito de la época
clásica y postclásica en Derecho romano, ya que se inventa un expediente pretorio, el
ius abstinendi, que permite al sucesor automático a abstenerse a entrar en los bienes.

5ª. Hay una dualidad más que no es inicial, que es fruto de la evolución del derecho
sucesorio con el hecho de que el derecho preclásico y clásico romano se edifica sobre
un instrumento distinto al de la ley de las XII Tablas, que es el edicto pretorio, que
crea su propio ordenamiento sucesorio, en la tercera parte del edicto perpetuo, que se
llama bonorum possessio y que ayuda, suple y corrige a la anterior.

La diferencia entre las instituciones de la sucesión civil de las XII Tablas y las
instituciones de la bonorum possessio pretoria es que las instituciones sucesorias se
dan per se, de forma natural, sin tener que activarlas mientras que los instrumentos
pretorios de la bonorum possessio tienen que ser solicitados por el interesado
necesariamente, hay que activarlos.

Nota: No confundir usucapio pro herede, que es un tipo de usucapión extraordinaria, con
la pro herede gestio, que es un tipo de aceptación tácita de la herencia en una sucesión
voluntaria.

EL TESTAMENTO: ORIGEN Y NATURALEZA PREFERENTEMENTE

TESTADA DE LA PRIMITIVA SUCESIÓN ROMANA.

Existe una polémica doctrinal entre aquellos que consideran que la primitiva
sucesión romana fue testamentaria y aquellos otros que sostienen que no, que el
testamento y la primitiva sucesión romana, la de las XII Tablas, funcionaban como
un elemento auxiliar de la sucesión principal, que era la sucesión legal.

Hay algunos autores que sostienen que la libertad testamentaria era absoluta y que
el causante, el paterfamilias fundamentalmente, podía disponer testamentariamente
como quisiera y que en nada limitaba en términos jurídicos su libertad testamentaria
el hecho de que tuviese hijos sometidos a su potestad, filii en términos jurídicos.

El que construyo esta teoría desde el punto de vista doctrinal con mayor
detenimiento es Prieto Bonfante, que publicó en las primeras décadas del s. XX un
corso donde estudia todo el Derecho Romano en varios volúmenes y en cuyo tomo
dedicado a la familia y tomo dedicado a sucesiones sostiene que el entorno familiar
romano era más bien un entorno político de poder, donde el paterfamilias funcionaba
como una especie de soberano absoluto y el testamento era el negocio jurídico
fundamental diseñado para encauzar su sucesión en términos políticos en la
soberanía en la familia, pudiéndose hacer por tanto en el caso de que uno tuviese
hijos de familia.

106
 Contra esta teoría reacciona una corriente posterior y de moda en las últimas
décadas, formulada fundamentalmente por romanistas alemanes, entre otros Max
Kaser y Franz Wieacker (el que defendía la labor compilatoria de los maestros de las
escuelas de oriente en la posterior elaboración del Digesto de Justiniano ) y que fue
luego acogida en Italia por Pasquale Voci, que sostiene que el paterfamilias no puede
disponer testamentariamente si tiene hijos sometidos a potestad, pues éstos
sucederían por ley y sólo en caso de no haber hijos sometidos a potestad es cuando el
paterfamilias dispondría del testamento para estructurar según su voluntad su
sucesión mortis causa.

Existen varias razones o argumentos en contra de esta última teoría que niega que
en el viejo ámbito la sucesión preferente fuera la testada, defendiendo que era la
sucesión legal.

El primer argumento en contra es que, siendo el testamento una creación jurídica

romana tan particularizada que no tiene parangón en ninguna otra cultura jurídica
antigua y que según multitud de fuentes literarias tenía gran importancia para el
romano hacer testamento, los autores de la segunda teoría sostienen que el
testamento solamente se podía usar en los casos excepcionales en los que no
existiesen hijos sometidos a potestas, puesto que en la mayor parte de las sucesiones
había hijos sometidos a potestad, existiendo expedientes para que quienes no los
tuviesen los consiguiesen, por ejemplo por medio de la adoptio o la adrogatio.

Un segundo argumento es que mirando la evolución de la sucesión romana a lo

largo del tiempo, se adapta mejor a esa evolución una concepción del testamento
como perfectamente utilizable en caso de que hubiese hijos de familia que lo
contrario. A la sucesión testamentaria y la sucesión sin testamento se la añade una
tercera, la ley y sobre todo el edicto pretorio limitarán la libertad testamentaria
mediante una serie de límites, primero formales: imponiéndole al paterfamilias la
obligación de que nombre a sus hijos en el testamento, aunque sea para no dejarles
nada; y luego materiales: se le imponen limitaciones de porcentaje. Si la sucesión
testamentaria solamente hubiera sido posible en aquellos casos excepcionales en los
que no había hijos sometidos a potestad, realmente no hubiera sido muy necesario
tejer estos límites. Estas limitaciones tienen sentido en el caso de que la libertad
testamentaria existiese y el testamento fuera el negocio jurídico preferente,
pudiéndose utilizar en caso de que hubiese hijos sometidos a potestad y
generalizándose el disponer contra estos, yendo en contra de los valores y prioridades
originarios de la sociedad y haciéndose necesario establecer límites, cuando la
sociedad cambió.

La tercera razón tiene que ver con el papel que el paterfamilias tiene en el contexto
familiar y social, teniendo derecho de vida o de muerte sobre las personas que están
bajo su potestad (ius vitae necisque), pudiendo vender a sus hijos (ius vendendi), si el
hijo delinquía podía entregarlo a la víctima (ius noxae dandi). Todas esas cosas podía
hacerlas el paterfamilias como ius, como derecho, con un hijo sometido a potestas,
siendo absurdo por tanto que no pueda en cambio hacer testamento si los tiene.

Esto debe ser enfocado no en el ámbito de las limitaciones jurídicas, sino en el

ámbito de las limitaciones morales y presiones sociales. En los dos testamentos más
antiguos la voluntad se manifiesta en público, conllevando un potencial reproche

107
social. No había que limitar al paterfamilias para nada porque la autolimitación que
éste sentía para disponer en contra del camino prefijado moralmente era tan elevado
que sólo se dispondría en contra de los hijos por causas justificadísimas, solamente si
los hijos eran claramente indignos, siendo lo normal que dispusiese a favor de ellos.
El orden de la tabla V responde al orden moral de la sociedad, donde los primeros
son los hijos sometidos a potestad. El testamento lo que permitía era ejercer el poder
en público y además unir a la heredis institutio toda una serie de disposiciones que
no pueden reflejarse en una sucesión ab intestato, donde lo máximo que se puede
hacer es decir quién va a suceder, no pudiendo nombrar tutor, ni manumitir esclavos,
ni instituir legados beneficiando a alguien en concreto...

Por tanto, cabe rechazar lo que ese importante sector doctrinar sostiene a la hora de
diagnosticar que la vieja sucesión era legal y el testamento exclusivamente se
utilizaba cuando no había hijos sometidos a potestad, siendo los cambios que
posteriormente despolitizan la herencia y la convierten fundamentalmente en algo
patrimonial lo que hace que el testamento se termine convirtiendo en el epicentro y
se cree entonces la sucesión legitima para limitarlo.

EL TESTAMENTO: ELEMENTOS, FORMAS Y PRINCIPIOS.

El testamento puede definirse como un acto de última voluntad en virtud del cual
un individuo, el testador, expresa su última voluntad de acuerdo con el marco
jurídico mortis causa.

No solamente sirve para ordenar patrimonialmente la sucesión, concepción que

triunfa ya en el ámbito jurídico romano a partir del siglo I a.C., sino que en los
primeros siglos también es una sucesión en los cultos familiares, un negocio jurídico
en el cual se expresaban muchas cosas, es la memoria que uno quería dejar de sí
mismo en relación a todo lo que le importaba y en relación a las personas que le
importaban.

Las formas testamentarias más antiguas estaban ya en la tabla V, la tabla sucesoria y

eran dos:

El testamento comicial, testamentum calatis comitiis. Aprovechando que los

comicios curiados se reunían el 25 de marzo y el 25 de mayo para otras cosas,
llegaba un momento en el que el magistrado preguntaba si alguien quería hacer
testamento. Se levantaba el sui iuris y hacía testamento delante del colectivo. A los
comicios sólo acudían hombres, sui iuris y alieni iuris, que tienen una determinada
edad para participar en la vida civil y militar, que vienen a ser lo mismo. Esto arroja
una polémica sobre si las mujeres podían o no hacer testamento al no poder acudir a
los comicios. Algunos autores sostienen que no podían y por tanto, una mujer
siempre tenía una sucesión ab intestato. Mientras otros sostienen que podían hacer
testamento, si eran sui iuris, a través del tutor. Si la mujer es alieni iuris no tiene que
hacer testamento porque no tiene patrimonio. Son hipotéticas ambas posiciones
porque no hay fuentes claras que hablen de ello.

108
 El testamentum in procinctu. La otra forma era estando en las legiones, antes de
entrar en batalla, los legionarios que querían, disponían testamentariamente ante sus
compañeros.

Ambos tipos de testamentos responden a una Roma pequeña y funcionaron siendo

orales y públicos, pero la pulsión por fórmulas más íntimas y la presión social por
disponer de una modalidad testamentaria que pudiese usarse en cualquier momento
dio lugar a la creación del tercer testamento romano, que es una creación de los
pontífices en el ámbito de la interpretatio pontifical en el siglo y medio siguiente a
las XII Tablas (entre el 450 y 300 a.C.), el llamado testamentum per aes et libram
(testamento por el cobre y la balanza). Lo que se hizo fue utilizar el rito oral de la
mancipatio, que servía para transmitir la propiedad civil, fundamentalmente, para
disponer testamentariamente.

Empezó a ser frecuente también que en los testamentos per aes et libram se
recogiese también el nombre de los herederos en la nuncupatio, que por sí misma
carecía de eficacia testamentaria, que seguía dependiendo de que el ceremonial
mancipatorio se hubiese celebrado con precisión. Fue una vía para que con el paso
del tiempo y la pulsión de la escritura por introducirse en todos los ámbitos de la
cultura jurídica romana propiciara probablemente la aparición del testamento escrito,
como progresiva independización de la nuncupatio, que evidentemente ya no se
llamó nuncupatio. Hubo algunos casos que se producen en el ámbito de la
jurisprudencia y que llegan incluso al pretor, en los cuales se produce una alteración
por parte del testador de la nuncupatio sin que se llegue a enunciar el cambio
testamentario en el testamento per aes et libram. La opinión de los juristas empezó a
ser cada vez más defendible que lo que debía prevalecer era el escrito y por tanto, a
través de esa válvula se independiza el escrito y lo que se crea es el testamento per
tabulae, que consiste en que un individuo, el testador, recoge su voluntad
testamentaria en un escrito que presenta a una serie de testigos, 5 o 7, dependiendo
de los momentos, que sellan con su sello particular un pliego cerrado que se lacraba.
En la época preclásica y clásica los ciudadanos acudían a un jurista para que les
asesorasen sobre el contenido de los testamentos escritos y los testigos solían ser
elegidos entre las mayores personalidades de la sociedad, incluyendo muchas veces
a algunos juristas, ya que orlaba de garantía a los testamentos en una época en la que
todavía el testamento protocolizado notarialmente no existía. Luego, en la época
postclásica fundamentalmente, se va imponiendo la necesidad de que sea un fedatario
público, una persona con esta función específica el que de fe y preste una suerte de
garantía más profesionalizada de que aquello cuyo contenido no se conocía era un
testamento, naciendo la figura del tabellio o notarius.

En cualquier caso se consiguió que el testamento se pudiera producir en cualquier

momento, cosa que ya se había conseguido con el testamento per aes et libram y en
segundo lugar que el testamento fuese un acto íntimo y que por tanto no se conozca
la voluntad testamentaria. El testamento escrito provocó el problema de la
interpretación, produciéndose un choque entre el scriptum, el escrito testamentario y
la voluntad que se deduce de él, provocándose una controversia célebre entre Quinto
Mucio Escévola el pontífice, que pretendía rescatar la literalidad del escrito y Licinio
Craso, que defendía que había que intentar dilucidar cuál era la voluntad del testador
y que lo que literalmente habíamos constado en el escrito era secundario. La
corriente que se impone es la de intentar rescatar la voluntad del testador. En el s. III

109
o II a.C., más o menos en la época en la que el testamento escrito ha triunfado, la
sucesión legítima formal ya existe, imponiendo al testador la necesidad de nombrar a
sus hijos en su testamento, aunque no los instituya. La sucesión legítima real extrae
de la capacidad dispositiva del causante unos porcentajes y probablemente surgió
después del testamento escrito, obedeciendo precisamente al triunfo del testamento
escrito.

Hay una serie de testamentos más específicos que comienzan a surgir en la época
clásica, uno de ellos es el testamento de los militares, que termina ya de barrer por
completo al viejo testamento in procinctu, cuando el ejército, que no era un elemento
de presión específica en la época preclásica, pues era un ejército patriótico que no
configuraba una entidad aparte, en el siglo I de nuestra era, en el Principado, el
ejército son militares profesionales a los que hay que pagar.

También es la época en la que aparece el testamento ológrafo, aquél enteramente

escrito por el testador sin más elementos adicionales ni necesidad de testigos,
introducido en la última regulación postclásica, llegando luego a nuestra tradición
jurídica.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO.

El contenido esencial del testamento es la heredis institutio, la institución del
heredero, pero también puede incorporar otro tipo de contenido no esencial:

El codicilo surge a finales del siglo I a.C. o en el siglo I d.C. y es Gayo Trebacio
Testa el que se convierte en la primera gran autoridad en los codicilos. El codicilo es
un documento, en derecho romano, que se adhiere a un testamento para aclarar
alguna cuestión que no era simplemente patrimonial.

El legado es una disposición a título particular que permite favorecer a un

individuo o varios. Hay muchos tipos: legado de derecho real, legado de derecho
obligacional, el legado per damnationem, en el cual se configura en favor del
legatario un derecho de crédito frente al heredero, que tiene como deudor que
cumplir a un acreedor que es el legatario…

La manumissio testamentaria, quizás la más importante de todas.

Tutela testamentaria.

110
CAPACIDADES DEL TESTAMENTO.

La testamenti factio es la capacidad para hacer testamento y para beneficiar según

testamento, activa en el primer caso y pasiva en el segundo caso.

La testamenti factio activa en Derecho Romano exige la capacidad jurídica plena,

capacidad de obrar y en el mundo arcaico una cierta idoneidad natural (no ser mudo
por ejemplo). Esto último desaparece en los testamentos clásicos y preclásicos que
son escritos. Los hijos de familia sólo podían hacer testamento cuando estaban en el
ejército, donde como privilegio militar se les permitía disponer de su peculio
castrense y hacer el testamento militar, un testamento muy específico en una época
muy concreta.

La testamenti factio pasiva es menos exigente, pudiendo favorecer e instituir como

heredero a casi a cualquier persona, incluso a quien no tenga capacidad alguna,
beneficiándose el paterfamilias del beneficiado sin capacidad jurídica. La testamenti
factio pasiva viene a medirse en el momento de la delación y fue en derecho romano
construida muy casuísticamente, de tal forma que la jurisprudencia extraía a
determinados ámbitos de la posibilidad de que se pudiese producir la delación del
heredero, negándosela a las personas inciertas y personas jurídicas, pero éstas últimas
con el paso del tiempo pudieron ser favorecidas.

Junto a este concepto de la testamenti factio pasiva existen:

La incapacitas. Aquellos que tenían testamenti factio pasiva y eran en cambio

incapaces para el derecho positivo debido a las leyes matrimoniales de Augusto, el
Estado detraía determinados porcentajes o impidió poder percibir realmente los
bienes que se les hubiesen favorecido por testamentos declarándoseles incapaces. Se
penalizaba económicamente desde el punto de vista sucesorio a todos aquellos que
no se casasen, se casasen y no tuvieran un número suficiente de hijos o fuesen viudos
y no se casaran para tener hijos...

La indignitas supone que el individuo ha podido heredar los bienes pero el Estado
le despoja por indigno (el caso emblemático es el de aquellos que matan al causante
y encima se benefician de ser sus herederos).

SUCESIÓN LEGAL.
Si no se hacía testamento o éste era inválido, la sucesión era ab intestato, sin
testamento. También era llamada sucesión legal, porque lo que regía entonces la
sucesión era precisamente el orden de la tabla 5ª, que incorporaba un orden de
sucesión, determinando qué personas sucedían si no había testamento en un
llamamiento simultáneo:

111
1. Los primeros que suceden, excluyendo de suceder al resto de órdenes inferiores,
son los sui heredes, los individuos sometidos a la potestas del causante en el
momento de abrirse la sucesión. Suceden de forma automática sin poder rechazar la
herencia y por estirpes, rigiendo el derecho de representación. En caso que haya sui
heredes pero no entrasen en la herencia por la razón que fuese, los órdenes
previamente excluidos en el momento del llamamiento simultáneo no suceden,
quedando bacante la herencia. Esto se soluciona en el derecho pretorio, en los
órdenes pretorios con llamamientos sucesivos y además, inspirado e instigado por los
juristas, el pretor inventa el ius abstinendi, el derecho a abstenerse y a no entrar en la
herencia. Las mujeres sui iuris no pueden ejercer potestas, por lo que al morir y no
haber sui heredes, los llamamientos simultáneos se hacen a los agnados y gentiles.

2. Sólo en caso de que no hayan sui heredes, los que heredan son los agnados o
adgnati, aquellos individuos que estuvieron sometidos al mismo tronco de potestas
que el causante cuando éste era un alieni iuris y estaba sometido a potestas. Suceden
por acto de aceptación, por acto de adición (aditio) y por cabezas (per capitas), en la
medida de que los más cercanos excluyen a los posteriores.

3. Y finalmente, en caso de no haber sui heredes y agnados heredan los gentiles o

gens, que son aquellos que pertenecen al mismo grupo gentilicio que el causante, a la
misma estirpe, que tienen una vinculación parental o antepasado común. Suceden por
acto de aceptación en el caso de que no haya sui heredes o agnados. El llamamiento
del parentesco gentilicio desaparece en la época preclásica.

Los criterios agnaticios regían la sucesión y los vínculos cognaticios o de sangre no

tienen ninguna importancia en el viejo derecho sucesorio, lo que implica que un hijo
emancipado de entrada no sucede por ley frente a sui heredes o agnados más
cercanos, porque es un paterfamilias si es varón y una sui iuris si es mujer y por
tanto, tienen su propia esfera. La sucesión testamentaria, que era una lex privata, era
preferente a la sucesión ab intestato, regida por una lex publica, que era la de la tabla
5ª en las XII Tablas y luego la bonorum possesio en el edicto pretorio.

La bonorum possessio es el ordenamiento sucesorio que el edicto pretorio urbano

crea en la época preclásica, en la tercera parte del edicto perpetuo, complemento de
los órdenes civiles de las XII Tablas que los ayuda y suple en aquellos casos en los
que había lagunas, corrigiendo además sus defectos.

La principal diferencia entre ambas es que mientras las instituciones sucesorias de

las XII Tablas se dan de forma natural sin tener que activarlas, los instrumentos
pretorios de la bonorum possessio tienen que ser solicitados por el interesado
necesariamente.

El pretor introduce a través de la bonorum possessio sine tabulis (sin testamento) el

vínculo cognaticio como fundamental para medir el grado de parentesco y regir la
sucesión ab intestato, mientras que en el viejo derecho lo que importa es el grado
agnaticio.

112
Los órdenes de la bonorum possessio son:

1. El primer orden (unde liberi) incorpora a los hijos del causante, aquellos que
tienen una vinculación cognaticia directa con el causante. Junto a los sui heredes, que
forman parte de este primer orden, también pueden solicitarla los hijos emancipados,
pero para ello tienen que colacionar sus propios bienes con los de la masa hereditaria,
que luego se dividirá entre todos los herederos. Este procedimiento, denominado
collatio bonorum, la colación de los bienes, fue ideado por los juristas y pretores para
no perjudicar injustamente a los sui heredes que no tienen una esfera patrimonial
propia por haber estado sometidos a la potestad del causante, mientras que los hijos
emancipados sí han podido desarrollar una esfera patrimonial.

2. El segundo orden (unde legitimi) de la bonorum possessio es el de los legítimos,

aquellos individuos que para el filtro ab intestato son herederos civiles, herederos
agnaticios. Los agnados participan en el segundo de los órdenes como herederos que
eran civiles y como bonorum possessores legítimos, legitimi en la nomenclatura
pretoria jurisprudencial. Los sui heredes quedan excluidos porque participan en el
primer orden.

3. El tercer orden (unde conagti) incorpora a todos aquellos que, sin estar incluidos
en los dos órdenes previos y siendo los llamamientos sucesivos, tienen una
vinculación cognaticia con el causante.

4. El cuarto orden (unde vir et uxor) rige la sucesión recíproca entre el marido y la
mujer por la muerte de uno de ellos. Este panorama es transformado posteriormente
en la época clásica y postclásica a través de la legislación imperial mediante
senadoconsultos.

Aunque la bonorum possessio nació fundamentalmente para estructurar una

sucesión ab intestato con los nuevos principios cognaticios, también servía para
estructurar una sucesión testamentaria, marcando unos límites que la libertad
testamentaria no podía traspasar y permitiendo a los interesados dirigirse contra el
testamento, utilizándose por tanto como forma de escenificar e instrumentalizar una
sucesión legítima, primero formal: el testador estaba obligado a nombrar a sus
herederos legítimos, aunque no los instituyese; y luego real: imponen limitaciones de
porcentaje a la libertad testamentaria. Los herederos legítimos que habían sido
preteridos (excluidos, olvidados) o que no habían recibido el porcentaje adecuado en
un testamento podían accionar contra él.

El derecho clásico imperial creó fuera del orden pretorio, del ordo iudiciorium
privatorum, un procedimiento específico de la sucesión legítima propio de la
cognitio extra ordinem del princeps, que se llama querella innofficiosi testamenti, la
querella de testamento inoficioso. Un instrumento que puede utilizar un heredero
legítimo (descendiente, ascendiente o colateral, incluso hermanos de un sólo vínculo)
en caso de que ya no tenga otro instrumento procesal a su alcance, en cinco años
desde la delación de la herencia para declarar inoficioso el testamento en el cual no
se les ha instituido al menos en la cuarta parte de lo que les hubiera correspondido si
se hubiese abierto la sucesión ab intestato.

FIN.

113
PAGINACIÓN (Lecciones de Roma. Nueve estudios de Derecho romano [Sevilla, El
Giraldillo, 2007]) CORRESPONDIENTE A POSESIÓN:

- Componente filosófico y fundamentos: Lecciones, pp. 78, 207-210, 302-303

- Posesión material: pp. 210-214, 303
- Origen de la espiritualización posesoria: pp. 214-224
- Evolución del animus possidendi: pp. 259-261

PROPIEDAD Y SERVIDUMBRE:
- Modos causales y formales de adquirir la propiedad: pp. 273-284
- Modos originarios: pp. 273, 275, 282-284
- occupatio: pp. 273, 276, 279-282, 309-310, 312-313, 316, 324-326
- usucapio: pp. 273-274, 297-302, 343, 352, 357
- pro derelictio: pp. 297-298
- por traditio insuficiente: pp. 301-302
- otros: pp. 282-284 (y nt. 26)
- Modos derivativos: p. 273
- mancipatio: pp. 273, 275-276, 341-342, 347
- in iure cessio: pp. 273, 275-276
- traditio: pp. 273, 275, 280, 284-285, 346-349, 356-357
- Concepto de iusta causa: pp. 277-279, 352-354
- Propiedad pretoria y actio Publiciana: pp. 111-112, 114, 280, 357-358
- Defensa de la propiedad civil: pp. 339-340
- Probatio diabolica (de la propiedad): pp. 341-344, 357
- Servidumbre: pp. 86-87

COMPRAVENTA Y DEMÁS CONTRATOS:

- Figuras obligacionales de las XII Tablas (datio y stipulatio): pp. 83, 89, 123, 370-375
- Figuras pretorias (depósito y comodato): pp. 119-120, 122-123
- Emptio venditio, o el contrato de compraventa (consensual): pp. 375-379, 398-401
- Origen de la compraventa: pp. 375, 383-387, 394-396, 398-401
- relación con la mancipatio: pp. 383-386
- relación con la doble stipulatio: pp. 386-387
- ámbito mercantil: pp. 394-395
- actividad del pretor peregrino: p. 396
- derivación de la datio ob rem (trueque): p. 398]
- evolución y cristalización de la figura: pp. 399-401
- Obligación principal del vendedor: pp. 401-406
- Obligaciones accesorias: pp. 383, 398
- Locatio conductio o arrendamiento: pp. 116-117
- Societas: pp. 115-116
- Mandatum: p. 117

SUCESIONES:
- Concepto y generalidades: pp. 420-421
- Sucesión testamentaria: pp. 68-70, 418-419
- Etimología, originalidad y substratos del testamentum: pp. 68, 418, 431
- Prelación sobre la sucesión intestada: pp. 68-70, 431-432
- Voluntas testantis: pp. 75, 466-467
- Formas originarias de testamento: pp. 432-434
- Nuevas formas: pp. 434-437

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- Testamenti factio, dignitas, capacitas: pp. 440-441, 443-445
- Contenido del testamento: pp. 446-451
- Heredis institutio: pp. 446-447
- Legados, manumisiones y tutelas testamentarias: pp. 449-451
- Interpretación, invalidez y defensa testamentarias: pp. 456-458
- Sucesión ab intestato: pp. 68-71
- Sucesión legítima, preterición y desheredación: pp. 448-449, 451, 463-465
- Consortium inter fratres: pp. 71-73
- Sucesión automática: p. 70
- Sucesión voluntaria y tipos de aceptación hereditaria: pp. 74-76
- Bonorum possessio: pp. 113, 458-461

Las acciones de buena fe son aquellas donde el pretor concede al juez un amplio
margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe, que nacen
en el derecho de gentes, tuteladas por el pretor peregrino para proteger los contratos
consensuales entre individuos pertenecientes a culturas distintas.

El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los
siguientes contratos:
fiducia
depósito
compraventa
arrendamiento
sociedad
mandato

Para dudas sobre los apuntes: snake1984__@hotmail.com

Nemo dat quod non habet (nadie da lo que no tiene).

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