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N0D1ER AGUDELO BETANCUR
Profesor de Derecho Penal
en la Universidad Externado de Colombia

GRANDES CORRIENTES
DEL DERECHO PENAL
(ESCUELA CLÁSICA)

Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2002
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ANTES QUEEL LIBROCIENTÍFICO MUER A


El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados
costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los
correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado
número de ejemplares.
La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye
al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad
económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos.
De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este)
protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia
que burle la compra de un libro, es delito.
La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de
transmitir la ciencia.
Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar. quien
de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que
particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie
protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Nódier Agudelo Betancur, 2002.


© Editorial Temis S. A., 2002.
Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá.
e-mail: tcmis@col-online.com

ISBN958-35-0382-7
2017 200200053000

Hecho el depósito que exige la ley.


Impreso en Talleres Editorial Nomos.
Carrera 39B, núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin


la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio
de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el trata-
miento informático.

Esta edición y sus características gráficas son propiedad de


Editorial Temis S. A.
Dedico este trabajo a la
memoria de los Profesores
Hans Welzel y Armin Kaufmann.

Al doctor Jorge Guerrero,


gran humanista, alma y nervio
de la Editorial Temis.
Sólo su fervor al Sumo Maestro
explica el tesonero y fructífero
esfuerzo que culminó con la
traducción de su obra fundamental.
" ¡Francesco Carrara!, escribo aquí
tu nombre, y quisiera encomendar
a palabras más elocuentes la gratitud
y la admiración que te profeso,
pues no conozco mente
que supere tu mente,
ni corazón que supere el tuyo".

(PIETRO ELLERO)

"La sabiduría no puede ser completa


si no es libre, y la libertad
no puede ser duradera
si no es sabia".

(CARRARA, Opúsculos, I, 81)


Quiero manifestar aquí mis más sentidos
agradecimientos a la Fundación Konrad
Adenauer por haber posibilitado mis
estudios en Alemania

I
PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

El 15 de enero de este año se cumplieron 100 años de la muerte de


FRANCESCO CARRARA. Desde hace algún tiempo invité desde las páginas
de la revista Nuevo Foro Penal (número 30) a la conmemoración de tan
significativa efemérides con la realización de un homenaje a este autor,
quizá el más importante de los iuspenalistas en el ámbito cultural lati-
no. A esta iniciativa se ha unido la Editorial Temis, y fue así como el
doctor JORGE GUERRERO se dio a la tarea de traducir al castellano lo que
faltaba de la inmensa obra del maestro de Pisa. De manera que al Pro-
grama y a los Opúsculos se suman ahora las Reminiscencias de cátedra
y foro y los Lincamientos de práctica legislativa penal. Con la publica-
ción de estos dos volúmenes por primera vez se vierte a un idioma dis-
tinto la obra fundamental de CARRARA, trabajo que se debe al tesonero
esfuerzo del doctor GUERRERO, alma y nervio de la Editorial Temis y gran
admirador del autor clásico: estas cualidades y la de gran humanista,
explican su benedictina paciencia para culminar tan colosal tarea.
De otra parte, el profesor TULLIO PADOVANI, titular de la Cátedra
de Derecho penal en la Universidad de Pisa, me ha enterado del hecho de
que en Lucca (ciudad natal del maestro) y en Pisa (donde pasó gran parte
de su vida profesando) se prepara también un homenaje a CARRARA, lo
que ha sido sentido por el profesor PADOVANNI como "el signo tangible
de una comunión de espíritus que atraviesa los océanos". Dichos actos
se cumplieron en las ciudades mencionadas del 2 al 5 de junio de 1988,
dentro del marco del Congreso internacional "Francesco Carrara nel
primo centenario della morte", cuya coordinación ha estado a cargo del
Procurador ANGELO ANTUOFERMO; en Colombia, tal acto se celebrará en
Medellín (julio 25, con la coordinación de quien escribe y Ja participa-
ción del profesor FERRANDO MANTOVANI de la Universidad de Florencia).
El presente trabajo que se inserta en ese contexto, para decirlo con
humildad sincera (y cómo podría ser de otra manera frente a tan desco-
munal coloso del espíritu), pretende ser apenas una aproximación al
pensamiento del maestro pisano.
XII GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

— Nunca antes la reconsideración de las ideas de un autor había sido


tan necesaria y nunca antes un pensamiento fustigante contra la ignominia
y los atentados a la libertad había sido tan preclaro; nunca antes unas pa-
labras fueron tan aterradoramente vaticinadoras; leamos nada más: CA-
RRARA se propone con su obra luchar:
"Contra el empleo inútil e insensato de la detención preventiva,
contra la mala fe y contra el fanatismo de los investigadores; contra las
viles artes policíacas, disfrazadas de formalidades procesales y saludadas
como prodigios de crítica judicial; contra los testigos anónimos u ocultos
entre bambalinas, o contra los testimonios pagados o recogidos sin su-
ficientes precauciones; contra las confesiones arrancadas mediante en-
gaño o felonía, o mediante torturas malignamente prolongadas en los
calabozos; contra las infamias de los confidentes y de los delatores pre-
miados; contra la infidelidad de las actas; contra la falta de control de la
investigación y la falta de sanciones suficientes que protejan la obser-
vancia sacramental del procedimiento; en una palabra, contra toda esa
selva salvaje de vejámenes y de sistemas tiránicos, que sin hacer más
cierto el castigo de los delincuentes, exponen a los hombres de bien a
perennes molestias y a tremendos peligros"2.
Si hay gente que todavía se sonroje con la anterior lectura, entonces
vale la pena la presente invitación para un merecido homenaje de recuer-
do al indiscutible "Maestro del Derecho penal", como bien ha sido distin-
guido. Creo que la Editorial Temis no dudará en unirse a esta propuesta
que desde aquí hago para los estudiosos de Latinoamérica. Estaremos
atentos a las sugerencias.

Medellín, Colombia, junio de 2002

1
JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en su reciente obra Principios y normas
rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Leyer, 1998, pág. 416.
2
"Derecho penal y procedimiento penal", en Opúsculos de derecho cri-
minal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs. 17 y 18.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

En 1988, con motivo de la conmemoración de los cien años de la


muerte de FRANCISCO CARRARA, escribí un trabajo que publicó la Edito-
rial Temis de Bogotá. Dicha obra pronto se convirtió en material de
consulta tanto de los estudiantes de pregrado como de los de posgrado
de las distintas facultades de derecho, con gran acogida como lo de-
muestra el hecho de su pronto agotamiento.
La obra sobre la Escuela clásica y FRANCISCO CARRARA como epí-
gono de ella, es en verdad parte de otra más extensa que iniciará con los
"Inicios del demoliberalismo", sigue con la presente, luego con la Es-
cuela positivista (1991, primera edición y reempresión en 1992), y pre-
tende avanzar hacia una cuarta parte que trate la Dogmática y sus distintas
perspectivas. Tal es la tarea que me he propuesto para ser realizada a
mediano plazo. Ojalá que pueda llevarla a cabo, con la esperanza de
seguir cumpliendo el objetivo fundamental propuesto: la ayuda docente
para mis discípulos.

Santa Fe de Bogotá, enero de 1993


PRÓLOGO

UNA PROPUESTA. PARA CONMEMORAR LOS 200 AÑOS


DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA

Varias impresiones han debido llevarse a cabo desde que en 1988 apa-
reció por primera vez publicada esta obra, en homenaje al maestro FRAN-
CESCO CARRARA al cumplirse los 100 años de su muerte.
Lo anterior indica que se ha cambiado en nuestro medio el sentido
que se le daba al estudio de las "Escuelas penales" en los manuales de en-
señanza y en las universidades: se les relegaba al capítulo de la "histo-
ria del derecho penal", para ser estudiado "si el tiempo alcanza", o sea
que no se estudiaban.
Grave error, por fortuna ahora corregido como se prueba con el he-
cho de que en los programas de estudios, tanto de pregrado como de
posgrado, siempre ahora figura el estudio del Pensamiento penal, en
primera línea. Esto tenía que variar, pues nada importa que al estudiante
se le cambien los códigos, si él conoce la estructura de las grandes ideas,
las cuales se concretan en menor o mayor medida en ellos. Los códigos
cambian, las ideas permanecen.
Ahora reaparece esta obra editada por la Editorial Temis, y sigue
dedicada al Dr. JORGE GUERRERO a cuyo tezón se debe la traducción y
edición de las obras fundamentales de FRANCESCO CARRARA.
Ahora bien: si la primera edición se hizo en esta misma casa para
conmemorar la muerte del maestro, propongo que la aparición de esta
nueva edición tenga como objetivo fundamental que, desde ya, nos pre-
paremos en Latinoamérica para la celebración de los 200 años del naci-
miento del autor, fecha que se conmemorará en el año 2005, pues que
nació CARRARA el 18 de septiembre de 1805.
En estos tiempos de "oscuridad jurídica", para decirlo con una sen-
tida expresión lingüística de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA1, la obra de
FRANCESCO CARRARA, debe ser la luz que a nuestros sentidos alumbra:
XVI GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Ahora bien: como toda mi producción académica ha estado signa-


da por la actividad docente que realizo en la Universidad de Antioquia,
este trabajo va dirigido sobre todo a los estudiantes que se inician en el
estudio del derecho penal. Esto explica algunas cosas:
En primer lugar, que los capítulos i y n sean a manera de iniciación
al estudio de la denominada "Escuela clásica" dentro del curso de Teo-
ría general del delito y por ello pueden parecer demasiado llanos a quie-
nes ya son avezados; en segundo lugar, que la obra tenga un mero carácter
introductorio. Como su título indica, es una iniciación en el estudio del
Programa, máxima concreción del pensamiento del autor, y no tengo
pretensión distinta de la de entregar lo que pudiera llamar "llaves cla-
ve" para su lectura. Así, cuando dedico algún espacio a los anuentes de
pensamiento de la doctrina carrariana. a ciertos conceptos del aristoteli-
cotomismo, del demoliberalismo o al racionalismo filosófico, dichos
elementos sólo pretenden servir de fundamento para que el lector com-
prenda mejor la lectura de la obra de CARRARA cuando la aborde directa-
mente; no es mi propósito hacer una exposición acabada de tales sistemas
filosóficos, lo cual, ciertamente, supera mis conocimientos. Igual cabe
decir de las referencias que se hacen al ambiente histórico y político en
el que se desarrolló su vida y su obra: muchas de las posiciones sosteni-
das por el autor son reflejo de los dramáticos momentos que vivía Italia,
en particular Lucca y Toscana. La finalidad docente de este trabajo, tam-
bién explica (verdaderamente no se si justifica), el método reiterativo.
En fin, los objetivos del trabajo me excusarán, pues, de que en al-
gunos puntos sea demasiado breve. Espero que algún día llegue a tener
disponibilidades temporales y económicas y, sobre todo, existenciales,
para abordar el tema con mayor profundidad. Y si no lo hago yo, ojalá
otros puedan seguir la huella: espero que esta no sea borrada por las
procelosas olas que en los actuales momentos golpean despiadadas a
nuestra martirizada patria. Volver los ojos a quienes en la historia del
pensamiento han sido faros de verdad, de justicia y de paz, quizá contri-
buya a despejar tinieblas y a alimentar esperanzas: las ideas demolibera-
les de los áureos volúmenes de la obra cardara no serán leídas y meditadas
en vano: ellas son aere peremnias.

Medellín, Colombia
ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA


Y SU PROYECCIÓN ACTUAL: ASPECTO SISTEMÁTICO
Y ASPECTO POLÍTICO

PÁG.

1. Aspecto sistemático 1
2. Aspecto político 3
A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido
humanitario y garantista de ella 5
B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina .. 9
C) El demoliberalismo como su credo 11

CAPÍTULO II

MIRADA DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA


COMO EPÍGONO DE LA ESCUELA CLÁSICA

1. La expresión "Escuela clásica" como término operacional 13


2. Francisco Carrara como hito fundamental en la ciencia jurídico-
penal latina 15
3. Los postulados fundamentales de la escuela clásica 19
A) La existencia de un derecho natural 19
B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal 19
C) El delito como ente jurídico 20
D) El método lógico-deductivo 22
E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal 22
F) La pena como restablecimiento del derecho dañado 23
G) Valoración y defensa del individuo frente al estado 25
4. La estructura del "programa de derecho criminal" 26
XVIII GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO III

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN


EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO,
DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO

PÁG.

1. Método seguido en la exposición de este capítulo y su justificación 33


2. El afluente aristotélico-tomista en el pensamiento de Carrara 34
A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada con el origen
de la sociedad civil 35
B) La fundamentación trascendentalista (teocéntrica) del origen
de la sociedad civil y del derecho criminal 45
C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de fina-
lidad 46
D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara 59
3. El afluente demoliberal en el pensamiento de Carrara 63
E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana 65
F) La legalidad como libertad 72
G) La necesidad de control de la fución punitiva del Estado 75
H) El concepto de "ciencia del derecho criminal" y la idea de control 76
I) La definición del delito civil como "infracción de la ley del Es-
tado" y la idea de control 82
4. El afluente racionalista en el pensamiento de Carrara 91
A) La ordenación racional del mundo y la aptitud racional del hom-
bre para conocerlo 92
B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo de
Carrara en su concepción 93
C) La ciencia del derecho "more geométrico demonstrata". El mé-
todo deductivo 96
D) El "delito-ente jurídico" como "programa" o fórmula sintética
reguladora de la ciencia del derecho criminal 98
E) La deducción "more geométrico" de la estructura del delito a
partir del "delito-ente jurídico" como "programa" 101
F) Presentación del esquema carrariano del delito 102
G) El postulado del "libre albedrío" como principio "a priori" y sus
consecuencias 104
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL XIX

CAPÍTULO IV

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO

PAG.

1. Entre Lucca y Pisa, la parábola de su vida 105


2. Una anécdota indicadora del ambiente político de la obra 112
3. Los fenómenos históricos del Congreso de Viena, de la restaura-
ción y de la Santa Alianza 114
A) La concepción de la función punitiva en la restauración ejempli-
ficada en el pensamiento de Joseph de Maistre 117
B) La repartición de Italia por el Congreso de Viena. La prevalente
dominación austríaca 121
4. El "risorgimento" italiano y el nacionalismo de Carrara en su con-
texto 124
Cronología 139
CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA


CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL:
ASPECTO SISTEMÁTICO Y ASPECTO POLÍTICO

1. ASPECTO SISTEMÁTICO

A mi manera de ver, dos son los aspectos básicos que sobresa-


len en la obra de CARRARA: de un lado, el sistemático y, de otro, el
político. Y de estos dos, más que el primero, perdura el sentido po-
lítico de su obra, pues la esencia, fundamento y límites del poder
punitivo del Estado, hoy todavía son temas de candente discusión, a
cien años de su muerte. PAUL HAZARD, en su obra cumbre, La crisis
de la conciencia europea^ nos enseña que los grandes temas debati-
dos en la Revolución francesa en 1789, habían sido patrimonio de
los años 1680 a 1715. Asimismo podemos decir que los temas más
angustiantes de la actual discusión en materia penal, los más impor-
tantes, están planteados en la obra de CARRARA, cumbre del pensa-
miento italiano.
Aquí me referiré ante todo al aspecto político, pues en relación
con el sistemático, en la actualidad predomina en la teoría del delito
el análisis de éste según los lineamientos de la Dogmática con su
enfoque analítico y formal del delito.
El autor que abordamos, partiendo de la noción del delito como
ente jurídico y radicando su esencia en la lesión de un derecho, exi-

1
PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia europea, 3 a ed., Madrid, Edi-
ciones Pegaso, 1975, pág. xm.
2 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

gía una fuerza física y una fuerza moral, debiéndose contemplar


cada una de ellas tanto en su causa como en su efecto, de donde el
delito tendría un elemento objetivo y un elemento subjetivo, confor-
mado aquél por el comportamiento físico y el daño inmediato o le-
sión del derecho, y este por la conciencia y voluntad libre y el daño
mediato como temor para la comunidad por el delito cometido y el
mal ejemplo para los demás. Es un esquema del delito, como esque-
ma es también el que postula la dogmática de acción típica, antijurí-
dica y culpable.
Ambos, el esquema dogmático y el carrariano, son herramientas
mentales para el análisis de situaciones concretas. Después de traji-
nar durante muchos años con los diversos esquemas (incluso con el
ferriano de acción, física y psíquica; sujeto activo y pasivo; objeto
jurídico y material; daño público y privado), diría que si bien la
dogmática ha llegado a desarrollar hasta sus últimos extremos el
análisis del delito y tales análisis han dado sus rendimientos, tam-
bién es posible obtenerlos con el esquema carrariano, pues podría
decirse que no existe problema de la parte general del derecho penal
que no pudiera solucionarse con base en el esquema del autor en
comento para llegar, a grandes rasgos, a los mismos resultados.
En realidad lo que sucede es que existen coincidencias sustan-
ciales entre el esquema carrariano y el dogmático. Para decirlo de
manera tosca, se diría que la fuerza física coincide con el elemento
típico y antijurídico y que láfuerza moral corresponde a la problemá-
tica de la inimputabilidad y la culpabilidad del esquema moderno2.
No es, pues, más anticuado un esquema que otro; solo son produc-
tos de épocas diferentes, pero ideados con la misma pretensión: ra-
cionalizar el fenómeno delictivo con miras a buscar la seguridad
jurídica de las personas, indicando cuáles son los fundamentos con-
cretos de la intervención estatal y los límites y medida de ésta.
2
CARRARA lo dice en el Programa de derecho criminal (Bogotá, Edit.
Temis, 1978, t. i, pág. 288): concurre la culpabilidad en quien "obra como ser
moralmente libre".
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 3

2. ASPECTO POLÍTICO-

Pero no es el aspecto sistemático (por importante que sea) el


que me interesa abordar aquí, como sí el perfil político de su pensa-
miento, mostrando su proyección actual. Y en estas circunstancias
los dos aspectos se imbrican, pues en realidad la anatomía jurídica
que hacía del delito, su gran edificio, pulimentado hasta en sus últi-
mos detalles (el Miguel Ángel del Derecho penal ha sido llamado),
no era neutro en su sentido, sino que tenía una clara finalidad políti-
ca. En efecto: CARRARA pretendió construir un sistema deducido de
principios propuestos como apotegmas, acorde con la influencia ra-
cionalista de su pensamiento. Él pensaba que era posible elaborar
un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no
dependiera del capricho del legislador o del intérprete. Las conclu-
siones que se deducirían a partir de ciertos postulados, serían crite-
rios o verdades de razón independientes del veleidoso querer huma-
no. En lo que concierne a esto, existe una preponderancia de la
lógica y el método deductivo. Así llega a decir:
"La ley lógica, existe antes que lo creado, en el arquetipo de la
inteligencia divina, y a su obediencia está llamado el hombre mer-
ced a su aspiración hacia lo verdadero. El imperativo lógico es en-
teramente absoluto y en sí mismo indefectible, aunque se hace de-
fectible en la actuación práctica que de él realiza la inteligencia
humana, a causa de una voluntad viciada o de fragilidad de enten-
dimiento. Toda desviación de ese imperativo trae consigo errores"3.
Los criterios o verdades de razón son supuestos y elaboracio-
nes apriorísticas, no datos de la experiencia. Varios son los princi-
pios de los que parte. El más importante de ellos, el delito es un ente
jurídico, constituye el Programa en el sentido de verdad o principio
al cual se pueden referir todos los demás del sistema y a partir del
cual se podrían solucionar todos los problemas que se presentasen:
"Al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal
3
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit., pág. 4.
4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

bajo el dominio de un imperativo absoluto"4. De la aceptación del


delito como ente jurídico y de radicar su esencia en la violación de
un derecho, se sigue la "teoría de las fuerzas", la cual una vez acep-
tada, conduce a una serie de deducciones lógicas "siempre indepen-
dientes del arbitrio humano"5.
Es precisamente por lo anterior por lo que no habría de hacer
una construcción del delito político, pues en este campo no habría
posibilidad de hacerla independientemente de factores contingen-
tes: el criterio de legitimidad, piedra angular del concepto de tales
delitos, es algo a determinarse con base en cambiantes factores, se-
gún los pueblos y los momentos históricos: la fuerza, la astucia, las
mayorías, etc., muy distinto de las pretensiones de validez general y
de universalidad pregonadas por CARRARA: "con amor muy grande
y durante largos años he cultivado el derecho penal, y con igual amor
lo cultivo aún, porque en él hallé, hallo todavía, un tejido de princi-
pios absolutos y constantes, en torno de ellos se envuelve, como la
carne de los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y
siempre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempos
y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones"6.
Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sis-
tema propuesto por CARRARA. El esquema del delito que proponía
no estaba referido a ningún código en particular, pues él no fue co-
mentarista de un código determinado; al contrario, proponía un sis-
tema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones.
La construcción de su acabado sistema, el llevar las explica-
ciones hasta los últimos detalles, tenía como finalidad mostrar al
intérprete la solución de los problemas, dependiente está de criterios
lógicos que apartarían a aquel de sus concepciones subjetivistas; en
otras palabras, esa minuciosa labor, como obra de filigrana, tenía
4
FRANCESCO CARRARA, "Prefacio a la quinta edición", que aparece en la
edición del Programa publicada por Edit. Temis, cit., t. i, pág. 5.
5
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 63.
6
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. ix, ed. cit., 1978, pág. 516.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 5

por finalidad garantizar la seguridad para el ciudadano y evitar la ar-


bitrariedad. Pues bien: esta es una actitud que depende en realidad
de la inserción del autor en la corriente demoliberal como lo indico
enseguida.
A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal:
sentido humanitario y garantista de ella
Una breve caracterización del liberalismo podría hacerse así:
por una parte, se sostiene la existencia de derechos naturales ina-
lienables, propios del individuo independientemente de cualquier
organización civil y existentes antes de esta. Por otra parte, el libe-
ralismo partía de la idea de la sociedad civil fundada en un contrato
según el cual los individuos, hastiados de vivir en un estado de zozo-
bra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y dere-
chos (en todo o en parte, según las distintas tendencias), para el lo-
gro de una convivencia social ordenada. Existe acuerdo en un punto
básico: la prevalencia del individuo frente al Estado y en la no in-
tervención de éste contra el individuo sino de manera reglada, de
manera ajustada a la ley por motivos previamente en ella definidos.
Ahora bien: en orden a fundamentar la acción del Estado en relación
con el individuo y evitar los desbordamientos, se acudió, bien al cri-
terio de justicia, absoluta e inmutable que no admitía compromiso o
transacción alguna, o bien al criterio del interés, que sostenía que la
sanción o limitaciones de los derechos del individuo por parte del
Estado, no se justifican sino en función de la utilidad colectiva o in-
dividual que de ella pudiera derivarse: justicia y utilidad serían, pues,
los dos criterios que fundamentarían la punición del ciudadano7. Sin
embargo, a pesar de las disparidades de opinión en algunos aspec-
tos, había una coincidencia no discutida, la "exigencia de garantizar
al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervención ar-
bitraria, del Estado", como señala BETTIOL8.

7
Sobre lo que acaba de decirse puede verse GIUSEPPE BETTIOL, Derecho
penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, págs. 8 ss.
8
GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, ed. cit., pág. 9.
6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Es precisamente en este punto donde CARRARA entronca con la


más clara línea del pensamiento demoliberal. Con BECCARIA se ha-
bía iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como
reacción y protesta contra los abusos del absolutismo. Nuestro au-
tor continúa esta trayectoria (avivada por las difíciles circunstancias
históricas por las que atravesaba su patria por aquellos tiempos, como
luego veremos) y por ello se explican muchas de sus posiciones en
materia doctrinaria. A lo largo de su extensa obra, critica, postula y
defiende principios sobre los cuales hoy todavía se polemiza, y otros
que ya nadie discute porque han llegado a ser patrimonio cultural de
la humanidad civilizada. Sus preocupaciones podemos destacarlas
así:
a) Crítica de la pena de muerte y la tortura: ambas, sostiene,
no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad. En rela-
ción con esto, recuerda lo sucedido en tiempo de los Cosmemedici,
cuyos registros dan cuenta de tres facinerosos que escaparon de la
muerte tras un fallido ahorcamiento, habiendo recuperado luego su
libertad; sobre lo cual comenta sarcásticamente: "a tal punto se ha-
bían arrepentido a causa del saludable terror a la pena de muerte,
que uno después del otro merecieron ser por segunda vez ahorcados
a causa de nuevos delitos"9; además, dice, ellas chocan con los más
elementales sentimientos de jusiticia y deshumanizan al pueblo y lo
vuelven feroz. Refiriéndose al período de la dominación francesa
con motivo de la imposición del código napoleónico de 1810, dice:
"vi en aquel pequeñísimo Estado [se refiere a Lucca] de apenas cien
mil habitantes caer en un solo día cinco cabezas humanas bajo el
hacha del verdugo. Eran las leyes feroces las que hacían feroz a mi
pueblo. Y de esta verdad, que yo sentía desde entonces en mi cora-
zón, tuve confirmación después de 1847, pues a la supresión del
patíbulo y de las leyes penales de Francia (que fueron el primer acto

9
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos de práctica legislativa penal, trad.
de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 366.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 7

del nuevo gobierno) vi suceder una notable disminución de los deli-


tos"10.
b) Crítica a las penas arbitrarias y desproporcionadas: la pena
debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, pero sin lle-
gar a exageraciones, pues aquí también hay límites impuestos por la
justicia; las siguientes son palabras suyas: "soy yo de los que sostie-
nen con fe vivísima y con creencia fundamental científica, que las
penas deben ser simpáticas. He profesado y sostenido siempre esta
religión jurídica. La justicia penal se administra en beneficio de los
asociados, no en provecho del gobierno. Una pena antipática al pue-
blo, una pena que provoque repugnancia en el ánimo de los asocia-
dos, es una flagrante injusticia, una verdadera iniquidad, una ven-
ganza, un martirio. Y esa pena presentará al condenado en el recuerdo
del pueblo, como un mártir, no como un criminal; esa pena desmo-
ralizará al pueblo, habituándolo a la venganza por crueldad; esa pena
hará odiosos a los agentes de la justicia, así como todas sus actua-
ciones, induciendo inclusive a las personas honradas a utilizar como
bueno todo lo que sirva para eludir sus efectos y así, además de ser
injusta, será impolítica. Así entiendo yo el derecho de castigar. Y
tal es (repito) mi credo jurídico"11.
c) Aboga por la humanización de los procedimientos: critica
los procedimientos dispendiosos y lentos, así como el traslado inne-
cesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno: la
falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del
traslado.
d) Defiende la igualdad de las partes ante la ley y critica la
pretensión de los acusadores públicos que aspiran a tener más ven-

10
CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 367. Para una visión dé la posición
del autor en relación con la pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de VITTO-
RIO FINZI, "FRANCESCO CARRARA y la campaña por la abolición de la pena de
muerte", en el t. x del Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis,
1967, págs. 88-95.
11
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 83.
8 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

tajas o mejor derecho a ser oídos o creídos dentro del proceso por el
solo hecho de su investidura.
e) Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las
normas rituales preestablecidas por la ley: "cuando el legislador es-
tablece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de
justicia y de garantía a las libertades civiles, no debe contentarse
con dar consejos, sino que debe impartir órdenes que den la seguri-
dad de ser cumplidas", dice, y agrega: "¿qué valen las prohibicio-
nes, qué valen las órdenes cuando están desprovistas de toda san-
ción?". Aboga entonces por la sanción procesal (la nulidad, por
ejemplo), como medida de coacción para procurar la efectividad12.
f) Defiende el jurado de conciencia como participación de los
individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrá-
tica13. Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta: "¿Acaso no
se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de las libertades cons-
titucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa
libre y el parlamento?"14.
g) Abogó por la publicidad en los procesos y rechazó las prue-
bas secretas.
h) Defendió la prevalencia del parecer del individuo frente a
las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del quere-
llante, de amnistías, con consideraciones que podrían aplicarse tam-
bién a los casos de prescripción15.
i) Defendió el principio in dubio pro reo, es decir, la solución
de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar
plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo la
carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del
12
CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 167.
13
FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Remi-
niscencias de cátedra y foro, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis,
1988, págs. 243 y ss.
14
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. n, Bogotá,
Edit. Temis, 1957, pág. 238.
15
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 219 y ss.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 9

proceso no tendrían por qué cargarse al ciudadano. Con paciencia y


ahínco desenvuelve las consecuencias procesales de tal principio,
después de haberlo buscado remontando hasta sus orígenes en el
rescripto de Trajano y explicado por ULPIANO, y más lejos todavía,
en las afirmaciones de ARISTÓTELES sobre la justicia16.

B) El control del control punitivo como idea rectora


de su doctrina

Como se ha visto, CARRARA se adscribe dentro de la más diáfa-


na concepción del demoliberalismo, corriente del pensamiento polí-
tico que pregona como uno de los principios básicos el valor del
individuo frente al Estado y la necesidad del derecho como vehículo
de expresión del poder. Este debe ser regulado, encausado, abro-
quelado por normas, "embozalado" por ellas17 con el fin de que quien
detente el poder no abuse de él. Pues bien: entre las diversas activi-
dades estatales está la de resolver graves conflictos surgidos entre
las personas, la de ejercer la función punitiva, o sea ejercer lo que
denomina PIETRO ELLERO (compañero de escuela de CARRARA), "Mi-
nisterio penal" calificándolo de sagrado y terrible: dicha función
implica la limitación o supresión de derechos fundamentales del in-
dividuo por haber vulnerado el derecho de otro individuo. Esto,
según el pensamiento del maestro de Pisa, con el fin de coadyuvar a
la realización del orden. El derecho criminal, bien sea entendido
como ciencia o ya como norma o derecho objetivo, tendría por mi-
sión moderar los abusos de la autoridad en el ejercicio de la prohibi-
ción, de la represión y del juicio, "para que esa autoridad se manten-
ga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía", pues en el
obrar de la autoridad, cuando procede de acuerdo con los dictados
de la ciencia en el ejercicio de su misión, "se encuentra el comple-
16
CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 281 y ss.
17
La plástica expresión es del profesor TULIO E. CHINCHILLA, en El Estado
de derecho como modelo político-jurídico, conferencia mimeografiada, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellín, 1987-1988.
•i

10 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

mentó del orden... y una fuente perenne de desórdenes y de iniqui-


dad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del
legislador"18.
Existe, pues, una preocupación constante por la construcción
de un sistema universal e intemporal, independiente del arbitrio hu-
mano. Se trataba de buscar los límites de lo prohibido para que ello
no fuera el omnímodo y arbitrario querer de la voluntad del legisla-
dor. Quien domina no puede regular como le venga en gana la cues-
tión de los delitos y las penas; tampoco el procedimiento para el juz-
gamiento de los delitos y la imposición de las penas. En una palabra,
se trataba de controlar el poder. Y como el derecho visto de manera
realista, es un instrumento de control del individuo, el derecho cri-
minal, como ciencia o como norma, tendría que ser un control del
control. CARRARA, como se verá más adelante, se ubica antes de la
existencia del derecho, por lo que podemos estar de acuerdo con el
profesor TULLIO PADOVANI cuando destaca dicho aspecto de la filo-
sofía penal de CARRARA: "no se mueve en una perspectiva dogmáti-
co-constructiva, sino deontológica; no intenta establecer cuál es el
sistema penal sino cuál debe ser necesariamente"19.
En resumen, las dos notas salientes del pensamiento carrariano
son, pues, interdependientes: se postulan principios que conducen a
un sistema que se deduce independientemente "del arbitrio huma-
no", para poder controlar el poder y, a su vez, dicho control, según
este pensamiento, parece que no se pudiese llevar a cabo sino par-
tiendo de tales principios y con la elaboración de un sistema que
predeterminaría hasta los detalles menores, a la manera de una malla
que protegiera al individuo del poder. Algo así sucede: la finalidad
práctica o empírica, la necesidad de control, parece ser el punto de
partida y lo preconcebido. Y de allí se retrotrae hacia la búsqueda y

'" FRANCESCO CARRARA, en el "Prefacio" a la quinta edición del Programa


de derecho criminal, t. i, pág. 4.
19
TULLIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, Lucca, Ma-
ría Pacini Fazzi, editore, 1985, 1985, pág. 9.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 11

postulación de principios o axiomas que posibilitan la construcción


de un sistema universal e intemporalmente válido que, a su vez, po-
sibilita el control.

C) El demoliberalismo como su credo


En la permanente oscilación del péndulo de las tendencias bá-
sicas del derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, en-
tre dominación y libertad, entre el valor Estado y el del individuo,
CARRARA pregonó la supremacía de éste. Toda la obra del maestro
de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razón tenía cuando se
refería con afecto a la "fulgurante luz de las teorías humanistas que
fueron siempre el orgullo de la escuela criminal toscana" a la cual
pertenecía. En su fervor nacionalista le asignaba a Italia20 la misión
de postular un derecho penal distinto del que se había construido
sobre principios teológicos o ascéticos de nefandas consecuencias
para el derecho penal cuando éste se puso al servicio de tales princi-
pios. Dígalo si no el pasaje de De los delitos y de las penas, de BE-
CCARIA que alude a los tiempos cuando se ¡"alzaron aquellas funes-
tas hogueras donde servían de alimento a las llamas los cuerpos vivos
de los hombres, cuando era placentero espectáculo y grata armonía
para la ciega muchedumbre oír los sordos y confusos gemidos de
los desdichados que salían envueltos en remolinos de negro humo,
humo de miembros humanos, entre el rechinar de los huesos abrasa-
dos y el freírse de las entrañas aún palpitantes"!21.
A lo anterior era a lo que rehuía CARRARA, y siendo profunda-
mente espiritualista y religioso, tenía claridad mental suficiente para
darse cuenta de que si bien los dictados de la justicia no pueden ser
ajenos a las regulaciones legales, éstas tampoco pueden confundirse
con las normas de la moral o el ascetismo. Profundo respeto por la
20
"Italia, a quien Dios le concedió la santa misión de corregir los viejos
vacíos, debe hoy cumplir esta tarea y llevar el fundamento del derecho punitivo
a sus más sublimes aspiraciones".
21
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, 3 a ed., Bogotá, Edit.
Linotipia Bolívar, 1992, pág. 94.
12 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

conciencia de la persona, profunda tolerancia por las ideas del con-


trario y por sus opciones religiosas, son ideas demoliberales que
defendió y frente a las cuales exigía una postura ética del ciudadano,
una actitud responsable: el autor predica el demoliberalismo como
un credo. Esto necesita una explicación para su cabal comprensión:
en relación con las ideas demoliberales reclamaba una actitud ética,
conforme a la cual tales ideas no solo se supieran, sino también se
practicaran. No se trataba solamente de conocer unas ideas sino
también de profesarlas; la cuestión no era sólo de ciencia sino tam-
bién de conciencia. Por esto se refiere de manera dura a quienes no
se preocupan por la cuestión política sino por vegetar y usufructuar
privilegios pero sin preguntarse por el destino propio y el de la co-
munidad en la que viven, y así fustiga a los "haraganes, que por
desgracia son muchos, y que no se preocupan para nada de las liber-
tades y los derechos ni saben ni deben defenderlos con el sacrificio
de su «ociosidad», en que ellos cifran toda la felicidad de su vida.
Estos hombres, que fueron muy bien definidos como frugres consu-
mere nati, odian cualquier institución que eventualmente los obli-
gue a alejarse de su apoltronada y feliz pereza para desempeñar in-
clusive por breves instantes algún papel en la vida pública. En sus
juicios esa gente no se inspira ni en un partido ni una consideración
nacional, sino únicamente en la pereza que los domina en la persis-
tente pasión por las ganancias privadas que (así sea por pocas horas)
deben descuidar para obedecer las nuevas órdenes que los llaman a
las urnas, o a los consejos, o las cortes de jurados"22.
He aquí el legado más permanente de CARRARA, su proyección
política actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar
el poder legislativo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella
por la ideología demoliberal que, en su caso, era un credo. Todo
esto se explica, a su vez, por los afluentes de pensamiento filosófico
y político que confluyen en la obra de CARRARA, a saber, el iusnatu-
ralismo teológico (aristotélico-tomismo), el racionalismo y el de-
moliberalismo, temas a los cuales me referiré más adelante.
22
FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Remi-
niscencias de cátedra y foro, pág. 244.
CAPÍTULO II

VISIÓN DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO


DE CARRARA COMO EPÍGONO
DE LA ESCUELA CLÁSICA

1. L A KXPRESIÓN " E S C U E L A CLÁSICA" COMO TÉRMINO OPERACIONAL

Recientemente se ha criticado la expresión "Escuela clásica",


llegándose a afirmar que "semejante escuela no existió jamás"1. Por
mi parte, creo que bien puede seguirse hablando de "escuelas" y de
"escuela clásica", al menos como término operacional. La expre-
sión ha llegado a tener un significado tal en nuestro ámbito cultural
que el no emplearlo, o emplear otro, puede despistar en el entendi-
miento de lo que con él se quiere señalar. Al fin y al cabo el lenguaje
es solo un vehículo de expresión del pensamiento: las palabras son
vasijas que llenamos con determinados contenidos. Pues bien: si lo
que se quiere indicar con la palabra "escuela" es un bloque monolí-
tico de pensadores sin disensos, es claro que no está bien utilizada.
Pero si por escuelas entendemos ciertas corrientes de pensamiento
coincidentes en conceptos básicos de determinada disciplina, creo
que la expresión no resulta inadecuada. Cuando varios autores co-
inciden en la concepción de algunos conceptos fundamentales como
el origen y el fundamento del derecho criminal, el delito, la respon-
sabilidad, la pena, el método, los fines del derecho penal y otros,
decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal
1
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Manual de derecho penal, Parte general, 3a
ed., Buenos Aires, Ediar, 1982, pág. 174.

2 ESC. CL.
14 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

o cual escuela. No se quiere significar con ello que coincidan abso-


lutamente en todo, sino que existen unas líneas comunes en sus pen-
samientos. Entonces bien podemos decir que en el ámbito de la cul-
tura jurídica italiana, CARMIGNANI, CARRARA, BRUSA, ELLERO y
PESINA pertenecen a la escuela clásica, y que LOMBROSO, GAROFALO,
FERRI, FLORIAN y RANIERI pertenecen a la escuela positivista. Desde
luego que no hay coincidencia total entre los criterios de CARMIG-
NANI y los de CARRARA, como tampoco entre los de LOMBROSO y FE-
RRI. De todas formas, son más los elementos que los unen que los
que los separan.
Otra cosa es que los autores que hoy adscribimos a una u otra
vertiente no se hubiesen bautizado a sí mismos con tal o cual no-
menclatura o no lo hubiesen hecho desde el principio. CARRARA nor-
malmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: "doc-
trina matemática'', "doctrina ontológica" 2 , "escuela jurídica" u
"ontológica"-\ "escuela italiana" y "escuela toscana". Pero es más:
al final de sus años, también se refirió a su escuela como "escuela
clásica", y así en la conferencia inaugural del curso de derecho y
procedimiento penal del 28 de noviembre de 1882, discutiendo acerca
del libre albedrío, decía: "Continuemos, pues, tranquilos en nuestra
exposición. La escuela clásica no está destruida. BECCARIA, FILAN-
GIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, ROSSI, HAUS, NYPELS y muchos otros
eruditos, que construyeron esa escuela, no cometieron desatinos
edificando un fantasma" 4 . La referencia, pues, por el propio autor a
la "escuela clásica", no puede ser más clara. Otra cosa es que no se
hubiese llamado esta escuela así desde el principio. En relación con
la expresión clásica, al parecer fue ENRICO FERRI quien así la deno-

2
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., Bogo-
tá, Edit. Temis, 1978, págs. 65 y 66.
1
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 219 y 220.
4
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., págs. 109-241; de "escuela toscana"
habla en el mismo tomo, pág. 6. La referencia a la "Escuela clásica", se encuen-
tra en "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág.
362.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 15

minó: "Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de


CESARE BECCARIA, en los últimos años del siglo xvm y hasta tras-
pasada la mitad del siglo xix, el estudio teorético de la justicia penal
—que ya había iniciado precedentemente sistematizaciones incom-
pletas— determinó, ante todo en Italia y después en Alemania, Fran-
cia y otros países la formación de una gran corriente científica que
se llamó y se llama en todas partes la 'escuela clásica criminal' des-
de que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en
el discurso sobre 'Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento
penal' pronunciado en la universidad de Bolonia en 1880 en la cáte-
dra de mi maestro PIETRO ELLERO, que —por haber pasado a la corte
de casación de Roma— me había designado como sucesor suyo" 5 .
Pero el hecho, insisto, de que ellos no se hubiesen llamado a sí mis-
mos "clásicos", no impide que, siguiendo una costumbre ya secular,
los continuemos denominando así, desde luego, con la aclaración ya
hecha aquí.
Ahora bien: CARRARA representa un hito en el desarrollo del
pensamiento juridicopenal y la máxima expresión del pensamiento
de la escuela clásica. Por ello, en los dos apartados que siguen me
ocuparé de ubicarlo en el contexto de los grandes aportes de la cien-
cia penal italiana para luego exponer de manera sintética los postu-
lados fundamentales de la denominada "escuela clásica".

2. FRANCESCO CARRARA COMO HITO FUNDAMENTAL EN LA CIENCIA


JURIDICOPENAL LATINA

El autor que ocupa la atención del presente trabajo ciertamente


representa uno de los grandes hitos del derecho penal, al menos en
5
ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus. 1933,
pág. 40. Este autor dice en esta obra tardía que llamó "clásica" a dicha escuela
"por cierto sentido de admiración". En verdad no parecen muy sinceras sus pa-
labras, si se tienen en cuenta las múltiples expresiones despectivas con las cuales
motejaba a la mencionada escuela a lo largo de su producción científica: casi
siempre se refería a los clásicos como a "metafísicos" y amigos de logomaquias.
16 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

el ámbito del derecho penal latino 6 . Por ello conviene hacer una
ubicación de él en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana.
Es cierto que repasando la historia de la filosofía y la historia de las
ideas políticas pueden verse afirmaciones en relación con los temas
propios que debate la denominada "ciencia juridicopenal": la fun-
damentación del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsa-
bilidad penal, de la pena; lo mismo en la literatura 7 . Aquí me refiero
al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sis-
temática.
FRANCISCO P. LAPLAZA 8 distingue varios hitos en la contribu-
ción de Italia en este desarrollo:
En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y
prácticos, que comenzaron a tratar y enseñar el derecho penal en
forma que se distinguía por primera vez de entre los cuerpos y las
glosas del derecho romano, del derecho canónico y de los estatutos.
ANTOLISEI9 destaca cuánto debe la ciencia penal a los juristas italia-
nos del medioevo, por haberles prestado importante atención a los
principios generales, echando las bases del conocimiento científico
del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozca como "la
patria y cuna del derecho penal" se debe a la labor de ellos, y se llega

h
Digo "al menos en el ámbito del derecho penal latino", pues en otros
lares ni siquiera se le menciona. Así, por ejemplo, en tratados tan importantes
como el Tratado de derecho penal de REINHART MAURACH (Barcelona, Edic.
Ariel, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco
a BECCARIA.
7
Véase a FAUSTO COSTA, El delito y la pena en la historia de la filosofía,
México, Unión Tipográfica Hispano Americana, 1953; ANTONIO QUINTANO RI-
POLLÉS, La criminología en la literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951;
ROBERTO A. M. TERÁN LOMAS, Las ideas penales en Inglaterra en los siglos xvi
y XVII, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1953.
8
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho
penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, págs. 31 y 32.
9
FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, México, Unión Tipo-
gráfica Editorial Hispano Americana, 1960, págs. 26 y 27.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 17

a decir que el derecho romano no hubiera podido penetrar y domi-


nar en muchos países de no haber sido por la obra de dichos estudio-
sos que continuaron los trabajos de los juristas de la antigua Roma.
Después de la época de los glosadores vinieron los prácticos, entre
los que se distinguieron autores como BARTOLO DE SASSOFERRATO,
BALDO DE UBALDIS, JACOBO BELVISO. ANGELO ARETINO, BONIFACIO V I -
TALINI, y particularmente ALBERTO DE GANDINO con su Tractatus de
malejiciis, el primer tratado de derecho penal que ha llegado hasta
nuestros días. A partir del siglo xvi, aparecen autores como HIPÓLI-
TO DE MARSILHS, EGIDIO BOSSI, TIBERIO DECIANO y el más importante,
JULIO CLARO. Posteriormente sobresalieron JACOBO MENOCHIO y PRÓS-
PERO FARINACIO. El aporte principal de estos autores consistió en
que de la mera práctica se elevaron a los principios generales (Con-
silia), iniciando así una sistematización de ellos y constituyendo el
inicio de la ciencia del derecho criminal.
La segunda gran contribución fue hecha por CESARE BECCARIA,
con su critica del sistema penal del antiguo régimen, con su crítica
al proceso de la inquisición y a los rezagos de los juicios de Dios, y
la propuesta de un nuevo sistema penal basado en la filosofía políti-
ca demoliberal: una nueva fundamentación del ius puniendi, no en
el derecho divino de los monarcas sino en la voluntad del pueblo,
concretada en el contrato social; su lucha contra la pena de muerte y
la tortura, su lucha por la humanización de los procedimientos y las
penas, etc. BECCARIA recogió y expuso de manera orgánica las aspi-
raciones de los nuevos tiempos 10 .
La tercera contribución estuvo dada por FILANGIERI en Ñapó-
les, ROMAGNOSI en Lombardía y CARMIGNANI en Toscana: en sus obras"
se comienza una sistematización de las ideas del iluminismo prego-

10
En relación con BECCARIA, puede verse el Estudio preliminar, que he-
mos escrito para la publicación hecha por Editorial Temis, de la obra. De los
delitos y de las penas, Bogotá, 1987, ahora, 4a ed., Bogotá, 2000.
" GAETANO FILANGIERI, Ciencia de la legislación, 3 a ed., París, Librería
Española Lecointre, 1836, en 6 volúmenes; GIANDOMENICO ROMAGNOSI,
18 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

nadas por BECCARIA. Se trata de trabajos en los que sobresalen todo


un cuerpo de conceptos expuestos de manera sistemática acerca del
derecho punitivo, del delito y de la pena: no se trata ya de un discur-
so pleno de exaltación emocional como el de BECCARIA, sino de una
exposición analítica de los varios temas que competen a la ciencia
penal. Incluso, como en la obra de FILANGIERI, existen propuestas
concretas de legislación.
La cuarta contribución es precisamente la de CARRARA, quien,
recogiendo la tradición del pensamiento general italiano y realzan-
do en concreto la existencia de la denominada "escuela toscana", es-
cribe su monumental obra Programa de derecho criminal, que co-
mienza a publicarse en 1859. En ella se sistematizan todos los
problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un
ente jurídico y se expone toda una estructura general del delito, por
lo que constituye el primer estudio realmente científico de los deli-
tos en particular.
La quinta contribución proviene de la denominada "escuela
positiva", con LOMBROSO, GAROFALO y FERRI, como epígonos: el de-
lito como ente de hecho, como fenómeno determinado por causas
endógenas y exógenas (climáticas, políticas y sociales), el estudio
de ellas, el estudio del delincuente en sus caracteres morfológicos y
psicológicos: la antropología criminal, la psicología criminal y la
sociología criminal son ciencias que surgieron a partir de una nueva
concepción del delito, el delincuente y la pena.
No es cometido de este trabajo explicar, ni siquiera en mínima
parte, estas grandes etapas del pensamiento juridicopenal. Su pro-
pósito es el de explicar con algún detenimiento el aporte de CARRA-
RA y su comprensión a la luz de los afluentes de pensamiento que
concurren en su doctrina.

Génesis del derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1956; GIOVANNI CARMIGNANI,
Elementos del derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1979.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 19

3 . LOS POSTULADOS' FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLÁSICA

De manera sintética puede decirse que la escuela clásica se ca-


racteriza por defender los siguientes postulados:

A) La existencia de un derecho natural

Los clásicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un or-


den ideal justo, universal e intemporalmente válido. Es el orden del
derecho natural según el cual el hombre tiene derechos desde antes
de la existencia de! legislador; también existe un derecho positivo
que debe respetar el orden ideal:
"Del derecho nació la sociedad civil, y no ésta del derecho; del
derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo pro-
veyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el
derecho"12.
"El derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los parece-
res de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e in-
dependientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades
ávidamente codiciadas por ellos"13.

B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal

Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley mo-


ral que no tiene en sí la fuerza de su propio cumplimiento. Existe
un orden en el universo físico, pues "nada hay que no esté regula-
do en el mundo"14 y "Dios sometió todo lo creado a perpetua armo-
12
FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", en
Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75.
13
FRANCESCO CARRARA, "Prefacio" a la quinta edición, el cual aparece en
la publicación del Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis,
1978, pág. 5.
14
FRANCESCO CARRARA, "Derecho a la defensa pública y privada", en
Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 91.
20 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

nía" 15 . Las leyes físicas se cumplen de manera inexorable, no así las


leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a per-
turbarlas impulsado por las pasiones. El derecho criminal, que es
un orden compulsivo, tiene por misión la tutela del derecho, la de-
fensa de él, y ésta viene indicada por la ley natural:
"El derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende in-
justamente a sus semejantes, a fin de disuadirlo de ofender, y el de-
recho de infligirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el
objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, no es, pues,
tampoco un invento del hombre.
"Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad
y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna mis-
ma preestablece como indiscutible para su ordenado ejercicio" 16 .

C) El delito como ente jurídico

El delito es la relación de contradicción entre el hecho del hom-


bre y la ley que lo prohibe: "su noción no se deduce ni del hecho
material ni de la prohibición de la ley, aisladamente considerados,
sino del conflicto entre aquel y esta"17. Debe ser estudiado como fenó-
meno jurídico y no como ente de hecho: las causas del delito, la ma-
nera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio
de otras disciplinas pero no son el objeto propio del derecho penal.
La escuela clásica elaboró una teoría del delito en abstracto y no hi-
zo referencia a una legislación concreta; y CARRARA, por ejemplo,
no comentó un determinado código, pues pretendía el diseño de un
esquema del delito, universal e intemporalmente constante, some-

15
FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos" al Programa de derecho crimi-
nal, t. i, ed. cit., pág. 13.
16
CARRARA, "Derecho de la defensa pública y privada", cit., pág. 91.
17
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 50. Las bastardillas son del
autor citado.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 21

tiendo su análisis a principios de una validez lógica no condiciona-


da por la realidad.
Ya vendría la escuela positivista a decir que el delito, antes que
un ente jurídico, es un ente de hecho, un fenómeno o efecto de cau-
sas internas y externas. De manera concreta, CARRARA decía que el
delito es un ente jurídico, "porque su esencia debe consistir necesa-
riamente en la violación de un derecho"' 8 . Y de tal apotegma, del
"delito como ente jurídico", dedujo toda una estructura a la cual me
referiré con mayor detenimiento más adelante.
Baste decir por ahora que si la esencia del delito consiste en la
violación del derecho, este no puede violarse sin un acto externo
que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito
es la resultante de dos fuerzas, física y moral, cada una de las cuales
se debe considerar en su causa o en su efecto; la fuerza física en su
causa es el comportamiento físico del hombre, y en su efecto es el
daño inmediato; la fuerza moral considerada en su causa es la vo-
luntad inteligente y libre que precede, orienta y caracteriza la con-
ducta, y en su efecto es el daño mediato, consistente en el temor
para los buenos y el mal ejemplo para los malvados.
Además existen fenómenos que pueden influir en las menciona-
das fuerzas y, por lo tanto, tener repercusión en la responsabilidad, lo
que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena. Repárese
en que es toda una estructura deducida a partir de un principio del
cual se desgranan hasta las consecuencias más lejanas. Por ello se
ha llamado a CARRARA "el Miguel Ángel del derecho penal", por la
simetría de su construcción y la armonía resultante de ella. De su
obra bien puede decirse lo que FERRI expresó de la escuela clásica:
"fue verdaderamente un edificio de maestría y belleza, que los gran-
des criminalistas, desde ROMAGNOSI a FILANGIERI, de MARIO PAGANO
a PELLEGRINO ROSSI, de CARMIGNANI a CARRARA, de ELLERO a PESSINA
construyeron en potente sistematización jurídica, que dominó a le-

18
CARRARA, "Prefacio" a la quinta edición, ob. cit., pág. 5.
22 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

gisladores, opinión pública y jurisprudencia diaria, continuando to-


davía hoy su influjo como pensamiento tradicional"19.

D) El método lógico-deductivo

Hilvanando lo que se acaba de decir, hay que aludir al método:


la escuela clásica aplicó el método lógico-deductivo al estudio del
delito. En ella había una gran dosis de racionalismo reflejado en su
manera de proceder: se establecían principios a priori, axiomas que
no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por vía deducti-
va consecuencias que se tenían como verdades independientes del
arbitrio humano. Así, cuando en el capítulo m de su Programa, CA-
RRARA comienza a asentar los pilares de su doctrina y se refiere a la
teoría de las fuerzas componentes del delito, dice que dicha teoría
"sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de
los que no pueden serlo sin incurrir en tiranía, y es luz que guía, sin
fallar nunca, en la justa medida y clasificación de los hechos parti-
culares... Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del
delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doc-
trina se desenvuelve en una serie constante de deducciones lógicas,
siempre independientes del arbitrio humano"20.
Como principios a priori, de los cuales parte el autor en su
obra, principios que fundamentan la construcción de su sistema, po-
demos mencionar el del delito como ente jurídico y el del libre albe-
drío.

E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal

La responsabilidad se asienta en el libre albedrío: el hombre es


libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la me-
dida que lo sea. Si para la configuración del delito es necesario que
19
ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, ed. cit., págs. 40 y 41.
20
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 3

exista un hecho dañoso, ya que con el solo pensamiento no se puede


dañar el derecho ajeno ("el solo pensamiento no delinque"), es cier-
to también que ese mero daño no legitima la punición: el elemento
material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se nece-
sita que además exista una fuerza psíquica, una voluntad que obre y
esta voluntad debe ser libre: el grado de libertad con que se actúe
determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse exclui-
da por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la
ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o también
puede verse disminuida, por ejemplo, por las pasiones o las emocio-
nes. Y todos estos fenómenos van a incidir sobre la responsabili-
dad: "suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado
de libertad disminuye, proporcionalmente disminuirá la pena", dice
CARRARA21. El juez sólo puede imputarle responsabilidad a un ciu-
dadano cuando le puede decir: "Tú cometiste el hecho": juicio de
imputación material o física; "la ley lo prohibe corno delito": juicio
de imputación legal y, finalmente, "Tú obraste con voluntad inteli-
gente y libre": juicio de imputación moral22; los sujetos que no tie-
nen esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o deter-
minarse, llamados inimputables, no son pasibles de responsabilidad
penal, no son pasibles de pena.

F) La pena como restablecimiento del derecho dañado

La pena es un mal que se aplica al reo como medida tendiente


ál restablecimiento del derecho dañado con el delito. No se trata, en
concepto de CARRARA, de un mal con fines de expiación vindicativa,
como se pregonaba con frecuencia; KANT, había dicho: "no hay más
que el derecho del tal ion (ius talionis) que pueda dar determinada-
mente la cualidad y la cantidad de la pena...", "Si... el criminal ha co-

21
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pág. 34.
22
CARRARA, Programa..., t. i ed. cit., pág. 36.
24 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

metido una muerte, él también debe morir"2*; al menos en la teoría de


CARRARA, la pena no tiene una finalidad de expiación o talional; se-
gún su concepto, tampoco tiene la pena una finalidad de corrección
o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral.
"El/m de la pena no consiste en que se hagajusticia, ni en que
el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el daño padecido
por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delin-
cuente purgue su delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas
estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas
pueden ser deseables, pero \apena continuaría siendo un acto inob-
jetable, aun cuando faltaran todos estos resultados.
"El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden
externo en la sociedad"1*.
"Rechazadas las falsas teorías de la expiación, del terror de la
venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el dere-
cho punitivo sino buscándolo en la defensa del derecho, im-puesta
por la suprema ley del orden. El hecho con el que el hombre procede
tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos, privándo-
lo de sus haberes o de su libertad, representa la lesión material de un
derecho, y no puede conciliarse con la justicia, si no se le deduce de
una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de la necesidad que
tienen los derechos humanos de que sean defendidos contra las pa-
siones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de
perenne perturbación del orden, y de que no pueden defenderse sin
la amenaza y la irrogación de una pena a los violadores del dere-
cho" 25 .

23
IMMANULL KANT, Principios ¡netafísicos del derecho, Buenos Aires,
Américalee, 1943, págs. 172 y 173.
24
CARRARA, Programa..., t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 68.
25
FRANCESCO CARRARA, "La enmienda del reo tomada como fundamento
y fin únicos de la pena", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit.
Temis, 1976, pág. 155.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 5

G) Valoración y defensa del individuo frente al Estado

Políticamente, la escuela clásica se caracteriza por la defensa


del individuo frente al poder del Estado y el afán garantista de sus
postulados. En efecto: la escuela clásica es hereditaria de la Ilustra-
ción, y en el aspecto político es una continuación del filón doctrina-
rio que arranca con BECCARIA, con su lucha contra la pena de muerte,
contra la tortura, y por la humanización de las penas; así mismo, se
caracteriza esta escuela por su afán de hacer respetar al individuo frente
al poderío del Estado y de controlar el ejercicio de la función puni-
tiva.
Precisamente CARRARA fue un paladín en contra de la pena de
muerte 26 , y en su obra la idea de libertad es recurrente. Con razón
dice Luis JIMÉNEZ DE ASÚA que "la escuela clásica se caracteriza por
su índole filosófica, y por su sentido liberal y humanitario, alcanza-
do en la mitad del siglo xix su pleno desarrollo que culmina en el
Programa de FRANCESCO CARRARA" 27 .
A cada uno de estos conceptos opondría la escuela positivista
un concepto antípoda: frente al derecho natural, como dictado de la
razón y como una participación de la criatura humana en la mente
divina, opuso un concepto de derecho como producto de la historia,
resultante de la evolución social; frente al delito como ente jurídico,
dijeron que el delito es un ente de hecho, un fenómeno o producto
de causas internas y externas; postularon la negación del libre albe-
drío: esta es una ilusión que no puede demostrarse y sobre la cual
mal puede asentarse algo tan grave como el derecho criminal; frente
al método lógico-deductivo, opusieron el método experimental: ob-
servar, experimentar, probar, formular leyes, probar de nuevo, etc.;
frente a la pena como restablecimiento del derecho dañado y pro-
26
Puede verse principalmente FRANCESCO CARRARA, "Fragmentos sobre
la pena de muerte", en Opúsculos de derecho criminal, t. v, Bogotá, Edit. Te-
mis, págs. 49-88.
27
Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. i, Buenos Aires,
Edit. Losada, 1950, pág. 31.
26 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

porcional a la gravedad del delito se opuso la negativa a hablar de


pena, y se habló de tratamiento adaptando su especie y medida no a
la libertad con la que el sujeto hubiese obrado sino a la peligrosidad
del sujeto. En fin, como lo ha señalado FERRANDO MANTOVANI, en el
siglo xix, como respuesta a los grandes problemas que plantean el
derecho penal, la criminología y la política criminal, se ofrecen gran-
des respuestas "dentro de la perenne dialéctica entre "libertad" y
"necesidad", entre el absolutismo iusnaturalista y racionalista y el
relativismo histórico-psicológico, entre las garantías individuales y
la defensa social"28.
Como ha podido verse, los postulados fundamentales de la es-
cuela clásica, han sido ejemplificados o respaldados con citas de
CARRARA, pues, como he señalado con la titulación del capítulo, este
autor es el máximo epígono de dicha escuela29.

4. LA ESTRUCTURA DEL "PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL"

Me propongo tratar la edición publicada por Editorial Temis,


en diez tomos, de los cuales nueve propiamente conforman el Pro-
grama. El último es biográfico y anecdótico sobre CARRARA. Diga-
mos primero que comenzó a publicarse en 1859, cuando su autor ya
era profesor en la Universidad de Pisa, y terminó de redactarse el 12
de julio de 1870. Para la quinta edición escribió un Prefacio en el

28
FERRANDO MANTOVANI, El siglo xix y las ciencias criminales, Bogotá,
Edit. Temis, 1988, pág. 2.
29
En concreta referencia al Programa, dice PIETRO NUVOLONE que las
ideas centrales de él son las siguientes: "a) posibilidad de construir un sistema
de hormas penales universalmente válido, sobre la base de principios de razón;
b) distinción entre delitos "naturales" y "políticos"; c) construcción del delito
como ente jurídico; d) validez general de las normas penales, independiente-
mente de los individuos singulares, con la única salvedad de la gran división
entre imputables e inimputables; e) correlación necesaria entre el delito y la pe-
na". (Citado por ZAFFARONI en Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires,
Ediar, 1980, pág. 134).
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 27

que compendió mucha parte de su doctrina, lo mismo que en los


Prolegómenos. En el tomo i aborda el estudio del delito, pero no del
delito según tal o cual código, sino de la estructura del delito como
él la concibe a partir del postulado de que "el delito es un ente jurí-
dico". Trata toda la teoría de la imputabilidad y de la imputación:
explica cuáles son las condiciones que deben rodear a una conducta
para que el legislador la pueda proscribir como delito y para que el
juez pueda imputarle responsabilidad a su autor; avoca luego la ex-
plicación de la noción del delito civil a partir de su definición como
"infracción de la ley del Estado"; viene entonces el estudio de las
fuerzas del delito, o sean los componentes físicos y subjetivos de la
infracción; enseguida trata las nociones de cualidad, cantidad y grado
de los delitos: según la noción de cualidad hay que distinguir entre
diversos géneros de delito, o sea entre los diversos títulos; con base
en la noción de cantidad se distingue el distinto valor entre las diver-
sas especies de delito. La indagación acerca del grado nos lleva a la
indagación de los delitos en concreto. Ahora bien: el grado depende
de que existan o no las fuerzas que lo componen, a saber la fuerza mo-
ral y la fuerza física, ambas consideradas en su causa o en su efecto.
Acorde con lo anterior, en el tomo i del Programa, dedica sen-
dos capítulos al estudio del "criterio de la cualidad", de la "canti-
dad" y del "grado", asunto este último en el que se extiende amplia-
mente, pues como la degradación del delito depende de lo que ocurra
en sus fuerzas componentes, aborda el problema del grado en rela-
ción con la perturbación de la inteligencia (causas físicas o fisiológi-
cas, o causas morales o ideológicas) y con la perturbación de la vo-
luntad: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, ignorancia, error,
coacción (lo que entendemos hoy por legítima defensa), el ímpetu
de las pasiones, la embriaguez. Esto, en lo que concierne,al grado
en relación con la fuerza moral. En cuando al grado en lo que respec-
ta con la fuerza física, CARRARA estudia el fenómeno del delito im-
perfecto: tentativa, delito frustrado, la complicidad y el delito conti-
nuado. Termina con un capítulo dedicado a los "Efectos jurídicos
del delito".
28 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En el tomón de la obra trata lo relacionado con la pena y el jui-


cio criminal, parte esta última que la inicia diciendo: "El juicio cri-
minal es el tercer momento de hecho en que, después de haber regla-
mentado la prohibición y la sanción de esta prohibición, se desarrolla
y se completa, conforme a la ciencia, la función punitiva" 30 , con lo
que quiere resaltar que también las cuestiones relacionadas con el
proceso penal deben estar regidas por el mismo principio del cual
partió: el delito es un ente jurídico, principio que se convierte en
verdad reguladora de todas las aserciones relacionadas con el de-
recho criminal.
El tomo ni inicia precisamente la parte especial. Al decir de
ANTOLISKI, se debe al ingenio de CARRARA "el primer estudio real-
mente científico de los delitos en particular" 31 . Al exponer los deli-
tos en especial, CARRARA se propone hacerlo siguiendo, dice, el or-
den histórico en que, según su criterio, debieron aparecer las diversas
clases de delitos:
"Debe tenerse como probable que la idea de delito, entre los
hombres primitivos tuvo origen en las ofensas contra la vida huma-
na; que luego se empezaron a considerar las lesiones contra la inte-
gridad de los miembros; que más tarde se pensó en proteger la liber-
tad, y después el honor, la familia y la propiedad, como último de
los derechos naturales. También es probable que una vez constitui-
da y organizada sobre sólidos fundamentos la sociedad civil, se aten-
diera a proteger, antes que toda otra institución, la justicia pública, a
las finanzas, y por último, a algunas formas y géneros de gobierno
que no se originaron en necesidades momentáneas, ni en circunstan-
cias accidentales o en fuerzas predominantes, sino en un concepto
especulativo que le dio vida al reconocimiento de un derecho públi-
co, interno y externo, racionalmente basados en principios de justi-
cia" 32 .
30
CARRARA, Programa..., t. n, cd. cit., pág. 227.
31
FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, ed. cit., pág. 27.
32
CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 513 y 514.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 9

El tomo m comienza, pues, con el estudio de la parte especial,


o sea de los delitos en particular, que se inicia con los delitos contra
la vida que hacen parte de la sección primera, "de los delitos natura-
les", los cuales "son los que tienen por objeto algunos de los dere-
chos que la ley natural le concede al hombre. Y estos delitos lesio-
nan el derecho, aun prescindiendo de la sociedad civil y de toda ley
humana" 33 . El análisis del homicidio abarca todo el tomo ni hasta
llegar al tomo iv, en el que se siguen tratando los delitos naturales,
ahora aquí los delitos que ofenden a la persona sin quitarle la vida,
que comprenden la exposición de infante y abandono de persona
impotente, las lesiones personales, y luego los que conocemos como
delitos sexuales, o sea el estupro, la violencia carnal, el ultraje vio-
lento al pudor. En el mismo tomo se estudian los delitos contra la
libertad individual, la violencia privada, amenazas, instigación a
delinquir, coalición industrial, apertura de cartas, revelación de se-
cretos, violación de domicilio, plagio (o sea el secuestro) y el rapto.
En el tomo v se avanza en el estudio de los delitos natura-
les y se abordan los delitos contra el honor: difamación, libelo difa-
matorio, contumelia, injuria contra los muertos. Luego, promedian-
do dicho tomo, se estudian los delitos contra los derechos de fami-
lia: concubinato, adulterio, poligamia, delitos contra el Estado civil
del niño, sustracción de menores e incesto.
Viene luego el tomo vi: se estudia aquí todo lo relacionado con
los delitos contra la propiedad, siempre dentro de los delitos natu-
rales: hurto, abuso de confianza, administración fraudulenta, etc.
A partir del tomo vn se estudian los llamados delitos sociales.
Refiriéndose a esta fórmula, dice CARRARA que "tiene completa ra-
zón de ser, tanto porque los derechos que se atacan con los delitos
no son concebibles en su propio origen sino como consecuencia del
estado de asociación civil, como también porque esos derechos per-
tenecen a todos los ciudadanos, y porque propiamente el objeto de

33
CARRARA, Programa..., t. ni, ed. cit., 1967, pág. 35.
30 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

esos delitos, fuera de ser la asociación misma con relación a su fuer-


za moral (daño mediato), que está en la esencia de todo delito, lo es
también con respecto a su fuerza física (daño inmediato), lo cual no
ocurre de ninguna manera en los delitos naturales; y, finalmente,
porque la medida de su cantidad se deduce más de la consideración
del hombre como ciudadano que del hombre como individuo"™.
Acorde con esta gran división, entra a estudiar los delitos con-
tra la justicia pública, delitos que podemos ejemplificar con la co-
rrupción electoral, fraudes electorales, abuso de autoridad, corrup-
ción, prevaricato, falso testimonio, etc.
En el tomo vm estudia CARRARA los delitos contra la morali-
dad pública: violencia pública, incendio, inundación o daño de di-
ques, sumersión o naufragio procurado, faros falsos, daños de vías
férreas; delitos contra la salud pública: violación de sepulcros, en-
venenamiento de común peligro; delitos contra la religión: proseli-
tismo, ultrajes al culto, blasfemia.
Finalmente, en el tomo ix se tratan los delitos contra la fe pú-
blica: peculado propio, bancarrota, fraudes contra el comercio, fal-
sedad monetaria, falsedad de documentos públicos, falsedad en se-
llos; delitos contra la regalía: contrabando por empresa. Por último
aborda el tema de los delitos políticos y manifiesta por qué no los
explica: si el criterio de legitimidad es, o bien la mayoría o bien la
sagacidad o la inteligencia, o la fuerza o la astucia, esto quiere decir
que no existen criterios constantes y absolutos de los cuales se pue-
dan desprender las verdades en esta materia. Con relación a la cons-
piración, por ejemplo, dice: "si se intenta definir el llamado delito
de conspiración, no bastan los principios racionales. Según los pre-
ceptos del derecho público moderno, ilustres contemporáneos ense-
ñan que la mayoría constituye el criterio de lo justo y de lo injusto.
Por lo tanto, habrá que contar uno por uno a los supuestos conspira-
dores; y si resulta que suman quinientos diez, sobre una población
de mil ciudadanos, no se les podrá llamar ni conspiradores ni delin-

34
CARRARA, Programa..., t. vn, ed. cit., 1973, págs. 2 y 3.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 31

cuentes, y en cambio-serán delincuentes y rebeldes los cuatrocientos


noventa que se les oponen"35. Y en el parágrafo 3927., se leen sus
famosas palabras: "¿De qué servirá trabajar para tejer una tela jurí-
dica que en cualquier momento puede ser destruida por el cañón o la
espada?"36.

CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 519 y 520.


CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pág. 519.
CAPÍTULO III

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN


EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO,
DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO

1. M K T O D O SEGUIDO KN LA KXPOSÍCIÓN DK ESTE CAPÍTULO


Y SU JUSTIFICACIÓN

Para la realización de esta parte del presente trabajo he tomado


de manera casi exclusiva los Prolegómenos y el Prefacio a la quinta
edición por considerar que en dichas piezas se encuentra compren-
dido de manera densa el pensamiento del maestro pisano, y me he
propuesto obrar de la siguiente manera: he tomado ideas fundamen-
tales, tales como las de origen y fundamento de la sociedad civil y de
la función punitiva, transcribiendo textualmente las partes esencia-
les que se refieran a ellas. Luego, alrededor de cada idea fundamen-
tal avoco la tarea de ubicarla en el contexto del pensamiento filosó-
fico o político del cual ella es hereditaria. Voy a principiar, pues, con
la idea básica ya expresada, en la esperanza de que la búsqueda del
entroncamiento de las doctrinas carrarianas en el marco más amplio
de la filosofía y de la política, hará más fácil la comprensión del
Programa a quien apenas inicia su estudio, y más fructífera la lectu-
ra para aquellos que ya han trasegado por dicha obra.
Finalmente, debo advertir que cuando hablo de la filosofía/?e-
rennis, del demoliberalismo y del racionalismo como de las fuentes
del pensamiento de CARRARA, tal enunciación y exposición no debe
llevarnos a posiciones simplistas en la interpretación, ya que dichas
ideas aparecen en un todo complejo, difícil a veces de escindir, con-
34 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

trario a la idea que a primera vista surge, y sin que pueda decirse que
el autor acepte todas las tesis de tal o cual corriente de pensamiento.
Con un ejemplo creo explicarme mejor: afirmamos que el demoli-
beralismo es un afluente que converge en la doctrina del autor. Aho-
ra bien: quien dice demoliberalismo, piensa de inmediato en con-
tractualismo; y pensando simplistamente, creeríase que pudiéramos
decir entonces que el jurista de Pisa es seguidor del modelo seguido
por LOCKE y ROUSSEAU, en relación con el origen y fundamento del
poder. Sin embargo, esta sería una idea totalmente errónea, ya que
el autor no es seguidor del demoliberalismo en este punto y lo criti-
ca abiertamente. Y así sucede con otras materias, por lo que con el
método de exposición adoptado se irá viendo en qué medida puede
decirse entonces que el autor que nos ocupa es o iusnaturalista o de-
moliberal o racionalista.

2. EL AFLUENTE ARISTOTÉLICO-TOMISTA EN EL PENSAMIENTO


DE CARRARA

A mi modo de ver, la filosofía perennis se ve reflejada en la


obra de CARRARA cuando este, a lo largo de la exposición de su pen-
samiento, pero particularmente en los Prolegómenos, alude a los si-
guientes conceptos:
a) Orden y armonía universal;
b) Ley eterna;
c) Ley natural;
d) Finalidad, y
' e) Libre arbitrio;
Estos conceptos son manejados, en lo que pudiéramos deno-
minar primera parte de los Prolegómenos, a propósito de la exposi-
ción que hace acerca del origen y fundamento de la existencia de la
sociedad civil y del derecho criminal. Vamos a tratar, pues, este te-
ma y alrededor de él abordaremos los conceptos enunciados.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 35

A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada


con el origen de la sociedad civil

A lo largo de la exposición mostraremos que el autor funda-


menta en la misma base, esto es, en la necesidad de la defensa del
derecho, tanto la existencia de la sociedad civil como la del derecho
criminal, y cómo en su argumentación asume el denominado "mo-
delo aristotélico" como explicación de la llegada del hombre a la
sociedad política o civil, rechazando así el modelo que aquí conoce-
remos como "modelo contractualista". Haremos entonces la expo-
sición carrariana sobre el tema central, a propósito del cual aparecen
mencionados estos conceptos, el del origen y fundamento de la so-
ciedad civil.
Según el autor, es equivocado pensar que los hombres hubie-
sen vivido en un Estado del salvajismo y de asocialidad y que des-
pués hubiesen decidido asociarse en virtud de un contrato que atara
sus voluntades en orden a la constitución del gobierno, contrato que
sería el origen y fundamento del poder político. "Todo esto es erró-
neo" dice "Es falso que los descendientes de Adán hayan vivido
durante un período de tiempo desligados de todo vínculo de asocia-
ción; es falsa la transición de un Estado primitivo de absoluto aisla-
miento a un Estado modificado y ficticio. Sin ningún género de du-
da, debe admitirse un período primitivo de asociación patriarcal, o
como se dice, natural, al cual se fue agregando poco a poco la cons-
titución de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su ob-
servancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que
se llama civil. Pero un período cualquiera de disgregación y de vida
salvaje es inadmisible por ser una alocada fantasía. El Estado de
asociación es el único Estado primitivo del hombre, el único en que
la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el instante de su crea-
ción"1.
1
FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos", en Programa de derecho crimi-
nal, vol. i, ed. cit., pág. 12.
36 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

De inmediato arguye, conforme a su manera de pensar, con


base en "las condiciones especiales de la estirpe humana" y se refie-
re a las condiciones físicas e intelectuales de la humanidad: esta tie-
ne necesidades materiales que solo en comunidad puede satisfacer y
además, sin ayuda del habla y sin la ayuda de las tradiciones de sus
antepasados, no podrá seguir el camino del progreso que es vocación
del ser humano. Además, destaca la condición de ser moral, "abso-
lutamente exclusiva del hombre, y t\fin para el cual Dios lo ha crea-
do. Dios no puede haber creado una obra incompleta y haber vuelto
después a perfeccionarla, como si hubiera sido aleccionado por la
experiencia" 2 .
Dios creó a los hombres compuestos de cuerpo y alma, dota-
dos de inteligencia y de voluntad libre; "estos seres no podían, como
los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así
una ley moral nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega
de Dios"; con la creación del hombre, aparece el denominado "mun-
do moral compuesto por las relaciones morales que tiene el ser para
consigo mismo, para con sus semejantes"'.
Ahora bien: las leyes físicas tienen en sí la razón de ser de su
propio cumplimiento, no así las leyes del mundo moral, libres de
coacción, las cuales "no tenían otra sanción sobre la Tierra que la
de la conciencia". ¿Qué hacer frente a esta impotencia de la ley
natural? Era necesario un refuerzo de dicha ley moral para evitar su
violación, violación intolerable "en cuanto se refería a las relaciones
del hombre con las otras criaturas humanas". Se necesitaban, pues,
las sanciones sensibles que buscaran la armonía del mundo moral,
como existe la armonía en el mundo físico. La existencia de la so-
ciedad civil se debe a la necesidad de reforzar la ley moral, a la
necesidad del reconocimiento de los derechos que la ley natural le
ha dado al hombre antes que y frente a cualquier ley de procedencia
positiva {política, dice el autor):

2
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 12 y 13.
3
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 37

"Ahí está la única-y verdadera razón de ser de la sociedad civil;


razón eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la ley que
prescribe la observancia efectiva de los derechos humanos. Si la
sociedad civil era la única forma que podía hacer efectiva la obser-
vancia del orden jurídico, y si la ley natural ordenó esta observancia
del orden jurídico, la misma ley debe haber ordenado e impuesto
que la humanidad se adaptara a esa única forma de asociación que
podía responder a estos fines. La razón de ser de la sociedad civil
es, pues, primordial y absoluta: pero reside solamente en la necesi-
dad de la defensa del derecho"*.
En resumen: el hombre es un ser sociable por naturaleza y des-
de sus orígenes se ha visto impulsado a vivir en sociedad como medio
de satisfacer sus necesidades materiales e intelectuales para su reali-
zación como ser moral y para poder cumplir el fin para el que Dios
lo creó. Pero este Estado de sociabilidad, necesario por naturaleza,
no se identifica con la sociedad civil, la cual aparece en una etapa
más avanzada de la humanidad, y se explica por la necesidad de
buscar un reforzamiento de la ley moral para que se realicen y no se
violen los derechos dados al hombre por la ley natural. Todo esto,
para que se cumpla la ley eterna del orden universal.
Hasta aquí hemos presentado, tratando de hacerlo de manera
comprensible, el pensamiento de CARRARA expuesto por él en lo que
pudiéramos sectorizar como la primera parte de los "Prolegóme-
nos". Cabe preguntarnos entonces, ¿en qué marco teórico se encua-
dran tales afirmaciones?, cuáles son sus fundamentos en la teoría
política y en la filosofía?
Aquí debemos abordar en primer lugar el planteamiento de la
concepción contractualista del origen de la sociedad civil respecto
del cual el pensamiento carrariano significa una ruptura; debemos
luego destacar cómo, en relación con el origen de la sociedad civil y
por ende del poder político, CARRARA sigue el modelo aristotélico,

4
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.
38 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

para, finalmente, abordar el concepto de ley eterna y de finalidad,


conceptos bastante fecundos a lo largo de la obra del maestro pisano.
a) El origen contractualista (consensual) de la sociedad civil y
del poder político y su rechazo por CARRARA. Por contractualismo se
entiende, en sentido amplio, las teorías políticas que ven el origen
de la sociedad y el fundamento del poder político en un contrato, o
sea en un acuerdo tácito o expreso entre varios individuos, acuerdo
que significaría el fin de un Estado de naturaleza y el inicio del Es-
tado social o político5. NORBERTO BOBBIO ha hablado del "modelo
iusnaturalista" (modelo contractualista lo llamaremos aquí)6, del ori-
gen y fundamento del Estado y de la sociedad para denotar una co-
rriente de pensamiento que parte de la dicotomía "Estado (o socie-
dad) de naturaleza"-"Estado (o sociedad) civil", y en la cual existe
coincidencia en los siguientes puntos:
1) El punto de partida para el análisis de la cuestión relaciona-
da con el origen y fundamento del poder es el reconocimiento de un
Estado no-político y antipolítico, conocido como "Estado de natu-
raleza".
2) Existe una relación de contraposición entre el Estado políti-
co y sociedad civil, el cual está llamado precisamente a corregir o a
eliminar los defectos de aquel.

• NICOLA MATTEUCCI, VOZ "Contractualismo", en Diccionario de política,


México, Siglo xxi Editores, 1981, pág. 407. Se caracteriza así el concepto y se
dice "en sentido amplio", pues, como señala el mismo autor, en sentido más
reducido, se entiende una escuela europea entre el inicio del siglo xvn y el fin
del siglo xvni, en la que figuran como máximos representantes, J. ALTHUSIUS, T.
HOBBES, B. SPINOZA, S. PUFENDORF, J. LOCKE, J. J. ROUSSEAU y KANT, entendido
aquí por escuela no una orientación política común sino el uso de una misma
sintaxis o de una misma estructura conceptual para racionalizar la fuerza y fun-
dar el poder sobre el consenso.
6
NORBERTO BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, México,
1985, págs. 67 y ss. Aquí, cuando nos refiramos a este modelo, lo llamaremos
"modelo contractualista", pues la denominación "modelo iusnaturalista", por
los temas que vamos a tratar a propósito del iusnaturalismo carrariano, puede
dar lugar a confusiones. Asimismo, puede verse su obra, Sociedad y Estado en
la filosofía moderna, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, págs. 15-145.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 39

3) El Estado de"naturaleza es un ente compuesto principal y


primeramente por individuos tomados singularmente, no asociados,
aunque asociables.
4) El Estado de naturaleza es un ente de libertad e igualdad.
5) El paso del Estado de naturaleza al de sociedad civil no se
da como una progresión natural, sino en virtud de convenciones o
pactos: la sociedad política, así, no es natural sino "artificial".
6) El principio de legitimación de la sociedad política es el
consenso.
Tomemos nosotros tan solo dos autores representativos de tal
manera de pensar para confrontarlos con el pensador que nos ocupa.
Abramos el Ensayo sobre el gobierno civil de JOHN LOCKE:
"Para comprender bien en qué consiste el poder político y para
remontarnos a su verdadera fuente, será forzoso que consideremos
cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a
saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para
disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les pa-
rezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir
permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Es también
un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdicción
son recíprocos, en el que nadie tiene más que otro, puesto que no
hay cosa más evidente que el que seres de la misma especie y de
idéntico rango, nacidos para participar sin distinción de todas las
ventajas de la naturaleza y para servirse de las mismas facultades,
sean también iguales entre ellos, sin subordinación ni sometimien-
to, a menos que el señor y dueño de todos ellos haya colocado, por
medio de una clara manifestación de su voluntad, a uno de ellos por
encima de los demás, y que haya conferido, mediante un nombra-
miento evidente y claro, el derecho indiscutible al poder y a la sobe-
ranía"7.

7
JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edic. Aguilar, 1981,
pág. 5.
40 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Y más adelante, refiriéndose al pacto conformador de la socie-


dad, dice:
"Siendo, según se ha dicho ya, los hombres libres iguales e in-
dependientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado
de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie
su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho
con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destina-
da a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros,
en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia
mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad"8.
Repárese, pues, en los seis puntos antes mencionados y se ve-
rán aquí en estos párrafos concretados. Finalmente, tomemos a Rous-
SHAU, por ser un autor mencionado expresamente por CARRARA para
rechazarlo. Dice así el pensador ginebrino: "Supongo a los hom-
bres llegados al punto en que los obstáculos que impiden su conser-
vación con el estado natural, superan por su resistencia las fuerzas
que cada individuo puede emplear para mantenerse en él. Entonces
este estado primitivo no puede subsistir, y el género humano perece-
ría si no cambiara su manera de ser.
"Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas
fuerzas, sino solamente unir y dirigir las que existen, no tienen otro
medio de conservación que el de formar por agregación una suma
de fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia, de ponerlas enjuego
con un solo fin y de hacerlas obrar unidas y de conformidad. Esta
suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero,
constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales
instrumentos para su conservación, ¿cómo podría someterlos sin per-
judicarse y sin descuidar las obligaciones que tienen para consigo
mismo? Esta dificultad, concretándola a mi objeto, puede enunciar-
se en los siguientes términos:
"Encontrar una forma de asocición que defienda y proteja con
la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la
* ídem, ibidem, pág. 73.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 41

cual cada uno uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y per-


manezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya
solución da el contrato social"9.
En los párrafos transcritos puede apreciarse lo ya dicho como
caracterizante de la línea "contractualista", que no es una línea mo-
nolítica o uniforme10: la existencia de un Estado de naturaleza del
cual se pasa al de sociedad civil mediante un pacto, lo que equival-
dría a decir que ésta tendría un origen "artificial", en el sentido de
creación humana. En un momento dado, se habría producido una
cesura en el discurrir de la humanidad para recomenzar a vivir den-
tro de una organización política con una autoridad que estableciera
el derecho y zanjara las disputas que se presentaran.
¿Qué opina CARRARA de lo anterior? "Todo esto es erróneo",
dice". Y refiriéndose a ROUSSEAU de manera expresa, afirma:
"Ilusión gravísima de ROUSSEAU y de sus secuaces fue suponer
en el primer período de la humanidad una vida salvaje; pero fue
igualmente ilusión de sus impugnadores suponer que la sociedad
civil nació con el hombre"12.
Obsérvese bien: se rechaza la idea de un Estado primitivo de
salvajismo en el hombre y se sostiene, por el contrario, que por na-
turaleza el hombre es y ha sido un ser social. Ello se explica, como
se ha visto ya, por las necesidades físicas e intelectuales que en él
hay para satisfacer. Pero tales necesidades, cuya satisfacción sería
suficiente con una "asociación fraterna", no son suficientes para dar
explicación del origen de la sociedad civil.

y
JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho po-
lítico", en Obras selectas, Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pág. 853.
10
NORBERTO BOBBIO (Origen y fundamento del poder político, ed. cit.,
pág. 69) destaca los muchos puntos en los que no hay entero acuerdo, si bien
existe en el aspecto central del pacto.
11
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 11.
12
CARRARA, ibidem, pág. 15.
42 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"¿Cuál es, pues, el origen y fundamento de la sociedad civil?


La ley eterna del orden. Más adelante fijaremos la atención en este
concepto; miremos por ahora la argumentación inmediata de la cual
se vale CARRARA para presentarnos lo que él cree que es el origen de
la sociedad civil, y veremos enseguida a qué corriente doctrinaria se
adscribe en esta materia.
b) La sociedad civil como fase progresiva deformas más sim-
ples y naturales de asociación: la adscripción al "modelo aristoté-
lico ". Después de hacer la afirmación de que es errónea la creencia
de que los hombres hubieran existido en un Estado asocial antes de
que se diera la sociedad civil, dice:
"Sin género de duda, debe admitirse un período primitivo de
asociación natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitu-
ción de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su obser-
vancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que se
llama civil"13.
Repárense en el párrafo anterior varias cosas:
a) No se parte, para hablar de la fundamentación de la existen-
cia de la sociedad y del poder civil, de un genérico "estado de natu-
raleza", como sucede en el denominado "modelo iusnaturalista", sino
de asociaciones naturales, por ejemplo, la "asociación patriarcal"
como una específica forma de sociedad humana.
b) No se produce la cesura, de la que hemos hablado en el "mo-
delo contractualista" ya aludido, según el cual, en un momento dado,
de manera artificial se "crea" la sociedad civil. No, para CARRARA
esta es la progresión normal de formas más primitivas en que no se
produce la antítesis, "estado de naturaleza" "sociedad civil". Esta
surge poco a poco de tal "asociación patriarcal" en la medida que
fueron surgiendo las leyes y la autoridad. ¿De dónde provienen
estas ideas? ¿En qué corriente de pensamiento se inscriben? El "mo-
delo aristotélico" (seguido por el autor en esta materia) puede ser
resumido en los siguientes puntos14:
13
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 11 y 12.
14
BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, ed. cit., págs. 69 y ss.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 43

1) Se deja el concepto de "estado de naturaleza", concepto ge-


nérico y abstracto utilizado por el modelo contractualista mencio-
nado, y se parte del reconocimiento de la familia como un estado na-
tural de asociación. La familia o sociedad natural básica no es un
concepto genérico y abstracto, sino un fenómeno que se concibe
como concreto, existente históricamente.
2) La sociedad civil, o estado no es antítesis de la familia sino
su evolución progresiva, su continuación, un momento de su evolu-
ción natural.
3) El Estado es representado como una asociación de familia o
como una familia grande, y esto se desprende del hecho de que el
estado natural del hombre antes de que se dé la sociedad civil no es
un estado en que vivan los individuos aislados; por el contrario, los
individuos viven dentro de una organización.
4) Unido al anterior punto, tenemos que el estado originario en
que se desenvuelve el individuo no es un estado de absoluta igual-
dad y libertad, ya que existe una relación jerárquica: entre padres e
hijos, entre patrón y sirvientes.
5) El paso del estado prepolítico de asociación natural al Es-
tado, no es "artificial", en el sentido de que no es una creación por un
pacto, sino que obedece a causas naturales, tales como "el aumento
del territorio, el incremento de la población, la necesidad de defen-
sa, el requerimiento de allegarse medios necesarios para la subsis-
tencia", al decir de NORBERTO BOBBIO cuando enuncia los caracteres
del tal modelo15. El Estado o sociedad civil, pues, no es menos natu-
ral que la familia.
6) Así como en el "modelo iusnaturalista" el principio de legi-
timación es el consenso, en el modelo aristotélico lo es el estado de
necesidad o la "naturaleza de las cosas".
Por vía de ejemplo, hagamos una breve cita de ARISTÓTELES,
cuando dice en La Política:
"La comunidad primaria constituida por varias familias para
satisfacción de las necesidades meramente cotidianas es el pueblo.
15
BOBBIO, ob. cit., págs. 69 y ss.
44 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

El pueblo o aldea, según la explicación más natural, parece ser una


colonia de una familia, formada por los que algunos llaman «com-
pañeros de leche», hijos e hijos de los hijos. Debido a esto nuestras
ciudades fueron al principio núcleos sometidos al dominio real, y
los extranjeros son aún así, porque fueron hechas de partes que esta-
ban bajo un gobierno monárquico; cada familia, en efecto, está go-
bernada monárquicamente por el más anciano de sus miembros, de
manera que las colonias de la familia fueron también así, a causa de
la realeza de sus miembros. Finalmente, la comunidad compuesta
por varios pueblos o aldeas es la ciudad-Es-tado. Esa ha conseguido
al fin el límite de una autosuficiencia virtualmente completa, y así,
habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida,
existe actualmente para atender a una vida buena... De aquí que toda
ciudad-Estado existe por naturaleza en la misma medida que existe
naturalmente la primera de las comunidades; la ciudad-Estado, en
efecto, es el fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha comple-
tado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre, por
ejemplo, de un caballo, de una familia. Por otra parte, el motivo por
el cual una cosa existe, su fin, es su bien principal; y la autosuficien-
cia es un fin, y un bien importante y capital. Según esto, pues, es
evidente que la ciudad-Estado es una cosa natural y que el hombre
es por naturaleza un animal político o social".
Enseguida dice que el hombre que no puede vivir en sociedad
es una bestia o un Dios: "un hombre que por naturaleza y no mera-
mente por el azar sea apolítico o insociable, o bien es inferior en la
escala de la humanidad o bien está por encima de ella"16.
Si leemos detenidamente el párrafo anterior, bien podemos ver
que allí no se habla de ningún pacto generador de la sociedad civil o
del Estado, luego este no es artificial, sino natural; la sociedad civil
es una prolongación natural, es una progresión de la familia y de la
aldea; en la familia existe un mando, una jerarquía que no se obser-

"' ARISTÓTELES, "La política", en Obras, Madrid, Edic. Aguilar, reimpre-


sión de 1977, págs. 1412 y 1413.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 45

van en el Estado social-existente; antes de la aparición de la socie-


dad civil, no existe ese Estado de libertad e igualdad pregonada por
el modelo "contractualista".
En consecuencia, ahora sí podemos ver más claro el sentido de
las palabras de CARRARA:
"El estado de asociación fue coetáneo con el nacimiento del
género humano; el estado de sociedad civil fue un primer progreso
de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una ley del orden
primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la ha-
bían impulsado a la asociación inmediata"17.
Ya nos había hablado antes, en párrafo transcrito, de una "aso-
ciación patriarcal" como estado natural primitivo al cual se fue agre-
gando poco a poco la constitución de leyes permanentes; ahora nos
habla de que la sociedad civil es un primer progreso de la humani-
dad en ascenso.
Ahora bien: ¿en virtud de qué, de dónde deriva, quién ha im-
puesto que las cosas sean así? ¿Para qué? Ya lo sabemos: la sociedad
civil cobró forma por la necesidad de la defensa del derecho, para
que los derechos que le han sido otorgados al hombre antes que toda
ley proveniente de cualquier organización política se hicieran respe-
tar. En estas condiciones, "la razón de ser de la sociedad civil es
primordial y absoluta"18. ¿Por qué? ¿Quién lo ha dispuesto así?

B) La fundante litación trascendentalista (teocéntrica)


del origen de la sociedad civil y del derecho criminal
Según se ha visto, el autor rechaza el "contractualismo" como
fundamentación de la sociedad civil. Basa, en cambio, su existencia
en la idea de Dios, Ser que supone creador del universo y de todo lo
que en él existe, y por ende también del fenómeno de la sociedad.
En el complejo argumentativo de CARRARA, con miras a la demostra-
17
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 15 y 16.
18
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.

3 ESC. CL.
46 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

ción del porqué de la sociedad civil, aparecen ideas tales como "ley
eterna del orden", "ley natural", "armonía universal", "finalidad",
que es importante explicar para una mejor comprensión del pensa-
miento del eximio jurista. En cuanto nos sea posible nos remitire-
mos tanto a los antecedentes remotos como a los más próximos de
tales conceptos en el campo de la filosofía.

C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural


y de finalidad

Las expresiones mencionadas, cuyo contenido implica que


existe un orden universal, una armonía, aparecen ya con claros per-
files en la filosofía de los estoicos y en las obras de san AGUSTÍN y de
santo TOMÁS, de donde los tomó CARRARA de manera más inmediata;
vale la pena que nos refiramos a esto, así sea de manera breve: se
alude a las diversas partes de la filosofía, según los estoicos, divi-
diéndola en lógica, física y ética, en cualesquiera textos de historia
del pensamiento o de historia de la filosofía como en HEGEL, MON-
DOLFO, CHEVALIER, o FISCHL19. Precisamente este último, refiriéndo-
se a la física20, destaca la importancia del logos en el pensamiento
|y
J. G. F. HEGEL, Lecciones sobre historia de la filosofía, t. i, Ia. reimpre-
sión, México, Fondo de Cultura Económica, 1979, págs. 340 a 375; RODOLFO
MONDOLFO, El pensamiento antiguo, t. n, 6a ed., Buenos Aires, Edit. Losada, S.
A., págs. 113-144; JACQUES CHEVALIER, Historia del pensamiento, t. i, Madrid,
Edic. Aguilar, págs. 368 a 409; JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filoso-
fía, Barcelona, Edit. Herder, 1980, págs. 102-107.
20
JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofía, ed. cit., págs. 103 y
104. HEGEL, dice refiriéndose a este tema en la filosofía estoica: "el pensamien-
to central de la física estoica es este: la razón (logos) determinante es la domi-
nante, lo que todo lo produce, lo que se extiende a través de todo, la sustancia y
virtud que sirve de base a todas las formas naturales; a este elemento gobernan-
te, en su actividad y virtud racional, lo llaman estos pensadores Dios. Es, como se
ve, un alma intelectual del universo; y, puesto que la llaman Dios, su filosofía es
panteísmo. Pero toda filosofía es, en rigor, panteísta, ya que pone de manifiesto
que el concepto racional existe en el universo". (Lecciones sobre la historia de
la filosofía, ed. cit., pág. 347).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 47

filosófico que tratamos. El logos es la razón última cósmica de la


que se ha formado el mundo, en virtud de las fuerzas formativas
inherentes a él; el logos, razón cósmica, todo lo dispone conforme a
un fin; es la providencia divina que todo lo rige, es el destino al que
nadie escapa. No existe el azar, todo está predeterminado. BERTRAND
RUSSELL sostiene que "al determinismo cósmico y a la libertad huma-
na" están orientadas todas las doctrinas fundamentales de los estoi-
cos. "El curso de la naturaleza —dice comentando tal doctrina—, al
igual que en la teología del siglo xvm, estaba ordenado por un legis-
lador que era también una providencia benéfica. Hasta el más pe-
queño detalle, el conjunto estaba destinado a conseguir ciertos fines
por medios naturales, todo tiene un propósito conectado con los se-
res humanos. Algunos animales son buenos para comerlos, otros
sirven de prueba para el valor; incluso los chinches son útiles, pues-
to que nos ayudan a despertarnos por la mañana y a no yacer en la
cama demasiado tiempo. Al poder supremo se le llama a veces Dios,
a veces Zeus"21.
Según los estoicos existe una razón universal que todo lo rige,
y el hombre participa de ella en virtud de la razón; existe una ley
universal o eterna ante la cual el hombre no tiene más que inclinar-
se. Como señala HANS WELZEL, citando a SÉNECA y a CRISIPO, el
destino guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse:
"dentro del acontecer universal, el hombre es comparado con el pe-
rro que va atado a la parte trasera de un carro: si el perro es inteligen-
te, lo que hace es seguir dócilmente al carro y si se resiste, apoyán-
dose en las patas de atrás, lo único que logra es ser arrastrado"22.
Los estoicos distinguieron diversas especies de ley y hablaron
de ley eterna, la ley natural y ley humana. Limitándonos por ahora
a la primera, encontramos que CRISIPO habla de una "ley eterna y
21
BERTRAND RUSSELL, "Historia de la filosofía", en Obras completas, t. i,
Madrid, Edic. Aguilar, 1962, pág. 230.
22
HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho (Derecho natural
y justicia material), 2a ed., Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 37.
48 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

perpetua", ley que todo lo domina y es la razón del orden que existe
en el universo21. Precisamente, san AGUSTÍN lo que hace es tomar la
noción de ley eterna de dicha corriente de pensamiento24. Este padre
de la iglesia hace el símil ley eterna-ley del orden: "lex vero aeterna
est, ratio vel voluntas dei, ordinem naturalem consen>ari iubens, per-
turban vetans\ que puede traducirse así: "en verdad la ley eterna es
la razón y voluntad de Dios, que ordena conservar el orden natural y
prohibe perturbarlo"2\
La ley eterna, tomada por san AGUSTÍN de los estoicos, es la
misma ley del orden universal; pero, esta aquí ya es una ley estable-
cida por Dios, que señala el orden de todo lo creado: "la ley eterna
es la ley del orden; el orden reclama una ley: son realidades inter-
cambiables. La ley eterna es el plan divino y la vinculación de las
criaturas a ese plan. El orden no es sino la realización de la ley eter-
na; y ésta es la expresión del orden. El universo está ordenado con
un principio de ordenación: la ley eterna", según lo resume RAFAEL
GÓMEZ PÉREZ, que anota enseguida sus aspectos caracterizantes: in-
mutabilidad, universalidad y fundamento de todas las demás leyes26.
La ley eterna de los estoicos, pues, resulta aquí modificada en
sus orígenes y en lugar del fatum aparece el orden de la creación
divina; san AGUSTÍN hace la sustitución del iusnaturalismo cosmoló-
gico, propio de aquella corriente de la filosofía griega, por un iusna-
turalismo teocéntrico que ha de ser la base de todas las ulteriores
concepciones cristianas27.

23
MAkco TULIO CICERÓN. "De la naturaleza de los dioses", en Obras com-
pletas, vida y discursos, t. i, Buenos Aires, Edit. Anaconda, 1946, pág. 551.
24
Sobre el concepto de ley eterna en relación con san AGUSTÍN, he consul-
tado a RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, La ley eterna en la historia. Sociedad y derecho
según san Agustín, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., 1972.
25
San AGUSTÍN, citado por GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 71 y 72.
26
RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 73 y 74.
27
Véase sobre el particular a ANTONIO TRUYOL y SERRA, Historia de la
filosofía del derecho y del Estado, t. i, De los orígenes a la baja edad Media,
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 49

Santo TOMÁS acepta la división que de la ley hace el santo de


Hipona, y habla también de un orden existente en el universo y de
una ley eterna que lo rige. Y así, apelando a la epístola a los roma-
nos, dice: "todo en el universo está ordenado"28; y en relación con la
ley eterna, rectora de las cosas hacia el fin debido, dice:
"En todo artista preexiste el modelo de aquellas cosas que eje-
cuta por el arte. Del mismo modo es necesario que preexista en el
gobernante el modelo del orden de aquellas cosas que deben ejecu-
tar los subditos. Y así como el modelo de las cosas que se han de
hacer por el arte se llama arte o ejemplar de las obras artísticas, así el
modelo que tiene el gobernante acerca de la actuación de los subdi-
tos se llama ley, aunque tomando en cuenta las demás condiciones
que ya tratamos de la ley. Y Dios por su sabiduría, es el autor de to-
das las cosas, y en ello se compara al artista respecto a su obra de
arte. También es el gobernador de todos los actos y mociones de to-
das las criaturas. De ahí que, así como la razón de la divina sabidu-
ría tiene las características del arte, o del ejemplar, o de la idea, en
cuanto por ella fueron creadas todas las cosas, de la misma manera
la razón de la divina sabiduría que mueve todas las cosas al fin debi-
do, tiene las características de una ley. Y según esto, la ley eterna no
es sino la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los
actos y mociones de la criatura"29.
Y en la cuestión 91, había dicho:

Madrid, Alianza Editorial, 1978, pág. 264; HANS WELZEL, Introducción a la


filosofía del derecho, ed. cit., pág. 53.
2S
San PABLO, Epístola a los romanos, 13, 1.
29
TOMÁS DE AQUINO, Summa theologicae, cuestión 93, art. 1, en el respon-
deo. Las citas que se hacen en este trabajo, en relación con la ley son tomadas
de la publicación hecha por Editorial Porrúa, del Tratado sobre la ley (México,
1975), y el párrafo se encuentra en las págs. 18 y 19. Seguiré citando como
Summa, indicando la cuestión (Q), con la página y ha de entenderse que me re-
fiero a dicha edición.
50 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"La idea eterna de la divina ley tiene carácter de ley eterna, en


cuanto Dios ordena todas las cosas preconcebidas, por él para go-
bernarlas" 30 .
En el pensamiento de TOMÁS DE AQUINO el mundo no es un pro-
ducto del azar, sino que implica un hacedor del mismo, y de ahí el
orden que en él existe. Hay una íntima relación entre la concepción
iusnaturalista y la concepción teísta según la cual el mundo es he-
chura de un creador, y directa o indirectamente toda regla viene de
Dios. Como puede verse, el doctor Angélico tomó precisamente
como base de su sistema legislativo el concepto de ley eterna, que
viene a ser la razón misma de Dios, ordenadora del cosmos. Se
adscribe, pues a la concepción clásica que sostiene que el mundo
está lleno de orden, regido por leyes que lo determinan: está com-
puesto por géneros, especies e individuos, "un poco como si fuera la
obra de un coleccionista maniático", dice plásticamente MICHEL V I -
31
LLEY exponiendo dicho pensamiento . Aquí resta solamente agre-
gar que el concepto de orden en santo TOMÁS, orden que incluso le
sirve como una de las vías para la prueba de la existencia de Dios 32 ,
esta íntimamente vinculado con el pensamiento aristotélico que men-
cionaba dos fuentes de las que nació la noción de Dios en el hom-
bre: de lo que sucede en el alma y de lo que sucede en el cielo. Por
este aspecto, los primeros que vieron el cielo y contemplaron el sol

30
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q, 91, pág. 8.
31
MIGUEL VILLEY, El pensamiento jusfilosófico de Aristóteles y de santo
Tomás, Buenos Aires, Ediciones Ghersi, 1981, pág. 73.
32
En la cuestión 103, discute TOMÁS DE AQUINO sobre "si el mundo es
gobernado por alguien" y en la respuesta dice que si podemos ver que en las
cosas naturales acontecen siempre o las más de las veces lo que es mejor, esto
no podría suceder si las cosas no estuviesen providencialmente dirigidas hacia
el término del bien. Y expresa: "el mismo orden, pues, constante del universo
manifiesta a las claras que el mundo está gobernado; igual que, al entrar en una
casa bien ordenada, se deduce de su orden la existencia y carácter del que la
ordena, como dice TULIO citando a ARISTÓTELES". (Summa, t. m, Q. 103, art. 1,
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1959, pág. 729).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 51

recorriendo su curso desde la aurora al ocaso, y las danzas ordena-


das de los astros, debieron buscar un artífice de tan hermosa obra y
no pensando que pudiese ser producto del azar, debieron llegar a la
idea de un Dios creador 33 .
La argumentación aristotélica es recogida posteriormente por
CICERÓN: "Y así como, viendo una casa grande y hermosa, no pue-
des pensar, aunque no veas al dueño, que la han edificado los rato-
nes y las comadrejas, si ves este ornato del mundo, esta variedad y
hermosura de las cosas celestiales, esta poderosa magnitud del mar
y de la tierra, y la crees domicilio tuyo y no de los dioses inmortales,
¿no parecerá que estás rematadamente loco?" 34 .
Examinemos ahora los distintos tipos de ley presentados por
santo TOMÁS. Tales conceptos son para este autor como especies del
género, que él define así: "cierta ordenación al bien común promul-
gada por aquel que tiene a su cargo una comunidad" 35 . Según dicho
autor, la ley pertenece a la razón, que es regla y medida de los actos
humanos 36 .
Ahora bien: santo TOMÁS distingue cuatro especies de ley, a
saber, la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana.
Veamos el concepto de cada una de ellas:
a) La ley eterna, es la razón misma de Dios, autor y rector del
universo, y "siendo el mundo gobernado por la providencia divina,
toda la comunidad del universo está regida por la razón de Dios. Y
por consiguiente la misma razón que gobierna todas las cosas tiene
el carácter de ley, siendo de Dios como un soberano del universo.

33
Véase sobre esto a RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, ed.
cit., págs. 16 y 17. Destaca aquí el autor que SÓCRATES y PLATÓN argumentaron
también sobre la existencia de Dios con base en el orden del cosmos y la expe-
riencia espiritual. Repárese en la nota anterior en el hecho de que santo TOMÁS
remite a ARISTÓTELES y a CICERÓN.
34
CICERÓN, De la naturaleza de los dioses, ed. cit., pág. 580.
35
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 90, pág. 7.
36
ídem, Summa, Q. 90, pág. 3.
52 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

La idea eterna de la divina ley tiene el carácter de ley eterna, en


cuanto Dios ordena todas las cosas preconocidas por Él para gober-
narlas"37.
b) La ley natural, es el reñejo en el hombre de la ley eterna, o,
como dice WELZEL comentando a santo TOMÁS, "es la ley eterna en
su vigencia para la naturaleza racional"38. La ley natural es, pues,
parte de la ley eterna y se encuentra en la facultad natural del hom-
bre de juzgar, propia de la razón humana; esta puede penetrar y do-
minar la ley natural. El autor de la Summa, cita el Salmo 4, 6: "sa-
crificad un sacrificio de justicia"; y ante la pregunta que aparece en
el mismo "¿quién nos mostrará lo que es bueno?", responde ense-
guida: "la luz de rostro, Señor, ha quedado en nosotros como un
signo"39. La ley eterna es conocida por el hombre por irradiación y
es la criatura que más sometida está a sus mandatos, en cuanto parti-
cipa de ella.
Participar, tal es la expresión que se utiliza para referirse a la
ley natural; "entre las demás criaturas, el hombre está dirigido de un
modo más excelente por la divina providencia, en cuanto él mismo
cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez dirige las cosas
para su propio bien y el de los demás. De ahí que el hombre partici-
pa de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente al debido
orden de sus actos y de su fin"40.
37
Ídem, Summa, Q. 91, pág. 8. En relación con las distintas clases de ley,
puede verse a GUILLERMO PATRICIO MARTÍN, Introducción al Tratado de la ley en
Tomás de Aquino, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
1976.
38
HANS WELZEL, Introducción a lafdosofía del derecho, ed. cit., pág. 56.
39
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 91, pág. 9.
40
ídem, Summa, Q. 91, pág. 11 El razonamiento de santo TOMÁS a propó-
sito de la ley natural, se asemeja bastante al que hacía CICERÓN en el Tratado de
las leyes: "no existe, pues, más que un solo derecho al que está sujeta la socie-
dad humana, establecido por una ley única; esta es la recta razón en cuanto
manda o prohibe, ley que, escrita o no, quien la ignore es injusto". (MARCO TU-
LIO CICERÓN, Obras completas, t. n, ed. cit., pág. 668).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 53

c) La ley divina; e-s la que guía al hombre hacia su fin sobrena-


tural, hacia la felicidad eterna y ha sido revelada directamente por
Dios al hombre. Es una ley positiva de Dios y supera las imperfec-
ciones de las leyes humanas. Se lee en la Summa teológica: "pero
como el hombre se ordena al fin de la felicidad eterna, la cual exce-
de toda proporción de las facultades humanas naturales, por ello fue
necesario, que sobre la ley natural y humana, fuera dirigido a su úl-
timo fin por una ley dada por Dios"41. La ley divina se divide, a su
vez, en ley antigua y en la nueva ley, aquella la del Antiguo y esta la
del Nuevo Testamento.
d) La ley humana es el derecho establecido por el hombre para
someter por la fuerza y el temor a quienes no se abstienen de hacer
el mal por la disciplina de la virtud. "Así como por la razón especu-
lativa, dice el Aquinate, participamos de la sabiduría divina y llega-
mos al conocimiento de algunos principios comunes, aunque no al co-
nocimiento perfecto de cualquier verdad que se encuentre en la
ciencia divina, del mismo modo de parte de la razón práctica el hom-
bre participa naturalmente de la ley eterna, según ciertos principios
comunes, aunque no abarque todos los casos en cada uno de sus
movimientos particulares, tal como estos se contienen en la ley eter-
na. Y por tanto es necesario que la razón humana vaya más adelan-
te, sancionando por la ley algunas acciones particulares"42.
El concepto genérico de la ley como ordenación de la razón
dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cargo
el cuidado de la comunidad, aparece con toda evidencia realizado
cuando se trata de la ley humana. Podría decirse que la ley natural
necesita un complemento de leyes positivas, y, como sostiene al res-
pecto GIUSEPPE GRANERIS, "hasta que la ley natural no haya recibido
estas últimas determinaciones, es insuficiente para regular la vida
humana y especialmente la vida en sociedad"43.

41
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 9 1 , pág. 10.
42
ídem, Summa, Q. 91, pág. 10.
43
GIUSEPPE GRANERIS, Contribución tomista a lafdosofía del derecho,
Buenos Aires, Eudeba, 1977, pág. 66.
54 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Ahora bien: la ley humana o positiva debe ser justa, pues, como
enseña san AGUSTÍN, a quien cita, "no parece que pueda existir ley si
esta no es justa". Una ley positiva que difiera en algo de la ley
natural, "ya no es ley, sino corrupción de ley"44. Según el santo,
estas leyes injustas, que son "violencias más que leyes", sin embar-
go pueden obligar en conciencia "para evitar escándalo y desorden".
Las que sí se deben desobedecer son las leyes humanas contrarias a
la ley divina, poniendo como ejemplo las que establecen la idolatría.
Debe notarse entonces que, según santo TOMÁS, no existe o no tiene
que existir una total congruencia entre ley natural y derecho positi-
vo, pues este puede existir también fuera de la ley natural siempre
que no esté en oposición con ella. En otras palabras: existe lo mo-
ralmente indiferente que puede convertirse en inmoral si así lo de-
termina la voluntad del legislador, de donde se deduce, como señala
GUIDO FASSÓ, que "el derecho positivo no es, en definitiva, una deri-
vación mecánica de la ley natural"45. Más adelante, en este mismo
capítulo, cuando abordemos la idea del control de la función puniti-
va del Estado, a propósito de la afluente demoliberal de su pensa-
miento, nos referiremos a la importancia que tiene la relación entre
ley natural, ley humana y ley divina en la obra de CARRARA, impor-
tancia que se plantea al dar la definición de delito.
Veamos el concepto de finalidad. Según la filosofía aristo-
télica, todo objeto es una unidad inseparable de materia y forma, en
la que la materia siempre posee una forma y esta es inmanente a
aquella. Pero la forma no es inmanente a la materia de una manera
definitiva, sino que se da, en ella, en un principio, solo como posibi-
lidad y se "actualiza" en el proceso de desenvolvimiento. La mate-
ria es entonces sustancia como potencia o posibilidad y la forma es
sustancia como realidad actual46.

44
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 95, pág. 35.
45
GUIDO FASSÓ, Historia de la filosofía del derecho, t. i, Madrid, Edicio-
nes Pirámide, 1980, pág. 185.
46
Sobre lo que se va a exponer enseguida, puede verse a HANS WELZEL,
Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., págs. 24 y 25.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 55

Ahora bien: el tránsito de la materia a la forma, es decir, de la


potencia o posibilidad a la realidad de la forma, se realiza por el
proceso del devenir y este tiene lugar por razón del fin, el cual es la
causa actuante del devenir. Según la concepción aristotélica, no existe
acontecer puramente mecánico, no existe acontecer causal o ciego,
sino que todo acontecer es acontecer final; el fin es la "naturaleza"
del objeto, el cual se actualiza en el proceso del devenir. Por esto,
afirma WELZEL en relación con la filosofía del Estagirita: "idea (esen-
cia), forma, causa actuante, fin y «naturaleza» constituye una uni-
dad en el sistema aristotélico"47.
Se ha dicho en el párrafo anterior que "el fin es la naturaleza".
La "naturaleza" es el objeto acabado, que ha llegado a su plenitud,
es potencia que se ha actualizado en el curso del devenir. Recorde-
mos a este propósito algunas palabras de La Política, transcritas ya:
"la ciudad-Estado, es el fin de las otras comunidades, y la naturaleza
es un fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su
desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre por ejemplo,
de un caballo, de una familia"48.
El modelo de la anterior concepción está tomado del acontecer
orgánico y de la acción humana. En el germen está preformado de
manera potencial el ser futuro y se actualiza teleológicamente en el
proceso de su desarrollo: "... lo que nace, viene o nace de algo, y
orientado o destinado a algo. "¿A qué se orienta, pues, al nacer? No
es aquello de que procede a lo que se orienta, sino aquello a que está
destinado"49; así mismo, en la acción humana se prevé el fin mental-
mente y en función de él se eligen los medios y se les pone en mar-
cha en el mundo real en orden a su obtención.
Pero no solo en el campo del comportamiento humano existe
finalidad, pues también ella existe en el mundo de la naturaleza. En
palabras del mismo ARISTÓTELES:
47
WELZEL, ob. cit., pág. 24.
4S
ARISTÓTELES, La política, ed. cit., pág. 1412.
49
ARISTÓTELES, "Física", en Obras, cit., libro segundo, pág. 587.
56 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"Todas las cosas están de alguna manera ordenadas recíproca-


mente: los peces, las aves, las plantas, y no existen de tal manera que
parezca que nada tiene que ver los unos con los otros; todos están
ordenados en relación a algo; en efecto, todos están ordenados si-
multáneamente a una sola cosa... Digo con esto que todos los seres
deben necesariamente discriminarse entre sí mutuamente, y todos,
en sus funciones distintas, colaboran a una en la conservación del
universo"^0.
Según lo resalta MICHEL-PIERRE LERNER, la naturaleza es para
ARISTÓTELES sustancialmente teleológica porque ella es el campo de
la ley, es decir, de la constancia y de la repetición y tal carácter ideo-
lógico de la naturaleza es empíricamente constatado51; la finalidad
es inmanente al conjunto de seres naturales, animados e inanima-
dos, conjunto que "debe poseer el principio de adquisición de esta
finalidad en sí, de manera autónoma, y no adquirir dicho principio
de un agente exterior"52; es dinámica: la finalidad que el Estagirita
constata desde el menor ser viviente hasta en los fenómenos celes-
tes, es la terminación normal del dinamismo orientado hacia un fin
que la produce. Dice el comentarista francés: "Así, en un universo
en donde nada es inmóvil sino Dios y en donde el movimiento es el
dato primordial que se ofrece al físico, ARISTÓTELES llegó, gracias
a su teoría del movimiento (xiuiiaQ como paso de la potencia al
acto, a una explicación del universo que no ocurre sino a un princi-
pio, sea que se trate de seres inertes, de animales, del hombre volcado
hacia la contemplación, o de los astros en eterno movimiento circu-
lar; por toda parte el acto es la razón última y el xeXot, de los seres
que así tienden, como lo imperfecto, hacia lo perfecto"53.

5,1
ARISTOTKI.ES, "Metafísica", en Obras, cit., libro xn, cap. 10, pág. 1059.
51
MICHEL-PIERRE LERNER, La notion de finalité chez Alistóte, Paris, Ed.
Presses Universitaires de France, 1969, págs. 153 y 154.
5:
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pág. 162.
53
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., págs. 165 y 166.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 57

Una de las tesis fundamentales aristotélicas consiste, como seña-


la BRENTANO, en poner de manifiesto con toda claridad la semejanza
entre el orden en la naturaleza y un orden inteligente de finalidad, y
que en el mundo todo se halla ligado a todo, por ciertas relaciones
de finalidad54; y WELZEL señala en relación con la doctrina del Esta-
girita que, como sucede en el germen o en la acción humana, "así
también todo el acontecer universal es un gran proceso determinado
desde un fin, movido y guiado por él"55.
Santo TOMÁS, por su parte, retoma a ARISTÓTELES pero trascen-
dentaliza la idea de finalidad y la remite a Dios, creador y rector del
universo. Así, en la Cuestión 103, artículo Io, discute el problema
de si el mundo es gobernado por alguien y presenta algunas objecio-
nes, la primera de las cuales se plantea diciendo que el ser goberna-
das pertenece a las cosas que se mueven y obran por un fin. Ahora
bien, algunas cosas naturales no se mueven ni obran por un fin, puesto
que no lo conocen, luego el mundo no es gobernado. A esta primera
objeción responde el santo:
"Moverse y obrar por un fin acontece de dos maneras. Una,
dirigiéndose el agente a sí mismo hacia el fin, como se dirigen el
hombre y las demás criaturas racionales; este modo exige tener el
concepto de fin y de medios o cosas que son para el fin. Otra mane-
ra es tender las cosas hacia el fin como movidas y dirigidas a él, por
otro, a la manera como la saeta es lanzada en dirección a su blanco
por el arquero, el cual conoce el fin, que la saeta no conoce. De tal
manera, pues, que el movimiento de la flecha hacia un punto deter-
minado indica claramente que es dirigida hacia él por alguno que
conoce este punto, así el curso regular y constante de los seres natu-
rales, desprovistos de conocimiento, es una prueba evidente de que
el mundo está gobernado por alguna inteligencia"56.
54
FRANCISCO BRENTANO, "Aristóteles" en Los grandes pensadores,
Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1925, pág. 188.
55
HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., pág. 25.
56
TOMÁS DE AQUINO, Summa, t. m, Q. 103, art. 1 Madrid, Biblioteca de
Autores de Cristianos, 1959, págs. 728 a 731. La cita es de la pág. 730.
58 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

El concepto de libre albedrío lo trataremos cuando hablemos


del fundamento de la responsabilidad penal.

D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara

El autor toma los mencionados conceptos de ley eterna y or-


den, finalidad y ley natural y se sirve de ellos para fundamentar su
idea sobre la necesidad de la defensa del derecho como fundamento
del origen de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos, pues,
a hacer algunas transcripciones en relación con
los temas mencionados.
a) El dualismo normativo-iusnaturalista de Carrara. No es di-
fícil encontrar en diversas partes de los Prolegómenos y del Prefa-
cio aludidos, plasmadas de manera nítida, las tesis iusnaturalistas.
En efecto: hoy, cuando la disputa entre iusnaturalistas y positivistas
continúa, pero cuando cada corriente ha llegado a perfilar de manera
nítida su posición, parece posible hacer una sencilla y breve caracte-
rización de una u otra corriente del pensamiento, al menos teniendo
como punto de vista un aspecto fundamental de la discusión, dicien-
do que el iusnaturalismo define al derecho como la regulación "jus-
ta " de la conducta humana interferida, mientras que el positivismo
lo define como la regulación de la conducta humana interferida, sin
que aparezca aquí, como se ve, la palabraywsta, piedra angular de la
disputa secular. Pues bien: el iusnaturalismo sostiene un dualismo
normativo51, o sea, cree que existen dos órdenes normativos, uno

57
Para una presentación concreta del iusnaturalismo y el positivismo,
puede verse a CARLOS SANTIAGO NIÑO (Introducción al análisis del derecho,
Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, págs. 16-22), quien menciona, además del
dualismo normativo, el absolutismo axiológico: la creencia en el iusnaturalista
que existen valores absolutos y no solo esto, sino que son aprehensibles por la
razón. Otra cosa piensa el positivismo jurídico: solo existe el derecho positivo y
la justicia no es un contenido indispensable al derecho, aun cuando este pueda
tender hacia lo que se considera justo. Para que de un orden de conducta pueda
predicarse que es derecho o jurídico, es suficiente con que se le imponga y se le
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 59

ideal, que tendría las-notas de ser universal, constante y justo; y


otro, el positivo, esto es, el expedido por el hombre, orden que debe
reflejar la justicia del orden ideal, justicia que, como dice ALF ROSS
al caracterizar dicha corriente, no sólo es un lincamiento de compa-
ración del derecho positivo, sino que debe formar parte de éste como
su esencia''8. No es, pues, la justicia un paradigma, un parámetro de
comparación con base en el cual pudiera decirse que un determina-
do orden positivo es justo o no, sino que la justicia debe ser un com-
ponente indispensable para que un orden de conducta se pueda cali-
ficar de "orden jurídico": el derecho positivo no puede violar los
mandatos perennes e inmutables del orden ideal, orden que está por
encima de los legisladores humanos. Todavía resuenan las impreca-
ciones de Antígona a Creonte, cuando este le reclama por haber en-
terrado a su hermano POLINICES en contra de la orden de dejarlo en el
campo de batalla para que fuese comida de los buitres:
"Creonte ¿Y te atreviste, con todo, a violar tales leyes? "Antí-
gona. No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la justicia, que
tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales leyes
a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza
que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no es-
critas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de
ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuándo apa-
recieron"59.

haga respetar como tal. Por lo demás, dentro de esta corriente de pensamiento,
no se cree en valores absolutos; el contenido de las proposiciones referentes a
valores no son empíricamente constatables, siendo la expresión sentimientos
no demostrables racionalmente y precisamente por ser emotivas, susceptibles
de aceptarse o rechazarse pero no de demostración. En su versión más acabada,
puede verse HANS KELSEN, "Justicia y derecho natural", en Crítica del derecho
natural, Madrid, Edit. Taurus, 1966, págs. 29-163, y en Qué es justicia, Barce-
lona, Edic. Ariel, 1982.
58
ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1977.
59
SÓFOCLES, "Antígona", en Teatro griego, Madrid, Edic. Aguilar, 1978,
pág. 291. El subrayado es nuestro.
60 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En CARRARA son claras la tesis del dualismo normativo y la su-


perioridad del orden ideal, como puede apreciarse en las siguientes
líneas:
"El derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios
a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que
aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto,
el derecho debe tener vida y criterios infalibles, cons-tantes e inde-
pendientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades
ávidamente codiciadas por ellos"60.
b) La idea de orden regente del universo y de finalidad en Ca-
rrara. En los "Prolegómenos", que hemos tomado como base para
la explicación del sentido de la obra del autor en comento, cuando
va a hacer la demostración del origen y fundamento de la existencia
de la sociedad civil y del derecho criminal, entendido este como
función punitiva, inicia con la siguiente proposición: "la ley eterna
del orden impulsa al hombre a la sociedad"61. Y más adelante dice:
"Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía. Y cuando
en la sexta época hizo al hombre a su semejanza, esto es, dotado de
alma espiritual, rico de inteligencia y de libre voluntad; cuando hizo
esta obra, la más bella de la divina sabiduría, arrojó al mismo tiempo
sobre la Tierra la simiente de una serie de seres que podían ser dirigi-
dos y responder de sus propias acciones. Estos seres no podían, como
los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así
una ley moral, nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, renie-
ga de Dios"02.
Y después de toda la argumentación demostrativa de que el
origen de la sociedad civil y del derecho de castigar es la ley natural,
remata así, luego de un sorites:

"'FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., "Prefacio" a la quinta edición,


pág. 5.
61
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.
(2
' CARRARA, ibidem, pág. 13.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 61

"La sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de


prohibir y de reprimir que se le concede, no son más que una cadena
de instrumentos de la ley del orden. Por tanto, el derecho penal
tiene su origen y fundamento racional en la ley eterna de la armonía
universal"63.
Repárese en lo dicho en el párrafo anterior: Dios creó al hom-
bre y le dio una ley natural, y mediante esta ley natural insuflada,
por así decirlo, participa el hombre de la divinidad, de los designios
eternos de ésta. Esta ley natural respetada, debía completar la armo-
nía proyectada por el Creador para toda su obra. Pero como la ley
natural no siempre se respeta, era necesario por ello la existencia de
una sociedad civil y de una autoridad que la hiciera acatar. Véase la
importancia de la ley natural: esta ha dado derechos al hombre antes
que o frente a toda ley política; y como en relación con ellos existe
la necesidad de su "observancia y respeto", la sociedad civil "era la
única forma que podía hacer efectiva la observancia del orden jurí-
dico"; ahora bien, como es la ley natural la que ordenó dicha obser-
vancia, esta misma ley debe haber ordenado e impuesto la forma de
asociación, a saber, la sociedad civil, que era la que podía garantizar
dicha observancia. Por consiguiente, la asociación civil tiene su
fundamento en la ley natural.
¿Cómo pasa el autor en su razonamiento lógico de la justifica-
ción de la existencia de la sociedad civil a la justificación de la exis-
tencia del derecho criminal, entendiendo este como función puniti-
va1. Veámoslo: ¿Qué característica debía tener dicha sociedad civil
para que pudiese cumplir el fin que estaba llamada a realizar? "No
podía ser sino una sociedad cuya dirección se unificase en un centro
común de autoridad", dice CARRARA, subrayando esta última pala-
bra. Continúa el autor, y es aquí donde aparece la idea de derecho
criminal o función punitiva: "Y esta autoridad no podía menos que
estar provista del poder de prohibir ciertas acciones y de reprimir al
que intentara cometerlas, a pesar de la prohibición"64.
63
CARRARA, Programa.. , ed. cit., pág. 16.
w
CARRARA, ibidem, pág. 16.
62 GRANDES CORRIENTES DEL. DERECHO PENAL

De modo que así queda completo el sorites: la ley natural dio


al hombre derechos, incluso antes que cualquier ley positiva; por el
impulso de las pasiones tales derechos pueden ser conculcados por
los demás; existe una ley absoluta y primitiva que prescribe la ob-
servancia efectiva de los derechos naturales; tal observancia no era
posible sino con la existencia de una sociedad civil; y tal sociedad
civil no podía cumplir su cometido si no estaba dotada de autori-
dad; y tal autoridad no podía menos que estar dotada de la función
punitiva.
Ahora podemos comprender el sentido del pensamiento de
CARRARA: ya que existe un orden en el mundo físico, también debe
existir un orden en el mundo moral para que se complete así la ar-
monía del universo. Las leyes físicas traen en sí la razón de ser de su
propio cumplimiento; no así las leyes morales, que pueden ser vio-
ladas por el hombre en razón de la perturbación de la voz de su con-
ciencia por la fuerza de las pasiones. Se necesitaba entonces la exis-
tencia de la sociedad civil, dotada de un instrumento, a saber, el
derecho criminal, que reforzaría y obligaría al cumplimiento de la
ley natural para que los derechos otorgados por ésta al hombre antes
de cualquier ley positiva no fueran írritos.
En CARRARA el orden en el mundo moral complementaría el or-
den del mundo físico, y de manera recíproca "el desorden en el mundo
moral habría llevado desorden también al mundo físico"65.
Así, pues, el origen y fundamento del derecho penal es la "ley
eterna de la armonía universal", como es esa misma ley la que ha
impulsado al hombre a la sociedad: "La ley eterna del orden impulsa
al hombre a la sociedad". Y enseguida introduce el elemento de la
finalidad trascendente:

65
Esta proposición ha dado lugar a una bella página del profesor FERNAN-
DO MEZA MORALES, intitulada "Acerca de una idea de Carrara", la cual puede
verse en la Revista Estudios de derecho de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Antioquia, número 93, imprenta de la misma Universidad, Medellín,
1978, págs. 11-14.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 63

"Y el Creador que lo conformó a esta ley, lo guía a ello, así


como guía sus fines todo lo creado gracias a las tendencias, que es
decir atracción: fuerza única, inmensa, con la cual actúa el poder
divino sobre todo lo creado"66.
"El estado de asociación es el único estado primitivo del hom-
bre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el
primer instante de su creación"67.
Obsérvese que es una visión trascendentalista de la finalidad:
esta ha sido preestablecida por Dios según sus designios que
tienen para la humanidad prefijada su suerte. Por esto dice en otra
parte: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es
absoluta, porque constituye el único orden posible para la humani-
dad, según lo previsto y querido por el Creador"68.
En las anteriores palabras se encuentra una de las razones por
las que hemos afirmado que los fundamentos de la legitimación de
la sociedad civil y de la función punitiva, en CARRARA, son trascen-
dentalistas y tienen origen en la idea de ley natural: el derecho cri-
minal tiene su origen mediato en la ley eterna del orden, que postula
una armonía universal y un origen inmediato, en la necesidad de ha-
cer respetar los derechos naturales del hombre.
En resumen, podemos ver que el aparato conceptual manejado
por el autor para explicar los temas que hemos abordado en esta
parte del trabajo, es tomado de la filosofía aristotélico-tomista, tal
como se ha visto a propósito de las ideas de orden, ley eterna, ley
natural y finalidad.

3. EL AFLUENTE DEMOLIBERAL EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

Entre los rasgos que caracterizan que la Ilustración bien pudié-


ramos destacar cómo se efectúa una secularización de la imagen del
66
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.
67
CARRARA, Ibidem, pág. 12.
68
CARRARA, Ibidem, pág. 25.
64 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

mundo medieval; cómo a la comprensión trascendente del mundo


se la suplanta una comprensión inmanente a él y se le concibe como
un orden racional; a la creencia en la jerarquía, la disciplina, el orden
y la autoridad que aseguran la vigencia de los dogmas, a la creencia
en el derecho divino, se suplantan las ideas de igualdad, de libertad,
de libre examen, de derecho natural. "La civilización de la Ilustra-
ción se realiza por la emancipación de sectores de vida particulares
—Derecho, Estado, economía— de la cultura espiritual cristiana,
para fundamentarse de modo puramente «natural», es decir, por la
instalación racional y autónoma del hombre en estos sectores vita-
les", dice BENNO VON WIESE; y PAUL HAZARD sostiene que la expre-
sión nítida de las ideas anteriores, que parecieron revolucionarias en
1789, tiene expresiones entre los años 1680 a 1715,1o que significa-
ría que el fenómeno de la Ilustración no implica un corte abrupto en
el desarrollo del pensamiento. De manera concreta, en el campo del
derecho penal, los pensadores de la Ilustración habían comenzado a
cuestionar el origen y fundamento del poder punitivo, la legitimidad
de la pena, el proceso penal en orden al juzgamiento de los ciudada-
nos; en LOCKE, MONTESQUIEU y ROUSSEAU se apoyaron las posiciones
que fundaban el ejercicio de la punición no ya en la autoridad que
viene de Dios sino en el contrato celebrado por los hombres al salir
del "estado de naturaleza"; crítica y propuesta de un nuevo sistema
penal es lo que caracteriza el pensamiento de BECCARIA, a quien se
puede tomar como paradigma del pensamiento demoliberal en ma-
teria de derecho penal. Bien sabemos que él libró la lucha contra la
pena de muerte, contra la tortura, contra la ferocidad en la ejecución
de las penas y abogó por procedimientos más humanitarios. Apare-
ció entonces el liberalismo "como consecuencia política", dice VAL-
JAVEC y sin que pueda afirmarse un pensamiento monolítico, dado
sus múltiples matices, pero no obstante, acordes en algo esencial: en
la exigencia de la defensa del individuo frente al Estado69. Tal es el

"y BENNO VON WIESE, La cultura de la ilustración, Madrid, Centro de estu-


dios constitucionales, 1979, pág. 24; PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 65

entronque que tiene-CARRARA como quiero mostrarlo, limitándome


a decir por ahora que este autor está en la línea política de BECCARIA,
sin que por ello se pueda afirmar que compartan en un todo las ideas
y su fundamentación metodológica. Las ideas demoliberales en la
obra de CARRARA están reflejadas en la distinción de diversos órde-
nes de regulación de la conducta humana; en la legalidad como li-
bertad, en la necesidad de control de la función punitiva y en el
sentido humanitario y garantista de su doctrina.

E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana

Se trataba aquí de no confundir la misión del derecho penal


con la del ascetismo y de no confundir delito y vicio, delito y pe-
cado. Esta era una lucha que se había librado por los autores ilumi-
nistas en sus embates contra los rezagos de los juicios de Dios, con-
tra la inquisición intolerante. Tales posturas se habían reflejado en
CESARE BECCARIA, cuya lucha garantista a favor del individuo había
concretado en su memorable obra De los delitos y de las penas.
Y precisamente en esta obra encontramos el párrafo siguiente:
"Tres son las fuentes de donde derivan los principios morales y po-
líticos, reguladores de los hombres: la revelación, la ley natural y las
convenciones que forman la sociedad. No hay parangón entre la
primera de ellas y las otras dos en orden al principal de sus fines;
pero se asemejan en que todas ellas conducen a la felicidad de esta
vida mortal. Considerar las relaciones de la última no es excluir las
relaciones de las dos primeras: antes bien, puesto que aquellas, aun-
que divinas e inmutables, fueron por culpa de los hombres alteradas
de mil modos en las mentes depravadas por las falsas religiones y
las arbitrarias nociones de vicio y de virtud, así mismo parece nece-

europea, Madrid, Ediciones Pegaso, 1975; la tesis se desarrolla a lo largo de


toda obra, pero la idea concreta puede verse a pág. xm; Fritz Valjavec, Historia
de la ilustración en occidente, Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1964, pág. 293; Gui-
SEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, pág. 9.
66 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

sario examinar, al margen de toda otra consideración, lo que nace de


las meras convenciones humanas, expresas o supuestas por la nece-
sidad y utilidad común; idea esta en que toda secta y todo sistema de
moral debe convenir necesariamente; y será siempre laudable em-
presa la que mueve también a los más perspicaces e incrédulos a
conformarse con los principios que inducen a los hombres a vivir en
sociedad. Hay, pues, tres clases distintas de virtud y de vicio: la re-
ligiosa, la natural y la política; éstas tres clases no deben estar nunca
en contradicción entre sí; pero no todas las consecuencias y los de-
beres que resultan de una de ellas, resultan también de las otras. No
todo lo que exige la revelación, lo exige la ley natural; ni todo lo que
exige esta, lo exige la mera ley social; pero es importantísimo sepa-
rar lo que resulta de esta convención, es decir, de los pactos expre-
sos o tácitos de los hombres, puesto que natural es el límite de la
fuerza que legítimamente se puede ejercer de hombre a hombre, sin
una misión especial del Ser Supremo. Por consiguiente, la idea de
la virtud política se puede llamar sin dificultad variable; la de la vir-
tud natural sería siempre límpida y manifiesta si la imbecilidad o las
pasiones de los hombres no las oscuresen; la virtud religiosa es siem-
pre una y consciente, como revelada que ha sido inmediatamente
por Dios y conservada que es por Él"70.
Esta idea de diferenciar dichos órdenes de regulación, se re-
monta a BACON con su distinción entre teología y filosofía y con la
división de esta en filosofía divina, filosofía natural y filosofía hu-
mana, según el objeto que se tuviese en consideración, a saber, Dios,
la naturaleza o el hombre71, no debiéndose confundir por las conse-
cuencias que de ello se seguirán, como la identificación del delito
con el vicio o con el pecado y la no diferenciación de la moral y el
derecho, pues no todo lo que conviene a la moral conviene al dere-
cho, y no todo comportamiento que se pudiera considerar como pe-

70
CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. LXVI.
71
FRANCESCO P LA PLAZA, "Estudio preliminar" que hace a De los delitos
y de las penas, de BECCARÍA, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1955, pág. 58.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 67

caminoso o contra-la ética se podría elevar a la categoría del delito.


Se trataba entonces de hacer un deslinde y buscar un equilibrio, aun-
que esto condujera a "desengañar a quienes, por un mal entendido
amor de libertad, quisieran introducir la anarquía, así como a quienes
gustaría de reducir los hombres a la regularidad de un claustro", en
palabras de BECCARÍA72.
La idea básica que se encuentra en la distinción de los diversos
órdenes de regulación de la conducta humana es la de saber cuáles
comportamientos pueden ser sometidos a punición y cuáles no: ¿cuán-
do y hasta dónde debe intervenir el Estado en relación con el indivi-
duo? ¿Qué acciones deben ser juzgadas por los tribunales humanos
y cuáles solamente por el tribunal de Dios? La preocupación de
CARRARA es la de liberar a la ciencia del derecho criminal "del riesgo
de convertirse en instrumento de la religión o de la veleidades polí-
ticas", y la de adquirir "un criterio perenne para distinguir los códi-
gos de las tiranías, de los códigos penales de la justicia"73.
Pues bien: es este otro de los temas tratados en los "Prolegó-
menos": CARRARA distingue entre mundo físico y mundo moral, éste
"compuesto por las relaciones morales que tiene el ser humano para
consigo mismo, para con el Creador y para con sus semejantes"74.
Más adelante el maestro distingue el precepto, la prohibición y la re-
tribución del mal, en tanto permanecen en manos de Dios o en tanto
se desprendan de sus manos para regular las "relaciones del hombre
con la humanidad"75.
En el primer caso, es la justicia el fundamento y medida de
dicho precepto, prohibición y retribución: "Absoluta en lo absoluto,
infalible". En manos de Dios, la justicia procede siempre como
principio único: "Dios no castiga al ladrón y al homicida para de-

72
CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 3.
73
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5.
74
CARRARA, ibidem, pág. 13.
75
CARRARA, ibidem, págs. 16 y 17.
68 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

fender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y


la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal"76. Pero el
precepto, la prohibición y la retribución, en cuanto se refieren a las
relaciones del hombre con la humanidad, desprendidas de las manos
de Dios y delegada por Este en la tierra a la autoridad social, tienen
su fundamento y medida en la necesidad de la defensa.
Aquí están, pues, los dos principios que inspiran los diversos
órdenes que regulan la conducta del hombre, bien porque se lo consi-
dere en sus relaciones consigo mismo o con Dios, o ya se lo contem-
ple en sus relaciones con la humanidad: la justicia y la necesidad de
la defensa. Veamos cómo remata CARRARA una serie de razonamien-
tos al respecto:
"El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene otra nor-
ma que la justicia. El derecho de castigar, en las manos del hombre
no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque al
hombre sólo le es concedido en cuanto le es necesario para la con-
servación de los derechos de la humanidad"77.
Nos encontramos aquí completamente inmersos en la secular
discusión en el campo de la ética y del derecho acerca del funda-
mento de la sanción: ¿se aplica quia peccatum est o quia ne pecce-
turl Es necesario recordar: BECCARIA, había fundado el origen de la
función punitiva en el contrato social —más con elementos de Loc-
78
KE que de ROUSSEAU, como lo he demostrado en otra parte —y en
todo el discurso introdujo la necesidad como fundamento y límite
de esa función y de la pena; poique los hombres necesitaban defen-
derse, fue por lo que sacrificaron parte de su libertad para poder
disfrutar de aquellas cuotas con las que se quedaron, con tranquili-
dad. Las penas eran motivos que se aplicarían cuando y en la medi-
76
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5.
77
CARRARA, Ibidem, pág. 17.
78
NÓDIER AGUDELO BETANCUR, en el "Estudio preliminar" a la obra de
Beccaria De los delitos y de las penas, edición latinoamericana, citada, Linoti-
pia Bolívar, pág. xxn.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 69

da que fuera necesario, y por eso dice: "las penas que sobrepasan la
necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su
naturaleza injustas"79. La sanción no tendría como fundamento la
necesidad de la retribución sino la utilidad de ella como medio de
prevenir los delitos, de donde se desprende que "el fin de las penas
no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un
delito ya cometido. Los gritos de dolor de un infeliz, ¿harán que
desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consu-
madas?"8?.
Se trataba de una ética utilitaria o eudemonismo la que se se-
guía aquí (en BECCARIA), muy distinta de la ética formal que prego-
nada KANT, quien recriminó a BECCARIA SU "humanitarismo" y pre-
gonaba el imperativo categórico de justicia como fundamento de la
función punitiva y de la pena:
"La pena jurídica (poenaforensis), que difiere de la pena na-
tural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su castigo, y a
la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca
aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en
beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque
jamás un hombre puede ser tomado como instrumento de los desig-
nios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto
de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra
tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad
civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que
se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para
sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y des-
dichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemo-
nismo..."81.

7<)
BECCARIA, ob. cit., pág. 5.
*"' BECCARIA, ibidem, pág. 32.
Sl
IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires, Ed.
Americana, 1943, págs. 171 y 172.
70 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En BECCARIA y en otros juristas de la Ilustración la pena no


tiene una finalidad retributiva sino preventiva82; no así en KANT quien,
fundándose en una ética diferente arrivaba a una concepción talio-
nal de la función punitiva, como se dijo atrás y se reitera: "no hay
más que el derecho del talión (ius talionis) que pueda dar determi-
nadamente la cualidad y la cantidad de la pena"83.
Entre estas dos corrientes, ¿qué opción toma CARRARA? Si pen-
samos en lo ya transcrito, en que "Dios no castiga al ladrón y al ho-
micida para defender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto
son un mal; y la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal",
en esta proposición encontramos la idea kantiana del talión, pues
"si... el criminal ha cometido una muerte, él también debe morir"*4.
Sin embargo, como se ha dicho, el principio de justicia "absoluta en
lo absoluto, infalible en lo infalible" sólo se contrae al enjuiciamiento
de los actos de los hombres por Dios, quien juzga según ese princi-
pio de justicia. Pero, entonces, ¿podría pensarse que CARRARA en
este punto es un seguidor del pensamiento de la Ilustración, de las
tesis de BECCARIA O de FILANGIERI, de LARDIZÁBAL, de BENTHAM, O de
FEUERBACH? De ninguna manera, pues si bien es cierto que pone la
necesidad de la defensa del derecho y de la humanidad como origen
y fundamento de la función punitiva, de todas formas al ejercer esta
no puede olvidar por completo los dictados de la justicia:
"Pero aun cuando la defensa sea el único motivo de la delega-
ción, el derecho delegado siempre está sometido a las normas de la
justicia, ya que no puede perder la índole primitiva de su esencia por
el hecho de pasar a las manos del hombre"85.

82
JOSÉ ANTÓN ONECA, "LOS fines de la pena según los penalsitas de la
Ilustración", separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 166, julio-
septiembre de 1964, págs. 3-15.
83
IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, ed. cit., pág. 172
(en bastardilla en el texto).
84
KANT, ob. cit., pág. 173 (en bastardilla en el texto).
85
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 17 y 18.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 71

Es equivocado tomar a la solajusticia como el fundamento del


derecho de castigar, pero lo es de igual manera considerar como
fundamento la sola necesidad: en ambos criterios basa CARRARA el
derecho penal:
"Si al castigo humano se le diera como único fundamento la
justicia, se autorizaría una censura moral aun allí donde no existiera
un daño sensible, y la autoridad social usurparía la potestad divina,
convirtiéndose en tirana de los pensamientos, so pretexto de perse-
guir el vicio y el pecado.
"Y si se le diera al castigo humano como único fundamento la
defensa, se autorizaría la represión de actos no malvados, con el
pretexto de utilidad pública, y se le concedería a la autoridad social
la tiranía de la arbitrariedad"86.
La distinción demoliberal de los diversos órdenes regula-do-
res de la conducta del hombre fructificaba entonces en el pensa-
miento carrariano haciendo la distinción de manera constante entre
el delito como un acto del hombre que daña o pone en peligro el
bien jurídico y el vicio o pecado, como lo había hecho BECCARIA:
"corresponde a los teólogos establecer los confines de lo justo y de
lo injusto en lo que respecta a la intrínseca malicia o bondad del
acto; al establecer, en cambio, las relaciones de lo justo y de lo injus-
to en política, es decir, de lo útil y de lo perjudicial a la sociedad,
corresponde al publicista"87.
Esta distinción es llevada por CARRARA a sus efectos prácticos,
por ejemplo cuando define el delito civil como "infracción de la ley
del Estado", donde llega a decir que siendo la esencia del delito la
violación de la ley, sin esta no puede considerarse como delito una
acción "por más malvada y nociva que sea"88, conclusión a la cual

86
FRANCESCO CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 18.
87
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 4 "Hablo
sólo de los delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no
de los pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros
principios que los de una filosofía limitada", dice en otra parte: pág. 95.
88
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pag. 44.
72 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

no podría llegarse si se confundiera la misión del juez con la del


asceta y la noción del vicio con la del delito. Más adelante volvere-
mos sobre este punto concreto.

F) La legalidad como libertad


Ha sido idea central del demoliberalismo la de que el poder del
Estado debe expresarse por medio de normas jurídicas que funda-
menten su actuar. Sólo con base en normas jurídicas puede limitar-
se la libertad de los ciudadanos, de donde resulta que todo aquello
que no les está prohibido, les está jurídicamente permitido: la ley,
pues, es el dintel que el Estado no puede traspasar, la que señala la
órbita de libertad de que puede disfrutar el particular sin ser moles-
tado.
En BECCARIA encontramos un pensamiento claro en este senti-
do: "La opinión de que cada ciudadano tiene que poder hacer todo
lo que no es contrario a las leyes, sin tener otro inconveniente que el
que puede surgir de la acción misma, es el dogma político que de-
biera ser creído por los pueblos y predicado por los magistrados
supremos, con la incorruptible custodia de las leyes; la dependencia
de las leyes ... es la única igualdad y libertad que pueden los hom-
bres razonables exigir en las presentes condiciones de las cosas"89.
Estas ideas hacen parte del patrimonio de los autores de la Ilus-
tración: así aparece en MONTESQUIEU cuando definía al gobierno
monárquico diciendo que "es aquel donde uno solo gobierna, pero
por medio de leyes fijas y establecidas", distinguiéndolo así del go-
bierno despótico en el que "uno solo sin ley y sin regla decide todo
según su voluntad y caprichos"; por el contrario "la libertad es el dere-
cho de hacer todo lo que las leyes permiten"90.
89
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, Santa Fe de Bogotá,
Edit. Temis, págs. 56 y 57.
90
"De l'esprit de lois'', en Oeuvres completes de Montesquieu, Paris, Fir-
min Didot Fréres, 1838, libro n, capítulo i, pág. 193; libro xi, capítulo ni, pág.
264.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 73

También VOLTÁIRE enseña esto en el Diccionariofilosóficocuan-


do narra el diálogo sostenido entre un europeo y un brahmán que
atravesaba el Alta Asia:
"—¿En qué Estado y bajo qué dominación preferirías vivir?,
le preguntó el consejero.
"—En cualquier parte menos en mi país, le respondió el com-
pañero; y muchos siameses, persas y turcos dicen lo mismo.
"—Contestadme categóricamente, le replicó el europeo, ¿Qué
Estado preferirías?
"—El Estado en que no se obedeciera más que las leyes, con-
testó el brahmán"91.
Aquí en estas citas podemos ver la idea central de la libertad
entendida como "legalidad", según lo resume CALAMANDREI92, la que
implica dos afirmaciones esenciales: de una parte, que el poder del
Estado se manifiesta de manera reglada, y de otra que el individuo
es libre y que su libertad sólo puede limitarse por medio de leyes.
Dentro de la concepción contractualista el Estado no es un ente do-
minador de clases, sino un organismo conciliador que tiene su ori-
gen en la necesidad de protección de los mismos individuos; ya se
ha dicho que según esta orientación, los individuos se hastiaron de
vivir en un continuo "estado de guerra" y decidieron realizar un
pacto mediante el cual depositaban parte de su libertad (LOCKE) o
hacían una "entrega sin reservas"93 como pensaba ROUSSEAU, pero
que en todo caso no resultaba indigno para el hombre, como destaca
MONDOLFO94. Se trataba de una fórmula por la cual cada uno, unién-
dose a todos, no obedeciera sino a sí mismo.
9i
VOLTÁIRE, Diccionario filosófico, t. n, Buenos Aires, Ed. Araújo, 1938,
pág. 261.
92
PIERO CALAMANDREI, "Notas" a la obra De los delitos y de las penas,
Buenos Aires, Ejea, 1958, pág. 1092, nota 2.
93
JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho
político", en Obras selectas, 2a ed. Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, págs.
852 y 853.
94
RODOLFO MONDOLFO, Cesare Beccaria y su obra, Buenos Aires, Edic.
Depalma, 1946, pág. 37: La alineación sans reserves, la renuncia, señala este
74 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En realidad, el contrato, tal como fue planteado, resultaba una


legitimación de la compulsión; pero ésta, aunque fuera fuerza física,
dejaba de ser una violencia desnuda para convertirse en una com-
pulsión moralmente obligatoria. Por el querer de los sujetos se ce-
lebra el contrato y estos se unen; y en virtud de esta unión interna de
las voluntades de los individuos que así quieren que sea, no se trata
ya de una fuerza externa que utilice medios físicos de poder. Esto
no tendría valor alguno, pues, como anota ERNST CASSIRER, "tal va-
lor compete a una soberanía a la que el individuo no solamente está
sometido, sino bajo la cual él mismo se somete. Esta sumisión no es
la de una voluntad individual o la de una persona sometida a otras,
igualmente sujetos individuales de voluntad. Significa, más bien,
que se cancela la mera voluntad particular en cuanto tal, que ya no
exige por sí misma, sino que persiste y quiere tan solo dentro de la
voluntad total, en la volonté genérale"*5. Y si la voluntad general es
la fuente de donde emana la ley, esta no es entonces una limitación
de la libertad sino la garantía de ella.
De esta suerte, si bien CARRARA, como se ha dicho, rechaza el
origen contractualista de la sociedad civil, acepta en cambio esta
concepción de legalidad como libertad, y de la ley no como mero
acto material de fuerza física, sino de la ley como un mandato vin-
culante en virtud de su fuerza moral. Por eso llega a decir de manera
contundente: "el derecho es libertad"96. Y en cierta parte de los "Pro-
legómenos" expresa:

autor, "no debía ser, sin embargo, una renuncia efectiva, sino más bien una
confluencia.de los derechos naturales de todos los individuos en la unidad total
de los derechos civiles, comunes a todos, e iguales, en su contenido, a los natu-
rales"; de igual manera VÍCTOR FLOREZ OLEA, refiriéndose a este punto de la
teoría de ROUSSEAU, dice: "los individuos, en cuanto participan de esa sobera-
nía, encuentran asegurado el ejercicio de sus derechos particulares". Ensayo
sobre la soberanía del Estado, México, Universidad autónoma de México, 1975,
pág. 29.
95
ERNST CASSIRER, La filosofía de la Ilustración, trad. de Eugenio Imaz, 2a
reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 1981, pág. 289.
%
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 75

"No es, pues, verdad que el derecho penal restrinja la libertad


humana, pues no es limitación de la libertad el impedimento que se
interpone entre el asesino y la víctima, porque la libertad humana no
es otra cosa que la facultad de ejercer su propia actividad sin agra-
viar los derechos ajenos.
"Por el contrario, el derecho penal es protector de la libertad
humana, así externa como interna. De la interna porque le da al hom-
bre una fuerza más para vencer a su peor tirano, como son las propias
pasiones; y el hombre, como acertadamente decía D'AGUESSEAU,
nunca es tan libre como cuando subordina las pasiones a la razón y
la razón a la justicia. De la externa, porque protege al débil contra el
fuerte en el goce de los propios derechos dentro de los límites de lo
justo, en lo cual consiste la verdadera libertad"97.
Más adelante, al definir el delito como la "infracción de la ley
del Estado", acentúa el concepto de legalidad como libertad protec-
tora del individuo, lo cual se destacará enseguida, al tratar el tema de
la idea de control del poder del Estado.

G) La necesidad de control de la fación punitiva del Estado

Aquí es necesario hacer una precisión: cuando se habla de "con-


trol del poder punitivo" se alude a la idea de una racionalización del
obrar del Estado, al problema de cómo establecer límites a la potes-
tad legislativa de quien domine, para que no pueda hacer lo que le
venga en gana. ¿Qué puede hacer quien domina? ¿Acaso quien se
parapeta en el poder, con base en la astucia o en la fuerza puede
imponer todo aquello que le dicte su capricho? He aquí el problema.
Pues bien: la necesidad de control es una idea recurrente en el pen-
samiento carrariano que se encuentra de manera expresa, y, preci-
samente por mencionarla así el autor, la tratamos aquí aparte. Esto a
pesar de que en última instancia también los otros puntos conducen
a la misma idea: así, distinguiendo los diversos órdenes de regula-

CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 19.


76 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

ción de la conducta humana o estableciendo leyes (al menos una vez


establecidas), ellas serían un límite de poder en cuanto éste solo pu-
diera obrar abroquelado por normas, haciendo previsible la reacción
estatal; así las cosas en última instancia se controla también, ya que
no se puede castigar el simple pensamiento o las acciones pecami-
nosas, si no dañan a los demás y si una ley previa no las penaliza.
Sin embargo, y en este punto soy reiterativo, como el eximio jurista
alude de manera expresa a esa necesidad de control, por ello la trata-
mos aquí también de manera separada.
Veamos la idea de control de CARRARA cuando trata del con-
cepto de "ciencia del derecho penal" y cuando define el delito civil:

H) El concepto cíe "ciencia del derecho criminal"


y la idea de control

En CAR'RARA, cuando habla de "derecho penal", se impone ante


todo ver qué está significando en cada caso concreto con dicha ex-
presión. Esto, porque con ella unas veces se refiere a la ciencia del
derecho criminal y otras veces al derecho positivo, o lo que conoce-
mos como derecho objetivo. En cualquiera de los dos sentidos, para
CARRARA el derecho penal tiene una finalidad garantista, como vere-
mos. La ciencia del derecho criminal "tiene por misión refrenar las
aberraciones de la autoridad social en la. prohibición, en la represión
y en el juicio, para que esa autoridad se mantenga en las vías de la
justicia y no degenere en tiranía". Y continúa en el mismo párrafo:
"la ciencia del derecho criminal tiene por misión moderar los abu-
sos de la autoridad en el desarrollo de aquellos tres grandes temas"98.
Para el maestro de Pisa la ciencia criminal tiene por "misión
moderar los abusos de la autoridad en el desarrollo práctico de aque-
llos grandes temas, y en esta labor, que constituye la actividad y la
razón de ser de la organización social, se encuentra el complemento
98
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 3 y 4.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 77

del orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una fuente
perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados
al capricho y a las pasiones del legislador"99. Aquí está pues la labor
de control del poder del Estado en el ejercicio de la función puniti-
va. Ni el Estado ni el legislador son omnipotentes, no pueden actuar
en forma absoluta. No basta con tener potestad legislativa, es preci-
so ejercer la función según la finalidad que explica su origen y exis-
tencia: la existencia de la sociedad civil, de la autoridad y del dere-
cho criminal tienen su razón de ser en la ley del orden universal, tal
como ya se ha explicado. Y el Estado en el ejercicio de la función
punitiva, al prohibir, juzgar y penar no puede obrar arbitrariamente,
ya que el obrar del legislador según sus caprichos es fuente de des-
órdenes y de iniquidad. Entonces la ciencia del derecho criminal
controla esa actividad, siendo a su vez dicha ciencia "un orden ra-
cional que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las
leyes y que obliga aun a los legisladores"100. Tampoco es un orden
caprichoso, pues si lo fuera no podría desempeñar su misión de ser
"supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer el hom-
bre a la tiranía de los demás, y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí
mismo y de sus propias pasiones"101.
Como se ha visto, la ciencia del derecho criminal está antes,
por encima de la ley positiva, precisamente porque su misión es la
de indicar cómo se puede o se debe legislar, en lo que podemos en-
contrar un sentido distinto de entender lo que hoy por hoy se entien-
de por ciencia del derecho criminal o dogmática: esta es una disci-
plina que tiene por objeto de conocimiento un ordenamiento jurídico
concreto para determinar el contenido y alcance del mismo. O sea
que la ciencia del derecho criminal o penal, entendida así sería una
disciplina que se ubicaría después de la norma para averiguar su
99
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 4.
100
CARRARA, ibidem, pág. 5.
"" CARRARA, ibidem, pág. 5.

4 ESC. CL.
78 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

contenido, mientras que la ciencia del derecho criminal, en el senti-


do que le daba CARRARA, se coloca antes de la existencia de la nor-
ma: la dogmática-jurídica de manera preponderante102 nos indica el
derecho que es, mientras que la ciencia del derecho criminal, según
CARRARA, nos indica el derecho que debe ser. Es de destacarse que
ambas tienen una finalidad de control del poder, pues, al fin y al ca-
bo, determinar cuál es el contenido de un ordenamiento positivo da-
do es determinar cuál es el ámbito de la función punitiva de un Esta-
do en cierto momento, hasta dónde puede manifestarse el poder. Solo
que el control de la dogmática obra a partir de la norma, mientras
que el autor pisano pretende un control antes de o al establecimiento
de ella. Como señala PADOVANI, "el suyo no es un programa tenden-
te a la exposición sistemática de lo dado, sino hacia la prefijación de
límites; su interlocutor no es quien aplica el derecho, sino quien lo
forma: su «estudiante» es en realidad el legislador, y el campo de
estudio es la legislación y la política criminal, no la mera dogmáti-
ca"103.

" i: Así, FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Introducción al derecho penal, Barce-


lona, Edit. Bosch, 1975, pág. 118; el autor, sin embargo, destaca la crítica como
algo también esencial a la dogmática, al lado de la interpretación y la sistema-
tización, para hablar de una "dogmática crítica del derecho penal" (pág. 120).
Puede verse también a SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, Bar-
celona, PPU, 1985, págs. 9 y 10. Entendida así la dogmática, es clara su función
garantista, como lo señalan WELZEL y GIMBERNAT ORDEIG. ASÍ el primero cuan-
do dice que la ciencia penal, como ciencia sistemática, "establece la base para
una administración de justicia igualitaria y justa, ya que solo la comprensión de
las conexiones internas del derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbi-
trariedad" {Derecho penal alemán, 1 Ia ed., Santiago de Chile, Edit. Jurídica de
Chile, pág. 11). La dogmática, dice ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "hace posible,
por consiguiente al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la ar-
bitrariedad y a la improvisación". Estudios de derecho penal, Madrid, Edit.
Civitas, 1967, pág. 78.
103
TULIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, ed. cit.,
pág. 9.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 79

La posición de~CARRARA en relación con el concepto de "cien-


cia del derecho criminal" y su función, está íntimamente ligada a su
concepción del derecho. No admite el maestro que el derecho co-
mience con el derecho positivo y se agote en él: esto ya lo hemos
visto: cree en la existencia de un derecho natural que existe antes del
querer del legislador: "del derecho nació la sociedad civil, y no de
esta el derecho; surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron
y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no
nació el derecho". Tilda de "ateismo jurídico" al positivista cuando
"niega todo orden jurídico superior que está por encima de la huma-
nidad, y en esta forma niega el derecho en sí mismo, al convertirlo
en una concesión soberana"104.
Según CARRARA, la ciencia del derecho criminal no puede ago-
tarse en el comentario de un código penal, y se refiere de manera
dura a la creencia surgida en Francia a principios del siglo xix, se-
gún la cual era suficiente con leer el código para hacerse al conoci-
miento de los derechos posibles del hombre105, aludiendo a "la au-
daz idea de la autocracia de los nuevos códigos". Admite el código
como garantía y por esto definiría el delito como la "infracción de la
ley del Estado", (como se verá enseguida), pero rechaza la actividad
mental de quien se queda en él sin trascenderlo: "No, no es verdad
que pueda uno llegar a ser hábil jurisconsulto, apoderado eficaz o
sabio magistrado, solo aprehendiendo de memoria los artículos de

104
FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos",
discurso inaugural del año académico de 1867-1868, en Opúsculos de derecho
criminal, vol i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75 la primera cita, y pág. 74 la
segunda.
105
Sobre esto puede verse a SEBASTIÁN SOLER, La interpretación de la ley,
Barcelona, Edic. Ariel, 1962, págs. 7 y ss. Este autor destaca el surgimiento
histórico de la escuela de interpretación exegética: como se creyó que el sum-
mum de derechos que el hombre podía tener, los derechos naturales, quedaban
concretados en los códigos que se expedían, para darse cuenta de cuáles eran
ellos y cuál su medida, sólo bastaba con leer los artículos de la ley. Es a esto a lo
que se refiere CARRARA en el contexto en que lo comentamos.
80 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

los códigos que rigen un Estado"106, dice. Y de manera dura afirma:


"... es evidente que para adquirir el conocimiento de la ley jurídica
actual no basta conocer las palabras del código. Lo que distingue al
jurisconsulto del leguleyo es precisamente que el leguleyo cree sa-
ber todo en jurisprudencia cuando conoce la letra de la ley, mientras
el jurisconsulto en esa letra no ve sino una forma transitoria en que
se manifiesta, por un breve espacio de lugar y tiempo, la suprema
ley jurídica universal"107. CARRARA insiste en la necesidad de que el
jurista no agote su actividad en el simple comentario o análisis de un
frío texto legal y de que aquel lleve a cabo profundos estudios, sin
los cuales "no será más que un autómata, una vara inanimada que se
mueve y golpea sin comprender por qué se mueve y golpea"108.
Miradas las cosas desde un punto de vista moderno, podría
decirse que el sentido que le da CARRARA a la ciencia del derecho cri-
minal coincide con el sentido que le da HANS WELZEL a la ciencia del
derecho penal:
"Es una creencia errónea y peligrosa, lamentablemente muy
difundida y profundamente arraigada, la que supone que el trata-
miento del derecho penal es un asunto de mera «técnica jurídica».
Es creencia errónea positivista la que supone que el derecho en su
integridad es un producto del legislador; que el legislador puede
administrar arbitrariamente la materia jurídica y que la dogmática
jurídica es, por tanto, solo la elaboración técnica de esta materia
jurídica «causal». Si esto fuera cierto, entonces estarían acertadas
las palabras del procurador del Estado VON KIRCHMANN sobre la ciencia
jurídica: «tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas
enteras se convierten en inútiles pliegos impresos».

10fi
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág.
73; y a pág. 77 afirma: "con el solo estudio de los códigos quedamos por siem-
pre ignorantes de la ciencia del derecho".
107
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág.
76.
m
CARRARA, ibidem, pág. 76.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 81

"El libro presentado [el autor escribe prologando su propio li-


bro] está en posición diametralmente opuesta a semejante concep-
ción del derecho y de la ciencia jurídica. Parte de la convicción de
que el legislador no es en manera alguna omnipotente, y que está
ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. En-
contrar y llevar al conocimiento estos límites, es la misión de una
tarea científica en derecho penar109.
Trabajo interesante sería el de establecer un paralelo entre los
dos autores para encontrar más semejanzas de las que en un princi-
pio pudieran encontrarse en ambos. Pero, en fin, lo que importa
destacar aquí es cómo en CARRARA la ciencia del derecho criminal
no tiene por misión el estudio de una legislación determinada. Y él,
si bien remitía con frecuencia en sus análisis al Código Penal tosca-
no, al que definió como "gran monumento de la ciencia penal", no
lo tuvo como objeto propio de comentarios pues su pretensión era la
de hacer una construcción de validez universal e intemporal. Dicha
construcción, que no dependía del arbitrio, era misión de la ciencia
criminal que debía obedecer a criterios absolutos, ya que sería "un
orden racional que emana de la ley moral jurídica". El destino de la
ciencia criminal era construir un sistema del delito a partir de un
principio que constituía precisamente el Programa, entendido como
idea fundamental a la cual se pudieran reconducir todas las demás y
que concreta en las siguientes palabras; "el delito es un ente jurídi-
co, porque su esencia debe consistir en la violación de un derecho110.
109
HANS WELZEL, "Prólogo" a la edición española del Derecho penal,
Parte general, publicado por Edic. Depalma, Buenos Aires, 1956, págs. vm y
IX.

"" CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 5. Y poco más adelante, en la misma pági-
na, dice: "al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal
bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas,
del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de veleidades políticas,
y adquirimos un criterio perenne para distinguir los códigos penales de las tira-
nías, de los códigos penales de la justicia".
82 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

I) La definición del delito civil como "infracción de la ley


del Estado " y la idea de control

Al término del estudio de la imputación, en el que señala los


límites que tiene el legislador en orden a la prohibición dice CARRA-
RA en el parágrafo 20: "de estas premisas se deduce la noción del
delito civil". Y en el capítulo siguiente, afirma: "el delito civil se
define así: la infracción de la ley del Estado, promulgada para prote-
ger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y social-
mente dañoso"111. Dejemos para momento posterior el estudio de lo
relacionado con la expresión "infracción de la ley del Estado", con
el fin de dejarle más espacio. Limitemos la atención a las otras par-
tes de la definición.
Cuando dice "ley del Estado promulgada", recalca la impor-
tancia del conocimiento de la ley, y de ahí resulta imprescindible su
comunicación al ciudadano mediante la promulgación; la proposi-
ción "para proteger la seguridad de los ciudadanos" destaca la idea
especial de delito que consiste en un comportamiento que atenta
contra la seguridad pública y privada, con lo que se indica que no
cualquier bagatela puede ser declarada como delito, sino aquellos
comportamientos que violan las "condiciones básicas de coexisten-
cia", como se dice en los actuales tiempos; cuando la definición reza
que "resulta de un acto externo del hombre" está reiterando lo dicho
casi en la portada de su obra, en el sentido de que con el solo pensa-
miento no es posible dañar o poner en peligro el derecho ajeno, que
es en lo que consiste el delito como ente jurídico: "castigar los pen-
samientos es la fórmula común para designar el apogeo de la tira-
nía"; "los pensamientos no se pueden, sin cometer abuso, tener como
delitos, no porque estén ocultos a la mirada del hombre, sino porque
el hombre no tiene derecho de pedir cuentas a su semejante por un

111
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pág. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 83

acto que no le puede acarrear perjuicio""2. En las palabras positivo


o negativo, se indica que la ley a veces manda abstenerse de obrar y
a veces ordena ejecutar, violándose la ley en el primer caso con la
ejecución de la conducta prohibida, y en el segundo con la no ejecu-
ción de lo mandado; la expresión moralmente imputable indica la
necesidad del elemento psicológico, pero no una simple relación
psíquica entre el hecho y el hombre sino ante todo la necesidad de
existencia de una voluntad libre, pues como ya se ha señalado, la
libertad es la base de la responsabilidad según CARRARA. Finalmen-
te, con el concepto de socialmente dañoso se reitera lo ya dicho
cuando se destacó la violación de la seguridad de los ciudadanos
entrañada en el delito. Pasemos pues a la explicación de la parte de
la definición que dice que el delito consiste en la "infracción de la
ley del Estado", en donde la idea de control llega a su máxima ten-
sión.
Manifiesta CARRARA el por qué ha considerado como esencial
en la definición del delito el que sea una "infracción de la ley del
Estado". FRANCK, escritor de aquella misma época, decía que una
acción sería o no criminosa según que lesionara o no la "ley supre-
ma del derecho, en tal forma, que la defensa del derecho exija la
represión de ella"113. Rechazaba este autor que se encontrara la esen-
cia del delito en la violación de la ley del Estado, pues que, de ser
ello así, una acción eminentemente malvada y nociva pudiera no ser
considerada como delito en caso de no ser prohibida y, al contrario,
una acción inocente podría ser convertida en delito "por el capricho
de un legislador bárbaro al que le vino en gana declararla como tal"114.
CARRARA dice que "reconocemos la verdad de estas observa-
ciones...". No obstante, rechaza tal definición del delito y permane-
ce firme en su idea de tener como esencial en su propia definición la
violación de la ley del Estado. Pero, ¿cómo y por qué lo hace?
112
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 47 y 48.
113
FRANCK, citado no textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 43.
114
FRANCK, ibidem, pág. 43.
84 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

La idea no hay que deducirla del contexto del pensamiento del


autor, pues él la manifiesta de manera expresa: si se definiera el deli-
to como la violación de un deber social, o bien, a la manera de FRANCK,
como "cualquier ataque a la seguridad y la libertad, ya de la socie-
dad, ya de los individuos""\ no habría una base firme para la aplica-
ción de la pena. Frente a las definiciones mencionadas, pregunta él:
"decidme después si no queda enteramente abandonado alfluctuan-
te arbitrio del juez el atribuir a la acción el carácter de delito, en los
casos concretos""6.
Después de lo anterior, encontramos un párrafo que suscita
perplejidades: "Nuestra definición conserva en el delito su última
condicción, esto es, la prohibición de la ley del Estado. Esta prohi-
bición podrá ser buena o mala, justa o injusta, pero, no obstante,
permanecerá siempre como hecho jurídico el que, en aquel Estado,
es delito infringir tal prohibición""7.
En el anterior párrafo, a primera vista, parece abandonar CA-
RRARA su iusnaturalismo colocándose en franca oposición con lo que
había dicho antes: "el derecho debe tener vida y criterios prexisten-
tes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles,
constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y
de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"118. En efecto,
postula aquí el autor un dualismo normativo, un orden ideal infali-
ble, inmutable, en fin, justo, una justicia que debía trasuntarse en el
derecho positivo, el cual no debe ser sino un reflejo de aquél. La
justicia no es solamente un lincamiento de valoración del derecho
positivo, sino que el derecho positivo debe contener en sí el valor
justicia como se indicó atrás. Pero ahora nos viene a decir que cuan-
do se trata de determinar lo que es el delito ello no importa, y que
basta la "prohibición del Estado".
115
FRANCK, citado textualmente por CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 44.
116
CARRARA, Programa..., t. i, pág. 44, el subrayado es mío.
117
CARRARA, Programa..., t. i, pág. 44.
118
CARRARA, Programa..., t. i, "prefacio" cit., pág. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 85

El párrafo que se ha transcrito, según el cual el concepto de


delito se debe deducir de la ley positiva, nos muestra de manera
diáfana el sentido garantista de la obra de CARRARA, en tanto que
solo la ley podría crear el delito y no el juez; y es este uno de los
puntos álgidos en los que se observa la pretensión de control en su
obra: si solo la ley puede determinar lo que es delito, como lo había
dicho ya también BECCARIA, y como se había expresado en los gran-
des postulados de la Revolución francesa, se evitaba que lo que fue-
ra delito quedara liberado al "fluctuante arbitrio del juez", que de
ser así representaría un poder no controlado, en franca oposición
con el pensamiento demoliberal.
Quiero, sin embargo, llamar la atención en lo siguiente: CA-
RRARA dice que la esencia del delito consiste en la "infracción de la
ley del Estado". Enseguida da a entender a primera vista, que basta
que la acción esté contemplada como delito para que sea tal, lo que
constituirá la existencia de un "positivismo jurídico en el pensamiento
de CARRARA", según el profesor FERNANDO MEZA MORALES, quien
afirma en relación con lo transcrito: "en la creencia de que su autor
es iusnaturalista, pues se acerca sorprendentemente a más recientes
teorías positivas formalistas de justicia, es decir, que el derecho in-
justo también es derecho válido, pues la justicia no es valor que con-
dicione la validez objetiva del derecho""9. Esta posición, sin em-
bargo, creo que debe matizarse como quisiera mostrarlo enseguida.
En efecto, del contexto del pensamiento carrariano se deducen
las siguientes situaciones que de hecho podrían presentarse:
1. Que una acción malvada y nociva no sea considerada como
delito;
2. Que una acción indiferente sea considerada como delito;
3. Que una acción mandada por la moral o por la religión sea
considerada como delito.
119
FERNANDO MEZA MORALES, "El positivismo jurídico en el pensamiento
de Carrara", en Revista estudios de derecho, vol. xxxvi, núm. 91.
86 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Las hipótesis 1 y 3 serían casos en los que la autoridad no se


mantuvo en las vías de la justicia y ha degenerado en tiranía; casos
en los que la función punitiva quedó abandonada al capricho y a las
pasiones del legislador; en los que la función punitiva fue depen-
diente de su capricho y de las pasiones ávidamente codiciadas por
quien detenta el poder.
Al parecer, CARRARA, en el párrafo que da lugar a la discusión,
se representa solo la situación 1, aquella en la que una acción, a
pesar de ser malvada y nociva, no es contemplada por el legislador
como delito. Las otras dos situaciones habían sido previstas antes,
como veremos. Y digo que en la nota al párrafo 21 sólo parece
representarse la primera hipótesis, pues de manera clara dice: "sin
ley que la prohiba, será siempre injusto ver un delito civil en una
acción, por más malvada y nociva que sea, y por más que merezca
ser elevada a delito ante el orden jurídico natural"120. La solución
que da CARRARA, en el sentido de no punición, no es sino la conse-
cuencia lógica de uno de los más importantes principios demolibe-
rales: no es posible sancionar por hechos que la ley no considera
como delitos. En relación con el principio de legalidad el demolibe-
ralismo no transige, y no puede transigir; por ello, poco más adelan-
te, al exigir la promulgación de la ley, dice: "si un juez declarase
delito una acción no prohibida con anterioridad por la ley, o impu-
siera castigos no previstos por una ley, le faltaría al derecho penal la
base de la defensa necesaria del derecho, como que en una sentencia
y en una pena, impuestas por el juez de propia autoridad, los hom-
bres no podrían encontrar la certeza de que un hecho idéntico, cuan-
do se repitiese en perjuicio suyo, se aplicaría un rigor igual. El con-
cepto de un delito sin previa ley repugna, pues, no solo a la justicia
sino también a la política"121.

120
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 44.
121
CARRARA, Programa..., 1.1, cit., pág. 46. En este orden de ideas, aferra-
do al principio de legalidad, llega hasta decir: "El juez que tiene la obligación
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 87

A la segunda hipótesis se había referido el maestro de Pisa sos-


teniendo que era posible que una acción moralmente indiferente fuera
considerada como delito por el legislador. A ello alude en la nota al
párrafo 12: "No es preciso, para que el acto pueda imputarse políti-
camente (a lo menos como transgresión), que sea siempre moral-
mente reprochable, ya que, para la tutela del derecho amenazado,
también se pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos
actos se tornan reprochables moralmente una vez que la autoridad,
en modo legítimo, los ha prohibido socialmente"122.
Es entonces la hipótesis número 3 la que presenta el problema
frente al pluricitado párrafo de la nota al parágrafo 21. Cuando CA-
RRARA define el delito como "la infracción de la ley del Estado",
cuando encuentra en la prohibición de la ley su condición esencial,
dice: "hemos presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformi-
dad con la suprema ley natural jurídica"123. Pero ¿y qué pasa si el
legislador se aparta de las pautas que debe seguir en el ejercicio de
su misión, si traspasa de tal forma los cánones que le señala la cien-
cia del derecho criminal, si quebranta aquella "ley natural jurídica"
y resuelve considerar delictiva una acción mandada por la moral o
por la religión? Me parece que el asunto no es tan claro como en la
hipótesis en la cual una acción malvada o dañina no es considerada
como delictiva.
En los parágrafos 11 y 12 CARRARA ha puesto de manifiesto los
límites que sofrenan al legislador como autoridad social: para que
una acción pueda ser declarada delito, es necesario que pueda serle
moralmente imputable al autor, que sea socialmente dañosa, que esté
promulgada la ley que la prohibe y que pueda imputarse como acto

de aplicar la ley escrita, debe ajustarse a ella, aunque diga que cinco más cinco
son ocho". {Lincamientos de práctica legislativa, Bogotá, Edit. Temis, 1988,
pág. 250).
122
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
123
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 43 y 44.
88 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

reprobable. Estos son límites que el legislador no puede traspasar:


"el legislador, al formar el juicio sobre la imputabilidad social o
política, está sometido a reglas absolutas, de las cuales no se puede
apartar sin tornarse injusto y tirano"124. Y al referirse a la necesidad
de que el acto sea reprobable, dice: "No está dentro de las facultades
del legislador acriminar cualquier acto cuya causa moral fue el hom-
bre, cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior; y ello,
porque si bien es cierto que la ley criminal no debe ser, en sus pre-
ceptos, una repetición de la ley moral y religiosa, con todo no puede
ir en contra de estas leyes. El mantenimiento del orden externo no
puede obtenerse con medios que turben el orden interno"125. Y en
nota al parágrafo 12, al que corresponde lo que acaba de transcribir-
se, afirma: "una ley que prohibiese defender a nuestros semejantes
de un mal injusto que lo amenaza; una ley que le impusiese a un hijo
la obligación de denunciar los delitos del padre, o a un ciudadano la
de abandonar su propia religión, u otra ley semejante, iría contra
este precepto, porque al imputar políticamente un acto que está man-
dado por la moral, se pondría en contradicción con una ley superior,
que no tiene potestad de desconocer... no pueden declararse repro-
chables políticamente los actos que son obligatorios o loables en
virtud de la ley moral o religiosa"126. Luego, en la nota al parágrafo
21, dice de manera categórica: "si el legislador, al dictar sus prohibi-
ciones, conculca estos preceptos (se refiere a los de los parágrafos
11 y 12), comete un abuso de poder, y su ley es injusta... estamos
muy lejos de admitir que solo de la ley humana depende el que una
acción sea o no delito"ni.
Obsérvese cómo CARRARA insiste en la existencia de un dualis-
mo normativo: el poder normativo ideal, y el poder normativo posi-

124
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 36 y 37.
125
CARRARA, ibidem, págs. 37 y 38.
126
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
127
CARRARA, ibidem, pág. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 89

tivo que este no puede traspasar; si se conculcan los dictados abso-


lutos, se "comete un abuso de poder", "su ley es injusta", se pone en
contradicción "con una ley superior, que no tiene potestad de desco-
nocer". Si esto sucede, la actividad de la autoridad no cumple la
misión que la originó, ya no es un "complemento del orden", se
convierte en una "fuente perenne de desórdenes y de iniquidad".
Lo anterior me lleva a pensar que la afirmación de un "positi-
vismo jurídico" en el pensamiento de CARRARA debe matizarse: el
asunto es claro cuando, a pesar de la dañosidad de la acción, no ha
sido considerada como delito y ello en virtud de la posición demoli-
beral que rechaza que el juez se convierta en legislador: su posición
garantista le impide tolerar el hecho de que el juez llegara a sancio-
nar en estos casos. Lo que no tiene la misma claridad es que pueda
haber sanción aun en el caso de que la norma positiva contradiga las
normas superiores de la moral o de la religión.
En este problema me parece necesario tener en cuenta la pos-
tura filosófica de CARRARA, particularmente la fuente doctrinaria de
su pensamiento en relación con su concepción de la ley, fuente que
no es otra que el tomismo. Y bien: encuentro gran coincidencia
entre lo afirmado por CARRARA y lo que sostiene santo TOMÁS en la
Summa y en el Tratado de la Ley. Como ya se ha dicho, el Aquinate
distinguía entre ley eterna, ley natural, ley divina y ley positiva. Como
principio, no debe haber oposición entre ley natural y ley positiva.
Es posible que exista pero, dice santo TOMÁS, para evitar el escánda-
lo algunas veces hay que obedecer la ley injusta; otras veces sucede
que una acción moralmente indiferente pasa a ser inmoral, precisa-
mente cuando el legislador la prohibe128. En lo que no hay transac-
ción es cuando se trata de leyes positivas que van contra la ley di-
vina:

12x
CARRARA, dice que "para la tutela del derecho amenazado, también se
pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos se tornan repro-
chables moralmente una vez que la autoridad, en modo legítimo los ha prohibi-
do socialmente". Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
90 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"Las leyes injustas pueden serlo de dos maneras: primera, en


cuanto contradicen el bien del hombre, del modo antes dicho: sea
contra su fin, como cuando el legislador impone ciertas cargas a los
subditos, que no son necesarias para el bien común, sino que se enca-
minan más bien a satisfacer ciertos intereses o cierta vanagloria; o
bien contra la potestad del legislador, como cuando este sobrepasa
el límite de su autoridad; o finalmente por la forma, como cuando se
reparten las cargas entre todos de manera no proporcional, aun cuando
tales cargas sean para el bien común. Y estas leyes no son justas,
sino violentas; porque, como dice AGUSTÍN en Del Albedrío, libro 1,
capítulo 5, "la ley no parece serlo cuando no parece justa". Tales
leyes, por tanto, no obligan en el foro de la conciencia, a no ser para
evitar algún escándalo o desorden, en favor de lo cual el hombre
debe también saber ceder su propio derecho, como dice MATEO: "Si
alguno te exige andar mil pasos, anda con él otros dos mil, y si algu-
no te quitare la túnica, dale también el manto" (5, 40).
"De segunda manera pueden ser injustas las leyes, y esto suce-
de cuando se contraponen a la ley divina, como las leyes de los tira-
nos que imponen la idolatría, o cualquier otro acto contra la ley de
Dios. Y tales leyes de ningún modo pueden observarse, como dicen
los Actos: "es necesario obedecer primero a Dios que a los hom-
bres"129.
Una cabal comprensión de su pensamiento en este punto, im-
plica reconducirlo a la fuente doctrinaria en la que CARRARA bebe130;
implica entonces hacer distinciones para confrontar qué es lo que el
legislador dispone, pues, se reitera, CARRARA insiste en los límites
que tiene el legislador, al decir que "estamos muy lejos de admitir que
129
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 96, art. 4o, pág. 43.
130
Existe en la filosofía del derecho iusnaturalista una teoría que explica
las consecuencias de la no concordancia entre la ley natural y el derecho positi-
vo. Véase a CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA, La ley meramente penal ante la
filosofía del derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, especialmen-
te los caps, n y x de la segunda parte, págs. 110 y ss., 233 y ss.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 91

solo de la ley humana depende el que una acción sea o no delito"; y


cuando define el delito como violación de la ley, afirma: "hemos
presupuesto que esta ley ha sido dictada de conformidad con la su-
prema ley natural jurídica". En todo caso, frente al conflicto que
puede presentarse cuando una acción es dañosa pero no se la consi-
dera delito, o cuando una acción no solamente no es dañosa sino
incluso mandada por la moral o la religión pero que la ley humana la
considera como delito, se hacen presentes dos de los afluentes que
componen el pensamiento del autor: el demoliberalismo y el iusna-
turalismo. La tensión se resuelve en el primer caso a favor del de-
moliberalismo garantista que cabalga sobre el principio de legali-
dad como exigencia insoslayable; pero, en la última hipótesis, me
parece que esa tensión se decide a favor del iusnaturalismo; de cual-
quier modo, no es tan claro que se decida el asunto por la opción
demoliberal. En fin, sea de ello lo que fuere, lo que importa aquí es
resaltar la finalidad garantista de una y otra posición; y es garantía
para el ciudadano el que solo la ley pueda decir qué es delito, y que
el legislador, al postular lo que es delito, no pueda obrar arbitraria-
mente, como tampoco puede el juez hacerlo; es garantía para el ciu-
dadano el que el legislador no pueda ir contra los postulados de la
moral y el sentimiento religioso del individuo, en fin, que no pueda
horadar su conciencia y deba reconocer su dignidad. La idea de res-
peto al individuo y de su valor frente al Estado, la idea de garantía,
son obsesivas en el pensamiento carrariano.
Debemos agregar que esta idea de control va a aparecer implí-
cita o explícitamente cuando el autor aborda temas como el de la
teoría de la imputación, las fuerzas componentes del delito, la cuali-
dad, cantidad y grado del delito.

4. EL AFLUENTE RACIONALISTA EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

Como no es del caso hacer una exposición sobre esta corriente


del pensamiento filosófico, digamos simplemente que aquí con di-
92 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

cha expresión nos referimos a la dirección metafísica de la filosofía


moderna de DESCARTES a KANT, caracterizada por la creencia en el
poder de la razón, por la imposición del modelo matemático triun-
fante en la nueva ciencia de la naturaleza al campo de la filosofía,
por la recurrencia al método deductivo, por su firme creencia en la
idea de progreso y por la creencia en la estructura racional del uni-
verso.
El anterior complejo de pensamiento llegaría a influir de una u
otra manera en el autor que nos ocupa, particularmente su método
deductivo y la pretensión de construir un sistema de derecho penal a
partir de postulados muy simples puestos como axiomas, tal como
lo veremos aquí.

A) La ordenación racional del mundo y la aptitud racional


del hombre para conocerlo

En la concepción racionalista, el mundo es un todo ordenado


susceptible de aprehenderse. NORBERTO BOBBIO ha destacado dos
rasgos fundamentales de la concepción racionalista "abstracta y
matemáticamente", diciendo que en dicha concepción se hacen dos
aserciones básicas: a) el mundo es un sistema ordenado, regido por
leyes universales y necesarias; b) el hombre es un ser razonable, es
decir, dotado de una facultad que le permite comprender aquellas
leyes131. Y VALJAVEC, hablando de la Ilustración, en palabras plena-

1,1
NORBERTO BOBBIO, "Ciencia del derecho y análisis del lenguaje", en
Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Fernando Torres, editor, 1980,
págs. 175 y 176.
En una forma gráfica LAPLACE resumió la idea racionalista sobre el mun-
do: "Si una inteligencia humana potenciada llegase a conocer el estado y fun-
cionamiento de todos los átomos que componen el universo, este le aparecería
con la claridad de un teorema matemático: el futuro sería para ella predecible y
el pasado deductible". Citado por RAFAEL GAMBA, Historia sencilla de la filoso-
fía, 12a ed., Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1981, pág. 183.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 93

mente aplicables por- razones obvias al tema que examinamos, dice


que tal corriente de pensamiento "está convencida de la existencia
de leyes de valor universal. Para el ilustrado está todo determinado
por leyes, el universo y la vida social y política"132. Esta era una
idea que venía desde el Renacimiento y que llega a ser constante en
pensadores como DESCARTES, SPINOZA y LEIBNIZ, quienes perfilaron
la nueva concepción de la naturaleza y establecieron la relación en-
tre sensibilidad y sentimiento, entre experiencia y pensamiento, en-
tre mundus sensibilis y mundus intelligibilis, como descata CASSI-
RER133.
En la obra de CARRARA encontramos expresiones que trasuntan
dicha concepción de la racionalidad del mundo, racionalidad funda-
da y explicada por su origen: Dios, quien "sometió todo lo creado a
perpetua armonía"134; en otra parte habla de un "orden eterno, que
Dios previo desde la eternidad y desde ella lo impuso al género hu-
mano"135.

B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo


de Carrara en su concepción

Si el mundo estaba organizado de modo racional, si el mundo


estaba ordenado, si existían una leyes físicas que rigen el universo y
la mente humana solo debía limitarse a aprehenderlas, también el
derecho criminal debía ser un producto racional. El derecho verda-
dero era el que se deducía de manera lógica de la naturaleza racional
132
FRITZ VALJAVEC, Historia de la Ilustración en Occidente, Madrid, Edi-
ciones Rialp, 1964, pág. 287.
133
ERNST CASSIRER, Lafdosofía de la Ilustración, ed. cit., págs. 55 y 56.
Así mismo sobre el concepto de ciencia, particularmente en DESCARTES, puede
verse a IVÁN DARÍO ARANGO. La reconstitución clásica del saber, Medellín,
Universidad de Antioquia, 1983, especialmente de la pág. 167 en adelante.
134
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ed. cit., pág. 13.
135
FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento del derecho de cas-
tigar", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 148.
94 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

del hombre, pero colocando a Dios como principio y orientador y a


la ley del orden universal como postulado impuesto por Él, pues fue
Dios quien dio derechos al hombre antes de que se los otorgase cual-
quier humano legislador y sin necesidad de este.
Y se necesitaba la existencia de la sociedad civil, para la defen-
sa de los derechos. He aquí la razón del derecho criminal, la tutela
jurídica: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que
es absoluta, porque constituye el único orden posible para la huma-
nidad, según lo previsto y querido por el legislador", como se lee en
el párrafo tantas veces citado136. A la conclusión de la preexistencia
del derecho como un ente independiente del intelecto mismo del
hombre, se llega por medio de la razón humana, la cual "es la prime-
ra ley que Dios reveló a la criatura, es la antorcha que Él le dio para
que iluminara su conciencia: es la guía primitiva y perpetua que le
proporcionó al hombre para dirigir su conducta y para impulsarlo
por el camino de su perfeccionamiento moral"137.
CARRARA, en su concepción del derecho, trabajaba no sobre la
base de criterios fácticos, sino sobre la base de criterios de razón, lo
cual implica el respeto a ciertas reglas con validez independiente del
sujeto del conocimiento. Así, cuando discute el criterio de la preva-
lencia del derecho violado como criterio de clasificación de los deli-
tos, cuando hay varios derechos violados, dice:
"Pero hay que comprender cuáles son los criterios de esa pre-
valencia según las enseñanzas de nuestro maestro, que seguimos
fielmente. Y lo seguimos porque no son creaciones de una mente
humana, sino contenidos necesarios de naturaleza de las cosas. De-
cir que estas reglas son creaciones de la fantasía de CARMIGNANI O de
CARRARA sería una estolidez igual a la de quien dijera que COLÓN
había creado a América. No, COLÓN no creo nada. Lo que hizo fue

136
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 25 y 26.
137
FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento...", en Opúsculos
de derecho criminal, t. i, ed. cit., 1976, pág. 141.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 95

descubrir lo que desde hacía muchísimos siglos existía ya, y mostrar


su existencia a sus contemporáneos. Eso lo hizo COLÓN y eso lo ha
hecho también la escuela de CARMIGNANI. En la ley inmutable que
gobernó, gobierna y gobernará siempre la naturaleza de las cosas,
está el precepto de que lo accesorio sirva a lo principal, y de que lo
menos es siempre accesorio de lo más. Se podrá discutir acerca de
la aplicación de ello a los casos particulares; se podrá disentir acerca
de los nombres. De eso yo no me preocupo. Pero sobre las normas
ontológicas será necedad discutir porque lo que es no podrá ser nun-
ca diferente de lo que es"138.
Lo anterior es lo que SPIRITO y BETTIOL139 han denominado una
postura "antihistórica" en el autor que comentamos. Su objeto de
estudio no era esta u otra ley, sino el derecho tal como aparecía des-
cubierto por la razón. El objeto de reflexión de CARRARA no era el
derecho positivo, sujeto quizá a los caprichos del legislador históri-
co, sino el derecho, que por ser un ente de razón, era universal e
intemporal. Años más adelante, FERRI y su escuela positivista sos-
tendrían la naturaleza históricamente condicionada del derecho.
I3X
FRANCESCO CARRARA, "Lección sobre la ontología", en Reminiscencias
de cátedra y foro, ed. cit. pág. 27.
I3y
UGO SPIRITO, Storia del diritto pénale italiano, t. i, Roma, C. de Alberti
1925, pág. 159; GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, Parte general, ed. cit., pág.
11. SEBASTIÁN SOLER, en relación con este punto, alude a una "cierta actitud
despectiva para una forma de saber subordinada a los caprichos de la historia",
propia de CARRARA. Las palabras de la ley, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1969, pág. 13. Esa actitud, puede verse en su artículo "Necesidad de
profundos estudios jurídicos", cuando ataca el criterio de quienes piensan que
basta con estudiar códigos: "con el solo estudio de los códigos quedaron por
siempre ignorantes de la ciencia del derecho". Por el contrario, se impone el
estudio del derecho criminal según un método que aborda su objetivo consul-
tando su respectiva naturaleza, o sea según "principios íntimos, constantes e
impreteribles" (Opúsculos de derecho criminal, 1.1, págs. 79 y 80). Por esa acti-
tud de CARRARA, sugiere BETTIOL a la crítica kantiana como fundamento gno-
seológico del sistema del autor latino, pues para este el derecho vendría a ser
entonces una categoría lógica abstracta, una elaboración apriorística postulada
como exigencia racional. (BETTIOL, ob. cit., pág. 11).
96 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

C) La ciencia del derecho "more geométrico demostrata ".


El método deductivo

Una visión del mundo como la mencionada en el numeral an-


terior, ordenado y regido por leyes constantes, y una aptitud del ser
humano para aprehender tales leyes; una concepción del derecho,
como la expresada, habría de llevar a un planteamiento de la ciencia
como adecuación de la razón subjetiva del hombre a la razón objeti-
va del universo. La ciencia, en definitiva, consiste (en esta concep-
ción) en el descubrimiento y formulación de leyes que están ya en la
naturaleza y que como tales son inmutables y necesarias; en conse-
cuencia, los resultados que obtiene, sus verdades, tienen carácter de
definitividad140; pero, ¿el derecho no es precisamente algo cambian-
te, algo que puede ser y no ser, algo que se transforma con los países
y los lugares, algo en lo que nunca se llega a un acuerdo pacífico, en
donde casi todo permanece en el campo de la opinión y es contin-
gente? Más dramática era la situación en una época en la que no
habían comenzado las grandes codificaciones, cuando las leyes to-
davía no tenían un centro de unidad en el Estado; esto, que repugna-
ba precisamente a la concepción de ciencia ya mencionada que tenía
por objeto de conocimiento leyes inmutables y universales, habría
de llevar a rechazar el predicado de "científica" para la jurispruden-
cia y llegaría a uno de sus momentos más críticos trasuntado en las
desconsoladoras palabras de VON KIRCHMANN en 1847 de que Vd ju-
risprudencia no es ciencia, cuando pronunció la tristemente célebre
frase: "treá palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas ente-
ras se convierten en papeles inútiles"141.

140
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob. cit.
pág. 176; en lo que sigue, me basé fundamentalmente en este trabajo de BOBBIO.
141
JULIO GERMÁN VON KIRCHMANN, "El carácter acientífico de la llamada
ciencia del derecho", en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Edit. Losada,
1949, pág. 268.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 97

Desde el siglo' xvn, primero por HUGO GROCIO (1583-1645) y


SAMUEL PUFENDORF (1632-1694) y luego por CHRISTIAN THOMASIO
(1655-1728), se pregonaba el desarrollo de un vasto movimiento
del derecho natural que pretendía la construcción de una jurispru-
dencia "ideal", o jurisprudencia científica, de acuerdo con los cáno-
nes del racionalismo. Se trataba aquí del derecho natural raciona-
lista, que significó la extensión del concepto de ciencia racionalista,
al campo de las leyes humanas, o sea la reducción a ciencia de la
experiencia jurídica142. En otras palabras dicho: la doctrina del de-
recho natural racionalista trabajó con un modelo de ciencia racio-
nalista: el objeto "derecho natural" es inmutable, el método es el
deductivo y el hombre puede descubrir las leyes, inmutables y uni-
versales porque posee una facultad —la razón— que le permite co-
nocerlas, dice CALSAMIGLIA refiriéndose al tema143.
La teoría del derecho natural racionalista se apoya en dos pos-
tulados fundamentales: a) existen leyes necesarias y universales que
regulan la conducta del hombre, así como existen leyes constantes
que rigen el universo, según ya se vio; b) la ciencia del derecho
natural tiene por función descubrir y enunciar dichas leyes dedu-
ciéndolas de la propia naturaleza humana.
Resalto en el párrafo anterior el aspecto de la deducción, pues
es precisamente este aspecto el que caracteriza de la corriente de
pensamiento del iusnaturalismo racionalista. En efecto: la ciencia
del derecho se construyó como ciencia more geométrico demostra-
ta, o sea teniendo como fundamento el método deductivo o geomé-
trico de DESCARTES. Es precisamente esta opción metodológica la
que va a caracterizar la corriente de pensamiento jurídico en comen-
to, más que el aspecto ideológico, lo que lleva a BOBBIO a, decir que

142
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob.
cit., pág. 177.
143
ALBERT CALSAMIGLIA, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona,
Edic. Ariel, 1986, pág. 62.
98 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"la unidad de la llamada corriente del derecho natural no es ideológi-


ca sino metodológica y... esta unidad metodológica viene dada precisa-
mente por la lograda inserción del estudio ético-jurídico en la domi-
nante concepción racionalista de la ciencia y mecanicista del mundo"144.
En el campo jurídico existía la pretensión, que se manifestaba en
el de la filosofía, de darle el status científico de las matemáticas.
Como dice ALF ROSS, "todo lo que hacía falta era hallar un punto de
partida seguro en una serie de axiomas indubitablemente verdade-
ros (evidentes). El resto solo sería lógica deducción basada en un
sistema de axiomas"145.

D) El "delito-ente jurídico" como "programa" o fórmula


sintética reguladora de la ciencia del derecho criminal
Lo que hemos dicho se plenifica en sumo grado en CARRARA,
particularmente cuando a partir de su meditación sobre el fenómeno
del delito desde el punto de vista del derecho, sentó como piedra an-
gular de todo el esquema del delito el principio siguiente: el delito es
un ente jurídico. En efecto, nos dice en el prefacio a la quinta edición
tantas veces citado, el por qué dio a su obra el nombre de Programa:
"El programa de una ciencia no indica, en mi concepto, el libro
donde la ciencia misma se expone, sino más bien el principio funda-
mental y la fórmula en que el autor ha sintetizado la fuerza motriz de
todos los preceptos que la ciencia misma está llamada a desenvolver
y a demostrar"146.
Referido el asunto al Programa de derecho criminal, debía ser
(el Programa) una idea que resumiera en una fórmula sintética la
verdad máxima reguladora de toda esa ciencia, y "contener en sí el
germen de la resolución de todos los problemas que el criminalista tiene
el deber de estudiar, y todos los preceptos que gobiernan la vida prácti-
144
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho análisis del lenguaje, ob. cit.,
pág. 177.
145
ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia, ed. cit., pág. 240.
146
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 3.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA
99
ca de dicha ciencia, éh los tres grandes temas que constituyen el obje-
to de ella"147.
Y ¿cuáles son esos tres grandes temas que constituyen el obje-
to de ella? Ya hemos dicho atrás que, según CARRARA, la autoridad
civil tiene como actividad sustancial suya la de prohibir, reprimir y
juzgar los comportamientos lesivos de los derechos de los demás en
lo que se encuentra precisamente el complemento del orden. Tam-
bién se ha señalado ya que la ciencia del derecho criminal tiene por
misión "refrenar las aberraciones de la autoridad social en la prohi-
bición, en la represión y en el juicio". Pues bien, el programa debía
ser una idea matriz o fundamental a la cual se pudieran reconducir
todas las que se expusieran a lo largo de la obra y el principio de so-
lución de todos los problemas que se presentasen: "toda la inmensa
urdimbre de reglas que, al definir el supremo derecho de prohibir,
reprimir y juzgar las acciones de los ciudadanos, circunscriben den-
tro de los debidos límites la potestad legislativa y judicial, a mi ma-
nera de entender debe remontarse, como a la raíz central del árbol,
hasta una verdad fundamental.
"Yo creí haber encontrado esa fórmula sacramental, y me pare-
ció que de ella, una a una, emanaban todas las grandes verdades que
el derecho penal de los pueblos cultos ya ha reconocido y proclama-
do para siempre en cátedras, academias y estrados judiciales. Me
pareció que dicha fórmula debía estar en la exacta noción constituti-
va del delito, y la expresé diciendo: el delito no es un ente de hecho,
sino un ente jurídico"14*.
Ahí está, pues, la fórmula o principio que se presenta como
axioma y como dotado de una claridad evidente a partir del cual,
según el modo de argumentación racionalista, se podría deducir todo
un sistema, como de allí desgranado: "con tal proposición me pare-
ció que se abrían las puertas a la evolución espontánea de todo el
derecho criminal, en virtud de un orden lógico y necesario"149.
147
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 4.
148
CARRARA, ibidem, pág. 4.
149
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 4.
100 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Bien podemos ver en las líneas anteriores la adopción del mo-


delo de ciencia del racionalismo y repárese en el status de la ciencia
criminal: como ya lo he señalado atrás, no se trata de una jurispru-
dencia que se limitara a la solución de casos concretos o del comen-
tario de una normatividad concreta. CARRARA no emprende como
tarea la construcción de un sistema del delito a partir del comentario
de alguna normatividad o código especial y concreto, tal como lo
hacían por aquella época CHAUVEAU-HÉLIE en Francia, comentando
el Código Penal napoleónico150. Él pretende hacer una sistemática
del delito, universal e intemporalmente válida, more geométrico de-
mostrata, tal como ser verá enseguida. La ciencia del derecho cri-
minal para él era una disciplina por encima de las normas con la
"misión de refrenar las aberraciones de autoridad" en el ejercicio de
la actividad punitiva.
Acorde con lo anterior, podemos comprender las siguientes
palabras del prefacio: "la ciencia del derecho criminal debe conside-
rarse como un orden racional que emana de la ley moral jurídica,
preexistente a todas las leyes humanas y que obliga aun a los legis-
ladores"151. Repárese, insisto, en el status de la ciencia. De otra par-
te, la postulación de principios tomados como evidentes; recuérdese
el ya enunciado, el delito es un ente jurídico, a partir de los cuales se
desenvolvería todo el sistema del derecho criminal "en virtud de un
orden lógico y necesario", lo que en él significaba, de manera de-

150
Me refiero aquí a la extensa obra en 6 volúmenes titulada Théorie du
code penal de A. CHAUVEAU y FAUSTIN HÉLIE, cuya primera edición aparece
hacia 1834, pues de esa fecha es el Prefacio que aparece en la cuarta edición,
hecha en París en 1861, Cosse et Marchal, Imprimeurs-Editeurs. Y la obra de
CARRARA aparece en 1859, el primer tomo. Confrontando el proceder de CHAU-
VEAU-HELIE y el de CARRARA, bien puede decirse de éste lo que afirma BETTIOL
de los clásicos en general: "trabajaban sobre la base de criterios de razón, no
sobre datos extraídos de la experiencia jurídica". {Derecho penal, Parte gene-
ral, cit., pág. 10).
151
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 101

ductiva, como operaba el racionalismo. Veámoslo de manera con-


creta.

E) La deducción "more geométrico " de la estructura del


delito a partir del "delito-ente jurídico" como "programa"

Ya se ha visto en el numeral anterior el modo de obrar del au-


tor, imbuido por el método racionalista y por esta concepción de
ciencia: se establecían postulados básicos a partir de los cuales se
deducirían las construcciones de manera lógica. "El delito es un
ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la
violación de un derecho". De esta definición abstracta se deducen
los componentes del delito, a saber, una fuerza física y una fuerza
moral, como requisitos ineludibles para su existencia. La fuerza fí-
sica se deduce de la consideración de que "los derechos no pueden
ser agredidos sino por actos externos'"; la segunda, de la considera-
ción de que la agresión no puede darse sino por dichos actos exter-
nos "procedentes de una voluntad libre e inteligente"152. Aquí esta-
rían, pues, los dos elementos: objetivo el uno, subjetivo el otro.
Ahora bien: cada una de tales fuerzas puede considerarse bien
en su causa, o sea subjetivamente, o ya en su resultado, vale decir,
objetivamente; la fuerza considerada en su causa, o sea subjetivamen-
te, consiste en la voluntad inteligente y libre del agente que obra; la
fuerza moral considerada en su resultado, o sea objetivamente, es la
intimidación para los hombres respetuosos de la ley y el mal ejem-
plo para los malvados, esto es, el daño moral153. La fuerza física en
su causa, es la acción corporal o comportamiento externo del sujeto
que ejecuta el designio delictivo; esta misma fuerza física conside-
rada en su resultado, es la ofensa del derecho agraviado, vale decir,
el daño material del delito.

152
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
153
CARRARA, ibidem, pág. 69.
102 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

Pero las cosas no paran aquí, porque si existe alguna variación


de las fuerzas ello repercutirá necesariamente en la responsabilidad
y en su consecuencia, la pena. Precisamente de la consideración de
estas variaciones resulta en su obra la parte que contempla el "gra-
do" del delito, bien sea en relación con la fuerza moral o bien sea en
relación con la fuerza física. Así, para que exista la primera fuerza
es necesario que se den los siguientes requisitos: 1) conocimiento de
la ley, 2) previsión de los efectos; 3) libertad de elegir; 4) voluntad
de obrar154. Cuando el elemento moral del delito (la fuerza moral)
sea menor, porque exista una deficiencia en la inteligencia o en la
voluntad, habrá entonces una degradación en dicha fuerza moral.
En relación con la inteligencia (entendimiento) entran aquí en con-
sideración el estudio de las causas físicas o fisiológicas que la pue-
dan perturbar: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, causas que se
refieren a defectos o alteraciones en el organismo corporal155. Ahora
bien: también existen causas morales o ideológicas que pueden ata-
car el entendimiento, no obstante que de manera habitual exista nor-
malidad en los sentidos y plena capacidad de la inteligencia. Son
ellas la ignorancia y el error156.
Viene luego el estudio de las posibles fallas de la voluntad:
esta puede haber sido suprimida por alguna fuerza física (cuando se
actúa sobre el cuerpo) o moral (cuando se actúa sobre el ánimo). En
el primer caso, el sujeto "no actúa, sino que es actuado", luego no hay
ni siquiera acción física, lo cual sería lo que conocemos hoy como
vis absoluta; en el segundo caso, el sujeto tiene la intención de obrar
y accionar pero existe limitación o supresión de su libertad; esto es
lo que sucede en los siguientes casos: a) en la coacción (lo que en la
terminología moderna es la legítima defensa y estado de necesidad);
b) en el ímpetu de las pasiones, y c) en la embriaguez157.

154
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 196.
155
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 237 y ss.
156
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 3.
157
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 31.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 103

Repitimos, según CARRARA, el grado del delito, la variación en


él, dependerá de la variación que exista en la fuerza moral subjetiva.
Pero el grado también puede verse afectado por alguna variación en
la fuerza física, como cuando el sujeto no alcanza a ejecutar su ac-
ción o cuando la ejecuta pero no hay lesión del interés jurídico; tam-
bién ocurre variación en el grado cuando intervienen en el delito
varios sujetos. Viene entonces de esta consideración el estudio de la
tentativa y el delito frustrado y el de la complicidad158.

F) Presentación del esquema carrariano del delito


Me parece que lo anteriormente expuesto expresa de manera
clara el modo de proceder "more geométrico" carrariano. Se trataba
de hacer una construcción universal e intemporalmente válida, no
dependiente del arbitrio, pues se pretendía hacer deducciones según
órdenes lógicos y necesarios. Esto lo dice nuestro autor de la si-
guiente manera:
"La teoría de las fuerzas es fundamental en nuestra escuela.
Sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de
los que no pueden serlo sin incurrir en tiranía, y es la luz que guía,
sin fallar nunca, en la justa medida y clasificación de los hechos par-
ticulares. Mediante la teoría de las fuerzas (como veremos al expo-
ner la doctrina del grado en el delito) se reduce a ínfimo valor la
doctrina empírica de las circunstancias atenuantes, que, sacando la doc-
trina penal del dominio de los principios científicos, la entrega al ar-
bitrio de juzgadores convertidos en legisladores. Nosotros no acep-
tamos la imputabilidad política de una acción cuando no encontramos
el concurso de todas las fuerzas que constituyen el delito; ni admiti-
mos aumento o disminución de la imputación, sino cuando encon-
tramos un aumento o una disminución de esas fuerzas en la acción
concreta que ha de juzgarse.
"Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del delito
reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doctrina se

CARRARA, ibidem, pág. 32.


104 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

desenvuelve en una serie constante de deducciones lógicas, siempre


independientes del arbitrio humano"159.

G) El postulado del "libre albedrío " como principio


"a priori" y sus consecuencias

Otro de los axiomas de los cuales partía CARRARA como indu-


bitablemente verdadero, era el del libre albedrío. Este principio lo
coloca como fundamento de la responsabilidad penal aunque no lo de-
muestra ya que, dice, "no me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo
cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío..."160.
Aquí podemos ver de manera clara su proceder en tanto que
imbuido en la forma racionalista: la suposición de principios o axio-
mas indiscutidos a partir de los cuales se razonaba y se llegaba a
consecuencias de manera lógica.
En su postrer artículo titulado "libertad y espontaneidad", el
autor intentó demostrar el libre albedrío, en confrontación con los
positivistas: si el comportamiento, según estos, es un hecho condi-
cionado por causas endógenas y exógenas, si todo es un producto de
la necesidad, por qué veneramos a los santos y por qué condecora-
mos a los héroes? Es decir: si todo es producto de la causalidad no
es gracia ser santo, no es gracia, ser héroe. No, dice'61.
En resumen, creo que podríamos decir: el afluente racionalista
en el pensamiento de CARRARA puede verse en su concepto de cien-
cia del derecho criminal como un orden racional y no como una
mera disciplina de exégesis de normas contingentes; en la postula-
ción de principios tenidos como evidentes o axiomas y en el uso del
método deductivo para la construcción del sistema del delito.

159
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63.
160
CARRARA, ibidem, pág. 32.
161
CARRARA, "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra
y foro, Bogotá, Edit. Temis, 1998, pág.
CAPÍTULO I V

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO

1. ENTRE LUCCA Y PISA, LA PARÁBOLA DE su VIDA

Nació FRANCESCO CARRARA en la ciudad de Lucca, el 18 de sep-


tiembre de 18051. Hijo de Juan Carrara y de Clara Chelli, descendía
de una familia de marmolistas que de la ciudad de Carrara, de la cual
tomó el apellido, se trasladó a Lucca2. En su ciudad natal cursó los
estudios de derecho en el liceo universitario, y allí tuvo como profe-
sor de derecho penal a GAETANO PIERI, por quien su alumno siempre
conservó gran cariño, agradecido por haberlo guiado en los prime-
ros pasos; le manifestaba en una carta que le escribió con motivo de
su ombramiento para la cátedra de la universidad de Pisa, que cual-
quier éxito que pudiera obtener, non mihi, sed tibi, "no es a mí, sino a ti
a quien pertenece".
No tenemos datos en relación con la infancia de quien más
tarde llegaría a ser el gran genio del derecho penal. Pero en sus Li-
neamientos de práctica legislativa se encuentra un pasaje indicativo
de que desde su más temprana edad el drama del derecho y de la
justicia penal ocupaba su mente. Así nos dice:

1
Los datos biográficos los he tomado principalmente de la obra de FRAN-
CISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, sumo maestro del derecho penal, Buenos
Aires, Edic. Depalma, 1950. Asimismo, del t. x, "Apéndice" al Programa de
derecho criminal, editado por Temis, 1967, donde aparecen varios trabajos re-
lacionados con la persona de CARRARA.
2
Este dato lo he tomado de CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco
Carrara, en el "Apéndice" al Programa, cit., pág. 143.
106 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"En el teatro Pantera se representaban con gran y no bien vista


pompa, algunos dramas de ROSSINI, con intervención de los más cé-
lebres cantores italianos: y entre ellos la Gazza Ladra, drama impre-
sionantísimo, que reproduce la historia, por desgracia verídica, de
una inocente, condenada a muerte. Yo, joven entonces, me vi lleva-
do por la curiosidad a contemplar aquel espectáculo; pero mi tempe-
ramento melancólico me hizo salir de él descorazonado y sin deseo
de retornar. Lo que más profunda impresión dejó en mi ánimo fue el
coro con que se abre la escena octava del acto segundo de aquel
drama. Es el coro de los jueces colegialmente sentados para conde-
nar a muerte a la desdichada Nannetta por el supuesto hurto de unos
cubiertos. ¿Y qué cantaban los jueces? No lo olvidaré nunca: ¡temblad,
pueblos. Este es el templo augusto de Temisl Yo no comprendía aún
que en aquella conversión de Temis en una Euménide, o furia, se
expresaba una teoría de derecho penal; pero desde entonces un sen-
timiento instintivo me ha hecho considerar como una blasfemia el
pensamiento de que la justicia no deba ser la protectora del pueblo,
sino el terror de él. De este modo las falsas ideas de una escuela
jurídica se difunden mediante la fascinación de novelas y de repre-
sentaciones teatrales y se pervierte el sentimiento moral del pueblo.
Aquella noche, cuyas lúgubres impresiones jamás se borraron de
mí, fue mi primera lección de derecho penal, o sea el primer mo-
mento en que mis meditaciones se centraron sobre este tremendo
problema de la justicia punitiva. Y casi diré que fue la primera reve-
lación instintiva de los errores que después me consagré a combatir
con todas mis fuerzas"3.
Que la administración de justicia y que el derecho penal de-
bían ser protectoras del pueblo y no su terror, fue el postulado que
siempre pregonó, pudiéndose formular su inquietud así: ¿Qué pue-
de hacer quien domine? ¿Qué puede hacer quien esté en el poder?
¿Hasta dónde puede ir el Estado en el ejercicio de su poder de puni-
ción? El derecho penal debería de ser un protector del pueblo en
cuanto señala los límites infranqueables para el Estado.
3
FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., ed. cit., págs. 17 y 18.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 107

Las anteriores ideas debieron ser aprendidas de su maestro PIERI,


su profesor; y se recalca esto, porque no parece que CARRARA hubie-
se sido discípulo de CARMIGNANI, como es común leer en estudios
sobre él, incluso de lengua italiana4, como tampoco es cierto que
hubiese sucedido a éste en la cátedra de Pisa. En cambio, CARMIG-
NANI sí fue maestro de CARRARA en el plano exclusivamente espiri-
tual5, y este siempre se refirió a él en los términos más respetuosos,
reconociéndose en ese plano como su discípulo. Sí tuvo relación
directa con él como cuando pidió su consejo en orden a evitar la ejecu-
ción de unos defendidos suyos y de otros colegas, que habían sido
condenados a la pena de muerte. Dice el autor que nos ocupa que
buscó el consejo de CARMIGNANI, quien personalmente redactó la
súplica razonada en la que censuraba respetuosamente la ley puniti-
va que castigaba con pena capital al ladrón aunque no hubiera co-
metido homicidio, y en la que trataba de persuadir al infante Carlos
Ludovico de Borbón de que, "en este caso, la gracia no era una facul-
tad de clemencia sino un deber de justicia"6.

4
Tal afirmación se encuentra, por ejemplo, en SEBASTIÁN SOLER, en el
"Prefacio" que hizo para la edición del Programa que publicara Edic. Depalma,
Buenos Aires, pág. 19; el mismo dato se lee en el Novissimo digesto italiano, t.
II, Torino, Utet, 1957, en la reseña que del autor hace el profesor FRANCESCO P.
GABRIELI; también PAOLO ROSSI en Episodios desconocidos en la vida de Fran-
cesco Carrara, en el t. x del Programa, cit., pág. 100. LAPLAZA, quien combate
esta afirmación, alude al comentario común que se hace en el sentido de que
CARMIGNANI hubiese aplazado a CARRARA en los exámenes de derecho penal
(op. cit., pág. 19).
5
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 22. También des-
taca este punto PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de, Francesco
Carrara, cit., pág. 100 y ss.
fi
FRANCESCO CARRARA "Cantú y Carmignani", en Opúsculos de derecho
criminal, t. u, pág. 463. No tuvo éxito la gestión y lleno de sentimiento escribió
a CARRARA una esquela en la que le decía: "venid a esta ciudad donde no se
siente el olor de la sangre humana": PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 134.
108 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En 1848, cuando tenía 43 años, fue nombrado profesor de Dere-


cho criminal en el liceo de Lucca, por el gran duque de Toscana. En
esa pequeña ciudad comenzó a escribir el Programma del corso de di-
ritto crimínale, y once años después, en 1859, ocupado ya de la cá-
tedra de Pisa, publicó el tomo i; ésta cátedra la ocupó desde el 9 de
noviembre de 1859, en la que sucedió, se repite, a FRANCESCO ANTO-
NIO MORÍ y no a CARMIGNANI, como usualmente se dice. CARMIGNANI
murió en 1847, aunque había dejado la cátedra de Derecho penal
desde 1840 para dictar Derecho filosófico1.
En 1869 CARRARA dejó todos sus bienes para sentirse liberado
de cualquier atadura terrenal y, según decía, para ganarse el gusto de
morir como proletario, y fue entonces cuando escribió los versos Brin-
dis de un proletario, llenos de picardía y espontaneidad8; en 1879
donó toda su biblioteca a la facultad de derecho de la universidad de
Pisa, y es por lo que puede decirse de él con LAPLAZA: "dejó todos
sus bienes a los hijos que había formado: la fortuna, a los de carne;
los libros a los del espíritu"9. Su desprendimiento de las cosas mun-
danas y de sus halagos, lo demostró también en 1872, cuando le fue
ofrecida la cátedra de derecho penal en la universidad de Roma;
cuenta quien tuvo el honroso cargo de servir de intermediario en la
propuesta:
"Con toda solicitud me dirigí a Pisa para comunicarle al su-mo
maestro el encargo recibido. Ante la oferta que se le hacía por mi
medio, quedó como afectado por un temor insólito, meditó por al-
gunos instantes, y exclamó dos veces "¡Roma!, ¡Roma!". Pero des-
pués, vencido por la modestia, por sus costumbres y por sus afectos
de luqués inconmovible, que no podía ni quería separarse de su ciu-
dad natal, respondió con una rotunda negativa, y a pesar de los rue-
• gos que le hice, no conseguí nada"10.
7
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 36.
K
Pueden verse en el "Apéndice" al Programa, t. x, cit., págs. 192 y ss.
y
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 54.
111
CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara..., en el "Apéndice" al
Programa, cit, t. x, pág. 148.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 109

El ruido y la'premura de la ciudad eterna no se avenían con su


modo de ser campechano y sencillo: prefería las pequeñas ciudades
de Pisa y de Lucca (al Estado de Lucca de su tiempo alude él como
a un "pequeñísimo Estado de apenas cien mil habitantes)"11, en don-
de asistía a funciones de títeres, daba maíz a las palomas en la calle,
salía a caminar acompañado por los muchachos del pueblo y a con-
versar con cuanta persona encontraba en el paseo, dado que era co-
nocido de todo el mundo y su figura era bien particular. En efecto,
así lo describe CARLO PALADINI:
"A primera vista podía confundirse a CARRARA con algún ma-
yordomo toscano. Más por los cabellos de largos mechones, que echa-
ba con la mano izquierda, o que llevaba sobre la cabeza, pero dejan-
do descubierta la hermosa frente; por los bucles casi blancos, pero
que una vez fueron rubios, que le caían sobre las sienes y sobre el
corto cuello, apretado por una amplia pañoleta de color, como las de
los párrocos rurales: y por los aretes de oro en las orejas, como los
usaban nuestros campesinos de hace un siglo, todos lo reconocían y
exclamaban: «Ahí va el profesor». Fue una figura muy popular y ca-
racterística; hasta los que no sabían quién era, al encontrarse con él
tenían que volver la cabeza para mirarlo.
"Su larga chaqueta, como las de los cazadores, de terciopelo en
invierno y de lino en verano, abierta por delante, dejaba ver el cha-
leco, de doble fila de botones, cerrado desde el mentón hasta el ex-
tremo. En él llevaba suspendida una cadena doble, de oro, con un
medallón pendiente, y nunca le faltaba, en la mano derecha o en la
boca, su enorme pipa favorita, con montura y franjas de plata, que
había pertenecido a Luis Bonaparte, y por esto llevaba grabadas las
iniciales L. B. Los pantalones o, para ser más exactos, las bragas an-
chísimas, iban estrechamente ligados al tobillo con un cordón cual-
quiera, o arremangados; el calzado bajo, en forma de pantuflas o
abarcas, comodísimo, dejaba ver las medias, «hechas en casa». En el

11
CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367.
110 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

bolsillo, un par de anteojos azules, de cuatro lentes, o bien otro par,


verde, con montura de cobre; el inseparable "barquillo" de cuero,
para beber; la bolsa de tabaco, de piel de liebre; y el pañuelo de
colores, que era más bien una sábana pequeña, y que le pendía casi
todo fuera del inmenso bolsillo de la chaqueta, sobre la cual ponía
una mancha de vivo colorido, era también una de las no pocas curio-
sidades de su vestuario.
"He aquí, pues, a CARRARA tal cual lo vuelvo a ver ante mí,
como en una película. Sus ojos carecían de vivacidad; después se le
nublaron y fueron su desesperación. Pero de vez en cuando contraía
los labios de modo tan expresivo, o arrugaba la frente de modo tan
brusco, que se revelaba cómo en su mente tomaban vida, se aclara-
ban, se desarrollaban y se sucedían los pensamientos con rapidez
extraordinaria. \E che pace in quel suo volto giocondol ¡Y qué paz
en aquel rostro jocundo!"12.
Humilde y sencillo en su vida privada, pero enérgico cuando
se trataba de defender los principios teóricos. Díganlo si no, el tono
polémico de sus Lincamientos o sus Reminiscencias; tal energía tam-
bién la muestra su altivez cuando abogaba, pues bien entendía que
en una concepción demoliberal del Estado y del Derecho, los dere-
chos del procesado no se mendigan sino que se exigen; cuando exi-
gía igualdad de tratamiento para la defensa y la acusación, fuera ésta
privada o ejercida por el ministerio público; recuérdese el desplante
que hace en plena audiencia ante un adversario cuando defendía a un
procesado acusado de haber dado muerte a otro de un garrotazo en la
cabeza, pero en este caso, según él, se debía reconocer la concausa
por una anomalía congénita del ofendido "Egregio procurador ge-
neral, le dice, crea que en el mundo hay gente que no tiene cabeza
' tan dura como la suya, y [agregó después de un instante de silencio]
como la mía"13. Ejercía la profesión de defensor y dedicaba a ella su
inteligencia adiestrada en los más rigurosos razonamientos. Su ca-
12
CARLOS PALADINI, Recuerdos de Francesco Carrara, cit., págs. 143 y
144.
13
Ídem, ibidem, pág. 174.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 111

pacidad analítica y su rigor lógico quizá fue lo que más impresionó


a ENRICO FERRI cuando lo conoció. Leamos lo que nos dice este:
"En noviembre de 1877, recién laureado en Bolonia, donde
PIETRO ELLERO fue mi maestro de derecho penal, me dirigí al Ateneo
de Pisa, como el creyente a La Meca, y me presenté tembloroso ante
CARRARA, en su casa pintada de blanco, solitaria entre huertos. En
una vasta sala, colmada de libros, un anciano medio ciego, con dos
rizos de cabellos grises en las sienes, con chaqueta de terciopelo, y
los pies en un braserillo, estaba hablando con un hombre aturdido, a
quien no le querían salir las palabras, «óigame bien, le gritó CARRA-
RA con voz estridente, el abogado es como un confesor; y si usted no
me dice la posición precisa en que fue sorprendido, no podré darle
mi parecer».
"Se trataba de un acusado de adulterio en consulta con su abo-
gado, y mi llegada no era oportuna. Sin embargo, me saludó con
cortesía y me hizo sentar. Una vez recibida la difícil y detallada
confesión de aquel hombre, le dijo a su joven ayudante:
"Coge allá abajo, en el último anaquel, ese volumen de CARP-
ZOVIO, y tráemelo. Ya no podía leer, pero conservaba de tal modo en
la memoria los libros, que sin vacilaciones indicó, a poca distancia,
la página precisa y se hizo leer un parágrafo latino acerca del «adul-
terio».
"De ese parágrafo del rígido moralista medieval tomó CARRA-
RA los principios básicos para un análisis tan fino, tan profundo, tan
lúcido, del «caso» de su cliente, y sacó con silogismos tan seguros
las conclusiones jurídicas, que yo quedé sinceramente pasmado.
"Mi grande expectativa no quedó, engañada, pues superó cuanto
esperaba; y CARRARA me pareció entonces lo que realmente era: un
eximio y maravilloso abogado penalista"14.

14
ENRICO FERRI, "Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carra-
ra, en el "Apéndice" al Programa, cit. págs. 63 y 64. Su habilidad práctica se
destaca cuando comenta: "tuve que defender en Massa a un marido que había
asesinado en pleno día, en un café frecuentado, al amante de su mujer. Cuando
112 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

"Eximio y maravilloso abogado penalista", dice FERRI, además


de gran jurista. Estas dotes las ejercía en la cátedra, las de abogado
en todos los foros de La Toscana, hasta que un día, el 15 de enero de
1888, en Luccalo encontró la muerte en la misma casa paterna donde
había nacido. Se dice que sus despojos fueron expuestos a la con-
templación de la gente que lo amaba, en la pequeña iglesia de La
Madonnina, cerca a la plaza a donde solía ir él, el más grande de los
penalistas de todos los tiempos, a jugar con los niños, a gozar con
los títeres y a darle maíz a las palomas.

2. UNA ANÉCDOTA INDICADORA DEL AMBIENTE POLÍTICO DE LA OBRA

CARLO PALADINI cuenta que el 10 de febrero de 1832 fue llama-


do CARRARA a la Corte de Lucca para que, de oficio, defendiera en
una causa criminal; pero fue notificado por el presidente de la au-
diencia que no le podría conceder la palabra si antes no se hacía
afeitar sus bigotes. CARRARA protestó y escribió unos versos que titu-
ló Ai mié i baffi, "a mis bigotes", a causa de los cuales estuvo a punto
de ser duramente castigado, como ya lo había sido otro abogado por
haberse atrevido a decir que los más recto que había en Pisa, era la
torre! Dicen así los versos de CARRARA:
"¡Oh Emilia! cíñete la frente con un velo fúnebre y derrama
torrentes de lágrimas, porque cayeron los bigotes de tu cantor, esos
bigotes delicados, rubio-lucientes, que con frecuencia les robaron
besos de amor a tus purpúreos y sonrientes labios. Las gracias lan-
zaron un grito de espanto y cupido huyó torvo a un rincón, cuando
el terrible barbero armó con el envidioso y profano hierro la mano

llegué a esta población rogué a mis amigos me indicaran en la lista de jurados


quiénes de ellos estaban solteros y quiénes otros casados: recusé a los primeros
y acepté a los segundos: estaba así seguro de ganar y gané en efecto". Citado
por ENRICO FERRI, Sociología criminal, t. n, Madrid, Centro Editorial de Góngo-
ra, sin fecha, pág. 237.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 1 13

inexorable y funesta, para rasurar los bigotes de tus cantos. Un con-


ciliábulo de hombres con toga, de rostro macilento y ojos hundidos,
dictó la ley irrevocable: aunque Temis lo recuse y el foro reniegue,
sea escarnio y desdoro de la curia el incauto que ornó sus labios con
bigote. ¡Av, v/7 prestigio de una época de servidumbre, vergüenza
de las tristes regiones italianas, que condenó mi barba juvenil! Te
escribió un déspota, anheloso de sangre, te acogió una grey igno-
rante e hipócrita, te adoró ciego el vulgo estúpido. Emilia, en vano
me invitas al ritmo; el arpa está destemplada y la mano perezosa,
porque cayeron los bigotes de tu cantor; me derrito en llanto, me
angustia el despecho, huyo de la presencia de los seres que más quie-
ro, teme las sonrisas de burla. ¡ Ay, tú, delicia de mis pensamientos,
dócil ministra de mis placeres, ay, tú, hija del amor, consuélame! Y
llama conmigo los rayos celestes sobre el celo irracional de estos
bárbaros que destruyeron los bigotes de tu cantor"15.
Las ideas liberales vivían, a todas luces, difíciles circunstancias
que algunos, como GARIBALDI (con su decidido anticlericalismo),
atribuyen en parte a la influencia de los partidarios de la reunifica-
ción alrededor del papa, y de ahí que, refiriéndose a la época de la lucha
por la reunificación de Italia, en relación con la no muy amigable
acogida que en alguna población le dieron a él y a sus guerreros,
exclama: "estábamos, por desgracia, todavía, en los tiempos en que
los curas decían a las gentes que los liberales eran una colección de
asesinos (1849)"16; y así como al triunfo de la revolución cubana en
1959, y en las décadas siguientes, la barba fue signo de izquierdis-
mo, en el tiempo de CARRARA ¡los bigotes eran signo de liberalismo!
Y este hombre, como liberal católico que era, no podía ser ajeno a la
persecución desatada, persecución que se explica dentro del marco
de los fenómenos que veremos enseguida.

15
CARLO PALADINI, Recuerdos..., cit., pág. 187. Los subrayados son mios.
lft
GIUSEPPI; GARIBALDI, Mi lucha por la libertad en América y Europa.
Buenos Aires, Edit. Futuro, 1944, pág. 177.
114 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

3. LOS FENÓMENOS HISTÓRICOS DEL CONGRESO DE VlENA,


DE LA RESTAURACIÓN Y DE LA SANTA ALIANZA

Después de la caída de Napoleón, se realizó el Congreso de


Viena, en 1814, reunión de las grandes potencias cuyos gobiernos
monárquicos habían caído con o después de la Revolución francesa.
Su objetivo era redactar las cláusulas de un tratado de paz y de re-
partir entre los vencedores las áreas de dominación política y econó-
mica17. Allí se encontraron o estaban representados Alejandro i de
Rusia, los Habsburgos de Austria, los Hohenzollern de Prusia; Es-
paña, Inglaterra y Francia mandaron también sus plenipotenciarios;
hubo también delegaciones de Hannover, Ñapóles, del sultán de Tur-
quía; así mismo el papa estuvo representado por el cardenal Calvi.
En fin, para decirlo con WELLS, solo monarcas y ministros de Esta-
do, "lo que no vino al Congreso fue ningún pueblo"18. Se multiplica-
ron las fiestas, corrió la champaña, se exasperó el boato, se deleita-
ron también con un concierto de BEETHOVEN. Allí hicieron sus delicias
METTERNICH y TALLEYRAND; este, que "antes de la revolución fuera
clérigo, que después de victoriosa esta propusiera la confiscación de
los bienes eclesiásticos, y que ahora fuera partidario de volver a traer
al trono de Francia a los Borbones", nos muestra la calaña de intri-
gantes que participaron en dicho Congreso19.

17
Para esta breve referencia al acontecimiento que me ocupa, me he vali-
do sobre todo de las siguientes obras: HAROLD NICHOLSON, El congreso de Vie-
na, Madrid, editorial Revista de derecho privado, reimpresión de 1947; BER-
TRAND RUSSEL, Libertad y organización, Madrid, Edit., Espasa-Calpe, S. A.,
1970; H. G. Wells, Esquema de la historia universal, t. i, Buenos Aires, edicio,-
nes Anaconda, 1960; EFIMOV, GALKINE y ZOUBOK, Historia moderna, México,
Edit. Grijalbo, 1964; JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución (1815-
1848), México, Edit. Siglo xxi, 5a ed., 1981; GEOFFREY BRUNN, La Europa del
siglo xix, México, Fondo de Cultura Económica, la reimpresión (1971) de la
primera edición de 1964.
18
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 658.
19
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 660; CÉSAR CANTÚ,
lo describe como "servidor de todas las fortunas nuevas, fiel como todo apósta-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 115

Como se dijo atrás, el objeto del Congreso era repartirse las áreas
de dominación política y económica, aunque externamente se pre-
sentaran como otras sus intenciones. En efecto, así lo reconoce uno
de sus más destacados participantes, en un memorando fechado el
12 de febrero de 1885:
"Los que durante las reuniones del Congreso de Viena hayan
entendido completamente la naturaleza y el objeto de este Congreso
no podrán equivocarse sobre su marcha, cualquiera que sea su opi-
nión sobre los resultados. Las grandes fases de "reconstrucción del
orden social", "regeneración del sistema político de Europa", "una
paz duradera fundada sobre la división justa de la fuerza", etc., fue-
ron pronunciadas para tranquilizar al pueblo y dar un aire de digni-
dad y de grandeza a esta solemne asamblea; pero el verdadero pro-
pósito del Congreso fue dividir entre los conquistadores el botín
usurpado al vencido"20.
Como resultado de "aquel vil espectáculo", como lo denominó
BYRON21, en sus líneas más importantes la repartición fue así: Rusia

ta, al servicio del poder contra la libertad". (Historia universal, t. 39, Barcelona,
Gassó Hermanos, Editores, sin fecha, pág. 30). METTERNICH, por su parte, "defen-
día todo aquello que consideraba como el orden social mejor, y solo podía sen-
tir odio y desprecio por los revolucionarios y los na- cionalistas", dice J. C.
DROUIN, Historia contemporánea, dirigida por JACQUES NÉRÉ, Barcelona, Edit.
Labor, 1977, pág. 59.
2(1
Estas palabras pertenecen a GENTZ, colega de METTERNICH, y son toma-
das de la obra de BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., pág. 26.
21
Citado por NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 158. Otro con-
cepto tiene GEOFFREY BRUUN, quien dice: "Hay que tener en cuenta que los
estadistas reaccionarios que acudieron a Viena en 1814, para autentificar el
testamento revolucionario, no eran ni anticuarios ni profetas; eran diplomáticos
atormentados, enloquecidos por los imperiosos problemas del presente. Su obje-
to era restablecer la paz después de un cuarto de siglo de arbitrarios manejos
políticos y de guerra incesante; y decidieron, humanamente, que la seguridad
podría alcanzarse mejor invocando los principios contrarrevolucionarios de la
inmobilidad política y la permanencia dinástica. Allí donde los viejos límites
sobrevivieron y podían prestar un útil servicio, los prepararon. Pero su propósi-
116 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

se quedó con Polonia y recibió derechos sobre Finlandia; Inglate-


rra se quedó con las islas de Malta, punto estratégico del Mediterrá-
neo, y de Ceilán, cerca de la India y, al sur del África, con la tierra de
El Cabo; Prusia se anexó dos quintas partes de Sajonia, la Westfalia
y Renania; Austria, se posesionó de la Lombardía y el Véneto, es de-
cir, salvo el Piamonte, de todo el norte de Italia. En lo que respecta
a Francia, se restablecieron los borbones: Luis xvm, ascendió al trono.
Se trataba de volver las cosas al estado en que se encontraba
antes de la Revolución francesa: de ahí el nombre de restauración.
En la revolución el fundamento de la legitimidad del poder se había
radicado en el pueblo, arrebatándolo a los monarcas; la restaura-
ción arrebataba ahora del pueblo dicha legitimidad y la radicaba de
nuevo en los monarcas, y por ello se afirma que la restauración se
presenta como una actuación contrarrevolucionaria: "los diplomáti-
cos congregados en Viena no solamente creían haber puesto punto
final a la aventura revolucionaria e imperial, sino también intenta-
ron restaurar, junto con el principio de la legitimidad, el respeto a
los poderes establecidos, así como el sentido de la jerarquía y de la
autoridad", dice JACQUES DROZ22.
Ahora bien: como se necesitaba un instrumento para luchar
contra la revolución o contra cualquier idea liberal, ALEJANDRO I de
Rusia propuso la formación de la denominada Santa Alianza, que
era en realidad una unión de los monarcas contra sus pueblos23. "En
nombre de la religión", se juraron mutua ayuda para aplastar cual-
quier intento de establecimiento de las ideas liberales. El pacto co-
menzaba diciendo: "En nombre de la santísima e indivisible Trini-
dad". La Santa Alianza comprometía a los monarcas participantes
"a considerarse en relación a sus subditos y ejércitos como padres

to fundamental no fue las injusticias del antiguo régimen, sino memorables virtu-
des, sobre todo los beneficios de un gobierno estable y la seguridad de un siste-
ma de estados en equilibrio razonable". (La Europa del siglo xix, págs. 14 y 15).
22
JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución, cit., pág. 3.
23
EFIMOV y otros, Historia moderna, cit., pág. 114.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 117

de familia", y "considerándose unos a otros como compatriotas", a


sostenerse unos a otros, a proteger la verdadera religión y a estimu-
lar a sus subditos a fortificarse y ejercitarse en la práctica de los
deberes cristianos. "Cristo, se declaraba, era el verdadero rey de
todos los pueblos cristianos con todos aquellos monarcas como ma-
yordomos de su palacio" dice WELLS24. Y HAROLD NICHOLSON dice:
"¿contra qué o contra quién podían aliarse estos soberanos, a no ser
que fuera contra la corriente liberal y el espíritu de la época?" 2 \
Los fenómenos descritos tenían que repercutir en la concep-
ción del Estado y del derecho penal, como puede verse en el nume-
ral siguiente.

A) La concepción de la función punitiva en la restauración,


ejemplificada en el pensamiento de Joseph de Maistre

Este autor puede considerarse corno uno de los principales ideó-


logos de la restauración, con BURKE y BONALD. Según él, la idea que
agrupa a los hombres por afinidades naturales, en sociedades jerar-
quizadas, es el pensamiento divino, en la medida que es el Creador
de nuestra naturaleza y de nuestras necesidades; el hombre es un
animal político, ya que es animal dotado de razón; y es aquello y
posee esta, en cuanto criatura de Dios, el Soberano, por el cual rei-
nan los soberanos de la tierra. Este pensamiento hace que MARCEL
PRELOT y GEORGES LESCUYER hablen en relación con este autor de
una "providencialismo" en las ideas políticas26: Dios conduce al

24
H. G. WELLS, Esquema de la historia universal, cit., pág. 662. Sobre el
origen religioso, por parte del zar Alejandro de Rusia, de dicha institución, pue-
de verse a BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., págs. 39 y ss.
25
HAROLD NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 29*4.
26
MARCEL PRELOT y GEORGES LESCUYER, Histoire des idees politiques,
Paris, eme Dalloz, 5a ed., 1975, pág. 523. "El género humano puede ser consi-
derado como un árbol que una mano invisible talla sin descanso", dice. Citado
por MÁXIME LEROY, Histoire des idees sociales en France, Paris, Gallimard,
1962, pág. 136.
118 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

mundo hacia un fin solo conocido por Él. Todo pueblo está someti-
do a la influencia "de un espíritu rector que lo anima como el alma
anima al cuerpo y cuando se retira, produce la muerte", dice27. La
providencia se vale de los reyes como instrumentos para la realiza-
ción de sus fines: de nuevo, entonces, encontramos aquí la tesis del
origen divino de los reyes. El soberano, por delegación divina, ejer-
ce su autoridad y administra justicia, actividad en la cual no puede
haber error, sino en apariencia, pues la providencia vela por el ino-
cente: frappez, frappez toujours, Dieu saitrá reconnaitre les siens,
decía, esto es, golpead, golpead, siempre, que Dios sabrá cuáles son
los suyos (se entiende que para protegerlos).
Como señalan STEFANI-LEVASSEUR, estas ideas rigurosas con-
ducirían a la consagración de delitos de carácter eminentemente re-
ligioso contra el sacrilegio; al restablecimiento de las leltres de ca-
che?* contra los periodistas; se acentúa el carácter ejemplarizante de
la pena regresando a la concepción talional de ella, como lo sostenía
KANT; en fin, se justifica la pena de muerte. Veamos precisamente a
JOSEPH DE MAISTRE en sus reflexiones sobre el verdugo:
"De esta prerrogativa temible de que os hablaba poco ha, re-
sulta la existencia necesaria de un hombre destinado a imponer a los
hombres los castigos decretados por la justicia humana; y ese hom-
bre, en efecto, se encuentra en todas partes, sin que haya ningún
medio de explicarse el cómo; porque la razón no descubre en la na-
turaleza del hombre ningún motivo capaz de determinar la elección
de este oficio. Yo os conceptúo muy acostumbrados a reflexionar,
señores, para que no os haya sucedido muchas veces el que meditá-

27
MARCEE PRELOT y GEORGES LESCUYER, Historie des idees politiques,
cíl., pág. 528.
2x
G. STEFANI y G. LEVASSEUR, Droit penal general, 7im* ed., Paris, Dallo/.
1973, pág. 75. Esta era una práctica del anden régime, según la cual el rey, por
una simple orden podía privar de su libertad a quien quisiera y por el tiempo
que quisiera, sin intervención alguna de juez. Véase a RENE GARRAUD, Traite
théorique et pratique de Droit penal Frangais, t. i, Paris, Recuil Sirey, 1913,
pág. 140.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 119

seis sobre la existencia del verdugo. ¿Qué ser tan inexplicable es


este que prefiere a todos los oficios agradables, lucrativos y aun hono-
ríficos, que se ofrecen por doquiera a la fuerza o a la destreza huma-
na, el de atormentar y matar a sus semejantes? Esta cabeza, este
corazón ¿se han formado como los nuestros? ¿No contienen nada de
particular y de extraño a nuestra naturaleza? En cuanto a mí, no
puedo dudarlo. Es formado como nosotros exteriormente; nace como
nosotros, pero es un ser extraordinario, y para que exista en la fami-
lia humana es menester un decreto particular, un Fiat del poder crea-
dor. Es creado como un mundo ¡observad lo que es en opinión de
los hombres, y comprended, si podéis, cómo puede ignorar esta opi-
nión y sobrellevarla! Apenas la autoridad ha designado su morada,
apenas ha tomado posesión de ella, cuando las otras habitaciones
retroceden hasta que no ven la suya. En medio de esta soledad y de
esta especie de vacío formado a su alrededor, vive solo con su mujer
y sus pequeñuelos, que le hacen oir la voz del hombre; sin ellos no
conocería más que sus gemidos. Se hace una señal lúgubre, un mi-
nistro abyecto de la justicia llama a su puerta y le advierte que hace
falta: marcha, llega a una plaza pública cubierta de gentes que se
oprimen y palpitan. Se le entrega un envenenador, un parricida, un
sacrilego; se apodera de él, lo tiende, lo ata a una cruz horizontal, y
levanta el brazo; entonces, en medio de un horrible silencio, no se
escuchaba más que el crujido de los huesos fracturados bajo la barra
y los alaridos de la víctima. La desata, la lleva a la rueda, donde los
miembros destrozados se entrelazan a sus rayos; queda pendiente la
cabeza, se erizan los cabellos, y la boca, abierta como un horno, no
envía, por intervalos, más que un reducido número de palabras san-
grientas que anuncian la muerte. Ha concluido la operación: el co-
razón le late, pero es de alegría; se alaba y dice en su interior: «nadie
sabe ejecutar mejor que yo». Baja, alarga su mano teñida de sangre,
y la justicia arroja en ella, desde lejos, algunas piezas de oro, que se
lleva consigo a través de dos filas de hombres que se apartan horro-
rizados. Y, sin embargo, se pone a la mesa, y come; se acuesta y
duerme. Y a la mañana siguiente, al despertarse, en todo piensa
120 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

menos en lo que ha hecho el día anterior. ¿Es este un hombre? Sí:


Dios le recibe en sus templos, y le permite orar. No es criminal, y,
sin embargo, ningún idioma permite decir, por ejemplo, que es vir-
tuoso, que es hombre honrado, que es digno de estimación, etc.
Ningún elogio moral puede convenirle, porque todos suponen rela-
ciones con los hombres, y él no tiene ninguna.
"Y sin embargo, toda grandeza, todo poder, toda subordina-
ción descansa en el ejecutor: es el horror y el nudo de la asociación
humana. Quitad del mundo ese agente incomprensible, y en el ins-
tante mismo el orden deja su lugar al caos, los tronos se hunden y la
sociedad desaparece. Dios, que es el autor de la soberanía, lo es
también del castigo, y ha echado a nuestra tierra sobre estos dos
polos: porque JKHOVÁ es el señor de los dos polos, y sobre ellos hace
girar el mundo" 29 .
Para dicho autor, el castigo de los culpables era una "divina y
terrible prerrogativa de los soberanos": "la raza entera de los hom-
bres se somete al orden por el castigo, porque la inocencia no existe,
y solo el temor a las penas es lo que permite al universo disfrutar de
la felicidad que le está concedida", cita gustoso un trozo de filosofía
india30; no cree que en la historia se haya condenado en realidad a
tanto inocente, y el número de condenados inocentes debe necesa-
riamente bajar con la siguiente reflexión: "es también igualmente
posible que un hombre llevado al patíbulo por un delito que no haya
ejecutado, lo haya merecido realmente por otro crimen absolutamente
ignorado"31. Pero no nos sorprendamos: también en la actualidad se
cuecen habas: ¡cuántas veces hemos sabido de funcionarios que, en
presencia de un sujeto con antecedentes, dictan o confirman un auto
de detención o de enjuiciamiento, diciéndose que si bien no existe
prueba que indique la comisión del delito, sí es posible que hubiera
cometido otro delito de los referidos en los informes sobre antece-
dentes!
2y
JOSEPH DE MAISTRE, Las veladas de San Petersburgo, Madrid, Apostola-
do de la Prensa, 1922, págs. 31-34.
30
DE MAISTRE, ob. cit., pág. 32.
31
DE MAISTRE, ibidem, pág. 31.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 121

De manera que la condena del inocente no pasa de ser una


desgracia. Pero una desgracia bienhechora. En efecto, argumenta el
citado autor, el mal del inocente no es sino un mal en apariencia,
porque es posible que el mal que padece el inocente, rehabilite a los
malvados. Esta, sostiene, es una idea ya aceptada por los antiguos y
explicaría los sacrificios humanos que ellos ofrendaban sin inquie-
tarse por la inocencia del inmolado. El cristianismo no sería ajeno a
esta idea, pues en realidad no hay castigo o sufrimiento que no puri-
fique. Y, después de todo, no puede haber inocentes porque, al fin y
al cabo, todos somos culpables ante el trono de Dios, desde el peca-
do cometido por Adán y Eva, es decir, por el pecado original!.
Pues bien: JOSEPH DE MAISTRE no es sino un ejemplo de la ma-
nera de pensar de los ideólogos de la restauración en materia de
derecho penal. Como ha dicho MÁXIME LEROY, "él no ha pensado
solo, solamente pensó más alto, más fuerte".
CARRARA no podía menos que reaccionar contra semejante modo
de ver las cosas y en incontables veces se refirió a dicho pensamien-
to atrasado, a dicha concepción del derecho penal, pues la suya era
diametralmente opuesta. En varias oportunidades se refirió a D E
MAIS TRE como al "audaz apóstol del verdugo", sus doctrinas las til-
daba de "inhumanas"; éste resulta para aquél una de las "celebrida-
des no envidiables en la historia de la literatura penal" 32 .

B) La repartición de Italia por el Congreso de Viena.


La prevalente dominación austríaca

Ya hemos señalado que en el Congreso de Viena hubo reparti-


ción de tierras entre las potencias. Así mismo se ha dicho que los
soberanos reinstaurados juraron fidelidad a otros y prometieron ayu-
darse cuando la estabilidad del régimen estuviese en peligro; existía
también el propósito de aplastar cualquier movimiento liberal que

32
FRANCESCO CARRARA, Opúsculos de derecho criminal, t. n, 1976, pág.
83; t. iv, 1976, pág. 57; t. vn, 1977, pág. 271.
122 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

intentara levantarse. Pues bien, en relación con Italia se concretaron


en gran medida todos estos propósitos. En efecto: con base en el
principio de legitimidad invocado en el Congreso33, Austria asumió
el dominio de las siguientes regiones: en el reino de Piamonte-Cer-
deña, se restauró la casa de Saboya; Lombardía y Venecia quedaron
sometidas al régimen de los Habsburgo; en Ñapóles se estableció un
Borbón, Fernando i, quien fue coronado rey de las Dos Sicilias; por
su parte, el papa Pío vn, regresó a Roma34. Como se ve, Italia quedó
prevalentemente dominada por Austria, después de haberlo sido por
Francia durante el imperio de NAPOLEÓN: "Dios me la dio, ay del que
la toque", dijo este cuando en Milán ciñó la corona el 26 de mayo de
1805. La caída del Corso significa un aprovechamiento de Italia por
parte de Austria.
Situación de Lucca y Pisa. Miremos más de cerca lo que suce-
día en estas dos regiones donde se desenvolvió la vida de FRANCESCO
CARRARA, según se vio ya.
Durante la dominación napoleónica de la península, Toscana fue
entregada a la familia de los Borbones; luego, en 1807, fue adscrita al
imperio francés, y a la caída de NAPOLEÓN, en 1814, quedó en manos
de Fernando ni de Habsburgo-Lorena (Austria). Por su parte, Lucca
fue asignada a la dinastía de los Borbones de España, mientras que
el ducado de Parma se hallaba regido por María Luisa, hija del em-
perador Francisco i de Austria y viuda de NAPOLEÓN I. A su vez, el
Congreso de Viena creó el ducado de Lucca en provecho de la anti-
gua reina de Etruria, la infanta María LUISA, hija de Carlos iv de Es-
paña. La infanta tomó posesión del ducado en 1818, y en 1819 fun-
33
El principio de legitimidad afirmaba que los territorios pertenecían a
los soberanos hereditarios, a menos que de manera voluntaria los enajenaran a
cambio de alguna compensación. Véase a BERTRAND RUSSELL, Libertad)- orga-
nización, cit., pág. 27. Dicho principio fue llevado al Congreso por TALLEYRAND,
pues, como Francia había sido derrotada militarmente, tenía que hacer invoca-
ciones de tipo moral para imponerse.
34
GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., págs. 19 y 20.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 123

dó el liceo universitario de Lucca33, del que CARRARA fue después


nombrado profesor de derecho penal.
En resumen, en Toscana continuaba la dominación austríaca,
pues allí se instalaron miembros de la familia de los Habsburgo, con
Leopoldo II de Lorena a la cabeza. Mientras tanto, Lucca continua-
ba sometida a los borbones españoles, lo que explica la forma como
comienza el propio CARRARA el pasaje en el que cuenta la impresión
que le produjo la representación de la obra de ROSSINI, la Gazza La-
dra: "en 1819 los borbones de España, recién llegados al gobierno
del Ducado de Lucca, quisieron divertir al pueblo, y con estrépito de
grandes músicas teatrales hacerlo sordo al rechinar de las nuevas
cadenas, y que se olvidara del estatuto constitucional prometido por
el Congreso de Viena"36. En 1847 Carlos Luis de Borbón cedió
Lucca al gran duque de Toscana a cambio de 9.000 escudos mensua-
les, medio millón anual y el pago de algunas deudas, con lo que se
produjo la unificación de Lucca y Toscana. Dicha unificación pare-
cía natural, dada la íntima relación existente entre ellas37, y desde
1859 en adelante continuó, pero bajo la égida protectora del reino
de Piamonte y de Italia.

35
Este dato lo he tomado de PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 124.
36
FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 17.
37
PAOLO Rossi, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Caña-
ra, cit., pág. 130. CARLOS PALADINI, refiriéndose a esta cesión, dice que CARLOS
LUDOVICO "vendió a los luqueses, como un rebaño de ovejas...". Recuerdos de
Francesco Carrara, cit., pág. 152. CARRARA, sin embargo, en los Lincamien-
tos..., cit., pág. 367 dice: "nosotros, los de Lucca, somos de carne y sangre tos-
canos. No cabe encontrar diferencias de sustancias en las costumbres, en las in-
dustrias, en los hábitos. Nosotros nos consideramos pertenecientes a la familia
toscana". Y en este siglo, BIAGIO BRUGGIO, recordando los tiempos de CARRARA,
dice que era la geografía de los príncipes, no la natural, la que consideraba a
LUCCA fuera del gran ducado de Toscana. "Una página de Francesco Forti y la
otra de Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carrara, en el "Apén-
dice" al Programa, cit., t. x, pág. 54.
124 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

En relación con la legislación, debe decirse que el Código Pe-


nal de NAPOLLÓN de 1810 rigió en Lucca desde los tiempos de María
Luisa, y continuó en vigencia durante el dominio de los Borbones.
Por esta circunstancia, el pedido de gracia que elevó CARMIGNANI a
solicitud de CARRARA y sus colegas de defensa se hizo en l 845 al
duque Carlos Luis de Borbón. A pesar de que el Código Penal de
1832 había suprimido la pena de muerte para el hurto agravado, en
la ley vigente en Lucca (el código francés tal como se había expedi-
do en 1810), seguía tal suplicio, pues al adoptarse no se dijo que
también se hacía en relación con las leyes sucesivas que lo reforma-
ran.
De ahí que alguna vez comentaba CARRARA con amargura que
en Lucca "vi caer en un solo día cinco cabezas humanas bajo el ha-
cha del verdugo"' 8 .

4 . EL " R I S O R G I M L N T O " ITALIANO Y LL NACIONALISMO I)K CARRARA


HN SI' CONTLXTO

Vistas las consecuencias para Italia del Congreso de Viena, la


forma como fue repartida, bien puede decirse con el historiador PIL-
TRO ORSI que entonces "la palabra Italia encerraba tan sólo un signi-
ficado puramente geográfico" 3 ". Lejos quedaba la unidad de Italia,
lograda durante la dominación de NAPOLKÓN hacia 1805. En cam-
bio, una cosa quedaba como factor positivo de la influencia france-
sa: la pretensión, al menos formal, de igualdad de los italianos ante
la ley y la justicia: "la libertad civil no se hallaba muy garantizada,
pero, legalmente existía; y el principio de la igualdad de todos los
ciudadanos constituyó, para muchos de ellos, una compensación a
la restricción de las libertades. Y desde aquellos años el nombre de
Italia comenzó a pronunciarse con mayor amor y respeto", dice CL-

,s
FRANCLSCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367.
"J PII-TRO ORSI. Historia de Italia, 2a ed., Barcelona, Edit. Labor, 1935,
pág. 278.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 125

SARIÍ BALBO, historiador de la época 40 . PILTRO ORSI dice que debido


a dicha dominación, "se despertaron en el espíritu de los italianos
aspiraciones nuevas, y brotó con ellos un interés por la cosa pública
que antes les era desconocido"; P. GUY destaca así mismo el asombro-
so desarrollo del sentimiento nacional dentro de la línea de la Revo-
lución francesa41.
Como consecuencia de la restauración se perfilaron, pues, dos
corrientes políticas en la península: de una parte los que defendieron
el poder de los monarcas restaurados, y, de otra los liberales, quie-
nes se presentaron ante dos frentes de lucha: de un lado, tenían que
librar la batalla contra el absolutismo de los soberanos reimplanta-
dos y, de otro, contra la presencia de la dominación extranjera en la
península, particularmente la de Austria 42 .
Fue así como hubo levantamiento en Ñapóles en julio de 1820,
y en el Piamonte el 11 de marzo de 1821, ambos sofocados a sangre y
fuego. En este contexto debe tenerse en cuenta el surgimiento de los
carbonarios4*. Entonces comenzó una escalada de persecuciones

411
Citado por PII-TRO ORSI. Historia de Italia, cit., pág. 296. En el mismo
sentido, puede verse a PII. Grv. en Historia contemporánea, dirigida por JAC-
yi.'Hs NHRI:, ed. cit.. pág. 351.
41
PH. GI Y. en Historia contemporánea, cit., pág. 351.
4:
Los austríacos siempre estuvieron dispuestos como ningunos otros a
cumplir lo pactado en el Congreso de Viena. en el sentido de auxiliarse mutua-
mente los monarcas cuando estuviesen en apuros, y fueron ellos quienes se des-
plazaron a Ñapóles. Tampoco los franceses se quedarían atrás: a la caída de
NAPOI.HÓN y bajo el dominio de Luis xvm. los franceses también fueron a Espa-
ña a sofocar los movimientos liberales que se alzaron contra el Borbón Fernan-
do vil. Por eso dice GI:OII-RI:Y B R H ' \ : "el péndulo de la política exterior france-
sa había recorrido un arco completo desde aquel día desafiante, treinta años
antes, en que la primera república francesa declaró la guerra a todos los reyes
Francia ya no era la '"nación revolucionaría", y la música prohibida de la Mar-
sel lesa parecía ser el eco moribundo de un sueño fantástico" (La Europa del
siglo xix, cit., pág. 21).
43
Los "carbonarios" eran individuos pertenecientes a una organización
política formada hacia principios del siglo xix y que tenían por objeto luchar
por la destrucción del despotismo y la tiranía y el rescate de la libertad. A ellos
126 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

contra los intelectuales y liberales, que eran maltratados y reducidos


a prisión por largos años. Entre estos podemos destacar a SILVIO PELLI-
CO, de quien hemos consultado su conmovedora obra Mis prisiones,
escrito que describe los sufrimientos padecidos durante su largo cau-
tiverio bajo la dominación de Italia por Austria. Acusado de carbo-
nario44, fue condenado a muerte pero se le conmutó dicha pena por
la de 15 años en las mazmorras de Spielberg, por entonces la más
severa cárcel de la monarquía austríaca, dejándosela finalmente en
10 años (entre 1820 y 1830). Leyendo la obra de PELLICO45, nos
daremos cuenta de la presión que vivía la patria de CARRARA y en-
contraremos el porqué de su prédica de libertad, de su lucha contra
la arbitrariedad, en fin, de su defensa de la dignidad de la persona,
que en él era todo un credo. En efecto, allí se denuncian los largos
interrogatorios y la indeterminación de los procesos: no se sabía
exactamente el tiempo de duración y no se contaba el tiempo de
detención preventiva como parte de la sanción contemplada en la
sentencia46; total incomunicación de los presos, hasta el punto de
prohibírseles hacerse señas entre sí; incomunicación también con
sus familiares: PELLICO, a los diez años de condena purgada, no sa-

alude PII-TRO ORSI, en la Historia de Italia, y atribuye su aparición a la siguiente


causa: la dominación francesa, dice, tuvo algunas buenas consecuencias para
Italia: como ya se ha dicho en parte, se había proclamado la igualdad civil, se
habían establecido sobre una base racional los principios del derecho público y
privado, se impulsaron las obras públicas y se despertó un gran fervor naciona-
lista, al punto de haberse llegado a la convicción firme de que Italia solo sería
feliz cuando fuera libre. Empero, la restauración precisamente trataba de revi-
vir el espíritu existente antes de la Revolución francesa, lo cual disgustó a las
clases más cultas del país. Ahora bien: como no podían incidir en las decisiones
del gobierno, decidieron constituir algunas sociedades secretas, entre las cuales
la' de los "carbonarios" fue la más importante. Sobre el carbonarismo véase a
SERGEHUTIN, Historia mundial de las sociedades secretas, Barcelona, Luis de
Caralt, Editor, 1967, págs. 243 y ss.
44
SILVIO PELLICO, Mis prisiones, Buenos Aires, Edit. Sopeña Argentina,
1945.
45
PELLICO, ob. cit., págs. 13, 137 y 143.
46
PELLICO, ob. cit., págs. 21, 55 y 56.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 127

bía si sus padres o jiermanos vivían47; era normal la apropiación o


retención de la correspondencia que llegaba de la familia a la pri-
sión48; las celdas eran incomunicadas y oscuras, se padecía hambre
y se evitaba la movilidad del preso con la ayuda de una cadena pega-
da del muro, cerca a una tabla pelada en la que él debía echarse49: de
lo que se trataba entonces era de producir la mayor incomodidad;
era también corriente la infiltración de confidentes que se hacían
pasar por presos con el fin de inducir a confesiones y luego delatar;
las condenas eran rigurosas, pues la pena tenía como finalidad el
escarmiento público y era precedida por largas jornadas, en las peo-
res condiciones, hacia el lugar de la ejecución, lo que hace decir al
autor con amargura: "siempre es doloroso tener que abandonar la pa-
tria, pero abandonarla encadenado para ser conducido a climas horri-
bles para languidecer durante años detrás de unas rejas, es algo tan es-
pantoso que no hay términos para describirlo". Impulsados por el
ejemplo que se daba en Francia con la subida al poder de Luis Felipe
(1830), en 1831 hubo nuevos levantamientos en las Romagnas, Las
Marcas y en parte de Umbría. Se celebró un congreso el 26 de febrero
de 1831, en el que se abolió el poder temporal del papa y se constituyó
una federación de provincias italianas. Sin embargo, los liberales tu-
vieron que capitular en Ancona en marzo de 1831 ante la arreme-
tida del ejército de Austria, nación que, como se ha dicho, había
tomado demasiado a pecho la convicción de su misión restauradora.
La dominación austríaca se llevaba a cabo por medio de la fuerza, y
por todos aquellos medios que contribuyeran a sus propósitos; la

47
PELLICO, ob. cit., págs. 46 y 121.
4!i
PELLICO, ob. cit., págs. 134, 135, 94. Antes de la partida para Spilberg,
estuvo mucho tiempo en unas celdas que quedaban cerca al Palacio del Dux y a
la catedral de San Marcos, en Venecia, celdas con techo de plomo que ora se
enfriaban demasiado en invierno, ora subían la temperatura en verano a grados
insoportables (ob. cit., págs. 44 y 10). En la pág. 78, se hace mención al famoso
"puente de los suspiros", porque desde allí miraba el preso por última vez, a
través de la ventana, el mar con sus románticas góndolas, antes de pasar a la
celda destinada para los condenados a muerte.
49
PELLICO, ob. cit., pág. 70.
128 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

situación de las regiones que tenía bajo su férula, la podemos ver de


la mano de CÉSAR CANTÚ, historiador que escribe lo siguiente:
"Los magistrados superiores eran alemanes, ajenos al carácter
y costumbres italianos; la multitud de los empleados subalternos, re-
ducida a multiplicar vanas escrituras, siempre consideraba, no el mejor
servicio público, sino su sueldo, sus ascensos y sus placeres. No es-
taba permitido examinar las mejoras posibles, exponerlas y solicitar
su implantación; se imponía el silencio en todos los actos, pues el
sistema común estaba cada día más trabado. La congregación cen-
tral, compuesta de personas adictas y retenidas por el celo del sala-
rio, no tenía valor ni para exponer las demandas ni para perseguir su
satisfacción; no había publicidad en los juicios, ni ejército, puesto
que los reclutas italianos estaban incorporados a los regimientos ale-
manes y eran mandados por oficiales alemanes. La misma Iglesia
sufría la servidumbre gracias al sistema de José n; los curas tenían
que esperar la autorización del gobierno, subordinada a los infor-
mes de la policía, y jurar fidelidad al soberano. Los obispos, ade-
más de ser nombrados por el emperador, no podían comunicarse
con Roma, ni dirigirse a su rebaño sin la previa censura de un em-
pleado subalterno.
"Por lo demás, los buenos elementos, numerosísimos, eran
corrompidos por la policía que ejercía un poder arbitrario. En sus
manos estaban los empleos, los honores, los puestos del Instituto,
las cátedras, hasta el ministerio eclesiástico; libraba pasaportes con
dificultad y envenenaba las dulzuras domésticas y sociales haciendo
creer al uno que el otro le vendía, a fin de inspirar a los ciudadanos
un temor recíproco que les impedía adquirir el poder de la concor-
dia; procurando penetrar los secretos, a fin de propagarlos para en-
vilecer o perjudicar a aquellos a quienes odiaba, cuando no los ha-
llaba, los inventaba; se les veía además apoyar a los miserables para
que pudiesen eclipsar o perseguir al verdadero mérito y a los carac-
teres puros, violar sin pudor el secreto epistolar y hacer sufrir un
largo cautiverio por simples sospechas y luego poner en libertad sin
decir por qué. A los hombres que volvían del destierro o que se
salían de las cárceles inquisitoriales para volver al seno de la socie-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 129

dad, les decía: «ba'stante habéis sufrido, ¿qué os importan los nego-
cios públicos? Divertios, que el gobierno no se opone, sed ricos,
haced vida alegre». En efecto, se procuraba sofocar con diversiones
el recuerdo de los sufrimientos y de la gloria. El gobierno favorecía
la tendencia a desarrollar la grasa en lugar de atender a los múscu-
los; y después, mostrando la vida agradable, los equipos mentirosos
y la agricultura floreciente, le decía a Europa: «ved cuan feliz es la
Lombardía, nuestra esclava».
"En Lubiana había dicho Francisco i: «quiero subditos obe-
dientes, no ciudadanos instruidos». Según este programa, las es-
cuelas tenían por regla educar los espíritus mediocres y humillar
toda superioridad. La instrucción popular, muy difundida, se limi-
taba a lo necesario para transformar en obediencia resignada los es-
píritus insubordinados; la instrucción clásica, en relación con la si-
tuación de cada uno, formaba jóvenes superficiales y sin embargo
dogmáticos; hacía periodistas no literatos y empleados no pensado-
res. De Viena llegaban los libros de texto y a veces los profesores,
que se escogían en el concurso, lo cual excluía a los mejores para
sustituirlos por gente de una ciencia mal dirigida o de charlatanes,
pero nunca superior. Las inteligencias más distinguidas eran meti-
das en la cárcel o calumniadas en los periódicos y se procuraba des-
preciarlas para no tener que temerlas; esta hostilidad contra las fuer-
zas más vivas, contra las personas instruidas o morales, bastaría para
llenar de infamia a un gobierno"'0.
Y conste que aquí no se menciona el comportamiento del ex-
tranjero en la guerra de dominación y de exterminio que libraba contra
quienes empuñaron las armas para luchar contra tan degradante es-
tado. En las Memorias de GARIBALDI podemos leer algunos de los
actos de barbarie que, por desgracia, hoy no son tampoco extraños a
nosotros: "¡cavad nueve fosas!; gritó un capitán austríaco a las órde-
nes de un príncipe que mandaba aquella parte de Italia, y que había
arrestado a mis nueve camaradas. "¡Cavad nueve fosas! decía impe-
riosamente aquel capitán a un grupo de campesinos que odiaban a
los liberales italianos, pintados por los curas como asesinos, y no
50
CÉSAR CANTÚ, Historia universal, cit., págs. 53 y 54.
130 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

odiaban a los soldados de Austria. ¡Y las fosas fueron cavadas en


pocos minutos en aquel terreno ligero! ¡Pobre viejo Cicerruacchio!
¡El verdadero tipo del honrado hombre del pueblo! ¡Allí delante de
él, se cavaron las sepulturas que debían encerrarle con sus compañe-
ros y sus hijos! ¡Hasta un hijo de trece años! Probadas las fosas,
fueron fusilados y sepultados por manos italianas. ¡El soldado ex-
tranjero era el Señor, mandaba a sus siervos, y la obediencia tenía
que ser inmediata!"51.
Frente a la arremetida de la reacción, los liberales se dieron
cuenta entonces de que no era a partir de las sociedades secretas como
podrían cumplir su cometido y se dedicaron a elaborar un pensa-
miento político que se basaba en la observación del funcionamiento
de la monarquía constitucional y el liberalismo británico. Surgieron
así las tendencias de Mazzini, republicano y demócrata, y la otra
que seguía las orientaciones de Gioberti, Balbo y Massimo D'Aze-
lio. Mazzini pregonaba la insurección armada para la instauración
de un Estado unitario y democrático; según Gioberti la reunifica-
ción y regeneración de Italia debía hacerse teniendo a la Iglesia como
motor de la civilización (surgió entonces un partido denominado
nuevos guelfos), mientras que para Balbo y Massimo D'Azelio, la
unidad debía hacerse alrededor de la casa de Saboya. Como dice
GFOFFREY BRUNN, "todos los caminos llevan a Roma, pero en 1848
los italianos no sabían cuál habrían de seguir"52. Precisamente, por
este tiempo, se desvanecería la idea de GIOBERTI y quedaría en pie la
que sostenía el punto de la casa real de Saboya.
Vino el año de 1848 con movimientos en Milán, Sicilia, Ñapó-
les, Toscana, pero así mismo la derrota de CARLOS ALBERTO DEL PÍA-
MONTE, quien lideraba la unificación de Italia. En 1849, Carlos Al-
berto abdica en favor de su hijo Víctor Manuel n, quien tuvo que
firmar un armisticio con Austria el 24 de marzo de dicho año, según
el cual Piamonte renunciaba a las conquistas logradas y se compro-
metía a pagar gruesas sumas de indemnización. Víctor Manuel se
dedicó, con D'Azelio y Cavour, a la reunificación de Italia.
51
GIUSEPPE GARIBALDI, Historia Universal, cit., págs. 53 y 54.
52
GEOFFREY BRUNN, La Europa del siglo xix, cit., pág. 89.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 131

En 1856 se produce un acercamiento con NAPOLEÓN III, y a par-


tir de este año se acepta al Piamonte en el concierto internacional como
potencia, representada entonces por Cavour, quien, ante Europa,
mostraba a Austria como la responsable de la situación italiana. En
1858 se celebró el matrimonio entre Jerónimo Bonaparte —primo
de NAPOLEÓN— y Clotilde de SaboyA, como parte de una serie de
arreglos celebrados entre Francia y el Piamonte, que incluían, por
ejemplo, el ataque conjunto de Austria, por lo cual esperaban cual-
quier pretexto para hacerlo. Fue así como con motivo de un ultimá-
tum dado por Austria al Piamonte para el desarme, se reiniciaron los
choques bélicos, que al principio resultaron favorables al Piamonte,
pues Napoleón m y Víctor Manuel entraron en Milán triunfantes el
8 de junio de 1859.
No obstante ello, Napoleón celebró con Austria el armisticio
de Villafranca, en virtud del cual Austria cedería a Francia la Lom-
bardía y esta sería cedida por Francia al Piamonte, pero el Véneto
seguiría dependiendo de Austria. En 1860, por la intervención de
GARIBALDI, con la denominada "expedición de los mil", vestidos con
camisas rojas, derrotaron cerca de Calatafimi a las tropas borbóni-
cas; dicho^ encuentros se hacían con la finalidad de destronar a los
Borbones del reino de Ñapóles. Francisco i abandonó Ñapóles el 6
de septiembre de 1860. En 1861 se reunió el primer parlamento ita-
liano el cual, el 14 de marzo, aprobó la proposición de darle el título
de rey de Italia. Esto ocurría después de que Víctor Manuel había
triunfado en las regiones pertenecientes al papa y de que al entrar en
el territorio napolitano, lo reconociera como rey el guerrero republi-
cano GARIBALDI. En 1866, Austria habría de entregar el Véneto, pre-
sionada por Prusia, con la que se había aliado el gobierno de Italia.
En cuanto a Roma, en 1870, cuando cayó en Francia Napoleón m, el
gobierno italiano se apoderó de los Estados del papa. El 20 de sep-
tiembre entraron en Roma las tropas italianas. Se consumaba así la
unidad y la independencia de Italia.
Los anteriores fueron los hechos exteriores más importantes
que rodearon la existencia de Italia durante el tiempo de CARRARA.
¿De qué parte estuvo en la lucha? Esto es posible saberlo no solo por
132 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

lo que los biógrafos dicen de él, sino por lo que podemos leer en sus
escritos. Así, sobre el Congreso de Viena expresa estas palabras,
aunque tal evento no lo ocupaba de manera principal, en las Remi-
niscencias de cátedra y foro: "Las tres memorables jornadas del mes
de julio de 1830, en las cuales se expulsó de Francia a CARLOS X,
constituyeron el primer zarpazo contra el Tratado de Viena, zarpazo
que había de ser el preludio de la total destrucción de aquella obra
reaccionaria elaborada con tanto esfuerzo y cuidado por los reyes
conjurados"x\ En lo que corresponde a la dominación francesa y al
imperio del Código Penal de NAPOLEÓN en Lucca y Toscana, pudiera
decirse que casi no hay una página de los Lincamientos que no esté
dedicada a criticar dicha obra y, por el contrario, a exaltar la legisla-
ción y la Escuela Toscana, a la cual él y CARMIGNANI pertenecieron.
Y en relación con las luchas por la reunificación italiana, pue-
den leerse palabras suyas que muestran que era partidario de la uni-
dad alrededor de la casa de Saboya, a juzgar por las palabras si-
guientes:
"Italia se levanta de sus cenizas gracias a la labor incansable y
leal de la casa de Saboya ayudada por liberales de todos los colores
que, uniendo sus fuerzas, despedazan el yugo austríaco y convocan
a la libertad. Libertad es la palabra mágica que estimula el resurgi-
miento italiano. Es imposible que la nación se consolide si no se
inflama en esa santa llama. Todos los principios fundamentales del
liberalismo se apoyan en las ordenanzas de la Nación y constituyen
sus piedras angulares. Inviolabilidad de las personas, de los bienes,
de los domicilios, independencia de la autoridad judicial, arbitro único
de los derechos de los ciudadanos; inviolabilidad del procedimiento
al cual tiene que subordinar sus oráculos esa autoridad. En una pa-
labra, todo se coordina en un admirable baluarte para la defensa de
la libertad civil"54.

" FRANCT.SCO CARRARA, Reminiscencias, cit., en los Lincamientos..., dice:


"los toscanos, cuando el rencoroso extranjero se atreva a amenazar la patria, no
serán los últimos en dar la sangre de sus hijos en defensa de ella" (pág. 368).
54
CARRARA, Reminiscencias de cátedra y foro, cit., págs. 39 y 40.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 133

Y de los sentimientos que provocaba en él la invasión austría-


ca, son testimonio los siguientes versos que compuso en 1861, es-
tando en su lecho de enfermo, para enviarle a un amigo:
DaH'orlo della tomba, ove precoce
inesorato morbo lo ruina,
rivolge a te la moribonda voce
un uom che mira eternit vicina.
Tu resti ai vi vi: e puoi veder veloce
cinger su ferro l"italia reina,
e recar delTIsenzo in sulla foce
vendetta della nórdica rapiña;
poi di se donna, ad ogni razza ancella
stender la mano, e dir con fieri accenti:
—Sorgete! Italia a liberta vi appella.
E levarsi; e con lei stringer le genti,
argine eterno a tirannia, la bella
fraternita dei popoli redenti.
(Desde el borde de la tumba, donde una rápida enfermedad lo
está arruinando de modo inexorable, vuelve hacia tí la voz moribun-
da un hombre que ve la eternidad ya próxima. Tú quédate entre los
vivos, y podrás ver que pronto ceñirá sus armas Italia, la reina, y en
las bocas del Isonzo tomará venganza de las rapiñas nórdicas. Lue-
go, dueña de sí misma, tenderá la mano a todas las razas enclaviza-
das, y les dirá con firme acento: —¡levantaos! Italia os llama a la li-
bertad. Y al levantarse, estrecharán con ella las gentes, como un freno
eterno contra la tiranía, la bella fraternidad de los pueblos redimi-
dos)55.
Razón tenía entonces CARLOS PALADINI para decir de él: "en
épocas de esclavitud, su palabra y sus escritos fueron apostolado de
libertad; y los gobiernos pasados, a los que no mendigó ni honras, ni

FRANCESO CARRARA, en el "Apéndice" al Programa, cit., t. x, pág. 157.


134 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

favores, ni estímulos, no lo conocieron como cortesano ni como sier-


vo". Este mismo autor recuerda que en 1831 CARRARA era tesorero
de los patriotas luqueses que imprimían clandestinamente los bole-
tines de La Gióvane Italia, periódico que tenía el mismo título de la
organización secreta fundada por MASSINI en Marsella para luchar
contra el extranjero. Su admiración por MAZZINI la reflejó cuando,
muerto este bajo el cielo de Pisa, subió a la platea de la cátedra para
decir solamente: "hoy no dicto clase".
Para terminar, transcribo parte de la defensa que hizo en el año
1882 a los estudiantes Montanelli y Santarnecchi, acusados de pro-
mover desórdenes en la ciudad, según los hechos que se narran así:
un estudiante que se encontraba en el interior de la capilla de San
Raniero, a partir de algunas cosas que escuchó a un grupo de pere-
grinos franceses, infirió que "se aludía al papa prisionero, que el
papa no tenía libertad de acción, que Francia tarde o temprano lo
restablecería en sus dominios. Y sobre todo: Francia lo restablecerá
en su posesión". El estudiante fue a la escuela normal y como se
encontraban a la hora de comidas reunidos sus compañeros, les na-
rró lo escuchado, lo cual fue considerado como una "provocación
de la reacción clerical francesa, una amenaza contra la unidad italia-
na", en fin, como una injuria contra Italia. Las expresiones de los
peregrinos franceses, reales o imaginarias, corrieron de boca en boca
y, como suele ocurrir con cualquier leve rumor en un medio ambien-
te caldeado, fue a parar en lo siguiente: que entre aquellos peregri-
nos se había expuesto la necesidad del poder temporal del papa, y
que hasta se había llegado al colmo de una homilía de un prelado
francés pronunciada en su idioma, según la cual, Francia sería la que
restablecería el poder temporal del papa. Se dijo también que los
peregrinos habían dicho, "viva el Papa Rey", "mueran los italia-
nos". Los hechos así narrados, produjeron el enardecimiento de los
ánimos, y "fueron como chispa que provoca un incendio", dando lu-
gar a una gran manifestación en la que los estudiantes gritaban "viva
Italia", "viva el rey". Condenados que fueron los mencionados es-
tudiantes, CARRARA alegó ante la corte de Lucca, y en su escrito pue-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 135

den leerse palabras que trasuntan el más férvido nacionalismo con


el ánimo de lograr la absolución de sus patrióticos clientes:
"He hablado y hablo de amor a la patria y de independencia.
Y en este terreno no puede haber cuestión de partido. Ni aun el más
apasionado clerical y que más vivamente venere al Sumo Pontífice,
puede desear que los pretorianos alemanes o franceses se ensañen
en su patria. El amor al hogar paterno hierve ardiente en todo cora-
zón que no sea el de un insensato o un corrompido. Nadie puede
renegar de él. Todo hombre, desde el gañán, con su mezquina caba-
na, hasta el ciudadano de la extensísima América, lo proclama por
igual y con el mismo derecho; aquél cuando dice «en mi casa mando
yo»; y este cuando grita «América para los americanos». Es la natu-
raleza la que ha esculpido con caracteres indelebles en todo pecho el
amor al lugar natal. Hasta las fieras mismas aman sus cubiles nata-
les. Unitm hoc definió, tantam esse necessitatem virtutis generi ho-
minum a natura, tantumque amoren ad communen aludem defen-
dam datum, ut ea vis omnia blandimenta voluptatis viceri. Y estas
palabras no las pronunciaron ni un Catilina ni un Clodio; las escri-
bió el apóstol de los conservadores romanos, MARCO TULIO CICERÓN
{De repub., libro 1).
"Y la devoción a este sentimiento la aprendimos en nuestra
infancia de los libros santos que formaron nuestra educación reli-
giosa cuando leíamos que el profeta describía la invasión extranjera
como la suprema calamidad con que Dios en su indignación, podía
castigar a un pueblo. Extranei venerum in terram nostram.
Pecunia bibimus, panem nostrum pecunia manducamos (Por
dinero bebimos nuestra agua, nuestro pan lo comimos por dinero).
La fraternidad de las naciones es un precepto humanitario; y los
italianos, como tales, lo han venerado y siempre lo venerarán, mien-
tras el extranjero respete los Alpes, que la naturaleza nos dio para
nuestra defensa. Vengan libremente los católicos de todos los países
a rendir homenaje al Pontífice, y que también nosotros veneramos.
El proceso ha mostrado brillantemente que ningún peregrino, cual-
quiera que sea la nación a que pertenezca, ha tenido nunca el más
pequeño desaire en nuestros ciudadanos toscanos. Pero si vienen a
136 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

amenazarnos con invasiones y con el yugo extranjero, nuestra joven


generación tendrá que mostrarles que Italia no es ya la tierra de los
muertos. He ahí lo que quisieron protestar los estudiantes de Pisa el
14 de diciembre; y lo hicieron bajo el ímpetu de la creciente exalta-
ción que se agitaba minuto a minuto en sus ánimos. Estaban ellos
en la situación de ánimo de Orestes cuando se le apareció la visión
de su padre asesinado, que le gritaba diciendo: «¡Oh hijo cobarde!
¿qué aguardas para herir? ¡Eres ya un adulto, llevas una espada al
cinto y mi asesino vive todavía!». A ellos les parecía, al caer las ti-
nieblas de aquella tarde, que se alzaban de Curtatone las sombras de
los hermanos asesinados para reprocharles y gritarles como cobar-
des, ¿qué esperáis para afirmar frente al extranjero la independencia
de nuestra patria? Y bajo el ímpetu de aquella exaltación corrieron a
protestar. Pero el voto de Minerva, que valió para salvar al homici-
da ante el areópago, no se encontró en las urnas pisanas, y no valió
para salvar de la pena de la cárcel a aquellos generosos jóvenes vein-
teañeros, reos únicamente de haber gritado ¡viva el rey! ¡ viva la Pa-
tria! "Repito, pues, que al hacer la elección entre el silencio y la pro-
testa, los estudiantes písanos no tenían libertad de elección, porque
se trataba de elegir entre la vida y el amor a la patria. Si ante aque-
llas amenazas los descendientes de los mártires de Curtatone no hu-
bieran realizado ese acto de protesta, los extranjeros habrían llevado
a los villorrios nativos la noticia, estimuladora de la deseada inva-
sión, de que los hijos de Altea habían renegado de todo amor a la
patria. La libertad de elección estaba en aquel momento restringida
dentro de dichos límites; elegir entre la vida y el valor ciudadano"" 6 .

?
" FRANCHSCO CARRARA, "Causa de Montanelli y Santernecchi", alegato
ante la Corte de apelación de LUCCA, en Reminiscencias de cátedra y foro, eit.,
págs. 321 y ss. Este es el nacionalismo que se respira en otros luchadores de
entonces como GARIBALDI, quien en su momento de arranque emotivo, nada
escaso en el. exclama:
"¡Que orgulloso estaba de haber nacido en Italia! ¡En esta tierra herida de
muerte! ¡Entre aquella gente que no sabe luchar, según dicen nuestros vecinos,
porque la ven caida hace siglos del trono desde el cual los antepasados domina-
ron al mundo: por la situación nuestra aquellos malvados nos imponen el negro
CARRARA LN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 137

También es famosa la defensa que hizo de Jacobo Sgarallino y


Cortado Dodoli. acusados de homicidio, por encargo que le hiciera
GARIBALDI. según la siguiente nota:
"Carísimo abogado CARRARA:
"¡Os ruego asistir con vuestra elocuencia y sabiduría a nues-
tros amigos Jacobo Sgarallino y Corrado Dodoli. Por esto os que-
daré muy reconocido.
Vuestro. GIUSLPPL GARIBALDI".
Anciano ya y enfermo, se encargó de la defensa de estos pa-
triotas italianos. Agradecido, el guerrero "héroe de dos mundos" le
escribe luego de la absolución:
"Ilustre profesor CARRARA:
"Gracias por el interés que habéis puesto en favor de mis her-
manos de armas y por la bella defensa que permitió su liberación.
Las armas y la toga se han iluminado con la justicia de una sola
victoria. Mi gratitud hacia vos la conservaré toda mi vida.
"Vuestro amigo, GIUSHPPK GARIBALDI" 57 .

reptil de la teocracia para humillarnos, depravarnos, corrompernos de cuerpo y


alma: así. humillados, arrastrados por el lodo, creen nuestros vecir. is. que no
oiremos más el silvido del látigo a que nos quieran condenar eternamente, como
si el gobierno de los pigmenos hubiese de durar siempre, cuando el tiempo, con
sus frías olas, ha barrido también al gigante de todas las grandezas humanas
pasadas, presentes y futuras, cuyas ruinas renacen hoy sobre las siete colinas!
¡Orgulloso de haber nacido en Italia, repito, donde a pesar del dominio de los
clérigos y de los ladrones, surge una juventud que, despreciando los peligros,
las torturas y la muerte, marcha serena al cumplimiento del deber, a la emanci-
pación del esclavo!" (mi lucha por la libertad, cit., pág. 178).
' 7 La defensa hecha por CARRARA puede verse en Audiencias célebres de
todos los tiempos, vol. i, seleccionadas, traducidas y comentadas por el profesor
CARLOS ALBLRTO OLANO VALDLRRAMA, Bogotá, Imprenta y Publicaciones de la
Fuerzas Militares, 1977, pág. 68 y siguientes. Las notas de GARIBALDI pueden
verse a págs. 67 y 68.
CRONOLOGÍA

1805 — N a c e en la ciudad de Lucca, el 18 de septiembre.


1814 — Caída de NAPOLEÓN; se celebra el Tratado de París el 30 de marzo
y NAPOLEÓN es llevado a la Isla de Elba.
— Se inicia el fenómeno de la restauración y se reúne el Congreso
de Viena.
1815 — El 26 de febrero NAPOLEÓN se evade de la Isla de Elba y regresa
triunfante a París: período de "los cien días"
— El 18 de junio, NAPOLEÓN es derrotado por WELLINGTON en Waterloo.
— En el Congreso de Viena se hace la distibución de las áreas de
influencia política.
— El 26 de septiembre Rusia, Austria y Prusia, aprueban el docu-
mento de la Santa Alianza.
— Por disposición del Congreso de Viena, Lucca queda en manos de
los BORBÓN-PARMA.
— La Toscana queda en manos de los austríacos (Habsburgos).
1820 — Levantamientos en Ñapóles.
1821 — Levantamientos en Piamonte.
— Se acentúa la persecución de los disidentes.
1831 — Nuevos levantamientos en Italia y organización de la liga de los
estados constitucionales latinos.
— José Massini es desterrado del Piamonte.
1847 — C A R L O S LUDOVICO, de la dinastía Borbón-Parma vendió Lucca
al gran duque de Toscana.
— Muere CARMIGNANI, profesor en Pisa.
1848 — El 7 de octubre, a la edad de cuarenta y tres años, es nombrado
por el gran duque de Toscana, LEOPOLDO II, profesor de derecho
penal en Lucca.
1849 — Levantamientos en Toscana, LEOPOLDO II huye a Gaeta.
— Se constituyó un gobierno provisional formado por GUERRAZI,
MONTANELLI y MAZZONI.
140 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

— Con ayuda de los austríacos, se reinstaura LEOPOLDO II, vistiendo,


al posesionarse, uniforme de general austríaco. Iniciación de un
gobierno autoritario.
1852 — Siendo rey del Piamonte VÍCTOR MANUEL II, es nombrado Cavour
para dirigir el gobierno.
1 854 — LEOPOLDO n promulgad código penal Toscano llamado por CARKARA
"gran monumento de la ciencia penal".
1 859 — Es nombrado, el 9 de noviembre, profesor de derecho penal en la
universidad de Pisa para suceder a FRANCESCO ANTONIO MORÍ, quien
desde antes de la muerte de CARMIGNANI regentaba la cátedra de
dicha universidad.
— Aparición del tomo i del Programa de derecho criminal.
— La Italia central (Toscana. Pariría y Módena) se une al Piamonte.
— GARIBAI.DI organiza la "expedición de los mil".
1861 — M u e r t e de CAVOUR.
— El 14 de marzo se reúne en Turín el primer parlamento italiano,
que. con ocasión del aniversario del nacimiento de VÍCTOR M A -
NUEL II, aprobó la proposición de darle el título de rey de Italia.
1 870 — Cae en Francia NAPOLEÓN III y el gobierno italiano decide apode
rarse de los Estados del Papa.
— Culminación del Programa de derecho criminal.
1 872 — Muerte de MAZ/.INI.
1 874 — Publica los Opúsculos de Derecho criminal.
1 878 — Muerte de Víctor Manuel n.
1 882 — Muerte de GARIBAI.DI.
— Aparece la 2 J edición de su obra Lincamientos de práctica legis-
lativa.
1 883 — Publica las Reminiscencias de cátedra y foro.
1 888 — El 15 de enero muere CARRARA en Lucca.

ESTE LIBRO SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN EOS TALLERES


DE EDITORIAL NOMOS, EL DÍA TREINTA DE MAYO DEL
AÑO DOS MIL DOS, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DE
FKRNANDO GARAVITO ARMERO (n. 30. V, 1874
y m. 25, X, 1937).

LABORE ETCONSTANTIA

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