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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

LA NULIDAD PROCESAL COMO TÉCNICA PROTECTORA DE LOS DERECHOS Y

GARANTÍAS DE LAS PARTES EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO

JAIME ANDRÉS CARRASCO POBLETE

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR EN DERECHO

DIRIGIDA POR EL PROFESOR

DR. DON ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

SANTIAGO DE CHILE

2012
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 15

CAPÍTULO 1

ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DE LA NULIDAD PROCESAL

SECCIÓN PRIMERA: ELABORACIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

l. EL ORIGEN DE LA NULIDAD PROCESAL EN NUESTRA LEGISLACIÓN ........................................................... .21

1.1. LA NULIDAD PROCESAL REGULADA A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ............................ 23

1.2. LA NULIDAD PROCESAL REGULADA A TRAVÉS DE LOS INCIDENTES ................................................. .30

2. SÍNTESIS NORMATIVA DE NUESTRO SISTEMA ANULATORIO ...................................................................... .34

3. BREVE REFERENCIA A LA INEFICACIA JURÍDICA DE LOS ACTOS PROCESALES ........................................... .35

4. SÍNTESIS DEL ESTADO ACTUAL DE LA NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL ..................................................... .41

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD .................................................................................................. .45

6. LA TEORÍA INTRÍNSECA ............................................................................................................................ .47

6.1. EL CONTEXTO HISTÓRICO DE LA ACEPTACIÓN DE LA NULIDAD INTRÍNSECA EN NUESTRO


SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CNIL .................................................................................................. 50

6.2. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER CUÁLES SON LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES
Y SU INCIDENCIA PARA DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL .............................................................. 55

6.3. LA INCOHERENCIA ENTRE LA ELABORACIÓN DOGMÁTICA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA ................... 60

6.4. LA TEORÍA INTRÍNSECA CARECE DE LÍMITES QUE OBSTACULICEN O LIMITEN LA


DECLARACIÓN DE INEFICACIA .......................................................................................................... 62

7. LA TEORÍA EXTRÍNSECA ............................................................................................................................ 65

7.l. LAS CONSECUENCIAS GENERADAS POR EL ACTO IRREGULAR DETERMINAN LA APLICACIÓN


DE LA NULIDAD ................................................................................................................................ 72

7 .2. LA DICOTOMÍA ENTRE LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA .................................................................... 77

7.3. LA NULIDAD CONSTITUYE UN JUICIO DE VALOR DE LAS CONSECUENCIAS GENERADAS POR


EL ACTO IRREGULAR ......................................................................................................................... 83

7 .4. LA NULIDAD PROCESAL CONSTITUYE UNA TÉCNICA INSTRUMENTAL ................................................ 87

7.5. LA HIPÓTESIS EXTRÍNSECA PRODUCE UN DESPLAZAMIENTO HACIA LOS BIENES JURÍDICOS


QUE LA NULIDAD PROCESAL PRETENDE RESGUARDAR ...................................................................... 94

SECCIÓN SEGUNDA: FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN ANULATORIO EN EL PROCESO CIVIL

8. LOS FUNDAMENTOS DE LAS DIVERSAS CATEGORÍAS JURÍDICAS DE INEFICACIAS ....................................... 99

8.1. LA AUSENCIA DE REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ....................................................................... 99

3
8 .2. LA INDISPONIBILIDAD DE LA NORMA INFRINGIDA .......................................................................... 104

8.3. LA IDENTIFICACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DE INEFICACIA JURÍDICA DE ACUERDO CON LOS


EFECTOS QUE PRODUCEN . 00 . . 000 . . . . . . . . o o .................... o ........................................................................ 111
9. LOS INCONVENIENTES QUE PRESENTAN LAS DISTINCIONES ANTERIORES PARA IDENTIFICAR LAS
DIVERSAS ESPECIES DE INEFICACIA JURÍDICAS ....................................................................................... 115

9.1. LA INADECUACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES A LA NORMA QUE LO REGULA NO ES CAUSA


DE LA NULIDAD PROCESAL ............................................................................................................. 117

9 .2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU RELACIÓN CON LA INVALIDEZ PROCESAL .......................... 119

9.2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS AL ÓRGANO JURISDICCIONAL Y SU


INCIDENCIA EN LA INVALIDEZ DEL PROCESO oo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
9.2.2. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS A LAS PARTES Y SU INCIDENCIA EN LA
INVALIDEZ DEL PROCESO ....................................................................................................... 125

9.2.3. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO Y SU INCIDENCIA EN LA


INVALIDEZ DEL PROCESO ....................................................................................................... 127

9.2.4. CONCLUSIÓN: LA FALTA DE UN PRESUPUESTO PROCESAL PUEDE GENERAR DIVERSAS


HIPÓTESIS DE INVALIDEZ DEL PROCESO ................................................................................. 13 0

9.3. LA PECULIARIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES ............................................................................. 132

9.3 .1. LA APTITUD DEL SUJETO EN RELACIÓN CON EL ORIGEN DEL ACTO PROCESAL ....................... 133

9.3.2. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD, SUS POSIBLES VICIOS Y LOS EFECTOS QUE


GENERAN LOS ACTOS PROCESALES ........................................................................................ 137

9.3.3. EL OBJETO Y LA CAUSA DE LOS ACTOS PROCESALES Y SU INCIDENCIA EN LA


INVALIDEZ PROCESAL ................................................... 0000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
9.3.3.1. EL OBJETO DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL .................................................................... 142

9.3 .3 .2. LA CAUSA DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL .................................................................... 144

9.3.3.3. LOS PROBLEMAS QUE GENERAN LA FALTA DE OBJETO O DE CAUSA DEL ACTO
JURÍDICO PROCESAL ...................................................................................................... 14 7

10. ALGUNAS CONSIDERACIONES TEÓRICAS PARA CONSTRUIR UN RÉGIMEN ANULATORIO .......................... 149

10.1. LA MANERA DE HACER EFECTIVA LA INVALIDEZ. EL RÉGIMEN DE INEFICACIA .............................. 150

10.2. EL EFECTO DE COSA JUZGADA ...................... 00 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153


10.3. LA INSTRUMENTALIDAD DEL PROCESO Y DE LOS ACTOS PROCESALES COMO CRITERIO PARA
VALORAR LA NULIDAD PROCESAL .................................................................................................. 160

10.4. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE ACTOS DEL JUEZ YDE LAS PARTES. LA DELIMITACIÓN ENTRE
NULIDAD E INADMJSIBILIDAD ......................................................................................................... 164

10.5. EL ESPECIAL RÉGIMEN DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES ......................................... 171

11. EL CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL ................................................................................................... 175

4
CAPÍTULOII

LA NULIDAD PROCESAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD PROCESAL Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS INEFICACIAS PROCESALES

l. LA NULIDAD COMO INSTITUCIÓN PERTENECIENTE AL DERECHO EN GENERAL ......................................... l79

2. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD CIVIL ...................................................... 181

2.1. lNTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... l81

2.2. DIFERENTE REGLAMENTACIÓN ....................................................................................................... 183

2.3. LOS DIFERENTES CIMENTOS A PARTIR DE LOS CUALES SE CONSTRUYE LA NULIDAD CIVIL Y
PROCESAL ....................................................................................................................................... l85

2.4. EL EFECTO DE COSA JUZGADA ........................................................................................................ 186

2.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL PERMITE SOSTENER EL
DIFERENTE ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NULIDADES CIVIL Y PROCESAL ................................... 191

2.6. LA DIFERENTE LEGITIMACIÓN PARA IMPETRARLAS ........................................................................ 195

2. 7. LOS LÍMITES TEMPORALES PARA IMPLORAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD .................................. 196

2.8. LAS DIVERSAS VÍAS O REMEDIOS PARA OBTENER LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA ....................... 197

2.9. POSIBILIDAD DE CONVALIDACIÓN .................................................................................................. 199

2.10. EL PROBLEMA DE CIERTOS ACTOS QUE REVISTEN DOBLE CARÁCTER .............................................. 20 1

3. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO ........... 205

3.1. lNTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 205

3 .2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO ................................... 21 0

3.3. LA FUNCIÓN JUDICIAL COMO ACTIVIDAD DE AUCTORITAS Y NO DE POTESTAS ................................ 215

3 .4. LA INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E INAVOCABILIDAD ........................................ .218

3.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.. ........... 222

3 .6. LA TRANSGRESIÓN DE LA COSA JUZGADA ...................................................................................... .225

3. 7. LA TRANSGRESIÓN DE LOS LÍMITES DEL SISTEMA ANULATORIO QUE IMPIDEN DECLARAR LA


NULIDAD ......................................................................................................................................... 232

3.8. LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO, EN EL EVENTO QUE FUESE APLICABLE A LOS
ACTOS JURISDICCIONALES, NO PODRÍA OPERAR IPSO IURE .............................................................. 234

3.9. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE CARÁCTER PRÁCTICO QUE IMPIDEN APLICAR LA NULIDAD


DE DERECHO PÚBLICO AL ACTO JURISDICCIONAL ........................................................................... 239

4. LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD PROCESAL .......................................................................................... .242

4.1. lNTRODUCCIÓN ............................................................................................................................... 242

4.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INEXISTENCIA ................................................................................. 244

4.3. UNA HIPÓTESIS QUE SE SUELE DISCUTIR. LA FALTA DE EMPLAZAMIENTO ..................................... .256

4.4. DIFERENCIAS QUE PRESENTA LA INEXISTENCIA CON LA NULIDAD PROCESAL ................................. 261

5
5. LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL ............................................................................................. 264
5.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRECLUSIÓN EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL
CIVIL .............................................................................................................................................. 264
5.2. LAS DIVERGENCIAS ENTRE LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL ........................................... 268
5.3. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES COMO CRITERIO QUE INCIDE INDIRECTAMENTE EN
LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL ............................................................................ 270

SECCIÓN SEGUNDA: LA IRREGULARIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL

6. LA IRREGULARIDAD EN LAS ACTUACIONES PROCESALES ....................................................................... 277


6.1. LA IRREGULARIDAD O DEFECTUOSIDAD DEL ACTO COMO PUNTO DE PARTIDA DE LA
NULIDAD ........................................................................................................................................ 277
6.2. EL DISTINTO TRATAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES ............................................ 278
6.3. LOS ACTOS QUE EMANAN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL .............................................................. 280
6.4. LOS ACTOS QUE TIENEN SU ORIGEN EN LAS PARTES ....................................................................... 285
6.4.1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA INADMISIBILIDAD EN EL CóDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL .......................................................................................................... 287
6.4.1.1. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN TRANSITORIA, CON POSIBILIDAD DE
SUBSANAR EL ACTO INADMITIDO, CONTRA LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL
PROCESO QUE INFRINGEN REQUISITOS FORMALES ......................................................... 287
6.4.1.2. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN PERMANENTE, SIN POSIBILIDAD DE
SUBSANAR EL ACTO INADMITIDO, CONTRA ACTOS PROCESALES QUE NO
OBSERVAN ALGUNO DE LOS REQUISITOS QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO .................. 290
6.4.1.3. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN DESTINADA A DECLARAR LA
INVIABILIDAD DE LA PRETENSIÓN O DE UN RECURSO .................................................... 293
6.4.2. LA INADMISIBILIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ ..................................................................... 297
6.4.3. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA INADMISIBILIDAD Y SUS DIFERENCIAS CON LA NULIDAD
PROCESAL .............................................................................................................................. 299
6.4.3.1. LA INADMISIÓN CONSTITUYE UN JUICIO O CALIFICACIÓN DE REGULARIDAD DE
LOS ACTOS DE LAS PARTES O DE TERCEROS EN SENTIDO TÉCNICO ................................. 299
6.4.3.2. LA INADMISIBILIDAD ES PREDICABLE RESPECTO DE TODOS LOS ACTOS DE
POSTULACIÓN Y DE CAUSACIÓN QUE EMANEN DE LAS PARTES Y DE TERCEROS EN
SENTIDO TÉCNICO ......................................................................................................... 300
6.4.3.3. LA CALIFICACIÓN DE ADMISIBILIDAD-INADMISIBILIDAD SE REALIZA ANTES QUE
EL ACTO DE PARTE O DE TERCEROS TÉCNICOS PRODUZCA EFECTOS EN EL
PROCESO ....................................................................................................................... 303
6.4.3.4. LA DECLARACIÓN DE INADMISIBILIDAD IMPIDE QUE EL ACTO PROCESAL
PRODUZCA SUS EFECTOS ............................................................................................... 304
6.4.3.5. LOS DEFECTOS QUE MOTIVAN LA INADMISIÓN DE UN ACTO PUEDEN SER
SUBSANABLES E INSUBSANABLES DEPENDIENDO DE LA FUNCIÓN QUE EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ASIGNA A LA INADMISIBILIDAD ........................................... 305

6
6.4.3.6. LAS HIPÓTESIS DE INADMISIBILIDAD RESPONDEN A CAUSALES VARIADAS Y
FUNCIONES HETEROGÉNEAS .......................................................................................... 305

6.4.3.7. DIFERENCIAS ENTRE LA INADMISIBILIDAD Y LA NULIDAD PROCESAL ............................ 3 06

6.5. LAS IRREGULARIDADES FORMALES Y DE CONTENID0 ..................................................................... 307

SECCIÓN TERCERA: LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

7. EL PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL ......................................... 317

7.1. LA ESPECIFICIDAD EN SENTIDO RESTRINGID0 ................................................................................ .322

7.2. LA ESPECIFICIDAD EN SENTIDO AMPLI0 ......................................................................................... .324

7.3. LA ESPECIFICIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. CONCURRENCIA DE


CAUSALES DE NULIDAD ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS ........................................................................ 325

8. LAS NULIDADES ESPECÍFICAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ............................................... .330

8.1. INCIDENTE ESPECIAL DE RESCISIÓN DE LO OBRADO POR FUERZA MAYOR (ART 79 CPC) ............... .330

8.2. INCIDENTE ESPECIAL DE RESCISIÓN DE LO OBRADO POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO (ART.


80 CPC) ......................................................................................................................................... 334
8.3. LAS HIPÓTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA ............................................................ .341

8.3.1. CONTROLAR LA OBSERVANCIA DE CIERTOS PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS


AL ÓRGANO JURISDICCIONAL (ART. 768 N° 1, 2 Y 3 CPC) Y AL PROCEDIMIENTO (ART.
768 N° 9 EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 795 N° 1 Y 800 N° 1) ................................................ .342
8.3.2. RESGUARDAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PARTES QUE SE CONSIDERAN
ESENCIALES DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO (ART. 768 N° 9 EN RELACIÓN
CON LOS ARTS. 795 N° 2 AL 7 Y 800 W 2 AL 5) ..................................................................... .346

8.3.3. CONTROLAR LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL Y LAS


NORMAS REGULADORAS DE LAS SENTENCIAS (ART. 768 N° 4, 5 Y 7 CPC) ............................. 348

8.3 .4. CONTROLAR LA INFRACCIÓN A LA COSA JUZGADA (ART. 768 N° 6 CPC) ............................... 349
8.3.5. CONTROLAR LA DICTACIÓN DE UNA SENTENCIA UNA VEZ QUE HA TERMINADO
ANORMALMENTE EL PROCESO (ART. 768 N° 8) ..................................................................... .351

8.4. LA HIPÓTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO ............................................................... .352

8.4.1. LOS ERRORES IN PROCEDENDO E IN IUDICANDO .................................................................... .352

8.4.2. EL MOTIVO GENÉRICO QUE PERMITE FUNDAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO


EN MATERIA CIVIL ................................................................................................................. .353

8.4.3. LA INFRACCIÓN DE LEY PROCESAL COMO CAUSAL DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL


FOND0 .................................................................................................................................... 357

8.4.4. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FOND0 ............................................................. 362

8.5. LAS HIPÓTESIS DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN .................................................................................... 367

8.5.1. SI SE HA FUNDADO EN DOCUMENTOS DECLARADOS FALSOS POR SENTENCIA


EJECUTORIA, DICTADA CON POSTERIORIDAD A LA SENTENCIA QUE SE TRATA DE
REVER .................................................................................................................................... 369

7
8.5.2. SI PRONUNCIADA EN VIRTUD DE PRUEBAS DE TESTIGOS, HAN SIDO ÉSTOS
CONDENADOS POR FALSO TESTIMONIO DADO ESPECIALMENTE EN LAS
DECLARACIONES QUE SIRVIERON DE ÚNICO FUNDAMENTO A LA SENTENCIA ......................... 371

8.5.3. SI LA SENTENCIA FIRME SE HA GANADO INJUSTAMENTE EN VIRTUD DE COHECHO,


VIOLENCIA U OTRA MAQUINACIÓN FRAUDULENTA, CUYA EXISTENCIA HAYA SIDO
DECLARADA POR SENTENCIA DE TÉRMINO ............................................................................. 373

8.5.4. SI SE HA PRONUNCIADO CONTRA OTRA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA Y


QUE NO SE ALEGÓ EN EL JUICIO EN QUE LA SENTENCIA FIRME RECAYÓ ................................. 3 7 5

SECCIÓN CUARTA: LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS PRODUCIDAS POR EL VICIO EN LAS


DIVERSAS HIPÓTESIS DE NULIDAD

9. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN LOS CASOS DE NULIDAD


ESPECÍFICA ............................................................................................................................................. 3 79

9.1. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN EL INCIDENTE DE


NULIDADPORFUERZAMAYOR (ART. 79 CPC) ............................................................................... 380

9.2. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN EL INCIDENTE DE


NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO (ART. 80 CPC) ............................................................. 381

9.3. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN LAS HIPÓTESIS DEL


RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA ........................................................................................... 383

9.3 .1. LA EXISTENCIA DE UN PERJUICIO REPARABLE SÓLO CON LA INVALIDACIÓN DE LA


SENTENCIA Y DE SU INFLUENCIA EN LO DISPOSITIVO DE LA MISMA ....................................... 384

9.3.2. CRÍTICAS AL SISTEMA DE CALIFICACIÓN DE LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS POR EL


ORDENAMIENTO PARA EFECTOS DE ACOGER EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA ......... 388

A) CON RESPECTO A LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONTENIDA EN


EL N° 1 DEL ARTÍCULO 768 DEL CPC ............................................................................ 390

8) CON RESPECTO AL LLAMADO A LAS PARTES A CONCILIACIÓN CUANDO PROCEDA


CONFORME A LA LEY Y A LA CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA, DESCRITAS EN LOS
N° 2 Y 7 DEL ARTÍCULO 795 DEL CPC, EN RELACIÓN CON LA OMISIÓN DE UN
TRÁMITE ESENCIAL O POR CUYO DEFECTO LA LEY EXPRESAMENTE PREVIENE LA
NULIDAD, DESCRITA EN EL N° 9 DEL ARTÍCULO 768 DELCPC ...................................... 391

C) CRÍTICA A LA EXIGENCIA DE RELEVANClA DEL VICIO EN RELACIÓN CON LA


INFLUENCIA DE ÉSTE EN LA DECISIÓN ADOPTADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA
EN LAS HIPÓTESIS QUE IMPORTAN REENVÍO .................................................................. 391

9.4. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS ILÍCITOS O FRAUDULENTOS EN LAS


HIPÓTESIS DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN MATERIA CIVIL ............................................................. 396

9.4.1. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN ............................................................................ 399

9.4.2. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN RELACIÓN A LOS EFECTOS


QUE ORIGINA SU ESTIMACIÓN ................................................................................................ 403

9.4.3. LA ACCIÓN DE REVISIÓN ES AUTÓNOMA RESPECTO DE LA NULIDAD PROCESAL ..................... 404

10. LAS NULIDADES GENÉRICAS COMO REGLAS DE CLAUSURA DEL SISTEMA ANULATORIO ......................... 409

1 0.1. EL INCIDENTE DE NULIDAD GENERAL (ART. 83 CPC) .................................................................... 410

10.2. LA CLÁUSULA GENERAL DE NULIDAD DE OFICIO (ART. 84 INC. 4° CPC) ....................................... 411

8
10.2.1. FUNDAMENTOS QUE HACEN PROCEDENTE LA APRECIACIÓN Y DECLARACIÓN DE
NULIDAD DE OFICI0 ............................................................................................................... .412

10.2.2. LOS LÍMITES OBJETIVOS DE LA NULIDAD PROCESAL OFICIAL ................................................ .415

11. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN CASOS DE NULIDAD GENÉRICA ... .421
11.1. EL PERJUICIO O INDEFENSIÓN COMO CRITERIO GENERAL DE VALORACIÓN DE LOS
DEFECTOS. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA DEL PERJUICI0 ........................................................ .421

11.2. BENEFICIOS QUE IMPLICA LA ADOPCIÓN DEL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA ................................ .428

11.2.1. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA ELIMINA LOS FORMALISMOS ............................................ .429

11.2.2. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA MOTIVA EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS


PROCESALES .......................................................................................................................... .429

11.2.3. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA FOMENTA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE


ECONOMÍA PROCESAL ........................................................................................................... .430

11.2.4. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA PROMUEVE LA CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS


PROCESALES .......................................................................................................................... .4 31

11.2.5. PERMITE EXPLICAR EL CONCEPTO DE IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE ............................. .431

11.3. CONTENIDO DEL PERJUICIO ........................................................................................................... .432

11.3.1. LA CERTIDUMBRE DEL PERJUICI0 .......................................................................................... .434

11.3.2. LA GRAVEDAD DEL PERJUICI0 ............................................................................................... .437

11.3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACTIVIDAD PROCESAL Y LAS


CONSECUENCIAS PERJUDICIALES CIERTAS Y GRAVES ............................................................ .441

11.3 .4. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL DEBE SER EL ÚNICO MEDIO A TRAVÉS DEL
CUAL PUEDAN ELIMINARSE LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES OCASIONADAS A
ALGUNO DE LOS LITIGANTES ................................................................................................. .443

SECCIÓN QUINTA: LA FORMA DE LOS ACTOS. PROCESALES

12. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES .................................................................................................. .445


12.1. LA FUNCIÓN DE LAS FORMAS PROCESALES .................................................................................... .447

12.1.1. CONSTITUYE UNA GARANTÍA PARA LAS PARTES AL ASEGURARLES EL RESPETO DE LOS
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO .................................................................... .449

12.1.2. LAS FORMAS DE LOS ACTOS PROCESALES CONTRIBUYEN A AGILIZAR Y SIMPLIFICAR


EL PROCESO ........................................................................................................................... .451

12.1.3. LA FORMA ES LA IMPRESCINDIBLE GARANTÍA CONTRA LAS CORRUPTELAS DEL


ÓRGANO Y LOS ABUSOS DEL PODER DISPOSITIVO DE LAS PARTES, POR TANTO,
REFRENDA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ................................................................................ .455

12.2. LA INTERPRETACIÓN DE LAS FORMAS PROCESALES ....................................................................... .456

CAPÍTULO TERCERO

LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL

9
SECCIÓN PRIMERA: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS LÍMITES QUE OBSTACULIZAN LA
DECLARACIÓN DE NULIDAD

l. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................... 461


2. FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL. ....................... 462
3. LA SUBSANACIÓN Y LA CONVALIDACIÓN. UNA ACLARACIÓN TERMINOLÓGICA ..................................... 464

SECCIÓN SEGUNDA: LA SUBSANACIÓN

4. LA SUBSANACIÓN ................................................................................................................................... 469


4.1. FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA TÉCNICA SUBSANADORA .................................................................. 4 70
4.2. EL OBJETO DE LA SUBSANACIÓN. VICIOS SUBSANABLES E INSUBSANABLES .................................. 472
4.2.1. LOS ACTOS OMITIDOS ............................................................................................................ 472
4.2.2. ACTOS EJECUTADOS POR LAS PARTES FUERA DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL ...................... 474
4.2.3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES .......................................................................................... 475
4.2.4. EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE IRREGULARIDADES
SUBSANABLES O INSUBSANABLES ......................................................................................... 476
4.2.5. ¿LA SUBSANACIÓN SÓLO PROCEDE EN LOS CASOS EXPRESADOS POR LA LEY O EXISTE
UNA POSIBILIDAD GENERAL DE SUBSANAR OTRAS HIPÓTESIS NO REGULADAS EN LA
LEY? ...................................................................................................................................... 479
4.2.6. SUBSANACIÓN Y PRECLUSIÓN ............................................................................................... 479
4.2.6.1. EJERCICIO DEFECTUOSO DE LOS ACTOS DE PARTE Y DE TERCEROS ................................ 480
4.2.6.2. EJERCICIO DEFECTUOSO DE POTESTADES DEL TRIBUNAL .............................................. 486
4.3. EL ACTO SUBSANADOR DE LA IRREGULARIDAD PROCESAL ............................................................ 490
4.3 .l. SUJETO QUE REALIZA EL ACTO SUBSANADOR ........................................................................ 491
4.3 .2. CONTENIDO DEL ACTO SUBSANADOR .................................................................................... 492
4.4. EL ACTO QUE DECLARA LA SUBSANACIÓN ..................................................................................... 497
4.4.1. ACTOS DE PARTE ................................................................................................................... 497
4.4.2. ACTOS DEL TRIBUNAL ........................................................................................................... 497
4.5. OPORTUNIDAD PARA SUBSANAR .................................................................................................... 498
4.6. EFECTOS DE LA SUBSANACIÓN ....................................................................................................... 499
4.7. LAS HIPÓTESIS DE SUBSANACIÓN RECONOCIDAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. ......... 503
4.7.1. LA INEPTITUD DEL LIBELO ..................................................................................................... 503
4. 7 .2. LA ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN DEDUCIDA ........... 508
4.7.3. LA INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS SOBRE POSTULACIÓN PROCESAL.. ................................. 513
4.7.4. LA SUBSANACIÓN DE FALTA DE COPIAS DE LOS ESCRITOS JUDICIALES .................................. 518

10
4.7.5. LAFALTADE FIRMA EN UN ESCRITO JUDICIAL YEN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL .................... 522

4. 7.5.1. FALTA DE FIRMA DEL REPRESENTANTE JUDICIAL EN UN ESCRITO JUDICIAL ................... 523

4. 7.5 .1.1. LA EXIGENCIA DE LA FIRMA EN LOS ESCRITOS JUDICIALES Y LA POSIBILIDAD


DE SUBSANACIÓN ........................................................................................................... 524

A) SENTENCIAS QUE HAN EXIMIDO A LAS PARTES DE LA FORMALIDAD DE LA FIRMA


EN SUS ESCRITOS ............................................................................................................ 524

B) SENTENCIAS QUE EXIGEN A LAS PARTES QUE CUMPLAN LA FORMALIDAD DE


FIRMAR SUS ESCRITOS .................................................................................................... 526

C) SENTENCIAS QUE PERMITEN LA CARENCIA DE FIRMA EN LOS ESCRITOS, SIEMPRE


QUE NO EXISTA DUDA ALGUNA DE LA IDENTIDAD DE QUIENES PROVIENEN .................... 527

4.7.5.1.2. CONCLUSIÓN ............................................................................................................. 528

4.7.5.2. LA FALTA DE FIRMA EN EL ESCRITO DE LA PARTE Y LA PRECLUSIÓN DEL ACTO


PROCESAL EJECUTADO. EFECTOS DE LA POSTERIOR FIRMA ............................................ 529

4.7.5.3. FALTA DE FIRMA DEL JUEZ O DEL MINISTRO DE FE ......................................................... 532

4.7.5.3.1. FALTA DE FIRMA DEL MINISTRO DE FE ...................................................................... 534

4.7.5.3.2. FALTADEFIRMADELJUEZ ........................................................................................ 543

4.7.6. LA FALTA DE CAPACIDAD PROCESAL ..................................................................................... 547

4.7.7. ALGUNOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y SU FUNCIÓN SUBSANADORA DE DEFECTOS O


IRREGULARIDADES PROCESALES ............................................................................................ 554

4. 7. 7.1. LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA ...................................... 555

4. 7. 7 .1.1. LA ACLARACIÓN DE ALGUNOS PUNTOS OBSCUROS O DUDOSOS DE LA


RESOLUCIÓN JUDICIAL ................................................................................................... 558

4. 7. 7 .1.2. SALVAR LAS OMISIONES EN QUE INCURRIÓ UNA SENTENCIA ..................................... 560

4. 7. 7 .1.3. RECTIFICAR LOS ERRORES DE COPIA, DE REFERENCIA O DE CÁLCULOS


NUMÉRICOS QUE APAREZCAN DE MANIFIESTO EN LA MISMA SENTENCIA ....................... 563

4.7.7.2. LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN ....................................................................................... 564

4.7.7.3. EL RECURSO DE APELACIÓN ........................................................................................... 567

SECCIÓN TERCERA: LA CONVALIDACIÓN

5. LA CONVALIDACIÓN ............................................................................................................................... 577

5.1. CONVALIDACIÓN EXPRESA Y TÁCITA ............................................................................................. 577

5.2. CONVALIDACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL ACTO .............................................................. 581

5.3. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN ................................................................................................ 586

5.3.1. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN DE LOS VICIOS DE NULIDAD APRECIABLES DE


OFICI0 .................................................................................................................................... 590

5.3.2. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN DE LOS VICIOS DE NULIDAD APRECIABLES POR LAS
PARTES ................................................................................................................................... 594

11
5.4. CONVALIDACIÓN DE LOS VICIOS QUE ADOLECE LA ACTIVIDAD PROCESAL POR LA COSA
JUZGADA ........................................................................................................................................ 596
5 .4.1. LAS HIPÓTESIS DE COSA JUZGADA APARENTE ........................................................................ 602
5.4.2. LACOSAJUZGADAFRAUDULENTA ........................................................................................ 604

SECCIÓN CUARTA: LA BUENA FE PROCESAL

6. LA BUENA FE PROCESAL COMO LÍMITE A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD ............................................... 607

CAPÍTULO IV

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD Y SUS EFECTOS

l. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL ............................................................................................. 613


1.1. LA NECESIDAD DE DECLARAR JUDICIALMENTE LA NULIDAD PROCESAL ........................................ 613

1.2. NATURALEZA MIXTA DE LA RESOLUCIÓN QUE PRONUNCIA LA NULIDAD ....................................... 619


1.3. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE PRONUNCIARÁ LA NULIDAD PROCESAL. .............................. 621
A) EN LA DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA DEL JUEZ .............................................................. 622
B) EN LA DECLARACIÓN DE UNA IMPLICANCIA .......................................................................... 623
C) EN LA DECLARACIÓN DE ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO ................................................... 623
D) EN CASO DE ACOGERSE ALGUNOS OBSTÁCULOS PROCESALES EN RELACIÓN CON EL
OBJETO DEL PROCESO QUE IMPIDEN CONTINUAR CON EL CURSO DEL MISMO ......................... 625
E) EN EL EVENTO QUE SE CONCEDA EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL SOLO EFECTO
DEVOLUTIVO ......................................................................................................................... 625
F) EN LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS Y PRECAUTORIAS ...................................... 627
2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL. LA EXTENSIÓN DE LA NULIDAD ....................... 630
2.1. LA NULIDAD DE TODO EL PROCESO ................................................................................................ 633
2.2. LA NULIDAD PARCIAL .................................................................................................................... 634
2.3. CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS INCONEXOS AL NULO .................................................................... 635
2.4. CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS CONEXOS O DEPENDIENTES CUYO CONTENIDO ES
INVARIABLE ................................................................................................................................... 638
CONCLUSIONES .............................................................................................................................................. 641
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................................ 651
ÍNDICE DE SENTENCIAS ................................................................................................................................... 677

12
TABLA DE ABREVIATURAS
CA CORTE DE APELACIONES

ce CÓDIGO CIVIL CHILENO

CCOM CÓDIGO DE COMERCIO CHILENO

CDIP CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CGP CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY

CM CóDIGO DE MINERÍA CHILENO

COT CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES CHILENO

CPC CóDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO

CPCB CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL BRASILEÑO

CPCCT CóDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE TUCUMÁN

CPCI CóDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ITALIANO

CPCM CóDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL DE


MÉXICO

CPCMI CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA lBEROAMÉRICA

CPCN CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS


AIRES Y DE LA NACIÓN

CPCCOL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL COLOMBIANO

CPCP CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

CPCQR CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEL ESTADO DEL QUINTANA ROO.


cpop CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL CHILENO

CPP CÓDIGO PROCESAL PENAL CHILENO

CPR CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE

es CORTE SUPREMA

CT CÓDIGO DEL TRABAJO CHILENO

CTB CÓDIGO TRIBUTARIO CHILENO

D DIGESTO

EDIC. EDICIÓN

FM REVISTA FALLOS DEL MES

FRCP FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE

GJ REVISTA GACETA JURÍDICA

GT REVISTA GACETA DE LOS TRIBUNALES

LEC DE 1855 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA DE 185 5

LEC DE 1881 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA DE 1881

LECDE2000 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA DE 2000

LOPJ LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL ESPAÑOLA

13
LOT LE! DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
DE 1875

LPL LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL ESPAÑOLA

NCPC NUEVO CÓDIGO DE PROCESO CIVIL FRANCÉS

RDJ REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA

RDPI REVISTA DE DERECHO PROCESAL IBEROAMERICANA

PÁG PÁGINA

SEM SEMESTRE

STC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

SEC SECCIÓN

T TOMO

ZPO ZIVILPROZESSORDNUNG, ORDENANZA PROCESAL CIVIL ALEMANA

14
INTRODUCCIÓN

La nulidad constituye una institución clásica y fundamental del Derecho. Ella está
presente tanto en la teoría general del Derecho como en las diferentes ramas del mismo. En
lo que respecta al Derecho procesal, el estudio de la nulidad es complejo y a lo largo de los
años no ha perdido actualidad, abordándose desde diversas perspectivas.

Las clásicas elaboraciones teóricas que han surgido en nuestra doctrina


aparentemente no presentan inconvenientes, pero cuando se analizan las bases desde donde
se construye el concepto y la explicación dogmática de esta institución y se las traslada a la
realidad práctica del proceso, entonces se perciben las inconsistencias, la confusión de
conceptos, las antinomias con otras instituciones, lo cual nos motivó a proponer una manera
distinta de estudiar la nulidad procesal.

Nuestra investigación sobre la nulidad procesal está principalmente dirigida al


proceso civil, sin perjuicio que, a lo largo de la misma, aludimos también a normas
contenidas en otros cuerpos normativos de naturaleza procesal. El objetivo de esta
investigación es demostrar que la nulidad debe ser estudiada desde ciertos elementos
extrínsecos, que no forman parte de la teoría general de los actos procesales. En concreto,
nuestro propósito es promover una nueva visión de la nulidad procesal que, aunque no ha
sido desarrollada por la doctrina nacional, se abre paso con mayor fuerza en las decisiones
judiciales.

La legislación procesal, desde los albores de la independencia nacional, omitió


regular la nulidad procesal en el proceso civil de manera general y sistemática. En efecto,
esta institución fundamental, originalmente, careció de una normativa, la cual se completó
parcialmente el 5 de febrero de 1944, con la publicación de la Ley N° 7760, y luego más
acabadamente en virtud de las modificaciones que introdujo la Ley N° 18.705, de 24 de
mayo de 1988, al Código de Procedimiento Civil. Por cierto que, con anterioridad a la
vigencia de estas leyes, la doctrina atribuyó un contenido anulatorio a ciertas normas, de las
cuales no se identificaban con claridad y precisión los principios sobre los cuales debía
construirse el sistema anulatorio de la actividad procesal viciosa.

15
Desde antaño, prestigiosos abogados y también la jurisprudencia explicaron el
funcionamiento del régimen de nulidad basado en la falta de un requisito de forma o de
contenido del acto procesal. El centro de atención, entonces, fue la estructura orgánica del
acto procesal, sus requisitos, afirmando que un acto es nulo cuando no se observaron o
cumplieron alguno de esos requisitos.

Esta premisa engendra ciertos inconvenientes que impiden comprender cabalmente


el sistema anulatorio, cuestión que la doctrina, especialmente extranjera ha demostrado y,
por ello, se han propuesto nuevas teorías que se apartan del esquema tradicional y que
parten de una base distinta de la estructura orgánica del acto procesal, robusteciendo el
objeto de protección de la nulidad, explicándola como una valoración de las consecuencias
gravosas ocasionadas por la actividad viciada. De esta manera, se desplaza el centro de
atención desde los actos procesales hacia los fundamentos de tal institución, teniendo en
cuenta disímiles principios que la informan y ciertos límites, contenidos en el
ordenamiento, que frenan o impiden la declaración de nulidad, todos los cuales serán
desarrollados en nuestra investigación.

Para el logro de esta finalidad hemos dividido nuestro estudio en cuatro capítulos,
algunos de los cuales también están subdivididos en secciones.

En el primer capítulo nos referimos, en general, a las elaboraciones dogmáticas


sobre la nulidad. En la primera sección de este capítulo abordamos la naturaleza jurídica de
la nulidad, describiendo tanto las teorías clásica o intrínseca y extrínseca mediante las
cuales se construye y explica la actividad procesal viciada. De un modo concreto, respecto
de la teoría intrínseca, se analizan los requisitos de forma y de fondo o contenido de los
actos y se manifiestan las dificultades que existen al explicar la nulidad procesal como la
falta de un requisito de forma del acto. Por otra parte, se analiza la teoría extrínseca, que
promueve construir la nulidad procesal desde las consecuencias gravosas que origina el
vicio que padece la actividad procesal, centrando la atención en los bienes jurídicos que la
nulidad pretende resguardar y en los obstáculos que el mismo ordenamiento jurídico ha
establecido para impedir la declaración de nulidad.

16
Respecto a la manera que la doctrina explica la nulidad, consideramos que ésta ha
realizado un gran esfuerzo al desarrollar los actos procesales y construir una teoría general
respecto de los mismos. Sin embargo, disentimos que el sistema anulatorio de los actos se
explique únicamente en la falta o vulneración de algún requisito de forma del acto procesal.
En efecto, la nulidad no deviene por la falta de un requisito de forma, tampoco por la
infracción de un requisito de contenido del acto; la irregularidad de la actividad procesal no
es el fundamento de la nulidad. Para demostrar esto fue necesario estudiar los actos
procesales, especialmente desde un enfoque orgánico, estructural, pues, cuando los
comentaristas analizan la nulidad procesal de un acto se dirigen principalmente hacia sus
requisitos.

También nos referimos al funcionamiento del sistema anulatorio en sus diversos


grados. Para ello es necesario distinguir entre lo que constituye una irregularidad de un acto
procesal, su invalidez y la ineficacia del mismo. Estos conceptos deben comprenderse como
tres estadios diferentes que permiten determinar cuando un acto procesal debe ser anulado
en atención a la normativa procesal vigente. En efecto, concebimos la nulidad como un
juicio de valor, como una calificación de las consecuencias originadas por la irregularidad
del acto, constituyendo una forma de invalidez de un acto defectuoso, correspondiendo en
este estadio valorar si las consecuencias que éste produjo deben mantenerse o si conviene
disponer la eliminación de los efectos producidos a través de la declaración de ineficacia.
De lo anterior se evidencia que la irregularidad de la actividad procesal no es la causa de la
nulidad, pues, ésta será determinada por la gravedad de las consecuencias que produce el
vicio de acuerdo a los estándares de valoración dispuestos por el ordenamiento jurídico.

En la sección segunda del capítulo primero desarrollamos los fundamentos de la


ineficacia jurídica, a través de las cuales se diferencian las formas de invalidez. Por otra
parte, el estudio de los presupuestos procesales es imprescindible porque la inobservancia
de estos tiene incidencia en la invalidez del proceso. La sección segunda de este primer
capítulo concluye con la exposición de ciertas consideraciones que deben ser adoptadas
para construir un régimen anulatorio y con la descripción del concepto de nulidad procesal.

17
En el capítulo segundo, sección pnmera, analizamos las diversas ineficacias
jurídicas, centrando nuestra atención en la nulidad civil, la nulidad procesal de derecho
público, la inexistencia, la preclusión y la inadmisibilidad, exponiendo sus diferencias con
la nulidad procesal, cuestión que contribuye a delimitar el ámbito de aplicación de estos
tipos de invalidez.

En la sección segunda de este capítulo desarrollamos la irregularidad procesal


distinguiendo aquellas que emanan de los actos de parte y del órgano jurisdiccional.
Dependiendo de quién comete la irregularidad, la ley asigna un distinto tratamiento
procesal, lo que permite, a nuestro juicio, percibir las diferencias entre la inadmisibilidad y
la nulidad procesal.

En la sección tercera de este capítulo segundo estudiamos las hipótesis de nulidad


procesal descritas en el Código de Procedimiento Civil. Se analizan tanto las hipótesis
específicas como las hipótesis generales de nulidad.

Descritas las hipótesis, lo que corresponde a continuación es valorar las


consecuencias generadas por la irregularidad, para lo cual en la sección cuarta
desarrollamos el juicio de calificación de las consecuencias producidas tanto en los casos
de nulidad específicas como en las hipótesis generales de nulidad. Finaliza esta sección con
el desarrollo del principio de trascendencia del perjuicio, los beneficios que importa su
adopción y las características del perjuicio.

El estudio de las formas y la manera de interpretar las mismas resulta esencial y


necesario para el correcto funcionamiento del sistema anulatorio. Por tal razón, la sección
quinta del capítulo segundo la dedicamos al análisis de las formas, su función e
interpretación.

El capítulo tercero de nuestra investigación está destinado a desarrollar los límites


de la nulidad procesal. Éstos pueden ser tanto internos, como el principio de conservación
de los actos procesales; como externos, los cuales están configurados por las hipótesis de
subsanación y convalidación en sus diversas manifestaciones.

18
La subsanación se presenta corno una fase preventiva de la declaración de nulidad
de los actos. Se explican las características de la misma y los diversos momentos que deben
ocurrir para que un acto quede subsanado. Luego se estudian diversas hipótesis de
subsanación que hemos considerado son las más relevantes.

La convalidación del acto constituye otro límite externo que impide declarar la
nulidad procesal. Éste se desarrolló en todas sus manifestaciones, corno lo son la
convalidación expresa, tácita, por cumplimiento del fin del acto, por preclusión y por la
cosa juzgada.

La buena fe también constituye un límite a la declaración de nulidad, obstaculizando


la misma cuando alguno de los litigantes pretende pedir la declaración de nulidad habiendo
dado origen al vicio o concurrido a la materialización del mismo.

La declaración de nulidad y los efectos que produce la misma son de indudable


relevancia, dedicándose el último capítulo de nuestra investigación al estudio de los
illlSillOS.

Es indudable que el Derecho procesal ha evolucionado y a pasos gigantes. Ya no se


trata de simples ritos y procederes hasta obtener una sentencia. En la actualidad, esta
disciplina se estudia científicamente gracias a la contribución de diversos juristas que han
desarrollado cada día más esta rama del Derecho. Con la investigación que a continuación
desarrollarnos, pretendernos explicar científicamente el sistema anulatorio que brevemente
hemos descrito en las pretéritas páginas, con el fin de contribuir modestamente, a la ciencia
del Derecho y motivar cada vez más el desarrollo científico del Derecho procesal.

Para finalizar quisiera agradecer a mi director de tesis doctoral, Doctor don


Alejandro Romero Seguel por haber guiado esta investigación jurídica.

Del mismo modo quiero agradecer a la Comisión Nacional de Investigación en


Ciencia y Tecnología (Conicyt) por haberme otorgado una beca para la realización de los
estudios de Doctorado en Derecho.

19
20
CAPÍTULO!

LA NULIDAD PROCESAL. ESTADO DE LA INSTITUCIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

ACTUAL

SECCIÓN PRIMERA: ELABORACIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

l. EL ORIGEN DE LA NULIDAD PROCESAL EN NUESTRA LEGISLACIÓN

A principios del siglo XIX, durante los albores de la república y en virtud del
movimiento emancipador, comenzó a criticarse el derecho nacional, comprendido por la
exuberante legislación castellano-indiana1 y por la multiplicidad de actuaciones judiciales,
que alargaban innecesariamente los pleitos, hasta la necesidad de fundamentar las
sentencias, pasando por muchos otros vicios del procedimiento que los juristas de la época
denunciaban2 . En aquella época regían múltiples leyes como eran, entre otras, la Novísima
Recopilación (1805), la Nueva Recopilación (1567), las Leyes de Toro (1505), el
Ordenamiento de Montalvo (1484), el Ordenamiento de Alcalá (1348), Fueros Municipales,
las leyes de Estilo, el Fuero Real y las Siete Partidas (1256-1263l

1
Así lo afirma BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y politica en la fundación de la
república conservadora, edit. Centro de Estudios Bicentenario, Santiago, 2007, pág. 200. Sobre cómo el
derecho indiano se aplicaba tanto a la organización de los tribunales de justicia como a los procedimientos cfr.
BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura 11. La codificación procesal", en El juez entre el derecho y la
ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 471 y ss.; MUÑOZ FELIÚ, Raúl, La real
audiencia de Chile, edit. Escuela tipográfica La Gratitud Nacional, Santiago, 1937, passim; CORVALÁN
MELÉNDEZ, Jorge, CASTILLO FERNÁNDEZ, Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados.
Historia del derecho), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1951, págs. 45-47.
2
Cfr. BEATTIE CRUZ, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las
instituciones de los Fueros, Implicancias y Recusaciones, Conciliación y Fundamentación de las Sentencias,
(Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, págs. 13 y ss.
3
Respecto al orden de prelación de leyes que se aplicaron en indias y a su influencia en Chile, cfr.
EYZAGUIRRE, Jaime, Historia del derecho, edit. Universitaria, Santiago, 16" edic., 2000, págs. 161-164;
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2" edic., 1978, t. 1, págs. 9 y ss.; ZORRILLA CONCHA, Enrique, Esquema de la justicia en Chile
colonial, Universidad de Chile (Memoria de grado), Santiago, 1942, págs. 26-28; HAMILTON DEPASSIER,
Carlos, Manual de historia del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3" edic., 1970, págs. 455 y ss.;
BEATTIE CRUZ, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las instituciones de los

21
Estos textos legales contenían normas jurídicas de diversa naturaleza, destacándose
en materia procesal la Partida Tercera de las Siete Partidas, sin perjuicio de la vigencia de
las demás normas de naturaleza procesal contenidas en los cuerpos normativos ya referidos.

La abundante normativa procedimental de aquella época hacía complejo determinar


la legislación vigente al momento de aplicar el ordenamiento jurídico. En palabras de
BRAHM GARCÍA, "cuando se inicia el régimen conservador, el derecho procesal en Chile
seguía regulado, en lo fundamental por la normativa castellano-indiana. El sistema de
procedimiento era particularmente complejo, lo que se agravaba por el hecho de que la
legislación en la materia era muy abundante y se encontraba desperdigada en una serie de
textos distintos, siendo el más importante la Partida Tercera. Como consecuencia, en la
práctica abogados y jueces muchas veces no consultaban directamente las normas aludidas
sino que recurrían a resúmenes y recopilaciones -especie de manuales de práctica forense-
elaborados por juristas particulares"4 •

De un modo concreto, consideramos que el sistema anulatorio, en su génesis


histórica -desde la época de la independencia nacional en adelante- debe analizarse en una
doble perspectiva. Por una parte, hay que estudiar los medios de impugnación que
permitían anular una sentencia; y por otra, el análisis debe recaer en las normas relativas a
la nulidad de la actividad procesal en general. Cronológicamente, hubo mayor
consideración en reglar la nulidad procesal a través de los medios de impugnación y una

Fueros, Jmplicancias y Recusaciones, Conciliación y Fundamentación de las Sentencias, (Memoria de


grado), op. cit., págs. 4 y ss.
4
BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano Egaí'ía. Derecho y política en la fundación de la república
conservadora, op. cit., pág. 204. En este mismo sentido cfr. EYZAGUIRRE, Jaime, Historia del derecho, op.
cit., pág. 213, afinna que la compleja legislación procesal vigente movió a juristas particulares a elaborar
recopilaciones y comentarios de textos legales para facilitar su uso a abogados y jueces. Ya a fines del siglo
XVIII Francisco Gutiérrez de Escobar, jurista de Charcos había redactado un manual de práctica forense
llamado vulgarmente el 'Cuadernillo de Gutiérrez'. Corrió largo tiempo manuscrito y fue impreso en
Chuquisaca en 1830 y luego en Santiago en 1836. A este trabajo sucedió, a partir de 1844, el 'Prontuario de
juicios' de Bernardino A. Vila, que pronto quedó superado por una obra de mayor envergadura que se debió
al profesor de práctica forense, José Bernardo Lira. Fue su nombre: 'Prontuario de los juicios o tratado de
procedimientos judiciales y administrativos con arreglo a la legislación chilena' y su primera edición apareció
en 1867".

22
menor trascendencia en determinar los mecanismos destinados a declarar la nulidad de los
actos procesales que se desarrollaron irregularmente durante el curso del procedimiento.

En otras palabras, desde la independencia nacional, existió una mayor inquietud por
identificar las hipótesis de nulidad que hacían procedente la interposición de algún medio
de impugnación, que detenbinar los supuestos de nulidad que hacían plausible impetrar un
incidente de esta naturaleza.

1.1. LA NULIDAD PROCESAL REGULADA A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE

IMPUGNACIÓN

Desde la independencia nacional se aprecia un interés del gobierno de aquella época


en regular la nulidad procesal a través de los medios de impugnación.

Algunas leyes castellano-indiana normaban un recurso de nulidad, de naturaleza


extraordinaria, que tenía por objeto impugnar las sentencias dictadas con infracción a las
leyes de procedimiento o a las que faltaban algunos requisitos para su validez, recurso que
podía impetrarse como acción o como excepción. Si se interponía como excepción existía
un plazo de 60 días. De entablarse fuera del juicio, como acción, no tenía plazo en aquellas
hipótesis de nulidad notoria y manifiesta5 . En palabras de ZORRILLA este recurso constituyó
un verdadero "recurso de casación en la forma, tal como hoy lo concebimos" 6.

La Constitución de 1822, en el artículo 166 No 2, estableció un recurso de nulidad


con el objeto de impugnar las sentencias, cuya competencia se atribuyó al Tribunal
Supremo de Justicia (art. 160t

5
Cfr. Ordenamiento de Alcalá, ley 5, título 13, y ley 2, título 14; Novísima Recopilación, leyes 1 y 2,
título 18, libro 11. Respecto al procedimiento y a la posterior suplicación contra la resolución que falló el
recurso de nulidad cfr. Novísima Recopilación, leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11.
6
ZORRILLA CONCHA, Enrique, Esquema de !ajusticia en Chile colonial, op. cit., pág. 98.
7
El artículo 166 de la Constitución de 1822 regulaba las atribuciones del Tribunal Supremo de
Justicia, en cuyo No 2 se le atribuyó el conocimiento de los recursos de "nulidad de las sentencias dadas en
última instancia, al solo efecto de reponer y devolver". Cabe hacer presente que la actualmente denominada
Corte Suprema, en los albores de nuestra independencia se denominó como Tribunal Supremo Judiciario. Así
consta en las primeras constituciones políticas de Chile. Respecto al origen y a su función cfr. ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Fernando, Código Orgánico de Tribunales. Colección de apuntes de clases, Editorial Jurídica de

23
Posteriormente la Constitución de 1823, en el artículo 13 7, estableció un recurso de
nulidad, el que era admisible cuando se había faltado "... a las formas esenciales de la
ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley" 8• La competencia para
conocer de este recurso se concedió a la Suprema Corte de Justicia, por expresa remisión
del artículo 146 N° 2 de la Carta Fundamental. Tal atribución del máximo Tribunal de
justicia desaparece en la Constitución de 1833.

Luego, se dictó el Reglamento de Administración de Justicia, de 2 de junio de


18249, normativa que se mantuvo vigente, casi sin alteraciones, hasta el momento en que
entró a regir la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 y
en lo no modificado por esta última, perduró hasta la entrada en vigencia de los Códigos de
Procedimiento Civil (1903) y Procedimiento Penal (1907) 10 •

El aludido reglamento, en los artículos 62 y siguientes, reguló el recurso de nulidad


disponiendo que: "toda sentencia de la Corte de Apelaciones produce ejecutoria (salvo en
lo determinados casos en que conoce en primera instancia); pero cuando los jueces

Chile, Santiago, 1962, págs. 78 y ss.; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los
tribunales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, págs. 222 y ss.
8
En su texto completo, el art. 137 de la Constitución de 1823 indicaba que "ningún pleito tiene más
recursos que primera instancia y apelación. El recurso de nulidad sólo será admisible faltándose a las fonnas
esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley: reteniendo y conociendo en
estos casos el Tribunal que declara la nulidad sobre el negocio principal". Por otra parte el art. 146 del mismo
cuerpo nonnativo fijaba las atribuciones de la Corte Suprema, cuyo N° 2 le atribuyó competencia para
"conocer de las nulidades de sentencias de las Cortes de Apelaciones, en el único caso y forma que señala la
Constitución".
9
El referido Reglamento fue complementado por un decreto adicional de 13 de agosto de 1824 y
luego por un decreto supremo sobre substanciación de juicios criminales de 1826. Según explica BRAHM
GARCÍA, Enrique, Mariano Egaí'ía. Derecho y política en la fimdación de la república conservadora, op. cit.,
pág. 205, el Reglamento de 1824 fue obra de don José Gabriel Ocampo. Sobre la autoría del referido
reglamento cfr. BRAHM GARCÍA, Enrique, José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena,
Ediciones de la Universidad de los Andes, Santiago, 2000, N° 5, t. I, pág. 23. En cambio, atribuye la autoría
del referido reglamento a don Mariano Egaña, BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura II. La
codificación procesal", en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 473.
10
En este sentido cfr. CARVAJAL RAVEST, Horacio, "Antecedentes históricos de la creación de la
Corte Suprema", en Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1972, ND 4, pág. 7.

24
hubieren faltado a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios determinadas
literalmente por la leí, podrá interponerse el recurso de nulidad para el preciso efecto de que
el Tribunal a que se recurre, reponga el proceso reteniendo el conocimiento, i haga efectiva
la responsabilidad de que habla el artículo".

La competencia para conocer dicho recurso dependía del grado jurisdiccional de la


resolución recurrida. Contra las sentencias dictadas por los juzgados de primera instancia el
conocimiento del recurso correspondía a la Corte de Apelaciones (arts. 54 N° 8 y 64 del
Reglamento de 1824); contra las sentencias pronunciadas por la Corte de Apelaciones el
recurso era conocido por la Corte Suprema (arts. 63 del Reglamento de 1824).

El reglamento mencionado solucionó algunos problemas de la administración de


justicia de la época, sin embargo, recibió fuertes críticas 11 . En razón de éstas, hacia los años
1833 y 1834, DIEGO PORTALES encargó a MARIANO EGAÑA la elaboración de un proyecto
de reforma del sistema de administración de justicia. En virtud de tal encargo, EGAÑA
emprendió la tarea de codificar el derecho procesal chileno, lo que posteriormente se
tradujo en el Proyecto de ley de Administración de Justicia y organización de Tribunales.

El proyecto de EGAÑA, que constaba de 19 títulos y 963 artículos, pasó en su


totalidad al Consejo de Estado, mas, posteriormente, sólo se enviaron al Congreso algunas
partes del proyecto consideradas las más urgentes, aprobándose, de esta manera, las leyes
sobre "los juicios ejecutivos, concursos de acreedores, cesiones de bienes y esperas" 12, "las

11
Cfr. BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura II. La codificación procesal", en El juez
entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 476.
12
Texto publicado en El Araucano N° 323 de 11 de noviembre de 1836 y N° 324 de 18 de
noviembre de 1836.

25
implicancias y recusaciones" 13 y, finalmente, la que reguló el "recurso de nulidad" 14, todas
conocidas como las Leyes Marianas 15 .

EGAÑA consideró importante en su Proyecto el tratamiento procesal de la nulidad 16 ,


pues, los artículos 586 y siguientes tuvieron por objeto regular el recurso de nulidad. Este
recurso podía impetrado "la parte que se sintiera agraviada por la sentencia definitiva que
se hubiere pronunciado faltando a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios,
determinadas literalmente por la ley" (art. 586 del Proyecto); recurso que se interponía ante
el tribunal superior de aquel que hubiera dictado la sentencia cuestionada.

13
Texto publicado en El Araucano N° 328 de 16 de diciembre de 1836 y N° 330 de 30 de diciembre
de 1836.
14
Texto publicado en El Araucano N° 339 de 3 de marzo de 1837.
15
Cji·. BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano EgaFía. Derecho y política en la fundación de la república
conservadora, op. cit., págs. 204-236.
16
El proyecto de MARIANO EGAÑA fue comentado por ANDRÉS BELLO, quien en lo referente a la
nulidad procesal expresó lo siguiente: "Los trámites esenciales de un juicio, como inherentes a su naturaleza,
son los que constituyen la verdadera garantía de los litigantes, que, como con cierto pacto, se someten a las
decisiones judiciales bajo la calidad de que se observen los requisitos previos que las leyes han estimado
convenientes i justos. Faltando, pues, estos requisitos, falta el juicio legal, que, anulándose, no puede producir
efecto alguno. Por lo mismo, es necesario que el juicio vuelva precisamente al estado en que se hallaba
cuando dejó de ser; i si esto no sucede, las partes se privan de una de las instancias que les son concedidas.
( ... ) Si nos ocurren las dificultades propuestas respecto de la decisión del actual reglamento, nos las presenta
todavía mayores la práctica que vemos observar en estos recursos, en que las nulidades se declaran por esta
sola i sencilla fórmula, hai nulidad, sin expresar el defecto que la produce. Procedimiento es este, que, léjos
de encontrarse apoyado en el reglamento, nos parece contrario al espíritu de la parte del artículo 54, que ya
hemos citado; porque, si el efecto del recurso que nos ocupa es precisamente la reposición del proceso, no
encontramos cómo pueda tener lugar, si no se expresa la falta que lo motiva. Tanto más nos confmnamos en
este pensamiento, cuanto vemos en no pocos casos que, declarada esa nulidad sin expresión alguna, se
procede acaso sin más trámites que una simple audiencia de las partes a la resolución que el tribunal superior
estima justa. Veneramos, como es debido, las luces i probidad de nuestros majistrados, i estamos ciertos de
los fallos que han recaído en los casos dichos, habrán sido los más conformes a los derechos de los litigantes;
pero, cuando sabemos que no puede haber nulidad sin defecto de trámite sustancial, cuando la miramos
declarada en los juicios i cuando observamos que sin reponerse trámite alguno se procede a la resolución del
litijio, no sabemos qué pensar; siendo cierto que si la sentencia declarada nula adoleció de vicios por falta de
trámites sustanciales, mientras subsista esa falta. Debe también la nulidad subsistir, sin que pueda subsanarse
por otras sentencias, sea cual fuere el fondo de su justicia, o la jerarquía del tribunal que procede". Cji·.
BELLO, Andrés, Obras completas de don Andres Bello, impreso por Pedro G. Ramirez, Santiago, 1885, vol.
IX (opúsculos jurídicos), págs. 104-105.

26
Además, según nos ilustra BRAHM GARCÍA, en un dictamen dado por EGAÑA como

Fiscal de la Corte Suprema en el mes de septiembre de 1830, señaló que: "Es un principio o
mejor decir uno de los estatutos fundamentales y orgánicos de nuestro sistema de

administración de justicia que siempre que un juez hubiese faltado a las formas esenciales
de la ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley pueda interponerse el
recurso de nulidad" 17 .

8 19
El Decreto Ley de 1° de marzo de 183i sobre el recurso de nulidad reglamentó
este medio impugnativo -que estaba en vigor desde la época de la Real Audiencia-

procediendo contra la sentencia definitiva que se hubiere pronunciado faltando a las


formas esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley. La
Corte Suprema recibió competencia en virtud de ese decreto para conocer del recurso de
nulidad que se interpusiera en contra de las sentencias pronunciadas por una Corte de
Apelaciones en cualquiera de sus salas y, a su vez, la Corte de Apelaciones conocía de los

recursos de nulidad en contra de sentencias pronunciadas por juzgados de primera

17
BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república
conservadora, op. cit., pág. 214 (cita al pie N° 744). También cfr. Archivo Nacional, Fondo Varios, vol. 159,
pág. 21.
18
Esta ley correspondía a la sección I, del título XIII del Proyecto de ley de Administración de
Justicia y organización de Tribunales redactado por don Mariano Egaña, artículos 586 al 611. Cfr. BRAVO
LIRA, Bemardino, El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 511 y ss.
19
Para poder recurrir había que consignar una determinada cantidad de dinero y, en caso de ser
rechazado el recurso, la consignación constituía una multa a beneficio fiscal y el abogado era condenado en
costas del recurso pudiendo el tribunal que conoció el recurso, además, imponer al recurrente o a su abogado
la multa que conceptuare conveniente para castigar su malicia o temeridad. Además, el referido recurso
presentaba ciertas semejanzas con el actual recurso de casación en la forma, al permitir interponer el recurso
de nulidad conjuntamente con el de apelación (art. 5), el hecho de tener que "preparar" el recurso (art. 15 inc.
1°), y la posibilidad que el tribunal pudiera anular de oficio la sentencia (art. 15 inc. 2°). Sobre el
funcionamiento del recurso de nulidad cfr. LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, edit. Imprenta
Nacional, t. II, págs. 181 y ss.

27
instancia20 . La Ley Mariana de 1 de marzo de 183 7, rigió hasta la entrada en vigencia del
Código de Procedimiento Civie 1•

Luego, en 1875, con la creación de la Lei de Organización y Atribuciones de los


Tribunales de Justicia, se le concedió a la Corte Suprema (art. 107 N° 1 LOT) y a las
Cortes de Apelaciones (art. 67 No 2 LOT) la competencia para conocer del recurso de
casación22 , institución que aún no estaba vigente en Chile y que sólo comenzó a operar a
partir de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1902, que reguló dicho medio de
impugnación en el título XIX del Libro III 23 .

20
En este sentido cfr. PAILLAS, Emique, El recurso de casación en materia civil, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2008, págs. 20-21.
21
Respecto a la vigencia de la referida Ley Mariana cfr. TORO MELO, David, ECHEVERRÍA I REYES,
Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, edit. Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona,
Santiago, 1902, pág. 713; CIUDAD ESPEJO, Luciana, Origen y desarrollo de los elementos fundamentales de la
casación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 106. En relación con el funcionamiento del recurso
de nulidad contra las sentencias cfr. voz "sentencia nula" en ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia, edit. Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, 1852, t. 11, págs. 1454-1457.
Además, con anterioridad a la vigencia de la Ley de 1o de marzo de 183 7 se aceptaba la acción ordinaria de
nulidad contra sentencias judiciales; en este sentido cfr. LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op.
cit., t. 11, pág. 182.
22
Como el recurso de casación no estaba regulado en las leyes procesales sino que sólo se hacía
mención al mismo en la LOT de 1875, se consignó una disposición transitoria, la número 7, que dispuso que
"mientras la ley no determine los casos en que procede el recurso de casación, no podrán conocer de él los
tribunales a quienes corresponde esta disposición. Entretanto, seguirán ellos conociendo del de nulidad en la
fonna que actualmente prescribe la ley". En este sentido cfr. BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de
organización y atribuciones de los tribunales de Chile, edit. Imprenta Nacional, Santiago, t. I, pág. 51 O;
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996, pág. 31.
23
Así lo explica TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pág. 67. También cji·. VARAS GÓMEZ, Luis, GARCÍA GARZENA, Víctor, Ley
de organización y atribuciones de los tribunales, edit. Imprenta y Litografía Universo S.A., Santiago, 1940,
págs. 49 y 65; PAILLAS, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., pág. 20; COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. II, pág. 457.
Discrepamos de la opinión de la doctrina mencionada porque creemos que, si bien no existía la regulación de
la casación en la forma como institución propiamente tal, no puede negarse que el Reglamento de
Administración de Justicia de 2 de junio de 1824 y, posteriormente, el Decreto Ley de ¡o de marzo de 1837
sobre recurso de nulidad, constituyen las primeras manifestaciones del actual recurso de casación en la forma.
El hecho que se denominara recurso de nulidad y no recurso de casación en la fonna no quiere decir que no
existiera este último con anterioridad a la dictación del Código de Procedimiento Civil. Si se pone atención a

28
Este reci.rrso de nulidad constituye, a nuestro entender, el antecedente más próximo
a lo que actualmente conocemos como el recurso de casación en la forma. En efecto, si se
confronta nuestra actual casación en la forma con el recurso de nulidad vigente en virtud de
la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, resultan ser muy similares tanto en su función como
en las causales que motivaban su impetración24 . En efecto, el recurso de nulidad procedía

la función del recurso de nulidad nos daremos cuenta que es similar -por no decir idéntica- al actual recurso
de casación en la forma.
24
El artículo 2° de la Ley de 1o de marzo de 1837 dispone: "Se entiende haberse faltado a las formas
esenciales de la ritualidad de los juicios, solos en los casos siguientes: 1. 0 Si el juez hubiere conocido con
manifiesta incompetencia; 2. o Si no hubiere comunicado traslado al demandado de la demanda i de los
documentos con que la hubiere acompañado el demandante; o no le hubiere emplazado para contestarla; o
hubiere continuado conociendo en el juicio, sin constancia de haber sido citado o llamado el demandado a
contestar la demanda en la forma prevenida por la lei; 3. o Si se hubiere ocultado del conocimiento de la parte
recurrente el documento presentado por la otra parte que hiciese mérito en juicio i obrase en él; 4. o Si no se
hubiere recibido la causa a prueba, siendo la cuestión de hecho i no hallándose este calificado de otro modo
en el proceso, i siendo su esclarecimiento absolutamente necesario para fallar en la causa; 5. 0 Si no se hubiere
hecho saber a la parte recurrente el auto de prueba, o el que declara no haber lugar a ella, o el señalamiento de
dia para cualquiera dilijencia probatoria que debiere practicarse en dia determinado; 6. o Si el juez hubiere
rehusado admitir los testigos que la parte recurrente hubiere presentado dentro del término probatorio, no
excediendo del número señalado por la lei, ni teniendo tacha o impedimento legal por que debiere repelerlos
de oficio; 7. 0 Si no se citó a las partes para oír sentencia defmitiva; 8. o Si el juez hubiere fallado ultra petita,
estendiendo su sentencia a puntos absolutamente separados o inconexos con lo alegado, deducido i probado
por las partes en el discurso de la causa; 9. o Si en el juicio ejecutivo el juez hubiere decretado la ejecución por
título que no la trajere aparejada; o no hubiere concedido el término legal para hacer la imposición; o hubiere
admitido otra excepción que las señaladas en los artículos 33, 34 i 35 del decreto de 8 de febrero del presente
año; o si habiendo oposición interpuesta en el término legal, no hubiera encargado los diez días de la leí; o
hubiere prorrogado este término fuera del caso del artículo 38 de aquel decreto; 10. 0 Si en la segunda
instancia el tribunal no hubiere oído la espresión de agravios del apelante i la contestación de la otra parte, en
los casos en que la apelación se hubiere interpuesto de sentencia defmitiva pronunciada en juicio ordinario; o
hubiere faltado a los trámites cuya omisión produce nulidad con arreglo al presente artículo; o no hubiere
citado a las partes para la vista de la causa i pronunciamiento de la sentencia, aun cuando esta fuere
interlocutoria i el juicio sumario; o últimamente, si hubiere admitido una apelación ya desierta, o que no debía
tener lugar, o fallado sobre cuestion acerca de la cual hubiere recaído sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada; 11. o Si hubiere seguido conociendo en la causa el juez legítimamente recusado para entender en ella,
o el que se declaró legalmente implicado; 12. o Si el juez hubiere dictado la sentencia por cohecho que le
prometieron o le dieron; 13. o Si el juez, el relator, el escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto
dilijencias o trámites judiciales que no han existido, falsificando documentos, o cometido cualquiera otra
clase de falsedad que haya influido en la resolución del juicio; 14. o Si siendo colegiado el tribunal que falló,
hubiere concurrido al acuerdo de la sentencia algún juez que no asistió a la vista de la causa; o hubiere
concurrido menor número de jueces que el que la lei exige, o no hubieren estado presentes en el acuerdo todos

29
cuando se incurría en alguna de las 15 causales establecidas en el artículo 2 del referido
Decreto Ley, que aludía a diversas infracciones de la actividad procesal, causales que no
eran taxativas 25 , las cuales coinciden con las actuales hipótesis contenidas en el artículo 768
del CPC, con los denominados trámites esenciales de los artículos 795 y 800 del CPC y con
las causales que hacen procedente la interposición de la acción de revisión contenida en el
art. 81 Odel CPC.

1.2. LA NULIDAD PROCESAL REGULADA A TRAVÉS DE LOS INCIDENTES

Producto del proceso codificador que se desarrolló a nivel global a principios del
siglo XIX, en Chile también existió consenso en elaborar cuerpos normativos que tuvieran
por objeto tanto reglamentar la organización de los tribunales de justicia como regular los
procedimientos a través de los cuales se desarrolla la actividadjurisdiccionae 6•

En este contexto, uno de los primeros cuerpos normativos dedicados a regular los
procedimientos fue el Reglamento de Administración de Justicia de 2 de junio de 1824,
cuyos primeros títulos tienen por objeto regular los juicios de menor cuantía, los juicios de
conciliación, los juicios de primera instancia y los juicios prácticos. Sin embargo, el
Reglamento no consideró normas que tuvieran por objeto reglar la nulidad de los actos de

los que asistieron a la vista de la causa i deben pronunciar la sentencia; salvo el caso en que la lei permite
remitir su voto por escrito al juez que después de vista la causa se imposibilitare para concurrir al acuerdo;
15. 0 Si se hubiere faltado a cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan
espresamente que hay nulidad".
25
No eran taxativas en virtud de lo dispuesto en la causal N° 15 del artículo 2 de la Ley de 1o de
marzo de 1837, que dejaba abierta la posibilidad para declarar nula una sentencia cuando se hubiere faltado a
cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad,
como ocurría, por ejemplo, con la omisión del juramento de calumnia decretado por dos veces; la omisión de
alguno de los puntos esenciales que debe contener toda sentencia definitiva. En este sentido lo afirma LIRA,
José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 185.
26
Un estudio sobre los inicios de la codificación procesal en nuestro país cji·. BRAVO LIRA,
Bemardino, "Los comienzos de la codificación en Chile: la codificación procesal", en El juez entre el derecho
y la ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 525-559; también en Revista Chilena
de Historia del Derecho (Universidad de Chile), Editorial Jurídica de Chile, 1983, N° 9, págs. 191 y ss.;
BRA YO LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura Il. La codificación procesal", en El juez entre el derecho y la
ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 469-524; CORVALÁN MELÉNDEZ, Jorge, CASTILLO FERNÁNDEZ,
Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados. Historia del derecho), op. cit., passim.

30
procedimiento, lo cual debe entenderse sm perJUICIO de la normativa referente a la
existencia de un recurso de nulidad, la cual sí constaba en dicho cuerpo legal (art. 62 y ss.
del Reglamento), según se explicó precedentemente. El fundamento para la interposición
del referido recurso consistía en que el juez haya infringido las formas esenciales de la
ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley. El problema que presentó el
Reglamento fue omitir cuáles eran esas formas esenciales para la ritualidad de los juicios,
por lo que, tales causales debían buscarse expresamente en las leyes de procedimiento de la
época.

Fue la Ley Mariana de 1 de marzo de 183 7 la que en su artículo 2 dispuso cuales


eran los trámites esenciales en primera y segunda instancia. La inobservancia de cualquiera
de ellas debía impetrarse durante el transcurso del juicio a través de algún incidente, pues,
para que el recurso de nulidad fuese procedente era necesario haberlo preparado, razón por
la cual, el agraviado debía reclamar, ante el juez a qua, del defecto o vicio en que se funda,
cuando éste se cometió o llegó a su noticia, salvo que el vicio ocurriera en el
pronunciamiento de la sentencia que se intenta anular o consiste en otro defecto de que la
parte no pudiere ser sabedora antes de entrar la causa en acuerdo (art. 15 inc. 1° de la Ley
Mariana de 1 de marzo de 1837).

El incidente de nulidad no estaba regulado en la legislación de aquella época, no


obstante, no se puede dudar que existían estas cuestiones accesorias generales, pues, desde
tal época estaban regulados los trámites esenciales cuya infracción hacían procedente el
recurso de nulidad, el cual se rechazaba en caso de no haber reclamado del defecto o vicio
ante el tribunal a qua.

La aplicación de la nulidad procesal a nivel incidental la clarifica LIRA27 , al indicar


que "( ... ) las leyes permiten al juez que reponga cierta clase de providencias, con lo que

27
Don José Bernardo Lira Argomedo nació el 3 de junio de 1835; sus padres fueron, el ex
diputado José Toribio Lira Argomedo y Margarita Argomedo González. Se casó con Victoria Palma Guzmán
y tuvieron un hijo, Gabriel. Cursó humanidades en el Instituto Nacional y Leyes en la Universidad de Chile;
obtuvo el título de abogado, el 13 de mayo de 1859. Se dedicó a la enseñanza en el Instituto donde estudió,
hasta el año 1865; luego se fue a hacer clases a la Universidad, en Derecho, donde entró por concurso. Fue
electo diputado propietario por Caupolicán, período 1873-1876. Integró la Comisión Permanente de

31
vienen a dar a los litigantes la facultad de escitarle para que lo verifique. Los mismos
litigantes pueden solicitar durante la sustanciación de un pleito que se declaren nulas ciertas
actuaciones, si contienen realmente algún vicio que las haga ineficaces. En cualquiera de
estos casos, esto es,... cuando uno de los litigantes solicita que se reponga, o reclama la
nulidad de cierta parte de las actuaciones, la solicitud produce una discusión especial i
previa, aunque no estraña al asunto principal, i esta discusión se lleva por los trámites que
la práctica de los tribunales tiene autorizados hasta que sobre ella recae la conveniente
decisión judicial"28 .

En virtud de lo anterior, podemos afirmar que la actividad procesal defectuosa


ocurrida durante el desarrollo del proceso, podía anularse a través de un incidente de
nulidad.

El Código de Procedimiento Civil aprobado por la Ley N° 1552, de 28 de agosto de


1902, que entró en vigencia el 1o de marzo de 1903, no incluyó disposiciones que regularan
sistemáticamente la nulidad procesal. En este cuerpo normativo se incluyeron ciertas
manifestaciones del fenómeno anulatorio como son, entre otras, la invalidez del acto por
falta de certificación del ministro de fe (art. 64 texto primitivo CPC), la rescisión de lo
obrado por fuerza mayor o caso fortuito (art. 82 texto primitivo CPC), la nulidad por falta

Constitución, Legislación y Justicia. Aparte de enseñar, escribió y fue autor de obras jurídicas, con énfasis en
derecho minero. Comenzó las investigaciones para compaginar la historia de la legislación civil de Chile. Fue
miembro de la comisión redactora del primer Código de Minería que hubo en Chile, promulgado el 18 de
noviembre de 1874. Colaboró también, en la comisión respectiva, en la formación del Código Orgánico de
Tribunales, promulgado el 15 de octubre de 1875, con el nombre de Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales. Obra suya es también, el proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil; cuando lo sorprendió la
muerte, estaba trabajando, a solicitud del gobierno, en el proyecto de Código de Enjuiciamiento Penal. Sólo
alcanzó a redactar 425 artículos. Recibió distinciones de diferentes corporaciones, como Real Academia
Española, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, nombrándolo miembro
correspondiente. Dejó de existir el 7 de enero de 1891. Sobre la biografía del autor cji-. Historia política
legislativa del Congreso Nacional de Chile, http://historiapolitica.bcn.cl/index html.
28
LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. I, págs. 156 y 157. Además, esto debe
complementarse con la regulación que sobre los incidentes introdujo la Ley sobre procedimientos judiciales
en asuntos de cincuenta a mil pesos de 15 de octubre de 1856. Para esto también cji'. SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7" edic., 2004, págs. 21 y 22.

32
de emplazamiento (art. 83 texto primitivo CPC), el recurso de casación en la forma (art.
941 texto primitivo del CPC) y en el fondo (art. 940 texto primitivo CPC) y el mal
denominado recurso de revisión (art. 980 texto primitivoi9 .

En el ámbito del proceso civil, las disposiciones generales sobre nulidad de la


actividad procesal fueron agregadas paulatinamente.

La Ley N° 7.760, publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero de 1944, incorporó


la facultad que dispone el actual artículo 84 inciso final, confiriendo una potestad al juez
para que corrija, de oficio, los errores que observe en la tramitación del proceso. Además,
la mencionada ley agregó la noción de perjuicio al recurso de casación (art. 942 del CPC de
la época), pudiendo rechazarse tal impugnación en caso que una irregularidad procesal no
cause perjuicio a la parte que lo interpuso.

Posteriormente, la Ley No 18.705, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de


1988, introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en especial,
al título IX sobre los incidentes. La referida Ley, en su artículo 10 N° 1, sustituyó el
antiguo artículo 83 del CPC por el que existe en la actualidad, incorporando expresamente
la nulidad procesal y sus principales características como son: la trascendencia del
perjuicio, la oportunidad para impetrarla, la posibilidad de convalidación, la buena fe de
quien la pretende alegar y el principio de extensión30 . Esta misma ley fue la que agregó el

29
Hacemos presente que la ubicación de tales medios de impugnación en el Código de
Procedimiento Civil no era la misma que la que tienen en la actualidad, atendido que en la versión original, el
recurso de casación se encontraba regulado en el título XXI Libro 111 del CPC y la acción de revisión en el
título XXII del mismo libro, correspondiendo en la actualidad a los títulos XIX y XX, respectivamente, ambos
del Libro III del mismo Código.
30
El actual artículo 83 del CPC dispone que: "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.- La nulidad sólo
podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La
parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente
el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.- La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de
todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos
en razón de su conexión con el acto anulado."

33
me. 2° al actual artículo 55 CPC, reconociendo expresamente la convalidación por
cumplimiento de la finalidad del acto de comunicación.

2. SíNTESIS NORMATIVA DE NUESTRO SISTEMA ANULATORIO

La disposición sobre la nulidad procesal, especialmente la relativa al incidente


general de nulidad, no es original del Código de Procedimiento Civil, pues, sólo aparece en
virtud de la Ley N° 18.705, la que incorporó expresamente el concepto de nulidad procesal,
hasta aquellos días utilizado por la doctrina; por cierto aplicado y desru.1ollado por la
jurisprudencia31 •
Actualmente, la nulidad procesal está contenida esencialmente en el Libro I sobre
las disposiciones comunes a todo procedimiento, título IX referido a los incidentes, artículo
83 CPC. La referida norma no es la única que se refiere a la nulidad porque el Código de
Procedimiento Civil contempló la regulación del incidente especial de nulidad por fuerza
mayor o caso fortuito (art. 79 CPC), el incidente especial de nulidad por falta de
emplazamiento (art. 80 CPC); el recurso de casación en la forma (art. 766 CPC), y los
trámites esenciales de un proceso (arts. 789, 795 y 800 CPC), los cuales son hipótesis de
aplicación de la nulidad procesae 2 . Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, también

31
Un análisis de la refonna producida por la Ley N° 18.705 en materia de incidentes y la nulidad
procesal, cfr. DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y de la nulidad procesal", en AA. VV.,
Las reformas procesales de la Ley 18.705, Cuadernos de análisis jurídico N° 17, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, abril 1991, págs. 65-69; OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil.
Modificaciones a la legislación1988-2000, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, págs. 84-105.
32
En relación a estos medios de impugnación, creemos que para la época en que se dictó nuestro
Código de Procedimiento Civil éste resultó ser bastante completo. Por ejemplo, si se compara con la
legislación española de la cual la nuestra es tributaria, el recurso de casación sólo se incorporó en la
legislación española en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual no regulaba el recurso de revisión ya
que éste estaba contenido en Las Partidas, las que permitían, dentro del ténnino de 20 años, revisar una
sentencia firme ganada injustamente. Sólo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 limitó el plazo a 5 años y
estableció un depósito de 2000 pesetas para su interposición. Al respecto cfr. MONTERO AROCA, Juan, FLORS
MATÍES, José, El recurso de casación civil, edit. Tirant lo Blanch tratados, Valencia, 2009, págs. 263-269;
RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, edit. Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2008, págs. 22-25. En cambio, la legislación chilena, ya en 1875, en la Leí de Organización y
Atribuciones de los Tribunales se expresaba que la competencia del recurso de casación era de la Corte
Suprema, no obstante, las causales fueron establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1902 y tuvo
por antecedente inmediato el recurso de nulidad establecido en el Decreto Ley de 1o de marzo de 1837, el cual

34
se suelen describir como hipótesis de nulidad procesal la causal general que permite
impetrar el recurso de casación en el fondo (art. 767 CPC) y las causales que hacen
procedente implorar la acción de revisión (art. 810 CPC).
De esta forma, puede concluirse que, en la actualidad, la nulidad procesal presenta
un tratamiento o una regulación expresa, difuminada en diversas disposiciones de nuestro
Código de Procedimiento Civil, lo que no impide que pueda construirse un sistema unitario
de nulidad de actuaciones procesales.

3. BREVE REFERENCIA A LA INEFICACIA JURÍDICA DE LOS ACTOS PROCESALES

El proceso jurisdiccional constituye un instrumento para desarrollar la función a que


están llamados los tribunales de justicia, que es solucionar las controversias de relevancia
jurídica. Para lograr ese cometido el proceso se estructura a través de una serie de actos que
son ejecutados o realizados por diversos sujetos, que deben cumplir y respetar los requisitos
y formalidades que prevén las leyes de procedimiento.

La eficacia de un acto procesal consiste en la producción de efectos jurídicos,


previstos por el ordenamiento, que se generan por haber ejecutado el acto en la forma
prevista en la ley; los actos serán ineficaces cuando por faltar algunos de los requisitos
dispuestos por la legislación no sean susceptibles de producir sus consecuencias normales.

En el evento que los actos jurídicos procesales no cumplan con la legalidad vigente,
padecerán de vicios, defectos o irregularidades que pueden afectar la estructura misma del
proceso, o pondrán en riesgo la validez de las actuaciones; en definitiva, se podrá vulnerar
la seguridad jurídica a la que todos los procedimientos judiciales están preordenados.

Por esta razón, la denuncia de oficio o a petición de parte de las irregularidades


resulta ser trascendente para la correcta substanciación del proceso, para un adecuado y
debido proceso, de manera que éste cumpla la función a la cual está llamado
constitucionalmente: conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 76 CPR).

existía desde la época colonial. Respecto a la acción de revisión en materia civil, nuestra legislación en más
exigente, pudiendo ésta interponerse sólo dentro del plazo de 1 año contado desde que la sentencia llegó al
estado de firmeza y las causales que existen actualmente ya estaban contempladas como causales del recurso
de nulidad regulado en el Decreto Ley de 1o de marzo de 183 7.

35
El acto irregular o defectuoso, en su vasto concepto 33 , es aquel que carece de un
determinado requisito que, si bien importa la incorrección del mismo y la eventual
imposición a su titular de una sanción determinada por la ley, no impide la plena
producción de sus efectos jurídicos34 . La producción de efectos del acto irregular
dependerá, en general, de la oportunidad en que, el juez de oficio o las partes, ejerzan su
control, pudiendo hacerlo al inicio o con posterioridad. En el primer caso, el acto no
alcanzará a producir sus efectos, en cambio, en el segundo, el acto irregular generará los
mismos efectos que si se hubiera desarrollado correctamente pero será potencialmente
ineficaz.

La ineficacia de los actos jurídicos procesales, lato sensu, comprende un concepto


que, en palabras de LAMO RUBIO, agrupa a " ... todas aquellas situaciones en que el acto
procesal no despliega los efectos normales que le corresponden de acuerdo con la legalidad
vigente, es decir, aquellas situaciones en que en uno u otro grado -desde el más absoluto
hasta el más nimio- por diversas causas, ( ... ) el acto procesal deja de desplegar todos o
algunos de los efectos que está llamado a producir"35 .

33
Precisamos que nos referimos al sentido amplio del concepto. Algunos autores como SERRA
DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, págs. 459 y ss.,
diferencia las nociones de ineficacia e irregularidad. Al respecto señala que: " ... mientras la ineficacia deriva
de la nulidad del acto por falta de alguno de sus presupuestos o requisitos fundamentales, se produce tan solo
su irregularidad cuando el acto se ha verificado sin la concurrencia de alguna de sus circunstancias
accidentales. La diferencia tiene interés en cuanto a los efectos. Los actos irregulares producen todos sus
efectos normales, originando únicamente la responsabilidad de aquel a quien sea imputable el efecto. En
cambio, los actos nulos no producen en principio sus efectos normales aun cuando en algunas ocasiones
puedan producirlos bien por convalidación, bien por el simple transcurso del tiempo". El sentido amplio al
que aludimos también lo utiliza FENECH, Miguel, El proceso penal, edit. José Ma Bosch, Barcelona, 1956,
pág. 211, al señalar que: "los actos son defectuosos cuando se realizan sin que concurran todos los
presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exige para su plena corrección, o sea, que por defecto
entendemos la falta de adecuación a la nonna fonnal o procedimental que preside su realización". En este
mismo sentido cji-. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, edit.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, pág. 286.
34
En este sentido cji-. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 468.
35
LAMO RUBIO, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas,
edit. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1988, pág. 83. En este mismo sentido cji·. MEGINO
FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, edit. Juruá, Lisboa, 2010, pág. 43.

36
Para denunciar, controlar y sancionar las irregularidades que puede padecer una
determinada actividad procesal, la ley establece ciertos mecanismos procesales que
permiten impetrar la actuación de alguna sanción de naturaleza procesal. Estos mecanismos
pueden agruparse dentro del concepto amplio de ineficacia jurídica. Así, la doctrina,
incorpora dentro de este vasto concepto, heterogéneas clases o tipos de ineficacia36 ,
distinguiéndose comúnmente en el proceso civil, según sea la causa, el momento o el efecto
particular de la sanción, entre otras, las siguientes: inexistencia, nulidad, preclusión,
inadmisibilidad e inoponibilidad.

a) La inexistencia, en su explicación tradicional, constituye una especie de ineficacia


jurídica que se origina por la omisión de alguno de los requisitos esenciales del acto
procesal. Así, para que un acto sea calificado de inexistente -explica la doctrina- debe
adolecer de graves irregularidades que digan relación con la infracción de sus requisitos
esenciales, que impiden que éste nazca, existiendo sólo una apariencia del mismo 37 • Las

36
Constituye una ardua tarea identificar todas las instituciones que se comprenden dentro del
concepto ineficacia jurídica, no existiendo consenso en la doctrina. Así, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417, expresa que: "los actos procesales pueden verse afectados por cuatro
causales de ineficacia: inexistencia, nulidad, preclusión e inoponibilidad". BARROS SILVA, María Isabel,
Curso de derecho procesal civil, edit. La Ley, Santiago, 2002, pág. 374, afirma que "las sanciones procesales
por infracción al derecho objetivo en la realización de los actos jurídicos, actuaciones o diligencias son la
inexistencia y la nulidad". OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, págs. 19-24, diferencia entre inexistencia, nulidad e
inoponibilidad, sin perjuicio que al final de la obra que citamos se refiere a la nulidad procesal de derecho
público. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos
procesales, edit. Ediar Editores Ltda., Santiago, 2• edic., 1984, pág. 143, afirma que "la ineficacia admite
diversas especies; porque son distintas las sanciones jurídicas que se establecen, según sea la calidad del
elemento omitido o transgredido, como la inexistencia, la nulidad, la reforma y la revocación". URRUTIA
SALAS, Manuel, Nulidades procesales, edit. Imprenta y encuadernación Víctor Silva, Santiago, 1928, pág. 45,
señala que: "la omisión de los actos ejecutados por las partes están penados por la ley con la nulidad,
caducidad, multas o inadmisibilidad". Luego, en la pág. 47, dispone que: "los actos de los jueces tienen
diversas sanciones que depende de la gravedad de las faltas cometidas; y así puede castigársele con
amonestación verbal o por escrito, con la queja, con multas, etc. sin perjuicio de la nulidad del acto en los
casos en que sea procedente. Además para los errores de hecho o de derecho existen los recursos legales,
como la casación, revisión, apelación y la nulidad procesal".
37
En este sentido, entre la abundante bibliografía cfi·. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en
especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75-76; COLOMBO CAMPBELL, Juan,
Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 422-440; OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal

37
consecuencias prácticas de la inexistencia son que el acto procesal se reputa como no
nacido, pues, es por sí mismo ineficaz; la aparente sentencia no produce efecto de cosa
juzgada (solo existiría una apariencia de cosa juzgada); en principio no es necesario
declararla judicialmente porque es la nada misma, no obstante, en aquellos casos en que se
genere una apariencia de legalidad del acto, por razones de seguridad jurídica se podrá
solicitar la declaración judicial de inexistencia, pudiendo alegarse en cualquier momento
como acción o excepción.

b) La preclusión es explicada ortodoxamente como una sanción legal o consecuencia


que afecta a los actos ejecutados fuera de los límites temporales indicados por la ley para su
realización38 • En otras palabras, la preclusión es el efecto generado por el incumplimiento
de una carga procesal dentro de la oportunidad procesal que corresponde; es la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesa¡3 9 . Como se sabe, el proceso es dialéctico,

y de derecho público, op. cit., págs. 19-22; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit.
By F, 4a edic., Buenos Aires, 2011, pág. 307; ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto,
requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho
procesal, edit. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pág. 387; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de
actuaciones, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1987, págs. 45-49; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de
derecho procesal, op. cit., pág. 460.
38
En este sentido cji·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 513;
PECCHI CROCE, Carlos, "Algunas consideraciones sobre la preclusión" en Revista de Derecho Procesal,
Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1974, N° 7, págs. 12-18; CARRASCO POBLETE, Jaime, La
rebeldía en el proceso civil y laboral, edit. Abeledo Perrot!Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 55-60;
CARRETTA MUÑOZ, Francesco, "Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la
buena fe procesal y al deber de coherencia", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, (Valdivia, Chile), 2008, vol. 21, N° 1, págs. 105-107; LOZANO-HIGUERO
PINTO, Manuel, "Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales", en Revista
Justicia, año 86, t. IV, págs. 845 y ss.; MUERZAESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales", en AA.VV.,
Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. 1, págs. 605 y ss.; ARANGÜEÑA
FANEGO, Coral, "Artículo 136", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de
enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t. 1., págs. 861 y ss.; PALACIO, Lino Enrique,
Manual de derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 9a edic., 1991, t. 1, pág. 80; SAMANES
ARA, Cannen, La tutela del rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, pág. 101;
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales,
edit. Bosch, Barcelona, 1990, pág. 405.
39
En este sentido, resultan clásicos los estudios de cji-. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., pág. 159; CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil,

38
pues, se desarrolla a través de una serie de actos procesales de las partes, del juez y de
terceros que deben ser desplegados en el orden consecutivo legal y en la oportunidad que
dispone la ley. Si durante el proceso las partes y terceros no cumplen oportunamente con
las cargas y deberes procesales, precluye la posibilidad de ejecutar posteriormente esa
actividad procesal, impidiendo que el procedimiento se retrotraiga a etapas o momentos
procesales ya extinguidos. Además, una vez que ya se desarrolló el acto procesal que
correspondía, queda vedada la posibilidad de ampliar o modificar el contenido de los actos
ya consumados.

e) La inadmisibilidad constituye otra especie de ineficacia jurídica, la que


tradicionalmente se explica como una sanción jurídica que actúa antes que el acto se
consume o produzca efectos y que se traduce en el rechazo temporal o definitivo del mismo
en virtud del quebrantamiento de un requisito de forma40 . Las finalidades que asigna el
ordenamiento procesal a la inadmisibilidad pueden ser variadas como, por ejemplo, entre
otras, ser un instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de
un recurso; una posible respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los
requisitos que dispone la ley41 , etc.

d) La inoponibilidad, en su acepción general, es comprendida frecuentemente como


una sanción de ineficacia de los actos procesales, que impide que un determinado acto
despliegue sus efectos respecto de ciertas personas que no han intervenido en su ejecución.
En otras palabras, la inoponibilidad no ataca la validez del acto mismo, sino que, la eficacia

(traducción del italiano por Emilio Gómez Orbaneja), edit. Cardenas, México D.F., 1989, t. III, pág. 300;
ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, edit. Ediar, Buenos Aires,
1963, t. I, pág. 454. En este sentido la ha definido la jurisprudencia, CS, 13 de septiembre de 1996, RDJ., t.
XCIV, sec. 5a, págs. 77 y ss., (considerando 5°); CS, 4 de mayo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21
y ss., (considerando 9°).
40
En este sentido cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la
representación en los actos procesales, op. cit., pág. 145; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el
proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24.
41
Sobre las múltiples funciones de la inadmisión a las que aludimos cfr. CIERCO SEIRA, César, La
inadmisión en el procedimiento administrativo, edit. Iustel, Madrid, 2009, passim.

39
de éste respecto de personas que no tienen la calidad de partes o que no han intervenido en
el proceso, no afectándoles los efectos de la sentencia judicial42 .

Estas diferentes especies de ineficacia se explican porque las causas que las originan
son de distinta naturaleza. Durante el transcurso de un proceso, es necesario dar solución a
múltiples hipótesis de actos defectuosos que no deben ser sancionados de la misma forma,
pues, no todas las consecuencias producidas por las infracciones o desviaciones de la
actividad procesal, en relación con el modelo normativo o legal, alcanzan idéntica
trascendencia43 , debiendo distinguirse la relevancia de la irregularidad, la posibilidad de ser
subsanadas, la eventual convalidación, o finalmente, decretar la eliminación de los efectos a
través de la aplicación de heterogéneas instituciones procesales que establece el
ordenamiento jurídico44 .

42
En este sentido cfi·. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho
público, op. cit., págs. 23-24; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 522-543;
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, págs. 116-117. Sobre la inoponibilidad procesal es de interés leer la memoria de grado de
LÓPEZ MAS LE, Julián, Bases para una teoría de la inoponibilidad procesal civil, (Memoria de grado),
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, passim.
43
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 306-307, quien
afirma que "la irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la fonna determinada en la ley y la
forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de matices que corre desde el apartamiento gravísimo,
alejado en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible.- Paralelamente a ese
apartamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolutamente irregular es absolutamente
ineficaz; el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente
ineficaz". En idéntico sentido cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho
procesal, op. cit., pág. 288.
44
Nuestro Código de enjuiciamiento establece diversas sanciones procesales cuando un acto adolece
de alguna irregularidad o se ejecuta defectuosamente. Por ejemplo, si se presenta la contestación de la
demanda fuera del plazo que la ley dispone la ineficacia procesal no será la nulidad sino que la preclusión o
decadencia (art. 64 CPC); si se ejecuta un acto en un lugar que no corresponde, por ejemplo, requerir de pago
a una persona en un lugar público éste podría adolecer de nulidad (arts. 41 inc. 1o y 443 N° 1 CPC); lo mismo
ocurrirá si el proceso sigue su curso sin que se haya emplazado a la parte pasiva (art. 80 CPC), o si el tribunal
es incompetente absolutamente para conocer de una detenninada materia (art. 83 CPC); en cambio, la
declaración de séptimo testigo puede ser considerada como inexistente. Desde otra perspectiva, si se presenta
una demanda sin los requisitos que enumera el artículo 254 N° 1, 2 y 3 del CPC el juez puede no darle curso
hasta que cumplan los requisitos legales, lo cual importa una inadmisibilidad al menos momentánea o sanable
(art. 256 CPC). Si se incumplen los requisitos -de contenido o forma- para presentar un recurso de apelación

40
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De las tradicionales especies de ineficacia a que hemos aludido, el ordenamiento
procesal civil chileno regula expresamente la nulidad, la preclusión, la inadmisibilidad y la
inoponibilidad. Sin embargo, sólo sistematiza la primera, siendo las restantes desarrolladas
exiguamente en la ley y explicadas más extensamente por la doctrina y la jurisprudencia45 .
Nuestra investigación tiene por objeto el estudio de la denominada nulidad procesal.

4. SÍNTESIS DEL ESTADO ACTUAL DE LA NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL

La nulidad, en sentido amplio, constituye una especie de ineficacia jurídica la cual


se manifiesta en diversas ramas del Derecho, cada una informándola con caracteres
especiales, otorgándole una esencia particular y adaptándola a ciertos objetivos y fines
espec1'fi1cos46 .

La legislación procesal civil sistematiza la nulidad, en forma general en el título IX


del Libro I, relativo a los incidentes; de manera especial, en el título XIX dedicado a los
recursos de casación, sin perjuicio que existen algunas disposiciones del Código que
regulan ciertas hipótesis concretas de nulidad.

o casación el juez puede declararlos inadmisibles (arts. 201, 772, 776 inc. ¡o y 778 CPC), en cambio, si no se
efectúa la carga de dejar dinero para compulsas del recurso dentro del plazo legal se producirá un
desistimiento del recurso (art. 197 inc. 3° y 776 inc. 2° CPC). Por otra parte, si se trata de ejecutar una
sentencia contra una persona que no fue parte en el proceso, ésta podrá alegar que le es inoponible (art. 234
inc. 2° CPC). Finalmente, para que el juicio llegue a término y no se produzca una inactividad del
demandante se requiere de un impulso procesal para evitar el abandono del procedimiento (art. 152 CPC), o si
dicho impulso no se ejerce para que el recurso quede en estado de fallarse se generará la prescripción del
mismo (art. 211 y 779 CPC).
45
En este sentido, entre otros, ifr. MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos
procesales y en particular, la nulidad procesal, (Charla dictada en el Colegio de Abogados el 7 de julio de
1994), Edición del Colegio de Abogados de Chile, 1994, pág. 11; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso
civil y proceso penal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1997, t. II, págs. 85-86.
46
En cada disciplina jurídica existen normas que reglan la nulidad, pudiendo encontrar, entre otras,
disposiciones que rigen la nulidad de los actos o contratos (arts. 1O, 11, 1681-1697 CC); otras que regulan la
legalidad de los actos de los órganos del Estado (arts. 6 y 7 CPR); algunas relativas a la nulidad de las
concesiones mineras (arts. 95-98 CM); aquellas referidas al recurso de nulidad laboral (arts. 477-484 CT);
otras dispuestas para sancionar los actos procesales ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otras
para obtener la ineficacia de los actos jurídicos procesales civiles (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800, 81 O
CPC); etc.

41
Su estudio tradicionalmente suele afrontarse teniendo como punto de partida la
teoría de los actos procesales, afirmándose su causa en la infracción de los requisitos de
forma del acto 47 . Así, los comentaristas, para construir el sistema anulatorio, habitualmente
comienzan por el análisis de los actos jurídicos procesales en general, para luego,
determinar sus requisitos y, posteriormente, dedicar un análisis a la ineficacia de los
mismos 48 .

En este contexto, la nulidad gira en tomo a los desajustes que presenten los actos
procesales en relación con los modelos legales y las consecuencias que el ordenamiento
dispone para esas desviaciones.

47
Así se aprecia, entre otros, en la obra de URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit.,
págs. 23-62, en la cual, en la segunda parte, analiza los actos procesales, su diferencia con los hechos
jurídicos; sus características; las diferencias que presenta con los actos jurídicos del Derecho privado; el
nacimiento de la relación procesal; la clasificación de los actos; para fmalmente tratar las fonnas procesales.
Luego, en la tercera y cuarta partes de su obra (págs. 63-178), explica la nulidad de los actos procesales. Esta
tendencia también se aprecia en COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1 y 11, en los
cuales dedica el tomo I al análisis de los actos jurídicos, los requisitos de existencia y validez del acto jurídico
procesal, para luego dedicar, el tomo 11, a la clasificación de los actos y sus correspondientes ineficacias. En
sentido similar cji·. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, págs. 1-100.
Esta tendencia también se aprecia en la doctrina extranjera, así, entre muchos, cji·. ÜRTELLS RAMos, Manuel,
MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Orteiis Ramos, Manuel
(director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 373-399; CORDÓN MORENO, Faustino,
Introducción al derecho procesal, edit. Eunsa, Pamplona, 1994, págs. 151-159; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2• edic., 2001, págs. 1 y ss.; BERIZONCE, Roberto Ornar, La
nulidad en el proceso, edit. Platense, La Plata, 1967, págs. 21 y ss.; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José
María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, edit. Colex, Madrid, 2• edic., 1996, págs. 27
y ss.; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 21 y ss.; LAMO RUBIO, Jaime, Nulidad de
actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, op. cit., págs. 27 y ss.
48
Los estudios sobre la nulidad procesal suelen referirse, entre otros aspectos, a los siguientes:
examinar los rasgos distintivos de la nulidad en relación con otras especies de ineficacia jurídica que se
manifiestan dentro del proceso; su estatuto procesal como sanción jurídica; el sistema o régimen de causales
que detenninan la nulidad; los sujetos legitimados para impetrarla; las hipótesis de subsanación y
convalidación de los actos procesales irregulares; los elementos comunes que presenta en relación con la
nulidad de los actos o contratos del Derecho civil y con la denominada nulidad procesal de Derecho público;
el fundamento u objetivo que persigue la declaración de nulidad; la importancia del cumplimiento de las
formas procesales; y la posibilidad de saneamiento de detenninados vicios.

42
En nuestro sistema procesal civil, la nulidad presenta ciertas características y
principios que la informan49 . Así, sucintamente, suelen destacarse la necesidad de ser
declarada judicialmente, la coexistencia de hipótesis tanto genéricas como específicas de
nulidad, la trascendencia del perjuicio ocasionado por el acto irregular para que sea
procedente la declaración de ineficacia, el efecto extensivo de la declaración de nulidad, la
buena fe de quien está legitimado para implorarla y la posibilidad de convalidación de los
vicios o defectos 50 .

Teniendo en cuenta lo anterior, la doctrina, a la hora de definir la nulidad, tiende a


resaltar tres aspectos: (i) su carácter de sanción procesal; (ii) las causales que la generan
relacionándola principalmente con la vulneración de las formas procesales; y (iii) las
consecuencias de la actuación de la ineficacia, esto es, la eliminación de los efectos
producidos por el acto declarado nulo.

Considerando los rasgos recién enunciados, entre otras tantas definiciones, la


doctrina afirma que la nulidad procesal se produce por un defecto de forma en el ejercicio o

49
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 70-97; SALAS VIVALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación
procesal civil chilena. Principios que la rigen", en Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima
Concepción, Facultad de Derecho, N° 12, 2004, págs. 89-96.
50
Para efectos preliminares y sin perjuicio de nuestra posterior crítica que se expondrá a lo largo de
esta investigación, las características del sistema anulatorio son resumidas, sucintamente, en la siguiente
sentencia, CS, 4 de mayo de 1990, FM, No 378, sentencia No 5, pág. 161, (considerando 10), que dispone que
la nulidad se caracteriza por: "a) es una sanción que ataca únicamente actos procesales viciados. Los vicios
que la generan están regulados naturalmente por la ley procesal.- b) se rige por normas de carácter procesal,
no siéndole aplicables las disposiciones del derecho común que sólo coinciden en ser ambas sanciones para
actos viciados. La causal fundante se refiere a vicios o errores en el proceso. La nulidad común, en cambio, se
genera por vicios extraprocesales, o sea, producidos fuera del proceso.- e) requiere de una declaración
judicial, que varía en su forma según cuál sea el medio señalado para impugnar el acto viciado.-( ... ) d) la ley
debe sancionar expresamente la infracción con el efecto de la nulidad procesal, lo que significa que no todo
vicio produce como consecuencia la nulidad del acto.- e) no hay nulidad sin perjuicio( ... ).- t) las causales de
nulidad se convalidan transcurridos los plazos y oportunidades señalados por la ley para solicitarla, siendo la
máxima expresión de esta característica la cosa juzgada que sanea todos los vicios, salvo los que el legislador
consagra como causales de revisión ... ". En este mismo sentido CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ.,
N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/illR/55711991; 21435, Rol W
720-1988), (considerandos 2° y 5°).

43
desarrollo del acto procesal 51 ; que se trata de una sanción contra un acto irregular o
defectuoso 52 ; que ella se genera por el incumplimiento de algún requisito que la ley
prescribe para la validez del acto 53 ; que consiste en una sanción civil o penal que la ley
establece como reacción a la violación del procedimiento establecido 54 ; que es una
consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las cuales la ley atribuye
determinados efectos 55 ; que radica en un estado de anonnalidad del acto 56 ; en una privación

51
En este sentido cfr. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hemán, La nulidad procesal ante la
jurisprudencia, edit. Jurídica Pretoriana, La Calera (Chile), 2007, pág. 5; STOEHREL MAES, Carlos Alberto,
De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, (Actualizada por Davor Harasic
Yaksic), Editorial Jurídica de Chile, 6a edic. Santiago, 2009, pág. 149; ÜGALDE M., Gabriel, STEFFENS F.,
Mario, "La nulidad procesal y sus efectos sobre el mandato judicial" en Revista Chilena de Derecho, 1975,
vol. II, N° 1-2, pág. 82. También cji·. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, edit.
Metropolitana, Santiago, 2010, pág. 34, quien, además, sostiene que "el fundamento de la nulidad se
encuentra, en nuestra opinión, en las características únicas de esta institución y en la ausencia del
cumplimiento de las fonnas procesales, particularmente las relativas a los actos procesales". !bid, pág. 24.
52
En cuanto a atribuir a la nulidad el carácter de sanción cfr. CASARINO VITERBO, Mario, Manual de
derecho procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6• edic., 2005, t. IV, pág. 234; LILLO
HUNZINKER, Lenin, Curso de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, pág. 254;
SALAS VIV ALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit.,
pág. 73; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 444; MOLINA DE CAMINAL,
María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 25; DI GIULIO, Gabriel, Nulidades procesales, edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 120.
53
Cji·. ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, edit.
Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1946, t. 11, pág. 194; BARROS SILVA, María Isabel, Curso de
derecho procesal civil, op. cit., pág. 375. La autora también parte de los requisitos de validez de la relación
procesal o de una parte de ella pero no establece cuáles son dichos requisitos.
54
Cji·. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, pág. 77.
55
Así lo afirman, entre otros, cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil,
(traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), edit. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1977, t. II, pág. 117; Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119; ALSINA, Hugo, Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627 y 646; ALSINA, Hugo, "Las
nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero Calamandrei, edit. Cedam, Padova,
1958, pág. 81; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, Ediciones Jurídicas Amalio
M. Femández, Montevideo, 1981, pág. 110.
56
Cji·. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2• edic., 2001, pág.
19.

44
de efectos imputada a los actos del proceso 57 , que se produce por la omisión o transgresión
de un trámite esencial 58 ; que consiste en una sanción de ineficacia con que la ley castiga los
actos de procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las
leyes dispongan expresamente la nulidad 59 .

Estas enunciaciones, a nuestro entender, son criticables porque no hacen referencia


al proceso de valoración de los defectos o irregularidades que puede adolecer una actuación
procesal. Tampoco se refieren al fundamento de la nulidad o los bienes jurídicos que
protege ni al cumplimiento de la finalidad que tiene un acto en concreto. En general, omiten
aludir al funcionamiento del sistema anulatorio incluyendo los límites que impiden la
declaración de ineficacia, en donde, como demostraremos, encontraremos las principales
diferencias entre la teoría tradicional y la doctrina moderna que intenta explicar el
funcionamiento de esta institución en base a elementos extrínsecos del acto procesaL

De esta síntesis, se percibe que la nulidad es una institución que la doctrina


permanentemente discute y sobre la cual existen diversas interpretaciones. Tal como se
expondrá en este trabajo, la nulidad se explicará de un modo diverso a la tesis clásica. El
punto de partida será una crítica al sistema tradicional, en donde revelaremos la evolución
que ha tenido la nulidad para, posteriormente, apuntar sus características y establecer los
cimientos o bases sobre las que se puede construir y explicar satisfactoriamente el sistema
anulatorio de los actos procesales civiles. Finalmente concluiremos con la definición de
este instituto.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD

Como explicamos, la noción de nulidad procesal es discutida por la doctrina y sobre


ésta existen múltiples opiniones. Para conceptualizarla, es necesario introducirse en la

57
C.fi·. eASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 234;
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 363-364.
58
Cfr. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, pág. 90
59
es, 21 de septiembre de 1981, RDJ., t. 78, sec. 1", pág. 104; es, 4 de mayo de 1990, RDJ., t. 87,
sec. 1", pág. 21.

45
naturaleza jurídica de la institución, determinar los bienes jurídicos que protege y
especificar la función que cumple en el ordenamiento procesal.

Diversas elaboraciones doctrinales tratan de explicar la naturaleza jurídica de la


nulidad de los actos procesales 60 , las que se pueden agrupar, básicamente, en dos
orientaciones, a saber:

a) La teoría intrínseca que tiene como base la estructura orgánica de los actos
procesales y bajo este enfoque, para que la nulidad se configure es necesaria la ausencia o
infracción de un requisito de fondo o de forma del acto. Cuando falta un requisito del acto
entonces está viciado, es inválido y debe ser declarado nulo.

b) La teoría extrínseca que considera a la nulidad como una sanción, como una
técnica instrumental 61 o instrumento procesal, poniendo el énfasis en la valoración de la

60
En nuestra doctrina procesal, los estudios más destacados sobre la nulidad procesal son: URRUTIA
SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63-113, en el cual analiza la teoría de las nulidades, los
principios que inspiran las nulidades de procedimiento y expone diversos sistemas anulatorios existentes en
aquella época; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno, edit. Imprenta Chile, Santiago, 1936, passim; SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 70 y ss.;
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-543. En el derecho comparado
explican la naturaleza jurídica de la nulidad, entre otros, JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'acts
juridiques, edit. Arthur Rousseau, París, 1909, págs. 49-366; SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, edit.
Instituto de estudios administrativos, Madrid, 1975, págs. 39-69; Louruoo RICO, Ana María, La nulidad de
actuaciones: una perspectiva procesal, edit. Comares, 2" edic., Granada, 2004, págs. 7-65; Do PASSO
CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, protec;ao da confianc;a e validade prima
facie dos atos processuais, edit. Gen/Forense, Río de Janeiro, 2" edic., 2010, págs. 3-102; TESHEINER, José
María Rosa, PEREIRA BAGGIO, Lucas, Nulidades no processo civil brasileiro, edit. Forense Ltda., Río de
Janeiro 2008, págs. 43-126; MEGINO FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op. cit.,
págs. 55-56; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, edit. Palestra, Lima,
2007, págs. 21 y SS.
61
En este sentido cji·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 68 y 168.
También cfi'. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, edit. Forum,
Oviedo, 1995, pág. 68, quien sostiene que" ... podemos definir la nulidad como técnica procesal dirigida a la
privación de efectos producidos -o cuya producción se pretende- por actos en cuya realización se hayan
cometido infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección".

46
infracción y las consecuencias que ella conlleva (trascendencia), en el fundamento y en los
límites de la misma, más que en la estructura orgánica del acto.

6. LA TEORÍA INTRÍNSECA

La doctrina intrínseca explica el fenómeno anulatorio teniendo como punto de


partida la estructura orgánica del acto procesal. Esta base está formada por los requisitos de
los actos procesales que son aquellos "componentes de los mismos, establecidos por la ley,
a los que debe ajustarse la realización en concreto para producir los efectos normales" 62 . En
otras palabras, "los requisitos de los actos son ciertas prescripciones normativas o modelos
que la ley considera adecuados para que los actos produzcan sus efectos normales" 63 .

Para determinar la nulidad del acto es necesario indagar sobre los requisitos o
elementos del mismo, que no son otros que los de fondo, contenido o substancia y de
forma.

Partiendo de estos requisitos, corresponde hacer una comparación entre el desarrollo


o ejercicio del acto procesal y su adecuación con los requisitos que establece la disposición
legal que lo regula. Del cotejo anterior puede concluirse que el acto es perfecto o que existe
una desviación o contravención en relación con el patrón normativo. En este último caso, el
acto es anormal o irregular y adolecerá de un vicio, privándolo, en consecuencia, de los
efectos que le serían naturales si se hubiera realizado obedeciendo los requisitos legales.
Las causas que provocan la nulidad procesal son la ausencia de ciertos requisitos del acto o
la infracción de determinadas disposiciones legales que los regulan. Para quienes defienden
la teoría intrínseca, la nulidad procesal es un estado de anormalidad del acto que se forja
por la disconformidad entre el acto procesal y la norma que lo regla.

En relación con la ausencia de requisitos del acto, la doctrina discute si la nulidad es


ocasionada sólo por la inobservancia de alguno de los requisitos de forma o si también se

62
ÜRTELLS RAMos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares, Granada, 1999, pág.
376.
63
Do P ASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proter;ao da
confianr;a e validade primafacie dos atos processuais, op. cit., pág. 17, (la traducción es nuestra).

47
debe incluir la infracción de alguno de los requisitos de fondo o de contenido del acto. De
esta manera, algunos autores centran su atención en la transgresión de un requisito de
forma 64 , en cambio, otros adicionan a la forma el quebrantamiento de un requisito de
fondo 65 .

En consecuencia, para determinar si el acto es potencialmente nulo hay que


comprobar si éste cumple con todos los requisitos que son necesarios para que sea perfecto,
es decir, para que produzca sus efectos 66 • En caso de contravención, estará viciado y podrá
ser declarado nulo.

64
Así lo hacen cji·. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63 y ss.; SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág.
73; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-422; DE LA FUENTE
HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y de la nulidad procesal", en AA. VV., Las reformas procesales de la
Ley 18.705. Cuadernos de análisis jurídico, op. cit., págs. 65-66; MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia
de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., págs. 7 y ss.; OTERO LATHROP,
Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 22 y 59; STOEHREL MAES,
Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes op. cit., pág. 149.
65
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
364, quien se preocupa de los elementos de fondo o contenido del acto procesal y aunque no los analiza,
sostiene que "si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las
leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no
existen razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los
requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de
capacidad de las partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica
cómo la falta de tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen en la nulidad del
acto. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, edit. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2005, págs. 143-145, pone de manifiesto la diferencia entre vicios formales y
extrafonnales, afmnando que el "... tratamiento que merecen las irregularidades que pueden afectar a los
distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del acto procesal. Así( ... ) la
regla según la cual la irregularidad resulta irrelevante si ésta no impide al acto cumplir su fin( ... ) carece de
virtualidad cuando se trata de vicios extraformales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad
de las partes".
66
Explican la teoría intrínseca de esta fonna, entre otros, cfr. JAPIOT, René, Des nullités en matiére
d'acts juridiques, op. cit., págs. 271 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 35 y 70; LOURIDO Rlco, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y
sentencia firme, op. cit., pág. 24; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, protec;ao da confianc;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 87 y ss.

48
La proposición intrínseca tiene reconocimiento en nuestra doctrina de principios del
siglo XX. En un primer momento, es defensor de esta explicación URRUTIA SALAS cuando
manifiesta que "la nulidad procede cuando el acto no reúne sus requisitos sustanciales o
cuando la ley pena con esta sanción expresamente la falta de algún elemento, cualquiera
que sea su naturaleza" 67 •

Unos pocos años después, esta misma orientación se vería reflejada en la


formulación que hace SANTA CRUZ SERRANO, al indicar que: "la ley ha determinado los
requisitos y condiciones en que cada acto procesal debe ser otorgado; al efecto ha
establecido requisitos comunes a todo acto y especiales a cada clase de ellos.- Establecida
la existencia de requisitos legales para el otorgamiento de los actos procesales, cabe
preguntarse cuál es la sanción que recae sobre los actos en que se hayan omitido los
requisitos legales o se hayan cumplido en forma irregular.- En derecho civil, según lo
establece el artículo 1681 del Código respectivo, la sanción por haberse omitido los
requisitos establecidos para el otorgamiento de un acto jurídico es la nulidad de éste, o lo
que es lo mismo, su falta de efectos jurídicos.-( ... ) En derecho procesal la infracción de las
leyes que establecen los requisitos necesarios a cada acto también produce la nulidad del
acto irregular en que se han omitido los requisitos legales" 68 .

67
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 45. Más aún, el autor, al fmal de su
obra, propone un proyecto de reforma en materia de nulidades y en el artículo 1o inciso 2° del mismo adopta
la tesis de reconocer que la nulidad se producirá cuando falte un elemento substancial del acto. En efecto, la
disposición referida del proyecto sostenía que: "Esta nulidad sólo puede declararse cuando se falta a un
elemento substancial para la validez del acto ... ". El mismo autor cfr. pág. 174.
68
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de
procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 8 y 9. Esta visión intrínseca se manifiesta en varias partes de la
obra del autor. Así, por ejemplo, en la pág. 1O, indica que "no es necesario que la ley señale de un modo
expreso la sanción de nulidad o ineficacia de los actos en que no se cumplen los requisitos legales. La nulidad
de éstos, su falta de efectos jurídicos, no es sino la consecuencia de haber exigido la ley la observancia de los
requisitos omitidos como condición para prestar amparo a los actos y conceder valor jurídico a sus efectos".
Luego, en la pág. 11, sostiene que "el derecho procesal no necesita pues, consagrar de un modo expreso la
nulidad procesal. La ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad
de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas". Estas afirmaciones del
autor deben entenderse en relación a la legislación vigente de la época, pues, en el año 1936 no había una
regulación sistemática de los actos procesales ni de la nulidad, razón por la cual, el autor, intentó demostrar
que ello no es obstáculo para crear un sistema de nulidad de los actos procesales el cual se deduce de otras

49
A mediados del siglo pasado ANABALÓN SANDERSON también postularía una visión
intrínseca de la nulidad al sostener que: " ... la nulidad procesal ( ... ) comprende a toda
omisión o ejecución irregular de un acto de procedimiento dentro de los requisitos de
oportunidad y validez señalados por la ley" 69 .

Consideramos que el intento de la doctrina en exponer la nulidad procesal desde la


hipótesis intrínseca del acto se explica por varias razones, principalmente de carácter
histórico, las que se concatenan con la reglamentación de la nulidad procesal civil existente
en esa época.

Por otra parte, esta teoría puede ser objetada por diversas causas. Los argumentos
que se imputan en su contra tienen relación con: (i) la complejidad de delimitar los
requisitos de forma y de fondo de los actos procesales; (ii) la incoherencia entre la
elaboración dogmática y su aplicación práctica; y (iii) la carencia de límites que impiden la
declaración de ineficacia.

6.1. EL CONTEXTO HISTÓRICO DE LA ACEPTACIÓN DE LA NULIDAD INTRÍNSECA EN

NUESTRO SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La adopción de la teoría intrínseca se debe a que nuestro sistema procesal civil,


desde los inicios de la codificación, no contempló una regulación general o sistemática de
la nulidad procesal ni de los requisitos de los actos procesales. Por esta razón, para explicar
la nulidad, la doctrina utilizó figuras pertenecientes a la teoría general de los actos jurídicos
civiles, adaptándolas a las características propias del proceso.

Antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, la regulación


existente de la nulidad procesal civil estaba circunscrita a las leyes vigentes de la época. En
estos cuerpos normativos se incluyeron varias hipótesis de nulidad referidas a ciertos actos
de procedimiento, como por ejemplo, la falta de jurisdicción; la incompetencia por razón

disposiciones que contemplan casos concretos de actos nulos. Esto es Jo que puede extraerse de las primeras
páginas de la obra del referido autor.
69
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II,
pág. 194.

50
del asunto que se controvertía o por el lugar del juicio o las personas que en él intervenían;
cuando la sentencia no contenía absolución o condenación en todo o parte, o no designaba
la cosa o cantidad en que se absolvía o condenaba; si el juez pronunciaba la sentencia fuera
del lugar acostumbrado o sin emplazar u oír a la parte; las sentencias contrarias a las leyes
del reino, a la naturaleza o a las buenas costumbres; la sentencia que se pronunciaba contra
otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; etc. 70 •

Desde la independencia nacional, se aprecia un interés de los diversos gobiernos de


la época de dictar leyes para una mejor administración de justicia. En este contexto se
dictaron diversas leyes, entre las cuales las más relevantes son el Reglamento de
Administración de Justicia de 2 de junio de 1824, las Leyes Marianas en 183 7, la Ley sobre
procedimientos judiciales en asuntos de cincuenta a mil pesos, de 15 de octubre de 1856, la
Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 y, finalmente, los
Códigos de Procedimiento Civil de 1903 y de Procedimiento Penal de 1907.

El Código de Procedimiento Civil, en su versión original, en el título IX del Libro I


describió los incidentes, careciendo de normas destinadas a reglamentar la nulidad procesal.
Asimismo, en relación con los actos procesales, el título VII del Libro I, reguló las
denominadas actuaciones judiciales71 ; luego, en el título XVII del mismo Libro regló, en
general, los actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional denominado de las
resoluciones judiciales 72 ; finalmente, los títulos XIX y XX del Libro III tuvieron por objeto
regular los recursos de casación y de revisión, respectivamente, encontrándose en estas

7
°Cfr. leyes 5, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, título 22, Partida 3; ley 1, 2, 3, 4 y 5, título 26, Partida 3.
Esto es sin perjuicio de las causales que hacían procedente impetrar el recurso de nulidad (ley 5, título 13, y
ley 2, título 14, Ordenamiento de Alcalá; leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11, Novísima Recopilación).
71
En dicho apartado se alude al tiempo en que ellas deben realizarse y, también, se reglamentan
ciertas formalidades como son, entre otros, el juramento, la intervención de intérpretes, la preclusión, los
plazos, la forma de decretar una actuación judicial, etc.
72
En el referido título se contempla la regulación de múltiples cuestiones como son la clasificación
de las diversas resoluciones, las medidas para mejor resolver, el principio de congruencia de la sentencia, el
contenido de las resoluciones judiciales, las cuestiones prejudiciales, la cosa juzgada y las solicitudes de
reposición y aclaración, rectificación y enmienda.

51
disposiciones la mayor cantidad de hipótesis en virtud de las cuales una sentencia podía ser
anulada.

Como se aprecia, la versión original del Código no incluyó una regulación


sistemática de la nulidad ni tampoco de los requisitos de los actos procesales 73 .

Las disposiciones generales sobre la nulidad procesal en el ámbito del proceso civil
fueron agregadas paulatinamente. El cambio más sustancial se debe a la Ley No 7.760,
publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero de 1944, la que por ru1 lado, incorporó la
potestad que dispone el actual artículo 84 inciso final, que habilita al juez corregir de oficio
los errores que observe en la tramitación del proceso y, por otro, agregó la noción y
exigencia de perjuicio al recurso de casación (art. 942 del CPC de la época), pudiendo
rechazarse tal impugnación en caso que no exista perjuicio para la parte que lo interpuso.

Posteriormente, la Ley No 18.705, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de


1988, introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en especial,
al Libro I, título IX, referido a los incidentes. La mencionada Ley, en su artículo 10 N° 1,
sustituyó el antiguo artículo 83 del CPC por el que existe en la actualidad, incorporando
expresamente la nulidad procesal y sus principales características como son: la
trascendencia del perjuicio, la oportunidad para impetrada, la posibilidad de convalidación,
la buena fe de quien la pretende alegar y el principio de extensión.

En consecuencia, desde el punto de vista normativo, considerando la regulación


procesal civil de aquella época, puede afirmarse que tanto las leyes que reglamentaron la
substanciación de los juicios, anteriores al Código de Procedimiento Civil, como éste
último, promulgado a comienzos del siglo XX, carecieron de disposiciones que tuvieran
por objeto reglamentar los actos procesales, sistematizar los requisitos generales de los
mismos y regular, en general, la nulidad de las actuaciones del proceso; sino que se
limitaron a normar ciertos actos procesales concretos, los más usuales e importantes que
pem1iten el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de ciertas disposiciones que aluden
al recurso de nulidad.

73
Así lo sostiene cfi". COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, pág. 54.

52
Lo que exponemos es ratificado por los comentaristas de la nulidad procesal de
comienzos del siglo XX. Así, en 1928, URRUTIA SALAS afirmaba que, de la simple lectura
del Código, pareciera que el legislador " ... se preocupó más de los trámites esenciales de
los juicios que de los elementos substanciales de los actos, es decir, el Código sólo
reglamentó una determinada clase de actos procesales: los que importan trámites esenciales
de los juicios. Fuera de estas disposiciones no hay en nuestro derecho reglas que
determinen la labor del juez para declarar una nulidad ... " 74 .

Posteriormente, SANTA CRUZ SERRAN0 75 , en el capítulo I de su obra76 , afirma que la


nulidad de los actos procesales no tiene una regulación sistemática, no obstante, ésta se

74
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 126. Hacemos presente que dicha
posición hay que matizarla en virtud de las diversas modificaciones que se han introducido al Código en
materia de nulidad procesal producto de las Leyes N° 7.760 y 18.705, las cuales ya expusimos sucintamente.
75
Don VÍCTOR SANTA CRUZ SERRANO, "nacido en la Hacienda Chiñigüe (Melipilla) el 7 de mayo de
1913 ( ... )hizo sus estudios en el Stonyhurts Collage de Lancashire, Inglaterra, regentado por los jesuitas, los
que terminó en Chile, en el antiguo instituto Andrés Bello y en el Instituto Nacional, en 1928. Por estrecheces
económicas, al fmalizar sus estudios secundarios tuvo que trabajar, lo que hizo en los Bancos de Chile y
Central. Luego, en 1932, ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, donde sobresalió como
alumno aventajado. A fmes de 1936 obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, con
distinción máxima. Su memoria versó sobre 'Las Nulidades Procesales', y fue considerada como la obra más
completa y novedosa escrita en el país sobre la materia.- En mayo de 1937 recibió el título de abogado y
paralelamente fue nombrado profesor ayudante en la Cátedra de Derecho Civil que servía don Arturo
Alessandri R., Decano de la Facultad. En 1941 obtuvo, en concurso público, el grado académico de Profesor
Extraordinario de Derecho Civil, al que optó presentando como tesis 'Los Instrumentos Públicos', obra
maciza, original, de gran valor e interés jurídico, hasta ahora no superada en nuestro medio, que aún es de
obligada consulta. Durante los años 1941, 1942 y 1943 ejerció dicha cátedra. Sus clases eran de singular
calidad académica.- Con antelación a sus tareas docentes, desde 1935 desempeño al cargo de Secretario de la
Comisión de Derecho Civil, que se creó en el entonces Instituto Chileno de Estudios Legislativos, pare el
análisis y estudio de modificaciones que era necesario introducir a nuestro Código Civil y refundirlo en un
texto actualizado. Su labor fue valiosa, por lo que a partir de 1939 se incorporó como miembro de esta
comisión. Colaboró activamente con ella y participó en la redacción de las reformas que se introdujeron al
Código (leyes 7.612 y 10.271). En 1949, junto a otros cuatro profesores chilenos, fue contratado por el
Gobierno de El Salvador para elaborar las reformas que se deseaba hacer al Código Civil de ese país, tarea
que se materializó en un completo informe emitido en 1951 y que a la postre permitió materializar ese
propósito. En 1953, una vez más en concurso de antecedentes, obtuvo el grado de Profesor Ordinario de
Derecho Civil. No obstante, por situaciones surgidas en el seno de su misma Facultad, no desempeñó la
cátedra. En el ejercicio privado de la abogacía, don Víctor también brilló nítidamente, evidenciando sus dotes:
intelecto superior, conocimientos jurídicos profundos, habilidad dialéctica y oratoria forense elocuente. Sus
alegatos ante la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones llamaban la atención. Eran claros, convincentes,

53
deduce de diversas manifestaciones como la nulidad de una notificación hecha de otra
forma que la legal (art. 58), la nulidad que puede alegar el litigante rebelde (arts. 82 y 83),
de los vicios que anulan el proceso a los cuales aluden ciertas nonnas (arts. 87, 88, 89, 437)
y de las disposiciones relativas al recurso de casación en la forma. Además, el autor indica
que ciertas normas del Código Civil son aplicables a la nulidad procesal como los artículos
1O y 11. Concluye este autor que "nadie puede pensar que los preceptos concretos que
hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino 'manifestaciones' de
un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en
todos los casos en que la ritualidad de la ley no haya sido observada" 77 .

La doctrina contemporánea también se manifiesta en el sentido que aludimos, al


puntualizar que el desarrollo de la nulidad procesal, hasta antes de la Ley No 18.705, se
atribuye principalmente a la jurisprudencia, la cual expuso el concepto y los principios que
la inspiran, toda vez que no existía un reconocimiento explícito de tal institución78 .

persuasivos, de una lógica jurídica irrefragable. Todo ello lo convirtió en uno de los grandes abogados del
país. Entre sus causas más famosas se recuerda el cuantioso pleito seguido después de la Segunda Guerra
Mundial por armadores de Dinamarca en contra del Fisco Chileno -llamado por ello "de los barcos daneses" -
sobre el derecho de angaria, en el cual junto a su antiguo maestro don Arturo Alessandri, copatrocinó
exitosamente a los demandantes. Como militante del desaparecido Partido Liberal fue electo diputado por
Concepción para el período 1945-1949. Se dice que ha sido uno de los diputados más brillantes que han
pasado por la Cámara de Diputados. En 1947 fonnó parte de una delegación oficial que el Presidente
González Videla envió a los Estados Unidos para celebrar acuerdos con organismos internacionales, como el
Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.( ... ) Conocedor de su capacidad y aguda inteligencia, en
1958, el Presidente Jorge Alessandri lo designó como embajador en Inglaterra, cargo en el cual lo mantuvo
durante su gobierno el Presidente Eduardo Frei Montalva. ( ... )Murió en Zapallar el8 de septiembre de 1990,
a los 77 años". La biografía del autor que tan solo en parte exponemos, puede consultarse en Revista del
Abogado, Colegio de Abogados de Chile, año 1O, N° 36, abril 2006, pág. 48. También cji·. DE RAMóN,
Armando, Biografias de Chilenos: Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973),
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1999, t. IV, pág. 11 O.
76
Cfi". SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17.
77
!bid. pág. 13.
78
En este sentido cfi". MA TURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y
en particular, la nulidad procesal, op. cit., pág. 11. Un análisis de la reforma producida por la Ley N° 18.705
en materia de incidentes y la nulidad procesal, cfi". DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y

54
En consecuencia, de lo expuesto se puede afirmar que nuestro sistema de
enjuiciamiento careció originalmente de una normativa destinada a sistematizar el régimen
anulatorio de los actos procesales. Su origen es más bien doctrinal y se debe a las
elaboraciones de comienzos del siglo XX, que hizo un esfuerzo por explicar la nulidad de
los actos procesales recurriendo a la estructura orgánica de los actos jurídicos en general y
aludiendo a los trámites esenciales para la substanciación de los juicios.

6.2. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER CUÁLES SON LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS

PROCESALES Y SU INCIDENCIA PARA DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL

Como anticipamos, la teoría intrínseca sobre la nulidad de actuaciones se construye


desde la estructura orgánica del acto procesal. Desde esta orientación, es necesano
determinar cuáles son los requisitos que componen la estructura del acto.

En cuanto a cuáles son los requisitos del acto procesal, existe una variedad de
propuestas doctrinales 79 . Tal construcción es de carácter teórica y carece de una base

de la nulidad procesal", en AA. VV., Las reformas procesales de la Ley 18.705, op. cit., págs. 65--69; OTERO
LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 84-105.
79
En nuestra doctrina COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 147 y ss.,
distingue los requisitos de existencia y de validez de los actos procesales, constituyendo los primeros el
conflicto de intereses de relevancia jurídica, la jurisdicción y la acción cuando constituye presupuesto del
proceso (acto procesal complejo), la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (acto procesal singular),
y los segundos la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y ciertas
solemnidades; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, págs. 19 y ss.
analiza el concepto de acto procesal y luego dedica el estudio a la manifestación de voluntad; a la ejecución
de los diferentes actos señalando que su cumplimiento obedece a un criterio cronológico, lógico y finalista,
para posteriormente explicar la forma, el lugar y el tiempo, afirmando en esta parte que "la eficacia de los
actos jurídicos procesales está en estricta relación con el cumplimiento de esos tres elementos" (pág. 33). En
el derecho comparado, entre la abundante bibliografía, cfr. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho
procesal civil, (traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo ), edit. Uteha,
Buenos Aires, 1944, t. 111, pág. 154, quien se refiere a la capacidad, legitimación, forma, voluntad, causa,
tiempo, lugar, presupuesto y condición de los actos procesales. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho
procesal, op. cit., t. 1, pág. 323, sostiene que tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la
actividad y este último se descompone en tres dimensiones: lugar, tiempo y forma. ARAzi, Roland, Derecho
procesal civil y comercial, edit. Astrea, Buenos Aires, 2a edic., 1995, págs. 174 y ss., expresa que la estructura
del acto procesal está compuesta por la forma y el contenido, y respecto del primero lo subdivide en forma o
exteriorización, tiempo y lugar. DEVIS ECHANDÍA, Remando, Teoría general del proceso, edit. Universidad,
Buenos Aires, 1985, t. 11, pág. 453, distingue entre los requisitos de forma y de fondo, unos son subjetivos y

55
positiva general en nuestra legislación procesal, lo que trae aparejado una dispersión de
propuestas que generan dificultades al momento de afirmar cuáles son los requisitos del
acto procesal, no quedando otra solución que estar a los estudios doctrinales sobre la teoría
del acto procesal, distinguiéndose los requisitos de fondo y de forma.

Lo anterior constituye un obstáculo, al cual hay que adicionar otro más, que dice
relación con las causas o motivos que generan la nulidad. En efecto, un sector de la doctrina
proclama la nulidad sólo cuando estamos en presencia de un quebrantamiento de las formas
del acto procesal o a los llamados vicios extrínsecos, mientras que otros, extienden su
aplicación a las infracciones de cualquiera de los demás elementos del acto 80 .

Los inconvenientes no terminan aquí, sino que a los anteriores, hay que sumar un
nuevo óbice, que dice relación con dilucidar cuál es la extensión que se asigna al concepto
de requisitos de forma y de fondo del acto. En otras palabras, en doctrina no existe
consenso tanto en cuanto a cuáles son los elementos que componen el requisito de forma
como cuáles son los requisitos de fondo del acto 81 .

otros objetivos. BERJZONCE, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 25-26, diferencia los
vicios intrínsecos de los vicios extrínsecos. Los primeros se derivan de la violación de las formas estatuidas.
Los otros son consecuencia de la falta de los requisitos de fondo (discernimiento, intención y libertad). En
este sentido también cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 65 y
ss. Otras clasificaciones cfr. ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e
ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., págs. 376-386; CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 152 y ss.;
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, edit. Civitas, Madrid, 53 edic., 2002, t. 1, págs.
288 y ss.; COLOMBO, Carlos J., ALVAREZ JULIÁ, Luis, NEUSS, Gennán R. J., PORCEL, Roberto J., Curso de
derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. I, pág. 271.
80
A este problema se refieren, entre otros, cji·. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de
actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades
procesales civiles y sentencia firme, pág. 39; YÉLAMOS BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones
judiciales fallidas, edit. Atelier, Barcelona, 2006, págs. 46 y 47; MARTÍNEZ, Osear J., "Los vicios del
consentimiento en la realización del acto procesal", en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 55; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil,
op. cit., pág. 17.
81
La doctrina se divide al entender el concepto de fonna de los actos procesales y su extensión en
sentido amplio (modo de exteriorización, tiempo y lugar) y en sentido restringido (tiempo y lugar). En sentido
amplio se manifiestan CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 115

56
Los obstáculos a los que aludimos precedentemente fueron advertidos por la

doctrina desde hace varias décadas, como desarrollaremos a continuación.

En Chile, destaca la explicación de URRUTIA SALAS, quien manifiesta que: "sobre

los elementos que componen el acto procesal, la doctrina más aceptada es la que distingue

en ellos dos clases de requisitos: los esenciales o sustanciales y los accesorios o


82
secundarios" . Luego de explicar lo que se entiende por actos esenciales y actos

accidentales, el autor sostiene que: "sin embargo, cualquiera que sea la opinión sobre los

elementos esenciales y accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley

dispone cuando una formalidad tiene uno u otro carácter. ( ... )Estas razones hacen que no

y ss.; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 615-
616; ALSINA, Rugo, "Las nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Piero
Calamandrei, op. cit., págs. 81 y ss., LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil (traducción del
italiano por Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1980, pág. 168; DINAMARCO, Candido
Rangel, lnstitucioes de direito processual civil, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2003, vol. 11, pág. 581; BEDAQUE,
José Roberto dos Santos, Efetividade de processo e técnica processual, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2006, pág.
41; MARELLI, Fabio, La consevazione degli atti invalidi nel processo civile, edit. Cedam, Padova, 2000, pág.
32; BERIZONCE, Roberto Ornar, "Las formas de los actos procesales: sistemas", en AA.VV., en Estudios de
nulidades procesales, edit. Rammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 17; COLOMBO, Carlos J., ALVAREZ JULIÁ,
Luis, NEUSS, Germán R. J., PORCEL, Roberto J., Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 273; Pozo
SILVA, Nelson, Las nulidades, edit. Punto Lex/Thomson Reuters, Santiago, 2010, pág. 24; MAURINO, Luis
Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; ÜBERG YÁÑEZ, Réctor, "¿Son necesarias las formas
procesales?", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), año LXIX, N° 209, enero-junio 2001, pág.
199; ARAzi, Roland, Derecho procesal civil y comercial, op. cit., págs. 177-180. En sentido restringido se
pronuncian CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, (traducción del italiano por Santiago
Sentís Melendo), edit, Bosch y Cía., Buenos Aires, t. III, pág. 239; PALACIO, Lino Enrique, Manual de
derecho procesal civil, op. cit, t. 1, págs. 328 y ss.; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal
civil, op. cit., t. 1, págs. 296-309; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil,
edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, t. 1, págs. 552 y ss. En cuanto a los requisitos de fondo, cfr. PALACIO, Lino
Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 364, quien, aunque no los analiza, sostiene que
"si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes
vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen
razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos
propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las
partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica cómo la falta de
tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen en la nulidad del acto. También
cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 143-
145.
82
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 56.

57
todos los tratadistas estén de acuerdo en esta distinción de formalidades esenciales y
secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces puede resultar
' t'1ca... ,83 .
poco prac

En un contexto similar al nuestro, MORÓN PALOMINO, afirmaba antes de la entrada


en vigencia de la LEC del año 2000 que: "otro debe ser a nuestro juicio el método a utilizar.
Los autores españoles que, apegados a la doctrina civilista del negocio jurídico construyen
la teoría del acto procesal partiendo de la consideración de los requisitos, pretenden crear
una construcción jurídica, no sobre la base del derecho positivo español(... ) sino sobre otra
construcción ideológica; con lo que se produce una teoría sin base positiva y, por tanto,
carente de indiscutible aplicación práctica, ya que entre el texto legal y la construcción
lograda o intentada se halla, al menos, otra construcción ideal" 84 .

MÁRQUEZ CABALLERO, también refiriéndose al sistema español anterior a la nueva


LEC de 2000, indicaba que: " ... es difícil determinar cuándo la infracción afecta a un
requisito esencial o a uno accesorio o subordinado. Para obviar la dificultad se ha propuesto
que el legislador establezca una graduación de requisitos de los actos" 85 •

Por su parte, en Italia, CHIOVENDA se refiere al problema de determinación de los


requisitos de los actos procesales y sostiene que: " ... ¿cuáles son los elementos esenciales

83
!bid., pág. 58.
84
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaí1ol, edit. AHR, Barcelona, 1957,
págs. 79-80. La mayor crítica que hace este autor es que la teoría de la nulidad procesal se centra en los
requisitos del acto procesal los cuales no estaban regulados en la ley, al menos en dicha época, por lo que la
teoría de la nulidad procesal se construye sobre una base teórica no reconocida en la ley. El autor concluye
con lo siguiente: "En resumen: como punto de partida, como punto de arranque en ésta como en cualquier otra
investigación científica, debe acudirse al precepto positivo, inalterable hasta su derogación, en vez de
buscarse a priori la opinión doctrinal, cambiante por esencia, que situaría a la construcción pretendida sobre
una base tan movediza como el propio criterio de los hombres". !bid., pág. 82. La opinión de MORÓN
PALOMINO es destacada por diversos autores como HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación
de la nulidad procesal, op. cit., pág. 70; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 15; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones
judiciales fallidas, op. cit., pág. 39.
85
MÁRQUEZ CABALLERO, José, ''Nulidad y subsanación ex o.fficio en el proceso civil", en Revista de
Derecho Procesal, 1945, N° 1, pág. 18.

58
de un acto de procedimiento? He aquí el campo de infinitas cuestiones; ya que si existen
elementos cuya esencialidad es clara, hay muchos que pueden parecer o no sustanciales
según el punto de vista del interesado. Por otra parte, el que un acto sea o no esencial, a
menudo no es cuestión que pueda resolverse por principios lógicos, sino indagando en la
voluntad del legislador que puede haber considerado como esencial aquello que por sí
mismo no lo sería. Respecto a esta esencialidad relativa (permítaseme la expresión), la
fórmula de la ley contiene un círculo vicioso" 86 .

CARNELUTTI también reprocha explicar la naturaleza jurídica de la nulidad como un


vicio del acto procesal. Al respecto indica que: "Pero si los conceptos son un instrumento
indispensable de la ciencia ya que son el único producto de la razón, es éste un instrumento
sumamente peligroso. Hay peligro, llegados a cierto punto, de perder contacto con la tierra
y extraviarse entre las nubes. La desconfianza de los prácticos no deja de tener su razón.
Cuando se recrimina a los científicos su abstracción a la realidad, el reproche es injusto
porque no pueden operar más que abstrayendo; pero hay algo de verdad si con ello se
quiere dejar constancia de la imperfección de sus medios, que no pocas veces, en lugar de
hacerles penetrar en la realidad, los llevan lejos de ella a un mundo de quimeras. Así ocurre
en el noventa y nueve por ciento de las veces al confundir el concepto con el fenómeno, y
se fabrica entonces el concepto sobre el concepto, es decir, en el vacío, y comienza
entonces el castillo de sueños" 87 .

En consecuencia, la visión intrínseca de la nulidad no tiene un reconocimiento


positivo sobre la cual se pueda edificar el sistema anulatorio.

En virtud de lo anterior, resulta ardua la determinación de los requisitos de los actos


procesales, cuáles inciden en la declaración de nulidad de un acto y, más aun, la extensión o
contenido de los mismos, razones por las cuales la ausencia de alguno de los requisitos y su
incidencia para declarar la nulidad del acto constituye una operación compleja, movediza y

86
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho
procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1949, t. 11, pág. 150.
87
CARNELUTTI, Francesco, Estudios de derecho procesal (traducción de Santiago Sentís Melendo),
Buenos Aires, 1972, t. I, pág. 45.

59
subjetiva, lo que implica, respecto a estos argumentos, sin perjuicio de los demás que
expondremos, rechazar esta teoría.

6.3. LA INCOHERENCIA ENTRE LA ELABORACIÓN DOGMÁTICA Y SU APLICACIÓN

PRÁCTICA

Hemos anticipado que la construcción intrínseca de la nulidad denota problemas


cuando se trata de aplicar a casos concretos. En efecto, cuando esta elaboración dogmática
se lleva a la realidad jurídica compleja del proceso, se producen soluciones difíciles de
aceptar o que resultan inconsistentes.

A modo de ejemplo, analicemos la aptitud de los sujetos como requisito de fondo


del acto procesal. Si el acto procesal emana del órgano jurisdiccional la aptitud del mismo
dice relación con la atribución de la potestad jurisdiccional y que le corresponda conocer o
intervenir en la referida controversia, resolviendo la cuestión sometida a su decisión. En
otras palabras, el órgano jurisdiccional debe detentar potestad jurisdiccional (arts. 76 CPR y
1 COT) y competencia (art. 108 COT) para resolver las causas que se promuevan. Sin
embargo, la ausencia de estos requisitos no produce siempre la nulidad, pues, si el juez
carece del presupuesto procesal relativo a la jurisdicción, el proceso podrá ser inexistente;
en cambio, si no es competente implica la nulidad procesal 88 •

Similar inconveniente se presenta al trabar un embargo sobre una cosa que la ley
declara inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo, trabado
por el ministro de fe, puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no es
idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable). Si el embargo recae sobre

88
Así lo sostienen entre otros ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, t. II,
pág. 31; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La competencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 76 y
123; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, Curso de derecho procesal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1993, t. I,
pág. 167. Respecto a nulidad procesal por la incompetencia del juez cji-. ÜRELLANA TORRES, Fernando,
Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago, 33 edic., 2008, t. I, págs. 280-281.

60
un objeto que no es idóneo, ¿el embargo es válido?, ¿es nulo por falta de objeto?, o ¿es
inoponible para el sujeto que no es parte de la ejecución? 89

Situémonos ahora en el incumplimiento de un requisito de forma de un acto. Por


ejemplo, el tiempo u oportunidad es relevante en el ejercicio de un acto procesal ya que su
inobservancia puede implicar consecuencias adversas. Así, la presentación extemporánea
de un recurso puede acaecer en una inadmisibilidad (art. 201 inc. 1o y 778 inc. 1o CPC); no
dejar dinero para obtener compulsas en la oportunidad procesal correspondiente puede
devenir en un desistimiento (art. 197 inc. 2° CPC); contestar inoportunamente la demanda
importará la preclusión o decadencia del acto procesal (art. 64 CPC); hacerse parte
extemporáneamente en segunda instancia devendrá en la deserción del recurso (art. 201
CPC); dictar sentencia fuera del plazo establecido por la ley podrá generar una sanción
disciplinaria (art. 54 7 COT). Como se aprecia, el cumplimiento extemporáneo del acto
respectivo no produce, en ninguna de las hipótesis mencionadas, la nulidad procesal, sino
otra sanción. Entonces, ¿cuándo el ejercicio extemporáneo de un acto procesal conlleva la
declaración de nulidad?

Los ejemplos anteriores demuestran que en varias hipótesis la falta de un requisito


del acto (sea de forma o de fondo) no trae como consecuencia necesaria la declaración de
nulidad. El ordenamiento dispone diversas sanciones procesales que tienen por objeto la
invalidez de un acto deforme. En ciertos casos, la falta de un requisito del acto importará la
declaración de nulidad, en otros, corresponderá una sanción diversa, como la
inadmisibilidad, la preclusión, la inoponibilidad, u otra que la ley establezca. En ciertas
ocasiones el juez podrá ordenar subsanar el defecto que padece el acto, o simplemente
convalidarse expresa o tácitamente.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, no es posible sostener que la falta de un


requisito de fondo o de forma del acto genere siempre su nulidad. La multiplicidad de

89
Para NAV ARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 2004, págs. 56-57, el embargo sobre una cosa inembargable es nulo. En
sentido contrario, esto es, que el embargo es válido, cfr. ESPINOSA FUENTES, Raúl, Manual de procedimiento
civil. El juicio ejecutivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 11" edic., 201 O, págs. 149-150; BAHAMÓNDEZ
PRIETO, Luis Felipe, La prelación de créditos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, págs. 26-27.

61
sanciones respondería a la disímil gravedad de la infracción cometida. De esta manera,
consideramos que es incorrecto afirmar que la nulidad procesal se produzca por la falta de
un requisito de forma o de fondo del acto, pues, esta afirmación teórica que puede parecer
válida, se frustra cuando se la traslada a la realidad casuística o práctica del proceso.

En otras palabras, para amparar una concepción de la nulidad cimentada en la


estructura orgánica de los actos procesales es necesario que el legislador regule, al menos,
los requisitos de los actos procesales, o que establezca una ordenación sistemática de los
mismos para determinar cuál es el requisito infringido, comprobar sus defectos o
desviaciones y, en caso de haberlos, declarar la ineficacia de los efectos producidos por un
acto irregular. Mientras carezcamos de una regulación orgánica de los actos es poco
probable elaborar o construir coherentemente el sistema anulatorio 90 •

En consecuencia, consideramos que son manifiestos los inconvenientes de aplicar y


explicar el correcto funcionamiento del sistema anulatorio procesal desde la elaboración
intrínseca. Si así se quiere hacer, el ordenamiento jurídico deberá establecer
exhaustivamente los requisitos de los actos de procedimiento y las causales de nulidad de
los mismos, tarea ardua atendido el casuismo existente y la notoria tendencia a la
desformalización de los procedimientos.

6.4. LA TEORÍA INTRÍNSECA CARECE DE LÍMITES QUE OBSTACULICEN O LIMITEN

LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA

La visión intrínseca de la nulidad indaga en las causales patológicas del acto


jurídico procesal, centrando su atención en la falta de alguno de los requisitos del acto. Esta
manera de estudiar la nulidad procesal obsta a valorar ciertas circunstancias distintas de los
requisitos del acto procesal, que impiden la declaración de nulidad.

90
La excesiva adecuación de los actos procesales a la norma que los regula plantea otros
inconvenientes como son el posible culto al fonnalismo; la aplicación de la nulidad sin distinciones a los
heterogéneos actos del órgano jurisdiccional, los de parte y de terceros; y la imposibilidad de aplicar los
principios procesales como elementos del acto.

62
Lo anterior es ratificado al considerar que para las teorías intrínsecas de la nulidad,
ésta comporta una manera de ser del acto, un estado de anormalidad del mismo, negando la
distinción entre invalidez e ineficacia de un acto.

La declaración de nulidad de un acto puede ser obstaculizada por la concurrencia de


ciertos límites internos o externos. Estos obstáculos tienen por objeto tanto impedir la
declaración de ineficacia como informar el régimen de nulidad. Tales límites son, en
general, la convalidación, la subsanación, la buena fe, la trascendencia del perjuicio, la
extensión y la preclusión.

La teoría intrínseca, al exponer la aplicación de la ineficacia cuando falta algún


requisito (de fondo o de forma) del acto, impide introducir límites externos que constituyen
óbices a la eventual declaración de nulidad, lo que se traduce, en la práctica, en un
injustificado culto por la adecuación del acto al modelo legal, generando una excesiva
interpretación formalista 91 .

En otras palabras, la visión clásica de la nulidad imposibilita realizar un juicio de


valor de la irregularidad que tenga por objeto determinar su trascendencia o gravedad,
careciendo la nulidad de límites que se funden en consideraciones externas a la estructura
orgánica del acto. Bajo esta premisa, para que la nulidad se declare sólo es necesario
constatar la ausencia de algún requisito de forma o de fondo, o la infracción en la ejecución
del acto en comparación con la norma que lo regula. Los binomios perfección-eficacia e

91
En este sentido cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs.
113 y ss. En el derecho antiguo, la falta de incorporación de los límites de la nulidad procesal y de su
finalidad produjo estragos en materia procesal. Así, por ejemplo CALAMANDREI, Piero, La casación civil
(traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, t. I, pág. 182,
explica que: "el culto mezquino y leguleyesco de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la
sanción de ineficacia se llevaron al máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fue campo
predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por violación del ardo o de las solemnitatis. Son célebres,
como ejemplo de exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la
doctrina del derecho intermedio en tomo a la posición que el juez debía tener en el momento en que se
pronunciaba la sentencia. (... ) la doctrina consideró como requisito esencial para la validez de la sentencia su
pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero después se hicieron infinitas distinciones para determinar
cuando debía considerarse un juez sentado: y se discutió si era nula la sentencia pronunciada por un juez
sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía considerarse válida la
sentencia de un juez que no podía sentarse por causa de enfermedad".

63
imperfección-ineficacia están constantemente centrados en el VICIO o defecto del acto,
constituyendo la premisa o causa para declarar la nulidad, y esto persiste incluso después
de la mitigación que ofrece el razonamiento teleológico en virtud del principio de
instrumentalidad de las forn1as 92 .

En virtud de lo anterior, basta que un acto procesal adolezca de cualquier


irregularidad para que proceda declarar su nulidad. Esta orientación produjo que los
tribunales de justicia, en épocas pasadas, exageraran el cumplimiento de los requisitos de
ciertos actos, pasando a ser verdaderos defensores de ritualismos procesales extremos, que
desde una óptica moderna son insostenibles 93 . En otras palabras, en virtud de la teoría
intrínseca, los procedimientos pasan de ser un instrumento para el ejercicio de la función
jurisdiccional a un rigorismo de anulación excesiva.

En consecuencia, la visión intrínseca resulta perjudicial para un sistema de


enjuiciamiento, pues, fomenta el excesivo cumplimiento de todos los requisitos de los actos
procesales sin hacer distinción, pues, el defecto más ínfimo en la producción de un acto
puede originar la nulidad del mismo, tendencia que es contraria a los postulados modernos
que impiden declarar la nulidad de un acto que padece de una irregularidad no invalidante.

92
En este sentido cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contradUorio,
proter;ao da confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., pág. 87.
93
Así por ejemplo, una sentencia de la CA. de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ., t. XI, sec. 2•,
págs. 60-62, declaró que la notificación de una persona hecha en fonna personal en un lugar en donde no
ejerce su habitación es nula porque no se cumplieron los requisitos que disponía el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. En dicho juicio se notificó al demandado personalmente en un fundo de su propiedad
pero que arrendaba a otra persona y en virtud que la estadía del demandado es accidental la Corte sostuvo que
no se cumplieron los requisitos para notificar en virtud del artículo 44 del Código mencionado y,
consecuencialmente anuló la notificación, no obstante ella se hizo personalmente. Otra sentencia de la CS, 12
de marzo de 1913, RDJ., t. XI, sec. 1", págs. 225-226, acogió un recurso de casación en la fonna fundado en
que al anunciarse la causa en tabla se agregó una letra más al apellido de una de las partes, lo cual constituye
un vicio y la sentencia debe ser anulada por esa vía. Un ejemplo similar lo constituye la sentencia dictada por
la CA. de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al dia, año 18, N° 783-784, págs. 59 y ss., que
declaró nulo un remate que se realizó un minuto antes de la hora fijada.

64
7. LA TEORÍA EXTRÍNSECA

El carácter extrínseco de la nulidad se debe al trabajo del jurista francés RENÉ


4
JAProT> quien se refirió a la nulidad de los actos jurídicos en general. Su propuesta,
realizada a principios del siglo XX, constató que la teoría orgánica del acto jurídico se
construye con un fundamento falso, colocándose en abierta oposición al sistema clásico 95 ,
elaborando una nueva hipótesis a través de los efectos del acto jurídico. Bajo esta premisa,
refutó la teoría de la nulidad concebida como vicio orgánico y la concepción de la nulidad
considerada como un estado orgánico del acto, postulando ser una sanción destinada a
asegurar el respeto a la ley, que está a disposición de las personas que estén eventualmente
afectadas por la nulidad. De esta manera, la ineficacia de los actos debe determinarse
atendiendo en cada caso al fin que persigue la norma y a los intereses que se han querido
proteger96 .

JAPIOT afirma que no existe ningún interés en conservar la jerarquización clásica en


tomo a la inexistencia, a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa, introduciendo una
nueva noción: el derecho de crítica. Así, explica que "la nulidad no debe ser considerada
como un hecho, teniendo en sí valor propio; ella no constituye una modalidad, una manera
de ser del acto jurídico ( ... ) Se traduce prácticamente en la existencia de un derecho

94
JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'actsjuridiques, op. cit., 1909.
95
!bid pág. 3, afirma que: "La méthode classique, suivie d'une facón rigoureuse, présente des
inconvénients certains: elle engendre l'élaboration de systémes purement artificiéls, -nous en verrons maints
exemples dans cette matiére des nullités- , bátis sur le fondement de conceptions théoriques don! les
conséquences logiquement déduites ne sont pas satisfaisantes au point de vue rationnel et ne s'adaptent pas
aux exigences de la pratique". En nuestra traducción, el autor afirma que: "el método convencional, seguido
en forma rigurosa presenta algunas desventajas: hace que el desarrollo de los sistemas sean puramente
artificiales, -veremos muchos ejemplos en materia de nulidad-, construidos sobre la base de los conceptos
teóricos cuyas consecuencias lógicamente deducidas no son satisfactorias desde el punto de vista racional y
no encajan con los requisitos de la práctica".
96
!bid págs. 285 y ss. Así también lo explican LUTZESCO y MÁRQUEZ GONZÁLEZ, refiriéndose a la
teoría de JAPIOT, cfr. LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades (traducción de Manuel Romero
Sánchez y Julio López de la Cerda), edit. Porrúa, México D.F., 1945, págs. 21 y ss.; MÁRQUEZ GONZÁLEZ,
José Antonio, La teoría general de las nulidades, edit. Porrúa, México D.F., 1992, págs. 61 y ss.

65
especial atribuido a las personas ( ... ) un derecho de impugnación dirigido contra las
consecuencias del acto nulo'm.

De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una categoría
instrumental, que para el ámbito procesal se erige en una técnica que autoriza unir o trazar
un nexo entre lo que es la invalidez de la ineficacia, determinando el punto en que tales
conceptos se conectan, teniendo como elemento base la finalidad de la norma jurídica
existente en lugar de la falta de un requisito que constituye el vicio del acto 98 .

Bajo esta concepción, ahora aplicada a los actos procesales que componen el
proceso, la nulidad constituye un juicio de valor que el intérprete debe realizar
considerando la ejecución del acto procesal, confrontarlo con la nom1a y establecer la
gravedad del desajuste para, posteriormente, determinar las consecuencias originadas por el
acto, verificar la existencia de ciertos límites contenidos en el ordenamiento jurídico que
impiden la declaración de ineficacia y, finalmente, incluir en el proceso de valoración los
fines de la norma jurídica anulatoria. De esta manera, el juez debe acudir a la norma
jurídica para valorar la nulidad, pues, el ordenamiento jurídico determinará la descripción
de los supuestos de nulidad, los posibles límites que obstan a tal declaración y, en general,

97
JAPIOT,René, Des nullités en matiére d'acts juridiques, op. cit., págs. 933-934, (la traducción es
nuestra), expresa como conclusión de su tesis que: "Cette théorie abandmme nettement le procede de soiution
des systémes classiques: au lieu de résoudre en bloc toutes les questions, elle les résout séparément en
s'inspirant de Vidée de but et des données propres de chacune d'elles. La nullité a pour but d'assurer
observation de la regle qu'elle sanctionne; son organisation doit étre conforme au but de cette regle. La
nullité ne doit pas étre considérée comme un fait ayant en soi sa valeur propre; elle ne constitue pas une
modalité, une maniere d'étre de l'acte juridique envisagé comme un tout indivisible. Elle se traduit
pratiquement par l'existence d'un droit spécial, attribué aux individus, afin d' leur permettre de s'opposer a la
réalisation ou au maintien d'un état de choses conforme á l'acte nul; il s'agit done d'organiser un droit de
critique dirige contJ·e les conséquences de l'acte nuf'.
98
MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio, La teoría general de las nulidades, op. cit., pág. 65, expresa
que "la doctrina propuesta por Japiot revela, en suma, una consideración casuística y especial en cada
hipótesis para de allí partir a la deducción de los principios generales que rigen el fenómeno, uno de los cuales
-paradójicamente- está constituido por la perspectiva múltiple que debe amparar a todo estudio de este tipo.
Ello es así por la misma naturaleza y complejidad de la figura en estudio".

66
las condiciones que debe considerar el juez para admitir o rechazar la declaración de
nulidad procesae 9.

El proceso de valoración de la irregularidad y las consecuencias que ésta origina


puede tener como resultado que no toda disconformidad entre el binomio norma-acto
procesal conlleva la declaración de nulidad, sino que por el contrario, esta separación entre
la invalidez y la ineficacia del acto implica la existencia de dos planos. El primero, que
constituye una calificación de invalidez, en virtud de la cual debe realizarse una valoración
de las consecuencias generadas por el acto, que pueden o no importar que, finalmente, se
constate la ineficacia, en donde cabe incluir el concepto de perjuicio, indefensión,
vulneración de derechos y garantías procesales y en general los límites que obstan a
declarar la sanción de invalidez. En el segundo, la constatación o declaración de ineficacia,
que importará la desaparición de los efectos producidos por el acto calificado de inválido.

La teoría de JAPIOT, con ciertos matices y avances, ha sido adaptada al Derecho


administrativo por SANTAMARÍA PASTOR 100, y al Derecho procesal, entre otros, por
HERNÁNDEZ ÜALILEA 101 ANDRÉS CIURANA 102 LOURIDO Rrco 103 YÉLAMOS BAYARRÍ 104 ·
' ' ' '
Do PAsso CABRAL 105 , VILELA CARBAJAL 106 . En nuestra doctrina, la hipótesis extrínseca se

99
En este sentido cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 48.

° Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
10

(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 67-69.
101
Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 29-68.
102
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 27-97.
103
Cfr. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit.,
págs. 9-65
104
Cfl·. YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit.,
págs. 29-66.
105
Cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proter;ao da
confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 87 y ss.

67
aprecia, con mayor o menor intensidad, en las explicaciones que hacen SALAS VIVALDI 107 y
108
COLOMBO CAMPBELL .

Los cultivadores de la teoría extrínseca de la nulidad, en el campo del Derecho


procesal, la explican desde el derecho positivo, sosteniendo que para determinar la
aplicación de la nulidad se debe realizar un juicio de valor o calificación de las infracciones
o defectos que adolecen los actos procesales y de sus consecuencias, reservando dicha
sanción sólo para aquellas infracciones muy graves, resaltando el fundamento que debe
asignarse al sistema anulatorio, constituyendo la nulidad procesal -en palabras de BONET
NAVARRo-- el" ... resultado de la aplicación de un control de regularidad procesal" 109 .

Así, en primer lugar, esta construcción se caracteriza en exponer la nulidad como


una sanción 110, lo que importa que frente a una determinada irregularidad en el ejercicio de
un acto procesal, que cause un perjuicio importante a alguna de las partes, el ordenamiento
reaccione y elimina los efectos del acto viciado. YÉLAMOS BA Y ARRÍ expresa que "existen

106
Cji·. V!LELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., págs. 21-
46
107
Cfr. SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 73 y ss.
108
Cji·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs. 417-509.
109
BONET NAVARRO, Ángel, "Prólogo" a GARCIMARTÍN MONTERO, Regina, El incidente de nulidad
de actuaciones en el proceso civil, edit Civitas, Madrid, 2002, pág. 15.
11
°Cji-. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 73; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op.
cit., tI, pág. 627; ALSINA, Hugo, "Las nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero
Calamandrei, op. cit., págs. 81; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 49. Sin
embargo, también existen autores que sostienen que la nulidad no puede ser considerada como una sanción.
En efecto, así se pronuncia BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, edit Ad-hoc,
Buenos Aires, 2000, pág. 93, al sostener que la aplicación del concepto de sanción a la teoría de las nulidades
procesales más que errónea es poco productiva o confusa. En este mismo sentido cji-. MAIER, Julio, Función
normativa de la nulidad, Buenos Aires, 1980, págs. 129-143.

68
multitud de formulaciones, ya que no todo desajuste causa la nulidad, sólo las más graves y
. . ,111
de normas Imperativas .

En forma similar se pronuncia LOURIDO Rico al sostener que "esta caracterización


admite diversas formulaciones, puesto que se suele admitir que ni cualquier infracción de
una norma legal lleva aparejada la sanción de nulidad, sino sólo las más graves y sólo las
de las normas imperativas, ni es exclusivamente la infracción a un precepto positivo la
determinante de la nulidad sino también la falta de los requisitos indispensables para que el
acto alcance su finalidad" 112.

La referida autora, afirma que aunque se trate de una sutil diferencia, se pasa a
distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sanción que la ley prevé
para los actos que incurran en determinadas irregularidades, desplazándose el centro de
gravedad de los requisitos del acto procesal a la ley 113 • En otras palabras, se produce una
transposición de la falta o incumplimiento de los requisitos del acto jurídico procesal a la
norma jurídica que regula la nulidad y establece las condiciones en que debe actuar.

Por otra parte, la teoría extrínseca de la nulidad, aplicada al proceso, admite afirmar
que ésta constituye una técnica instrumental, esto es, se incardina su aplicación dentro de
las características de cada ordenamiento y tiene en cuenta la finalidad de la misma. N o es el
acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la categoría de invalidez, sino el objeto
de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación 114 .

111
YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág.
47.
112
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs.
23-24.
113
!bid, pág. 24.
114
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 66-68; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op.
cit., págs. 26-28; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit.,
págs. 80 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, "Capítulo IX. De la nulidad de actuaciones judiciales, en
FERNANDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel, RIFÁ SOLER, José María, VALLS GOMBAU, José Francisco
(coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Iurgium Editores/Atelier,
Barcelona, 2000, pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se

69
En la doctrina chilena, la hipótesis extrínseca se reconoce con mayor o menor
intensidad. Así, en la formulación de SALAS VIV ALDI, se percibe que el sistema anulatorio
tiene una finalidad de protección del debido proceso, con lo cual está reconociendo que la
nulidad no se genera por el sólo desajuste entre la ejecución del acto confrontándolo con el
patrón legal que lo regula, sino que, para que ésta actúe es necesaria una injusticia, que se
cause un agravio sólo reparable con la nulidad del acto viciado 115 • Esto también queda de
manifiesto cuando el autor explica el principio de trascendencia del perjuicio, limitando la
nulidad de actuaciones a ciertas circunstancias en que se origine un agravio relevante,
excluyendo su aplicación a las diversas hipótesis que no generen indefensión 116 .

No obstante lo anterior, es objetable que el autor referido defina la nulidad procesal


como: " ... la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él
de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las
formas prescritas por aquella" 117 .

La elaboración de CoLOMBO CAMPBELL, también se sitúa en el carácter extrínseco


de la nulidad, al afirmar como característica de ésta, que requiere un perjuicio
trascendente 118 • Además, en su estudio sobre los actos procesales, dedica algunas páginas a

pronuncia MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op.
cit., pág. 126, al sostener que " ... resulta posible afirmar que la nulidad, aún constituyendo una medida de
extrema gravedad, no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías
procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo
último del proceso como instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias".
115
Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 71-97.
116
!bid., págs. 85-89.
117
!bid., pág. 73. Esta definición es mantenida por el autor desde la primera edición de su obra (cfr.
De los incidentes y en especial el de nulidad procesal, edit. Librotec Ltda., Concepción, 1966, pág. 90). Las
críticas que hacemos al autor dicen relación con la falta de explicación de un fenómeno mucho más complejo
como es la institución de la nulidad procesal; con los motivos que originan la nulidad limitándola sólo al
incumplimiento de las formas procesales, descartando los requisitos de fondo del acto, partiendo de un
concepto de nulidad ligado a la estructura orgánica del acto procesal; y la noción precaria de esta sanción que
impide diferenciarla de otras especies de ineficacia como la inadmisibilidad y la preclusión.
118
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 472 y ss.

70
explicar las ideas matrices en tomo a las cuales actúa la nulidad procesal, como forma de
dar eficacia a las garantías constitucionales del debido proceso y de la igual protección de
la ley en el ejercicio de los derechos 119 .

No obstante lo anterior, también es objetable que el autor referido defina la nulidad


procesal como " ... la sanción de ineficacia que afecta a los actos procesales realizados con
falta de alguno de los requisitos provistos por la ley para su validez" 120, a través de la cual
manifiesta, en nuestra opinión, una visión intrínseca del fenómeno anulatorio 121 .

Por nuestra parte, sostenemos que de una u otra forma la teoría extrínseca está
reconocida en nuestra doctrina al manifestarse el fundamento valorativo de la nulidad,
aunque tal reconocimiento no se ha hecho de manera explícita, sino que se extrae más bien
en virtud del funcionamiento del sistema anulatorio 122 . Anticipamos que el tenue
reconocimiento teórico de la hipótesis extrínseca en la doctrina chilena ha sido superado y

119
!bid., págs. 458-463.
120
!bid.' pág. 444.
121
Las objeciones al estudio del autor dicen relación con la conceptualización de la nulidad procesal
limitada a la falta de alguno de los requisitos previstos por la ley para su validez, correspondiendo estos a los
vicios de la voluntad, la falta de capacidad del otorgante, el objeto y causa ilícitos y con el incumplimiento en
su ejecución de las formalidades exigidas por la ley, lo que refleja un análisis sustantivo de una institución
procesal, centrando su atención, principalmente, en los requisitos del acto procesal; una noción insuficiente de
la nulidad de actuaciones que impide diferenciarla de otras sanciones procesales y no revela el
funcionamiento real del sistema anulatorio, pues, en nuestra opinión, no distingue satisfactoriamente la
dimensión de la invalidez y el plano de la ineficacia.
122
La visión extrínseca también puede avizorarse en las explicaciones que hace TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, edit. Libromar,
Valparaíso, 2000, págs. 264-266, cuando se refiere al principio de trascendencia, en donde expresa que: "en lo
particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la observancia efectiva de las formas
procesales, toda vez que, entendido el principio en su real dimensión, no podrá ya el litigante a quien, por
ejemplo, se entregan, en sus manos, en día u hora inhábil, las cédulas íntegras de la demanda, resolución y
restantes antecedentes, impetrar la nulidad de la actuación desde que la infracción no impide que el acto haya
alcanzado el fin perseguido lo que excluye la noción del perjuicio.- Sin que se puedan sentar mayores reglas
generales, a propósito de este tema, deberá analizarse caso a caso, los eventos producidos, para determinar si
en ellos, el acto viciado produjo el perjuicio necesario para invalidarlo".

71
manifestado de manera más acertada y profunda por la jurisprudencia, según expondremos
más adelante 123 .

En nuestra opinión, exponer la nulidad procesal como una categoría extrínseca al


acto procesal revela un avance notable para el Derecho procesal, porque explica diversos
aspectos y características que no tienen lugar bajo la noción que postula el esquema clásico,
organicista, que se funda en la infracción de alguno de los requisitos del acto procesal.

De un modo concreto, la hipótesis extrínseca de la nulidad asiente en las siguientes


consecuencias: (i) no cualquier irregularidad del acto o del proceso implica
indefectiblemente la declaración de nulidad, lo que permite apreciar y diferenciar los
conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia, que suelen utilizarse como sinónimos, no
obstante, se trata de dimensiones distintas; (ii) concede explicar la dicotomía que existe
entre los conceptos de validez y eficacia; (iii) involucra que la nulidad procesal constituye
un juicio de valor sobre las consecuencias del acto irregular; (iv) se aprecia de manera
ejemplar el carácter instrumental de la técnica anulatoria y; (v) finalmente, involucra un
desplazamiento o una mayor atención hacia el fundamento valorativo de la nulidad.

Estas cinco consecuencias serán objeto de un mayor desarrollo a continuación.

7.1. LAS CONSECUENCIAS GENERADAS POR EL ACTO IRREGULAR DETERMINAN LA

APLICACIÓN DE LA NULIDAD

El alejamiento de la construcción organicista de los actos procesales, como causa de


la nulidad, revela que no cualquier desajuste o irregularidad en la ejecución de un acto
importa la valoración de ser nulo, pues, el énfasis o punto de partida debe buscarse en la
gravedad o trascendencia del perjuicio sufrido por las partes, en las consecuencias
perjudiciales generadas por el acto viciado.

En general, la nulidad necesita de un acto sobre el cual se proyectará; ésta


comenzará a configurarse en virtud de la confrontación entre el modelo o patrón que
describe la norma con el acto realizado. El resultado de dicha comparación puede ser, por
una parte, que la ejecución del acto sea equivalente con la norma, y por otro, que exista un

123
Cfi·. infi·a: cap. 1, N° 7.3.

72
desajuste con la misma. En este último caso, deben analizarse las consecuencias generadas
por el acto irregular y deben considerarse los eventuales límites que establece el
ordenamiento jurídico, que impiden la declaración de ineficacia.

Para realizar la operación anterior, es necesario diferenciar tres momentos, que la


doctrina utiliza indiscriminadamente para designar una misma realidad, que son los
conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia.

Según explica SANTAMARÍA PASTOR 124, hay que distinguir tres fenómenos para
determinar la invalidez o nulidad de un acto:

a) La constatación de disconformidad entre el acto y su modelo normativo,


situación a la que corresponderían los términos genéricos de irregularidad,
anomalía, imperfección, defectuosidad, antijuridicidad o ilegalidad;

b) La valoración de aquella situación de divergencia desde la perspectiva de la


norma reguladora de la invalidez y la fijación de las consecuencias en orden a la
privación de efectos del acto ilegal; para el que podría reservarse el término
invalidez o nulidad; y

e) Finalmente, la extinción del acto y de sus efectos por haberse declarado


formalmente su invalidez por medio de los instrumentos que el ordenamiento
provee, lo que se denomina ineficacia.

El nacimiento de la irregularidad se produce al confrontar el acto procesal con el


esquema previsto en la norma 125 , es decir, hay que determinar si existe una desviación, un

124
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 49. En el mismo sentido cfr.
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 58.

125
En este sentido se pronuncia CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t.
III, pág. 556, al afirmar que "al describir los requisitos de los varios tipos de acto jurídico, la ley, como
dijimos, construye modelos de actos que los hombres no deben realizar o bien que deben realizar, y, de ese
modo, traza el camino de su actuación. (... ) Pese a que la ley los guíe, puede suceder que los hombres por
multitud de razones, no sigan el buen camino. Esto es lo que se puede llamar genéricamente desviación
jurídica". En este mismo sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 59, quien expresa que "generalmente se admiten, con una u otra terminología, que

73
desajuste o imperfección en la realización, ejecución o consumación del acto jurídico
procesal en relación con el modelo normativo que lo regla.

El resultado de esa constatación puede ser variable. Así, puede que el acto procesal
se ajuste a la norma o que exista una desviación en cuyo caso el acto es irregular. En otras
palabras, el acto procesal puede resultar ser perfecto o presentar una disconformidad con el
modelo normativo. Cualquier disconformidad importará que el acto sea calificado de
irregular pero esto no significa que necesariamente que sea calificado de nulo, pues, " ... no
hay coincidencia absoluta entre perfección e irregularidad por una parte y validez y nulidad
por otra" 126 •

en la base de la invalidez se halla la referida discordancia". En sentido similar MANDRJOLI, Crisanto, Corso di
diritto processuale civile, edit. G. Giappichelli, Torino, 2000, t. I, pág. 254, expresa que: "in realta, il
legislatore processuale, in primo luogo -e come stiamo per vedere- non ha affatto richiamato né utilizzato la
contrapposizione concettuale, propia del diritto sostanziale, tra nullita e annullabilita, preferendo invece
configurare una particolare nozione de/la nullita specificamente propia per il diritto processuale civile, e
cioe una nozione di nullita che ricomprende anche alcuni caratteri prori dell'annulabillita. D'altra parte, il
legislatore ha pure evitato di servirsi esplicitamente di que/le diverse nozioni che stanno per casi dire ai
confini del! a nullita; da un lato, quella delta c. d. semplire irregolarita e, dall 'atro lato, que/lo del! a c. d.
inesistenza, lasciando a!la dottrina il compito di indicare in queste due nozioni i fenomeni di ció che e meno
de/la nullita, e, rispettivamente, di ció che e piit de/la nullita, o che ne costituisce l'aspetto piit intenso".
126
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183. En este mismo
sentido respecto al ordenamiento español cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 158-
160; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 38-39;
VILLAR Y ROMERO, José María, "Irregularidad y nulidad de los actos procesales administrativos", en Revista
de Derecho Procesal, 1954, No 3, págs. 321 y ss. En similar sentido en el ordenamiento italiano cfr.
MARELLI, Fabio, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 64, al expresar que:
"Non tutte le difformita e discordanze tra la concreta composizione di una determinato atto edil suo modelo
legal ene determinano quindi la nullita. Si trata quindi di stabilire quale sia la disciplina applicabile agli atti
che presentano impe1jezione in relazione a requisiti non indispensabili al raggiungimento dello scopo e non
somo perció qualificabili come nulli. In propósito si utiliza comunemente la nozione di 'irregolarita' che
tuttavia, occorre riconoscerlo, non fa altro che designare in vi a residuale una 'assenza di nullita '.
L 'irregolarita infatti 11on incide sull 'ido11eitá del!' atto a produrre tutti i propri 11ormali effetti e quindi in
questa prospettiva 11011 vi e alcuna differenza rispetto all 'atto pienamente valido". También en igual sentido
cfi". CONSO, Gíovanni, Il concetto e le specie d' i11validiti'!: introduzione alla teoria dei vizi degli atti
processuali pe11ali, edit. Giufre, Milan, 1972, págs. 33 y ss.

74
Constatado el defecto o irregularidad del acto, en seguida debe efectuarse un juicio
de valor o calificación jurídica de las consecuencias que trae aparejada aquella
irregularidad, valoración que tiene por objeto establecer si el desajuste es susceptible de ser
atacado a través de algún mecanismo procesal que importe la aplicación de una sanción,
calificándolo corno inválido. En principio, se puede pensar que todo acto irregular es
inválido y que producto de la constatación de la ineficacia no produce sus efectos. Pero esto
no es del todo acertado toda vez que ciertos actos irregulares pueden ser válidos y
viceversa.

Corno lo afirma ANDRÉS CIURANA, "hay actos irregulares que, sm embargo, no


merecen, conforme a las normas de valoración dispuestas en la ley, el reproche de la
invalidez" 127 , debiendo determinarse cuándo un acto defectuoso es inválido. En efecto,
luego de determinar el desajuste entre el acto y su patrón legal, es decir, comprobar que no
hay identidad en el binomio acto-norma, corresponde hacer una calificación jurídica o
juicio de valor que se concreta, en segundo lugar, en una eventual sanción; en una reacción
jurídica frente a la infracción de una norma.

La invalidez consiste en el resultado de un juicio de valor 128 de las consecuencias


generadas por la infracción o desajuste entre el acto procesal y la norma que lo regula. No
se trata de cualquier desviación sino de una que sea capaz de generar consecuencias que el
ordenamiento jurídico no puede amparar, por ser contrarias a los fines que el legislador
busca proteger. Las secuelas deben ser calificadas corno suficientemente graves 129, lo que

127
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
61.
128
En el sentido de afirmar que la nulidad procesal constituye un juicio de valor cfr. HERNÁNDEZ
GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 48; ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; CONSO, Giovanni, 11 concetto
e le specie d' invalidite: introduzione alla teoría dei vizi degli atti processuali penali, op. cit., págs. 3 y ss. En
el ámbito del Derecho administrativo cfi·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 49 y
155; NIETO GARCÍA, Alejandro, "Estudio preliminar" en la monografía de BELADIEZ ROJO, Margarita,
Validez y eficacia de los actos administrativos, edit Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 11.
129
En este sentido lo explica LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., pág. 36, al afirmar que: "la invalidez consiste en apartarse de lo dispuesto en las normas a

75
se traduce en nuestro ordenamiento en la existencia de consecuencias relevantes que
importen un perjuicio trascendente, un estado de indefensión para quien impetra la
declaración de ineficacia. De esta manera, podría ocurrir que un acto procesal, al
compararse su ejecución con la norma modelo, se haya apartado de ésta en forma grave o
no tan grave, generando eventuales consecuencias que pueden ser calificadas de graves y
otras no tan graves.

Puede afirmarse que existe una progresión de los vicios 130 y los efectos o
consecuencias que éstos generan, pues, no cualquier desajuste del acto conlleva el reproche
de la invalidez, sino sólo el que es capaz de originar un menoscabo o detrimento relevante o
importante, que debe ser reparado porque el ordenamiento jurídico considera que es un fin
que merece protección. En palabras del Código de Procedimiento Civil, el acto irregular
podrá ser calificado de nulo siempre que origine un perjuicio grave o trascendente, un
estado de indefensión procesal.

El problema que se produce es cómo determinamos si la desviación es de


importancia o es de poca entidad. Esto constituye un obstáculo que dependerá de cada
ordenamiento jurídico, el que tendrá que establecer la intensidad o gravedad de las
consecuencias generadas en virtud de la desviación del acto con el modelo legal. La
legislación tendrá que señalar ciertos parámetros que revelen un atentado grave a ciertos
derechos o garantías que se quieren proteger. En caso que no indiquen pautas de valoración,

que ha de ajustarse un detenninado acto procesal, pero hay que advertir que no se trata de cualquier
desviación entre el acto procesal y su modelo, sino de una que sea lo suficientemente grave. De ahí que se
haya acuñado, convencionalmente como ocurre con toda esta tenninología, el ténnino de mera irregularidad
para referirse a las desviaciones de poca entidad. Las distinciones entre unas y otras no se pueden hacer a
priori sino que se deriva del distinto tratamiento legal de unas y otras, de la diversidad de consecuencias que
llevan aparejadas, lo que a su vez, dependerá de cada ordenamiento".
130
En este sentido CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, edit. Astrea, Buenos
Aires, 2a edic., 1995, pág. 8, quien afinna que: "no todos los elementos de un acto procesal son requeridos por
la ley con la misma intensidad en cuanto a su necesariedad. Algunos de ellos sólo están destinados a
uniformar los modelos fonnales para que pennitan su inmediata distinción de otros, evitando -por ejemplo-
dificultades o demoras en los proveimientos, pero no refieren a sus contenidos con relación a las finalidades
básicas del acto en el proceso; tal puede ser el orden de las enunciaciones de una demanda (en sentido
genérico de instamiento).- Salvo una disposición en contrario de la ley que expresamente cambie la naturaleza
del vicio, el incumplimiento de tales requisitos no desmerece la validez del acto".

76
creemos que la respuesta debe buscarse revelando cuál es el soporte para constatar la
ineficacia de un acto procesal, es decir, cuál es el fundamento de la nulidad procesal.

Cuando el acto adolezca de alguna irregularidad intrascendente, esto es, que las
consecuencias originadas por el acto defectuoso no alcancen a poner en riesgo los derechos
y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, entonces carecerá de
sentido calificarlo como inválido. Estos actos procesales pueden denominarse como meras
irregularidades sin efecto invalidante 131 • En estos casos, el carácter defectuoso del acto no
impedirá que produzca efectos jurídicos en el proceso.

En cambio, calificado el acto como inválido, el ordenamiento jurídico reacciona


frente a esa infracción disponiendo la aplicación de una sanción que tenga por objeto
eliminar los efectos producidos por el acto. En este punto se aprecia que la invalidez
también es una sanción que, en palabras de ANDRÉS CIURANA, "... expresa una
consecuencia jurídica aplicable a la infracción: el acto irregular o ilegal no debe producir
efectos o, si se quiere, desde otra perspectiva, los efectos potenciales o reales del acto no
deben gozar de la protección del ordenamiento jurídico" 132 .

Calificado el acto irregular como nulo, para que dicha sanción se manifieste debe
ser declarada judicialmente, con el objeto de eliminar las consecuencias perjudiciales del
acto, generándose en éste momento un nuevo estadio, el de la ineficacia.

7.2. LA DICOTOMÍA ENTRE LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA

Entre los conceptos de eficacia e ineficacia y validez e invalidez se produce una


dicotomía.

131
Así las denominan, entre otros, cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 36. A contrario sensu SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial
el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85, alude a las irregularidades trascendentes
que pueden provocar la declaración de nulidad afirmando que: " ... procede la nulidad de un acto del proceso
cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que
fue establecido en la ley."
132
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
62.

77
El término eficacia, significa "capacidad de lograr el efecto que se desea o se
espera" 133 • En el ámbito jurisdiccional, la eficacia de un acto procesal es la producción de
los efectos o consecuencias que la ley dispone para el mismo 134 . Por otra parte, la ineficacia
se produce cuando una actuación en el proceso no logra, por diversas razones, producir los
efectos que la ley determina 135 , es la "falta de eficacia y actividad" 136 .

La validez de una actuación, en principio, se producirá cuando ésta se ejecute o


desarrolle de manera adecuada a la ley, es decir, cuando en la realización del acto se
cumplan los requisitos, exigencias o presupuestos que la ley indica 137 . En caso contrario, el
acto será irregular y sólo se calificará de inválido en el evento en que la desviación con el
modelo legal sea grave y origine un perjuicio trascendente. Entonces, puede decirse que la
invalidez consiste en el resultado de un juicio de valoración de las consecuencias del acto
realizado por el órgano legalmente idóneo 138 •

133
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "eficacia".
134
En este sentido cfr. BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, edit. Depalma, Buenos
Aires, 1979, pág. 179.
135
Para algunos como LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades,
edit. Depalma, Buenos Aires, 1991, págs. 4 y 5, la ineficacia tiene dentro del lenguaje jurídico un doble
sentido, que resumimos sucintamente, a saber: a) Un significado amplio, genérico, que designa a todos los
supuestos de actos jurídicos que no producen los efectos que les son propios. Dentro de este concepto amplio
la nulidad del acto jurídico es una clase de ineficacia, una especie dentro del género denominado ineficacia; b)
Un significado restringido en el que la ineficacia comprende solamente los casos de actos jurídicos válidos
que por otras causas, no producen los efectos que les son propios. La ineficacia en sentido estricto no
comprende la nulidad en su seno, sino que se le contrapone; ineficacia e invalidez (o la nulidad) coexisten
como dos categorías independientes.
136
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "ineficacia".
137
En este sentido, BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 179, expresa que
"la valoración es una operación mental que determina desde diversos puntos de vista, si el acto es perfecto o
si tiene defectos".
138
En este sentido la expone NIETO GARCÍA, Alejandro, El arbitrio judicial, edit. Ariel, Barcelona,
2000, pág. 50.

78
El concepto de ineficacia es distinto al de invalidez 139 • Aquella designa un
fenómeno de mayor amplitud que la invalidez, puesto que consiste en la no producción de
efectos Gurídicos) cualquiera sea la causa de la que sirve 140 .

En explicación de ANDRÉS CIURANA, la "invalidez e ineficacia son fenómenos que


se desarrollan en planos distintos. La invalidez es fruto de una mera calificación teórica,
que puede realizar cualquier agente jurídico, y de la que se extrae una consecuencia que, de
forma inmediata, tan solo se proyecta en el plano del deber ser: el acto contrario a Derecho,
inválido, no debería producir sus efectos" 141 . El mismo autor afirma que "la ineficacia, por
su parte, es un fenómeno empírico que consiste en la falta de producción de efectos de un
acto o negocio jurídico" 142 .

139
Una idea distinta sostiene CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t.
III, pág. 558, al afmnar que: "De igual modo que validez y eficacia, así también ineficacia e invalidez son
considerados por mí, si no por todos, como sinónimos; las distinciones que se suelen poner entre estas dos
parejas complementarias de vocablos no pueden, ciertamente, considerarse incorrectas, pero no me parecen
convenientes, sobre todo en orden a la necesidad de simplificar, dentro de lo posible, la construcción y la
designación de los conceptos. A lo sumo, cabe designar como 'invalidez' la consecuencia de la falta de un
requisito interno, y como 'ineficacia' la consecuencia de la carencia de un requisito externo del acto; pero no
creo que, expuesta en esos términos, la distinción tenga utilidad práctica". Desde otra perspectiva, la que
consideramos confusa, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 419, señala que:
"La ineficacia, en principio, puede derivar de la falta de uno de los elementos esenciales del acto o negocio
jurídico que aparece tal, lógica o jurídicamente (causa intrínseca); o bien de la falta o de la existencia de una
circunstancia extrínseca al acto o al negocio, pero que, o por voluntad de las partes o por disposición de la ley,
es necesario que exista o que no exista (causa extrínseca). La ineficacia por causa extrínseca puede
denominarse invalidez; la ineficacia por causa intrínseca puede llamarse, en sentido estricto, ineficacia".
140
Así lo explica LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal,
op. cit., pág. 36. En este mismo sentido se pronuncian SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op.
cit., pág. 161, al expresar que la ineficacia constituye un fenómeno empírico que consiste en la falta de
producción de efectos de un acto, "es un puro a posteriori empírico, una situación de hecho que puede o no
traer causa de una calificación de invalidez, la cual supone meramente una condena potencial del acto
irregular". En el mismo sentido cfr. MEGINO FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op.
cit., págs. 24 y 25.
141
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 63; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183.
142
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
64.

79
Antes de la declaración de ineficacia el acto procesal solo está en potencia de ser
ineficaz y goza de una apariencia de legalidad 143 ; mientras no se conozca el resultado de
esa valoración, dicho acto aunque sea irregular o defectuoso producirá o podrá producir los
efectos que señala la ley, los cuales estarán bajo peligro de ser declarados ineficaces.

En virtud de estas explicaciones se logra comprender que la ineficacia y la invalidez


funcionan en planos distintos: la invalidez se mueve en el plano teórico, es decir, deriva de
la contraposición entre acto y norma y de las consecuencias graves que se originan en
virtud del desajuste del acto, constituyendo, por una parte, un juicio de valor o calificación
de las consecuencias de la irregularidad, y por otro, una sanción que necesita actuar y ser
declarada en el proceso; en cambio, la ineficacia marcha en el plano real y consiste en la
declaración judicial que un acto concreto no ha producido efectos. En palabras de LOURIDO
Rico " ... la ineficacia puede ser el reflejo en la realidad de la constatación de una simple
invalidez, aunque también puede ser una falta de producción de efectos debida a otra
causa" 144 .

Afirmar que existe una dicotomía entre los conceptos de invalidez e ineficacia
permite explicar no sólo que un acto válido pueda ser ineficaz 145 , sino también que un acto
inválido sea eficaz 146 . La aceptación de este fenómeno pasa por comprender que la

143
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 462, se refiere a que "existe
una presunción de veracidad y validez que cubre a los actos procesales. Constituye un axioma el que los actos
procesales se consideran válidos mientras no sean declarados nulos". En este mismo sentido SALAS V!VALDI,
Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, al
afirmar que la nulidad procesal "debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto
irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley ... ".
144
LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
36.
145
Por ejemplo, un acto que cumpla la estructura que define la nonna pero que causa lesión, fraude o
perjuicios a un tercero.
146
El acto inválido no siempre es ineficaz, por ejemplo si una notificación no cumple los requisitos
de la norma entonces es irregular pero si el sujeto no alega dicha disconfonnidad del acto procesal y realiza
otro acto posterior, entonces, convalidó el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia no cumple con todos los
requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia o motivación y el agraviado no utiliza los medios de
impugnación para revocarla; o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.

80
invalidez pertenece al plano del deber ser y la ineficacia al del ser 147 • Un acto inválido, en
principio, no debe producir efectos, pero puede producirlos en la práctica, a saber: por falta
de denuncia de parte cuando ésta sea necesaria, por razones de oportunidad, por haber
actuado algún tipo de convalidación del vicio del acto.

Los problemas se suscitan -explica SANTAMARÍA PASTOR- cuando cada fenómeno


se entiende en su sentido literalista y, por tanto, se concluye que un acto inválido es
ineficaz 148 impidiendo la dicotomía entre ambos conceptos. Que un acto sea calificado de
inválido no conlleva indefectiblemente a afirmar que es ineficaz, porque para que se
obtenga la eliminación de los efectos originados por el acto inválido, es necesario que la

147
En este sentido lo afmna HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., págs. 56-57, al indicar que "diversos autores han puesto de manifiesto que el equívoco se
produce por la confusión de dos planos diferentes. Con la eficacia se está haciendo referencia al plano del ser;
se trata de una comprobación empírica, de contenido no específicamente jurídico. Con la nulidad, en cambio,
se hace referencia al plano del deber ser. El acto nulo no debe producir efectos pero de hecho puede
producirlos". En palabras de ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 64, "la invalidez sólo dará lugar a la ineficacia cuando actúe la sanción -el acto no debe
producir efectos- que se contiene en las normas que establecen la invalidez. Y esa actuación de la sanción
precisa la declaración formal de invalidez y la imposición de la consecuencia jurídica que adecúe el ser al
deber ser. Cuando ello ocurra el acto inválido dejará de producir efectos y se eliminarán los que hubiere
producido; en definitiva el acto devendrá ineficaz". Esta diferencia entre validez y eficacia también se aprecia
en la obra de cfr. KELSEN, Hans, Teoría general de las normas, (traducción de Hugo Delory Jacobs), edit.
Trillas, México, 1994, pág. 21, quien, aunque desde el punto de vista de la norma jurídica, lo que no impide
aplicarlo al acto procesal, afmna que: "una norma jurídica es aplicada cuando al comportamiento contrario a
la norma se le opone la sanción correspondiente: castigo o ejecución civil. La validez de una norma radica en
que sea observada y en caso contrario deba ser aplicada, y en esto consiste su existencia específica. Su
eficacia radica en que la norma es de hecho observada, y en caso contrario es aplicada. La validez y eficacia
de la norma deben mantenerse separadas". En este mismo sentido cfr. SQUELLA NARDUCCI, Agustín,
Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 346, quien expresa que: "validez y
eficacia son dos conceptos distintos. Una cosa es lo que se quiere decir de una norma jurídica cuando se
afmna que es válida y otra distinta cuando lo que se afmna de ella es que es eficaz. Decir que una norma
jurídica es válida, o que un conjunto de normas lo son, equivale a certificar que esa norma o normas existen y
que obligan, o sea, que deben ser obedecidas y aplicadas. En cambio, decir que una norma jurídica es eficaz,
o que un conjunto de normas lo son, equivale a comprobar que esa norma o normas son generalmente
obedecidas y aplicadas".
148
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 158, quien expresa que
mediante una transposición casi imperceptible pero fundamental se pasa de afmnar que "el acto inválido no
debe producir efectos a decir que el acto inválido no produce efectos: del deber ser al ser, del Sallen al Sein"

81
sanción se declare a través de una resolución judicial. Sólo desde este momento -desde que
la resolución judicial produzca efecto- el acto procesal valorado como nulo dejará de
producir efectos.

En consecuencia, podemos afirmar que toda invalidez tiene como causa una
irregularidad -la irregularidad es el punto de partida de la invalidez- pero no todo acto
irregular tiene como necesaria consecuencia la calificación de inválido porque puede
tratarse de una anormalidad irrelevante que no se traduce en la valoración negativa de la
actividad procesal. Desde esta perspectiva -concluye SANTAMARÍA PASTOR-, "no existe,
pues, una correlación automática, ontológicamente necesaria entre validez y eficacia, de un
lado, y entre invalidez e ineficacia, de otro. La eficacia o ineficacia de un acto constituye,
en principio, una realidad autónima (sic) que puede o no ser consecuencia de un status de
validez o invalidez. Hablar de ineficacia como la calificación de no producción de efectos
en el plano teórico supone, además de una contradictio in terminis, una confusión de lo
tendencia! con lo real, y un olvido de la naturaleza exclusivamente potencial de los
. 'd"1cos,]49 .
mandatos JUn

Del análisis que hemos realizado se puede concluir que la nulidad de las actuaciones
judiciales hay que estudiarla desde tres momentos distintos: el primero, determinar la
irregularidad del acto al compararlo con la norma; el segundo, realizar un juicio de valor de
la disconformidad entre el acto, la norma y las consecuencias producidas -la invalidez- y
en este estadio aplicar los múltiples límites que indica la ley que obstan a que se aplique la
sanción y; el tercero, una vez calificada la irregularidad como invalidante, por haber
afectado derechos y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, aplicar
insoslayablemente la declaración de ineficacia con el objeto de privar los efectos
ocasionados por el acto irregular.

En virtud de estas explicaciones, consideramos que se logra apreciar la dicotomía


que existe entre los conceptos de invalidez e ineficacia y los diferentes estadios que

149
lb id.' pág. 160.

82
permiten ir avanzando en exponer el funcionamiento del régimen anulatorio en nuestro
proceso civil, desde la teoría extrínseca.

7.3. LA NULIDAD CONSTITUYE UN JUICIO DE VALOR DE LAS CONSECUENCIAS

GENERADASPORELACTOIRREGULAR

Afirmamos -adhiriéndonos a la doctrina comparada 150- que la nulidad procesal


constituye un juicio de valor de los efectos generados por la irregularidad del acto. Esto
genera dos consecuencias: la primera, importa una calificación jurídica del acto irregular y
sus efectos para determinar su invalidez; la segunda, la imposición o reacción que prevé la
ley por la que se priva de fuerza jurídica al acto inválido 151 , en palabras de JAPIOT, un" ...
derecho de impugnación dirigido contra las consecuencias del acto nulo" 152 •

La legislación procesal civil contempla esta valoración o calificación a la cual


aludimos. El Código de Procedimiento Civil alude a múltiples irregularidades que puede
adolecer la actividad procesal, entre otras, a saber: los incidentes especiales de
inoponibilidad por fuerza mayor (art. 79 CPC) y de nulidad por falta de emplazamiento
(art. 80 CPC); las hipótesis que hacen procedente la interposición del recurso de casación
en la forma (art. 768 CPC); los trámites que se consideran esenciales en un juicio (arts. 788,
789, 795, 796, 797 y 800 CPC); las circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha
deljuicio (art. 84 inc. 3° CPC); etc.

Existen ciertos vicios que el legislador reguló expresamente y que considera


esenciales y otros que, si bien también pueden llegar a provocar la constatación de la
ineficacia, resultan de menor importancia. De lo contrario, no tendría sentido que el
legislador hiciera las distinciones que hemos mencionado, y si todos fueran considerados
esenciales las causales de casación en la forma serían muchas más que las que disponen los

15
°Cji-. la doctrina expuesta supra: cap. 1, nota al pie de página N° 128.
151
Cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 62-63.
152
JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'actsjuridiques, op. cit., pág. 934.

83
artículos 788, 789, 795, 796, 797 y 800 del CPC (trámites esenciales a los que se remite el
art. 768 N° 9 CPC).

El ordenamiento jurídico procesal, al considerar ciertas circunstancias como


causales de nulidad, demuestra que existen ciertos derechos y garantías que deben ser
protegidas o resguardadas por la ley. En el evento que se configure alguna conculcación de
éstas, el juez debe realizar un juicio de calificación de las consecuencias originadas por la
infracción de la norma. La valoración, en ciertos casos, puede resultar más fácil que en
otros porque el ordenamiento jurídico procesal establece hipótesis de actos irregulares que,
eventualmente, pueden generar un perjuicio de mayor o menor trascendencia, debiendo
analizarse cada caso en concreto.

Lo que explicamos se aprecia aún más al analizar la causal genérica para determinar
la nulidad procesal de una actuación procesal. En efecto, el artículo 83 inc. 1° CPC
sanciona a un acto con nulidad procesal cuando existe un "vicio que irroga a las partes un
perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad".

Bajo este esquema, es manifiesto que el juez debe realizar una valoración de las
consecuencias producidas por el acto irregular, pues, sólo podrá calificar de inválido un
acto cuando aprecie que existe un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad. En
caso contrario, el resultado de esa calificación será la presencia de una mera irregularidad
que no tiene efecto invalidante, situación que impedirá calificar el acto como inválido,
siendo improcedente declarar la ineficacia, permaneciendo vigentes los efectos generados
por el acto irregular, fomentándose de esta manera, la conservación de los actos procesales.

De lo expuesto se desprende que el juicio de valor o ponderación que el juez realiza


se basará en los criterios que el legislador estableció en el ordenamiento procesal. En
efecto, las repercusiones o secuelas producidas por la infracción de la norma deben ser de
cierta importancia o trascendencia que pem1itan calificarlas como una irregularidad
invalidante, para lo cual, el legislador debe atribuir dicha naturaleza expresamente en el
ordenamiento jurídico a través de causales o hipótesis especiales o a través de criterios
generales que permitan valorar la irregularidad.

84
De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser la falta de
un requisito del acto procesal sino que se traslada a la norma procesal en cuanto ésta
dispone su aplicación siempre que exista un perjuicio trascendente, lo que obliga a
determinar cuál es el objeto de protección de la misma 153 . La atención se centra, ahora, en
la finalidad y el objeto de protección que cumple la nulidad procesal dentro del
ordenamiento jurídico, la que estará delimitada en la norma jurídica.

La jurisprudencia también acoge este planteamiento en diversas sentencias que


señalan que debe valorarse la irregularidad del acto procesal con el objeto de determinar la
existencia de un perjuicio trascendente para alguna de las partes 154. A modo de ejemplo,
son elocuentes en tal sentido las siguientes:

a) "La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaución para superar
situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el sólo afán de la mera
perfección de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de las normas no han
provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, vale decir, si no hay
interés, que es el fundamento de toda protecciónjurídica" 155 •

153
Cfr. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., especialmente las págs. 39 y ss. en
donde explica la atenuación del principio de especificidad con otros principios como por ejemplo con el de la
finalidad. Así explica que "No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el
fin al cual iba dirigido. Así no procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad de que pudiera
adolecer, si ha logrado cumplir la función a que estaba destinado".
154
CS, 30 de junio de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, pág. 229 (considerando 10°); CA. de La Serena,
29 de enero de 2010, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1048/2010; 12429/2010),
(considerando 4°); CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, pág. 86 y ss. (considerando 4°); CA. de
San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (también en Cita Legal Publishing:
CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996), (considerandos T y 8°); CA. de Santiago, 1 de julio de 1994,
GJ, N° 169, pág. 60; CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ., N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65,
(también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol W 720-1988), (considerandos 2° al 5°);
CA. de San Miguel, 26 de octubre de 1989, GJ, W 112, págs. 49 y ss. (considerando 10°); CA. de San
Miguel, 21 de septiembre de 1988, GJ., N° 99, págs. 41 y ss. (considerando 6°); CA. de Valparaíso, 11 de
junio de 1987, GJ., N° 85, págs. 51 y ss. (considerando 2°).
155
CA. de San Miguel, GJ., N° 55, pág. 71, (considerando 6°). En el mismo sentido CA. de Santiago,
4 de diciembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 2•, págs. 119 y ss., (considerandos 2° y 3°); CA. de Santiago,
24 de julio de 1991, RDJ., t. LXXXVIII, sec. 2•, págs. 79 y ss., (considerandos 9° all2°).

85
b) "( ... )la nulidad procesal es la sanción mediante la cual se priva a un acto o
actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su fundamento no es otro
que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas
procesales pues a través de ellas se resguarda la garantía constitucional del debido
proceso" 156 .

e) "El simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a


una afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a
un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesa( 157 .

d) "El legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal, exigiendo celeridad


en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Para que se
declare la nulidad procesal es necesario que se trate de un vicio que revista la trascendencia
necesaria para producir -más allá del ámbito de lo meramente formal- un perjuicio cierto y
grave y ocasionar la indefensión de una parte" 158 •

e) "( ... ) los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales


no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la
interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a
la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe
ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, además, que
tanto la prueba instrumental como confesional puede rendirse en cualquier estado del
juicio" 159 .

156
CS, 1 de octubre de 2008, Rol W 4568-2007, (Cita Microjuris: MJJ18950).
157
CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (considerando 12°), (también
en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol W 12-1996).
158
es, 4 de mayo
1990, GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y SS. (considerando 9°); CA. de San Miguel,
14 de enero de 1991, GJ, N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing:
CL/JUR/55711991; 21435, Rol W 720-1988), (considerandos 2° y 5°).
159
CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ., N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°).

86
j) "( ... ) la casación en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia
sino que también es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia de las
garantías del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles vías o
instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el principio de
trascendencia. Así, solo tienen interés en la impugnación aquellos a quienes la sentencia
perjudica y contra los cuales se han infringido esas garantías. En tal virtud la casación
formal no puede prosperar si la infracción que se denuncia no irroga perjuicio para el que lo
alega( ... )" 160 .

En consecuencia, el ordenamiento procesal civil reconoce este juicio de valoración


de las consecuencias del acto defectuoso. Para obtener la calificación de invalidez es
necesario estimar o valorar el vicio y sus respectivas consecuencias, las que de producir un
perjuicio grave, trascendente o relevante para alguna de los sujetos que intervienen en la
relación procesal harán plausible considerar el acto como inválido, lo que trae aparejada la
correspondiente declaración de ineficacia, a través de los mecanismos que dispone el
ordenamiento jurídico. De los ejemplos mencionados se puede concluir que en nuestra
jurisprudencia se empieza a verificar un cambio de criterio, dejando de asimilar la nulidad
procesal con la falta de un requisito del acto procesal. La nulidad no se explica desde la sola
estructura orgánica de los actos procesales pues, se han introducido límites que impiden la
declaración de ineficacia. Contribuye a lo anterior la gradual incorporación de límites
positivos que reconducen esta actividad a realizar un juicio de valor del acto procesal, de
sus consecuencias y buscar la finalidad o fundamento de la nulidad procesal 161 .

7.4. LA NULIDAD PROCESAL CONSTITUYE UNA TÉCNICA INSTRUMENTAL

Al afirmar que la nulidad procesal constituye una técnica instrumental del proceso,
queremos decir que se trata de una categoría jurídico positiva, que tiene por objeto que el

160
es, 18 de abril de 2001, GJ., N° 250, págs. 88 y SS., (considerando 2°).
161
También se aprecia de la jurisprudencia que se comenta precedentemente que la nulidad nace por
la existencia de un perjuicio trascendente y no porque al acto falte alguno de sus requisitos de forma o
contenido, esenciales o accidentales, de existencia o de validez, lo que permite afirmar que la jurisprudencia
comienza a recoger, de una u otra forma, la teoría extrínseca, dejando en un segundo plano la búsqueda del
requisito del acto para configurar la sanción de nulidad procesal.

87
juez efectúe un proceso de valoración o calificación de las consecuencias causadas por las
irregularidades de los actos procesales para que, en el evento que se configure una
irregularidad invalidante, se disponga la eliminación de los efectos del acto a través de esta
técnica instrumental que es la nulidad procesal 162 •

En palabras de HERNÁNDEZ GALILEA, la nulidad procesal como técnica instrumental


quiere decir que ella consiste en "incardinar su aplicación dentro de las peculiaridades de
cada ordenamiento y tener en cuenta la finalidad del mismo. No es el acto y sus vicios lo
que determina la aplicación de la categoría, sino el objeto de protección de la nulidad en
cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación" 163 •

162
Afirman que la nulidad es una técnica instrumental, entre otros, SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La
nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el
derecho público), op. cit., págs. 52 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 66-68; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 26 y ss.
163
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs.
66-68. La técnica instrumental de la nulidad también es explicada por LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad
de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 26-28, quien afirma que "para Santamaría Pastor, la
nulidad y la anulabilidad son categorías procesales necesarias, que compendian la totalidad de las reglas
constitutivas del tratamiento procesal de los vicios que aquejan a los actos jurídicos. Tomando en
consideración los elementos primarios que, para este autor, conforman la esencia de la nulidad (la norma, el
acto, el Juez y la esfera de los efectos), así como el modo en que estructura las complejas relaciones entre la
invalidez y la ineficacia, por un lado, y entre éstas y la categoría de la nulidad y anulabilidad, por otro, se
puede concluir que el funcionamiento de la nulidad y de la anulabilidad es el siguiente: el Juez valora la
adecuación a Derecho de los actos jurídicos, de manera que apreciado un desajuste en el acto enjuiciado, cuya
gravedad puede revestir diversos grados, cuenta con esas dos técnicas instrumentales en que se materializa el
régimen jurídico procesal de eliminación de los actos irregulares, esto es, los diversos modos de convertir en
ineficaz el acto inválido". En sentido similar cfi'. YÉLAMOS BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y
comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., págs. 80 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, "Capítulo IX. De la
nulidad de actuaciones judiciales, en FERNANDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel, RIFÁ SOLER, José María,
V ALLS GOMBAU, José Francisco (coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit.,
pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se pronuncia MARTÍN
DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 126, al
expresar que"( ... ) resulta posible afmnar que la nulidad, aún constituyendo una medida de extrema gravedad,
no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales las cuales a
su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como
instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias".

88
Una vez que se ejecute o desarrolle un acto procesal de manera irregular y frente a
la denuncia de tal desajuste, que haga juez de oficio o a petición de parte, el juez será quien
realizará una calificación de las consecuencias engendradas por la irregularidad del acto. Si
considera que existen graves consecuencias, dispondrá la aplicación de la técnica
instrumental nulidad procesal para efectos que una vez declarada por resolución judicial, se
obtenga la ineficacia, es decir, la eliminación de los efectos causados por la irregularidad
invalidante.

La nulidad como técnica instrumental genera un mayor desplazamiento hacia el


fundamento de la nulidad. Si por una parte, la teoría intrínseca involucra contrastar el acto
procesal con su estructura orgánica regulada legalmente (requisitos de fondo y de forma),
dejando de lado las limitaciones que impiden la proclamación de la ineficacia; y por otra, la
teoría extrínseca de la nulidad como sanción habilita hacer una valoración de las
consecuencias originadas por el acto procesal defectuoso y aplicar la ineficacia cuando se
cumplan los requisitos que la ley señala (desplazamiento hacia la ley); la nulidad como
técnica instrumental introduce un nuevo elemento a considerar que consiste en otorgar
mayor importancia a los bienes jurídicos que resultan protegidos por el ordenamiento
(desplazamiento hacia el fundamento valorativo o bienjurídico procesal protegido).

Así, en palabras de LOURIDO Rico, "si el mérito de la nulidad como categoría


extrínseca al acto radicaba en haber desplazado la atención del acto a la ley procesal, en las
teorías que conciben la nulidad como técnica instrumental de protección se acrecienta aún
más ese desplazamiento y, sobre todo, se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene,
para la articulación legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que se atribuya a
la misma" 164 .

Bajo este concepto, se puede afirmar que la nulidad es algo extrínseco al acto. En
efecto, las teorías del acto jurídico procesal y de la nulidad procesal son independientes ya
que ésta se aplica o funciona a través de las consecuencias jurídicas engendradas por el

164
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
28.

89
acto. Al constituir realidades distintas y autónomas se dota de flexibilidad al sistema
anulatorio y lo adecua a las necesidades del ordenamiento jurídico actual 165 .

Esta conceptualización resulta ventajosa porque introduce criterios de valoración


del acto irregular, fundados en principios o elementos que se alejan de la estructura
orgamca del acto procesal, pudiendo incorporar criterios teleológicos o finalistas y
conceptos como el orden público 166 que pueden actuar como límites que obstaculizan la
declaración de ineficacia 167 .

De aceptarse que la nulidad tiene un carácter instrumental, esto es, ser una técnica
de protección del ordenamiento jurídico, lo que corresponde posteriormente es establecer
cuáles son los fines y el fundamento de la institución, con el objeto de fijar qué bienes
jurídicos de naturaleza procesal son lo que la nulidad quiere resguardar.

Para lograr lo anterior, el ordenamiento regula ciertas causales que hacen


procedente la declaración de nulidad, las que son fruto de una decisión política que el
legislador debe precisar, en atención a múltiples criterios como, por ejemplo, la
proporcionalidad (gravedad de la infracción), la finalidad (cumplimiento del fin del acto), la
oportunidad (tiempo), la buena fe de quien impetra la declaración de nulidad, la posibilidad
de subsanación, la eventualidad de convalidación, etc. Evidentemente que estas pautas
matizan o morigeran el sistema anulatorio y deben tener un sustento en el derecho positivo;
de lo contrario la investigación queda sin apoyo o respaldo de la ley.

Esta visión de la nulidad, con referencia al objeto de protección, considera criterios


externos que moderan la declaración de ineficacia.

165
En este sentido se manifiesta LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 27-28.
166
Así lo sostiene HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 40.
167
!bid, pág. 118, quien afinna que "esa catalogación de la nulidad como técnica de protección del
ordenamiento, aplicada al derecho procesal, permite una correcta ubicación de la misma dentro de una visión
finalista del proceso, actualmente mayoritaria".

90
El ordenamiento procesal civil, actualmente, incluye estas pautas o normas, corno
son el principio de trascendencia (arts. 83 inc. 1°, 768 inc. 3° CPC), a través del cual, de
nada sirve establecer que un acto sea irregular si éste no genera un perjuicio relevante,
siendo improcedente la declaración de nulidad.

Cabe tener presente que algo similar ocurre con el principio de finalidad 168 ,
aplicable especialmente en materia de notificaciones (art. 55 inc. 1o CPC), a través del cual
se explica que aunque el acto sea irregular, en caso que cumpla el propósito u objetivo
dispuesto por el ordenamiento, no corresponde anular las consecuencias producidas por ese
acto irregular.

En este mismo contexto debe analizarse el principio de la buena fe procesal (art. 83


inc. 2° CPC), en virtud del cual, estará vedado al juez declarar la nulidad de un acto en
todas aquellas hipótesis en que quien la alega o denuncia es la parte que generó el vicio o
concurrió a su materialización.

Estos criterios externos no son originarios del codificador procesal civil, sino que
fueron introducidos gradualmente. En efecto, la regla de la trascendencia del perjuicio fue
incorporada, en primer lugar, por la Ley N° 7760, de 5 de febrero de 1944, al recurso de
casación en la forma y, luego, por la Ley No 18.705, de 24 de mayo de 1988, al incidente
ordinario de nulidad.

Esta última Ley fue la que también incorporó otros criterios externos que limitan la
declaración de nulidad, los cuales sólo se apreciaban en la jurisprudencia pero que carecían
de un reconocimiento expreso en la ley, corno son, por ejemplo, la buena fe, la
convalidación expresa y tácita y el cumplimiento de la finalidad del acto.

168
Con respecto a la finalidad del acto procesal, esta es reconocida en el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica cuyo artículo 104 establece el principio de trascendencia disponiendo
especialmente en su inciso 3 o que: "La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente
si el acto, aunque irregular, ha logrado el fm al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado
indefensión". Asimismo, también se reconoce este principio en los Códigos de Procedimiento Civil de Italia,
España, Argentina, Colombia y Perú. Nuestro análisis sobre la aplicación de este principio cfr. infi·a: cap. III,
N° 5.2.

91
Desde la perspectiva de los bienes jurídicos que la nulidad procesal intenta proteger,
se puede afirmar que ésta constituye un instrumento al servicio del debido proceso 169 ,

169
En relación con el debido proceso, concordamos con las opmwnes de ciertos autores que lo
explican como un principio constitucional orientador de la actividad del legislador y de los tribunales de
justicia y, además, como un concepto jurídico indetenninado, el cual pennite un amplio reconocimiento de
derechos y garantías procesales que incluso no están reconocidas expresamente en nuestra Carta Fundamental
pero que, no obstante, están insertos dentro del concepto de debido proceso. Al respecto cfr. ZAPATA,
Patricio, Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2008, pág. 568; BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, "Justicia del proceso y de la sentencia civil", en Carrasco
Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de extensión jurídica N° 16,
Universidad de los Andes, Santiago, 2009, págs. 80 y ss.; DUCE, Mauricio, MARÍN, Felipe, RIEGO, Cristián,
"Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información",
en AA. VV., Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia
de las Américas, Santiago, 2008, págs. 17 y ss.; LóPEZ MASLE, Julián, "Debido proceso en Chile: Hacia un
principio generador de reglas", en Bordalí Salamanca, Andrés (coordinador), Justicia constitucional y
derechos fundamentales, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 189 y ss.; FERMANDOIS VOHRINGER, Arturo,
"Debido proceso y bilateralidad de la audiencia: Rigurosidad o flexibilidad", en Arancibia Mattar, Jaime,
Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, edit. Legal Publishing/Abeledo
Perrot, Santiago, 2009, pág. 1025; CAROCCA PÉREZ, Alex, "Las garantías constitucionales del sistema
procesal chileno", en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca,
Talca, 1997, año III, N° 2, págs. 145-226; AGUDELO RAMÍREZ, Martín, "El debido proceso", en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XVIII, 2006, septiembre, págs. 395-413; GARCÍA RAMíREZ, Sergio, "El
debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Tavolari Oliveros,
Raúl (director), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, 201 O, págs. 1-72. El Tribunal Constitucional en la sentencia
Rol N° 3909-09, de 15 de septiembre de 2009, (considerando 9°) afirmó: "Que, al respecto, como cuestión
previa principal, es necesario precisar que el debido proceso, tal como ya ha tenido oportunidad de señalar
este máximo tribunal en los ingresos N°s. 4954-08; 1414-09 y 4164-09, constituye un derecho asegurado por
la Constitución Política de la República, en cuya virtud toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental, en el artículo 19, N°
3, inciso 5°, le confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento
racional y justo. Es así, que en tomo a los aspectos que contempla el derecho a un debido proceso, no hay
pareceres discrepantes en cuanto lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la
República, los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y las leyes,
entregan a las partes de la relación procesal, asegurándose que todos puedan hacer valer sus pretensiones en
los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están confonnes con la decisión, que se
respeten los procedimientos establecidos en la ley, se dicten resoluciones motivadas o fundadas, etc.; en tanto
que, por la imparcialidad del tribunal, se comprenden garantías individuales de que gozan las personas en
relación a la organización judicial del Estado, como lo son el derecho al juez independiente, imparcial y
natural, referida también a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales instituidos por la
ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
esa función, y finalmente, a la fonna de posicionarse el juez frente al conflicto, de manera tal que no exista

92
aseveración que permite analizar los derechos y garantías de los litigantes en los diversos
momentos del procedimiento, esto es, que desde un inicio se observen o verifiquen la
concurrencia de los presupuestos procesales, que durante el transcurso del procedimiento se
salvaguarden los derechos y garantías de los litigantes con el objeto de llegar a la solución
justa del conflicto intersubjetiva y que al momento de dictar sentencia, el juez cumpla con
una serie de pautas, contenidas en el ordenamiento jurídico, con el objeto que aquella sea
congruente con el objeto del proceso.

En consecuencia, el proceso al ser un instrumento de la función jurisdiccional, está


creado para que actúe la jurisdicción, conociendo, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
con el objeto de tutelar los derechos e intereses legítimos que las partes hagan valer a través
del ejercicio de la acción. En este contexto, para que este instrumento logre su función es
necesario que se observen los requisitos de validez de la relación procesal y que durante el
curso del mismo se reguarden los derechos y garantías procesales de los sujetos que en él
intervienen 170 .

compromiso con las partes, porque en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la
comunidad en el esclarecimiento de los hechos y el castigo de los responsables de los delitos, como también
la absolución del inocente, ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como
órgano establecido por el Estado precisamente con ese objetivo, que incluye por cierto la exclusiva y
excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del imputado, debiendo al
mismo tiempo el tribunal actuar con imparcialidad y objetividad, que no puede conducirlo a abandonar su
posición equidistante de las partes, independiente y desinteresada sobre el objeto y fin del proceso."
170
Respecto a los distintos niveles de protección cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 114-129. En conclusión, el autor afirma que: "la distinción
entre estos dos planos aporta un nuevo dato para determinar el ámbito de aplicación coherente de la nulidad
en el proceso. La nulidad se sitúa en un plano anterior al de la injusticia. Su ámbito de protección se extiende
a lo que el legislador considera el íter correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas sus
garantías", !bid, pág. 129.

93
7.5. LA HIPÓTESIS EXTRÍNSECA PRODUCE UN DESPLAZAMIENTO HACIA LOS BIENES

JURÍDICOS QUE LA NULIDAD PROCESAL PRETENDE RESGUARDAR

Son escasos los autores que al momento de estudiar los actos procesales y sus
ineficacias, se detengan a analizar la finalidad de tal regulación o cuáles son los objetivos
del régimen de nulidad 171 .

Para explicar el fundamento de la nulidad procesal los comentaristas ortodoxamente


contraponen dos principios jurídicos: seguridad y justicia.

El principio de seguridad o certeza jurídica explica que aquellos actos que adolecen
de un vicio no siempre deben ser reprochados por la ley, sino que tal calificación dependerá
de las consecuencias graves generadas por el acto nulo y cómo éstas infringen los
principios, derechos y garantías de las partes. La seguridad jurídica también importa limitar
la oportunidad en que se puede impetrar la declaración de nulidad, dando lugar a hipótesis
de convalidación expresa o tácita de los actos irregulares y en un determinado momento,
cerrar la posibilidad de impugnar la actividad procesal defectuosa.

La presencia de actividad procesal irregular puede poner en riesgo los derechos y


garantías de las partes o un principio procesal reconocido por el ordenamiento jurídico, en
cuyo caso la nulidad no debe actuar porque aún no se produce la vulneración de los
mismos. En tal evento, la seguridad jurídica llama a que actúe alguna forma de
convalidación del acto irregular, fomentándose la estabilidad del acto y el desarrollo del
proceso 172 • Distinta es la solución en aquellos casos en que se infringieron esos derechos,

171
Sobre los fundamentos de la nulidad en nuestro ordenamiento procesal cfr. COLOMBO CAMPBELL,
Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 442, 458-463; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en
especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, El
recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006, págs. 138-302; RIEUTORD
ALVARADO, Andrés, El recurso de nulidad en el proceso penal, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs.
11-80; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de
Chile, 201 O, págs. 330-331; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 124-138; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., págs. 47-64.
172
Esto mismo ocurre si se analiza teleológicamente el proceso, pues, durante el procedimiento
habrán actuaciones procesales que, si bien son irregulares o defectuosas, sin embargo, logran cumplir su fm,

94
garantías y principios procesales, porque forja un perjuicio trascendente para alguna de las
partes, debiendo disponerse la subsanación del vicio, o en su defecto, que actúe la nulidad,
privilegiándose la justicia del enjuiciamiento, un debido proceso, retrotrayendo el
procedimiento a un estado pretérito, con el objeto que la parte indefensa ejerza el derecho
que se le transgredió.

La doctrina se ha referido al fundamento de la nulidad con distintos énfasis.


COLOMBO CAMPBELL es de la opinión que la nulidad procesal "es el instrumento que
permite restablecer el imperio de las garantías constitucionales y la vigencia real del
derecho, cuando en el proceso se han cometido vicios o infracciones que violentan la
igualdad ante la ley o desequilibran la igual protección en su ejercicio" 173 . SALAS VIVALDI
afirma que el fundamento de la nulidad ". . . no es otro que proteger el ordenamiento
jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales, y ello no sólo
interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la
sociedad toda, que descansa y está estructurada por este ordenamiento jurídico que ella
misma se ha dado" 174. Este último autor agrega que: "si observamos con cuidado la

quedando sus efectos amparados por el ordenamiento. En estas hipótesis, el derecho o garantía que se
pretende proteger a través de las formalidades y requisitos de los actos procesales sólo estuvieron en peligro
de ser vulnerados, en cuyo caso no deben ser declarados ineficaces.
173
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 442.
174
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 73. Hacemos presente que el autor, en la primera edición de su libro De los incidentes y
en especial el de nulidad procesal, op. cit., págs. 90-91, afirma -aludiendo a la fmalidad de la nulidad
procesal- que: "Hemos manifestado que los actos procesales no son otra cosa que instrumentos destinados a
darle forma al juicio, contribuyendo a su justa decisión. La conveniencia social indica que para llegar a ella es
necesario que estas actuaciones o actos sean realizados en la forma que determina la ley. Las normas que
rigen el proceso, por lo general, miran el interés público y su aplicación no queda sujeta al arbitrio de los
litigantes. Si ellas no se cumplen, los actos resultan viciados, luego no son los medios adecuados para llegar a
una justa decisión del juicio.- ( ... ) En resumen, la fmalidad de la nulidad procesal es restarle valor a una
actuación viciada, a destruirla, a tenerla como no sucedida. Sus efectos interesan no solo a los litigantes que
buscan justicia, sino también a la sociedad toda, que está estructurada por el respeto que se debe a las normas
que ella misma se ha dado. La nulidad en el procedimiento tiene por objeto su protección, mantener un debido
ordenamiento jurídico, y ello se consigue, en parte, cumpliendo las normas procesales en la forma
determinada por la ley y estableciendo sanciones en caso de contravención". Creemos que la explicación
precedente revela que el autor, en un principio, entendía la nulidad desde un punto de vista intrínseco,

95
justificación de la nulidad procesal deberemos concluir que a través de ella se resguarda la
garantía constitucional del llamado 'debido proceso', que, tomando como base la Carta
Fundamental, podemos enunciar -aunque pecando de simpleza- como que: 'Toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado' (art. 19, N° 3, inciso 5°)'' 175 •

En el derecho comparado son destacables las opiniones de LOURIDO Rico quien


explica que el fundamento valorativo de la nulidad consiste en la combinación de dos
valores básicos del Derecho, la seguridad jurídica y la justicia. La autora sostiene que
" ... esta combinación no responde a una fórmula matemática fija e inamovible, no se puede
decir que la nulidad responde en una proporción x a la seguridad jurídica y en una
proporción y a la justicia, sino que la 'proporción' dependerá de la normativa concreta
sobre la nulidad, del caso real al que ha de aplicarse esa regulación" 176 .

También se refiere al fundamento de la nulidad HERNÁNDEZ GALILEA, quien afirma


que el ámbito de protección de ésta " ... se extiende a lo que el legislador considera el fter
correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas las garantías" 177 •

De un modo concreto, consideramos que si analizamos separadamente los principios


de seguridad jurídica y justicia formal, no llegaremos a una conclusión, atendida la
variedad de casos. En efecto, en algunos parece que un principio prima sobre el otro, pero
en otros la cuestión es al revés. Por lo mismo, la respuesta debe encontrarse en el
ordenamiento jurídico procesal.

apegado a la infracción de las fonnas procesales, no obstante, su opinión en las ediciones más modernas de su
libro ha variado, incorporando el concepto de debido proceso como finalidad de la nulidad procesal, pasando
de una nulidad intrínseca a una extrínseca.
175
!bid., pág. 73. En similar sentido e¡;.. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 258-261.
176
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
51.
177
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
129.

96
El sistema anulatorio combina los pnnc1p10s de seguridad jurídica y justicia,
pretendiendo obtener tanto un enjuiciamiento justo como otorgar seguridad jurídica. Su
función es que los actos procesales se desarrollen de acuerdo a la legalidad vigente con el
objeto de asegurar, en todos los momentos jurisdiccionales, la protección de los derechos y
garantías de los justiciables. Por tal razón, la declaración de ineficacia procederá sólo
cuando a las partes se les vulneren ciertos derechos o garantías procesales, contribuyendo a
un juzgamiento justo Gusticia formal) y que, transcurrido un límite temporal, lo resuelto
adquiera seguridad jurídica (preclusión, cosa juzgada).

En consecuencia, la respuesta debe encontrarse en la justa sincronización entre la


seguridad y la justicia 178 , logrando un punto de equilibrio 179 • En esta justa medida aparece
el fundamento de la nulidad procesal: por un lado, que el proceso se desarrolle

178
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 52-53, explica que a nivel
de sistema cuando predomina la seguridad jurídica manteniendo a ultranza la estabilidad, se califica la nulidad
como pena, como técnica sancionatoria que debe ser restringida y limitada con base al dogma de la libertad.
Esto tiene como consecuencia que se admitan sólo las ineficacias expresamente tipificadas por el
ordenamiento y, además, tales supuestos deben interpretarse restrictivamente. Por el contrario, dar prevalencia
a la justicia, supone estimar positivamente la nulidad. Se trata entonces la nulidad no como sanción sino como
técnica de defensa del orden jurídico. Así, estaremos ante un supuesto de ineficacia siempre que el orden
jurídico se vea afectado, al margen de que la ley lo establezca como nulidad de forma expresa. En el plano
interpretativo cabrá en esta segunda concepción la interpretación analógica de los supuestos de ineficacia. En
este mismo sentido cfr. YÉLAMOS BAY ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas,
op. cit., pág. 42 y ss., al sostener que: "partiendo de la existencia de un límite temporal, que frena la
operatividad del valor justicia, el teórico de la nulidad procesal se encuentra, antes o después, con la
necesidad de ponderar los principios seguridad jurídica-justicia". Esta misma línea sigue LOURIDO Rico, Ana
María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 2 y 3, quien expresa -refiriéndose
a la justicia y a la seguridad jurídica- que "sólo desde la comprensión de lo que significan ambos valores y de
la importancia relativa que se concede a cada uno de ellos puede llegarse a entender la regulación de ciertas
instituciones, el porqué del fracaso de la puesta en práctica de otras, y a realizar propuestas constructivas de
cara a una mejora futura, tanto de su regulación como de su operatividad".
179
Así se manifiesta MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en
el proceso civil, op. cit., pág. 126. En el mismo sentido cfi·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op.
cit., pág. 53; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
64; HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, edit. Librería Editora Platense, La Plata, 2• edic.,
2001, págs. 182-185.

97
debidamente, generando estabilidad, otorgando seguridad jurídica y; por otro, que a través
del debido proceso se obtenga la justicia en la decisión definitiva 180 •

180
Las limitaciones que existen para declarar la nulidad procesal y el fundamento de la misma
quedan de manifiesto en la siguiente sentencia, CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113
y ss., (también en RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), que expresó: "3°.-Que el ejercicio de la función correctora
que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la
aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole,
tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que,
respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda
estimarse pe1judicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad
o consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante
haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se
trate, no han provocado indefensión o causado pe1juicios ciertos y efectivos; 4°.- Que, entonces, las
nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves, como cuando se
trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de manifiesta injusticia, mas no pueden justificarse
si sólo miran a la perfectibilidad del procedimiento, retrotrayéndolo -como se pretende- desde la avanzada en
que se encuentra a etapas de recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una
solución que debió ser, por el contrario, rápida, expedita y eficaz; 5°.- Que, así por lo demás, todas las
reformas y doctrinas procesales tienden a evitar esos retrocesos, siendo lejanos los tiempos del rigorismo
procesal extraordinariamente formal, en que cualquier error podía acarrear la pérdida del proceso y/o la
validez del fallo, razonamiento que en tal sentido recoge el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
en cuanto faculta al Tribunal para desestimar el recurso de casación en la fonna, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo
o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo; 6°.- Que, en consecuencia, perseguir una
nulidad cuando la parte no ha sufi'ido ningún pe1juicio con la presunta impe1jección del acto -omisión del
último dígito en el afio y señalamiento de un valor algo superior al mínimo- no sería más que acceder a un
preciosismo jurídico inadmisible, puesto que 'la forma por la forma', es un principio ajeno al derecho actual
y moderno; 7°.- Que, tal como se ha expresado, el legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal,
exigiendo celeridad en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue
a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, exigencias que no se divisan
en la gestión del articulista( ... ); 8°.- Que de lo anterior se sigue que la nulidad procesal solo procede para
superar situaciones realmente graves y no tiene justificación por el solo afán de la mera pe1jección de los
actos procesales, si tales impe1jecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o
causado pe1juicios ciertos y efectivos, exigencias que, por cierto, constituyen el fundamento de toda
protección jurídica ( ... )".

98
SECCIÓN SEGUNDA: FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN ANULATORIO EN EL PROCESO

CIVIL

8. LOS FUNDAMENTOS DE LAS DIVERSAS CATEGORÍAS JURÍDICAS DE INEFICACIAS

Descritos los elementos esenciales que constituyen las elaboraciones intrínseca y


extrínseca de la nulidad, corresponde que analicemos las distintas especies de ineficacia
jurídica y así diferenciar unas de otras.

Consideramos que el fundamento de esto se apoya en la necesidad de racionalizar la


aplicación de las ineficacias, pues, no es posible que todo desajuste del acto procesal sea
sancionado con la nulidad, sino que también tienen aplicación otras sanciones procesales.

Para explicar las diversas especies o grados de ineficacia jurídica, la doctrina ha


optado por acudir a variados criterios destacándose: (i) la esencialidad de los requisitos
ausentes del acto; (ii) la indisponibilidad de la norma infringida y; (iii) los efectos que
producen 181 .

8.1. LA AUSENCIA DE REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO

Esta clasificación atiende a la ausencia de ciertos requisitos que se consideran


esenciales o sustanciales del acto, diferenciándolos de aquellos que se denominan
accidentales. Consiste en un análisis estructural u orgánico del acto procesal porque la
sanción se determinará cuando el acto carezca de alguno de sus elementos o requisitos,
diferenciando aquellos elementos que son esenciales de los meramente accidentales, para
así distinguir los actos inexistentes de los nulos 182 .

181
Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 72 y ss.; MONTERO AROCA, Juan, Introducción al proceso laboral, edit. Bosch, Barcelona, 1996, pág.
91.
182
En el Derecho comparado este criterio permite distinguir, además de la inexistencia, otras
categorías de nulidad aplicables a los actos procesales como lo son: la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la
anulabilidad y la irregularidad. Así lo explican entre otros, HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 74-80; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, págs. 575-577; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y
63; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49;
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. l, pág. 311; MORELLO, Augusto, SOSA,

99
De la distinción anterior, se afirma por la doctrina que aquellos actos que carecen de
algún requisito esencial no nacen a la vida jurídica, pues no han llegado a formarse porque
les falta el mínimo de elementos necesarios para que puedan ser reconocidos como tales,
considerándose inexistentes; en cambio, la ausencia de un requisito accidental del acto
genera su nulidad.

La inexistencia se explica tradicionalmente como una especie de ineficacia jurídica


para " ... denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida
misma del acto; un quid incapaz de todo efecto" 183 . Otros autores señalan que este tipo de
ineficacia se configura cuando al acto procesal "le faltan los requisitos necesarios para que
pueda quedar constituido según la idea de la ley" 184 ; cuando existe una " ... omisión o

Gualberto, BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y
de la nación, edit. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2• edic., 1996, t. II-C, pág. 313;
ZANZUCCHI, Marco Tullio, Diritto processuale civile, edit. Giuffre, Milán, 1947, t. 1, págs. 402 y ss. Nuestro
sistema de enjuiciamiento civil sólo admite un tipo de nulidad, la cual no se clasifica, no obstante, la
distinción entre varios tipos o categorías de nulidad aplicables al proceso ha sido desarrollada por la doctrina.
Así, cji-. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 102-113, quien distingue las
siguientes: nulidad substancial, nulidad accesoria, nulidad de orden público, nulidad de orden privado,
nulidades absolutas y nulidades relativas. Siguiendo al mencionado autor se manifiesta LOYOLA GONZÁLEZ,
Eugenio, Los incidentes de nulidad, edit. Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, págs. 132-133 quien
también distingue entre nulidades sustanciales y accesorias. También cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José,
Derecho procesal civil chileno. De la representación en/os actos procesales, op. cit., pág. 152, quien explica
que: "los actos procesales son solemnes; sus solemnidades, en cuanto a la trascendencia y sanción que
originan pueden ser de índole accidental o substancial. La infracción a las primeras genera una nulidad
procesal relativa, restricta, sujeta en su aplicación a preceptos determinados y subordinada en sus efectos a un
saneamiento, expreso o tácito, derivado de la voluntad de los interesados. La transgresión a las segundas, por
el contrario, produce una nulidad procesal amplia, absoluta, no susceptible de validarse por tácita o expresa
renuncia, y aplicable a pesar de no existir precepto legal que la establezca ... ". Más recientemente, TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 24 7 y ss.,
pone de manifiesto la clasificación de las nulidades en el derecho comparado, discrepando de aquella
clasificación que distingue nulidad absoluta y relativa en el ámbito del proceso, sugiriendo que prefiere
denominar a las nulidades de convalidables o no convalidables.
183
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo
sentido cji·. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNÁNDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, edit.
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3• edic., 1992, t. II, pág. 123.
184
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
575.

100
violación de una formalidad que haya impedido su configuración jurídica, aunque de esta
circunstancia ningún perjuicio se derive para las partes" 185 •

En la doctrina nacional, CoLOMBO CAMPBELL define la inexistencia como aquel


acto "al que le falten uno o más requisitos prescritos por la Constitución o la ley para que
tenga existencia jurídica" 186 . SALAS VIVALDI define actos inexistentes como aquellos" ...
que carecen de las condiciones indispensables para ser concebidos ... " 187 . Una posición
similar a las anteriores es la manifestada por TAVOLARI OLIVEROS quien, apoyándose en la
doctrina comparada, afirma que "el elemento diferenciador de un acto inexistente de uno
anulable es la ausencia en aquel, de elementos constitutivos esenciales" 188 •

La diferencia entre inexistencia y nulidad estriba -explica la doctrina ya


mencionada- en que aquella tendrá lugar cuando falten los requisitos esenciales para que
un acto tenga vida jurídica, es decir, se trata de una sanción muy grave que se aplica cuando
el acto procesal realizado o el proceso mismo, carezcan de ciertos requisitos que, por su
gravedad, impiden que tenga algún efecto jurídico, resultando ser, en consecuencia, meros
hechos.

La inexistencia constituiría una sanción mucho más grave que la nulidad 189, pues
impide que dichos actos (que nada son) adquieran algún tipo de efecto jurídico siendo
improcedente la convalidación 190, la invalidación de los mismos 191 y la subsanación por

185
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, pág.
653.
186
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422.
187
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 75.
188
TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 248.
189
En este sentido cfr. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís
Melendo y Fernando de la Rúa), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, t. I., pág. 236; MARTÍN DE LA LEONA
ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140.
190
En este sentido lo afirmó la CA. DE SANTIAGO, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2a, págs.
16-20, (considerando 3°).

101
sentencia firme 192 • La inexistencia no consiste en una disconformidad entre el binomio acto
procesal-norma, atendido que, de ser así, ella constituiría la sanción a un acto irregular,
defectuoso o anómalo que implicaría otra sanción pero no la inexistencia 193 .

Como se aprecia, la doctrina explica la inexistencia desde una perspectiva causal,


aludiendo a la estructura orgánica de los actos procesales, afirmando que ésta se configura
cuando falta un requisito esencial del acto procesal, lo que importa que en cada caso
concreto deba cuestionarse la naturaleza del requisito afectado 194 .

En el resto de los casos, es decir, si falta un requisito que es accidental entonces el


acto no será inexistente sino que podrá ser nulo.

Consideramos que el criterio de la ausencia de los requisitos esenciales es utilizado,


por una parte, para ampliar las hipótesis que no son alcanzadas por la nulidad en aquellos
sistemas de nulidades explícitas y, por otro, para sortear el efecto de cosa juzgada aparente
en supuestos especialmente graves como, por ejemplo, cuando quien juzga no tiene
atribuida potestad jurisdiccional o en aquellos casos en que la relación procesal no se
perfecciona porque faltó el emplazamiento del demandado.

Somos de la opinión que el criterio basado en la ausencia del requisito esencial del
acto es reprochable porque no sirve para distinguir la inexistencia de la nulidad.

En primer lugar, consideramos incorrecta esta distinción porque resulta


tremendamente complejo determinar cuáles son los requisitos esenciales y accidentales de
un acto procesal, pues, la ley no regula en forma sistemática los requisitos de los actos del

191
Así lo afirman TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 248; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit.,
pág. 307; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, SCARANCE FERNANDES, Antonio, MAGALHÁES GOMES FILI-10,
Antonio, As nulidades no processo penal, edit. Malheiros, Sao Paulo, 1992, pág. 16.
192
En tal sentido cji·. YÉLAMOS BAY ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales
fallidas, op. cit., pág. 49.
193
En este sentido cji-. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 363-368.
194
Sobre esta crítica cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 45.

102
proceso por lo que, desde la teoría, constituye una tarea ardua la identificación de tales
requisitos 195 • Como ya explicamos 196 , la doctrina hace un constante esfuerzo por distinguir
cuáles son los requisitos de forma y de fondo de los actos procesales, siendo aún más
confuso establecer cuáles requisitos son de la esencia del acto y cuales son accidentales.

En segundo lugar, la utilización del criterio de la ausencia de un requisito esencial y


accidental del acto procesal para distinguir esas dos clases de ineficacia jurídica no tiene
sustento positivo, por lo que se trata de una elaboración dogmática que es difícil de sostener
en virtud del principio de legalidad que informa al Derecho procesal.

En tercer lugar, en caso que afirmemos que la inexistencia constituye una ineficacia
útil para nuestro ordenamiento jurídico, pareciera que la explicación dogmática de tal
institución, para diferenciarla de la nulidad procesal, debe basarse en si el acto defectuoso
origina o no una apariencia de juridicidad que corresponde eliminar 197 .

En cuarto lugar, sin perjuicio de lo anterior, cabe preguntarse si la inexistencia es


necesaria y útil en nuestro ordenamiento jurídico, pues, al tratarse de una elaboración
doctrinal creada con el objeto de sancionar ciertas hipótesis que no estaban reguladas por la
ley como causales de nulidad, al parecer, bastaría que el ordenamiento jurídico autorizara al
juez para que, a través de la nulidad procesal, pudiera eliminar los efectos de cualquier acto
que cause perjuicio a las partes, para que ya no tenga cabida aludir a la inexistencia198 •

195
En este sentido se manifiestan HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 75; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., pág. 29;
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho procesal civil,
op. cit., t. II, pág. 150; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil",
op. cit., pág. 18.
196
Cfr. supra: cap. I, No 6.2.
197
Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, No 5.1.
198
Esta idea también es propuesta por TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., pág. 276, cuando afirma que: "debe eliminarse el principio
de especificidad, autorizando al juez a declarar la nulidad procesal en todo evento en que compruebe la
producción del perjuicio que consiste en que la persona se vea privada o disminuida en su derecho de
defensa."

103
En consecuencia, por una parte, reconocemos que este criterio ha resultado útil para
la ciencia procesal y que en ciertos momentos le permitió explicar dogmáticamente las
diferencias entre la inexistencia y la nulidad de los actos procesales. Sin embargo,
afirmamos que son indiscutibles los problemas que exhibe la indeterminación de cuándo
estamos frente a la ausencia de un requisito esencial y cuándo falta uno de carácter
accidental. Estos inconvenientes se aprecian de mejor forma cuando la elaboración teórica
se traslada a su aplicación práctica, constituyendo un fracaso, o como lo explica
CHIOVENDA un" ... campo de infinitas cuestiones ... " 199 .

Por las razones a que hemos aludido precedentemente y frente a las dificultades
mencionadas, la doctrina intenta recurrir a otros criterios que, en combinación con el recién
explicado, eventualmente revelan las diversas categorías de ineficacias 200 •

8.2. LA INDISPONIBILIDAD DE LA NORMA INFRINGIDA

La doctrina también ha intentado exponer las diversas categorías de ineficacias


jurídicas atendiendo a la disponibilidad o indisponibilidad de la norma infringida201 • De

199
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho
procesal civil, op. cit., t. II, pág. 150.
200
En el sistema chileno cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs.
416 y ss. Una exposición sistemática sobre las doctrinas alemanas, italianas e hispanoamericanas, de la
primera mitad del siglo XX, que explican las especies o grados de ineficacias y cómo estas mezclan diversos
caracteres a los que aludimos para identificarlas cfr. MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso
civil español, op. cit., págs. 51-78; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex o.fficio en el
proceso civil", op. cit., págs. 16 y ss. Más actualmente cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 72 y ss.; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 44 y ss.
201
En el derecho comparado la disponibilidad o indisponibilidad de la nonna se ha utilizado para
diferenciar dos categorías intermedias de nulidad, a saber: nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad.
La nulidad absoluta se producirá cuando se viole una nonna que es indisponible, en cambio, producirá
nulidad relativa la infracción a una nonna disponible, quedando a disposición de la parte su denuncia y si ésta
no la alega, entonces, el vicio quedará convalidado. Una explicación sobre el problema que exponemos cji-.
HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 81. Son partidarios de este
criterio KISCH, Wilhelm, Elementos del derecho procesal civil (traducción de la 4a edición alemana por
Leonardo Prieto Castro), edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, págs. 156-160; GOLDSCHMIDT,
James, Derecho procesal civil (traducción de la 2• edición Alemana por Leonardo Prieto-Castro), Buenos

104
esta manera, se diferencian las hipótesis de nulidad y anulabilidad. La primera, admite que
la nulidad sea denunciada a petición de parte y también de oficio por el juez; la segunda, en
cambio, sólo concede que el vicio sea alegado a petición de parté02 .

Por un lado, constituye un avance la incorporación de este criterio porque el análisis


tiene como punto de partida el derecho positivo (arts. 83, 84, 775 CPC) y la explicación de
las ineficacias no se basan solamente en una creación dogmática. Sin embargo, lo criticable
es que el ordenamiento procesal sólo excepcionalmente indica cuando una norma es
disponible y cuando no lo es203 .

Aires, edit. Labor, 1936, pág. 321; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal
civil, op. cit., t. I, págs. 581-582.
202
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, hace la distinción entre
categorías de nulidad dentro de las cuales están la nulidad y la anulabilidad. El autor señala que: "son casos de
nulidad la incompetencia absoluta, la implicancia, la nulidad incidental del artículo 84 del Código de
Procedimiento Civil, la casación de oficio.- Son formas de anulabilidad las que hemos expresado
anteriormente, las excepciones dilatorias y la nulidad de ciertos actos de los auxiliares judiciales". I dem. Por
otra parte otros autores como LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., pág. 135 y
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 106-110, diferencian derechamente las
nulidades de orden público de las de orden privado. Al respecto, este último autor señala que: "Las leyes de
orden público están sancionadas con una nulidad de orden público.- Pero el mayor número de nulidades
procesales son de orden privado; algunas de mayor importancia han sido reguladas en interés del orden
público.- Para hacer esta clasificación no hay que tener en vista si la omisión es de un elemento esencial o
accesorio, pues en ambos casos, si la ley es de orden público la nulidad opera con todos sus efectos; por esta
razón se ha objetado la clasificación de elementos substanciales y elementos accesorios de los actos de
procedimiento: esta diferencia no puede hacerse tratándose de estas leyes.- El Cód. de procedimiento no
determina reglas precisas para saber cuándo una nulidad es de orden público y cuando es de orden privado.
Debe atenderse entonces al carácter de la ley sancionada con la nulidad. Si ésta es de orden público la nulidad
es de orden público; en cambio, si sólo se ha tenido en vista el mero interés particular, la nulidad es de orden
privado". !bid, págs. 106-107. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la
representación en los actos procesales, op. cit., pág. 152, diferencia la nulidad procesal relativa y absoluta en
relación a criterios de subsanación por los interesados y el carácter renunciable de la norma infringida.
203
Así ocurre, por ejemplo, con la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, cuyo
artículo 19 establece la irrenunciabilidad de los derechos que la ley confiere a los arrendatarios. Similar
situación ocurre en materia laboral, pues, el artículo 5° inc. 2° del CT dispone que los derechos establecidos
por las leyes laborales son irrenunciables. Idéntica situación se aprecia en el ámbito penal, a propósito del
derecho de defensa del imputado, pues el artículo 103 del CPP sanciona con nulidad la ausencia de defensor
en todas aquellas actuaciones en que la ley exigiere expresamente su participación (también cfr. arts. 132,
159, 269, 286, 287 CPP).

105
Para solucionar este problema, la jurisprudencia acude al concepto de orden público
procesal como criterio determinante de la indisponibilidad de la norma204 .

Por su lado, la jurisprudencia no se ha abstenido de considerar al orden público para


delimitar la aplicación de la nulidad de oficio, sosteniendo que: "la facultad concedida a los
jueces en el inciso final del artículo 84, de toda apariencia amplia y general, ha sido
estimada, no obstante, como aplicable sólo a aquellos actos que miran al orden público o
al interés general, y no a aquellos que miran al interés privado de las partes. Además, se
concedió con discrecionalidad, dejándola a la prudencia y buen criterio del magistrado, sin
imponerle la obligación de corregir de oficio los errores. Lo hará cuando ello sea
lógicamente aconsejable, en resguardo de los derechos de las partes, o cuando el interés
público se encuentre en peligro"205 .

Sin embargo, lo anterior naturalmente no es determinante, porque el concepto de


orden público procesal es discutido. Al respecto, la doctrina sostiene que la acepción de
orden público es un arma de doble filo, pues, su significado no es lineal ni inmutable sino

204
Esta orientación sostenemos que tiene su origen en la Ley N° 7.760, porque la historia del
establecimiento de la referida Ley indica que en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la
Cámara de Diputados la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) se hacía referencia al orden público.
En efecto, los incisos que se pretendían agregar a esa disposición eran del siguiente tenor: "El juez podrá de
oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del proceso y tomar aquellas
medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.- La incapacidad de las partes, la omisión de
aquellos requisitos que se consideran esenciales para la validez de una actuación, diligencia o acto de
procedimiento y la violación de una ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y
ordenará su renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del plazo
fatal indicado por la ley". Sobre las discusiones de este artículo en la tramitación del proyecto de Ley al que
aludimos cji-. RlVAS SERRANO, Paulo, CEPPI M. DE LUPE, Francisco, HoRMAZÁBAL LABARCA, Francisco,
Modificaciones al Código de Procedimiento Civil. Ley N° 7. 760. Consultor práctico de las leyes, edit.
Imprenta El Imparcial, Santiago, 1943, año I, N° 8,passim.
205
CS, 21 de octubre de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 13 , págs. 137 y ss., (considerando 3°), (la
cursiva es nuestra). En el mismo sentido CA. de Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal
Publishing: 38637), (considerando 3°); CA. de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec.
23 , págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA. de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 23 , págs.
117 y ss., (considerandos 1o al 16°); CS, 1 de junio de 1950, RDJ., t. XL VII, sec. 1•, págs. 231 y ss.,
(considerandos 7° y 8°).

106
que jerarquizado y dinámico 206 . Además, es debatible si el concepto de orden público es
igual para todas las ramas del Derecho, pues, se suele distinguir entre un orden público
sustantivo, económico, laboral, internacional, procesal, constitucional, etc.

En relación con lo que exponemos, una clásica disputa de la doctrina ha sido


determinar si las normas que componen el Derecho procesal orgánico y funcional son de
orden público o privado. Este contraste adquiere importancia en el evento que queramos
aplicar el criterio que estamos exponiendo. Veamos qué sostiene la doctrina con respecto a
la naturaleza jurídica de las normas procesales.

ÜRTELLS aboga que "el derecho procesal es Derecho público porque no regula
relaciones entre situadas en un plano de igualdad, de interordinación, sino relaciones entre
unos órganos del Estado que se hallan en posición de supremacía, que están investidos de
una potestad jurídico-pública (la potestad jurisdiccional, con sus varias manifestaciones), y
otras personas (las partes procesales fundamentalmente) que se hayan sujetas al ejercicio de
aquella potestad, en una posición de subordinación"207 . Esta es la opinión casi unánime de
la doctrina procesa¡2° 8•

206
Así lo sostienen, entre otros, MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, GARCÍA MIRÓN, Rolando, "El
concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial
internacional", en Revista de Derecho, Universidad Austral, vol. XXIV, N° 1, 2011, pág. 124; ALMAGRO
NOSETE, José "La nulidad de sentencia por omisión de datos esenciales en hechos probados", en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 1979, N° 4, pág. 992; LÓPEZ SIMÓ, Francisco, La jurisdicción por razón
de la materia, edit. Trivium, Madrid, 1991, págs. 114 y ss.
207
ÜRTELLS RAMOS, Manuel, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 309.
208
Cfr. GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs.
22 y ss.; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Introducción al derecho procesal, edit. Fallos del Mes, Santiago, 1983,
págs. 25 y 26; LÓPEZ PEsero, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, edit. Edeval, Valparaíso,
1987, t. I, págs. 35 y ss.; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal. Derecho procesal
orgánico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 63 edic., 2005, t. I, págs. 12 y 13; ÜRELLANA TORRES,
Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. I, págs. 27 y 28; ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANSO
VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, Santiago, 2008, págs. 7 y 8; CORREA
SELAMÉ, Jorge, Curso de derecho procesal. Derecho procesal orgánico, edit. Ediciones Jurídicas de
Santiago, Santiago, 2005, t. I, págs. 13-14; GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 7;
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 83; BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante,
Teoría del proceso, op. cit., págs. 78-79; PRIETü-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 75; ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, (traducido por

107
Sin embargo, una cuestión más compleja es determinar si los requisitos de los actos
procesales son de orden público puesto que, de ser así, tendrían el carácter de irrenunciables
y de obligado cumplimiento209 . Esta corriente de interpretación nos lleva a pensar que los
requisitos de los actos procesales son irrenunciables. De ser así, todos los actos realizados
defectuosamente debieran declararse nulos, cuestión que, actualmente, es insostenible
porque, por una parte existen diversos límites que impiden la declaración de ineficacia
(subsanación, convalidación, preclusión, cosa juzgada, etc.) y, por otro, el ordenamiento
procesal reconoce expresamente la validez de ciertos actos no obstante ser irregulares.

Una opinión diversa es la que sustenta ALSINA, al señalar que se discute si las
normas de procedimiento son de orden público o de interés privado, sin advertir que por sus
características, tales leyes no pueden estar sometidas en absoluto a una u otra categoría. El
autor indica que es difícil determinar cuándo se está ante una norma de orden público o
privado pero dicho examen hay que hacerlo para establecer que tan disponible puede ser
una norma procesal 210 •

Ángela Romera Vera), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, pág. 7; CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal.
Conceptos fundamentales, edit. Depalma, Buenos Aires, 1982, t. I, pág. 12; VÉSCOVI, Enrique, Teoría general
del proceso, edit. Temis, Bogotá, 2• edic., 2006, pág. 9; VALENCIA MIRÓN, Antonio José, Introducción al
derecho procesal, edit. Comares, Granada, 11 a edic., 2007, pág. 24; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de
actuaciones, op. cit., págs. 27 y ss.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "El derecho procesal", en MORENO
CATENA, Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 22; CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 19. En
sentido contrario y entendiendo el derecho procesal como parte del derecho privado o mixto cfr. MOREL,
T!·aité élémentaire de procédure civile, edit. Recueil Sirey, Paris, 2• edic., 1949, págs. 6 y ss.
209
Cfr. SERRANO HOYO, Gregorio, "Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional", en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 1992, N° 10,
pág. 122.
21
°Cji·. ALSfNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
págs. 56-63. Consideramos que ALSfNA concuerda con la mayoría de la doctrina al sostener que las nonnas
de derecho procesal son de orden público pero deja una ventana abierta para poder considerar que ciertas
normas de procedimiento ceden al interés privado. Así, MAURfNO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op.
cit., pág. 9, sostiene que "para Alsina, ese valladar que hace indisponible una forma procesal, estaría dado por
el ínterés o el orden público". En sentido similar, cji·. BERIZONCE, Roberto Ornar, "Las fonnas de los actos
procesales: sistemas", en AA.VV., en Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 22, quien explica que
"la conciliación y síntesis de estas posturas contrapuestas ha de lograrse a partir del consenso ahora existente
en la distinción que proviene de la diversa naturaleza de las nonnas procesales. Ello ha llevado a considerar

108
Finalmente, CHIOVENDA trata de dar solución al problema y sostiene que el Derecho
procesal pertenece al derecho público y en él existen tanto normas absolutas como
dispositivas. Las primeras impiden que las partes puedan modificarlas. Las segundas
permiten a las partes elegir por alguna opción que la norma señala. Ante la duda, las
normas procesales deben interpretarse como absolutas o impositivas211 . En el mismo
sentido se pronuncia CORTÉS DoMÍNGUEZ al afirmar que una cosa es que las partes puedan
determinar un efecto jurídico distinto al establecido en la norma, y otra cosa completamente
distinta es que puedan elegir entre dos efectos jurídicos establecidos en la norma y sobre los
cuales se concede la elección212 .

Reconocemos que constituye un obstáculo determinar la naturaleza jurídica de los


actos procesales y de sus requisitos (orden público o privado) pues, si no hay concordancia
en cuanto a cuáles son los requisitos de los actos, menos lo habrá respecto a cuales de sus
requisitos son de orden público o privado. A nuestro entender, la opinión impulsada por
CHIOVENDA en cuanto distingue normas absolutas y otras de carácter dispositivo, es la que
mejor se adapta a la realidad y otorga mayor flexibilidad al proceso.

Sin embargo, en nuestro sistema procesal los problemas continúan ya que a lo


anterior, se suma la opinión de COLOMBO CAMPBELL quien agrega que la facultad
correctora de oficio sólo se puede hacer efectiva sobre aquellos actos que son esenciales de

que, por vía de principio, en el proceso civil únicamente resultan indisponibles, es decir, insusceptibles de ser
adecuadas por el juez o renunciadas por las partes, aquellas formas en las que están en juego el orden público,
por haberse instituido, precisamente, en función del interés general. Son clásicos supuestos de los cánones
atributivos de jurisdicción, los referidos a la integración del tribunal o a la intervención del ministerio público.
O si se prefiere, son irrenunciables aquellas formas procesales que tienden a la preservación de la bilateralidad
del contradictorio y, en general del debido proceso legal". En idéntico sentido cfr. Pozo SILVA, Nelson, Las
nulidades, op. cit., pág. 29. Esta misma orientación cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op.
cit., pág. 321.
211
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 85 y ss. En
este mismo sentido cfi·. GUASP, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aguilar, Madrid,
1945, t. I, pág. 40.
212
Cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "El derecho procesal", en MORENO CA TENA, Víctor, CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 23.

109
un proceso 213 , fundado en el tenor literal del artículo 84 inc. 3° CPC, con lo cual se
adiciona y recurre nuevamente a la categoría de actos esenciales sobre los cuales ya
planteamos nuestros reparos.

No obstante las críticas que hemos reseñado en las explicaciones precedentes, el


concepto de orden público, como criterio de valoración, resulta útil, especialmente porque
se trata de un concepto jurídico indetem1inado que es posible de apreciar mediante la
adopción de la teoría extrínseca de la nulidad. En efecto, nada impide que el juez, en
consideración al orden público procesal, pueda determinar de oficio la aplicación de la
nulidad. En virtud de esto, nuevamente se comprueba la adopción de la teoría extrínseca
para efectos de establecer el régimen de aplicación de la nulidad de oficio, alejándose de la
explicación tradicional, clásica, intrínseca de la nulidad.

Por otra parte, atendido que el orden público es un concepto jurídico indeterminado,
su amplitud puede resultar útil para argumentar la declaración de nulidad de oficio,
pudiendo englobar múltiples situaciones214 . El juez, en un determinado caso concreto podrá
anular la actividad procesal fundado en la afección del orden público procesal, que
consideramos está compuesto, genéricamente, por principios procesales fundamentales, por

213
Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, pág. 506.
214
En este sentido cfr. SANT AMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 216-217,
quien afmna que: "El concepto de orden público constituye el objeto delimitador del ámbito de vigencia y
utilización de la técnica de nulidad. Esta, en cuanto régimen procesal de excepción para la eliminación de
detenninados actos contrarios al ordenamiento jurídico, halla en él su fundamento y explicación, como el
instrumento judicial más eficaz para la salvaguardia de los valores y normas básicas de la comunidad política.
Su relatividad, la indeterminación esencial de su contenido, no le convierten quizá en un instrumento ideal
desde el punto de vista de la dogmática esteticista, pero lo que pierde en certeza lo gana, indudablemente, en
elasticidad y adaptabilidad a las cambiantes exigencias del medio social. Pero, por lo demás, su relatividad no
constituye ni siquiera un mal menor, sino que viene impuesta por la propia mecánica de la aplicación judicial
del Derecho. El ámbito de actuación de la nulidad no puede ser delimitado, y de hecho no lo es, sino a través
de standards legales de una gran amplitud cuya fonnulación, por lo demás, no corresponde a la ley, sino al
Juristenrecht: la famosa sentencia de JA YO LEN O sobre la peligrosidad de las definiciones legales adquiere
aquí todo su sentido".

110
normas esenciales de justicia que el ordenamiento jurídico busca resguardar asegurando, de
esta manera, en cada caso concreto, el debido proceso215 .

En consecuencia, el orden público resulta útil, como elemento extrínseco del acto
procesal, para determinar la aplicación de la nulidad de oficio. Al ser un concepto jurídico
indeterminado que tiene gran fuerza expansiva, serán los tribunales de justicia los
encargados de delimitarlo en cada ámbito jurídico, utilizándolo con carácter excepcional y
restringido, sin peljuicio que la apreciación de la nulidad de oficio o a petición de parte
debe delimitarse de acuerdo a las facultades que el ordenamiento jurídico entregue al juez
para que actúe sin previa instancia de parte216 •

8.3. LA IDENTIFICACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DE INEFICACIA JURÍDICA DE

ACUERDO CON LOS EFECTOS QUE PRODUCEN

La doctrina, para identificar las diferentes especies jurídicas de ineficacia, acude a


los efectos que producen cada una de éstas. Desde esta perspectiva, en nuestro
ordenamiento jurídico se pueden diferenciar la inexistencia, la nulidad y la nulidad procesal
de derecho público 217 .

Aunque en páginas anteriores ya analizamos la inexistencia, para una meJor


comprensión de este párrafo, reiteramos que pacíficamente se explica como la ineficacia
más radical, que el acto inexistente es la nada misma por lo que no produce ningún efecto.
El hecho de afirmar que un proceso es inexistente importa sostener que la eventual

215
El orden público como causal de nulidad procesal es utilizado en nuestra legislación por el
artículo 34 N° 2, letra b), ii) de la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, al expresar que es
causal de nulidad del fallo si el tribunal comprueba que "el laudo es contrario al orden público de Chile".
Mayores antecedentes cfr. MARíN GONZÁLEZ, Juan Carlos, GARCÍA MIRÓN, Rolando, "El concepto de orden
público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional", op. cit.,
passim.
216
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 54.
217
En el Derecho comparado la utilización de este criterio sirve para discernir entre la nulidad
absoluta y la anulabilidad. Entre muchos cfi·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil,
op. cit., págs. 307-309; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit.,
t. I, págs. 575-577.

111
sentencia no produce el efecto de cosa juzgada218 . En palabras de COLOMBO CAMPBELL,
"puede crear apariencias hasta llegar a la apariencia de la cosa juzgada, pero ella carecerá
de todo sustento de eficacia en el sistema procesal"219 .

Por estas razones, COUTURE sostiene que: "cuando se trata de determinar los efectos
del acto inexistente, se observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él
nada puede construirse: quod non est confirmare nequit"220 •

La doctrina afirma que la inexistencia no necesita declaración judicia¡221 . Sin


embargo, en caso de incertidumbre si un acto existe o no existe, al juez le corresponderá
decidir la discusión, mediante una resolución que constate222 la inexistencia, en cuyo caso,
como la doctrina ya mencionada sostiene que el acto inexistente no produce efectos y que
no puede producir efecto alguno porque es la nada misma, el juez sólo se limitará a apreciar
una ineficacia que ya existía con anterioridad, razón por la cual la naturaleza de tal
resolución que constata la inexistencia es mero declarativa y produce efectos ex tunc 223 •

En cuanto a la nulidad procesal de derecho público, algunos autores abogan por su


aplicación a los actos jurisdiccionales224 -opinión que no compartimos225- afirmando que el

218
Sobre el concepto de inexistencia jurídica cfr. supra: cap. I, N° 8.1.
219
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 435.
22
°COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.
221
Así lo afirma, entre otros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág.
440. En contra de esta posición se manifiesta SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad
en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 76, pues, si bien reconoce que la doctrina sostiene que la
inexistencia actúa de pleno derecho, posterionnente afmna que: "pero sabemos que nuestros tribunales son
reacios a distinguir entre ambas instituciones jurídicas, especialmente porque, a mas de ser sutil la diferencia
entre ellas, sus efectos son prácticamente los mismos.- En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se
abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, creemos que, confundida con la nulidad, debe
ser declarada por decisión judicial."
222
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 439, es de la opinión que la
inexistencia debe ser constatada por el juez. Luego, en la pág. 440, afinna que: "la inexistencia jurídica es
independiente de toda declaración judicial, y opera ipso jure ... ".
223
!bid., págs. 436-438.
224
En este sentido cfi'. Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho
chileno", en Derecho administrativo. Temasfimdamentales, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago,

112
acto aquejado de esta especie de nulidad no produce ningún efecto, resultando imposible la
subsanación del vicio, pudiendo impetrarse en cualquier momento (imprescriptibilidad de
la accióni 26 . Fundado en las mismas explicaciones que la inexistencia, la naturaleza
jurídica de la resolución que constata la nulidad procesal de derecho público es declarativa
y produce efectos ex tune.

En cambio, en lo referente a la nulidad procesal, la doctrina afirma que el acto


viciado produce efectos mientras el acto no sea declarado nulo; dependiendo del vicio es
posible la subsanación y convalidación; y la necesidad que sea puesta de manifiesto a
instancia de parte o de oficio 227 • En este caso, la resolución que declara la nulidad de un
acto y de los que sean conexos con aquel, tiene una naturaleza constitutiva, generando
efectos ex nunc.

Como se aprecia, en el ámbito del proceso jurisdiccional, la diferenciación de los


grados de ineficacia jurídica en relación con los efectos que produce el acto, origina
problemas, pues, por una parte, en lo que se refiere a la nulidad procesal -ya sea la
propiamente tal o la nulidad procesal de derecho público- no puede predicarse que son
imprescriptibles. En el proceso, todas las posibilidades de impugnación tienen un momento
en que pueden operar (in limine litis) y otro en que finalizan o precluyen ante la firmeza de

2009, págs. 439-440; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa
objetiva", en Revista de Derecho Público, N° 49, 1991, págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad
de derecho público, tendencias jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile,
2005, vol. 67, pág. 138; OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op.
cit., págs. 253-281.
225
Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, No 3.
226
Cfr. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit.,
págs. 253 y ss.; SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 433-435; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción
constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo,
en RDJ, t. LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad
y legitimación activa objetiva", op. cit., págs. 97; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de derecho
constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2• edic., 1997, t. IV, págs. 158 y ss.
227
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 74 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs.
469 y SS.

113
la resolución (res iudicata), con las excepciones legales como son la nulidad por falta de
emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4°) y las hipótesis que dan origen a la
acción de revisión, no obstante, esta última también tiene un límite de tiempo para que la
parte agraviada la implore (art. 811 CPC).

Afirmar que la ley autoriza impugnar la actividad procesal sin límite de tiempo, a
nuestro parecer pugna con instituciones que caracterizan al proceso y que son de la esencia
del mismo, como la preclusión y la cosa juzgada, las cuales otorgan seguridad jurídica al
enjuiciamiento.

Por otra parte, la producción de efectos o la falta de los mismos imposibilitan


diferenciar los grados de ineficacia, pues, dejando a un lado la inexistencia, el acto
potencialmente nulo (de nulidad de derecho público o de nulidad procesal) sí produce
efectos y éstos se mantienen o conservan hasta que se declara su ineficacia, por lo que el
argumento se quiebra. Incluso, en la hipótesis de un acto que detenta una apariencia de
juridicidad, igualmente origina efectos y, tanto es así, que son las aparentes consecuencias
generadas por aquel acto las que motivan al interesado a impetrar la declaración de
ineficacia. El acto que es potencialmente nulo -independientemente de la categoría o
especie de nulidad que se quiera aplicar-, mientras no se declare judicialmente la
ineficacia, desplegará todos los efectos que sea capaz de originar porque tiene una
apariencia de validez o legitimidad. De este modo, nadie dudará que un proceso seguido
contra el demandado indebidamente emplazado producirá efectos jurídicos y que la
consiguiente sentencia definitiva que eventualmente lo condene, posteriormente se
ejecutará de acuerdo a las reglas generales del ordenamiento procesal civil.

En consecuencia, la supresión de los efectos causados por el acto potencialmente


nulo se produce con la declaración judicial de ineficacia y no antes 228 . Mientras no exista

228
En este sentido cji·. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 50, quien señala que: "lo anterior se explica desde la consideración de que la invalidez y la
ineficacia no se encuentran entre sí en una relación de causalidad directa o inmediata. Se trata, como
expondremos con mayor profundidad, de fenómenos que actúan en planos distintos; la primera, en el mundo
del deber ser, y la segunda, en el del ser. El acto procesal inválido, que no debería producir efectos, sin

114
declaración judicial, la actividad procesal irregular surte efectos. Mientras no se solicite la
intervención judicial no hay diferencias entre las distintas .hipótesis de nulidad, pues, tanto
si utilizo la nulidad procesal por falta de emplazamiento como la nulidad procesal de
derecho público, el juez la deberá declarar a través de una resolución judicial, y sólo desde
este momento, se eliminarán los efectos producidos, teniendo eficacia ex nunc.

Como se aprecia, atendiendo a los efectos generados por el acto defectuoso no es


posible distinguir las diversas categorías de ineficacia jurídica.

9. LOS INCONVENIENTES QUE PRESENTAN LAS DISTINCIONES ANTERIORES PARA

IDENTIFICAR LAS DIVERSAS ESPECIES DE INEFICACIA JURÍDICAS

Como hemos argumentado, los criterios precedentemente expuestos presentan


ciertos problemas para identificar las diversas especies de ineficacia jurídica, pues, no
pueden utilizarse autónomamente para exponer cada una de ellas. La sola utilización de
esos razonamientos impide sostener una explicación dogmática satisfactoria de la nulidad
procesal.

Por otra parte, es complejo desarrollar el fenómeno de la invalidez procesal desde la


sola estructura orgánica de los actos procesales. Este inconveniente se aprecia de mejor
manera cuando se analiza el proceso como una relación jurídica compleja, en la cual
pueden nacer innumerables hipótesis de actos defectuosos, siendo imposible explicar la
nulidad procesal desde la perspectiva de cada acto procesal, pues, la comprensión de
aquella será sólo parcial. En efecto, la nulidad procesal no solo debe exponerse en relación
con cada acto del procedimiento, sino que, también, debe enfocarse al proceso en su
conjunto, razón por la cual, la teoría clásica de los actos procesales es incapaz e insuficiente
para sustentar todo el fenómeno anulatorio229 •

embargo los produce en tanto no se haya declarado formalmente su invalidez, y ello, con independencia de
que merezca la calificación de acto nulo de pleno derecho o de acto anulable".
229
La consideración unitaria del proceso y su incidencia en la invalidez procesal es destacada por
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 103, al
afirmar que: "el punto de partida para entender toda la complejidad del fenómeno de la invalidez procesal no
puede ser única y exclusivamente, la construcción abstracta de los requisitos del acto procesal. El examen de

115
Cabe tener en consideración la opinión de ÜRTELLS RAMOS Y MARTÍN PASTOR,
quienes sostienen que: "a diferencia de otros actos jurídicos y de los negocios jurídicos, el
acto procesal nunca se presenta como un acto aislado, sino integrado en una combinación
de actos jurídicos, en la combinación que se conoce como procedimiento"230 .

Como demostraremos en las páginas siguientes, en la actualidad resulta insuficiente


estudiar la nulidad procesal desde una visión unitaria de cada acto procesal, debiendo
completarse su estudio con aquel que tenga por objeto analizar la nulidad del conjunto de
actos, desde el proceso mismo como acto completo objeto de anulación. En otras palabras,
la nulidad no solo debe observarse teniendo en cuenta cada acto procesal en particular, sino
que también debe enfocarse desde una concepción unitaria del proceso.

En virtud de lo expuesto, la nulidad procesal admite ciertos matices que deben


considerarse para construir una base dogmática satisfactoria sobre la cual pueda
desplegarse. Estos ajustes tienen relación con: (i) la adecuación de los actos procesales a la

la invalidez desde la perspectiva de la falta de los requisitos del acto procesal, considerado de forma aislada,
conduce a una visión parcial de un fenómeno complejo. En otro lugar de este trabajo, hemos criticado la
concepción organicista del acto, que considera la invalidez un vicio del acto al que falta algún o de sus
requisitos. Se trata ahora de insistir en la crítica de esta visión geométrica de la invalidez desde la perspectiva
del proceso, destacando que la teoría del acto procesal y sus requisitos no constituye base suficiente para
sustentar todo el fenómeno de la invalidez procesal. En el ámbito del proceso, la invalidez presenta
singularidades que quedan sin explicación desde esa visión reduccionista".
230
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 375. En la
primera edición de este libro, ORTELLS RAMos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares,
Granada, 1999, págs. 242-243, el autor sostenía que "por esta razón, aunque sea posible y necesario el estudio
analítico de cada uno de los actos procesales, la plena comprensión de su régimen jurídico no puede lograrse
si no se considera que el acto procesal fonna parte de una combinación de actos jurídicos y si no se determina
la naturaleza de dicha combinación.- ( ... ) Pero es necesario retener esta exposición general (la del
procedimiento en su conjunto) para comprender algunos requisitos de los actos procesales y, especialmente, el
régimen de su ineficacia, porque hay causas de esta última que afectan a la totalidad del procedimiento y
porque la estructura procedimental da lugar a peculiares supuestos de ineficacia (como la ineficacia
derivativa: es decir, la que afecta a actos dependientes de otros anteriores ineficaces)". En este mismo sentido
y poniendo de manifiesto las diversas ventajas que implica un concepto unitario del proceso para el fenómeno
de la invalidez c.fi". HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 86 y SS.

116
norma; (ii) el concepto de presupuestos procesales y; (iii) las peculiaridades que presentan
los actos jurídicos procesales respecto de otros actos jurídicos.

9.1. LA INADECUACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES A LA NORMA QUE LO REGULA

NO ES CAUSA DE LA NULIDAD PROCESAL

La hipótesis intrínseca de la nulidad parte de la base que esta sanción se produce por
la falta de algún requisito del acto, lo que equivale a decir, con mayor o menor amplitud,
que el acto procesal no se adecuó a la norma que lo regula. En otras palabras, la
inadecuación a la norma es la causa genérica de la nulidad procesal.

Bajo esta premisa corresponde analizar cuál es la norma con la que se debe
comparar el acto para demostrar si la infracción se ha producido.

Como se sabe, el legislador se ha preocupado de regular los actos de los diversos


sujetos procesales, especialmente el modo en que éstos deben realizarse, ejecutarse o
exteriorizarse, por lo que la regulación de aquéllos recae principalmente en la forma, con la
finalidad de dar orden, claridad, precisión y seguridad de resultado en los procedimientos,
protegiendo los derechos procesales de los sujetos, impidiendo que se produzcan hipótesis
en las que tales derechos sean vulnerados y que alguna de las partes sufra indefensión231 .

Esta visión clásica de la nulidad, acotada a la adecuación del acto con la norma,
tiene varios inconvenientes que pasaremos a exponer, que dicen relación con el posible
culto al formalismo; con la naturaleza heterogénea entre los actos del órgano jurisdiccional,
los de parte y de terceros en sentido técnico; y con la imposibilidad de aplicar los principios
procesales como elementos del acto procesal.

En primer lugar, si para determinar la nulidad de un acto procesal debemos


comparar si la actividad procesal se adecua al modelo normativo o típico, dicha operación
puede llevamos a cultivar el formalismo en la medida que la estructura del acto procesal

231
Cfr. LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 168; REDENTI, Enrico,
Derecho procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo y M. Ayerra Redín), edit. E.J.E.A., Buenos
Aires, 1957, t. 1, pág. 190; MORENO CATENA, Víctor et al, Derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
1988, t. I, vol. 1, pág. 194.

117
sea el punto de partida y la base esencial sobre la cual descansa el sistema anulatorio. En
efecto, la calificación de irregularidad restringirá nuestro juicio únicamente a si el acto se
adecua a la norma que lo reguló. En el evento que esto no suceda, importará declarar la
nulidad del acto, estando vedada la incorporación de otros factores o circunstancias que
tienen por objeto limitar e impedir la declaración de ineficacia.

En segundo lugar, no es posible equiparar el tratamiento que la ley dedica a los


actos que provienen del órgano jurisdiccional con los actos que emanan de las partes o de
terceros en sentido técnico 232 . En efecto, la aptitud de los sujetos que los realizan, la
motivación, su objeto, la forma que deben cumplir y las sanciones que dispone el
ordenamiento jurídico en caso de presentarse un desajuste, difieren dependiendo del origen
del acto procesal.

En tercer lugar, en caso que se insista en que la debida correspondencia que debe
existir al confrontar la norma con el acto procesal ejecutado es el único requisito base para
construir el sistema anulatorio, entonces se obstaculiza la aplicación de los principios
procesales como criterio interpretativo. Cabe tener en consideración que constituirá un
obstáculo explicar que los principios procesales son elementos del acto procesal. ¿Será
posible encajar en la estructura orgánica del acto los principios procesales como elementos
esenciales o accidentales del acto procesal? 233 .

Consideramos que la teoría de la nulidad desde una concepción orgánica del acto
procesal presenta variaciones y una evolución que es necesaria resaltar. En efecto,
preliminarmente ya expusimos que este enfoque organicista o estructural impide entender

232
La clásica división de los actos procesales es aquella que diferencia los actos de las partes de los
actos del juez o del órgano jurisdiccional. Sin embargo, esto tiene detractores como lo manifiesta DE LA
OLIVA SANTOS, quien explica que debiera existir una tripartición, comprensiva de aquellos actos a quienes se
ha llamado sujetos de prueba. Más antecedentes sobre esta crítica cji-. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, DíEZ
PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, Derecho procesal. Introducción, edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1999, págs. 322-323. Cji-. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 105 y ss.
233
Esta crítica también la sostienen HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., pág. 104; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 1O1 y ss.

118
que la nulidad es un fenómeno mucho más complejo, por lo que conviene insistir en su
estudio desde un enfoque más global, es decir, desde la perspectiva del proceso, teniendo
en cuenta la visión extrínseca de la nulidad que destaca otras cualidades del sistema
anulatorio, que lo hacen reaccionar frente a hipótesis de indefensión procesal, poniendo el
énfasis en las consecuencias generadas por el acto y en los fundamentos de la nulidad, mas
no en la inadecuación del acto con la norma234 .

En consecuencia, la adecuación de cada acto procesal a la norma que lo regula


pareciera ser un argumento que comienza a retirarse o que ha pasado a un segundo plano
por la doctrina procesal para efectos de explicar las causas de la nulidad procesal. Por
cierto, apreciarnos que la doctrina ha hecho un giro, ahora centrándose más en las
consecuencias que genera el acto viciado y en la connotación de la nulidad en el proceso
mismo, desde luego sin excluir la visión individualista de cada acto. De acuerdo a esta
interpretación más global -corno señala HERNÁNDEZ GALILEA- "... se amplían las
posibilidades de integración de esa nulidad dentro del proceso"235 .

9.2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU RELACIÓN CON LA INVALIDEZ

PROCESAL

Algunos párrafos atrás afirmarnos que el estudio de la nulidad desde una visión
intrínseca impide comprender que esta sanción abarca un fenómeno de mayor envergadura
corno es la consideración unitaria del proceso. Esto queda de manifiesto al analizar el
fenómeno de la invalidez cuando tiene por causa la ausencia de algún presupuesto procesal.

234
Esta evolución puede comprobarse en la obra de COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. I y II, pues, el autor estudia los actos procesales desde una óptica individual para luego
analizar el proceso como acto procesal complejo. También explica los requisitos del acto procesal singular y,
posteriormente, los requisitos del proceso considerado como acto jurídico procesal complejo o universal. Esta
misma tendencia se aprecia en CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III,
págs. 33 y ss., quien diferencia la nulidad que proviene de los defectos en la constitución de la relación
procesal, de las nulidades que se generan por defectos de actuaciones singulares del procedimiento. Asimismo
cfr. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. l., págs. 197 y ss.
235
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
105.

119
En otras palabras, es embarazoso explicar las peculiaridades que presenta la
invalidez si ésta se enfoca sólo desde la estructura orgánica de cada acto procesal. En
efecto, la concepción unitaria del proceso pone de manifiesto cómo una mirada global del
mismo debe considerarse para revelar algún tipo de invalidez, pues, los presupuestos
procesales tienen una incidencia sobre la validez del proceso.

Reconocemos los esfuerzos que la doctrina ha hecho al construir y explicar la teoría


del acto procesal, no obstante, esta perspectiva individualista es criticable. Afirmar que la
nulidad procesal se construye apreciando la ausencia de alguno de los requisitos de forma y
contenido del acto, constituye una base insuficiente que impide comprender un fenómeno
más amplio 236 . La tendencia a estudiar la nulidad procesal desde un enfoque más global,
desde el proceso, reconoce la incidencia que tienen los presupuestos procesales en la
validez de aquel 237 .

Como pretendemos demostrar, el concepto tradicional de presupuestos procesales,


como presupuestos de la sentencia de fondo, es insuficiente para explicar el régimen de
invalidez que puede adolecer el proceso, debido a la ausencia de algún presupuesto
procesal.

El concepto de presupuestos procesales no está presente en nuestra legislación,


siendo la doctrina la encargada de desarrollarlo 238 . Esta denominación es fruto de la clásica

236
En este sentido lo manifiestan cfr. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., págs. 103 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 87 y ss.
237
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs.
103yss.
238
El concepto, clasificación y desarrollo de los presupuestos procesales han sido desarrollados
especialmente en nuestra doctrina por ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La
acción y la protección de los derechos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, t. I., págs. 26-28; ROMERO
SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional, op. cit., t. II, passim; ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, t. III,passim.

120
obra del jurista alemán VoN BüLow239 y su concepto ha evolucionado con el desarrollo de
nuestra disciplina240 .

Para nosotros, los presupuestos procesales constituyen "... aquellas circunstancias


formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir en el proceso para que sea
posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, las
cuales deben, además, observarse de oficio"241 .

De esta orientación moderna de los presupuestos procesales se pueden extraer dos


consecuencias: la primera, que los presupuestos procesales son ciertas formalidades, es
decir, son requisitos de validez del proceso; y la segunda, que los presupuestos procesales

239
VON BüLOW, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,
(traducción de Miguel Ángel Rosas Lichteschein), edit. Ara, Lima, 2008, passim.
240
Los presupuestos procesales, en la concepción de VON BüLOW, Oskar, La teoría de las
excepciones procesales y de los presupuestos procesales, op. cit., págs. 26 y ss., eran considerados como
presupuestos o elementos de existencia del proceso visión que fue criticada por gran parte de la doctrina,
pues, el proceso existía independientemente de si se cumplen o no los presupuestos procesales. De ahí que
GOLDSCHMIDT, James, Teoría general del proceso (traducción de Leonardo Prieto Castro), edit. Labor,
Madrid, 1936, pág. 19, objete la noción de presupuestos procesales propuesta por VON BüLOW y sostenga
que: "los presupuestos procesales no representan presupuestos del proceso, sino de una decisión sobre el
fondo" y la falta de uno de estos implica que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia. En similar
sentido cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I. págs. 77 y ss. y t. III,
págs. 33 y ss.; FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley
procesal generales, op. cit., pág. 335; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (con De la Oliva Santos, Andrés) Derecho
procesal civil, edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3• edic., Madrid, 1992, t. II, págs. 49 y ss.
Posteriormente, el concepto es desarrollado en Latinoamérica por COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., págs. 85-90, quien distingue entre presupuestos procesales de la acción, de la
pretensión, presupuestos de validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable. Sobre el concepto
de presupuestos procesales, su evolución y críticas, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme, PÉREZ RAGONE, Álvaro,
NUÑEZ ÜJEDA, Raúl, Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, edit. Abeledo
Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 416 y ss.
241
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los
derechos, op. cit., t. I., pág. 27; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", en Revista Chilena de Derecho, 2001, vol. 28,
No 4, págs. 781-789. En sentido similar LÓPEZ SIMÓ, Francisco, La jurisdicción por razón de la materia, op.
cit., págs. 44 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
pág. 91.

121
son necesarios para que el juez pueda pronunciarse sobre el objeto del proceso, es decir,
sobre el fondo del asunto 242 .

Para demostrar la incidencia que tienen los presupuestos procesales en la invalidez,


deberemos analizar cada uno de éstos. Para llevar a cabo esta labor, hay que tener presente
que existe discusión en la doctrina respecto de la clasificación de los presupuestos
procesales243 . Para lograr nuestro cometido, seguiremos aquella clasificación de
presupuestos procesales que diferencia, a saber: presupuestos relativos al órgano
jurisdiccional Gurisdicción, competencia, imparcialidad del juzgador); presupuestos
relativos a las partes (capacidad procesal, representación, postulación procesal); y los
presupuestos relativos al procedimiento (emplazamiento legal del demandado, aptitud

242
Muy ilustrativa es la explicación de CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil
(traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. El Foro, Buenos Aires, 1996, vol. I, pág. 348, quien sostiene
que: "para vencer una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que es necesario también hacerla valer
en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer
si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de
mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no
proveer. .. ". Luego, el mismo autor, concluye diciendo que " ... los presupuestos procesales son las
condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o
desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el
mérito( ... ), los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación
procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda". !bid., vol. I, pág. 351.
243
Entre otras cfr. RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, edit. Vitacura Ltda.,
Santiago, 1993, t. I, págs. 113 y ss.; LÓPEZ PESCIO, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op.
cit., págs. 186-191; DÍAZ URIBE, Claudio, Curso de derecho procesal civil, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006,
t. I, págs. 101 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 68 y ss.;
ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 48 y 49; MICHELI, Gian Antonio,
Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970,
t. 1, págs. 22 y ss.; MONTERO AROCA, Juan, El proceso laboral, Barcelona, 1982, t. I, págs. 146-148;
FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (con De la Oliva, Andrés) Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 50 y ss.;
GARBERÍ LLOBREGAT, José, "Condiciones de validez y condiciones de eficacia del proceso (sobre la
confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación objetiva y subjetiva de las
pretensiones procesales)", en Diario La Ley, N° 6677, 22 de marzo de 2007, año XXVIII, págs. 1671-1675;
PODETTI, J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, edit. Ediar,
Buenos Aires, 1963, págs. 260 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría general del proceso, op. cit., t. 1,
págs. 315 y SS.

122
formal de la demanda y adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción objeto
del proceso) 244 .

9.2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS AL ÓRGANO JURISDICCIONAL Y SU

INCIDENCIA EN LA INVALIDEZ DEL PROCESO

Con respecto a la falta de jurisdicción, partimos del supuesto que todos los
tribunales de la República de Chile, que estén establecidos por ley, detentan jurisdicción
(arts. 1 y 5 del COT y 76 CPR). Así, si quien conoce del eventual litigio es un sujeto que no
tiene atribuida la potestad jurisdiccional, entonces, se trata de una comisión especial, de una
persona que no tiene potestad para juzgar, en consecuencia, no queda otra cosa que sostener
que el juicio no existe, que se trata de una simple situación fáctica que no produce ningún
efecto jurídico.

Esta situación, si bien en la práctica puede suceder, no obstante, es muy inusual que
ocurra por lo que no la consideraremos en mayor detalle. Lo que sí puede ocurrir
comúnmente es que un determinado sujeto procesal no pueda ser juzgado por un tribunal
chileno porque detenta una inmunidad de jurisdicción, o porque existe entre las partes un
convenio arbitral que elimine, derogue o sustraiga la jurisdicción de los tribunales
ordinarios y se la traspase a un juez árbitro. En tales hipótesis, aunque se inicie el proceso
ante un tribunal chileno, o ante los tribunales ordinarios de justicia, respectivamente, no por
eso se pierde la apariencia de juridicidad, por lo que el proceso existe, no obstante, el juez
está impedido de dictar una sentencia de mérito por faltar el presupuesto procesal de
. . d" . ' 245 .
JUflS ICCIOn

244
Esta clasificación de presupuestos procesales es propuesta por ROMERO SEGUEL, Alejandro,
Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I., pág. 28.
245
Sostenemos que como la jurisdicción es un presupuesto procesal de validez del proceso, la falta
de la misma es controlable, a petición de parte, a través de una excepción procesal (art. 303 N° 1 o 6 CPC), o
de oficio. Una posición contraria manifiesta la jurisprudencia chilena al señalar que "indudablemente la
excepción opuesta y que los jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando es la dilatoria
de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la
defensa de fondo, cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues impide a todos los
tribunales de la república juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida
por los jueces de fondo en el estadio procesal en que ocurrió", CS, 19 de marzo de 1998, Rol N° 322-1997,

123
La incompetencia del tribunal también constituye un requisito de validez del
proceso, pues, aunque el juez sea incompetente el proceso existe y produce efectos porque
tiene una apariencia de legitimidad, efectos que permanecerán hasta que el juez declare la
falta de este presupuesto procesal, de oficio o a petición de parte, a través de alguna de las
vías que dispone el ordenamiento jurídico 246 .

Idéntica solución ocurrirá ante la ausencia de imparcialidad deljuzgador247 .

(Cita Legal Publishing: CL/JUR/973/1998; 15067), (considerando 6°). En el mismo sentido CS, 27 de agosto
de 1915, RDJ., t. XIII, sec. 1", pág. 485; CS, 1 de diciembre de 1928, RDJ., t. XXVII, sec. 1•, pág. 70; CA. de
Santiago, 16 de marzo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, pág. 5. En la doctrina, se manifiesta partidario de
sostener que la falta de jurisdicción es una cuestión relativa al fondo del asunto y que, por tanto, debe ser
controlada a través de una excepción perentoria, RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio
ordinario de mayor cuantía, (revisada y actualizada por Cristián Maturana), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7• edic., 2006, págs. 45 y ss.
246
La denuncia de la ausencia de este presupuesto procesal podrá hacerse por diversas vías, a saber:
se podrá utilizar la excepción procesal de incompetencia (art. 303 N° 1 CPC); los incidentes sobre cuestiones
de competencia por inhibitoria (art. 101 CPC) y declinatoria (art. 112 CPC); el incidente ordinario de nulidad
(art. 83 CPC); o de oficio por el juez (arts. 84 inc. final y 775 CPC). Este presupuesto procesal también es
controlable a través del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 1 CPC). Sobre el tratamiento procesal de
la incompetencia cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos
procesales relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. 11., págs. 65-71. Al declararse la ineficacia, los actos
jurídicos procesales ocurridos con anterioridad a dicha declaración, son inválidos en virtud del efecto
extensivo de la nulidad, pues, no se desarrollaron ante el juez natural que correspondía según la ley,
importando la nulidad de todos ellos. Así lo ha declarado la jurisprudencia, CS. 2 de agosto de 2005, RDJ., t.
CII, sec. 1•, págs. 660 y ss.; CS, 3 de abril de 2006, RDJ., t. CIII, sec. 1•, págs. 88 y ss.; CA. de Santiago, 6 de
mayo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 41 y ss.; CS, 28 de septiembre de 2005, RDJ., t. CII, sec. 33 ,
págs. 973 y ss.; CS. 21 de junio de 1985, Rol N° 48-1985, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/97/1985; 10023).
El contenido anulatorio de la sentencia que acoge la incompetencia no siempre se produce, pues, si la falta de
este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso, al juez sólo basta que declare la incompetencia no
correspondiéndole anular los actos procesales. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso y en
forma posterior se declara la incompetencia, se percibe más claramente el contenido anulatorio de la sentencia
absolutoria en la instancia.
247
El control de la ausencia de imparcialidad del juzgador puede realizarse a través de un incidente
especial de implicancia o recusación (arts. 113 y ss. CPC); la recusación amistosa (art. 124 CPC y 198 COT),
sin perjuicio de la declaración de oficio (arts. 199, 200 COT). Si este presupuestos procesales no se respeta,
nuestro ordenamiento jurídico dispone directamente una causal del recurso de casación en la forma que
origina la nulidad procesal (art. 768 N° 2 CPC). Sobre el tratamiento procesal de la imparcialidad del
juzgador cfi'. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. 11., págs. 82-88. El contenido anulatorio de la falta de este

124
9.2.2. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS A LAS PARTES Y SU INCIDENCIA EN LA
INVALIDEZ DEL PROCESO

Con respecto a los presupuestos procesales relativos a las partes, la ausencia de


capacidad importa que quien pretende ser actor o demandante no pueda tener esa calidad,
es decir, no pueda ser parte en un determinado proceso jurisdiccional248 . La falta de este
presupuesto procesal importará que el juez no pueda fallar el fondo de la controversia ya
que el demandante o el demandado no tienen la aptitud legal para intervenir ante la justicia.

En cuanto a la representación de la parte, si la relación procesal se traba al emplazar


a una persona que no es representante de otra, entonces, lo obrado adolecerá de nulidad

presupuesto procesal se aprecia en las siguientes sentencias: CA. de Concepción, 5 de octubre de 2006, Rol
N° 2864-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1391/2005), (considerando 2°); .CS, 26 abril 1920, RDJ., t.
XVIII, 2a parte, págs. 499 y ss.; CS. 22 de noviembre de 1922, RDJ., t. XXI, 2a parte, págs. 1003 y ss.; CS, 14
de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. la, págs. 156 y ss.; CS, 12 de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. la,
págs. 198 y ss.; CS, 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. ra, págs. 115 y ss. Al igual que la ausencia de
incompetencia, el contenido anulatorio de la sentencia que acoge la falta de imparcialidad del juzgador no
siempre se produce, pues, si la falta de este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso o antes que
pronuncie sentencia, al juez sólo basta declararse inhabilitado para conocer de esa controversia
correspondiendo su conocimiento a otro juez según las reglas de subrogación e integración que dispone el
ordenamiento. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso, se dicta sentencia y posteriormente se
declara la falta de imparcialidad del juzgador, se percibe más nítidamente el contenido anulatorio de la
sentencia absolutoria en la instancia que declara la falta de este presupuesto procesal.
248
La atribución de la capacidad procesal para ser parte es amplia, en general se presume y la tienen
las personas naturales, personas jurídicas e incluso otras organizaciones o asociaciones que no detenten una
personalidad jurídica. En efecto, el legislador debe conceder capacidad procesal en forma extensa a todos los
posibles sujetos de una relación procesal, pues, de esa forma, tutelará la mayoría de las controversias que se
susciten en el orden temporal concediendo el derecho de acción a todos los integrantes de una comunidad
organizada para que tutelen a través del proceso sus derechos e intereses legítimos. Así, en nuestro sistema -
aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario- se reconoce capacidad
procesal o capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de Derecho público y
privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las asociaciones sin personalidad jurídica,
los grupos de consumidores, las sociedades de hecho, una comunidad, el Fisco, las municipalidades, etc. La
falta de capacidad procesal impide que el sujeto adquiera la calidad de parte. La denuncia de la falta de
capacidad procesal se realiza a través de la excepción procesal de falta de capacidad (art. 303 N° 2 CPC) sin
perjuicio que pueda controlarse de oficio por constituir un presupuesto procesal. Una síntesis de este tema cfr.
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos a las
partes, op. cit., t. III., págs. 43-66; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., págs. 781-789.

125
procesal, pues, al existir un defecto en la representación de quien es parte en el juicio la
relación procesal no se ha fom1ado 249 .

En lo que concierne a la falta de postulación procesat2 50 , es decir, a la aptitud que


tienen ciertas personas que la ley confiere ius postulandi y que los habilita para
representamos en juicio (comparecencia en juicio), los problemas se suscitan en aquellas
hipótesis en que quien comparece representando procesalmente a la parte activa o pasiva,
no tiene la calidad que según la ley la habilita para asumir esa forma especial de
representación. En otras palabras, qué ocurre con la validez de los actos procesales o del
proceso en su conjunto, si las actuaciones judiciales se realizaron por una persona que no
posee ius postulandi, es decir, por un falso procurador (no tiene título de abogado o
presenta uno falsificado); por un sujeto que actúa sin detentar un mandato judicial (porque
existe mandato pero no se autorizó, o porque no se le confirió mandato alguno); por una
subdelegación del poder figura que es improcedente en nuestro ordenamiento procesal; y
finalmente por una persona que teniendo mandato judicial excede de los límites o
facultades del mandato 251 .

249
La ausencia del presupuesto procesal representación se puede controlar a través de la excepción
procesal de falta de representación (art. 303 N° 2 CPC). Si no se deduce en ese momento se puede oponer
como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, sin perjuicio que también se puede controlar a
través de la utilización de los incidentes establecidos en los artículos 79, 80 y 83 del CPC, pues, quien
comparece al juicio señalando que detenta una representación que no tiene, entonces la parte no está
representada y los actos ejecutados por el presunto representante en nada le afectan, pues, le son inoponibles;
sin perjuicio que también podría solicitar la nulidad de todo lo obrado, pues, quien fue emplazado es el que se
pretende representante, no pudiendo sustentarse que el supuesto representado sea parte en el litigio, toda vez
que nunca se le emplazó válidamente.
250
La falta de postulación procesal tiene un régimen especial distinguiéndose la falta de patrocinio y
la falta de mandato judicial. La falta de patrocinio implica que el juez tendrá para todos los efectos legales
como no presentado el escrito (art. 1 inc. 2° Ley N° 18.120), en cambio la falta o indebida constitución del
mandato judicial implicará que el juez disponga la subsanación dentro del plazo legal bajo apercibimiento de
tener por no presentado el escrito respectivo (art. 2 in c. 4 o Ley N° 18 .120).
251
Las soluciones a estas interrogantes son variadas. Así, por ejemplo, una sentencia de la CA. de
Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454), declaró que se
anulan de oficio las actuaciones de los apoderados aparentes. Los considerandos 5° y 6° del referido fallo
disponen: "5° Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el abogado Francisco Bartucevic
Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir fianza de rato y para que su

126
9.2.3. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO Y SU INCIDENCIA
EN LA INVALIDEZ DEL PROCESO

Con respecto a la aptitud formal de la demanda, se trata de un presupuesto procesal


de gran importancia. Lo que se busca es que la demanda cumpla con ciertos requisitos
mínimos que dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 254) que dicen relación con
determinar a quién se dirige la acción, la individualización de las partes, el fundamento
fáctico y jurídico de la pretensión invocada y, finalmente, que se indiquen las peticiones
concretas que se someten al fallo del tribunal. Todos estos requisitos tienen una
importancia trascendental y de ellos dependerá, en general, la defensa del demandado, la
prueba de los hechos, su calificación jurídica, la decisión del caso concreto y su
congruencia con el objeto del proceso 252 .

cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución procesal está establecida con el
objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a la comparecencia misma, que
requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso y de la garantía ofrecida, de
modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el proceso a partir de dicha
autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en forma condicional, las distintas formas que, para
hacerlo, consagra el artículo 6° del Código del Procedimiento Civil, por lo que se concluye que la fianza de
rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o quienes han actuado en un
proceso sin tener poder o facultad suficiente para ello, como es el caso de autos; 6° Que, en consecuencia, los
abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tiene facultad suficiente para
comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo obrado por ellos en este
juicio" (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA. de Valparaíso, 13 de abril de 1995, Legal Publishing:
19697, (considerandos 3° al 6°); CA. de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N° 4494-2000, (Cita Legal
Publishing: 10011), (considerandos ¡o al 3°). Otra sentencia de la CA. de Concepción, 12 de noviembre de
2009, Rol W 663-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3366/2009) (considerando 4°) declaró nulo todo lo
obrado en juicio por haberse omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba el mandato
judicial. Por otra parte, una sentencia de la CS, 29 de enero de 201 O, Rol N° 3102-2008, (Cita Legal
Publishing: 43158), resolvió que las actuaciones del mandatario judicial que ejecuta actos procesales sin tener
las facultades especiales le son inoponibles a su mandante. En el mismo sentido, CS, 21 de julio de 1905, GT,
2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss.
252
El incumplimiento de los requisitos del artículo 254 CPC hacen procedente su control, a petición
de parte, a través de la correspondiente excepción de ineptitud del libelo o, de oficio, cuando falten alguno de
los requisitos establecidos en el artículo 254 N° 1, 2 y 3 (art. 256 CPC). La sanción por la falta de este
presupuesto procesal también es especial. Si el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 no
da curso a la demanda, y ordena previamente subsanar la falta de los requisitos que indica, entonces se trata
de una hipótesis de inadmisibilidad transitoria, la cual permite subsanarla o corregirla, para luego dar curso a

127
En lo relativo al emplazamiento como presupuesto procesal, hay que hacer ciertas
distinciones previas para determinar como la ausencia de aquel determina la invalidez del
proceso. Cuando aludimos a la falta de emplazamiento podemos referimos, por un lado, a
aquel estado de un proceso consistente en la existencia de una demanda que todavía no se
notifica al demandado; y por otro lado, también puede significar un proceso en que
múltiples razones se emplazó indebidamente al demandado 253 .

En el primera hipótesis, afirmamos que la relación procesal aún no nace, por lo que
esa relación jurídica procesal es inexistente para el demandado, en cambio, en el segundo
supuesto, la respuesta es diferente, toda vez que el procedimiento avanzará producto de la
apariencia de juridicidad del emplazamiento, en virtud de la cual, todos los actos procesales
desarrollados con posterioridad al emplazamiento forjarán los efectos que dispone la ley,
debiendo el demandado inválidamente emplazado impetrar la nulidad, tan pronto como
tenga conocimiento del vicio, para que una vez declarada se retrotraiga el proceso al estado
de emplazarse válidamente, eliminándose, en consecuencia, todos los efectos generados por
los actos jurídicos procesales posteriores al emplazamiento254 .

Finalmente, en relación con la adecuación del procedimiento a la naturaleza de la


acción deducida, creemos que se trata de un presupuesto procesal fundamental que tiene
por objeto controlar la correcta determinación del procedimiento que deberá aplicarse, en
concreto, a cada controversia, dependiendo de la naturaleza de la acción deducida. Como se
sabe, nuestro Código de Procedimiento Civil en el Libro 11 trata del procedimiento
ordinario el cual en virtud de los artículos 2 y 3 del CPC tiene el carácter de ser común o

la demanda de acuerdo a las reglas generales. En el evento que dicho presupuesto procesal se controle a
petición de la parte contraria, ello dará origen a un incidente cuya naturaleza dependerá del tipo de
procedimiento aplicable que, de acogerse, dispondrá la corrección o subsanación de los defectos que adolece
el libelo.
253
Una explicación más desarrollada de estas hipótesis cji·. infi"a: cap. Il, N° 4.2.
254
Intencionalmente no hemos tratado aquí el presupuesto procesal del emplazamiento, pues, éste
será desarrollado más detalladamente en inji·a: cap. II, N° 4.2.

128
general y supletorio255 . Pero no solo existe ese procedimiento sino que una gran cantidad de
éstos están regulados en el Libro III del CPC y en leyes especiales.

Sin entrar a determinar las razones de esta diversidad de procedimientos256 , es


relevante que la acción que interpone el demandante se deduzca en el procedimiento que le
corresponda según su naturaleza, de acuerdo a las reglas que establece la ley, es decir, que
se aplique el "procedimiento adecuado" 257 . Entonces, en caso que no se utilice el
procedimiento pertinente según la naturaleza de la acción deducida, se estará infringiendo
este presupuesto procesal y, las sanciones a aplicar son diversas 258 .

255
Cfr. ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. Il, pág. 178;
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 13-15;
CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, edit. Lexis-Nexis, 2003, t.
II, págs. 62-63.
256
Consideramos que la diversidad de procedimientos se debe a la distinta naturaleza que tienen los
derechos subjetivos e intereses legítimos, que permiten reclamar un especial tratamiento para cada caso,
distinguiéndose cada procedimiento por contener formas distintas de exteriorización de las actuaciones
judiciales (oralidad, escrituración); plazos diferentes lo que se traduce en una mayor o menor celeridad del
proceso; amplitud del período de discusión; amplitud o restricción del derecho de defensa; limitación o
ampliación a los medios de impugnación; etc. Respecto a la clasificación de los procedimientos cfr. CAROCCA
PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II, págs. 7-22; RODRÍGUEZ
GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. I, págs. 61 y ss.; RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio,
Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 10-12; BENAVENTE, Darío, Juicio
ordinario y recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 1989, págs. 8-9. Sobre la
importancia de contemplar más de un procedimiento CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal
civil, op. cit., vol. I, pág. 378, refiriéndose al principio de adaptabilidad del procedimiento, señala: "La rigidez
de un procedimiento regulado de un modo uniforme para todas las causas posibles, tiene el gran
inconveniente de no prestarse a satisfacer simultáneamente la exigencia de cuidadosas y exhaustivas
investigaciones, que se siente especialmente en ciertas causas más complicadas y difíciles, y la exigencia de
una rápida resolución, que predomina en las causas más simples y urgentes. Para conciliar armónicamente
estas exigencias contrapuestas en el sistema de legalidad, el Código se ha inspirado en el principio de la
adaptabilidad del procedimiento: a cada etapa de su íter procesal las partes y el juez encuentran ante sí
múltiples caminos, y les corresponde a ellos escoger, según las necesidades del caso, el más largo o los
atajos".
257
ESPARZA LEIBAR, Iñaki, El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Editorial Comares,
Granada, 1996, págs. 47 y ss.
258
En principio, el procedimiento a aplicar será controlado por el juez de oficio al dar curso a la
demanda, no obstante reconocemos que en la práctica este control alude principalmente a determinar si el juez
es competente (competencia absoluta), a los requisitos del escrito de demanda y a la correcta constitución del

129
9.2.4. CONCLUSIÓN: LA FALTA DE UN PRESUPUESTO PROCESAL PUEDE GENERAR
DIVERSAS HIPÓTESIS DE INVALIDEZ DEL PROCESO

Hemos sostenido que los presupuestos procesales tienen incidencia en la validez del
proceso, entonces, ¿qué sanción de invalidez se aplica a un proceso en que falte alguno de
los presupuestos procesales?

Como hemos explicado, la carencia de un presupuesto procesal generará el


pronunciamiento de una sentencia absolutoria en la instancia, que tendrá por objeto declarar
la falta de un presupuesto procesal, originándose diversas hipótesis de invalidez (nulidad,
inadmisibilidad, inoponibilidad, subsanación), dependiendo de las sanciones que asigne el
ordenamiento jurídico a la inobservancia de alguno de estos presupuestos.

De un modo concreto, consideramos que se debe destacar lo siguiente.

Por una parte los presupuestos procesales constituyen requisitos de validez del
proceso. Esto quiere decir que la ausencia de alguno de ellos implica la invalidez del
proceso y, por tanto, que éste sea ineficaz para resolver la controversia.

Por otra, los presupuestos procesales también son necesarios para que el juez pueda
pronunciarse sobre el fondo, porque en caso de faltar alguno, el proceso devendrá en una
sentencia absolutoria de la instancia que constata la carencia de algún presupuesto procesal.

patrocinio y del mandato judicial. Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., pág. 785. En el evento que no se
controle de oficio, corresponderá a las partes su control a través de los medios que la ley franquea como lo
son las excepciones procesales (art. 303 N° 6 CPC), el incidente ordinario de nulidad (art. 83 CPC) en la
medida que las diferencias procedirnentales importen un perjuicio o indefensión para alguna de las partes y,
finalmente, el mecanismo de substitución del procedimiento el cual en nuestra legislación sólo se encuentra
regulado a propósito del procedimiento sumario (art. 681 CPC) pero que nada obsta trasladarlo a otros
procedimientos por aplicación supletoria que tiene el procedimiento sumario ordinario (Título IX, Libro III,
CPC) en relación al resto de los procedimientos sumarios especiales (art. 680 inc. 2°, N° 1 CPC). Nuestro
sistema no contempla una causal de casación en la forma fundada en la inadecuación del procedimiento, sin
embargo, una sentencia dictada por la Corte Suprema declaró que: "El haberse seguido en primera instancia
en un juicio el procedimiento sumario y no el ordinario, podría dar motivo a un recurso de casación en la
fonna, pero no autoriza un recurso de casación en el fondo, si la tramitación de que se reclama no ha influido
de ningún modo en la parte dispositiva de la sentencia recurrida"; CS, 13 junio 1907, RDJ., t. IV, sec. 13 ,
págs. 284 y SS.

130
Las categorías conceptuales aplicables al fenómeno de la invalidez procesal -
nulidad, inadmisibilidad, subsanación, inoponibilidad, etc.- permiten explicar las
consecuencias que adolecerá la actividad procesal dependiendo del presupuesto procesal
que se infrinja o esté ausente 259 .

Derivado de lo anterior se desprende que el fenómeno anulatorio no es posible


explicarlo, en su totalidad, desde la reducida óptica de la imperfección de los actos
procesales aisladamente considerados, sino que también debe apreciarse al analizar el
proceso como un acto unitario o global, especialmente en relación con la falta de algún
presupuesto procesal. En otras palabras, la nulidad procesal debe enfocarse tanto en la
actividad procesal individual como en el proceso como conjunto de actos procesales. De ahí
que la falta o ausencia de ciertos presupuestos procesales puede constituir una
manifestación del fenómeno anulatorio o de otra especie de invalidez.

Así, a modo ilustrativo, la falta de jurisdicción devendrá en la declaración de


nulidad de lo obrado. Lo mismo ocurrirá con la falta de competencia absoluta, pues, todo lo
obrado ante el juez incompetente será nulo, pues falta un presupuesto de validez del
proceso. La demanda que no es formalmente apta, podrá devenir en una hipótesis de
inadmisibilidad transitoria, mientras no se produzca la subsanación del acto irregular. La
inadecuación del procedimiento, en cambio, podrá importar la generación un incidente de
sustitución del procedimiento, en ciertos casos la nulidad de lo obrado o incluso llegar a
considerarse una eventual convalidación de este defecto.

La aplicación de una determinada especie de ineficacia dependerá de las opciones


que el ordenamiento jurídico procesal disponga para enfrentar una hipótesis concreta. En
efecto, la ley es la que establecerá los límites entre la aplicación de una u otra especie de
invalidez y, dependiendo de esto, existirá una mayor o menor posibilidad de dictar
sentencias absolutorias en la instancia.

259
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 107 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 87 y SS.

131
9.3. LA PECULIARIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales constituyen actos jurídicos que provienen de la voluntad del
hombre, que se desarrollan en un proceso y que engendran determinados efectos
jurídicos260 .

Los actos del proceso reúnen ciertas características que los diferencian de los actos
jurídicos del Derecho civil. En efecto, existen divergencias de origen, de naturaleza, de
plazos, de contenido, de formalidades que sugieren que la teoría de los actos jurídicos del
derecho privado sea inaplicable, en muchos aspectos, a los actos procesales.

260
En lo concerniente al concepto de acto jurídico procesal, algunos ponen énfasis en los efectos que
producen en el proceso. Así, entre otros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, pág.
53, define el acto procesal singular como "aquel que produce sus efectos en un proceso o en alguno de sus
equivalentes jurisdiccionales". ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e
ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., pág. 374, critican la concepción del acto procesal como aquel que produce efectos en el proceso y
prefieren adherirse a una concepción más restrictiva, "según la cual éstos son los actos jurídicos de las partes
y del órgano jurisdiccional (fundamentalmente) mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus
efectos principales, de modo directo e inmediato, en el proceso". CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de
derecho procesal cM!, (traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), op. cit., t. 11, pág.
243, los defme como: "los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que
tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o defmición de una
relación procesal". PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 321, indica
que: "son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el
desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus
auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de
una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de la función determinada". COUTURE,
Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 165, los defme como: "el acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de
crear, modificar o extinguir efectos procesales". AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal, edit.
Temis, Bogotá, JO• edic., 2010, t. I, pág. 337, defme los actos procesales como "las actuaciones surtidas por
los sujetos del proceso u otras personas que accesoria y tangencialmente intervienen y tendentes a iniciarlo,
desarrollarlo y ponerle ténnino". Otros atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento
del proceso o a la finalidad que el proceso se propone. En esta orientación cji·. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ,
Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 552, quien los define como "los que realizan
las partes y el órgano jurisdiccional para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el
fin que el proceso de propone". En este mismo sentido QUINTERO, Beatriz, PRIETO, Eugenio, Teoría general
del derecho procesal, edit. Temis, Bogotá, 43 edic., 2008, pág. 552, definen los actos procesales como los
"actos jurídicos del proceso, los que lo componen como una sucesión que tiende a un fin".

132
Así, a modo de ejemplo, es dudoso sostener que cada acto procesal requiera una
causa o que ésta es indeterminada o abstracta. Más discutible es afirmar que la causa de
aquel es subjetiva, objetiva, lícita o ilícita. Pareciera que la causa del acto jurídico procesal
debiera relacionarse, en general, con la necesidad de las partes en obtener la tutela de sus
derechos e intereses legítimos.

Otros inconvenientes se gestan de los eventuales VICIOS que puede adolecer la


manifestación de voluntad contenida en un acto procesal, pues, es discutible si aquellos
tienen relevancia dentro del proceso y si tales vicios son aplicables, de igual modo, a toda
clase de actos procesales sin distinguir de quién emanan.

En los párrafos siguientes nos proponemos exponer las particularidades que


presentan ciertos requisitos de los actos procesales y cómo éstos pueden incidir en el
fenómeno anulatorio. En este contexto, a modo de preámbulo, nuestro examen se enfocará
en la aptitud del sujeto en relación con el origen del acto procesal; pretendemos comprobar
que los efectos del acto procesal están determinados por la ley y no por la voluntad real de
las partes y, finalmente, abordaremos los problemas relativos al objeto y la causa y cómo
éstos elementos pueden incidir en la declaración de nulidad de un acto.

9.3.1. LA APTITUD DEL SUJETO EN RELACIÓN CON EL ORIGEN DEL ACTO PROCESAL

Como se sabe, dentro de las diversas clasificaciones de los actos procesales261 , una
de las más importantes dice relación con su origen, distinguiéndose aquellos actos
procesales que dimanan del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros.

261
Sobre las clasificaciones de los actos procesales, una de las más completas cfr. CARNELUTTI,
Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 1-604. Más sucintamente, entre otros, cfr.
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5a edic. italiana por Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. I, págs. 423-557; GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal
civil, op. cit., págs. 227-322; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,
op. cit., t. 1, págs. 604-624; SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 197-245; ÜRTELLS
RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de las partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director),
Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401-422; ÜRTELLS RAMos, Manuel, CÁMARA Rurz, Juan,
"Actos de las partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., págs. 423-453; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 277-316;
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; COUTURE, Eduardo,

133
Esta distinción resulta relevante pues, siguiendo a GUASP, el pnmer requisito
subjetivo de todo acto procesal es determinar la persona de quien proviene o a quien
legalmente se atribuye su comisión, toda vez que el sujeto debe tener aptitud de derecho
para llevarlo a cabo262 . La aptitud del sujeto, en palabras de ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN
PASTOR, "es un requisito de carácter subjetivo y consiste en las cualidades que deben
concurrir en el sujeto que realiza un acto procesal (o que es destinatario del mismo) para
que este acto tenga eficacia normal" 263 .

Para determinar la aptitud del sujeto que desarrolla el acto, es insoslayable


diferenciar el origen del acto procesal. Sólo así podremos advertir si el acto fue válidamente
ejecutado.

La aptitud del sujeto, tratándose de un acto procesal que proviene del órgano
jurisdiccional, dice relación con la atribución legal de potestad jurisdiccional (arts. 76 CPR
264
y 1 COT) y competencia (art. 108 COT) para resolver la causa que se promueva . No
basta que el órgano jurisdiccional detente jurisdicción y competencia, sino que la persona
titular del órgano Guez), además, tenga una compatibilidad relativa para resolver el asunto

Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 166-171. En nuestra doctrina COLOMBO CAMPBELL,
Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 335-415; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y
proceso penal, op. cit., t. II, págs. 100-121.
262
En este sentido cji-. GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
291.
263
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Orteiis Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.
264
Sobre la jurisdicción y la competencia, entre otros cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de
derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. II, págs. 29-
31; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, edit. Conosur-LexisNexis,
Santiago, 2001, págs. 3-96; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La competencia, op. cit., págs. 171-179; ÜBERG
YÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, Santiago, 2008,
págs. 18-61; QUEZADA MELÉNDEZ, José, La competencia, edit. Ediar Conosur, Santiago, 1985, págs. 5-13;
La jurisdicción, edit. Ediar, 1984, págs. 43-51; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones
de los tribunales, op. cit., págs. 41-53.

134
de que se trate 265 , esto es, que no le afecten causales de implicancia y recusación (art. 195 y
196 COT) que puedan motivarlo, sin razón jurídica, a cargar la decisión a favor o en contra
de alguna de las partes.

El juez, por su nombramiento queda instituido en titular del órgano jurisdiccional;


su capacidad personal dice relación con su nombramiento, con su investidura regular (arts.
263 y ss. COT). En cuanto a los actos jurídicos procesales que el juez deba realizar, el
elemento subjetivo capacidad reviste la forma de una triple aptitud. En primer lugar, una
aptitud frente a los restantes órganos del Estado: jurisdicción; en segundo lugar, una aptitud
frente a los demás órganos jurisdiccionales: competencia; y en tercer lugar, una aptitud
frente a las partes: ausencia de causales de implicancia y recusación266 .

Los actos procesales también pueden tener su origen en las partes del proceso. La
realización válida de tales actos depende del cumplimiento de dos requisitos: la capacidad
para ser parte y la postulación procesal.

Las partes pueden ejecutar todos los actos procesales que estimen convenientes para
obtener la finalidad de la pretensión interpuesta ante el órgano jurisdiccional, con tal que
sean capaces para ser parte, que actúen por sí mismas o a través de sus representantes
legales o convencionales y que los actos jurídicos procesales (en general) sean realizados
por los sujetos a los que la ley les confiere el derecho de postulación (ius postulandi).

Los denominados terceros, también pueden ejecutar actos procesales y nos


referimos no sólo a la intervención de terceros en juicio (terceros interesados o también
llamados terceros en sentido técnico), sino también a aquellos terceros que colaboran o
auxilian al proceso, como puede ser un testigo, perito, receptor, interventor, etc. (terceros

265
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 292. En este mismo
sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 57.
266
Así lo expone ÁL VAREZ, Alfonso, Introducción a la doctrina de las nulidades procesales,
(Memoria de grado), edit. Universitaria, Santiago, 1967, pág. 51.

135
en sentido metajurídico o vulgar) 267 . Para que los actos procesales realizados por estos
terceros generen sanamente sus efectos, deben ajustarse a los regímenes ya explicados. En
este sentido, a los terceros en sentido técnico les serán aplicables las mismas reglas que
anunciamos respecto de las partes. En cambio, a los terceros en sentido metajurídico o
vulgar debemos considerar, entre otros aspectos, que sean nombrados en la forma debida,
que realicen los actos ajustándose a lo que la ley dispone, que sean imparciales, etc. De lo
contrario, los actos de estos sujetos, si bien podrán producir efectos, no obstante, estarán en
potencia de ser invalidados.

La divergencia de origen de los actos procesales, tiene trascendental importancia,


porque diferencia las especies o grados de ineficacia. La posible sanción aplicable al caso
concreto, dependerá de las consecuencias generadas por el vicio y del origen del acto
procesal. En efecto, no se puede procurar un tratamiento homogéneo a todos los actos
procesales porque son diversos los efectos o consecuencias generados por la adecuación o
inadecuación de éstos con la norma.

Este diferente tratamiento procesal que reciben los actos procesales atendiendo a su
origen, se aprecia de mejor forma cuando se estudia la eficacia de los mismos 268 . A modo
de preámbulo, los actos que emanan del órgano jurisdiccional -que principalmente son las
resoluciones judiciales- producen efecto desde que se notifican válidamente a las partes,
salvo excepciones legales269 . Su control se realizará, de oficio por el juez o a petición de
parte, a través de los múltiples medios de impugnación que establece el ordenamiento
jurídico. En cambio, las actuaciones de las partes y de los terceros en sentido técnico están

267
Sobre esta clasificación cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III, págs. 14 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 336 y ss.; CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, La tutela judicial del tercero,
edit. Difusa, Madrid, 2005, págs. 25-331.
268
Cfr. infi"a: cap. 1, N° 8.4.
269
Como ocurre, por ejemplo, con los efectos que genera la rebeldía del apelado en comparecer a
hacerse parte en el recurso de apelación ya que, según lo prevenido en el artículo 202 del CPC, las
resoluciones que se dicten durante esa instancia se tendrán por notificadas al apelado rebelde desde el
momento en que se pronuncien. Sobre este particular efecto cfi". CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en
los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 1OO.

136
sujetas a un control previo del juez, produciendo efecto sólo desde que éste las incorpore al
proceso a través una resolución judicial que tenga por objeto admitirlas, al menos,
implícitamente.

En consecuencia, podemos concluir que la nulidad procesal sólo es aplicable a los


actos que provienen del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares; no así respecto de los
actos procesales de las partes o de terceros en sentido técnico, a los que cabe calificarlos de
admisibles o inadmisibles. Sin perjuicio de esto, si mediante una resolución se incorpora
indebidamente un acto de parte al proceso, entonces, tal resolución es la que debe ser
dejada sin efecto mediante una declaración expresa de ineficacia o a través de los medios
de impugnación que la ley permite impetrar.

9.3.2. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD, SUS POSIBLES VICIOS Y LOS EFECTOS QUE

GENERAN LOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales deben ser ejecutados voluntariamente por los sujetos
procesales llamados a realizarlos y lógicamente su realización debe producir ciertas
consecuencias o efectos jurídicos. En tal sentido, resulta pertinente referirnos a la
manifestación de voluntad, sus posibles vicios y a los efectos que generan los actos
procesales. A través de estas distinciones lo que pretendemos es comprobar que la teoría
general de los actos jurídicos (substanciales) no es aplicable -en todo su rigor- a los actos
jurídicos procesales.

Un acto jurídico sustantivo suele definirse como una "manifestación de la voluntad


hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de
voluntad"270 . Estos actos pueden ser ejecutados por cualquier sujeto (que no posee

270
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5a
edic., 2007, pág. 26. Defmiciones similares cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio
jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 2012, pág. 15; COURT MURASSO, Eduardo, Curso de
Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, edit. Legal Publishing, Santiago, 2009, págs. 4 y 5; PINTO
ROGERS, Humberto, Curso básico de derecho civil, edit. Andrés Bello, Santiago, 1972, t. III, pág. 135; LEÓN
HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic,
Santiago, 1990, págs. 8 y 9; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

137
necesariamente conocimientos técnico jurídico del acto que quiere ejecutar) sin necesidad
que exista un órgano que avale o cuide la existencia y validez de dichos actos. En estos
casos, la voluntad es más susceptible de ser corrompida, por tal razón, el derecho privado se
preocupa de regular los eventuales vicios de la voluntad (arts. 1451-1459 CC).

La existencia de vicios de la voluntad en los actos procesales es más remota que en


los actos jurídicos sustantivos, pues, los primeros, por regla general, se realizarán por
personas técnicas del Derecho, razón por la cual, disminuyen las posibilidades de error o
ignorancia en los actos procesales emanados de las partes y terceros 271 • Este mismo
razonamiento es aplicable a los actos procesales que tienen su origen en el juez y sus
auxiliares, pues, se trata de personas que poseen formación profesional o técnica y,
también, en virtud del principio de contradicción272 •

Lo anterior ha sido reconocido por la doctrina. En efecto, opiniones como las de


PRIETO CASTR0273 , FURN0274 y LIEBMAN 275 , a las cuales adherimos, sostienen que no es

VODANOVIC H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7" edic., 2005, t. II, págs. 170 y ss.; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código
civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 109.
271
En la sentencia de 15 de junio de 1990, pronunciada por la CA. de Santiago, confirmada por la
CS. el 28 de junio de 1991, el tribunal de alzada acogió un recurso de queja en virtud del cual se explica que
el juez a quo cometió falta o abusos al dictar una resolución que declaró nulo todo lo obrado en el proceso por
estimar que existió falta de voluntad de la demandante para actuar en el juicio. En síntesis, la discusión se
plantea en relación a si la actora fmnó o no la demanda presentada y por lo tanto si hay o no voluntad para
demandar. La demanda estaba fmnada ante notario y en la misma constaba el patrocinio y poder al abogado,
no obstante, en declaraciones de la actora ella señala que no ha fmnado nada y que no ha recibido a ningún
abogado. Por estas razones el tribunal a quo declaró nulo todo lo obrado. La Corte, conociendo del recurso de
queja, sostiene que hubo voluntad toda vez que se cumplieron las fonnalidades que señala la ley y que, sin
perjuicio de ello, lo alegado por los demandados no es tal toda vez que se habría producido una convalidación
del acto. De esta forma, consideramos que la sentencia, al señalar que se cumplieron las formalidades para
demandar, no pennite posteriormente inmiscuirse en detenninar la verdadera voluntad de la actora. Para más
antecedentes CA. de Santiago, 15 de junio de 1990, Jurisprudencia al día Ediar, edit. Tecnolibros Ediciones,
sentencia N° 158, Rol N° 418-1989, págs. 1005-1008.
272
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377.
273
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
553, al señalar que "tratándose de los actos de las partes ninguno de los vicios del consentimiento (error, dolo,
etc.) pueden invalidarlos ( ... ) teniendo tratamiento especial la confesión y la transacción, según veremos. El

138
posible indagar en la voluntad que tuvo cada sujeto que realizó un acto procesal ya que ello
ocasionaría la dilación excesiva de los procesos. La opinión de FURNO es más extrema que
la de PRIETO CASTRO, pues, aquél se refiere a todos los actos procesales sin distinguir de
quien emanan; en cambio, éste diferencia su origen y sostiene que los actos procesales
ejecutados por las partes -y nosotros agregamos los perpetrados por terceros en sentido
técnico- son los que no pueden ser revocados por vicios de la voluntad, salvo las
situaciones excepcionales que la propia ley contempla, como acontece con el medio de
prueba confesión, que puede ser revocada por error de hecho 276 .

cohecho, la violencia y las maquinaciones fraudulentas pueden originar la revocación de la sentencia, por
virtud de un recurso de revisión ( ... ), han de ser ajenos al proceso. Si se admitiera una posibilidad distinta,
sería imposible conseguir un desarrollo normal del proceso".
274
Cfr. FURNO, Cario, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", en AA.VV. Studi in onore di
Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufre, Milán, 1951, t. 1, págs. 405 y ss., quien indica, en síntesis, que es inútil e
inconcebible cualquier investigación relativa a la voluntad interna del que ejecuta el acto, no solo porque, de
un lado, aunque esta investigación fuera posible, convertiría el proceso en un sinnúmero de incidentes que
desvirtuarían su curso y, de otro, porque la intervención del órgano estatal excluye la necesidad de averiguar
el elemento intencional.
275
LIEBMAN, Emico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 170, sostiene que "el
formalismo, necesario para asegurar el regular y expedito movimiento del proceso, y por eso la certeza y
precisión de los actos singulares que se suceden y se sobreponen los unos a los otros, no consiente dar
relevancia alguna a la real voluntad del sujeto. El cumplimiento de las prescripciones formales -ampliamente
entendidas- establecidas por la ley proporciona sin más al acto operativo los efectos que le son propios,
siendo irrelevante la intensión interna del sujeto agente y quedando excluida toda investigación dirigida a
indagada, quedando a salvo solamente la posibilidad de interpretar caso por caso el significado de la
declaración con la cual el acto ha recibido existencia concreta".
276
Cfr. PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1,
pág. 553. En sentido contrario se pronuncia GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 292
y ss., quien sostiene que los actos que denomina de postulación son siempre revocables. Sin perjuicio de ello
explica que "el error, el dolo, la fuerza o la usura en si no perjudican la atendibilidad o la admisibilidad de los
actos de las partes, y muy especialmente debe advertirse que a estos casos no se aplican las disposiciones del
Derecho civil relativas a la anulabilidad y nulidad de declaraciones de voluntad. En cambio, las inexactitudes
motivadas por error de palabras o en la escritura, que pueden ser apreciadas fácilmente por el Tribunal o el
adversario, pueden ser corregidas". MARTÍNEZ, Osear J., "Los vicios del consentimiento en la realización del
acto procesal", en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 56, concuerda con la opinión de
PRIETO CASTRO, al considerar que "en cuanto a los actos protagonizados por las partes se sostiene la absoluta
prevalencia, en el derecho procesal, de la voluntad declarada sobre la voluntad real". En idéntico sentido que
el autor anterior Pozo SILVA, Nelson, Las nulidades, op. cit., págs. 67-68.

139
Respecto a los actos procesales que tienen su origen en el órgano jurisdiccional -
constituyendo éstos principalmente las resoluciones judiciales (art. 158 CPC)- la premisa
anterior varía, ya que pueden adolecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas,
dolo, vicios todos que logran ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios
de impugnación que contempla nuestro ordenamiento, sea vía recursos de apelación (art.
186 CPC), casación forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) e incluso mediante la acción de
revisión (art. 810 CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser
solucionadas por la vía de las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración,
rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las
potestades correctoras de oficio que detenta el juez (art. 84 CPC).

Las resoluciones judiciales, al constituir una expresión de voluntad del órgano


jurisdiccional, siendo el resultado de una actividad mental, es natural que puedan ser
revocadas cuando adolezcan de vicios o de una falta de apreciación en las formas
procesales. En efecto, una resolución judicial, por ejemplo, puede adolecer de una falta de
observancia de los actos de postulación, de un medio de prueba, del error o ignorancia de
una norma jurídica o de su interpretación, de una inexacta apreciación de la pertinencia del
procedimiento o de un enjuiciamiento equivocado del objeto que versa la resolución277 . En
todos estos casos corresponde corregir la resolución a través de los medios de impugnación
que el ordenamiento establece.

La doctrina reconoce estas diferencias. En este sentido, CORDÓN MORENO sostiene


que: "el negocio jurídico es una especie concreta de acto jurídico cuya característica
principal radica en que la voluntad de los sujetos es causa eficiente de los efectos que el
negocio origina. Los actos jurídicos procesales, por el contrario, si bien son todos
voluntarios (sino no serían actos), producen unos efectos independientes de esa voluntad e
imputables sólo a la ley" 278 .

277
Al respecto cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 300-301.
278
Cfr. CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 152.

140
En este mismo sentido se pronuncia ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR, quien
señala que: "son limitados los supuestos en los que los vicios que afecten a la formación de
la voluntad o a la manifestación de la misma, redundan en la ineficacia del acto realizado y,
en todo caso, su régimen jurídico no es el mismo que el establecido para los vicios de la
voluntad en el negocio jurídico" 279 •

En consecuencia, la voluntad de qmen ejecuta un acto procesal juega un papel


diferente en comparación con la voluntad manifestada en un acto jurídico civil. En el
primer caso, los efectos del acto vienen determinados por la ley, en cambio, en el segundo,
los efectos del acto dependen de la intención de las partes correspondiéndole a la ley
sancionar esa manifestación de voluntad.

Aquellos actos que tienen su origen en las partes y en los terceros en sentido
técnico, la voluntad declarada prima por sobre la voluntad real y los vicios de la voluntad
son difíciles de configurar, salvo las hipótesis legales; en cambio, las resoluciones
judiciales, como actos emanados del órgano jurisdiccional, pueden adolecer de vicios de la
voluntad, que pueden ser enmendados o dejados sin efecto a través de los múltiples medios
de impugnación que dispone el ordenamiento jurídico.

9.3.3. EL OBJETO Y LA CAUSA DE LOS ACTOS PROCESALES Y SU INCIDENCIA EN LA


INVALIDEZ PROCESAL

Como hemos expuesto, los actos que integran el proceso constituyen actos jurídicos
porque provienen de la voluntad humana, que al ejecutarse producen las consecuencias y

279
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377. En el
mismo sentido lo afirma ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op.
cit., t. I, págs. 611-612, al expresar que " ... en materia procesal no son aplicables las disposiciones del código
civil sobre los vicios del consentimiento. Pero admite, sin embargo, su aplicación cuando el elemento
intencional influye en la eficacia del acto mismo". Además sostiene que "tratándose de actos procesales, basta
recordar que ellos deben emanar de las partes o del juez, cuya capacidad es un presupuesto de la relación
procesal, para que se advierta la imposibilidad de que la falta de discernimiento constituya un vicio de la
voluntad. El error de hecho en que hubiera incurrido el actor en la demanda o cualquiera de las partes en la
interposición de un recurso, no podría ser invocado válidamente para evitar los efectos del acto. Lo mismo
puede decirse en cuanto al dolo y la violencia, porque son incompatibles con la naturaleza del proceso".

141
efectos jurídicos dispuestos por la ley. Ahora bien, al trasladar las categorías de los actos
jurídicos del Derecho privado a los actos procesales se forjan una cantidad de conflictos
difíciles de soslayar280 , dentro de los cuales ya hemos analizado algunos como la
manifestación de voluntad. Estas dificultades también se aprecian en lo relativo al objeto y
a la causa de los actos procesales, cuestión que pasaremos a desarrollar.

9.3.3.1. EL OBJETO DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL

El objeto de los actos jurídicos procesales -explican algunos autores- consiste en


" la materia sobre la cual el acto procesal recae" 281 , o aquella " ... entidad material o
jurídica sobre la que recaen los efectos jurídicos del acto" 282 . Esa entidad puede consistir en
un objeto físico, en una situación jurídica o en el comportamiento de una persona.

El acto procesal, en cuanto a su objeto, debe ser posible, determinado e idóneo de


acuerdo con la norma procesal que regula dicho acto 283 .

Según explica GUASP Y ARAGONESES la posibilidad del acto procesal " ... quiere
decir aptitud genérica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso, dividida
a su vez en posibilidad física y posibilidad moral" 284 .

La posibilidad física -explican los citados autores- supone que el acto, considerado
como puro acaecimiento natural, entre verdaderamente en el orden de lo posible en cuanto
a su objeto. La posibilidad física hay que fraccionarla en posibilidad formal y material. La

280
Por esta razón SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 199, sostiene que:" ...
si no se puede ciertamente negar que el acto procesal exista, o que pueda considerarse como un acto jurídico,
en el latísimo sentido de esa palabra, es lícito dudar de la oportunidad de instituir una doctrina de los actos
procesales sobre el modelo de los actos jurídicos sustanciales".
281
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., t. 1., pág. 247.
282
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 378.
283
En nuestro medio COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 229-232 y
323-328, ha estudiado el objeto de los actos jurídicos procesales pero, a nuestro entender, lo hace desde la
perspectiva del derecho civil, haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que, a nuestro
juicio, no pertenecen al derecho procesal o presentan un significado distinto.
284
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 294.

142
pnmera, es aquella que hace extrínsecamente apto al objeto de un acto procesal. La
segunda, es la que hace intrínsecamente apto al objeto de un acto procesal.

En este contexto, una petición ininteligible constituirá un acto procesal que, no


obstante su forma, será imposible física formalmente. Una sentencia que ordena la
destrucción de las casas de una manzana en el plazo de veinticuatro horas estaría viciada
por ser imposible física materialmente. Lo mismo ocurriría si el juez decreta la inspección
personal del tribunal a un edificio para constatar la ruina del mismo si éste ya fue
demolido 285 .

La posibilidad moral supone que el acto, no ya en su valoración física sino en su


valoración ética, sea también objetivamente apto. Este requisito es el que hace que los
objetos torpes o ilícitos, en sentido moral, no puedan ser recogidos en un acto procesal,
como por ejemplo lo sería la demanda en que se pretendiera el cumplimiento de un pacto de
concubinato286 . A nuestro entender aquí tiene gran relevancia el principio de la buena fe
procesal, de la moralidad o lealtad, que se manifiesta en nuestro ordenamiento procesal en
diversas normas. Como el proceso es un instrumento de la función jurisdiccional lo que se
busca mediante él es alcanzar la justicia en la solución de los conflictos y evitar las posibles
inmoralidades que pueden implicar obtener una solución del caso concreto a toda costa. El
ordenamiento procesal intenta conseguir que triunfe la verdad y que los sujetos procesales
ajusten su actuación a los principios éticos elementales.

Finalmente, la idoneidad del acto procesal dice relación con la aptitud específica del
objeto sobre que recae287 . Algunos actos procesales pueden ser física y moralmente
posibles pero ser inidóneos para el caso que se trata. Por ejemplo, deducir una demanda de
cobro de pesos sin utilizar el procedimiento adecuado en razón de la cuantía de lo
reclamado, es decir, la inadecuación del procedimiento en relación con la naturaleza de la

285
Estos ejemplos los extraemos de ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto,
requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho
procesal, op. cit., págs. 378-379.
286
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295.
287 Jdem.

143
acción deducida. Ese acto procesal (demanda interpuesta) es física y moralmente posible
pero resulta ser inidónea en cuanto a su objeto.

Similar situación puede ocurrir al trabar un embargo sobre una cosa que la ley
declara como inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo
realizado por el ministro de fe puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no
es idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable).

Tampoco será idóneo, por ejemplo, que el juez de la causa realice el acto procesal
de dictar sentencia definitiva en un proceso que ya se encuentra terminado por alguno de
los denominados equivalentes jurisdiccionales, o que en los escritos de conclusión las
partes deduzcan otras pretensiones distintas a las interpuestas en sus escritos de demanda y
reconvención alterando el objeto del proceso. En estos casos el acto procesal realizado está
viciado por falta de objeto.

9.3.3.2. LA CAUSA DEL ACTO JURÍDICO PROCESAL

En lo que concierne a la causa de los actos procesales, según GUASP, es " ... aquel
requisito de orden objetivo en virtud del cual se exige, para su válida y lícita eficacia
normal, la existencia (en su caso inexistencia) de un motivo o porqué del mismo
jurídicamente determinado"288 . ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR afirman que "la causa
del acto procesal consiste en el fin objetivo y jurídicamente relevante del mismo, en virtud
del cual la ley lo ha configurado con cierto objeto y efectos" 289 .

En ciertos casos, la ley de procedimiento establece las causas para que procedan
determinados actos procesales. Así ocurre, por ejemplo, con las hipótesis que hacen
procedente la interposición del recurso de casación en la forma, donde la ley señala ciertas

288
GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, edit. Civitas, Madrid, 1996, pág. 479. En este mismo sentido
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295. En nuestra doctrina
nacional COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 232-236 y 328-330, ha
estudiado la causa de los actos jurídicos procesales pero lo hace desde la perspectiva del Derecho civil,
haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que a nuestro juicio no pertenecen al Derecho
procesal.
289
ORTELLS RAMOS, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Orteils Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 379.

144
causales o motivos que de configurarse, hacen procedente la interposición del referido
recurso (art. 768 CPC). Lo mismo ocurre con las causales de la acción de revisión (art. 810
CPC); con los requisitos esenciales para que sea procedente acoger una medida precautoria
(periculum in mora, fumus boni iuris y en ciertos casos la caución, arts. 295, 296, 298, 299,
301 CPC), con los requisitos necesarios para que se decrete una medida prejudicial
probatoria (arts. 274 y ss. CPC); con el abandono del procedimiento (arts. 156 y ss. CPC);
con las exigencias para que se genere la acumulación de autos (art. 92 y ss. CPC) y con los
elementos identificadores de las acciones que permiten configurar la cosa juzgada (art. 177
CPC) y la litispendencia (art. 303 No 3 CPC).

En los procedimientos especiales, la causa de los mismos suele encontrarse


expresamente regulada. Así ocurre, por ejemplo, con ciertos procedimientos que son
susceptibles de utilizarse cuando concurra alguna razón o motivo que la propia ley
señala290 , como sucede, entre otros, con los procedimientos ejecutivos por obligaciones de
dar, hacer y no hacer (arts. 434, 530 CPC), con el procedimiento sumario (art. 680 inc. 1o y
2° CPC), con el interdictal (art. 549 CPC), con la citación de evicción (art. 584 CPC), con
el procedimiento de arrendamiento (art. 588 CPC), con el procedimiento ejecutivo de la
Ley General de Bancos (arts. 103 y ss. D.F.L. N° 1 de 1997), etc.

Sin embargo, en innumerables casos, que consideramos constituyen la mayoría, la


ley no señala la causa de los actos jurídicos procesales. Aquí la interrogante que se
promueve es si pueden existir ciertos actos procesales que no tengan causa, es decir, que
existan actos jurídicos procesales abstractos.

Al respecto, GUASP explica que no existen actos procesales que no tengan causa.
Todos la tienen pero para algunos la ley señala el motivo (motivo legal) y en otros la causa

29
° Cfr. GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 483-484, señala que la causa en los
procesos especiales viene dada por razones de derecho material pero también de derecho procesal. Así
explica, por ejemplo, que el procedimiento interdictal es un tipo especial de proceso cuya singularidad se debe
a razones de derecho material, esto es, a la especial tutela judicial que quiere darse a la materia posesoria. En
nuestro medio la perturbación o el despojo son los verdaderos motivos del proceso interdictal. Con respecto a
las razones de derecho procesal ellas dicen relación con la función que está llamado a desempeñar. Así, se
establecen estos procesos especiales para llenar una misión peculiar determinada fundada en razones objetivas
que lo determinan, según la ley.

145
es de carácter genérico. Así, puede sostenerse que la causa de los actos procesales puede ser
de carácter específica y genérica291 .

Cuando el derecho objetivo indica la causa del acto procesal entonces basta ella y
no es necesario indagar o buscar otras causas. En cambio, cuando ello no ocurre el acto
procesal tendrá una causa genérica que consistirá en el interés jurídico de la persona de
quien procede el acto no motivado específicamente. Así, por ejemplo, el recurso de
apelación no tiene causales concretas establecidas legalmente, sino que será procedente
siempre que una resolución judicial, susceptible de impugnarse a través de dicho recurso,
cause un agravio a una de las partes. En esta hipótesis, el agravio producido por la
resolución judicial desfavorable es lo que constituye el interés jurídico que importa la
causa, el porqué o motivo para la interposición del mencionado medio de impugnación.

Esta posición se enmaraña cuando se distingue si ella es la misma para todos los
actos procesales sin distinguir su origen. Creemos que debe diferenciarse el interés jurídico
o motivo procesal común dependiendo del sujeto del cual emana la actividad procesal.

En lo tocante a los actos procesales que provienen del órgano jurisdiccional, la


causa estará compuesta por la pretensión deducida. En efecto, atendido el principio
dispositivo aplicable a nuestro ordenamiento procesal civil, las partes son las que iniciarán
el proceso y quienes determinarán su objeto a través de las múltiples presentaciones que
hagan al órgano jurisdiccional quien, en virtud de su deber de administrar justicia y del
principio de inexcusabilidad debe resolver el asunto controvertido. El interés jurídico estará
forjado en un deber de resolver las diversas peticiones (que involucran finalmente resolver
la pretensión) que viene impuesto por la ley y por el principio de inexcusabilidad.

En lo referente a los actos procesales realizados por las partes a los cuales la ley no
señala causas específicas, el interés jurídico estará determinado en la obtención objetiva,
por la vía jurídicamente reconocida, de una resolución del juez292 . Esto no quiere decir que

291
!bid. pág. 485.
292
Respecto a la distinción entre la causa de los actos procesales que emanan del órgano
jurisdiccional y de las partes cji-. GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 487-488. En el mismo

146
debe existir un motivo en el ánimo del autor del acto o una intensión subjetiva de realizar
un acto, sino un motivo o porqué objetivo en la realización de un acto procesal. De esta
manera, la causa es objetiva y no subjetiva.

Faltará la causa del acto jurídico procesal, por ejemplo, si se impugna de apelación
una sentencia definitiva que al recurrente no le resulta gravosa; la proposición de prueba
para demostrar un hecho notorio o admitido por la parte contraria; que el tribunal decrete
una medida para mejor resolver con el fin de dilatar el plazo para dictar sentencia; decretar
una medida precautoria sin que exista una finalidad de aseguramiento o de justo temor en
que se oculte o distraiga una cosa; la falta de perjuicio importa que un determinado acto
procesal no puede ser anulado o que sea improcedente la interposición del recurso de
casación en la forma, y la interposición de un incidente inconexo implica negar de plano su
tramitación pues no tiene relación con el proceso.

9.3.3.3. LOS PROBLEMAS QUE GENERAN LA FALTA DE OBJETO O DE CAUSA DEL

ACTO JURÍDICO PROCESAL

De todo lo expuesto, se demuestran los inconvenientes que denotan los conceptos de


objeto y causa al ser aplicados a los actos procesales, pues, constituyen elaboraciones
doctrinales que no tienen reconocimiento normativo y que al llevarlas a su aplicación
práctica no permiten demostrar exitosamente todas las hipótesis, no logrando, en ciertas
casos concretos, una explicación lógica o razonable, especialmente cuando se analizan
desde la perspectiva de su ineficacia.

Como se sabe, en relación con la invalidez del acto jurídico sustantivo, la falta de
objeto o de causa en la realización del acto produce la inexistencia o la nulidad absoluta del
negocio jurídico; en cambio, resulta cuestionable si respecto del acto procesal la sanción es
la inexistencia, la nulidad procesal u otra sanción.

Analicemos los casos que hemos propuesto. Así, por ejemplo, si el acto procesal es
inidóneo como el embargo sobre una cosa inembargable o la utilización de un

sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 55.

147
procedimiento distinto de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida no queda clara cuál
es la sanción aplicable. En el primero, podría pensarse que el embargo es nulo por falta de
objeto. En el segundo, que lo obrado en autos debiera retrotraerse (anularse) por ser un
procedimiento inadecuado que puede afectar derechos de las partes, o que el juez no puede
dictar sentencia definitiva por faltar un presupuesto procesal relativo a la adecuación del
procedimiento correspondiendo una sentencia absolutoria en la instancia293 .

Con respecto a la falta de causa, tampoco es clara la sanción aplicable en cada caso
concreto. Más aún, si se predica que todos los actos procesales tienen, al menos, una causa
abstracta, pues, según algunos, la causa se confunde con el interés procesal o con la
necesidad de tutela jurídica294 .

Otro inconveniente se origina al determinar si la causa de los actos procesales es


subjetiva u objetiva. Analicemos algún caso práctico de los expuestos: por ejemplo, si se
impugna de apelación una sentencia definitiva que al recurrente no le resulta gravosa, o la
proposición de prueba para demostrar un hecho notorio o admitido por la parte contraria,
pareciera ser que la sanción es la inadmisibilidad del acto; que el tribunal decrete una
medida para mejor resolver con el fin de dilatar el plazo para dictar sentencia sólo podría
ser corregida en virtud de los medios de impugnación, reconociendo que resulta muy difícil
probar ese ánimo; decretar una medida precautoria sin que exista una finalidad de
aseguramiento o de justo temor en que se oculte o distraiga una cosa sólo podría ser
corregida a través de la contracautela y finalmente por los medios de impugnación, pero no
por la vía de la nulidad procesal.

En consecuencia, tanto el objeto como la causa de los actos jurídicos procesales


tienen un funcionamiento particular, especial, diferente al de los actos jurídicos
pertenecientes al Derecho privado. Esto se aprecia, especialmente, al momento de

293
Sobre la adecuación del procedimiento, su posibilidad de subsanación y la sanción aplicable a la
inobservancia de este presupuesto procesal, cfi'. infi"a: cap. III, N° 4.7.2.
294
En este sentido cfi". CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "Los actos procesales", en MORENO CATENA,
Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pág. 277.

148
determinar la sanción aplicable a las hipótesis en que se realicen actos procesales cuyo
objeto sea imposible, indeterminado e inidóneo, o aquellos que se ejecutan sin causa
determinada.

10. ALGUNAS CONSIDERACIONES TEÓRICAS PARA CONSTRUIR UN RÉGIMEN

ANULA TORIO

A lo largo de este capítulo nos hemos referido a los disímiles problemas que se
imputan a la teoría clásica de la nulidad procesal, especialmente aquellos que surgen en
virtud de un análisis intrínseco, orgánico o estructural del acto procesal.

Como se ha demostrado, la doctrina en diversas ocasiones expuso que el sistema


clásico no permite entender en forma clara y precisa la regulación y las construcciones
dogmáticas existentes sobre la materia. Consideramos que los problemas se generan porque
la teoría de la nulidad procesal se ha construido desde una análisis deductivo, esto es, se
parte desde la elaboración teórica para, luego, ponerla en funcionamiento y aplicarla en la
práctica al casuismo de cada proceso; cuando la realidad jurídica indica que tal elaboración
debe hacerse inductivamente, es decir, desde el caso práctico, desconociéndose, en
consecuencia, que la nulidad tiene un origen y desarrollo tópico 295

En este contexto, las elaboraciones dogmáticas, al abusar del método deductivo,


están impedidas de construir un sistema teórico coherente con la realidad del proceso,
generando un cuestionamiento y replanteamiento en la manera de erigir una teoría sobre el
régimen anulatorio.

Consideramos que la legislación puede meJorarse y actualizarse a los nuevos


principios que gobiernan la categoría de la nulidad procesal, no obstante, teniendo como
punto de partida la actual legislación, opinamos que se puede construir un sistema
anulatorio eficiente teniendo en cuenta diversos aspectos que pasaremos a explicar.

295
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 42 y ss.; ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 28.

149
Al respecto, a continuación nos referiremos a: (i) la manera de hacer efectiva la
invalidez; (ii) a la cosa juzgada; (iii) a la instrumentalidad del proceso como criterio para
valorar la nulidad procesal; (iv) a la distinción entre los actos del juez y de las partes como
criterio diferenciador para aplicar los regímenes de invalidez; y (v) al especial régimen de
conservación de los actos procesales, sobre los cuales debe discurrirse, con el objeto de
lograr una explicación dogmática coherente del sistema anulatorio aplicable al proceso
civil.

10.1. LA MANERA DE HACER EFECTIVA LA INVALIDEZ. EL RÉGIMEN DE INEFICACIA

Nuestro ordenamiento jurídico procesal reconoce varios instrumentos que tienen por
objeto la eliminación de los efectos producidos por un acto irregular o la no producción de
efectos del acto que incumple determinadas cualidades o requisitos que dispone la ley. Así
ocurre con una serie de instituciones procesales como la inexistencia, la nulidad, la
inadmisibilidad, la preclusión, la inoponibilidad y otras tantas sanciones que, en general,
tienen por objeto eliminar los efectos originados por un acto o impedir que el éste produzca
los efectos que la ley le asigna.

Conocidos los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone para lograr la


ineficacia, es necesario establecer el camino a recorrer para lograr ésta, siendo necesario
referirse a la manera como hacer efectiva la invalidez. Como se sabe, entre el concepto de
invalidez e ineficacia existe una dicotomía que es necesaria distinguir, pues, no toda
irregularidad o quebrantamiento en el ejercicio o realización de un acto procesal tendrá
como resultado la ineficacia del mismo.

La invalidez, en primer lugar, importa una valoración jurídica de las consecuencias


generadas por el acto irregular296 . El resultado de esa calificación demostrará que ciertos
actos irregulares logran el reproche de la invalidez, en tanto que otros no, debiendo
distinguirse aquellas irregularidades que son invalidantes de otras que no tienen tal carácter.
En caso de resultar la invalidez, dicha calificación abstracta generará una consecuencia

296
En este sentido cji-. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 60.

150
jurídica, una sanción que constituirá " .. .la reacción del ordenamiento jurídico frente a la
infracción de alguna de sus normas" 297 . La consecuencia de esa valoración, la invalidez,
hace que el acto defectuoso no deba producir efecto o, que los efectos potenciales o reales
del acto no deben gozar de la protección del ordenamiento jurídico298 .

De esta manera, afirmamos que el régimen de invalidez es unitario, pues, dentro de


dicho concepto se pueden agrupar todas las hipótesis de actos procesales que se desajustan
del modelo normativo, cuyas consecuencias deben valorarse, ya sea que tales actos tengan
su origen en el juez y los agentes de la jurisdicción, en las partes y en los terceros que, de
una u otra forma, intervienen en el proceso 299 .

La ineficacia, en cambio, es la consecuencia material de la aplicación de la


sanción300 , es decir, la falta de producción de efectos de un acto o su eliminación en caso
que ya produjo efectos. Aquí se destacan dos aspectos: uno, que el acto defectuoso tiene
que ser objeto de una valoración que puede llevar a la conclusión de ser un acto inválido; y
dos, que la invalidez dará lugar a la ineficacia cuando actúe la sanción de acuerdo a las
reglas que indica el ordenamiento. En esa actuación se declarará formalmente la invalidez y
se dispondrá la eliminación de los efectos generados, siendo ahora un acto ineficaz.

297
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
62.
298 Jdem.
299
En este sentido, SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 168, quien
afirma que: "... el concepto de invalidez es unitario, en cuanto abarca la totalidad de las situaciones de
desajuste estructural entre el tipo normativo y el negocio real que habilitan para una actuación eliminatoria o
impeditiva de la eficacia práctica de éste". En el mismo sentido cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La
nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 63; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 67.
300
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 63. Del mismo modo lo hace SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 163, al
afirmar que: "la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia".

151
En otras palabras, la ineficacia no es una consecuencia práctica que deriva
automáticamente de la invalidez, sino del resultado de un pronunciamiento judicial que
actúa cuando el ordenamiento jurídico dispone o manda la aplicación de la sanción301 .

De un modo concreto, la nulidad no es un grado de ineficacia sino que una técnica


de protección del ordenarniento302 que regula el tratamiento jurídico de los actos que
adolecen de irregularidades invalidantes y que, en consecuencia, cuando actúa la sanción
convierte en ineficaz las consecuencias del acto inválido. La nulidad constituye una de las
diversas instituciones procesales que regula el ordenamiento jurídico con el objeto de
obtener la supresión de los efectos causados por un acto cuando se vulneran derechos o
garantías procesales de las partes. Su estudio comprende que, desde el ordenamiento
jurídico se analicen, entre otros aspectos, las causales de nulidad, ya sea que se expresen de
manera específica y genérica; el fundamento para calificar un determinado acto corno
inválido; la oportunidad para denunciar el vicio; los límites que imposibilitan el
pronunciamiento de la ineficacia; la extensión de los efectos de la declaración de nulidad.
Ciertamente que será el legislador a quien corresponderá establecer los regímenes o
categorías normativas aplicables a la actividad procesal irregular.

Antes de la declaración de ineficacia el acto anómalo produce efectos. De esta


manera, el desajuste del acto con el marco normativo constituye un "factor estático" de la
invalidez, en cambio, la ineficacia constituye un "factor dinámico" cuando actúa la sanción
de la invalidez mediante una resolución judicial que la declara y elimina los efectos
producidos303 .

Ahora, el problema es cómo unir la invalidez con la ineficacia. Lo que se trata es


determinar corno esa valoración teórica se conecta o enlaza con el resultado de la
ineficacia. Aquí juega un papel gravitante la intervención del juez, ya que él es qmen

301
En este sentido cfi". HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 61
302
!bid., pág. 66.
303
En este sentido cfi". SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163.

152
realizará el juicio de valor o calificación del defecto o desajuste del acto, que de generar
consecuencias perjudiciales para las partes importará calificarlo de inválido -nulo u otra
sanción según lo disponga el ordenamiento procesal- y, en consecuencia, se determinará la
aplicación de la sanción que comprometerá la declaración de la ineficacia: la eliminación
de los efectos del acto 304 .

Aclarado lo anterior, resulta relevante referirse a los regímenes de ineficacia. ¿A


qué aludimos cuando nos referimos a los regímenes de ineficacias?

Los regímenes de ineficacias son todos los medios o vías que dispone la ley para
hacer efectiva la sanción de la invalidez, en este caso, la nulidad procesal. Así, la
constatación de la irregularidad invalidante debe declararse por el tribunal, ya sea de oficio
o a petición de parte, a través del procedimiento establecido por el ordenamiento procesal,
teniendo en cuenta los límites que el mismo dispone.

De esta manera, deben distinguirse los regímenes de ineficacia los cuales deben ser
analizados y estudiados, teniendo como base el ordenamiento jurídico, comprendiendo
dentro de este concepto, en general, la declaración de nulidad de oficio y la declaración de
nulidad a petición de parte, abarcando esta última los incidentes y los medios de
impugnación denominados solicitudes, recursos y acciones.

10.2. EL EFECTO DE COSA JUZGADA

La cosa juzgada constituye una institución básica del Derecho procesal que produce
varias consecuencias. Por una parte, se la concibe como un estado jurídico en que se
encuentra un proceso por haber recaído una decisión jurisdiccional definitiva305 . En otro
sentido, la cosa juzgada también apunta a ciertos efectos que genera una sentencia
definitiva e interlocutoria que se encuentre firme (art. 174 CPC) y que muestra un estado de

304
!bid, pág. 166, afirma que las categorías procesales son el nexo dinámico entre la invalidez y la
ineficacia
305
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, edit.
Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pág. 94.

153
inmutabilidad de la decisión. Cuando la resolución adquiere firmeza (art. 174 CPC)
entonces ya no es posible su variación o mutabilidad306 .

Esta institución procesal se relaciona en dos aspectos con la nulidad. El primero


consiste en determinar si ciertas acciones de nulidad son imprescriptibles307 . El segundo,
con establecer si la res iudicata produce el saneamiento de todos los vicios que puede
adolecer la actividad procesal y si la ausencia de algún presupuesto procesal implica la
invalidez de la relación procesal.

En lo que se refiere a la nulidad procesal de derecho público, sólo adelantaremos


que no concordamos con aquella teoría que admite su aplicación a los actos jurisdiccionales

306
Cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 11;
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, op. cit., pág. 94;
HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 129 y ss.; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 325-355.
307
La doctrina constitucional y administrativista afmna que la acción de nulidad de derecho público
es imprescriptible. En este sentido se pronuncian SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho
Procesal Administrativo", op. cit., págs. 123-128; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97. Esto tiene importancia, pues, la doctrina discute si la
nulidad de derecho público es aplicable a los actos jurisdiccionales. En relación con lo anterior, ha surgido
hace pocos años una doctrina que predica que la acción de nulidad de derecho público (nulidad procesal de
derecho público) es imprescriptible y que, por tanto, la que eventualmente afecta actos jurisdiccionales tiene
ese mismo carácter. En el sentido expuesto cji-. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y
de derecho público, op. cit., págs. 263 y 271. Aunque es discutible la procedencia de atacar la validez de un
acto jurisdiccional a través de la nulidad procesal de derecho público, lo cual desde ya advertimos, nos parece
rebatible, por el momento consideramos que la imprescriptibilidad de la acción para deducir la nulidad
procesal de derecho público contra un acto jurisdiccional es incongruente dentro del proceso porque la cosa
juzgada constituye una de las características esenciales de la actividad jurisdiccional. Así, una vez que las
resoluciones judiciales finnes logran el efecto de res iudicata no es posible alterarlas o modificarlas. Somos
de la opinión que el mismo concepto de jurisdicción involucra aquel poder deber del Estado de que sus
órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa
juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la teoría procesalista moderna de la res iudicata sea inmutable o
inalterable. Negar que exista un límite temporal para declarar inválido un acto procesal implica desconocer el
concepto y las características de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada. De esta manera, nos
resulta difícil de comprender que la acción de nulidad procesal de derecho público sea imprescriptible pues,
debilita considerablemente la certeza jurídica que se quiere conseguir en un proceso cuando se obtiene el
carácter inmutable de una resolución judicial.

154
ni tampoco que la acción para impetrada sea imprescriptible, porque entre otras razones -
que trataremos en el próximo capítulo 308- atenta contra la cosa juzgada.

En cuanto a lo segundo, la doctrina considera que la cosa juzgada constituye la


causa extrema de subsanación de las nulidades en el proceso 309 . En efecto, si la nulidad
procesal constituye una forma de invalidez de los actos procesales parece lógico que ésta
sólo pueda hacerse valer mientras exista juicio pendiente, in límine litis, y antes que la
resolución judicial adquiera el efecto de cosa juzgada.

Lo anterior resulta controvertible, pues, GARBERÍ LLOBREGAT sostiene que algunos


vicios no se pueden subsanar por ser normas de ius cogens310 ; en tanto ROMERO SEGUEL
indica que "es meridianamente claro que no se puede dar la misma entidad a todos los
presupuestos -procesales-, existiendo algunos cuya omisión se sanea una vez que se
produce la eficacia de cosajuzgada"311 . Un cuestionamiento parecido sostiene TAVOLARI
quien afirma que habrá nulidad insanable "cuando la ley disponga o se desprenda que el
juez deba declararla de oficio y que ella no sea convalidable ( ... ) cuando se vulnere una
disposición constitucional que regule actuaciones procesales ( ... ) -y- cuando por
desconocerse los llamados presupuestos procesales, se impida la existencia de un proceso
debido" 312 .

308
Cfr. iY!fra: cap. II, No 3.
309
En este sentido PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil
chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pág. 103; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 113; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal
civil, op. cit., t. II, pág. 102; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43;
CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil, (traducción de Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, t. III, págs. 296 y ss. En contra MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 166 y ss.
310
Esta es la posición de GARBERÍ LLOBREGAT, José, "Condiciones de validez y condiciones de
eficacia del proceso (sobre la confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación
objetiva y subjetiva de las pretensiones procesales)", op. cit., págs. 1671-1675.
311
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38-39.
312
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El proceso en acción,
op. cit., págs. 257-258.

155
Reconocemos que la cuestión es discutible y de difícil solución, especialmente en lo
que dice relación con la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, pues, VoN
BüLOW hace ya más de un siglo señaló que: "tan pronto como la falta de un presupuesto
procesal sea denunciada y confirmada al principio del procedimiento, este se malogra
totalmente.- Pero ¿qué ocurre si esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? ¿Se lo
debe declarar siempre inválido, aún con posterioridad? Con otras palabras: ¿Se puede ir tan
lejos como considerar causa de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? si no, ¿A la
falta de cuál de ellos corresponde ese efecto? ( ... ) Sólo con la respuesta a estas preguntas
conseguirá la teoría de las nulidades procesales un fundamento seguro " 313 .

En lo concerniente a los actos procesales individuales, consideramos discutible que


se permita impugnar la validez o eficacia de los mismos sin que exista un límite
tempora¡3 14 • En general, todas las posibilidades de impugnación de un acto procesal deben
realizarse in límine litis y tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte a quien
importa que se declare la ineficacia. En el proceso debe existir un momento en que precluye
el derecho de impugnar o invalidar un acto teniendo como límite máximo la producción de
la cosa juzgada.

En otras palabras, se debe tener en cuenta que los actos procesales que adolezcan de
vicios o defectos deben ser impugnados o atacados in limine litis, esto es, mientras exista
proceso pendiente y dentro de los límites temporales que el ordenamiento dispone. Las
partes, el juez y cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica procesal, una vez
que las respectivas resoluciones alcancen valor de cosa juzgada, estarán impedidas de
alegar o impugnar los eventuales vicios, quedando, por tanto, subsanados salvo que el
defecto o vicio sea constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión (art. 810
CPC) o que se trate de la falta de emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inciso 4 °
CPC).

313
VON BüLOW, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,
op. cit., pág. 29.
314
En este sentido cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 31; ALMAGRO NOSETE, José, Consideraciones de derecho procesal, edit. Librería Bosch,
Barcelona, 1988, págs. 317-329.

156
Lo anterior es reconocido por la jurisprudencia, la cual afirma que: "( ... ) la regla
general en la materia es la de que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si
las partes no lo reclaman dentro del juicio -in límine litis- por medio de los recursos y
dentro de los plazos que establece la ley (... ). La autoridad de cosa juzgada impide que una
vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o legalidad de los actos del
proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de revisión en sus respectivos
casos" 315 • Otra sentencia indicó que: " ... si las partes no piden la nulidad dentro de esas
oportunidades legales se produce en realidad una renuncia por parte de ellas al derecho a
solicitarlas y se estima que, con tal renuncia, los vicios quedan saneados"316 .

La postura anterior creemos puede tener alguna variación para ciertas hipótesis en
que se omite el cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia del proceso,
circunstancia que hace insubsanable el vicio y que configurará una relación inexistente o
una simple apariencia de juicio o de relación procesal, como podrían ser, por ejemplo, un

315
CS, 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1", págs. 362-368. En sentido similar, CS, 6 de
abril de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 1", págs. 1-3, en el considerando 2° dispone que: "las razones que dan
vida a la institución de la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los
posibles errores de fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el
juez, llamado a resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene
defectos de forma o de fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan
identidades de partes, de cosa pedida y de causa de pedir."; CS, 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la,
págs. 21-30, en el párrafo 3° del considerando 14° señaló que "el sistema chileno no autoriza ventilar la
nulidad procesal en un nuevo proceso, salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo
intente como conflicto de intereses de relevancia jurídica, que otorga acción para irnpetrarla por la vía de un
nuevo proceso, está vulnerando los artículos 5, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de
Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 9-11, la cual en su considerando 2° sostuvo "que cabe
decir que las nulidades procesales deben alegarse in límine litis, ya que la ley concede 'a las partes'
oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de
nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de
mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia
absoluta de un juez partidor, dispuso que "la nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del
proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada".
316
CS, 26 diciembre 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 1", págs. 151-153.

157
enjuiciamiento ante un órgano que carece de potestad jurisdiccional y un proceso que se
desarrolle sin que el demandado haya sido emplazado317 .

El mayor problema se genera en la posibilidad de convalidación del defecto


procesal en aquellas hipótesis en las que no se controló, de oficio o a petición de parte, in
límine litis, la falta de un presupuesto procesal y, en consecuencia, se dictó una sentencia
que resuelve el fondo, adquiriendo el carácter de firme, generándose el efecto positivo y

317
Desde que entró en vigencia el Código de Procedimiento Civil, ello de marzo de 1903, hasta el 5
de febrero de 1944, fecha en que comenzó a regir la Ley N° 7.760 que modificó el Código ya mencionado, se
establecía que el recurso de rescisión consagrado en el artículo 80 estaba constituido por todo lo obrado en el
juicio hasta antes de la notificación de la sentencia a alguna de las partes, por razones que consistían en que el
aludido artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia y, porque el artículo 182 (205) del CPC prescribía,
como lo hace hoy en día en su inciso primero, que notificada a alguna de las partes una sentencia
interlocutoria o defmitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera alguna, salvo aclarar
puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores. Si el rebelde tenía conocimiento del
pleito en la oportunidad correspondiente (in limine litis), podía deducir, en contra del fallo, un recurso de
casación en la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si había
motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la rescisión de lo obrado
fundándose en el artículo 80. En este sentido, CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII,
sec. 2•, pág. 106; CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2•, pág. 4; CS, 25 de agosto de
1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, pág. 267; CS, 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 1•, pág. 139; CS, 17 de
mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. 1", pág. 88. La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero
agregó el último inciso al artículo 182 (205) que señala que: "lo dispuesto en este articulo no obsta para que
el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80", con lo cual destaca aún más la importancia de
éste derecho. Lo mismo ocurrió con el artículo 234 inciso final del CPC. Actualmente, después de la Ley N°
7.760, la respuesta es afinnativa, es decir, puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de haber
terminado la tramitación del proceso en que se causó la irregularidad, es decir, se puede pedir la nulidad de
todo lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de la sentencia, o incluso después de
cumplida, según lo señalado en los artículos 80, 182 y 234. En este sentido, CA. de Santiago, 2 de junio de
1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, pág. 27; CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. 2•, pág.
53; Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2•, pág. 59; CA.
de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, pág. 63. Además, el inciso agregado al artículo 182
ya mencionado tiene por objeto annonizar esta disposición con el artículo 80, el cual pennite al juez dejar sin
efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento. Lo anterior no constituye una excepción al principio que la nulidad procesal sólo puede
alegarse y declararse mientras existe juicio, pues, si hay falta de emplazamiento del demandado no se fonnó
una relación procesal entre las partes, que es la esencia de todo proceso, es decir, si el demandado no fue
emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, una apariencia de cosa
juzgada, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra.

158
negativo de la cosa juzgada. Entonces, ¿pueden los actos jurisdiccionales o el proceso
mismo atacarse a través de la nulidad procesal, una vez que se encuentra firme la sentencia?

En este punto aparece la necesaria armonía que debe existir entre la seguridad
jurídica y la justicia. El ordenamiento jurídico debe funcionar de acuerdo a un justo medio;
ni una cosa juzgada con toques de infalibilidad, indiscutible; ni una total posibilidad de
revisión sin límites de tiempo y de causales que permitan impetrada.

Nuestro ordenamiento intenta sincronizar la seguridad y la justicia. Por una parte,


promueve la vigencia de la cosa juzgada otorgando seguridad jurídica pero, a la vez,
establece un sistema de revisión de ciertas resoluciones judiciales firmes fijando un plazo
para su interposición, delimitando causales y normando un procedimiento para su
substanciación318 •

Consideramos que para que se pueda rever una sentencia firme, el VICIO que
adolezca debe quedar circunscrito en alguna de las causales de la acción de revisión, o en la
falta de emplazamiento, pues, en nuestro sistema de enjuiciamiento civil la única manera de
obtener la ineficacia de una sentencia firme es a través de estos mecanismos. De lo
contrario, el proceso que adolece de un vicio no podrá ser remediado y se deberá entender
que quedó convalidado, finalmente, por la cosa juzgada.

El problema que se produce es que las causales de revisión están previstas para
aquellos casos en que se desarrollaron actos procesales en forma ilícita y no para supuestos
de cosa juzgada aparente.

En caso que el proceso adolezca de vicios que dicen relación con su existencia, con
el nacimiento de la relación procesal, consideramos que deben ser atacados a través de una
acción declarativa de inexistencia, que tenga por objeto culminar con la incertidumbre
jurídica, reconociendo la cosa juzgada aparente.

En consecuencia, con los matices que hemos hecho, afirmamos que, dentro del
procedimiento, las eventuales convalidaciones en sus diversas manifestaciones constituyen
un límite externo, que de concurrir, impiden declarar la nulidad de un acto. En otras

318
Cfr. HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 182-185.

159
palabras, éstas son verdaderas normas temporales de clausura, que obstan a que los
eventuales defectos que pueda padecer un acto procesal sean impugnados posteriormente,
teniendo como momento máximo de preclusión la cosa juzgada, institución que pone fin a
la posibilidad de impugnar o reclamar la validez de una actuación procesal, otorgando
seguridad jurídica a lo decidido; sin perjuicio de la falta de emplazamiento (art. 80, 182 inc.
2 o y 234 inc. 4° CPC); de las hipótesis de actos procesales ilícitos (art. 81 O N° 1, 2 y 3
CPC) y de la infracción a la cosa juzgada cuando ésta no haya sido alegada en el juicio (art.
810 No 4 CPC), las últimas aptas para impetrar la acción de revisión319 .

Las circunstancias que constituyen los requisitos de existencia de todo proceso no


son subsanables en virtud de la cosa juzgada, pues, en realidad, no hay proceso, no existe
juicio, en cambio, los defectos de los actos procesales individuales posteriores al
nacimiento de la relación procesal y la ausencia de los requisitos de validez del proceso
como son los presupuestos procesales, sí son posibles de convalidarse, en último caso, en
virtud de la cosa juzgada.

10.3. LA INSTRUMENTALIDAD DEL PROCESO Y DE LOS ACTOS PROCESALES COMO

CRITERIO PARA VALORAR LA NULIDAD PROCESAL

Una de las características del Derecho procesal es su instrumentalidad. Bajo este


atributo se quiere explicar que el proceso es una herramienta que tiene por objeto la

319
Por otro lado, un tema de constante discusión es qué hipótesis se deben considerar como causales
que hacen procedente la acción referida, pues, el artículo 81 O del CPC sólo contempla cuatro hipótesis. La
solución a lo anterior debe buscarse en la ley ya que la nulidad necesita un reconocimiento nonnativo
especialmente en lo que concierne a las hipótesis de nulidad después de la sentencia fmne, razón por la cual el
ordenamiento considera ciertas hipótesis que constituyen motivos o causales aptas para provocar la nulidad de
la sentencia a través del acogimiento del recurso de revisión. Pero insistimos, este es un problema de política
legislativa que no puede resolverse acudiendo a las categorías y dogmas que se tienen sobre la nulidad, sino
sólo a las causales que ordenamiento jurídico considera importantes para el cumplimiento de los fines del
proceso. El fundamento de las hipótesis que hacen admisible el recurso de revisión constituirán excepciones a
la irrevocabilidad de la sentencia; su inclusión en nuestra ley de procedimientos se funda en diversas
cuestiones como, por ejemplo, la protección a los derechos fundamentales, la justicia en la decisión, eliminar
el contenido fraudulento de un proceso que se ha obtenido con pruebas falsas, y la infracción de la cosa
juzgada cuando esta no fue alegada por las partes en el respectivo proceso.

160
realización del Derecho objetivo, constituyendo un medio para lograr un fin, que no es otro
que la tutela de los derechos e intereses legítimos que han sido vulnerados 320 .

El proceso se desarrolla a través del conjunto de actos procesales que ejecutan el


juez, las partes y terceros, lo que nos obliga a sostener que cada acto del proceso tiene una
determinada finalidad dispuesta por el ordenamiento jurídico. De esta manera, tanto el
proceso como los actos que lo conforman son instrumentales porque están preordenados a
una finalidad. El primero a resolver la contienda a través de una sentencia de mérito; los
segundos a dar vida al proceso y a dar curso al procedimiento en virtud de los cuales se
logrará el cumplimiento de la finalidad asignada al mismo.

La instrumentalidad del proceso y de los actos que lo componen tiene trascendencia


al valorar la nulidad procesal. En virtud de esta característica se puede colegir que el
proceso al ser un instrumento para el desarrollo de la función jurisdiccional, no debe
transformarse en un obstáculo para lograr su finalidad, por lo que ciertos defectos en el
ejercicio de los actos procesales que no comprometen o atentan contra los derechos y
garantías de las partes no deben impedir que el proceso logre su fin.

Además, existe una relación de instrumentalidad entre los actos del proceso, las
formas procesales y el ejercicio de la función jurisdiccional. En efecto, la mayoría de los
requisitos formales de los actos tienden a facilitar que éstos alcancen su fin, con el objeto
que el proceso llegue a término, resolviendo la controversia que es objeto del mismo. Bajo

320
En este sentido MONROY PALACIOS, Juan José, "Panorama actual de la justicia civil. Una mirada
general desde el proceso" en De la Oliva Santos, Andrés, Palomo Vélez, Diego Iván, (coordinadores) Proceso
civil. Hacia una nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 115-116, afirma que:
"es importante, por tanto, considerar en su real dimensión hasta qué punto el proceso cumple,
intrínsecamente, una función instrumental respecto de los objetivos que persigue el Derecho y
específicamente respecto del Derecho material. Aquél, con todas sus limitaciones, pretende la composición
justa de los conflictos de intereses a través de los distintos mecanismos que lo conforman. El proceso es un
instrumento con diversos elementos en su interior, que se encuentran unidos por un objetivo común; es decir,
dichos elementos, que no son otros que los principios, las instituciones y las distintas categorías procesales,
conforman en su conjunto la estructura del Derecho procesal". En explicación de BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante
Teoría del proceso, op. cit., pág. 80, la instrumentalidad es el modo moderno de indicar que el proceso sirve
al derecho sustancial. Dicho de otro modo, que el proceso es función para el referido derecho; o sea, que en
alguna medida éste es función del proceso".

161
esta premisa, el cumplimiento de la finalidad de los actos procesales tiene relevancia para
apreciar el fenómeno de la nulidad, pues, no obstante que el acto padezca de algún defecto
o irregularidad, en caso de lograr el propósito sin sacrificar otros bienes jurídicos de
superior resguardo, entonces, no debe declararse la nulidad, subsistiendo los efectos
generados por el acto irregular.

El carácter instrumental como óbice para declarar la ineficacia ha sido reconocido


por legislaciones comparadas y también por la jurisprudencia nacional.

Ordenamientos procesales como el Código Procesal Civil Modelo para


324
Iberoamérica321 , y los Códigos de Procedimiento Civil italiano322 , español 323 , brasileño ,

argentino 325 , colombiano 326 y peruano 327 reconocen el cumplimiento de la finalidad del acto
como un obstáculo para que se declare la nulidad del acto irregular.

321
El artículo 104 inciso 3° del Código Procesal Civil Modelo para lberoamérica dispone que: "La
anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado
el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión".
322
El artículo 156 del CPCI señala que: "No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento
de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser
pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fin. Nunca
puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado", (la traducción es
nuestra).
323
Los artículos 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la LEC de 2000 señalan que deben estimarse nulos" ...
los actos aquejados de defectos deforma que impliquen la falta de requisitos indispensables para que el acto
alcance su fin o determinen efectiva indefensión".
324
El artículo 244 del CPCB establece que: "cuando la ley prescriba determinada forma sin sanción
de nulidad, el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, alcanzara su finalidad', (la
traducción es nuestra).
325
El artículo 169 inc. 3° del CPCN dispone que: "No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos
mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a
que estaba destinado".
326
El artículo 144 N° 4 del CPCCol indica que: "La nulidad se considerará saneada, en los
siguientes casos: 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho
de defensa".
327
El artículo 171 del CPCP señala que: "Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad. La
nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto
procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.- Cuando la ley

162
Nuestras leyes procesales civiles no contemplan de un modo general y directo el
cumplimiento del fin del acto como circunstancia !imitadora de la declaración de
ineficacia328 , sino que tal característica se vislumbra indirectamente de ciertas disposiciones
de nuestro ordenamiento, como por ejemplo, los artículos 46 injine, 50 inc. 4°, 55 inc. 2°,
165 inc. 2° y 450 inc. 5° y 6° del CPC, en los cuales, no obstante existir ciertas
irregularidades en la comisión del acto procesal, el ordenamiento jurídico impide
expresamente la declaración de nulidad. A nuestro entender, se trata de ciertas
irregularidades que la propia ley califica de no invalidantes fundado en el cumplimiento de
la finalidad del acto.

Este principio de instrumentalidad ha sido desarrollado especialmente en materia de


notificaciones, las que, no obstante ser defectuosas, han cumplido su finalidad, siendo en
consecuencia válidas. Así, la doctrina afirma que "las formas con que la ley rodea a las
diversas clases de notificaciones tienen todas ellas por finalidad asegurar el conocimiento
de la resolución que se notifica. Cuando esta finalidad se alcanza sin que las formas se
hayan cumplido, entonces la ley otorga validez jurídica a ese conocimiento de hecho"329 .

La jurisprudencia ha reconocido este principio declarando que: "pueden omitirse los


requisitos que la ley exige para la diligencia de notificación, sin que esto afecte a su
validez, si de los autos aparece que se ha cumplido directa e indirectamente con la finalidad
de dicha diligencia de hacer llegar a conocimiento del notificado real y efectivamente, la
resolución o solicitud que debió notificarse" 330 •

prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será
válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito".
328
En el ámbito del proceso penal (art. 164 CPP) y del proceso de familia (art. 25 inc. 4° Ley N°
19.968) el cumplimiento de la fmalidad del acto, no obstante la irregularidad que adolezca la actividad
procesal, constituye un límite que impide declarar la nulidad procesal.
329
CAMIRUAGA CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 4• edic., 2004, pág. 73.
33
°
CA. de Talca, 29 de abril de 1935, G., 1935, 1o sem., N° 77, págs. 368 y ss.; CS. 4 de abril de
1927, RDJ., t. XXV, sec. 1•, págs. 168 y ss.; CS. 5 de agosto de 1964, RDJ., t. LXI, sec. 1•, págs. 247 y ss.;
CS. 14 de diciembre de 1938, RDJ., t. XXXVI, sec. 1•, págs. 386 y ss.; CA. de Santiago, 29 de enero de 1990,
RDJ., t. LXXXVII, sec. 2•, págs. 108 y ss.

163
La aceptación del principio de instrumentalidad importa el reconocimiento de otro
principio que aparece unido al anterior, que también inspira y delimita el sistema de
invalidez de los actos procesales. Se trata del principio de conservación del acto procesal el
cual, si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra legislación procesal civil, ha
sido desarrollado por la jurisprudencia, aspecto que desarrollaremos más adelante.

En consecuencia, el principio de instrumentalidad o finalidad constituye un


verdadero principio informador que permite valorar las consecuencias del acto irregular o
defectuoso y determinar si éste cumplió o no el fin que la ley dispone. En caso que el acto,
no obstante su irregularidad, cumpla su fin, dicho principio importará un límite que
imposibilita la declaración de nulidad procesal. Evidentemente que para que éste actúe es
necesario que, además de cumplirse la finalidad del acto, las partes no sufran indefensión,
pues, en tal evento es improcedente su aplicación.

10.4. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE ACTOS DEL JUEZ Y DE LAS PARTES. LA

DELIMITACIÓN ENTRE NULIDAD E INADMISIBILIDAD

El procedimiento tiene vida a través de las múltiples actuaciones judiciales


originadas por el juez, las partes y los terceros, las que se desarrollan y suceden una a otras
según el orden dispuesto por la ley. Todos los actos procesales que hemos mencionado son
relevantes para el desenvolvimiento del proceso, sin embargo, cuantitativamente los que
tienen su origen en el juez y las partes son los que principalmente instituyen el proceso.

Precedentemente explicamos el especial tratamiento que dispone el legislador en


relación con el origen de los actos, revelándose diferencias al confrontar un acto del juez
con uno de parte, especialmente en lo que dice relación con la declaración de voluntad
manifestada en el acto, la aptitud de los sujetos que desarrollan el acto, el objeto y la causa.

El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad
porque también permite diferenciar ésta de otra especie de invalidez de los actos, como es
la inadmisibilidad. En efecto, el tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones
judiciales depende principalmente del origen de las mismas, como pretendemos demostrar.

164
El origen del acto, es relevante, por una parte, para establecer los momentos en que
se efectúa el control de regularidad del acto y, por otra, para determinar la eficacia de los
actos procesales.

En relación con el momento en que se efectúa el control de la regularidad del acto


procesal, es útil diferenciar los actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros,
pues, dependiendo del acto de que se trate será posible realizar un control de regularidad o
legalidad ex ante y ex post.

La diferencia que anotamos debe adicionarse a aquella que distingue el origen del
acto con el objeto de establecer los efectos que genera la ejecución de éste. De esta manera,
los actos que emanan del órgano jurisdiccional producen efectos desde que se notifican
válidamente a las partes, salvo excepciones legales331 . En cambio, las actuaciones de las
partes y de los terceros en sentido técnico están sujetas a un control del juez y sólo
generarán efecto desde que el juez las incorpore al proceso a través de una resolución
judicial por las cuales las admite al menos implícitamente.

De estas distinciones aparecen dos especies de invalidez: la nulidad y la


inadmisibilidad, las cuales pasaremos brevemente a explicar, pues, ellas serán desarrolladas
, a de1ant e332 .
mas

Los actos que tienen su origen en el juez, esto es, principalmente las resoluciones
judiciales333 , producen sus efectos, por regla general, desde que se notifican válidamente a

331
Como, por ejemplo, ocurre con los efectos que genera la rebeldía del apelado durante el recurso
de apelación ya que, según lo dispuesto en el artículo 202 del CPC, las resoluciones que se dicten en esa
instancia se tendrán por notificadas al apelado rebelde desde el momento en que se pronuncien. Sobre este
efecto cfi·. CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 1OO.
332
Cfr. infra: cap. II, No 6.
333
Decimos principalmente las resoluciones judiciales, porque existen ciertos actos procesales que
tienen su génesis en el juez pero no se tratan de resoluciones judiciales como, por ejemplo, las meras
comunicaciones (informes, instrucciones, devolución de documentos exhibidos, etc.); el acta donde consta
una prueba; en los procesos informados por la oralidad dirige preguntas a las partes y a los testigos en las
pruebas de interrogatorio de parte y de testigos, respectivamente, etc. Respecto a los diferentes actos del juez
y su clasificación cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, (traducción de la 2a edic. alemana por
Leonardo Prieto Castro), edit. Labor, Madrid, 1936, págs. 300 y ss. Una crítica a la clasificación de

165
las partes según lo dispone el artículo 3 8 del CPC, salvo las excepciones legales. Como se
aprecia, estos actos carecen de un control de legalidad previo o ex ante, debiendo atacarse
oportunamente, ex post, es decir, después que han producido sus efectos, a través de los
medios de impugnación.

La situación que describimos no sucede con las actuaciones que provienen de las
partes ya que éstas no producen efectos en forma directa o inmediata, sino que están
subordinadas a un control preventivo de regularidad o admisibilidad. En efecto, si el acto
que emana de la parte cumple los requisitos que dispone la ley, importará que el juez dicte
una resolución por la cual lo admite, originándose tan solo en ese momento las secuelas o
consecuencias que dispone la norma. Por el contrario, el incumplimiento de algún requisito
legal del acto o su improcedencia por ser impertinente de acuerdo al orden consecutivo
legal, involucrará que el juez lo rechace o declare inadmisible en cuyo caso no producirá
efecto alguno, o mejor dicho, no alcanzará a producir efectos.

La distinción a que aludimos sirve para explicar las discordancias entre la nulidad
procesal y la inadmisibilidad de un acto. Afirmamos que la nulidad es predicable sólo
respecto de los actos que tienen su origen en el juez334 ; en cambio, la admisión o
inadmisión de una actuación sólo es aplicable a ciertos actos que emanan de las partes o de
terceros en sentido técnico335 .

Goldschrnidt cji·. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Los actos procesales en la doctrina de
Goldschrnidt", en Estudios de teoría general e historia del proceso, edit. Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., 1992, t. II, págs. 53-81. También entre los distintos actos del juez cfi". ORTELLS
RAMOS, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director),
Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 407-414.
334
Cfi". DEVIS ECHANDÍA, Remando, Derecho procesal civil, edit. AguiJar, Madrid, 1966, págs. 686.
335
En la tenninología de GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, sólo
respecto de los actos de parte denominados como de postulación resulta necesario examinar su admisibilidad
y si son fundados. Nosotros concordamos con esta posición. Nuestra opinión, cfi'. inji·a: cap. II, N° 11.

166
De esta manera, la inadrnisibilidad constituye un tipo de invalidez que impide,
corno es propio de tal declaración, que el acto de parte produzca los efectos previstos por la
ley336,

De lo anterior podría afirmarse que la diferencia entre la nulidad y la


inadrnisibilidad estriba sólo en la oportunidad en que pueden declararse, es decir, obedece a
si el control de legalidad del acto se realiza ex ante o a posteriori. Tal conclusión resulta
apresurada y sólo se basa en la temporalidad del enjuiciamiento. Este fundamento no basta
por sí solo para diferenciar estas categorías jurídicas, sino que somos de la opinión que la
primera distinción que debe realizarse es determinar el origen del acto procesal para así,
posteriormente, valorarlo y establecer los efectos o consecuencias que en cada caso se
generan, sm perjuicio de la función que la ley asigna a cada una de las especies de
invalide~ .
37

Las diferencias que apuntarnos son útiles especialmente cuando se las traslada a la
práctica, al caso concreto. En efecto, es difícil imaginar la inadrnisibilidad de un acto que
emane del tribunal o en el cual éste tuvo intervención directa, pues, el sólo ejercicio de una
actuación del juez producirá, luego de notificada, consecuencias jurídicas en el proceso. En
otras palabras, la mera actuación del juez importará que el acto produzca efectos, siendo
imposible controlar la legalidad del mismo ex ante, generándose los efectos que
correspondan desde el momento en que se informe o comunique a las partes del proceso
(art. 38 CPC).

Hemos expuesto las diferencias entre la nulidad y la inadrnisibilidad teniendo en


cuenta el origen del acto procesal, la oportunidad de la valoración del mismo y la
producción de efectos en atención a la invalidez del acto. Sin embargo, también debernos
referimos a los fundamentos o finalidades de cada una de estas instituciones.

336
Cfr. ANDRÉS CrURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 110-111 y 135-137.
337
En este sentido cfr. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs.
116-117; CLARJÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, edit. Depalma, Buenos Aires,
1983, t. II, pág. 119.

167
Con respecto a la nulidad procesal, en general, ésta se aplicará en aquellos casos en
que se demuestre o exista el desajuste grave en la práctica o realización del acto jurídico en
comparación al marco legal que lo regula y que de ello se genere un perjuicio o estado de
indefensión por afectación de los derechos y garantías procesales de las partes.

En cambio, las causales de inadmisibilidad son diversas de la anterior. En efecto, la


inadmisibilidad puede responder a una variedad de funciones como, entre otras, ser un
instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de un recurso;
como una posible respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los
requisitos que dispone la ley338 .

Los fines que se predican de la inadmisibilidad se comprenden mejor al analizar su


funcionamiento práctico. Así, para vislumbrarlos, basta echar una mirada a las hipótesis
comprendidas en nuestro ordenamiento jurídico, declarándose inadmisible un acto: cuando
falta alguno de los requisitos legales para presentar la demanda (art. 256 CPC); en caso de
constituir indebidamente el poder o mandato judicial (art. 2 inc. 4° Ley No 18.120); cuando
se omitan alguna de las exigencias legales para interponer los recursos de apelación,
casación en la forma, casación en el fondo y nulidad (art. 201, 205, 213, 778 inc. 1°, 781
inc. 2° CPC y 383 CPP); en el evento que el ejecutado no exponga las excepciones con la
claridad y precisión necesaria para su comprensión o si no se indican los medios de prueba
que se utilizarán para probar los hechos en que se fundan (art. 466 CPC); tratándose de la
acción de protección en caso que no se señalen hechos que puedan constituir vulneración de
garantías constitucionales o si ésta se interpone extemporáneamente (art. 2 inc. 2° AA. de la
CS. sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales); en caso de
incurrir en las hipótesis que hacen que la querella criminal sea declarada inadmisible (art.
114 CPP); cuando se impetra extemporáneamente la nulidad penal (art. 161 CPP).

Como se observa, la inadmisibilidad posee heterogéneas funciones 339 las cuales


deben buscarse en el ordenamiento jurídico, las que difieren de las asignadas a la nulidad

338
La inadmisión puede tener variadas funciones a las que alude cji·. C!ERCO SEIRA, César, La
inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 40-50.
339
Cji-. infi·a: cap. II, No 11.2.1.

168
procesal, pues, el fundamento primordial de ésta lo constituye el respeto y protección de los
derechos y garantías procesales de las partes.

En consecuencia, de lo que hemos expuesto se pueden registrar las siguientes


conclusiones:

a) La inadmisibilidad, en estricto rigor, constituye una forma de invalidez y no una


ineficacia procesal, pues, el acto de parte que es irregular, que no cumple con los
requisitos que señala la ley, podrá ser inadmitido al proceso, no produciendo, en
consecuencia, ningún efecto, pues, si bien integra materialmente el proceso, no
obstante, no logró producir efectos.

b) La inadmisibilidad es una forma de manifestar la invalidez de ciertos actos que


tienen su origen en las partes o terceros en sentido técnico, que se genera en virtud
de un control previo o ex ante, que revela el incumplimiento más o menos estricto
de ciertos requisitos, condiciones o formalidades que exige el ordenamiento jurídico
para que el acto produzca efectos.

e) Los actos que emanan del juez -principalmente nos referimos a las resoluciones
judiciales- no son posibles de controlarse de manera previa, produciendo sus
efectos desde que se notifican válidamente a las partes, independientemente de si se
ajustan a la ley, siendo imposible sostener que bajo la regulación existente puedan
ser declarados inadmisibles.

d) El examen de admisibilidad del acto lo realiza generalmente el juez y


excepcionalmente la parte contraria340 ex ante, es decir, de manera previa a que el

340
En principio, el examen de admisión de un acto de parte lo realiza el juez y, principalmente, se
referirá a si el acto cumple con los requisitos que la norma dispone para la práctica del acto, ya sea en relación
a si es fundado, a la oportunidad en que se presentó, si es viable, etc. Sin embargo, el estudio de admisibilidad
también lo puede realizar la contraparte, pues nada impide que la parte que pretende la inadmisibilidad
presente un escrito o alegue sus razones para obtener dicho efecto. Un especial régimen de admisibilidad lo
contempla el artículo 382 del CPP que, regulando las actuaciones previas al conocimiento del recurso de
nulidad, expresa que "ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás
partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito".
A nuestro entender, se trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a
las partes la facultad de ilustrar al juez respecto a una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en

169
acto produzca efectos; en cambio, la indagación de legalidad o regularidad de la
resolución judicial se realiza ex post, pudiendo impetrado generalmente por las
partes y excepcionalmente por el juez; las primeras a través de la interposición de
los disímiles medios de impugnación que establece la ley; el segundo, directamente,
en virtud de las facultades oficiales que detenta (arts. 84, 184, 775 CPC).

e) Las motivaciones y funciones que cumple cada institución de invalidez son distintas
y hay que determinarlas de acuerdo a lo que dispone el ordenamiento jurídico.

Una hipótesis interesante la constituye la eventual nulidad derivada de la admisión a


trámite de un acto que debió declararse inadmisible. Entonces, ¿el acto es nulo o
inadmisible?

Si la inadmisibilidad constituye una categoría de invalidez aplicable a los actos de


parte y de terceros técnicos que adolecen de algún presupuesto o requisito que la ley
dispone para la validez de ese acto, entonces, en virtud de esto, la consecuencia lógica de la
incorporación de ese acto que debió inadmitirse es la declaración de ineficacia, salvo que
admita posibilidad de subsanación.

Afirmamos lo anterior porque es la ley la que califica explícita o implícitamente un


acto como inadmisible, constituyendo un mandato dirigido al juez, el cual debe declarar la
inadmisión del acto por incumplimiento de los requisitos dispuestos por la norma. Ahora, si
el juez admite el acto defectuoso, infringe la norma, lo que trae como consecuencia que los
actos ejecutados con posterioridad al acto admitido indebidamente también sean inválidos,
pues, esos efectos están contaminados con la invalidez.

El acto que es admitido indebidamente produce efectos, los que para ser eliminados
deben ser atacados a través de los mecanismos de impugnación pertinentes o, en su caso,
también el juez podría corregir o enmendar oportunamente la resolución en virtud de sus
facultades oficiales. Consideramos que en este caso como lo que se quiere atacar es la

materia penal. En contra del control de admisibilidad a petición de parte y, en consecuencia, afirma que sólo
procede de oficio, cfi". QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en
los actos procesales, op. cit., pág. 147.

170
resolución judicial que admitió el acto, el contenido de la nueva resolución que enmienda el
acto que se admitió indebidamente tiene un carácter anulatorio y no se trata de una
declaración de inadmisibilidad.

10.5. EL ESPECIAL RÉGIMEN DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

La conservación de los actos procesales tiene una especial importancia en materia


de nulidad procesal. Como se ha señalado precedentemente, en un proceso pueden existir
innumerables hipótesis de actos defectuosos y cuyos efectos no deben desaparecer en virtud
de la existencia de límites que impiden el resultado de la ineficacia y por la presencia de
principios que inspiran o informan el régimen anulatorio, uno de los cuales es el principio
de conservación de los actos.

Este principio informador no se explica por sí solo, sino que se une a varios factores
que permiten deducir que en un sistema de enjuiciamiento es necesario la conservación de
los actos procesales. Esos factores que inciden en la aplicación de este principio son, por
ejemplo, la menor incidencia que sobre la validez de los actos se le reconoce al requisito de
la voluntad; la instrumentalidad del proceso y como ésta debe considerarse respecto de los
actos y las formas procesales; el control ex ante que realiza el juez, respecto al
cumplimiento de los requisitos de los actos de las partes y de terceros en sentido técnico; lo
gravoso que puede ser una declaración de ineficacia de ciertos actos; la poca trascendencia
del perjuicio sufrido por una de las partes; la economía procesal como principio que
informa el procedimiento; etc.

El principio de conservación de los actos procesales se manifiesta en nuestro


sistema procesal en dos normas fundamentales, que limitan la declaración de nulidad
procesal. Una de estas es el actual artículo 83 del CPC al expresar que la nulidad procesal
solo podrá ser declarada cuando "exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo
reparable con la declaración de nulidad". Otra es el actual inciso 3° del actual artículo 768
del CPC, que señala que "no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

171
De ambas disposiciones se extrae que en el resto de las hipótesis, esto es, cuando el
acto procesal es irregular pero no ocasiona un perjuicio grave o trascendente para las partes,
lo que cabe, es permitir la conservación del acto defectuoso. Esta realidad, si bien no es
original del Código, ya proviene desde antaño y no ha sido advertida por la doctrina, pues,
tales disposiciones no son originarias del Código sino que fueron producto de reformas
introducidas especialmente por las Leyes N° 18.705 y 7.760, respectivamente.

Cuestión similar ocurre con las hipótesis de convalidación de un acto irregular toda
vez que si ésta se produce, ya porque el posible perjudicado no reclamó del vicio dentro del
tiempo (convalidación por preclusión), ya porque realizó otro acto procesal posterior sin
impetrar previamente la invalidez del acto anterior (convalidación expresa y tácita), ya
porque el acto cumplió la finalidad que pretende resguardar la norma (convalidación por
cumplimiento del fin), las consecuencias de ese acto defectuoso deben permanecer en el
proceso.

En otras palabras, cuando la desviación del acto es nimia, si bien, éste será irregular,
no merecerá el reproche de la invalidez, manteniéndose los efectos originados, resultando
embarazoso y contrario a la economía procesal que se declare su ineficacia. Así, los efectos
de una irregularidad no invalidante no tienen porqué ser eliminados del proceso en virtud
del principio de conservación del acto.

En este contexto, la conservación de los actos procesales funciona como un límite


que impide la declaración de nulidad. Este obstáculo también puede comprenderse como
corolario del principio de la extensión de la eficacia del acto nulo, pues, en ciertos casos es
innecesario eliminar los efectos de los actos posteriores al que es objeto de la declaración
de nulidad, ya sea por razones de economía procesal, de seguridad jurídica, o simplemente
porque la patología del acto declarado ineficaz no tiene ninguna conexión con los
posteriores, es decir, el vicio de un acto declarado nulo no contagia indefectiblemente al
resto 341 .

341
En este sentido se pronuncia PEREIRA PUIGVERT, Sílvia, La ineficacia de los actos procesales,
edit. Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 117, quien sostiene que: "Por lo que se refiere al principio de
conservación de las actuaciones, éste incide en la consideración de que un acto produce efectos autónomos y

172
Cuando se convalida un acto irregular también se manifiesta el pnncrp10 de
conservación de los actos, pues, consideramos que lo que pretende el legislador es que el
procedimiento, en la medida que se desarrollan los actos que lo componen, otorgue
seguridad jurídica, cumpliendo la finalidad del proceso, por lo que actuando la causa de la
convalidación ya no será posible alegar la nulidad del acto, conservándose los efectos
causados por éste, pues, el vicio se validó.

Como se aprecia, la conservación de los actos está presente en el estudio de los


límites de la declaración de ineficacia. Nuestra legislación contempla mecanismos de
convalidación de actuaciones lo que constituye un límite para la declaración de ineficacia,
debiendo preferirse en muchos casos la validez del acto irregular. Así, en el plano práctico,
la ley impide la declaración de nulidad de una notificación irregular si esta cumplió su fin;
impide recurrir de casación en la forma si no se preparó el recurso; establece que las
irregularidades del proceso deben ser denunciadas in límine litis; establece plazos fatales
para impetrar la nulidad de actuaciones procesales.

Como hemos explicado, consta que la ley reacciona frente a las irregularidades de
los actos procesales que pueden devenir durante el procedimiento. Esa reacción está
reservada para ciertos supuestos que se consideran importantes o relevantes, cuando se han
lesionado bienes jurídicos que deben ser protegidos en todo proceso. Así, la nulidad
procesal constituye una sanción inadecuada para ciertas infracciones de menor entidad que
se cometen durante el transcurso del procedimiento.

Las irregularidades no invalidantes constituyen una pnmera manifestación del


principio de conservación de los actos procesales. En efecto, no toda irregularidad importa
la nulidad del acto. Bajo este esquema se explica lógicamente que la nulidad procesal no
constituye una respuesta automática frente a un acto defectuoso, pues, en ocasiones el
propio ordenamiento dispone conservar los efectos del acto.

en la posibilidad de salvar los que sean independientes de aquél. Su objetivo es, básicamente, evitar el
entorpecimiento excesivo del proceso como consecuencia de la declaración de nulidad".

173
Sin embargo, esto no resulta suficiente, pues además, deben existir otros límites,
ahora externos, que impiden la declaración de nulidad, que reconocen el principio de
conservación de los actos y que permiten otorgar seguridad jurídica al enjuiciamiento.
Estos límites externos son la subsanación y convalidación.

La subsanación está destinada a corregir el acto en aquellos casos en que sea


posible, salvo que el defecto sea insubsanable, en cuyo caso deberá declararse la nulidad
del acto siempre que exista una vulneración de los derechos y garantías de las partes. En
cambio, mediante la convalidación un acto que inicialmente es defectuoso adquiere la
exigibilidad y goza de la protección jurídica, igual que si se tratare de un acto válido. De
esta manera, el acto defectuoso se convierte en un acto válido a pesar de adolecer de un
vicio342 •

La convalidación del acto actuará de diversas maneras, a saber: por la aquiescencia


expresa o tácita de la parte legitimada para impetrar la declaración de nulidad, por
cumplirse los límites temporales para deducir la nulidad sin que se haya solicitado
(preclusión, cosa juzgada), por haberse cumplido la finalidad del acto, lo cual revela la
utilidad del acto y la conveniencia de mantener sus efectos, no obstante ser defectuoso,
resultando improcedente declarar su ineficacia.

Toda nulidad importa un retroceso en el íter procesal, lo que produce una dilación
del proceso. En virtud de esto, la declaración de nulidad sólo actuará cuando sea la ultima
ratio, es decir, tiene un carácter excepcional y está limitada sólo a aquellos casos en que los
efectos perjudiciales del acto son de gran relevancia o trascendencia que hace imposible
utilizar la subsanación y convalidación, debiendo insoslayablemente declararse la nulidad
del acto. La regla general, entonces, es la conservación de los actos procesales, la cual
cederá, por cierto, frente a hipótesis de grave perjuicio o indefensión de alguna de las partes
o terceros intervinientes.

342
Cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 245.

174
En consecuencia, la conservación de los actos procesales funciona como un
principio de capital importancia, que debe imperar en nuestro sistema de enjuiciamiento y
que funciona, ya sea por la aplicación de los límites internos y externos que el propio
legislador establece. La declaración de nulidad sólo se producirá cuando los efectos
generados por un acto inválido -que está aquejado de una irregularidad relevante,
importante o grave- causen un perjuicio o un estado de indefensión a alguna de las partes
que motive insoslayablemente su eliminación, siempre que sea imposible que actúen los
límites dispuestos por la ley que obstaculizan la declaración de ineficacia.

11. EL CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL

La doctrina y la jurisprudencia postulan heterogéneas definiciones de la nulidad


procesal, puntualizando una o varias características de la misma343 .

Consideramos que lo afirmado por la doctrina y jurisprudencia es insuficiente para


describir satisfactoriamente una institución compleja como es la nulidad procesal. Las
definiciones a que aludimos y que se han expuesto durante nuestra investigación, sólo se
refieren a una parte del fenómeno anulatorio. En efecto, algunas ponen énfasis en la causa
de la sanción, aludiendo a la irregularidad de los actos procesales, al incumplimiento de
algún requisito del acto, al quebrantamiento de las formas; otras, la describen en relación al
efecto que causa, afirmando que se trata de una sanción que tiene por objeto eliminar los
efectos producidos por el acto.

En razón de lo anterior, de lo que hasta el momento hemos explicado pretendemos


extraer ciertas conclusiones, las más importantes, que nos permitirán elaborar el concepto
de nulidad procesal.

Por un lado, hemos afirmado que la nulidad no puede ser definida aludiendo
únicamente a la defectuosidad en la comisión de un acto procesal. Los problemas que trae
esta visión son palmarios, por lo que el énfasis debe ponerse en la gravedad de las
consecuencias perjudiciales generadas por el acto viciado. Desde esta visión se destaca el
fundamento de la nulidad.

343
Cfr. supra: cap. I, No 4.

175
Por otra parte, también afirmamos que la concepción intrínseca de la nulidad impide
explicar este fenómeno en su totalidad, pues, se trata de algo de mayor envergadura, que no
solo afecta a los actos procesales en particular sino que también a un conjunto de actos, al
proceso mismo.

También expresamos que la nulidad procesal constituye un juicio de valor de las


irregularidades cometidas en el proceso en cuanto a las consecuencias perjudiciales que
originaron. La invalidez sólo actuará cuando se configuren aquellas hipótesis que la ley
indica expresa o implícitamente la nulidad, y en las restantes, siempre que en ellas exista un
perjuicio grave que produzca una indefensión a los litigantes que sólo sea susceptible de
enmendar con la declaración de nulidad.

La nulidad también la analizamos como un instrumento procesal, como una técnica


procesal que tiene un determinado objeto, proteger ciertos bienes jurídicos que la ley
revela, los que deben analizarse en cada caso concreto, pero que, en general, son las
garantías y derechos procesales de los litigantes durante todo el curso del procedimiento.

De un modo concreto, la nulidad se caracteriza, en general, por lo siguiente:

a) La nulidad no se explica desde la falta de un requisito de forma o de fondo de


los actos procesales.

b) La nulidad es una técnica de protección del ordenamiento. En efecto, al


constituir una técnica se incardina su aplicación dentro de las peculiaridades de
cada ordenamiento teniendo en cuenta la finalidad del mismo344 ;

e) La nulidad importa un juicio de valor, una reflexión sobre la defectuosidad del


acto en relación con la gravedad de las consecuencias originadas, de los
perjuicios producidos, en base a los bienes jurídicos que el ordenamiento

344
En este sentido cfi'. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 66.

176
jurídico pretende proteger, los que han sido vulnerados, no quedando más
remedio que disponer la eliminación de los efectos producidos345 ;

d) N o es el vicio o defectuosidad del acto la causa de toda nulidad procesal sino


que ésta actuará cuando se vulnere el objeto de protección, cuando se infrinjan
los bienes jurídicos que pretende salvaguardar;

e) La mayor atención al objeto o finalidad de la nulidad permite explicar


satisfactoriamente -al momento de realizar el juicio de valoración- los límites y
principios que el propio ordenamiento contempla y que constituyen un óbice
para su declaración.

En consecuencia, podemos sostener un concepto de la institución que estudiamos, a


saber: la nulidad procesal es un instrumento o técnica procesal mediante la cual, las partes
o, en su caso, el juez de oficio, denuncian la irregularidad de un acto o del proceso, con el
objeto que, a través de un proceso de valoración de las consecuencias de dichos actos se
determine la existencia de violaciones o infracciones de ciertos bienes jurídicos que el
legislador considera relevantes y sanciona su protección; de cuyo resultado dependerá la
aplicación, en primer lugar, de la subsanación o convalidación del acto; en segundo lugar,
en el evento de generarse un perjuicio grave o trascendente que no pueda remediarse, el
juez fijará mediante una resolución la actuación de la sanción, declarándola y disponiendo
la eliminación de los efectos producidos.

345
En este sentido cfr. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., pág. 64; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 68.

177
178
CAPÍTULOII

LA NULIDAD PROCESAL EN EL CóDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD PROCESAL Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS INEFICACIAS

PROCESALES

l. LA NULIDAD COMO INSTITUCIÓN PERTENECIENTE AL DERECHO EN GENERAL

La nulidad constituye una institución que tiene una relevancia indiscutible en todas
las ramas del Derecho. La nulidad pertenece a la teoría general del Derecho 346 , no obstante,
fue el Derecho privado quien se encargó de regularla y establecer los principios que la
. . 347
msp1ran .
Teniendo en cuenta esta regulación pnmaria de la nulidad, posteriormente, las
demás ramas del ordenamiento jurídico la han reglamentado con determinadas finalidades,
estableciendo causales para impetrada y fijando límites que impiden la declaración de la
misma, los que hay que analizar en cada caso concreto. En este contexto, se puede afirmar
que en cada rama del ordenamiento jurídico existe una tendencia a reglar el fenómeno
anulatorio, precisando las causales que admiten su aplicación, estableciendo los principios
que la informan, que la explican y que la dotan de autonomía.
De esta manera, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad presenta diversos
tratamientos, encontrándose ciertas normas que regulan la nulidad de los actos y contratos
(arts. 10,11, 1681-1697 CC); aquellas que tienen por objeto la nulidad de los actos de la
administración pública (art. 6 y 7 CPR); algunas disposiciones relativas a la nulidad de una

346
En este sentido ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3a edic., 2008, t. I, págs. 85-86, afirma que "ampliando más el campo de
aplicación del concepto de 'nulidad', y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Público o Privado,
podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso
especial, es el mismo. En el mismo sentido CAMUSSO, Jorge P., Nulidades procesales, edit. Ediar, Buenos
Aires, 1983, pág. 214, quien afirma que: " ... para la doctrina, la teoría de la nulidad es un concepto que
domina en el campo del derecho sin ser privativo de ninguna rama. Se trata de una teoría general y no
particular de una determinada disciplina".
347
Así lo afirman, entre otros, MORENO SÁNCHEZ, Gabriel, La nulidad procesal, edit. Oxford
University Press, México, 2000, pág. 237; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 22.

179
concesión minera (arts. 95-97 CM); determinados preceptos que configuran la nulidad de
una sociedad o del seguro (arts. 355 A, 357, 358, 361, 428, 528, 558 CCo); otras normas
que tratan el recurso de nulidad en el ámbito del proceso laboral (arts. 477-484 CT); ciertos
preceptos que tienen por objeto sancionar los defectos de los actos jurídicos procesales
ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otros referidos a la irregularidad de los
actos jurídicos desarrollados en el proceso civil (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800
CPC); etc.
La realidad que exponemos también es explicada por COUTURE, quien afirma que
". . . la teoría de la nulidad es de carácter general a todo el derecho y no particular a cada
una de sus ramas. Pero también por razones anticipadas, se comprende que una vez
admitidas ciertas nociones que forman la base de toda concepción acerca de la nulidad,
comunes a todos los campos del derecho, las soluciones se desvían y se hacen específicas,
particulares a cada una de las ramas del orden jurídico.- ( ... ) La nulidad de la Constitución,
la del acto administrativo, la del contrato y la de la sentencia, tienen, cada una de ellas, una
disciplina propia, dada en consideración a necesidades de carácter político, social,
económico. " 348
En definitiva, adelantando nuestras conclusiones, afirmaremos en esta etapa que la
teoría de la nulidad de la actividad procesal es autónoma de la teoría de la nulidad que se
elabora en el Derecho privado, e incluso respecto de otras teorías de la nulidad que afectan
a otras ramas del Derecho público, pues, la actividad procesal presenta ciertas
características peculiares, intervienen diversos sujetos y existen ciertos preceptos legales
que tienen por objeto crear un sistema anulatorio aplicable a la actividad procesal.

Lo anterior no quiere decir que no exista ningún acercamiento o coincidencia entre


las normas que reglan la nulidad de una u otra rama jurídica. En efecto, entre la nulidad
civil y la nulidad procesal existen ciertas semejanzas, como por ejemplo, ambas nulidades

348
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 305. En el mismo
sentido cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág.
629; CAMUSSO, Jorge, Nulidades procesales, op. cit., pág. 15.

180
coinciden en ser sanciOnes aplicables contra actos viciados 349 , en requenr de una
declaración judicial para que actúe la sanción y en que los efectos generados por tal
declaración importan la supresión de las consecuencias originadas por el acto nulo. Esta
proximidad se produce, especialmente, si se trata de cuerpos normativos que coinciden en
cuanto a la naturaleza jurídica de sus normas, como sucede, por ejemplo, con Derecho
procesal y el Derecho administrativo, ambos pertenecientes al Derecho público.

Después de esta introducción y previo a situamos en el análisis normativo de la


nulidad procesal -objeto de nuestro estudio- consideramos relevante referimos, sin
perjuicio de las demás categorías de invalidez, a dos tipos o clases de nulidad que en
algunos casos se han pretendido utilizar para lograr la ineficacia de la actividad procesal.
Nos referimos, por una parte, a la nulidad que sanciona los actos y contratos del Derecho
privado y, por otra, a la nulidad de Derecho público aplicable a los actos inválidos que
emanan de los órganos de la administración del Estado.
A continuación, sintetizaremos la regulación de cada una de estas y reseñaremos las
principales divergencias que existen entre estas clases de nulidad y cómo distan de las
características y finalidades que se predican de la nulidad procesal.

2. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD CIVIL

2.1. INTRODUCCIÓN

Antes que el Derecho procesal reclamara su autonomía respecto del Derecho


material, los actos del juicio se exponían bajo los típicos conceptos de la teoría general de
los actos jurídicos substanciales. Esto se debe a que, por una parte, el Código de derecho
sustantivo fue el primero el regular la nulidad de los actos y contratos, de donde se obtienen
ciertos conceptos que se van adecuando a cada disciplina jurídica; y por otro, porque la
reglamentación expresa de la nulidad que afecta a la actividad procesal era insuficiente y,
además, aparece tardíamente en nuestro sistema de enjuiciamiento.

349
Sin embargo esta semejanza puede resultar aparente porque la nulidad procesal se funda en vicios
o errores generados en la actividad procesal; en cambio, la nulidad civil surge por vicios extraprocesales, o
sea, fuera del proceso.

181
En palabras de MONTERO AROCA, "desde Justiniano, por lo menos era tradicional la
división del derecho privado en tres partes: personas, cosas y acciones, quedando incluida
en esta última lo que ahora llamamos derecho procesal; este era, pues, simplemente, un
capítulo, generalmente el último, del derecho privado (o del derecho penal). (... ) La
conciencia de la distinción entre derecho material y proceso fue iniciada por la
codificación, al dedicar al procedimiento códigos propios, pero la autonomía se alcanza con
los procesalistas" 350 .

La separación entre el Derecho civil y el Derecho procesal es relativamente reciente.


Ella se produce a partir de la polémica surgida entre BERNHARD WINSCHEID y THEODOR
MüTTER en 1856 y 1857 sobre la autonomía de la acción351 . A partir de la polémica sobre
la actio, el Derecho procesal logra autonomía y su estudio se enfoca desde las instituciones
que lo gobiernan, rigiéndose por sus propios principios que lo explican e informan352 .

Como ya hemos explicado, el Derecho procesal es una rama del Derecho Público
por lo que, desde luego, se diferencia del Derecho de fondo. La naturaleza pública del
Derecho procesal actualmente no se discute y en virtud de esta característica es posible
enfocar el estudio de la nulidad de los actos jurisdiccionales de una manera distinta que la
nulidad de los actos jurídicos sustanciales. En palabras de CHIOVENDA "no debe creerse que
la institución de la nulidad y la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo
que en el derecho sustancial.- El proceso presenta también en este punto, algunas
particularidades notables, que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relación

350
MONTERO AROCA, Juan, Trabajos de derecho procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988,
pág. 45.
351
Cji·. WINSCHEID, Bemhard, MüTTER, Theodor, Polémica sobre la actio, (traducido por Tomás A.
Banzhaf), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, Colección Clásicos del Derecho, 1974, voL II,passim.
352
En nuestra doctrina, así lo explica, entre otros, ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho
procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I, págs. 14-15. Sin perjuicio de ello, antes
del proceso codificador ya existían ciertas leyes procesales con independencia de los preceptos sustantivos.
Así ocurría por ejemplo con la Partida III del año 1236, el Fuero Juzgo de 1356 y de cierta forma con el Liber
Judiciorum. Con mayor detalle cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, op. cit., t. I, págs. 40-43.

182
jurídica ( ... ) en la cual campea y domina con su importancia, cualquiera otra actividad, la
actividad del órgano del Estado"353 .

En este contexto, el análisis de la nulidad de los actos sustantivos difiere del


tratamiento que la ley dispone para la nulidad de los actos jurisdiccionales. Nuestra premisa
se basa en diversas razones, a saber: la diferente regulación de la nulidad civil en
comparación con la nulidad procesal; el efecto de la cosa juzgada que adquieren ciertas
resoluciones una vez que llegan al estado de firmeza; la historia fidedigna del
establecimiento del Código Civil; el ámbito de aplicación de las nulidades; la diferente
legitimación para impetrada; los límites temporales para implorar su declaración; y las
diversas vías o remedios para obtener el efecto anulatorio.

2.2. DIFERENTE REGLAMENTACIÓN

Desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil hasta la reforma


introducida por la Ley N° 18.705 nuestra legislación procesal civil no contenía una
regulación sistemática de la nulidad procesal. En efecto, la Ley N° 18.705, publicada en el
Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, hizo importantes modificaciones al Código de
Procedimiento Civil, en especial, al título IX del Libro I sobre los incidentes, incorporando
expresamente un artículo destinado al tratamiento de la nulidad procesal (art. 83 CPC).
Antes de la entrada en vigencia de la referida Ley, le correspondió principalmente a la
jurisprudencia desarrollar el concepto y los principios que informan la teoría de las
nulidades procesales, pues, no existía un reconocimiento sistemático de esta categoría, sino
tan solo normas dispersas, con contenido anulatorio.

En nuestro Código de Procedimiento Civil no existe ningún título o párrafo


dedicado a la nulidad procesae 54 sino que ésta se encuentra configurada en diversos

353
CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 98.
354
Cuestión contraria ocurre en el Derecho procesal penal, cuyo antiguo Código de Procedimiento
Penal, a partir de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, agregó el párrafo IV al Título III del Libro I
(art. 68 a 73), referido a las nulidades procesales. Actualmente dicho Código se encuentra derogado por el
nuevo Código Procesal Penal el cual regula la nulidad procesal en el Título VII del Libro I (artículos 159 a
165).

183
artículos del Código, existiendo una norma que puede considerarse fundamental -artículo
83 CPC- pues, regula directamente la institución. Sin perjuicio que el artículo 83 CPC
contiene varios principios que inspiran la nulidad de la actividad procesal, como por
ejemplo, la trascendencia, la convalidación, la buena fe, no puede afirmarse que el sistema
anulatorio descanse en esa norma. En efecto, el sistema anulatorio procesal civil se
encuentra diseminado en múltiples disposiciones del Código, siendo las más relevantes los
artículos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 83, 84, 85, 86,282,433,768,789, 795, 800, y 810 355 .

Respecto a la nulidad de los actos jurídicos civiles, el Código del ramo destina el
Título XX del Libro IV a su regulación. Sin embargo, no debe pensarse que la nulidad civil
sólo está reglamentada en dicho título toda vez que también existen otras disposiciones que
deben considerarse para el estudio de la misma, como lo son, por ejemplo, los artículos 1O
y 11 del CC 356 .

En consecuencia, se puede colegir que la nulidad que afecta a los actos y contratos
del derecho sustantivo tiene una especial reglamentación en el Código Civil y que la
nulidad que sanciona los actos jurídicos procesales civiles tiene un especial reconocimiento
en el Código de Procedimiento Civil, lo que indica que se trata de teorías que no pueden
asimilarse del todo por corresponder a normas de distinta naturaleza jurídica, con
características y principios especiales que hacen imposible exponerlas idénticamente.

355
En legislaciones comparadas como la brasileña, colombiana y española, la nulidad procesal es
tratada en fonna más completa. Así, por ejemplo, en Brasil, el Capítulo V del Título V del Libro I del Código
de Procedimiento Civil, artículos 243 al 250 regula expresamente la nulidad procesal (Das Nulidades). En
Colombia a las "Nulidades procesales" se destina el Título XI del Libro Il del Código Colombiano. En
España, la LEC de 2000 regula la nulidad procesal en el Capítulo IX del Título V del Libro I, artículos 225 al
231 ello sin perjuicio de la reglamentación que existe en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
356
Sobre la noción unitaria del concepto nulidad cji-. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la
rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 85; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los
actos jurídicos, edit. Pontificia Universidad Javeriana/Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012, pág. 44.

184
2.3. LOS DIFERENTES CIMENTOS A PARTIR DE LOS CUALES SE CONSTRUYE LA

NULIDAD CIVIL Y PROCESAL

La mayor parte de nuestra doctrina define la nulidad que afecta a los actos jurídicos
sustantivos como una sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto según su especie y la calidad o
estado de las partes que en él intervienen357 . La nulidad civil puede clasificarse en nulidad
absoluta y relativa (art. 1681 inc. 2° CC), distinción que se funda en el interés protegido por
esta sanción. En palabras de DOMÍNGUEZ ÁGUILA "cuando se trata de un interés general o
considerado de orden público por la ley, la nulidad es absoluta y así la omisión de
requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del negocio produce nulidad
absoluta. Cuando se trata de proteger un interés personal o particular, la nulidad es relativa,
a la que se llama también rescisión (arts. 1682 inc. final y 1691 ). Y por eso con ella se
sanciona la omisión de requisitos exigidos en consideración a la calidad o estado de las
partes que intervienen en el negocio (art. 1682 inc. final)" 358 .

La causa para solicitar la nulidad procesal, en cambio, es que el acto procesal


realizado adolezca de un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad (art. 83 CPC). La nulidad procesal, en nuestro ordenamiento,
no admite clasificaciones sino que se trata sólo de un tipo de sanción359 . El vicio que
padece el acto procesal no dice relación con la omisión de ciertos requisitos que la ley
prescribe para el valor del acto, sino que se determina de acuerdo a una calificación que
realiza el juez sobre la existencia de un perjuicio trascendente o relevante causado a la parte
que impetra la declaración de nulidad.

357
En este sentido cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil
chileno, op. cit., t. I, pág. 19; Duccr CLARO, Carlos, Derecho civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 3• edic., 1988, pág. 315; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 247;
COURT MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 90.
358
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 182. En este
sentido cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág.
131-132, t. II, pág. 11.
359
Cfi·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 480-481.

185
En este contexto, la nulidad civil se construye por causa de la omisión de un
requisito de validez360 del acto jurídico, lo que nos lleva a afirmar que es intrínseca al acto
mismo porque su nacimiento depende de la falta de alguno de los requisitos de validez, en
cambio, la nulidad procesal -como hemos venido sosteniendo- no nace por la falta de un
requisito del acto, sino porque el ejercicio de un acto procesal genera a alguna de las partes
un perjuicio relevante que sólo es posible de eliminar mediante la declaración judicial de
nulidad, lo que nos lleva a afirmar que es extrínseca al acto jurídico procesal.

En consecuencia, las bases sobre las que se construye el sistema anulatorio civil son
distintas de aquellas en que se forja el sistema anulatorio procesal, pudiendo afirmarse que
la nulidad de los actos jurídicos privados es intrínseca, en cambio, la nulidad de los actos
jurídicos procesales es extrínseca.

2.4. EL EFECTO DE COSA JUZGADA

La cosa juzgada que es el efecto de ciertas resoluciones judiciales emanadas del


órgano jurisdiccional, constituye un elemento esencial para impedir, una vez logrado este
efecto, la aplicación de la nulidad civil a los actos procesales.

Esta afirmación ha hecho que, desde antaño, tanto la doctrina como la


jurisprudencia sostengan la inaplicabilidad de atacar los actos jurisdiccionales a través de la
acción ordinaria de nulidad.

En nuestra doctrina, uno de los primeros autores que se refirió a la improcedencia de


la acción ordinaria de nulidad con el objeto de invalidar actos procesales defectuosos una
vez que ya existe sentencia firme, fue LIRA, quien se preguntaba en su Prontuario de los
Juicios si, "además del recurso de que aquí tratamos ¿hai también acción ordinaria de
nulidad contra una sentencia judicial? -Según nuestro actual sistema de enjuiciamiento i la
práctica de los tribunales, parece que nó; a menos que se trate de sentencias que por haberse

360
Así lo afinna COURT MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto
jurídico, op. cit., pág. 91, al expresar que " ... la omisión de cualquier requisito de un acto o contrato no
acarrea su nulidad, sino que esta sanción opera cuando se han omitido requisitos que apuntan a la validez del
mismo, trátese de los requisitos generales de validez a que alude el artículo 1445 ce o de los especiales o
particulares de cada acto o contrato (art. 1444 CC)"

186
dado en juicios seguidos sin la debida audiencia o sin lejítima representación no empezcan
a la parte contra quien fueron pronunciadas. Fuera de estos casos, la parte que pretenda la
nulidad de una sentencia debe hacer valer su derecho en los plazos i forma que determina la
leí de 1 de marzo de 183 7. ( ... ) Este sistema vendría por tierra si hubiera de permitirse que,
independientemente del recurso de nulidad, se entablara la acción ordinaria del mismo
nombre"361 .

Posteriormente, un estudio más extenso lo desarrolló SANTA CRUZ SERRANO, quien


concluye su investigación afirmando que " ... la admisión de acciones ordinarias de nulidad
para anular procesos o actuaciones de ellos importaría un desconocimiento de la autoridad
de cosa juzgada que rodea a todo lo obrado en un proceso definitivamente terminado. Basta
esta sola consideración; basta con pensar en el desmedro que sufriría esta institución básica
y fundamental del derecho procesal, cuya integridad el legislador ha procurado mantener
por todos los medios posibles, para proclamar desde luego la inadmisión de las acciones
ordinarias de nulidad" 362 .

La doctrina posterior -especialmente ALESSANDRI BESA- reafirma lo sostenido por


SANTA CRUZ SERRANO, al indicar, en relación con la cosa juzgada que "si además de las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil, Código Penal y Código de Procesal
Penal, que reglan la validez de los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas
a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las
nulidades del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y el propósito de la
legislación procesal, que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la
inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial"363 .

361
LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 182 (nota al pie de página letra
(b)).
362
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 102.
363
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág.
66. En este mismo sentido cfr. PINTO ROGERS, Humberto, Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II,
pág. 464; URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124.

187
En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema en sentencia de 31 de
octubre de 1922, al afirmar que "la nulidad, que es un medio de extinguir las obligaciones y
de que se ocupa el Título XX del Libro IV del Código Civil, se refiere únicamente a los
vínculos jurídicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437
del mismo cuerpo de leyes, mas no a las que nacen o se generan en virtud de acciones
judiciales, o sea, de derechos que se hacen valer en juicio, porque la nulidad de tales
obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del
derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario"364 •

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 7 de junio de 1910


expresó "que las disposiciones de los art. 1681, 1682 i 1683 del Código Civil en que se
funda la demanda, algunas de las cuales sirven también de fundamento a la sentencia de
primera instancia, no son aplicables para resolver el presente juicio, por cuanto esos
artículos se refieren a los actos i declaraciones de voluntad que son la fuente de los
derechos i obligaciones que rije ese Código, i no a las meras actuaciones o tramitaciones
judiciales que han estado sometidas a leyes especiales, como son las del año 183 7 citadas
más arriba, las cuales establecían plazos fijos para deducir los recursos que concedían
contra las resoluciones judiciales, de manera que, no utilizados esos recursos en la forma i
tiempo fijados, lo resuelto en el respectivo juicio quedaba firme i valedero, como ha
sucedido en el ejecutivo que ha dado origen al presente" 365 •

La Corte Suprema, en sentencia de 15 de noviembre de 1912, s1gue la misma


doctrina al afirmar "que las infracciones del orden jurídico procesal están sancionadas por
la legislación especial que las rige. Los preceptos del Código Civil sobre nulidad se

364
es,
31 de octubre de 1922, GT., 1922, sentencia N° 54, págs. 256 y SS., (considerando 10°). El
considerando 11 o de la misma sentencia afinna "Que, si se aceptara que, por la nulidad de cualquier trámite
de un juicio ya afinado, se pudiera dejar sin efecto todo lo obrado en él y restituir las cosas al estado en que se
encontraban antes de que se invocara, que es lo que se pretende por medio del recurso actual, se contrariarían
abiertamente los propósitos de la legislación procesal que, por los fines que está llamada a realizar, propende
a mantener la inmutabilidad de lo obrado en un juicio". La misma sentencia cfi'. RDJ., t. XXI, sec. 1", págs.
936 y SS.
365
CA. de Concepción, 7 de junio de 191 O, GT., 191 O, t. I, N° 621, págs. l 082 y ss., (considerando

188
refieren, según los términos del Mensaje con que se presentó al Congreso, a 'los contratos y
demás actos voluntarios que constituyen derechos' y a las personas que los acuerdan, mas
no a los juicios, salvo en los casos que el mismo Código dispone, como lo hace respecto de
las particiones en el artículo 1348. La nulidad o validez de los actos de un poder público no
se reglan en general por las disposiciones del Derecho Privado, a menos de una referencia
expresa de la ley. Si se aplicaran los principios del Derecho Civil a las nulidades
procesales, se contrariaría la inmutabilidad de lo declarado por el Poder Judicial, o sea, se
destruiría por su base la cosa juzgada. F armando todo el proceso un encadenamiento de
actuaciones y resoluciones, que se apoyan las unas en las otras, la nulidad absoluta de
cualquiera de ellas daría derecho a la parte para la restitución en cualquier tiempo,
excediendo los plazos procesales y aun después de cumplido el fallo. Las infracciones del
orden procesal que puedan cometerse, encuentran su remedio, en unos casos mediante los
recursos legales ordinarios de esta rama del Derecho, en otros mediante las sanciones que
establece, en otros con la nulidad misma del procedimiento en que se cometen, en otros con
efectos distintos de la nulidad, y, por fin, cuando no aparecen sancionadas aquellas
infracciones, se sanean por la simple ejecutoria de las resoluciones que se dictan en el
juicio" 366 .

A todo lo anterior, hay que adicionar lo establecido en el artículo 331 del COT, en
cuanto expresa que "ni en caso de responsabilidad criminal ni en caso de responsabilidad

366
es,15 de noviembre de 1912, RDJ., t. XI, sec. ¡•, págs. 206 y SS., (considerandos 1o al10°). Esta
misma doctrina cfr. CA. de Santiago, 14 de enero de 1915, GT., 1915, ler sem., W 121, págs. 271 y ss.,
(considerandos 3° y ss.); es, 27 de diciembre de 1916, RDJ., t. 14, sec. 1", págs. 417 y SS., (considerando 3°);
CS, 26 de julio de 1919, GT., 1919, 2° sem., N° 25, págs. 161 y ss., (considerandos 3 y ss.); CS. 13 de enero
de 1922, GT., 1922, ler sem., sentencia W 29, págs. 130 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 539 y
ss.), (considerandos 4° y 5°); CS. 2 de septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., W 28, págs. 104 y ss.,
(también en RDJ., t. XXI, sec. la, págs. 802 y ss.), (considerandos 6° al 15°); CS. 30 de julio de 1924, GT.,
1924,2° sem., N° 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ., t. 22, sec. 1", págs. 1037 y ss.), (considerandos 8° y 9°);
CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 1", págs. 433 y ss., (también en GT., 1924, 2° sem., W 60,
págs. 351 y ss.), (considerando 8°); CS, 21 de agosto de 1929, RDJ., t. XXVII, sec. 1•, págs. 471 y ss.,
(considerando f y siguientes del fallo que acoge el recurso de queja); CA. de Talca, 31 de mayo de 1930,
RDJ., t. XXVII, sec. 2•, págs. 62 y ss., (consideran dos 9° y 10°); CS, 1o de diciembre de 1936; RDJ., t.
XXXIV, sec. 1•, págs. 96 y ss., (considerando 16° al20°); CS, 14 de octubre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec.
1", pág. 28; CS, 3 de diciembre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec. 1•, págs. 118 y ss., (considerando 4°).

189
civil, la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme".
BALLESTEROS comentó la referida norma -artículo 161 de la LOT de 187 5, antecedente del
actual artículo 331 del COT- y afirmó que: "esta disposición, que tiene por objeto,
mantener en toda su eficacia la fuerza de las sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada, cualquiera sea la responsabilidad de los que la pronunciaron ... " 367 . Como se

367
BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. 11,
pág. 31. Don Manuel Egidio Ballesteros fue uno de los abogados de más versación jurídica en el país durante
la segunda mitad del siglo XIX, y una autoridad moral de su época, ganada a través de una vida entregada al
servicio público. Su obra jurídica constituyó un valioso aporte para la consolidación de las instituciones
nacionales. En una época en que mucho había por hacerse en el Derecho nacional, don Manuel Egidio
Ballesteros Ríos dejó honda huella en el campo jurídico, sobre todo en la codificación de la legislación
procesal. Nació en Santiago en 1844. Hizo sus estudios en el Seminario Conciliar de esta ciudad, que en esa
época no solo albergaba a candidatos al sacerdocio, sino que además impartía enseñanza humanística a
estudiantes que no aspiraban a la vida eclesiástica. Es por ello que incluso sus primeros estudios jurídicos los
realizó en ese mismo Seminario. Cabe recordar que hasta 1879, año en que se promulgara la Ley de
Instrucción, la Universidad de Chile era sólo un cuerpo académico, no una universidad docente, de modo que
los estudios superiores del señor Ballesteros no estuvieron ligados a ninguna Facultad. A la sazón, para
titularse de abogado, lo que hizo en 1871, se debía rendir un examen público ante la Corte Suprema. Es así
que los profundos conocimientos jurídicos fueron fruto de un esfuerzo personal, disciplinado y perseverante,
de toda su vida. En 1871, recién recibido de abogado, fue Jefe de Sección en el Ministerio de Justicia e
Instrucción Pública, pasando a Oficial Mayor (subsecretario) en 1872. Allí se desempeñó con la probidad y
eficiencia que lo caracterizaron, aceptando la comisión de confeccionar la 'Compilación de leyes y decretos'
en materia de instrucción pública. En 1875 ingresó a la judicatura, como Juez del Crimen de Valparaíso;
luego en 1877 fue Juez de Melipilla. Durante la ocupación en Lima, en 1882, se desempeñó como juez de
letras en esa capital y como presidente del Tribunal de Alzada que funcionó en ella, hasta 1884. Allí editó un
Índice Genera del Boletín de las Leyes Chilenas. Ese mismo año fue nombrado ministro de la Corte de
Apelaciones de !quique. En 1889 fue designado ministro suplente de la Corte Suprema y fiscal del mismo
tribunal. No obstante, próximo a la cúspide de su brillante carrera judicial, ésta fue tronchó en 1891, al ser
exonerado tras la derrota del Presidente Balmaceda en la guerra civil, por haber pennanecido fiel a los
principios que inspiraron a ese mandatario. Esa circunstancia lo lanzó a la arena política, en la que tuvo
destacada figuración. En las filas del Partido Liberal Democrático llegó al Parlamento, siendo electo senador
por Santiago por el período 1900 a 1906. Durante la presidencia de don Gennán Riesco se desempeñó como
Ministro de Justicia e Instrucción en 1900 y como Ministro del Interior en 1904. El estudio de la legislación
nacional y comparada, y el análisis de las obras clásicas y de los grandes tratadistas, junto con demandarle
gran dedicación, fueron fuente de inspiración de su prolífica obra jurídica legislativa. En ella sobresalen sus
Comentarios a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, publicados en 1890, y, sobre
todo, su Proyecto de Código de Procedimiento Penal, que redactara en 1902, el cual, con mínimas
modificaciones, entró en vigencia en 1907. Falleció en Santiago en noviembre de 1914, a los 70 años. La
biografía del autor que tan solo en parte exponemos puede consultarse en Revista del Abogado, Colegio de
Abogados de Chile, año 8, N° 25, julio 2002, pág. 48; DE RAMÓN, Annando, Biografias de Chilenos:
Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973), op. cit., t. I, págs. 126-128.

190
aprecia, la referida disposición tiene gran relevancia porque en caso que el juez resulte
responsable civil o criminalmente, la sentencia firme que pronunció no será alterada por la
sentencia dictada en el posterior juicio que determine la responsabilidad de aquel,
manteniéndose la sentencia firme y su eficacia de cosajuzgada368 .

En consecuencia, de aplicarse las normas del Código Civil que rigen las nulidades
de los actos jurídicos civiles a los actos procesales se atentaría contra la inmutabilidad de
las decisiones de los tribunales, destruyéndose la cosa juzgada, generando un estado de
inseguridad jurídica, pudiendo atacarse la sentencia más allá de los plazos u oportunidades
procesales, incluso después de cumplido el fallo y deducirse ésta por personas que no son
partes en el proceso. Aceptar la utilización y aplicación a los actos jurisdiccionales de las
normas que rigen la nulidad de los actos para el Derecho Civil generaría una distorsión o
desnaturalización de nuestro sistema de enjuiciamiento y, por esta razón, es que tales
categorías de nulidad no son aplicables a los actos procesales, como lo han señalado tanto
la doctrina como la abundante jurisprudencia expuesta precedentemente.

2.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL PERMITE

SOSTENER EL DIFERENTE ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NULIDADES CIVIL Y

PROCESAL

La inaplicabilidad de las normas que reglan la nulidad de los actos jurídicos


privados a los actos procesales también quedó manifestada en el Mensaje con que se
presentó al Congreso el proyecto de Código Civil, en el cual se señaló que "la nulidad y
rescisión de los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos" es lo que
regula el Código Civil, no aludiendo en ninguna parte a la nulidad de los actos procesales.

368
Incluso, con anterioridad a la existencia de la referida norma, se entendía que la sentencia firme
dictada por el juez se mantenía aunque posteriormente se dictara una sentencia que lo condenaba por algún
tipo de responsabilidad en el ejercicio de su ministerio. En efecto, LIRA, José Bernardo, Prontuario de los
juicios, op. cit., t. II, pág. 182 (nota al pie de página letra (b)), afirmaba que: "así, por ejemplo, si se hubiese
dado una sentencia por cohecho del juez o en virtud de falsas pruebas i la parte no hubiese utilizado el recurso
de nulidad con arreglo a la lei de de la materia, aquellos hechos podrían autorizar una acción de perjuicios
contra el juez o los testigos que se hubieren dejado cohechar; pero no por eso alterarían en materia alguna la
fuerza de lo juzgado".

191
Esta situación ha sido reconocida desde antaño por doctrina procesal al atribuirse a
la ciencia procesal naturaleza pública369 . En nuestra doctrina URRUTIA SALAS afirma que:
"baste tener presente que los actos procesales no emanan de la voluntad de las partes, como
en los contratos, puesto que el actor y reo no pueden ejecutar otros que los que autorice la
ley, para convencerse de que el Derecho Civil no los puede regir" 370 .

Lo anterior admite reconocer un distinto ámbito de aplicación de la nulidad civil con


respecto a la nulidad procesal. En efecto, desde esta perspectiva, la doctrina ha sostenido
que " ... las normas tantas veces mencionadas que el Código Civil da sobre la nulidad de los
actos jurídicos sólo se aplican a los actos y contratos civiles, entendiéndose por tales
aquellos que, sea que estén regidos por el citado Código, o por otro distinto, pertenecen al
Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre éstos y el Estado, cuando
actúa como particular; los actos en cuestión pueden originarse aisladamente o en juicios,
según hemos visto, no habiendo diferencias entre ellos en lo referente a la aplicación de las
reglas de la nulidad civil.- Estas reglas sólo se aplican a actos de Derecho Público cuando la
ley expresamente lo establece, sin que esto quiera significar que dichos actos no puedan ser
nulos; por el contrario; la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto
jurídico, sin importar la denominación de la rama del Derecho a que pueda pertenecer,
porque en cualquiera de ellos se puede infringir la ley, omitiendo los requisitos que ella
prescribe para su validez; el efecto, además, es el mismo en su esencia, desaparece el acto
nulo. Pero las consecuencias que esta desaparición pueda tener en otro u otros actos son
diversas según la naturaleza y especie de éstos, sea de orden privado, sea de orden público.
Diversa es también la reglamentación que rige a la nulidad en los diversos casos,

369
En este sentido, CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, pág. 39, afirma que: "El
carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no pennite determinar la
validez de la sentencia, expresión de la voluntad del Estado, con los mismos principios en base a los cuales se
mide la eficacia del negocio jurídico, expresión de la voluntad privada; semejante carácter no se hacía sentir,
en cambio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el que, por la imperfecta
separación entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia, el
concepto de iudicium no aparecía como profundamente diverso del de relación de derecho privado".
370
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 67.

192
especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarla, la oportunidad para hacerlo,
las causas que la generan, etc."371

La nulidad civil se clasifica en absoluta y relativa y su ámbito de aplicación depende


del interés que protege la norma y de las diferentes causales que indica la ley para
impetrarla. De esta manera, el inciso 2° del artículo 1681 del CC clasifica la nulidad civil
que pueden adolecer los actos o contratos en absoluta y relativa dependiendo si faltaron
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según
su especie y la calidad o estado de las partes372 • La nulidad procesal, en cambio, es una
sola. Esta clasificación de la nulidad civil no se ha suscitado en materia procesal, salvo

371
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 3a edic., 2008, t. 1, pág. 66.
372
Sin embargo en el Derecho comparado si se admiten clasificaciones de la nulidad procesal. Al
respecto, CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 34, clasifica la
nulidad procesal en actos nulos y actos anulables dependiendo de si la declaración de nulidad puede hacerse
de oficio o sólo a petición de parte. El fundamento de esta distinción también la hace LIEBMAN, Enrico,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 197, con la diferencia que denomina a las nulidades como
absolutas y relativas. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. 111, págs. 561,
distingue entre requisitos necesarios o esenciales y útiles o accidentales para efectos de determinar si el acto
es nulo o sólo irregular. Así, existen requisitos bajo pena de nulidad y requisitos bajo pena de irregularidad.
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales"
en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 386 y ss. diferencian los
supuestos de nulidad absoluta y los supuestos de anulabilidad; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con
FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123-131, diferencia entre nulidades
absolutas y nulidad relativa o anulabilidad, dependiendo de si el vicio es posible de subsanación y de si puede
ser apreciada de oficio o a petición de parte o sólo de última forma. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., págs. 378-379, distingue la nulidad en cuanto a si el acto puede ser
convalidado, así existen actos absolutamente nulos y otros actos relativamente nulos; DEVIS ECHANDÍA,
Remando, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 691 y ss., cataloga la nulidad en sanable e insanables
dependiendo de si el acto procesal puede ser convalidado, y en absolutas y relativas dependiendo de si el juez
puede declararla de oficio; LASCANO, David, Nulidades de procedimiento, edit. Lajouane, Buenos Aires,
1920, pág. 54, clasifica la nulidad dependiendo de la categoría de las formas, y así distingue entre nulidades
substanciales que son aquellas que se producen por la violación de normas substanciales o esenciales del
proceso; y nulidades accidentales las cuales derivan de la transgresión de formas secundarias que no tienen
relación con la esencia del acto procesal. Otras clasificaciones cfi·., ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico
de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 630-638; ALSINA, Hugo, "Las nulidades en el
proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero Calamandrei, op. cit., págs. 102 y ss.

193
casos jurisprudenciales aislados de antigua data373 . Incluso desde antes que existiera una
regulación sistemática de la nulidad procesal la doctrina utilizó el concepto de nulidad
procesal y no los ténninos que se utilizan en otras ramas del Derecho para designar
diversos fenómenos anulatorios.

Esta diferencia en el ámbito de aplicación de las nulidades también es revelada por


la sentencia de la Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, al expresar que "la doctrina está
conteste en que la nulidad procesal es una institución propia del derecho procesal a la que
no le son aplicables, en general, las reglas sobre nulidad común contenidas en el Código
Civil. Así sucede con sus causales y sus clasificaciones, que distinguen entre nulidad
común, absoluta y relativa" 374 .

Por otra pmie, la jurisprudencia también confirma lo expresado por la doctrina,


afirmando que "la nulidad o validez de los actos en que interviene la autoridad o poder
público, no se rige, en tesis general, por las disposiciones del derecho privado, sino en
cuanto el legislador se refiere expresamente a ellas ... " 375 . Otras sentencias, en el mismo
sentido, afirman que " ... las disposiciones que reglan las nulidades en el Código Civil se
refieren a las obligaciones y como una manera de extinguirlas y no a las nulidades

373
es, 30 de agosto de 1924, RDJ., t. XXIX, sec. 1", págs. 645 y SS., (considerandos 1o al4°) dispuso
que, respecto al artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la autorización del
funcionario a quien corresponda dar o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación,
concluyendo que "4° ... es nulo de nulidad absoluta todo acto en el cual se haya omitido algún requisito o
fonnalidad prescrito por la ley para su validez, en consideración a su naturaleza, y en consecuencia es
procedente la casación en la fonna deducida por el recurrente fundada en la causal 9a del artículo 942 del
Código de Procedimiento Civil" (La cursiva es nuestra). La sentencia dictada por la CA. de Talca, 8 de enero
de 1912, GT, 1o sem., sentencia N° 54, pág. 114, (considerando 2°) expresó: "Que esta falta de autorización,
indispensable para la validez de la actuación que, considerada como sentencia, ha sido apelada por la parte
demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación, produciendo al mismo tiempo la situación que no
existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser revisado por este Tribunal que, en el hecho, vendría a
resolver en única instancia la contienda suscitada entre las partes". También puede consultarse esta sentencia
en OTERO ESPINOSA, Franklin, Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil de la República de Chile,
edit. Imprenta y Litografía Barcelona, Santiago, (JO apéndice a la 2• edición de 191 0), 1919, pág. 371.
374
CS, 4 de mayo de 1990, FM., No 378, sentencia No 5, pág. 161 (considerando 10).
375
CS, 7 de mayo de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 305 y ss., (considerando 7°); CS. 2 de
septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., N° 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1a, págs. 802 y
ss.), (considerando 10).

194
procesales, que están consideradas y sancionadas por el Código de Procedimiento
. "1 . . .". 376
C IVI

En consecuencia, la historia fidedigna del establecimiento del Código Civil nos


permite afirmar que existe un diferente ámbito de aplicación de las nulidades civil y
procesal, siendo instituciones autónomas que no deben confundirse.

2.6. LA DIFERENTE LEGITIMACIÓN PARA IMPETRARLAS

Las personas legitimadas para implorar la nulidad civil sea absoluta o relativa (arts.
1683 y 1684 CC) son distintas de aquellas que pueden solicitar la nulidad procesal (arts. 83,
84 y 775 CPC).

De las normas que reglan la nulidad de los actos privados se aprecia la diferente
legitimación para impetrar la declaración de nulidad, debiendo distinguirse entre
legitimados para implorar la declaración de nulidad absoluta y legitimados para solicitar la
declaración de nulidad relativa. En ambos casos, los legitimados difieren de aquellos que
pueden pedir la declaración de nulidad procesal.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de


manifiesto en el acto o contrato; puede declararse a petición de cualquier interesado aún
cuando no haya intervenido en la generación del acto, e incluso puede pedirla el Ministerio
Público en el interés de la moral o de la ley (art. 1683 CC)377 • La nulidad relativa, en
cambio, no puede ser declarada de oficio ni tampoco solicitada por el ministerio público,

es, 19 de marzo de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. P, págs. 113 y SS., (considerando 11 °); es, 7 de
376

mayo de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 305 y ss., (considerando 6°); CS. 2 de septiembre de 1922, GT.,
1922,2° sem., N° 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 802 y ss.), (considerando 9).
377
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I,
pág. 482. El referido autor explica esta amplitud de legitimación para impetrar la declaración de nulidad
absoluta, afirmando que "en buenas cuentas, la ley abre a todo el mundo las puertas de la reclamación para
que puedan solicitar la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no tiene por objeto proteger
intereses particulares, sino sancionar transgresiones al orden público en materia civil y a la moral". Idem. En
este mismo sentido cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 189
y ss.; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 255 y ss.; COURT MURASSO,
Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 96 y ss.

195
smo que sólo por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus
herederos o cesionarios (art. 1684 CC) 378 .

La nulidad procesal, en cambio, puede ser declarada excepcionalmente por el juez


de oficio, en aquellos casos en que la ley le confiere esa potestad (art. 84 y 775 CPC) y, por
regla general, debe ser solicitada a petición de la parte afectada o perjudicada o por los
terceros que intervengan en el juicio (art. 83 CPC)379 .

2. 7. LOS LÍMITES TEMPORALES PARA IMPLORAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

La oportunidad para solicitar la declaración de nulidad constituye una nueva


diferencia que permite concluir que el estatuto de la nulidad civil es inaplicable a los actos
jurisdiccionales (arts. 1683, 1691 CC y 83 inciso 2° CPC).

La declaración de nulidad absoluta puede solicitarse dentro de los 1O años contados


desde la celebración del acto o contrato. El plazo para solicitar la declaración de la nulidad
relativa es de 4 años, que se contará en la forma que señala el artículo 1691 CC380 .

La declaración de nulidad procesal, en cambio, sólo puede solicitarse, por regla


general, dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal.

378
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 11,
págs. 185-203. En este mismo sentido cji·. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico,
op. cit., pág. 209; VIAL DEL Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 258 y ss.; COURT
MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-101
También cfr. la postura de BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Nulidad: ¿por qué relativa?", en Corral Talciani,
Hemán, Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. JI Jornadas nacionales de
Derecho Civil, edit. LexisNexis, Santiago, 2007, págs. 539-555.
379
Por todos cji-. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 481 y ss.;
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit.,
págs. 77-80.
380
Sobre el saneamiento de la nulidad absoluta y relativa por el transcurso del tiempo cji-.
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. II, págs. 211-259;
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general de/negocio jurídico, op. cit., págs. 210 y ss.; VIAL DEL Río,
Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 256-257 y 260-261; COURT MURASSO, Eduardo, Curso
de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-1 Ol.

196
Como se aprecia los límites temporales para impetrar la declaración de nulidad
procesal son mucho más reducidos que los límites temporales para solicitar la declaración
de nulidad civil. Esta limitación en la oportunidad para pedir la declaración de nulidad es
razonable y debe comprenderse dentro del sistema de enjuiciamiento, el que debe ser
eficiente para cumplir su finalidad, la cual se logrará estableciendo plazos para que las
partes ejecuten sus cargas procesales, las que de no ejercerlas oportunamente importarán la
preclusión del acto, convalidándose los eventuales vicios que no hayan sido denunciados en
la oportunidad que corresponde.

2.8. LAS DIVERSAS VÍAS O REMEDIOS PARA OBTENER LA DECLARACIÓN DE

INEFICACIA

La nulidad civil y la procesal difieren en cuanto a los medios o causes a utilizar para
obtener la declaración de ineficacia.

La nulidad civil, tanto absoluta como relativa, siempre requiere de un juicio en el


cual se alegue dicha sanción como acción o excepción381 • El ejercicio de la acción de
nulidad debe interponerse a través de una demanda o en la reconvención. También puede
oponerse como alegación o defensa en el juicio en que se demande el cumplimiento del
acto o contrato nulo, siendo en este caso una excepción de carácter perentoria, que pretende
enervar la acción deducida. La generalidad de la doctrina estima que se utilizará el
procedimiento ordinario que reglamenta el Libro II del CPC382 • Otro, sostiene que además

381
En este sentido ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
op. cit., t. I, pág. 581, t. II, pág. 205; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op.
cit., págs. 212-213; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs.
230-233; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 276-277. Revive una
discusión que ya había planteado la doctrina, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos,
op. cit., pág. 50, al afirmar que "la nulidad absoluta opera en el sistema del Código Civil, ipso iure, sin
necesidad de sentencia judicial". Esta idea ya había sido expuesta por FABRES, José Clemente, Instituciones
de derecho civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2• edic., 1902, t. II, págs. 599 y ss. al expresar que "Si la
nulidad absoluta es la negación de la existencia, y si la nada no puede producir efecto alguno, porque es
absurdo suponer efecto sin causa, decir efecto de la nulidad absoluta, es expresar una paradoja o una
implicancia en los términos, es como si dijéramos, efectos de lo que no produce efectos".
382
Por todos, cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
op. cit., t. I, págs. 581 y ss. En nuestra opinión, la solicitud de nulidad absoluta o relativa también podría

197
del procedimiento ordinario la nulidad puede mcoarse a través de la acción de
. ' 383
prot eccwn .

La nulidad procesal, en cambio, se alegará a través de los diversos mecanismos


procesales que penniten implorar su declaración, como son, por ejemplo, los diversos
incidentes especiales que tienen tal objeto (arts. 79 y 80 CPC), mediante el incidente
ordinario de nulidad (art. 83 CPC), indirectamente a través de la oposición de ciertas
excepciones procesales (art. 303 CPC), por haber impetrado algún medio de impugnación
(arts. 768 CPC y 545 COT), mediante sanciones particulares que establece el ordenamiento
jurídico, y en general, a través de cualquier vía dispuesta por la ley que pretenda directa e
indirectamente obtener la declaración de nulidad procesa¡3 84 .

Esta diferencia de medios para obtener la declaración de nulidad ha sido reconocida


por la jurisprudencia, afirmando que existe "sustancial diferencia ( ... ) entre los derechos y
obligaciones considerados en sí y los medios de hacerlos efectivos o exigir su
cumplimiento, desprendiéndose también que los modos de anular o dejar sin efecto estos
diversos actos jurídicos tienen que ser totalmente diferentes" 385 • "Los vicios procesales y
las nulidades que acarrean se reclaman ante el mismo magistrado o a la autoridad judicial
superior correspondiente, y pueden ser objeto de todos los recursos, como la

incoarse a través de un procedimiento sumario, bastando que quien la impetre aduzca razones para considerar
que se trata de una acción que requiere tramitación rápida para que sea eficaz, según lo prevenido en el
artículo 680 inciso 1o del CPC.
383
En este sentido RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit.,
págs. 308 y SS.

384
En el sentido que exponemos se manifiestan, entre otros, cfi'. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., págs. 154-170; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 25-77; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, págs. 481-509; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 101-103; PINTO ROGERS, Humberto, Curso básico
de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II, págs. 464-465.
385
CS. 30 de abril de 1921, GT. 1921, ler sem., sentencia N° 34, págs. 191 y ss., (también en RDJ., t.
XX, sec. 1", págs. 200 y ss.), (considerando 4°).

198
reconsideración, la apelación, la casación en la forma y la queja, pero no el recurso de
casación en el fondo" 386 •

En consecuencia, las vías para obtener la declaración de ineficacia de un acto


jurídico civil son disímiles de aquellas que tienen por objeto lograr la nulidad procesaL

2.9. POSIBILIDAD DE CONVALIDACIÓN

La nulidad relativa admite ser saneada por ratificación de las partes o por el
transcurso del tiempo (art. 1684 CC). La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el
transcurso del tiempo siendo improcedente su ratificación (art. 1683 CC) 387 .

La nulidad procesal se sanea por convalidación expresa o tácita (art. 83 inc. 3°


CPC), por preclusión (art. 64, 83, 84, 85 CPC) por efecto de la cosa juzgada una vez que la
resolución judicial adquiera firmeza (art. 174 CPC) y por el cumplimiento objetivo de la
finalidad del acto procesal (arts. 55 inc. 1° CPC, 164 CPP y 25 inc. 4° Ley N° 19.968).

Esta característica de la nulidad procesal ha sido reconocida por la sentencia de la


Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, al afirmar que "las causales de nulidad se
convalidan transcurridos los plazos y oportunidades señalados por la ley para solicitarla,
siendo la máxima expresión de esta característica la cosa juzgada que sanea todos los
vicios, salvo los que el legislador consagra como causales de revisión" 388 .

386
es, 18 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1•, págs. 282 y SS., (considerando 11 °).
387
En cuanto a que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, ALESSANDRI BESA,
Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 1, pág. 483, afirma que: "en doctrina
pura, la nulidad absoluta no se sanea nunca, debido a que no es posible que el Derecho consolide situaciones
ilícitas, inmorales o ilegales, ni aun por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva ha tenido que coordinar
sus diversas disposiciones, razón por la cual ha establecido el 'saneamiento' de la nulidad transcurridos diez
años, a fm de armonizar esta materia con las reglas generales de prescripción. Estas reglas establecen el plazo
máximo de diez años, pasados los cuales se consolidan todas las situaciones jurídicas irregulares ... ; y
siguiendo este principio que informa a la legislación en positiva general, de dar a situaciones jurídicas una
cierta estabilidad, la nulidad absoluta se sanea, se considera desaparecida, después de haber transcurrido el
plazo de diez años".
388
CS, 4 de mayo de 1990, FM, No 378, sentencia N° 5, pág. 161 (considerando 10).

199
De lo expuesto, puede sostenerse que en este aspecto coinciden, tanto la nulidad
civil como la procesal, pero también presentan diferencias en relación a las causas que
motivan la convalidación.

En cuanto al transcurso del tiempo como causal de convalidación, ella tiene


relevancia tanto en la nulidad civil como en la procesal. En efecto, los vicios que permiten
incoar la declaración de nulidad absoluta y relativa se convalidarán por el transcurso del
tiempo, actuando la prescripción extintiva, en cambio, las irregularidades invalidantes que
se cometan durante el proceso, quedarán convalidadas por el transcurso del tiempo, en
primer lugar por efecto de la preclusión y, en segundo lugar, por adquirir la sentencia
definitiva o interlocutoria firme eficacia de cosa juzgada, salvo las excepciones legales.

Se puede afirmar que en ambos casos el transcurso del tiempo sin que los
legitimados aleguen la nulidad, incide en la convalidación de los vicios o irregularidades,
pero las instituciones a través de las cuales se impide la declaración de nulidad son
diferentes; en relación con la nulidad civil será la prescripción extintiva, en cambio respecto
de la nulidad procesal será la preclusión y la cosa juzgada.

Además, las nulidades civil y procesal divergen en cuanto a la amplitud de vicios


que pueden quedar convalidados por el transcurso del tiempo. La nulidad civil tanto
absoluta como relativa, cualquiera sea el vicio que haga procedente su alegación, quedará
definitivamente convalidada y, por tanto el acto se considera válido, una vez que
transcurren los plazos legales sin que se haya solicitado su declaración. En cambio, en la
nulidad procesal, algunos vicios que hacen plausible la declaración judicial de la misma no
quedan convalidados por el transcurso de los plazos preclusivos o por el efecto de cosa
juzgada, como sucede por ejemplo con la posibilidad de alegar la falta de emplazamiento
(art. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC) y con las eventuales causales que hacen procedente
la interposición del recurso de revisión (art. 81 O CPC), estas últimas, al menos hasta, por el
plazo de un año contado desde la notificación de la sentencia que se pretende rever (art. 811
CPC).

En consecuencia, podemos afim1ar que tanto en la nulidad civil como en la procesal


el transcurso del tiempo incide en la convalidación de los vicios o irregularidades que

200
afecten a los respectivos actos. Sin embargo, estas nulidades difieren en cuanto a las
instituciones aplicables para impedir la declaración de nulidad y también respecto de la
amplitud de vicios a los que pueden asignarse que quedan convalidados.

2.10. EL PROBLEMA DE CIERTOS ACTOS QUE REVISTEN DOBLE CARÁCTER

Como hemos venido sosteniendo, las normas relativas a la nulidad de los actos
jurídicos privados no son aplicables a las actuaciones procesales. Sin embargo, un
problema se suscita en relación con ciertos actos que tienen un doble carácter, esto es, se
consideran actos civiles pero a la vez tienen una naturaleza procesal porque se desarrollan
dentro de un proceso.

Las hipótesis anteriores ocurren, por ejemplo, en las particiones de bienes; en los
diversos procedimientos ejecutivos que contempla nuestro ordenamiento jurídico
específicamente en relación con la subasta pública; en el nombramiento de árbitro; etc.,
pues, en estos casos se celebran actos jurídicos civiles, que pueden adolecer de vicios que
los hagan anulables de acuerdo a las leyes civiles, sin perjuicio de las eventuales nulidades
procesales, cuyos vicios se basan en normas de naturaleza procesal, por lo que las primeras
quedan sujetas a la validez y eficacia de estos últimos, pues, tales actos de carácter civil
tienen su causa o son realizados en virtud y dentro del procedimiento judicial389 .

Los problemas que traen aparejados estos actos jurídicos de doble carácter son
debatibles a la luz de la doctrina, pues, se discute si realmente existe este doble carácter del
acto lo que importa determinar si el mismo puede ser inválido por causas o motivos civiles
o procesales.

Atendido que nuestra investigación no tiene por objeto analizar todos los actos que
puedan reputarse de doble carácter, creemos conveniente para efectos ilustrativos referimos
a uno de ellos, como es la subasta pública.

En relación con la subasta pública, la doctrina no está conteste en atribuir la


naturaleza de carácter civil, procesal, o mixta. Dependiendo de tal calificación, la subasta

389
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 1,
pág. 60.

201
podrá padecer de vicios que tienen naturaleza civil, procesal o mixta, respectivamente. Las
divergencias se suscitan porque el derecho positivo ocupa el término venta, venta en remate
público o subasta en varias disposiciones (arts. 481, 482, 483, 484, 485,488, 497 todos del
CPC).

Algunos autores afirman que la subasta de bienes no tiene naturaleza contractual y


que se trata de una normal coacción del ordenamiento jurídico positivo por lo que habría
que eliminar cualquier relación con la compraventa, asignándole una naturaleza procesae 90 .

Otros autores defienden el carácter contractual de la subasta y, por tanto, su


naturaleza civi¡3 91 .

Finalmente, a las posturas anteriores se debe adicionar aquella doctrina que


considera la subasta judicial como un fenómeno híbrido en el cual interfieren elementos de
Derecho procesal y civil392 •

390
En este sentido cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "Algunas reflexiones en torno a la regulación
positiva actual del embargo y la enajenación forzada en el derecho chileno", en AA.VV., Juicio Ejecutivo.
Panorama actual, Santiago, Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, págs. 67-93; NAVARRETE VILLEGAS,
Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes embargados, op. cit., págs. 164-166; CASARINO
VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, pág. 91; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, La
enajenación forzosa, Universidad de Navarra, Pamplona, 1966, pág. 112; GUASP, Jaime, La ejecución
procesal en la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951, págs. 163-164; MORENO CATENA, Víctor, Derecho
Procesal Civ;/, 2• edic, edit. Colex, 1997, pág. 511; PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de
derecho procesal civil, edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, págs. 768-769; MONTERO AROCA, Juan et al,
Derecho Jurisdiccional, proceso civil, Barcelona, 2• edic., 1993, pág. 142; MAURINO, Alberto Luis, Nulidades
procesales, op. cit., págs. 188 y ss.
391
En este sentido cfi". ÜRELLANA TORRES, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obhgación de
dar, edit. Librotecnia, Santiago, 2005, pág. 175; Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago,
2008, t. III pág. 150; DíEZ P!CAZO, Luis, Los llamados contratos forzosos, edit. ADC, 1956, t. I, p. 95;
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, edit. Civitas, Madrid, 1995, t. III, pág. 804; ALBALADEJO,
Manuel, Derecho civil JI, derecho de obligaciones, edit. Bosch, Barcelona, 2002, pp. 436 y ss.; MONDÉJAR
PEÑA, María Isabel, Las subastas judiciales forzosas, edit. Centro de Estudios, Madrid, 2007, págs. 230-244
392
En este sentido cji·. SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 106; SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs.
103-105; ESPINOSA FUENTES, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y
ss.; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág.

202
Sin perJUICIO de las divergencias doctrinales, la solución viene dada por la
jurisprudencia, la que adopta la teoría de actos de carácter mixto o de doble carácter393 ;
pudiendo éste ser anulado invocando tanto vicios procesales corno también civiles, con las
particularidades que a continuación expondrernos394 .

Efectivamente, la jurisprudencia señala que la validez de ciertos actos puede


atacarse tanto por la vía ordinaria corno por los medios procesales. La primera actuará en
aquellas hipótesis en que el legitimado funda la nulidad en algún defecto contractual. La
segunda, se utilizará en aquellos casos en que se hayan transgredido actuaciones procesales
y siempre que el vicio produzca un perjuicio para quien lo invocó, sólo reparable con tal
declaración judicial de nulidad, debiendo actuar oportunamente.

Ahora, la oportunidad para impetrar la nulidad es distinta, dependiendo de la


naturaleza del vicio que se alega. En caso que el motivo de nulidad sean vicios procesales,
la nulidad se solicitará a través de los medios directos o indirectos que tienen por objeto
declarar la nulidad procesal, siempre que el remate no se encuentre firme o ejecutoriado,
pues esta última circunstancia purga al proceso de todo posible vicio o defecto de carácter
procesal, salvo que se trate de un vicio insubsanable. Tratándose de un vicio de naturaleza

469; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, pág.
173.
393
Así se aprecia en diversas sentencias: CS, 11 de abril de 2011, Rol No 7319-2001, (Cita Legal
Publishing: CL/IDR/3097/2011), (considerando 16°); CS, 25 de septiembre de 2000, Rol No 4066-1199, (Cita
Legal Publishing: CL/IDR/3904/2000; 17298); CS. 5 de mayo de 1926, RDJ., t. XXIV, sec. 1", págs. 43 y ss.,
(considerando 3°); CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. la, págs. 433 y ss., (también en GT.,
1924, 2° sem., N° 60, págs. 351 y ss.), (considerandos 7° al 9°); CS. 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII,
sec. la, págs. 139 y ss., (considerandos 16° y ss.); CA. de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ., t. XXIV, sec.
2a, págs. 33 y SS.
394
Cfr. SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 107 "el criterio general en esta
materia es el siguiente: la omisión o irregularidad de los elementos o requisitos que deben rodear el acto como
actuación procesal sólo produce su nulidad procesal, de la que solo puede reclamarse, como hemos dicho, por
los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre
antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada valide todo lo que fue nulo en el acto. En
cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o
acto jurídico civil, se producirá su nulidad 'civil', de la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente
por medio de una acción o excepción ordinaria".

203
civil, la doctrina sostiene que el solicitante deberá reclamar de acuerdo a las normas
generales de Derecho civil, sea entablando ante tribunal competente, en juicio de lato
conocimiento, la correspondiente acción ordinaria de nulidad (absoluta o relativa) con
prescindencia del juicio ejecutivo en que se efectuó el remate, y en cualquier oportunidad,
salvo que aquella hubiere prescrito por el transcurso del tiempo395 .

La nulidad fundada en vicios de naturaleza procesal debe impetrarse antes que la


subasta quede ejecutoriada. En relación con esto, la doctrina ha sostenido que el efecto de
cosa juzgada se produce cuando se certifica la ejecutoria de la resolución que ordenó
extender escritura pública de adjudicación en remate o en pago. En efecto, la resolución que
ordenó extender la escritura pública de compraventa en remate una vez que no se ha
impugnado dentro de la oportunidad legal, constituye una sentencia interlocutoria que
produce cosa juzgada396 •

Sin embargo, es conveniente analizar la posibilidad que existan vicios procesales


posteriores a la subasta y al certificado de ejecutoria de la resolución que dispuso la
extensión de la escritura pública de compraventa en remate, de los cuales no se tenía
conocimiento al momento de la subasta o en forma posterior. Por ejemplo, puede existir un
reembargo trabado e inscrito en el registro respectivo momentos antes de la subasta,
generándose una enajenación forzada que podría adolecer de objeto ilícito397 , o que exista

395
En este sentido cji-. NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de
bienes embargados, op. cit., pág. 210; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Procedhniento ejecutivo por obligación
de dar, op. cit., págs. 180 y ss.; Manual de derecho procesal, op. cit., t. III, págs. 150 y ss.; CASARINO
VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, págs. 100 y ss.; ESPINOSA FUENTES, Raúl,
Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y ss.; GRUSS MAYERS, Guillenno,
Teoría general de la ejecución y del remate judicial de inmuebles, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2a
edic, 1998, t. Il, págs. 427 y ss.; GONZALEZ PACHECO, Carlos Alberto, Las subastas públicas en la legislación
chilena, Editorial Jurídica de Chile, 1961, págs. 195 y ss.
396
En este sentido cji-. ESPINOSA FUENTES, Raúl, A!anual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo,
op. cit., págs. 191 y ss. Del mismo modo CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
V, pág. 101; ORELLANA TORRES, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obligación de dar, op. cit., pág. 182;
Manual de derecho procesal, op. cit., pág. 151
397
Tal situación no sucede en ciertos procedimientos como el ejecutivo especial regido por la
denominada Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3, 26 de noviembre de 1997, pues, en su artículo 106 inc. 2° y
3° dispone que: "En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en

204
un vicio relacionado con la identificación del inmueble subastado o con su cabida398 , o con
los gravámenes que lo afecten, o que el bien a subastarse está afecto a un comiso sin que se
tenga conocimiento del mismo, todos los cuales no podrán ser impugnados a través de la
nulidad procesal, atendido que dicha nulidad debiera ser rechazada por no haberse
solicitado in límine litis.

En consecuencia, sm perJUICIO de las discusiones doctrinarias en cuanto a la


naturaleza de ciertos actos, en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia constantemente
analiza diversos supuestos en los cuales conviven actos cuya naturaleza tiene un doble
carácter, esto es, simultáneamente son actos civiles y procesales. Para determinar la
invalidez de estos actos se debe diferenciar la naturaleza del vicio que lo aqueja. En caso
que se trate de un vicio procesal, éste debe denunciarse a través de los medios procesales
directos o indirectos que tienen por objeto obtener la declaración de nulidad, dentro de las
oportunidades correspondientes; en cambio, si se está en presencia de un vicio de carácter
civil, éste se denunciará mediante la acción ordinaria de nulidad impetrada en un nuevo
proceso.

3. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD PROCESAL DE


DERECHO PÚBLICO

3.1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad existe una tendencia doctrinal que reabre el debate en cuanto a la


aplicación de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales. Sin perjuicio de
aquellos que abogan que la nulidad de derecho público es aplicable a los actos
jurisdiccionales, actualmente, derivada de esta teoría, aparece la tesis postulada por OTERO

los números 3° y 4° del artículo 1464 del Código Civil y el juez decretará sin más trámites la cancelación de
las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por
otros tribunales.- En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el banco y los demás acreedores
hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y
prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el
inciso anterior".
398
CS. 25 de septiembre de 2000, Rol W 4066-1999, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3904/2000;
17298).

205
LATHROP, denominada por él m1smo como nulidad procesal de derecho público, qmen
aboga que ésta tiene un estatuto propio y diverso de la nulidad procesal 399 .
Como se sabe, con mayor o menor amplitud, la doctrina discute la aplicación de la
nulidad de derecho público a los actos legislativos y a los jurisdiccionales.
En este sentido, los profesores de derecho constitucional y administrativo disienten
en cuanto a cuál es el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público. De un modo
concreto, algunos son totalmente partidarios de aplicarla a todos los actos de la
administración o de un órgano público sin distinción alguna, concediendo a la nulidad de
derecho público un carácter universal o absoluto 400 . Otros autores, en cambio, afirman que
es improcedente aplicarla tanto a los actos legislativos como a los jurisdiccionales,

399
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
253-281.
400
En este sentido cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho
chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 439, quien al analizar el art. 7 inc.
3° de las CPR, en relación al adjetivo todo y al sustantivo acto dispone que: "cuando se dice de algo 'todo', se
está significando en ello que es 'sin excepción', que nada se excluye de su afmnación, que nada queda fuera
de su alcance, que lo comprende en su enteridad.- Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3° del artículo 7°
de la Constitución que 'todo acto', lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda
exceptuado de su mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su
autor, ya en su naturaleza específica.- En efecto. Ello rige y es aplicable a todo tipo de función estatal, desde
la constituyente pasando por la legislativa y la jurisdiccional hasta la administrativa y contralora: cualquier
acto, de cualquiera de dichas funciones, que contravenga el artículo 7° es nulo; ninguno queda excluido, pues,
todos están sometidos en su gestación (procedimiento de elaboración) como en su contenido a la
Constitución, sin excepción.- De allí que sea inconstitucional pretender que este precepto (artículo 7 o inciso
3 o en relación con sus incisos 1o y 2° precedentes) no fuera aplicable a algún acto de alguna autoridad estatal
y pudiera, en consecuencia, escapar a su imperatividad y operatividad directa (artículo 6° inciso 2°). Bajo esta
disposición está tanto el acto constituyente que lo viola, como cualquier acto legislativo o de órgano
parlamentario (lato sensu). Jurisdiccional, administrativo y contralor que lo contraviene". En este mismo
sentido cfr. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa
objetiva", en Revista de Derecho Público, op. cit., págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de
derecho público, tendencias jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138.
Introduciendo un nuevo concepto de nulidad procesal de derecho público al ámbito jurisdiccional se
manifiesta OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267
y ss., quien explica que ella es procedente, además, por las siguientes causales: " ... la inobservancia de las
normas de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de relevancia
procesal sometido a la jurisdicción" y "la violación a las normas del debido proceso".

206
asumiendo una tesis relativa en cuanto a la aplicación de esta nulidad401 . Por otro lado,
también hay opiniones doctrinales que afirman que es inapropiado aplicar la nulidad de
derecho público a los actos jurisdiccionales, afirmando su aplicación tanto a los actos
administrativos como a los legislativos402 .
Los argumentos de la teoría clásica que afirma la procedencia de la nulidad de
derecho público a todos los actos de los órganos del Estado, en síntesis, se basa en una
interpretación exegética del inciso 3 o del artículo 7 de la CPR y aducen razones de carácter
histórico. Para los partidarios de esta tesis, la nulidad de derecho público se caracteriza por

401
En este sentido JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la
jurisprudencia, edit. Libromar, 2004, págs. 85-93, quien afirma que "tratándose de actos jurisdiccionales, si
bien estos pueden ser pasibles de la sanción anulatoria, ella adopta rasgos y atributos propios que la
distinguen como un instituto especial en que se hallan particularmente acentuados los principios de
conservación, trascendencia y sanabilidad así como la consagración de un reglamentado régimen de
convalidación por transcurso del tiempo mediante reducidos plazos de caducidad que instan la confirmación
del acto procesal irregular". En este mismo sentido BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, "Bases
jtrrisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas", en Boletín de la Contraloría General de la
República, 1950, t. II, págs. 408-410, quien sólo la hace aplicable a los actos administrativos excluyendo los
legislativos y jurisdiccionales. Respecto de los actos jurisdiccionales BERNASCHINA sostiene que: "a pesar que
los Tribunales de Justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por
órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de derecho público a las decisiones de los
tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido revestir a la
judicatura por las normas positivas. En efecto, existen reglas especiales que han dado origen a una nulidad
especial, la llamada nulidad procesal que impide aplicar las reglas que hemos deducido de los artículos 4, 23 y
75 de la Constitución Política de 1925". Esta misma opinión cfr. BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Manual
de derecho constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3" edic., 1958, t. I, págs. 253 y ss. En sentido
similar cfr. HUNEEUS Jorge, La Constitución ante el Congreso, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 2" edic,
1890, págs. 383 y ss.; JARA MIRANDA, Eduardo, Nulidad de derecho público, edit. Universitaria, Santiago,
1950, pág. 38. Una posición intermedia la sostiene REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público,
edit. LexisNexis, Santiago, 2000, págs. 32-38, al exponer que no siempre se aplica la nulidad de derecho
público a los actos legislativos y a los jurisdiccionales pues, existen mecanismos de control previos lo cuales
deben armonizarse con las normas de la nulidad de derecho público.
402
En este sentido MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho
público, Documento de Trabajo N° 56, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2003, págs. 14-15,
(inédito), quien limita la aplicación de la nulidad de derecho público sólo a los actos administrativos y a los
legislativos. Así, respecto de los segundos, al explicar la nulidad de derecho público de la ley, sostiene que:
"al analizar esta característica pareciera pasarse por alto que la Nulidad de Derecho Público no sólo puede
afectar a actos administrativos, sino que también legislativos". Respecto a los actos jurisdiccionales el autor se
opone a que se aplique este régimen anulatorio.

207
ser una nulidad de pleno derecho (ipso iure ), de carácter insanable, no susceptible de
subsanación ni convalidación, atribuyéndole un carácter imprescriptible y concluyen
403
afinnando que en cuanto a sus efectos se trata de una inexistencia del respectivo acto .

Por otro lado, OTERO LA THROP promueve la aplicación de la nulidad de derecho


404
público a los actos jurisdiccionales, denominándola nulidad procesal de derecho público .

El referido autor afinna que: "en materia procesal ( ... ) hay dos causales adicionales que
producen la nulidad procesal de derecho público, sea respecto del proceso o del juicio.- La
primera, es la inobservancia de las normas de procedimiento establecidas por la ley para el
conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción.-
405
La segunda es la violación a las normas del debido proceso" .

El fundamento para sostener lo anterior radica, en síntesis, que en cualquier materia


del Derecho, el órgano que debe conocer del conflicto debe hacerlo de acuerdo con las
normas de procedimiento que la ley dispone, estando vedado a las partes y al juez modificar
tales preceptos, a menos que la ley otorgue expresamente esa facultad. De existir tal
modificación por las partes o por el juez, entonces, el o los actos procesales desarrollados
durante el procedimiento adolecen de nulidad procesal de derecho público, la que el
tribunal debe declarar de oficio, sin que exista forma alguna de saneamiento y aún cuando
no exista perjuicio alguno para las partes406 porque se trata de una vulneración a normas de

403
Estas conclusiones son una síntesis de las explicaciones que indican autores como, entre otros,
SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administraüvo.
Temas fundamentales, op. cit., págs. 443-483; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, en RDJ., t.
LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; BOCKSANG HOLA, Gabriel, "De la nulidad de derecho público como
inexistencia", en lus Publicum, Escuela de Derecho, Universidad Santo Tomás, N° 16,2006, págs. 91-116.
404
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
267 y SS.
405
!bid. págs. 267-269.
406
En una opinión contraria a la que sostiene el autor se manifiesta la jurisprudencia. En efecto, la
CA. de Santiago, 22 de diciembre de 2008, Rol W 9556-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6153/2008;
41529), dispuso que:" ... Empero, puede decirse, a modo de introducción que, como toda nulidad, constituye
una sanción, siendo requisito indispensable que el acto que se pretende nulo haya originado o causado un
daño o perjuicio. Cabe recordar que constituye un axioma jurídico el que no hay nulidad sin perjuicio, lo cual
ocurre con todas las variedades bajo las que se presenta esta institución en el derecho chileno. Por ejemplo, la

208
orden público, transgrediéndose el artículo 7° de la Carta Fundamental (en la forma que
prescriba la ley) 407 .
Respecto a la inobservancia del debido proceso como causal de la nulidad procesal
de derecho público, se argumenta que el contenido de éste, establecido en el artículo 19 N°
3 de la CPR y las garantías y derechos reconocidos por tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, son de orden público y su infracción origina la
nulidad procesal de derecho público 408 .
Para explicar el funcionamiento de esta especie de nulidad -según enseña OTERO
LATHROP- hay que distinguir si se impetra antes de existir sentencia ejecutoriada o si se
deduce con posterioridad a ello. En el primer caso, se forma un incidente de nulidad que
puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la causa. En
caso contrario, se trata de una acción que genera un nuevo proceso jurisdiccional que debe
interponerse ante el tribunal competente y que se tramitará conforme a las reglas del juicio
ordinario o del sumario, si es procedente409 •
Tal como se explicará, disentimos de aquellas tesis que afirman que la denominada
por la doctrina constitucional y administrativa como nulidad de derecho público y la más
específica nulidad procesal de derecho público, que viene a ser derivada de la anterior,
postulada por OTERO LATHROP, son aplicables a los actos jurisdiccionales.
Para afirmar nuestra posición, consideraremos los inconvenientes que resultan de
aplicar la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales, los cuales se
pueden sintetizar de la siguiente forma: se quebranta el ámbito de aplicación de la nulidad

casación, en sus dos formas, que expresamente exigen agravio, así como la nulidad incidental prevista tanto
en el Código de Procedimiento Civil como en el antiguo Código de Procedimiento PenaL Igualmente, el
recurso de nulidad del nuevo procedimiento en lo penal, previsto en el Código Procesal Penal requiere la
presencia de agravio o perjuicio. Por lo tanto, la nulidad de derecho público no puede escapar de este
principio, lo cual es de toda lógica, porque si el acto administrativo es inocuo, carece de todo sentido
declararlo nulo de derecho público.", (considerando 8°, párrafo 2°), (El destacado es nuestro).
407
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
268.
408
!bid. pág. 269.
409
Cfr. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
271.

209
procesal de derecho público; no se distingue que la actividad jurisdiccional sea de
auctoritas y no de potestas; se infringen los principios de legalidad e inavocabilidad; se
atenta contra la historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil;
se vulnera el fin y razón de ser de la cosa juzgada; se transgreden los límites del sistema
anulatorio que impiden declarar la nulidad; y la nulidad de derecho público, en el evento
que fuese aplicable a los actos jurisdiccionales no podría operar ipso iure. A continuación
aludiremos a los problemas precedentes.

3.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO

La primera crítica que haremos se refiere al ámbito de aplicación de la nulidad de


derecho público.
Una parte de la doctrina constitucional y administrativa sostiene que la nulidad de
derecho público se trata de una sanción de ineficacia que corresponde aplicar a los actos de
todos los órganos del Estado desarrollados con infracción al principio de juridicidad,
incluyendo, por tanto, tanto los actos administrativos, legislativos como jurisdiccionales, y
respecto de estos últimos, a todas las resoluciones judiciales, a todos los actos del juez
cuando estos infrinjan, ya sea las normas de procedimiento establecidas por la ley para el
conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción,
ya sea las normas del debido proceso.
Consideramos que la interpretación anterior es demasiado extensa, producto del
análisis exegético que se suele hacer respecto del inciso 3o del artículo 7° de la
Constitución.
En efecto, en cuanto al ámbito de aplicación de esta nulidad, según explica SOTO

KLoss, el artículo 7 inciso 3 o se refiere a todo acto, razón por la cual, "cuando se dice de
algo 'todo', se está significando en ello que es 'sin excepción', que nada se excluye de su
afirmación, que nada queda fuera de su alcance, que lo comprende en su enteridad.-
Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3 o del artículo 7° de la Constitución que 'todo
acto', lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda exceptuado de su

210
mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su
autor, ya en su naturaleza específica"410 .
En nuestra opinión, el campo de acción de la nulidad de derecho público son los
actos que provienen de la administración en general, cuando ésta ejerce sus potestades fuera
de los límites que la Constitución o la ley les asignan. Según el texto de la misma y en
sentido negativo, cuando un órgano del Estado actúa sin previa investidura regular, excede
su competencia o no actúa en la forma que señala la ley, entonces tendrá aplicación la
nulidad de derecho público.
En lo que se refiere a los actos que competen al Poder Judicial, la nulidad de
derecho público puede afectar a ciertos actos que tienen relación con el mismo, como puede
ser la organización de los tribunales y las atribuciones de los jueces que lo componen
como, por ejemplo, la creación de un tribunal sin mandato legal; o el nombramiento
inválido de un juez; o que un funcionario administrativo se atribuya potestad jurisdiccional
sin que exista una investidura regular; pero en ningún caso se refiere a los actos procesales
(actuaciones judiciales y resoluciones judiciales en general) que se desarrollan dentro de un
proceso.
La amplia interpretación exegética que se hace del adjetivo "todo" referido al
sustantivo "acto" que dispone el artículo 7 CPR debe ser morigerada y no abarcar lo que el
Constituyente, a nuestro comprender, no ha querido englobar. En efecto, lo que el
Constituyente ha pretendido es que la administración actúe dentro de la legalidad vigente,
sin que ejerza potestades no atribuidas por el ordenamiento jurídico, pues, el Derecho
controla a los poderes del Estado.
Esta interpretación que abarca la universalidad de los actos que emanan de los
órganos del Estado presenta una serie de inconvenientes o inconsistencias que sugieren
matizar aquel proceso hermenéutico y restringir la aplicación de la nulidad de derecho
público.

410
SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439. En el mismo sentido cfr. BOCKSANG HOLA, Gabriel,
"De la nulidad de derecho público como inexistencia", en Ius Publicum, op. cit., págs. 98 y ss.

211
En primer lugar, hay que tener presente que la Constitución tiene un componente
político y otro jurídico. En palabras de PEREIRA MENAUT, "toda constitución tiene siempre,
por el mero hecho de serlo, una componente poHtica, tan evidente que no merece la pena
ser discutida. ( ... ) Todas las constituciones dignas de tal nombre deben aceptar ciertos
objetivos netamente políticos, como el freno al poder y el aseguramiento de los derechos y
libertades, o la sujeción del gobierno al Derecho, y todas han de pronunciarse acerca de
cuestiones típicamente políticas, como la forma de estado y la de gobierno. ( ... ) El
elemento jurídico está también presente, constitutivamente y no per accidens, en la
limitación del poder por medio del Derecho y en la atribución de libertades y derechos a los
ciudadanos"411 .
Son las atribuciones de cada autoridad pública otorgadas por la Constitución o la ley
las que se tratan de delimitar y a la vez separar unas de otras. La Constitución, en este
contexto, crea órganos y también les asigna o atribuye determinadas competencias. En
efecto, tanto el poder ejecutivo, el legislativo como el judicial tienen atribuciones asignadas
por la Constitución y desarrolladas por la ley, pues, cada uno de ellos cumple una
determinada función, que en el caso del Poder Judicial es conocer, juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, a través del proceso, siendo éste un instrumento para el ejercicio de la función
jurisdiccional, por cierto que sin afectar las atribuciones de los demás órganos del Estado.
Así, es evidente que si el Poder Judicial se reúne en pleno y dicta un nuevo Código
de Procedimiento Civil, dicho actuar está fuera de su competencia y dicho Código no se
dictó de acuerdo a la forma que prescribe la ley, porque la función del Poder Judicial es
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no acometer labores legislativas que están
entregadas al órgano legislador. Lo mismo si el Congreso se atribuye otras potestades que
fueron entregadas al ejecutivo y viceversa.
La creación de órganos y atribución de competencias o funciones que asignan tanto
la Constitución como la ley, pretenden que cada poder del Estado actúe dentro de su
ámbito, sin extralimitar sus poderes. Pero lo anterior, no quiere decir que la nulidad de
derecho público se aplique a la función que ejercen los tribunales de justicia, pues, por un

411
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría constitucional, edit. LexisNexis, Santiago, 2• edic.,
2006, pág. 19.

212
lado, el acto jurisdiccional (en cualquiera de sus momentos) no es un acto de poder sino que
de saber; y por otro, la misma constitución dispone y remite a la ley el establecimiento de
las responsabilidades y sanciones, y en este caso concreto es la ley procesal la que regula y
sanciona las irregularidades que acontezcan durante el curso del procedimiento. Recuérdese
que es el artículo 6° de la Carta Fundamental el que expresa que la infracción de esta norma
(que los órganos del Estado no sometan su acción a la Constitución y a la ley) generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley. De esta manera, la Constitución reenvía
a la ley la regulación de las sanciones y las responsabilidades en el evento que se infrinja el
principio de juridicidad. En este sentido, si los tribunales cometen irregularidades en sus
resoluciones es la ley procesal la que determina los medios y la sanción aplicable a la
actividad viciada, siendo improcedente aplicar la nulidad de derecho público. En efecto, el
artículo 7 inciso 3° no puede interpretarse tan ampliamente para designar que los actos
procesales, los desarrollados dentro de un procedimiento determinado por ley, puedan ser
anulados por la nulidad de derecho público, pues, la ley, específicamente la ley procesal,
asigna otra sanción para el caso en que se contravengan los derechos y garantías de los
litigantes durante el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El ámbito de aplicación de la nulidad procesal lo constituyen los actos procesales
emanados del órgano jurisdiccional, especialmente las resoluciones judiciales, o el proceso
mismo cuando desde la valoración de la irregularidad cometida en el ejercicio de un acto
procesal o la inobservancia de algún presupuesto procesal se infiere que ha existido un
perjuicio trascendente, un estado de indefensión para alguna de las partes, situación que
merece el reproche de la invalidez, siendo pertinente la declaración de ineficacia a petición
de parte o de oficio.
En este contexto, se aprecia el diferente ámbito de aplicación de las nulidades
referidas.
La extensión de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales no
considera la autonomía del Derecho procesal. Aunque el Derecho procesal es una rama del
Derecho Público, coincidiendo con la naturaleza del Derecho constitucional y del Derecho
administrativo, no debe perderse de vista que se trata de una rama autónoma, que gracias a
este rasgo es posible explicar la existencia de instituciones y principios que le son propios,

213
que permiten analizarlo coherentemente y de manera científica412 • Desconocer esta realidad
es negar, por una parte, que el Derecho procesal es una rama autónoma respecto de las
demás y, por otra, que la nulidad de derecho público tiene una naturaleza constitucional
cuyo objeto es obtener la ineficacia de los actos realizados por los órganos de la
administración cuando éstos actúan fuera de los límites que dispone el artículo 7 de la CPR.
En otras palabras, la nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos de poder413 ,
en cambio, la nulidad procesal sanciona la actividad procesal desarrollada irregularmente
durante el procedimiento, o unitariamente al proceso, en el evento que exista un
quebrantamiento de los derechos y garantías de las partes.
En virtud de la autonomía que detenta el Derecho procesal respecto del resto de las
ramas jurídicas, no es posible mezclar instituciones que tienen distintos objetivos y fines,
diversas características y protegen diferentes bienes jurídicos414 • En este sentido, las
divergencias son plausibles. La nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos
que emanan de los órganos de la administración cuando éstos exceden las potestades
atribuidas por la Constitución o la ley; la nulidad procesal, en cambio, busca sancionar las
irregularidades que adolecen los actos jurisdiccionales desarrollados en los diversos
momentos jurisdiccionales.
La jurisprudencia ha resuelto con acierto las distinciones que señalamos. Así, ha
afirmado que: "en el precepto del artículo 7 de la Constitución Política de la República de
1980, que consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado y
sanciona con nulidad de derecho público a aquellos que se ejecuten al margen de la
autoridad de la ley ( ... ) preciso es señalar que las disposiciones legales que conciernen al

412
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 79, explica que "la autonomía se
funda y se manifiesta en la existencia de principios propios, tanto como en la unicidad del concepto proceso,
irreproducible en conceptos de derecho sustancial.- Esto significa que la interpretación no sólo se desarrollará
en principios de derecho público, sino que dentro de este orden general habrá principios especiales del
derecho procesal".
413
MARTÍNEZESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
pág. 8.
414
En este sentido se pronuncia ROMERO SEGUEL, Alejandro, "La improcedencia de la acción de
nulidad de derecho público para revisar resoluciones judiciales como precedente judicial" en Revista Chilena
de Derecho, vol. 30,2003, N° 2, págs. 381-385.

214
Poder Judicial son de Derecho Público en cuanto se refieren a su organización y
atribuciones, mas no lo son aquellas que regulan los trámites de los procesos, las relaciones
de las partes y las actuaciones judiciales ( ... ), que pueden dar lugar a nulidades procesales
y, excepcionalmente( ... ) a nulidad civil"415 .
En consecuencia, los actos procesales que infrinjan las normas que regulan la
tramitación de los procesos (procedimientos) y a las actuaciones judiciales, no pueden ser
atacados o invalidados a través del estatuto anulatorio de derecho público, sino sólo por las
vías que el Derecho procesal reconoce y dentro de las oportunidades que la ley dispone.

3.3. LA FUNCIÓN JUDICIAL COMO ACTIVIDAD DE AUCTORITAS Y NO DE PO TESTAS

Este argumento, afirmado por MARTÍNEZ ESTA Y 416 también permite llegar a la
conclusión que hemos expresado precedentemente y, por otra parte, hace más sólida nuestra
afirmación, en cuanto que la nulidad de derecho público es improcedente aplicarla contra

415
CS. 2 de mayo de 1988, RDJ., t. LXXXV, sec. la, págs. 67 y ss., (también en FM., N° 3S4, págs.
248 y ss.), (considerando 7°). En el mismo sentido, CS. 29 de agosto de 2000, Rol N° 3408-1998, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4S2/2000), (considerandos so all9°), CS. 22 de octubre de 2002, FM, N° S03, sentencia
N° 11, págs. 3086 y ss., (considerando 11 °). La misma tendenciajurisprudencial que comentamos también es
expuesta en la sentencia de la CA. de Valdivia, 2 de septiembre de 2009, Rol N° 304-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/793/2009; JSS491!2009), (considerando 4°), que afirma que: "La nulidad de derecho
público que se pretende, y que se funda en el artículo 7 de la Constitución Política de la Republica que
consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado sancionando con nulidad de
derecho público a los ejecutados con contravención a la ley, originando las responsabilidades y sanciones que
la ley señala, se aplica en lo que al Poder Judicial se refiere a lo que dice relación con su organización y
atribuciones, siendo improcedente impetrada respecto de infracción de normas que regulan la tramitación de
los procesos, y a las actuaciones judiciales en tales procesos, en donde solo se podrán reclamar de nulidades
procesales y excepcionalmente civiles . En sentido similar pero con otros fundamentos una sentencia de la
CA. de Chillán, 3 de abril de 2002, Rol N° 198.S61-2002, expresó que las resoluciones judiciales no pueden
ser impugnadas por la vía de la nulidad de derecho público, pues, de aceptarse lo contrario "bastaría cualquier
vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de
derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para
tales efectos. Así las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda
importancia y significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico" (considerando 4°). Y agrega
que "no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales sólo pueden ser
impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que señala la ley" (considerando S0 ).
416
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
págs. 19-22.

215
los actos procesales defectuosos. En efecto, el fundamento al cual alude MARTÍNEZ ESTA Y
es que la actividad judicial, el decir el Derecho, constituye una actividad de auctoritas y no
de potestas417 •
En palabras del autor "la función jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no
es de potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusión el hecho de que casi
todas las constituciones hablen de 'poder judicial' para referirse a los jueces y su labor. Y
como se comprenderá, esta conclusión resulta también aplicable a nuestra propia
Constitución, la que si bien regula en su Capítulo VI al 'Poder Judicial', no por ello puede
concluirse algo distinto a lo reseñado más arriba". El autor, posteriormente alude a que
"asimismo, no puede confundirse el acto de creación o institución de un órgano con la
función que éste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la
creación del 'Poder Judicial chileno' hay un acto de poder, más concretamente de la forma
más pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que éste no crea la función
jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es
más, la primera Constitución del mundo, la inglesa, tampoco creó la función jurisprudencia!
en Inglaterra, sino más bien fue ésta la que en cierto modo creó o al menos contribuyó a la
creación de aquélla. Y es que el fin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a
aquél que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a través de
casos concretos, de pleitos"418 .
Concluye el profesor MARTÍNEZ señalando que "así las cosas, cuando el art. 7 de la
Constitución dispone la nulidad de los actos de los órganos del Estado contrarios a ésta,
debe entenderse que se trata de un mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la
Constitución, o sea, la limitación del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse
que, en último término, quienes dicen el Derecho a través de casos concretos son
precisamente los jueces. Por ello, a pesar del título del Capítulo VI de nuestra magna carta,

417
En esta posición se manifiesta también PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría constitucional,
op. cit., pág. 212, al sostener que: "Efectivamente aunque se use la palabra 'poder' para designarlo, el judicial
es más un caso de auctoritas que de potestas".
418
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
pág. 21.

216
dejando de lado el excesivo formalismo que tanto daño ha hecho en nuestro país, y en
consideración a que, en último término, los jueces no son 'poder', estimo que la Nulidad de
Derecho Público no les resulta aplicable. En caso contrario se produciría una situación
absurda, porque la Constitución y el Imperio del Derecho se estructuran en base a la
existencia de un límite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades también
externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente reúnen esa cualidad, son un
límite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase la Nulidad de
Derecho Público habría que concluir que son poder, y por tanto, no habría limitaciones al
poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma de
Constitución"419 .
Este argumento nos parece del todo razonable, involucra elementos históricos y
pone énfasis en la labor judicial como una actividad de auctoritas y no de potestas.
Como se sabe, la auctoritas se suele definir como "el saber socialmente reconocido"
y la potestas como "el poder socialmente reconocido" 420 . La auctoritas actúa como un
límite externo al poder421 . En palabras de DOMINGO, " ... el poder judicial no emana del
pueblo porque no es stricto sensu un poder del Estado. En mi opinión, la expresión 'poder
judicial' es una contradictio in terminis, que deriva de que el Estado moderno no ha sabido
diferenciar, como ya he dicho, la autoridad del juicio -cuyo máximo exponente es la
sentencia- de la potestad de su tramitación y ejecución, es decir, la 'judicación' de la
'jurisdicción' o potestad jurisdiccional.- La distinción entre autoridad y potestad,
concretada procesalmente en el binomio judicación/jurisdicción, me lleva a pensar, como
digo, que la expresión poder judicial es inadecuada. 'Judicial' es lo relativo al juicio, y éste
corresponde al ámbito del entendimiento, es decir, de la autoridad, y no del poder"422 .

419
!bid, pág. 22.
420
En este sentido D'ORS, Alvaro, Derecho privado romano, edit. Eunsa, 10• edic, 2004, pág. 42. En
similar sentido GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Universidad
de Navarra S.A., Pamplona, 1974, pág. 46.
421
En este sentido D'ORS, Alvaro, Derecho privado romano, op. cit., pág. 42; DOMINGO, Rafael,
Auctoritas, edit. Ariel S.A., Barcelona, 1999, pág. 138; PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría
constitucional, op. cit., pág. 213.
422
DOMINGO, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 119-120.

217
De un modo concreto, a nuestro modo de ver las cosas, no es posible sostener que la
nulidad de derecho público sea aplicable a los actos jurisdiccionales, pues, en dicho caso, se
confunden los órdenes en que debe actuar, toda vez que tal ineficacia es aplicable a los
actos emanados de los órganos del Estado que constituyan "poder" y no a los actos de
auctoritas que emanan precisamente de los jueces que administran justicia. La función
judicial controla a los órganos de poder, limita sus actuaciones sometiéndolas al
ordenamiento jurídico vigente 423 , lo que permite comprender la exclusión de la nulidad
procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales porque, a través de éstos, no se
ejerce un poder sino que una labor de control de los actos ejecutados por quienes detentan
el poder.
En otras palabras, si la nulidad de derecho público tiene por objeto anular los actos
de poder, entonces, ésta no puede aplicarse a una actividad de auctoritas, como resulta ser
la actividad jurisdiccional, la función de administrar justicia, quedando vedado afirmar que
esta sanción es aplicable a los actos jurisdiccionales.

3.4. LA INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD E INAVOCABILIDAD

Otro argumento para sostener la inaplicabilidad de la nulidad procesal de derecho


público a los actos jurisdiccionales, se basa en que de aplicarse esta especial sanción se
transgrede los principios de legalidad y de inavocabilidad.
En términos generales, el principio de legalidad impone el deber a todos los órganos
del Estado de actuar dentro del ordenamiento jurídico y en el ámbito de su competencia
(art. 6 y 7 CPR).

423
Al respecto, DOMINGO, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 93-94, señala que: "aunque no la única,
es función principal de la autoridad servir de límite de la potestad, de límite natural, podríamos decir, pues la
autoridad tiene una naturaleza distinta de la potestad. Esta autoridad !imitadora, por su parte, no conoce más
límites que el personal del grupo social que la reconoce.- Para poder 'autorizar' (refrendar) o 'desautorizar'
(censurar) los actos de la potestad, es necesario( ... ) que la autoridad pennanezca funcionalmente separada de
la potestad, pues, si aquélla queda vinculada a ésta, deja de ser un límite externo. Pero este límite no es freno,
impedimento material, ya que la autoridad en modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ahí que
no le sean propios los actos de ejecución, sino sólo los de advertencia."

218
En el ámbito del proceso, el principio de legalidad puede analizarse desde dos
vertientes, a saber: la legalidad como base fundamental de la administración de justicia y la
legalidad desde el punto de vista funcional o procedimental.
En cuanto base fundamental de la administración de justicia, el pnnc1p10 de
legalidad se manifiesta en que sólo en virtud de una ley se puede establecer un tribunal y
determinar su competencia. En efecto, sólo la ley puede determinar la organización y
atribución de los tribunales de justicia424 . La carta fundamental reconoce expresamente este
principio en el artículo 77 inciso 1o CPR.
Desde el punto de vista procedimental el principio de legalidad se manifiesta en que
la actividad de los tribunales y de las partes debe ceñirse a la ley, siendo un elemento del
debido proceso que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción provenga de un
proceso legalmente tramitado (art. 19 N° 3, 63 N° 2 y 3 CPR).
Respecto al principio de inavocabilidad, reconocido en los artículos 8 COT y 76
CPR, también se trata de una base fundamental de la administración de justicia que implica
que se respete el derecho a ser juzgado por el juez natural, por el tribunal en que quedó
radicado el asunto y, en su aspecto negativo, impide que la contienda pueda ser conocida
por otro tribunal distinto del cual se radicó el conocimiento, salvo las excepciones
legalmente establecidas425 .

424
Así lo explica cfr. OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal
orgánico, op. cit., págs. 73 y 74; LORCA NAVARRETE, Antonio María, Organización judicial española y
principios rectores del proceso español, edit. Dykinson, Madrid, 1993, págs. 44-46.
425
Estas excepciones se producen por las visitas extraordinarias y por la acumulación de autos. En la
primera hipótesis, se reconoce a los Tribunales Superiores de justicia la facultad para avocarse el
conocimiento de un asunto que estaba siendo conocido por el tribunal visitado, hasta el grado incluso de
dictar sentencia definitiva en dicho asunto. Este es el típico caso del denominado ministro en visita (arts. 559
y ss. COT). La acumulación de autos se la explica como una acumulación sobrevenida de acciones en virtud
de la cual la acción ejercida en un proceso se conecta en su aspecto subjetivo u objetivo con la acción
deducida en otro proceso diverso, lo que hace que estos procesos, que se tramitan separadamente, pasen a ser
tramitados en uno solo, para concluir en una única sentencia (arts. 92 y ss. CPC). Una explicación sobre estas
excepciones cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El contenido procesal del derecho a ser juzgado por el juez
natural", en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la
persona, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, págs. 999-1000; ROMERO SEGUEL,
Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional,
op. cit., t. II, págs. 45-46.

219
En cuanto a la legalidad de los medios para obtener la declaración de nulidad,
hemos sostenido que pueden utilizarse todos los mecanismos o instrumentos que el
Derecho procesal pone a disposición de las partes o del juez para lograr tal declaración,
debiendo ejercerse dentro de las oportunidades que correspondan. Así, en general, se
podrán utilizar todos los medios directos e indirectos que tengan por objeto conseguir
aquella declaración.
El principio de inavocabilidad garantiza la independencia judicial, tanto desde el
punto de vista interno como externo, al impedir que otro órgano del Estado o un tribunal
distinto del que conoció el asunto (donde se radicó el asunto) pueda conocer o haga revivir
un proceso fenecido. A través de la interposición de una acción de nulidad de derecho
público se infringiría este principio que constituye una limitación constitucional (art. 76
CPR) que impide aplicar la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales.
La jurisprudencia reconoce la aplicación de estos principios al indicar lo siguiente:
"8°. Que, efectivamente, la anulación de los actos que llevan a cabo los tribunales en
ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los medios
que fi·anquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la declaración de nulidad
de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de
Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan,
respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro !JI del mismo texto y las normas
pertinentes del Código de Enjuiciamiento Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del
ejercicio de las facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme el artículo
545 del Código Orgánico de Tribunales.- 9°. Que de esta suerte, de la nulidad de los actos
jurisdiccionales pronunciados con infracción del artículo 7° de la Constitución vigente, no
podría reclamarse, en su caso, sino por las vías que contemplan dichas normas procesales,
pues el sistema jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de
que pueden adolecer los procedimientos judiciales y los vicios de forma o de orden
sustantivo que pueden afectar las resoluciones de los tribunales"426 •

426
CS. 10 de julio de 2001, Rol N° 337-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/260/2001; 19092),
(considerandos 8° y 9°) (el destacado es nuestro). En este mismo sentido, CS. 29 de agosto de 2000, Rol N°
3408-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/452/2000), (considerandos 8° y 9°), CS. 2 de mayo de 1988,

220
La doctrina también se ha pronunciado en similar sentido. En efecto, ÜRTÚZAR

LATAPIAT comentando un fallo sostiene que: "Una sentencia puede ser atacada por la vía de

la nulidad procesal, lo que como en forma reiterada ha decidido esta Corte Suprema, debe

hacerse precisamente en el mismo proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito
discutir su validez en un juicio diverso posterior, porque tal debate importaría, en el fondo,
que un recurso de casación puede interponerse contra una resolución ejecutoriada".

Continúa el mismo autor afirmando que "respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto

término a un procedimiento jurisdiccional menos cabe entablar una acción de 'nulidad de


derecho público', como la intentada en estos autos, que se hace derivar, básicamente, del
artículo 7° de la Constitución, que si bien enuncia el principio de legalidad, al que también

está sujeta la función jurisdiccional, no autoriza deducir una acción de nulidad contra una
resolución judicial en un procedimiento diverso de la causa en que ella se pronunció. La
anulación de los actos de los tribunales debe perseguirse a través de los medios que

franquea la ley procesal ( ... ) De tal modo, la nulidad de los actos jurisdiccionales

RDJ., t. LXXXV, sec. P, págs. 67 y ss., (también en FM, N° 354, págs. 248 y ss.), (considerando 5°). Más
recientemente la CA. de Copiapó, 17 de junio de 2008, Rol N° 272-2007, (Cita Legal Publishing: 39247), ha
sostenido la misma doctrina al disponer que: "En efecto, como lo ha declarado de manera unívoca la
Jurisprudencia de nuestros tribunales: "Los vicios que pueden producirse en los juicios sólo cabe remediarlos
a través de los recursos procesales que las leyes conceden, que deben hacerse valer en el mismo juicio, en los
términos y formas pertinentes, pues no existe disposición legal alguna que permita anular las actuaciones de
otro procedimiento, cualquiera que sea su naturaleza, por medio de otro juicio ordinario. Tal doctrina,
apoyada también en normas expresas contenidas en los artículos 80, 82, 84 y 85 del Código de Procedimiento
Civil, entre otros, concluye, en síntesis, que la inamovilidad de los actos judiciales se encuentra garantizada
en la Constitución. Las infracciones de orden jurídico procesal se sancionan por la legislación que las rige. El
Mensaje con que se sometió a la aprobación del Congreso nuestro Código Civil confirma que las normas
sobre nulidad que éste contempla se refieren a 'los contratos y demás actos voluntarios que constituyen
derechos' y a las personas que los acuerden, pero no a los juicios, salvo los casos que el mismo Código así lo
dispone, como en el artículo 1348 tratándose de particiones. Salvo norma expresa, la nulidad de los actos de
un poder público en general no se regla por las normas del Derecho Privado. Si se aplican los principios del
Código Civil, se atentaría contra la inmutabilidad de las decisiones del Poder Judicial destruyéndose por su
base la institución de la cosa juzgada. Al constituir el proceso un encadenamiento de actuaciones y
resoluciones, la nulidad absoluta de cualquiera de ellas daría margen para demandar restituciones en cualquier
tiempo, más allá de los plazos procesales e, incluso, después de cumplido un fallo. Las infracciones
procesales pueden remediarse por los recursos ordinarios que contempla la ley del ramo y también mediante
sanciones. Todo esto ha conducido a resolver que las nulidades de derecho procesal deben plantearse in
limine litis esto es, dentro del mismo procedimiento y ante el mismo tribunal en que ella se haya producido".

221
pronunciados con infracción del artículo 7° de la Constitución vigente, no podría
reclamarse, sino por las normas que franquean dichas normas procesales, ya que el sistema
jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de que puedan
adolecer los procedimientos judiciales o los vicios de fonna o de orden sustantivo que
puedan afectar las resoluciones de los tribunales" 427 .
En consecuencia, quienes afirman la aplicación de la nulidad procesal de derecho
público a los actos jurisdiccionales, no visualizan la infracción de dos principios básicos de
la administración de justicia, como lo son la legalidad y la inavocabilidad, razón por la
cual, concluimos que esta sanción especial no es aplicable a los actos jurisdiccionales.

3.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil


también resulta útil para sostener que la nulidad procesal de derecho público es inaplicable
a los actos jurisdiccionales.
Para comprobar lo anterior basta revisar la sesión 89, de 20 de junio de 1879, de la
primera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1884, en la
cual sus miembros discutían lo siguiente: "... Con motivo de este acuerdo pregunta el
señor Gandarillas si se conserva la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias
pronunciadas en virtud de falsas pruebas. El sefzor Campillo es de opinión que no debe
considerarse subsistente esa acción, porque conviene revestir de toda fuerza i estabilidad
la cosa juzgada. (. .. ) Opinando como el señor Campillo i a fin de evitar dudas, propone el
señor Gandarillas se diga espresamente que no se concedan contra las sentencias otros
recursos que los establecidos por la lei. Lira acepta esta indicación i observa que tal vez
puede tener cabida más oportuna en otro título del Proyecto. El sei1m· Campillo prefiere
este lugar, porque aquí se trata del único recurso que la lei concede para invalidar
sentencias. El sei1or Ministro quiere que, no sólo se diga en términos generales que la lei

427
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Informe Constitucional, lnfonne N° 2.317, de 25 de septiembre de
2000, págs. 6 y 7 (el destacado es nuestro). En el mismo sentido, MUÑOZ DíAZ, Patricio, Informe
Constitucional, Informe N° 2.495, de 25 de junio de 2001, págs. 1 y 2.

222
no concede otros recursos, sino que categóricamente se esprese que no admite la acción
ordinaria de nulidad contra las sentencias. Se acordó agregar al fin del título un artículo
en que se esprese que el recurso de casación de que aquí se trata es el único medio que la
lei concede para invalidar sentencias. " 428 .
Sin embargo, ese artículo posteriormente se suprimió porque " ... era tan evidente la
verdad de su contenido que él se hacía innecesario"429 , pero por tal razón no puede pensarse
que existió un cambio de opinión, pues, ello quedó plasmado en el Mensaje del Código de
Procedimiento Civil.
En efecto, el Mensaje de 1o de febrero de 1893, con que el Presidente de la
República don Jorge Montt, remitió al Congreso el proyecto del Código de Procedimiento
Civil señala que: "terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el
recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente del
actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las
dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se
desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias,
no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a
la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en
. . . ,430
JUICIO .

Este argumento histórico, generado el20 de junio de 1879, debe comprenderse bajo
la vigencia del artículo 160 de la Constitución de 183 3. Entonces, como se comprenderá, la
interpretación que hizo la Comisión Revisora, respecto de la forma de obtener la nulidad de
una resolución judicial, excluye al menos implícitamente que ésta pueda ser anulada a
través de la nulidad de derecho público, pues, la única forma de lograr la nulidad del acto

428
Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, edit. El Progreso, Santiago, 1884, págs. 372 y 373,
(la cursiva es nuestra).
429
Así lo sostiene SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales
en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., págs. 102-103.

° Cfr. Mensaje del Código de Procedimiento Civil de 24 de noviembre de 1942 enviado por el
43

Presidente de la República don Juan Antonio Ríos a los conciudadanos del Senado y de la Cámara de
Diputados.

223
jurisdiccional es a través del recurso de casación, excluyéndose expresamente la acción
ordinaria de nulidad, razón que excluye la acción de nulidad de derecho público 431 .
Por otra parte, dentro de este mismo argumento histórico, cabe remonatarse aún más
atrás, y preguntarse lo siguiente: Si en el pensamiento de don Mariano Egaña la nulidad de
derecho público, dispuesta en su voto particular, operaba de pleno derecho y era aplicable
contra los actos jurisdiccionales, ¿para qué posteriormente preparó un proyecto de Código
de Procedimiento Civil que, en una de sus partes, dio lugar a la Ley Mariana sobre recurso
de nulidad de 1° de marzo de 1837?; ¿Acaso esta ley no estaría demás, pues, bastaría
invocar la constitución para efectos de lograr la nulidad de un acto procesal?; ¿No habrá
sido otra la intensión de don Mariano Egaña?
En consecuencia, la historia fidedigna del establecimiento del Código de
Procedimiento Civil es concluyente, la cual nos permite afirmar que es improcedente
impetrar la acción ordinaria de nulidad con el objeto de anular sentencias, acción ordinaria
que podría ser fundada tanto en razones de carácter civil como de derecho público.
De afirmarse que contra un proceso tem1inado por sentencia ejecutoriada pueda
posteriormente impetrarse, a través de un procedimiento ordinario o sumario, una acción de
nulidad procesal de derecho público 432 constituye una flagrante infracción a la historia
fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues, ello
importaría reconocer que existe una acción autónoma de nulidad para invalidar actuaciones
judiciales (acción de nulidad procesal de derecho público), cuestión que expresamente el

431
En este sentido MARÍN VALLEJO, Urbano, "Algunos aspectos de la nulidad de derecho público.
Aproximación práctica al tema", en Onfray Vivanco, Arturo (director), Seminarios de derecho procesal.
Reforma orgánica al proceso civil. La defensa del Estado ante los Tribunales de Justicia: Una aproximación
particular a la nulidad de derecho público, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales, N° 17, 2004, pág. 153, quien afinna que " ... los antecedentes
de la historia del Código de Procedimiento Civil demuestran que al establecerse los recursos de casación,
justamente, se excluyó toda posibilidad de intentar acciones sustantivas de nulidad en contra de sentencias
judiciales. Esto, naturalmente, no significa que los tribunales, que son órganos del Estado, estén al margen del
principio de legalidad de la acción del Estado que establecen los artículos 6° y 7° de la Constitución, sólo que
la forma de reclamar de los vicios en que incurran al contravenir las nonnas que rigen su actuación, son las
propias de la nulidad procesal y no una acción autónoma de nulidad de derecho público".
432
Esta afirmación la hace OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho
público, op. cit., pág. 271.

224
mensaje del Código, desconoce desde hace más de 11 O años y que, según lo demuestra la
historia fidedigna del establecimiento del Código, de más de 130 años, tal posibilidad se
proscribió expresamente, según se explicó.

3.6. LA TRANSGRESIÓN DE LA COSA JUZGADA

La doctrina afirma que la nulidad procesal de derecho público es imprescriptible y


de esta proposición, algunos afirman que ésta puede utilizarse para atacar los actos
jurisdiccionales en cualquier momento del juicio o una vez terminado éste por sentencia
firme433.
Esta proposición tiene varios inconvenientes que pasaremos a explicar y que nos
permitirán sumar un nuevo argumento para sostener la inconveniencia de servirse de la
denominada nulidad procesal de derecho público para atacar invalidar los actos
jurisdiccionales viciados.

La cosa juzgada constituye una etapa de cierre de un proceso, un límite que impide
a las partes y al juez modificar lo resuelto en un proceso 434 . Desde que se logra este efecto
las sentencias definitivas e interlocutorias ya no pueden ser alteradas, modificadas ni
revocadas en cuanto al fondo porque no existen más instrumentos procesales que permitan
continuar conociendo del asunto. Esto es sin perjuicio de la respectiva acción de revisión
que puede impetrarse contra las sentencias firmes con el objeto de lograr la revocación de
las mismas fundado en las conductas ilícitas constitutivas de fraude procesal y en haber
sido dictada contra otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo prescribe

433
Así lo sostienen OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público,
op. cit., págs. 263 y 271; SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en
Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433.
434
En este sentido TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa
juzgada, edit. La Ley, Madrid, 2000, pág. 135, afirma que: "en todos los tiempos y en todos los
ordenamientos jurídicos se ha sentido la necesidad de establecer unos límites y unos efectos a la controversia
ya resuelta, de modo que la decisión firme sobre ella sea garantizada en lo sucesivo, con la consecuente
seguridad jurídica que a los justiciables proporciona la indiscutibilidad de lo ya resuelto.- La institución de la
cosa juzgada, ínsita en la propia función jurisdiccional ('juzgar' con carácter irrevocable), contribuye a la paz
social; porque no es conveniente que lo que ya ha sido discutido y resuelto por los órganos jurisdiccionales
vuelva a ser removido de nuevo".

225
el artículo 81 O del CPC; y del incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento, el
cual se puede interponer incluso una vez que el fallo se encuentra firme o ejecutoriado (arts.
80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC).

De esta manera, afirmar que la acción de nulidad procesal de derecho público que
tiene por objeto atacar resoluciones dictadas en el ejercicio de la jurisdicción, es
imprescriptible, pugna con las instituciones básicas de la actividad jurisdiccional. En
efecto, la imprescriptibilidad de la acción referida importaría poder deducirla contra una
sentencia firme y, en consecuencia, se vulneraría el efecto de cosa juzgada que adquirió tal
resolución, infringiendo una institución de orden público que constituye uno de los pilares
fundamentales del régimen jurídico, al asegurar la certidumbre y estabilidad de los
derechos que ella consagra435 .

435
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, cji·. por todas CS. 14 de mayo de 1955, RDJ.,
t. LII, sec. 1', págs. 99 y ss. Esta sentencia profundiza en la idea que una vez que el proceso ha fenecido en
virtud de la cosa juzgada es imposible atacarlo a través de la nulidad salvo la hipótesis de revisión. La
sentencia reconoce el carácter constitucional de la cosa juzgada al disponer, en su considerando 10°: "Que
cuando la Constitución Política del Estado en su artículo 80 dispone que 'Ni el Presidente de la República ni
el Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos fenecidos, consagra la inmutabilidad de los
derechos adquiridos en juicio como efecto de la institución de la cosa juzgada. Su finalidad es hacer respetar
esos derechos, especialmente el de propiedad, en el que se sustenta la organización política, económica y
jurídica de la nación, si bien con las limitaciones que la misma Constitución establece. En suma, la cosa
juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los fundamentos necesarios del régimen
jurídico al asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra". En el proceso que dio
lugar a la sentencia cuyos extractos exponemos, se solicitó la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal que pennitía oponer excepciones una vez que el proceso se encuentra fenecido, lo que importaría la
inconstitucionalidad del recurso de revisión porque vulneraría la cosa juzgada. Al respecto, aunque disentimos
en cuanto a la naturaleza jurídica que se atribuye aquí a la revisión, el fallo afirmó, en el considerando 12° y
siguientes: "Que se dice que si la prohibición de revivir procesos fenecidos importase un reconocimiento
constitucional de la cosa juzgada, el recurso de revisión sería inconstitucional. No es así. Lo que se prohíbe es
el acto posterior al proceso que autorice a reabrirlo; lo expresan las palabras 'revivir' y el participio pasado
'fenecido' empleados en el artículo 80 de la Constitución.- La 'revisión', en cambio, se efectúa con arreglo a
la ley anterior al fallo; es un recurso más, dentro del procedimiento, como la apelación o la casación. El
proceso no fenece para este efecto mientras haya plazo pendiente para interponer el recurso, porque la
revisión forma parte del estatuto jurídico con arreglo al cual se pronunció la sentencia.- 13° Que la revisión es
un recurso excepcional que se justifica en razón de que el fallo que se anula por este medio extraordinario
pugna con otras decisiones judiciales también ejecutoriadas, o se funda en un error notorio que causa una
injusticia manifiesta que debe repararse". En idéntico sentido, CS. 9 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. 1",
págs. 71 y ss., (considerandos 6°, 8° y 9°).

226
Los partidarios de la nulidad procesal de derecho público indican que no se produce
un atentado contra la cosa juzgada, pues, las sentencias que adolecen de vicios como la
falta de observancia de las normas de procedimiento y la vulneración del debido proceso
constituyen "... sentencias inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia es
igualmente nula y no puede producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha
materializado la cosa juzgada"436 .

Discrepamos de la opinión anterior, porque la realidad del proceso implica


justamente sostener lo contrario. En efecto, si el proceso se desarrolla sin la observancia de
las normas de procedimiento o infringiendo el debido proceso, no quiere decir que ese
proceso no exista. Esto es un error del cual parte la doctrina de la nulidad de derecho
público y su aplicación ipso iure, pues, no puede sostenerse que frente a las infracciones
anteriores, las sentencias dictadas sean inexistentes porque realmente existieron, tienen vida
jurídica y producen los efectos que la ley determina.

Desde otra perspectiva, la doctrina que defiende la aplicación de la nulidad de


derecho público a los actos jurisdiccionales confunde dos categorías jurídicas que conviene
distinguir como son la inexistencia de la nulidad. Ellos aluden a que la sentencia
pronunciada en un proceso que adolece de los vicios mencionados es inexistente para luego
sostener que el proceso es nulo, por tanto, la sentencia es igualmente nula y no puede
producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha materializado la cosa juzgada. Tal
afirmación contiene una contradicción, pues, ésta se produce al sostener que la sentencia es
inexistente y luego señalar que el proceso es nulo y como talla sentencia también es nula y
que por esa razón no hay cosa juzgada.

Para aclarar lo anterior, es necesario decir que un proceso y su correspondiente


sentencia pueden ser anulados por los medios que franquea la ley procesal y que mientras
estén en potencia de ser anulados producen los efectos que la ley dispone. Tales efectos

436
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
267-271. El autor explica que: "el proceso jurisdiccional que adolece de un vicio procesal de derecho público
es nulo por mandato constitucional y, en consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la
norma constitucional que establece la nulidad persigue una fmalidad muy superior al interés particular, cual es
la protección del Estado de Derecho".Ibid., pág. 270.

227
generados por la actividad jurisdiccional sólo desaparecerán en virtud de una declaración de
ineficacia, es decir, mediante una resolución judicial que los anule y, en consecuencia,
elimine esos efectos. No es posible sostener que una sentencia sea nula sin previa
declaración judicial porque la nulidad debe ser judicialmente declarada y así se explica todo
el sistema anulatorio procesal, el cual desconoce la nulidad ipso iure.

Por otra parte, el hecho de haber infringido las normas de procedimiento o, en su


caso, el debido proceso no implica que un acto jurisdiccional no exista. En efecto, se parte
de la base que quien juzga tiene potestad jurisdiccional, por lo tanto, los actos que dicte el
juez existen y generan efectos. Entonces, ¿por qué se sostiene que son inexistentes? A
nuestro parecer son tan existentes y producen tantos efectos que lo que se pretende es
obtener una declaración judicial de nulidad que elimine los efectos del acto viciado. No se
pretende una declaración de inexistencia, con lo cual descartamos que el acto jurisdiccional
no exista, pues, en la práctica resulta que existe y tanto es así que los efectos que produce
quieren ser eliminados del proceso a través de la declaración de ineficacia.

También nos preguntamos ¿por qué la doctrina sostiene que el acto es inexistente?,
¿acaso debiera decirse que se trata de aplicar la inexistencia y no la nulidad?, ¿cómo se
pasa de un acto nulo a uno inexistente?, ¿Si fuese inexistente, no habrá querido decirlo
expresamente el constituyente?

La contradicción es manifiesta y huelgan mayores comentarios.

Ahora, a mayor abundamiento veamos un ejemplo práctico: si un procedimiento se


inició como ordinario, no obstante que de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida
debió tramitarse según las reglas del procedimiento sumario, ello no puede llevar a sostener
que el proceso y que la sentencia definitiva firme que resolvió la controversia son
inexistentes. Es de toda lógica que tales actos jurisdiccionales existieron por lo que es falso
que ellos no existan. Sin duda que estos actos pueden ser anulados -insistimos que por las
vías procesales- pero mientras no lo sean, se presumen válidos y son eficaces.

La jurisprudencia es ilustradora en este sentido, pues, ha declarado que la


inobservancia del presupuesto procesal de adecuación del procedimiento a la acción

228
deducida en juicio puede importar una convalidación tácita que impide controlarlo con
posterioridad437 . Evidentemente que si la inadecuación del procedimiento aplicado genera
un atentado grave contra los derechos y garantías de las partes, entonces el camino para
invalidar la sentencia es a través de la nulidad, pero no la de derecho público sino que la
nulidad procesal, y así se ha declarado 438 .

Por otro lado, consideramos que el mismo concepto de jurisdicción439 involucra


aquel poder deber del Estado de que sus órganos jurisdiccionales administren justicia y que

437
En este sentido, la CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 316 y ss., (también en
FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que" ... en la realidad, en dicho recurso sólo se plantea
un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban facultados para
invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un vicio de nulidad al
tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias mineras T ... , por no
haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.- Las formalidades que
establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a
fm de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos; y es por ello, que
salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las provenientes de la
incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio debe ser reclamado
por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda saneado, y por lo
mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar oficiosamente nulidades no
reclamadas.- De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en el juicio a que se refiere la
queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la antes referida petición de
caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de sus atribuciones, al invalidar
en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que hubiese adolecido de algún vicio de
nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes interesadas".
438
En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, CA. de
Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ., t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte
que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de
Bancos, también se demandó el cobro de un pagaré, el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales
del juicio ejecutivo contenido en el título 1 del Libro III del Código de Procedimiento Civil. En el
considerando 2° se indica: "2° Que, en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento
que no es el defmido por la ley, lo que afecta al debido proceso. Se trata de normas de orden público y que,
además, otorgan al ejecutado mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de
nulidad procesal respecto de lo obrado en relación con ese pagaré".
439
Cji·. MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional!!. Proceso civil, op. cit., t. 11, pág. 474,
afirma que: "el efecto más importante del proceso es la cosa juzgada, tanto que la existencia de la misma es
elemento determinante de la jurisdicción, lo que justifica su estudio detenido".

229
lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada440 , es decir, que dicha
decisión, desde la teoría procesalista moderna de la cosa juzgada sea inmutable o
inalterable441 . Por otra parte, si se niega que exista un límite temporal en el procedimiento
para declarar inválida la actividad procesal, se está negando el concepto y las características
de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada442 .

A mayor abundamiento de lo expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la cosa


juzgada constituye la causa extrema de subsanación de las nulidades en el proceso 443 En G

efecto, si la nulidad procesal es una forma de invalidez de los actos procesales parece
lógico que ésta sólo pueda hacerse valer mientras exista juicio pendiente, es decir, sólo
puede alegarse in límine litis y antes que la resolución judicial pertinente adquiera el efecto

440
En este sentido NIEVA FENOLL, Jordi, Cosa juzgada, edit. Atelier, Barcelona, 2006, pág. 119,
afinna que:" ... la seguridad jurídica requiere que sobre cada asunto solamente pueda decidirse una única vez.
La jurisdicción existe para dar fijeza y seguridad a las relaciones humanas conflictivas. Si hoy se determinó
que existió un hecho delictivo, no es aceptable que mañana el mismo juez que dictó la sentencia, o cualquier
otro juez, digan que ese hecho nunca existió, simplemente porque, en ese caso, los litigantes ya no sabrían a
qué atenerse y, por otra parte, el sistema correría el riesgo de entrar en una total corrupción y falta de seriedad
que, sin duda, acabarían con él".
441
Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra
jurisprudencia e¡;.. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs.
11-18 y 41-91. El mismo autor cji-. "El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada
aparente. La capacidad procesal", en Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 788 y 789; PEREIRA
ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 32-43. También,
entre otros, cF. NIEVA FENOLL, Jordi, Cosa juzgada, op. cit., págs. 46-58; MONTERO AROCA, Juan, Derecho
Jurisdiccional JI. Proceso civil, op. cit., t. II, págs. 479-481.
442
Sobre la cosa juzgada como característica de la jurisdicción, entre otros, cfr. HOYOS
HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, op. cit., pág. 25; COLOMBO CAMPBELL,
Juan, La jurisdicción en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968, págs. 34-35; LóPEZ
PESCIO, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op. cit., t. 1, pág. 83; GALTÉ CARRÉ, Jaime,
Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs. 108 y 109; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 30-33, LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel,
Introducción al derecho procesal, edit. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 89.
443
En este sentido PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil
chileno, op. cit., pág. 103; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 113; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 102; VERGÉ
GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43; CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil.
Estudios sobre el proceso civil, op. cit., t. III, págs. 296 y ss. En contra MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., págs. 166 y ss.

230
de cosa juzgada, pues, después será imposible impetrar la declaración de nulidad, quedando
convalidados casi todos los vicios de la actividad procesal.

Bajo esta proposición no puede afirmarse que impetrando la nulidad procesal de


derecho público se pueda anular un proceso terminado por sentencia firme

En otras palabras, los vicios o defectos que adolezcan los actos procesales deben ser
denunciados in limine litis, esto es, mientras exista proceso pendiente. Las partes, el juez y
cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica, una vez que los actos alcanzaron
valor o eficacia de cosa juzgada, estarán impedidos de poder alegar o impugnar los
eventuales vicios, quedando, por tanto, subsanados salvo que el defecto o vicio sea
constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión o importe la falta de
emplazamiento.

Lo que afirmamos es reconocido por la jurisprudencia444 la cual, entre otras


sentencias, sostiene que: "( ... ) la regla general en la materia es la de que la nulidad debe
pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del juicio -in
límine litis- por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley ( ... ). La
autoridad de cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la

444
Así, por ejemplo, la sentencia dictada por la CS. 6 de abril de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. la,
págs. 1-3, en el considerando 2°, dispone que: "las razones que dan vida a la institución de la autoridad de
cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de fallos, sirven a
favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a resolver la cuestión
ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de fondo, sino
limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de cosa pedida y
de causa de pedir."; CS. 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30, en el párrafo 3° del
considerando 14° señaló que "el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso,
salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de
relevancia jurídica, que otorga acción para impetrada por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los
artículos 5°, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC,
sec. 2a, págs. 9-11, la cual en su considerando 2° sostuvo "que cabe decir que las nulidades procesales deben
alegarse in límine litis, ya que la ley concede 'a las partes' oportunidades y términos dentro de los cuales
pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es
absolutamente improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76,
aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que "la nulidad
pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada".
También véase CS. 26 diciembre 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. ¡a, págs. 151 y ss., (considerando 3°).

231
corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del
recurso de revisión en sus respectivos casos"445 .

De todo lo dicho podemos afirmar que dentro del proceso no existen hipótesis de
nulidades que son imprescriptibles. En consecuencia, los actos jurisdiccionales y el proceso
mismo -este pendiente o ejecutoriado- sólo pueden atacarse por las vías que el Derecho
procesal establece y dentro de las oportunidades que dispone la ley. Así, la denominada
nulidad procesal de derecho público es improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales
viciados por infracción de normas de procedimiento o disposiciones del debido proceso,
pues, ni la Constitución ni la ley establecen su aplicación a los actos procesales, y pretender
utilizarla una vez que la resolución judicial está firme, fundado en el carácter
imprescriptible de la nulidad de derecho público, atenta contra la cosa juzgada, contra la
seguridad jurídica y contra las demás normas que explican y rigen el sistema anulatorio de
los actos procesales.

3.7. LA TRANSGRESIÓN DE LOS LÍMITES DEL SISTEMA ANULATORIO QUE IMPIDEN

DECLARAR LA NULIDAD

Precedentemente nos hemos referido a aquellos casos en que existe sentencia firme
que produce cosa juzgada y concluimos que en tales hipótesis es inaplicable la nulidad
procesal de derecho público para obtener la ineficacia de los actos jurisdiccionales, pues, se
vulnera un atributo propio de la jurisdicción como es la cosa juzgada.

Sin embargo, hemos omitido aquellas hipótesis en que el proceso aún no ha


terminado por sentencia firme. En estos casos tampoco puede utilizarse la nulidad procesal
de derecho público para atacar los actos jurisdiccionales viciados. En efecto, durante el

445
CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1", págs. 362 y ss., (considerando 6). También
resulta muy ilustrativo el considerando 5° de la misma sentencia, segundo párrafo, al afirmar que: "pero
cualquiera que sea el criterio que se adopte acerca de la prevalencia en las disciplinas procesales de un u otra
rama del derecho, no es posible desconocer que las leyes de la actuación están dirigidas en el sentido de
mantener la inmutabilidad de lo actuado y resuelto por los tribunales en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional, y de considerar como inamovibles las resoluciones judiciales, una vez pasadas en autoridad de
cosa juzgada. No es permitido, entonces, perseguir sanciones por vicios ocurridos durante la tramitación y que
no fueron reclamados en la forma requerida por la ley, toda vez que en tales condiciones, la falta debe
considerarse convalidada, cuando el efecto jurídico de cosa juzgada ampara al fallo de la causa."

232
correr del procedimiento los posibles vicios que adolece la actividad procesal, en caso que a
petición de parte o por el juez de oficio no se denuncien, por regla general, serán purgados
por las diferentes especies de convalidación, salvo que se trate de un vicio de carácter
insubsanable.

Como más adelante tendremos la oportunidad de referimos a este especial límite


que obsta a declarar la nulidad446 , por el momento conviene señalar que la convalidación
puede producirse por aquiescencia expresa o tácita, por cumplimiento de la finalidad del
acto, por preclusión, y por la cosa juzgada. En el evento que actúe alguna de esta formas de
convalidación, los vicios que sufrió la actividad procesal ya no podrán ser denunciados
posteriormente porque actuó la convalidación, es decir, el acto se validó y ya no es
susceptible de ser invalidado.

En otras palabras, las eventuales convalidaciones constituyen un límite externo que


impide declarar la nulidad de un acto, es decir, son verdaderas normas de clausura de los
posibles defectos que puedan adolecer los actos procesales lo que impide impugnar la
eficacia de los mismos una vez que actuaron los límites referidos. A este argumento se
suma el referido al principio de legalidad bajo el cual los actos procesales deben ser
atacados por los instrumentos que el Derecho procesal dispone para tales fines y no por
otras instituciones o categorías que pertenecen a otras ramas del Derecho, de las cuales el
Derecho procesal es autónomo.

De aceptarse que la nulidad procesal de derecho público sea aplicable a los actos
jurisdiccionales, se estarían conculcando los límites que expresamente reconoce la ley, que
impiden declarar la nulidad, con lo cual, se desnaturaliza el sistema anulatorio y no surten
aplicación las eventuales convalidaciones que ya han operado durante el transcurso del
procedimiento.

446
Cfi·. infi·a: cap. III, No 5.

233
3.8. LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO, EN EL EVENTO QUE FUESE

APLICABLE A LOS ACTOS JURISDICCIONALES, NO PODRÍA OPERAR IPSO JURE

La doctrina no está conteste en afirmar que la nulidad de derecho público opera ipso
iure447 • Más de acuerdo está en asignar los caracteres de ser insanable448 e
449
imprescriptible . Estas mismas características se afinnan para la nulidad procesal de
derecho público, aunque existen posiciones en contrario. Estas características que afirma la
doctrina, hacen imposible sostener la aplicación de la nulidad procesal de derecho público a
los actos procesales o al proceso, por las razones que desarrollaremos a continuación.
Nuestro sistema de enjuiciamiento civil no reconoce la aplicación de una nulidad de
pleno derecho 450 , pues, las causales específicas o genéricas de nulidad procesal, contenidas

447
En el sentido que la nulidad de derecho público opera ipso iure se manifiestan, entre otros, Soro
KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas
fimdamentales, op. cit., págs. 433-435; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un
supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, op. cit., págs. 123-128;
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit.,
págs. 97; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.;
MARTÍNEZESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8. En
contra de esta postura y abogando por la necesaria declaración judicial se pronuncian SIL VA CIMMA, Enrique,
Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos administrativos y bienes públicos, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2001, págs. 143 y ss.; REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, op.
cit., págs. 20-42; REYES RIVEROS, Jorge, Invalidación de actos administrativos, edit. LexisNexis, Santiago,
2002, págs. 99 y ss.; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de derecho público, tendencias
jurisprudenciales", op. cit., pág. 138.
448
Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción
constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97; MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio,
Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8.
449
En este sentido se pronuncian Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho
Procesal Administrativo", op. cit., págs. 123-128; F!AMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97.
450
En contra de nuestra afirmación cfi'. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 266-270, quien, sin perjuicio de reconocer que para
que actúe la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, explica varias hipótesis de nulidades
procesales que actúan de pleno derecho como, por ejemplo, entre otros, en la declaración de incompetencia

234
en el Código de Procedimiento Civil, para que actúen, necesitan ser declaradas
judicialmente. En efecto, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es que la
nulidad procesal, para que actúe, necesita ser declarada judicialmente451 . Entonces, sostener
que la nulidad procesal de derecho público aplicable a la actividad procesal, opera ipso
iure, significa contrariar el espíritu de todo el sistema procesal anulatorio y las propias
disposiciones 452 sobre nulidad.
Hay que tener en consideración que la declaración de nulidad procesal es necesaria
porque mientras el juez no dicte una resolución judicial que contenga esa declaración, los
efectos del acto eventual o potencialmente nulo siguen desplegándose en el proceso.
El argumento contenido en el párrafo anterior permite comprender que quienes
sostienen que la nulidad de derecho público sea aplicable de pleno derecho a los actos
jurisdiccionales, parten de una base histórica errada y, además, genera un estado de
incertidumbre jurídica que el legislador quiere evitar, corno analizaremos inmediatamente.
Corno aludimos, una parte de la doctrina suele sostener que la nulidad de derecho
público opera de pleno derecho y argumenta, en síntesis nuestra, que esto se produce
porque la Constitución supone el sometimiento del poder al Derecho, lo que entre otras
cosas se logra mediante las normas de creación de órganos del Estado y de asignación de
competencias que aquélla contiene. En otras palabras, la actuación de los órganos del poder
debe sujetarse a éstas; más aún, éstos sólo pueden hacer aquello que expresamente les
autoriza o encomienda la Constitución. En caso contrario, sus actuaciones no nacen a la
vida del Derecho, no serán Derecho, serán nulas y sin ningún valor. Ello porque los actos

del juez por inhibitoria, en la declaración de una implicancia, en la declaración de abandono del
procedimiento, en el evento que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, en las
medidas prejudiciales precautorias y precautorias. Un comentario nuestro sobre estas hipótesis y también
nuestra opinión cfr. infra: cap. III, N° 7.3.
451
Cfr., por todos SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11,
págs. 469 y ss. También nos remitimos a las explicaciones que damos sobre la necesidad que la nulidad
procesal sea declarada judicialmente, cfi·. irifi·a: cap. IV, N° l.
452
Contraría las disposiciones del CPC y el espíritu de la Ley N° 18.705, pues, de varias normas se
desprende textualmente que la nulidad necesita de declaración judicial como lo son los artículos 83 incisos 1o
y 3° CPC.

235
de dichos órganos sólo pueden nacer si se cumplen los preceptos contenidos en la
Constitución y en las normas legales y reglamentarias que los regulan. Es decir, el efecto
que produce la contravención de las normas contenidas en la Constitución, es la nulidad del
acto así generado, el que no tendrá ningún efecto jurídico 453 .
Por otro lado, si entendemos que la nulidad de derecho público equivale a
inexistencia454 , ello produce una serie de inconsistencias en materia procesal -en caso que
se quiera aplicar este tipo de nulidad a la actividad procesal-, pues las resoluciones
judiciales no pueden ser desconocidas o desobedecidas, pues, los tribunales de justicia son
independientes y sus decisiones tienen imperio, por lo que la nulidad de las resoluciones
judiciales o del proceso mismo debe impetrarse durante el curso del procedimiento a través
de los mecanismos que el Derecho procesal considera aptos para tal fin. De aplicarse la
nulidad de derecho público a las resoluciones que pronuncian los tribunales equivaldría a
afirmar que éstas son inexistentes, que son la nada, que no producen efecto, que desde un
inicio no producen efecto, que son inexistentes, conclusiones que son totalmente contrarias
al sistema de enjuiciamiento en donde las resoluciones judiciales producen sus efectos una
vez que se notifican válidamente con arreglo a la ley (art. 38 CPC), efectos que se
despliegan en el tiempo, al menos hasta que otra resolución judicial las anule,
eliminándose, de esa manera, los efectos de la resolución viciada.

453
Lo que explicamos es una síntesis de las ideas expresadas por SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad
de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., págs.
433 y ss.; SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público referida a los actos de la administración" en
Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XIV, 1991-1992, págs. 420-426.
454
Así lo afmnan SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en
Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 460, donde expresa: "Que sea nulo significa que
no es acto, pues eso es lo que dispone el artículo 7° inciso 3° en su frase primera. Y si no es acto, quiere decir
pura y simplemente que no existe acto, y si no es acto ni existe como tal, quiere decir que es inexistente; de
allí que la nulidad que consagra la Constitución como efecto de la contravención a ella en que se incurra en la
dictación de los actos de los órganos estatales se diga que es 'inexistencia'". En el mismo sentido cji·.
BOCKSANG HOLA, Gabriel, "De la nulidad de derecho público como inexistencia", en Ius Publicum, op. cit.,
págs. 109, afirma que: " ... el reconocimiento de la nulidad de derecho público como inexistencia no es para
nada una creación ex nihilo, proveniente de la imaginación delirante de un grupo de catedráticos, sino que,
por el contrario, con el derecho romano como origen remoto, fue recogida y enarbolada entre los estardartes
de la Independencia, hasta consolidarse, conjuntamente con el orden institucional de la República, en la
Constitución de 183 3".

236
Partir de la base que un acto nulo no produce ningún valor o efecto es errado y se
confunden los términos invalidez e ineficacia. En efecto, tal conclusión se produce por una
transposición del viejo aforismo quod nullum est nullum producit effectum el cual genera
una serie de equívocos que lo hacen rechazable. Como explica SANTAMARÍA PASTOR-
refiriéndose a la nulidad de pleno derecho-, las construcciones parten de premisas falsas,
pues, "en la realidad jurídica, la nulidad no se produce nunca de modo automático, porque
la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificación que debe hacerse valer en el
procedimiento correspondiente para que sea efectiva"455 .
El adagio quod nullum est nullum producit effectum tantas veces citado por la
doctrina no quiere decir que lo que es nulo ningún efecto produce. Con claridad lo explica
DÍEZ-PICAZO: "la idea de nullum effectum, no expresa una apariencia o un fenómeno real,
sino un mandamiento o una sanción de orden jurídico.- Quiere decirse que, a pesar de estar
sancionado el nullum effectum, puede producirse o haberse producido en virtud del negocio
ineficaz una mutación en la realidad social idéntica a la que ocasionaría un negocio eficaz.-
( ... ) Por ello, acaso más exacto que decir que el contrato es ineficaz y que no produce
ningún efecto, fuera decir que el contrato debe ser tenido como ineficaz y que no debe
producir ningún efecto. La ineficacia jurídica es una fórmula que encierra una disciplina
normativa y que por consiguiente, pertenece al mundo del deber ser: quod nullum est
nullum effectum producere debet" 456 •
Refiriéndose a este adagio, LUTZESCO afirma que "debe cambiarse su fundamento:
no puede estar ya vinculado a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla
razón de que actualmente el acto nulo produce los mismos efectos que el acto válido, en
tanto no se haya pronunciado una decisión judicial. Haciéndolo pasar al campo de la acción
conservará parte de su antigua majestad, para expresar los efectos de la acción de
nulidad" 457 .

455
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93.
456
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, edit. Thomson-Civitas, Pamplona, 6a
edic., 2007, vol. I, pág. 571.
457
LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades, op. cit., pág. 270.

237
Del postulado errado que hemos explicado resulta casi innegable decir -como
afirma la doctrina que sustenta que la nulidad equivale a inexistencia- que la nulidad se
produce ab initio y que no necesita de declaración judicial pues, el acto nulo lo es antes y
con independencia de cualquier intervención judicial. Desde esta premisa se deduce que, si
el acto es nulo desde un principio, entonces, no es posible sanarlo y que lo que es nulo
desde un comienzo no puede validarse por el transcurso del tiempo, sosteniéndose en
definitiva la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público.
Como explicamos, la doctrina procesal mayoritaria sostiene que la nulidad procesal
de los actos jurisdiccionales necesita de declaración judicial y, mientras esto no ocurra, los
actos ejecutados y el proceso mismo (en su conjunto) generan todos los efectos que la ley
les atribuye. Ahora, quienes expresan que la nulidad de derecho público opera ipso iure
respecto de todos los actos de los órganos del Estado que sean contrarios al principio de
juridicidad, ello es impracticable especialmente respecto de los actos jurisdiccionales.
Reiterando que somos de la opinión que esta teoría es inaplicable a los actos
jurisdiccionales, en el evento que quisiéramos sostener lo contrario, no es posible afirmar
que esta actúe de pleno derecho. En efecto, los actos procesales potencialmente nulos
generan todos los efectos que la ley les atribuye mientras no sean declarados ineficaces, por
lo cual, sostener que la nulidad procesal de derecho público actúa ipso iure es desconocer
todo el sistema anulatorio procesal el cual se basa en la posibilidad de convalidación del
vicio y en el efecto de cosa juzgada que adquieren las sentencias interlocutorias y
definitivas firmes 458 .

458
Esto también es aplicable a materia administrativa en virtud del artículo 9 de la Ley N° 19.980.
Así lo ha declarado una sentencia de la CS. 24 de septiembre de 2010, Rol N° 1082-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/7673/2010; 45800), al sostener: "Que la nulidad del derecho público, constituye una
sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan algunos
de los requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez. Dicho instituto se rige por
principios como el de la trascendencia y de la conservación, conforme a los cuales el vicio de procedimiento
o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo,
sea por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado (artículo 9 Ley
19.880). En efecto, dada la trascendencia de la acción administrativa, la nulidad toma el carácter de un
remedio excepcional ji-ente a la ilegalidad, operando sólo si la falta es de real entidad' (el destacado es
nuestro).

238
Por otra parte, consideramos que es infundado afirmar que en virtud de un cambio
de normas, como es aplicar al caso concreto -al acto procesal o al proceso en su conjunto-
la nulidad procesal de derecho público, pueda sostenerse ahora que el acto es nulo desde un
principio, que no produjo efecto y, finalmente, que no requiere declaración judicial, pues,
se produce una contradicción entre lo que la teoría pretende explicar y lo que realmente
ocurre en la práctica.

3.9. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE CARÁCTER PRÁCTICO QUE IMPIDEN APLICAR

LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO AL ACTO JURISDICCIONAL

A todo lo que hemos expresado precedentemente, queremos agregar algunas


consideraciones y reflexiones de carácter práctico en virtud de las cuales queda vedada la
posibilidad de utilizar la nulidad de derecho público con el objeto de invalidar un acto
jurisdiccional.
La primera reflexión dice relación con el funcionamiento y aplicación del sistema
anulatorio en el proceso civil. En efecto, para que actúe la nulidad debe existir un vicio que
irrogue un perjuicio para alguno de los litigantes sólo reparable con la declaración de
ineficacia; es lo que denominamos como el principio de trascendencia del vicio que afecta
al acto. Para la doctrina clásica de la nulidad de derecho público, basta una mera
contravención para declarar nulo de pleno derecho el acto viciado, pues, al interpretar el
término contravención, afirman que "ha de advertirse que no cabe sostener, bajo el amparo
de la Constitución, que los vicios que se cometan en el procedimiento de elaboración de un
acto, de un órgano estatal, sólo invalidan el acto en cuanto fueran 'gruesos' o 'groseros',
como a veces se lee o escucha, porque bajo tal subterfugio o falacia se viola flagrantemente
la Constitución, la cual no hace distinción alguna al respecto ni podría hacerla tampoco, ya
que con ella se hace tabla rasa de la Carta Fundamental dejándose entregado al arbitrio del
autor nada menos que una garantía básica, primordial, como lo es el 'debido
procedimiento', que ampara y protege un 'derecho fundamental'" 459 . A esto debe sumarse
lo expresado por OTERO LATHROP quien afirma -en síntesis nuestra- que si se está en

459
SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 457.

239
presencia de un acto procesal afectado por la nulidad procesal de derecho público el
tribunal debe declararla de oficio sin que exista forma alguna de saneamiento y aún cuando
no exista perjuicio alguno para las partes460 .
Analicemos esto desde el punto de vista procesal. La nulidad procesal existe desde
antaño pero a medida que ha evolucionado la institución se han incorporado una serie de
principios que la informan e inspiran. Entonces, si hacemos un recuento histórico en esta
evolución nos preguntamos lo siguiente:
¿Para qué hemos tenido dos grandes reformas a nuestro Código de Procedimiento
Civil, la primera producida por la Ley N° 7.760 de 1944 y la segunda generada por la Ley
N° 18.705, de 1988, que incorporaron, la primera de éstas, la noción de perjuicio al recurso
de casación en la forma y la potestad anulatoria de oficio y, la segunda, que introdujo una
serie de límites externos que impiden la declaración de nulidad procesal, si con la nulidad
de derecho público o la nulidad procesal de derecho público todos estos logros y adelantos
legislativos serian infructuosos?
Una segunda reflexión nos hace preguntamos lo siguiente: ¿cuáles serían las
razones para querer sobrepasar el sistema anulatorio contemplado en el Código de
Procedimiento Civil?, ¿Acaso ya no basta con las excepciones dilatorias, los incidentes de
nulidad, la nulidad incidental de oficio, la solicitud de reposición, el recurso de apelación,
el recurso de casación en la forma, la casación en la forma de oficio, todos los cuales están
destinados a evitar las nulidades, subsanar los posibles vicios, corregir los errores de
procedimiento, observar los presupuestos procesales, corregir los errores de incongruencia
de la sentencia, etc.?
Una tercera reflexión nos hace preguntamos por cuáles son los límites de la nulidad
de derecho público en relación con los mecanismos procesales de impugnación de las
resoluciones judiciales. En efecto, si la nulidad procesal de derecho público se puede
impetrar tanto durante el procedimiento como una vez que éste ha finalizado. Entonces,
durante el procedimiento, ¿cuáles son los límites para detenninar cuándo se aplica la
casación y cuando la nulidad procesal de derecho público?, ¿cuál es el límite o criterio que

460
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
268.

240
determina aplicar los mecanismos procesales contenidos en el Código de Procedimiento
Civil o el estatuto de la nulidad procesal de derecho público que se extrae de las normas
contenidas en la Constitución?
Ahora, una vez que el proceso concluye por sentencia firme, como se sabe, la acción
de revisión es el único medio procesal que el legislador reguló con el objeto de rever una
sentencia firme y cuyas causales que actualmente están en el artículo 81 O CPC se remontan
a la Ley Mariana sobre recurso de nulidad, de 1° de marzo de 1837. ¿Acaso la nulidad de
derecho público puede traspasar esta barrera y atacar la cosa juzgada por cualquier
contravención a la Constitución o la ley? Llevando esto al extremo, ¿acaso después de
cincuenta o cien años desde que una sentencia definitiva o interlocutoria quedó firme,
podemos dejarla sin efecto a través de la acción de nulidad de derecho público?, ¿Dónde
queda la seguridad jurídica que debe asignarse a toda resolución pronunciada por los
tribunales de justicia una vez que logra el estado de firmeza o ejecutoriedad?
Una cuarta reflexión nos hace acudir a la jurisprudencia. En efecto, ¿cómo
explicaríamos ahora aquella jurisprudencia más que centenaria que ha afirmado
tajantemente que la nulidad procesal sólo puede alegarse in límine litis, esto es, mientras
exista juicio pendiente?, ¿cómo comprenderíamos aquella jurisprudencia que ha expresado
reiteradamente que para que proceda la declaración de nulidad procesal es necesario que
exista un perjuicio trascendente?
Una quinta reflexión nos hace acudir a la utilidad que presta el sistema anulatorio
procesal y los límites que este impone. En efecto, ¿cómo explicaríamos que a través de la
aplicación de la nulidad de derecho público pasan a ser inútiles todos los mecanismos
procesales de convalidación de los vicios que puede adolecer la actividad procesal?, pues,
la nulidad de derecho público es imprescriptible, insubsanable, no convalidable, y actúa de
pleno derecho; en cambio, la nulidad procesal precluye, es subsanable, es convalidable y
necesita ser declarada judicialmente.
En nuestra opinión, todos estos argumentos hacen comprender que el análisis de la
nulidad de derecho público merece un replanteamiento de la doctrina clásica, pues, ésta no
ha logrado explicarla satisfactoriamente en relación con el sistema anulatorio aplicable a la
actividad procesal defectuosa o viciada contenida en el Código de Procedimiento Civil.

241
Hasta aquí, sugiero y afirmo que la nulidad de derecho público o, en su derivación más
moderna, la nulidad procesal de derecho público, no es aplicable a los actos
jurisdiccionales. Éstos sólo pueden ser invalidados a través de la nulidad procesal por las
consideraciones que hemos expuesto precedentemente.

4. LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD PROCESAL

4.1. INTRODUCCIÓN

La inexistencia, en el ámbito del proceso, tradicionalmente, se conceptualiza " ...


para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida
misma del acto; un quid incapaz de todo efecto"461 . También se la ha definido como aquella
ineficacia que se configura cuando al acto procesal "le faltan los requisitos necesarios para
que pueda quedar constituido según la idea de la ley" 462 ; que esta se genera cuando existe
una "... omisión o violación de una formalidad que haya impedido su configuración
jurídica, aunque de esta circunstancia ningún perjuicio se derive para las partes". 463

En relación con el acto inexistente, se ha dicho que es aquel "al que le falten uno o
más requisitos prescritos por la Constitución o la ley para que tenga existencia jurídica"464 ;
o aquellos actos " ... que carecen de las condiciones indispensables para ser
caneeb1'dos ....
"465

461
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo
sentido cji-. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit.,
t. II, pág. 123; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal", en RDJ., t. XCI,
N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 3; DE ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos, PELLEGRINI GRINOVER, Ada, DINAMARCO,
Candido Rangel, Teoría geral do processo, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2sa edic., 2009, pág. 370.
462
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
575.
463
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. l, pág.
653
464
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422.
465
SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 75.

242
En este contexto, la inexistencia se distinguirá de la nulidad -explica la doctrina
clásica- porque aquella tendrá lugar cuando falten los requisitos esenciales para que un acto
tenga vida jurídica466 .

La doctrina sostiene que la inexistencia es la ineficacia procesal más radical ya que


como su nombre lo indica, se está frente a una mera apariencia, es decir, frente a un no
acto, a una situación de hecho pero no jurídica. Por tal razón, algunos comentaristas
afirman que la inexistencia constituye un problema que antecede a cualquier consideración
sobre 1~ validez del acto 467 .

Comúnmente se explica la inexistencia desde la estructura orgánica de los actos


procesales sosteniendo que ésta se genera cuando falta un requisito esencial del acto
procesal. Esta manera de concebir la inexistencia parte de la base que existen requisitos de
existencia y de validez de un acto o de un proceso, recurriendo nuevamente a la
construcción intrínseca o estructural del acto jurídico procesal. En efecto, para definir la
inexistencia desde un punto de vista ontológico se considera que el acto tiene ciertos
elementos que ya no son necesarios para la validez del mismo, sino que para su existencia,

466
En este sentido, en el derecho español, entre otros, cfr. YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad
procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 311; S ERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág.
460; Srso MUNTAÑOLA, Gema María, "Vicios procesales e impugnación de actuaciones nulas" en Diez-
Picaza Giménez, Ignacio, Martínez-Simancas y Sánchez, Julián (directores), Estudios sobre derecho
procesal, edit. Central Hispano, 1996, vol. I, págs. 166 y ss. En el derecho argentino cfr. MAURINO, Luis
Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 24-28; MORELLO, Augusto, SOSA, Gualberto, BERIZONCE,
Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y de la nación, op. cit., t.
II-C, pág. 313; ROJINA VILLEGAS, Rafael, "Existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en AA.VV.,
Enciclopedia Jurídica Omeba, edit. Driskill, Buenos Aires, 1988, t. XI, pág. 575. En el derecho uruguayo cfr.
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 307 y ss. En el derecho brasileño
cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, prote9ao da conjian9a e
validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 27-30 y ss.; DE ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos,
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, DINAMARCO, Candido Rangel, Teoría geral do processo, op. cit., pág. 370
467
En este sentido cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal",
en RDJ., t. XCI, N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 4; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, SCARANCE FERNANDES, Antonio,
MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio, As nulidades no processo penal, op. cit., pág. 16; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.

243
que son de su esencia. Así se alude a ciertos requisitos constitutivos esenciales del acto
jurídico.

Bajo esta premisa creemos que no es posible explicar satisfactoriamente la


inexistencia ni tampoco distinguirla de otras especies de ineficacias como, por ejemplo, la
nulidad, pues, resulta complejo determinar cuáles son los requisitos constitutivos esenciales
del acto, para diferenciarlos de los accidentales y así lograr explicar y delimitar estas dos
. . . 1 468
mst1tucwnes procesa.es .

Consideramos pertinente abocamos al estudio de la inexistencia y referimos


especialmente, por una parte, a su naturaleza jurídica con el objeto de determinar si tiene el
carácter de ineficacia jurídica procesal; por otra, analizar especialmente la falta de
emplazan1iento como hipótesis de nulidad o inexistencia; y finalmente, establecer cuáles
son los rasgos que diferencian la inexistencia de la nulidad procesal.

4.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INEXISTENCIA

En el Derecho privado, la teoría de la inexistencia constituye una estrategia de la


doctrina para soslayar el principio que establece que no hay nulidad sin texto 469 •

En esta rama jurídica, la teoría del acto inexistente se atribuye al jurista alemán
ZACHARIAE, quien la expuso a propósito del matrimonio y la fundó en el artículo 146 del
Código Civil Francés. La teoría nació propiciada por los presupuestos de la escuela

468
Esta dificultad es manifestada por SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en
los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 205,
al afirmar que: "En definitiva, pues, el mayor escollo de toda la teoría de la inexistencia es su diferenciación
de la nulidad. Sin existir demasiadas dificultades para distinguir ambas categorías en el plano teórico, en el
plano práctico la distinción resulta prácticamente imposible, pues en la mecánica judicial de aplicación del
Derecho, el 'acto inexistente' posee un régimen idéntico al del acto nulo".
469
Según explica SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 203,
"hablando en puridad, el concepto de inexistencia no merece la desorbitada atención que se le ha prestado.
Inicialmente( ... ), la inexistencia nace como un artificio superador del dogma literalista de las nulidades, para
abarcar detenninados negocios cuyos vicios exigían un tratamiento jurídico de ineficacia y que, sin embargo,
no se hallaban expresamente previstos por el derecho positivo. Era, pues, una técnica instrumental de creación
de nulidades en el seno de un ordenamiento rígido: en suma, una institución eminentemente coyuntural".

244
exegética que sostenía que la única fuente del Derecho era la Ley. Bajo esta premisa, como
el legislador es omnisciente, no es posible que haya dejado de lado ciertas hipótesis que
importan que un determinado acto sea inválido. Ahora, como tales actos no son nulos
porque no estaban expresamente regulados como hipótesis de nulidad, entonces no cabe
otra solución que distinguir, de un lado, las condiciones de existencia del acto y, de otro, las
condiciones de validez del mismo. La ausencia de las primeras condiciones determina la
inexistencia del acto; la ausencia de las segundas, la invalidez470 .

La tesis de la inexistencia fue posteriormente recogida por DEMOLOMBE471 quien


también aplicada al matrimonio, la amplió a la vida civil de los contrayentes y a la forma de
celebración; luego LAURENT472 la desarrolló a propósito de los contratos y, finalmente,
AUBRY ET RAu 473 la extendió a todos los actos jurídicos en general.

470
En el Derecho privado la teoría de la inexistencia se crea específicamente como reacción
destinada a dejar sin efecto el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, toda vez que no era
posible declararlo nulo porque no era un caso de nulidad establecida expresamente en la ley. Posteriormente
esta teoría se amplió a otras situaciones jurídicas. Al respecto cfr. COHENDY, Georges M., "Interés de la
distinción entre inexistencia y la nulidad de orden público", en RDJ., t. XI, 1" parte, págs. 191-214. Sobre la
inexistencia y su diferencia con la nulidad cfr. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y
comparado, op. cit., t. XII, págs. 580-585; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teoría de las nulidades (Memoria de
grado), edit. Balcells, Santiago, 1926, págs. 39 y ss.; ÜRTÚZARESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la
ley en relación con los actos jurídicos (la forma o naturaleza de la ley es norma determinante de la sanción a
su inobservancia), edit. Dirección General de Prisiones, Santiago, 193 8, págs. 118 y ss.; RODRÍGUEZ GREZ,
Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs. 79 y ss.; PINTO ROGERS, Humberto,
Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. 11, págs. 433 y ss.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, VODANÓVIC H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y
general, op. cit., t. 11, pág. 322; VIAL DEL Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 237 y
ss.; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 175 y ss.; BARAONA
GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos, op. cit., págs. 33 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo, Ineficacia
y nulidad de los actos jurídicos y procesales, edit. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 55 y ss.
471
DEMOLOMBE, Charles, Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général, Paris,
1868, t. I, pág. 78.
472
LAURENT, Franyois, Principes de Droit civil ji·am;aise, Bruxelles, edit. Bruylant-Christophe, 4a
edic., 1887, t. XV, pág. 508.
473
AUBRY, Charles, RAU, Charles, Cours de Droit civilfranr;aise, París, 5a edic., 1897, t. I, pág. 78, t.
VII, pág. 5.

245
En el campo jurisdiccional, la discusión entre actos procesales inexistentes y nulos,
según nos ilustra CALAMANDREI474 , proviene de la mala interpretación que en un principio
se dio a las normas romanas. En palabras del referido autor, "en el derecho romano no se
distinguían todavía entre si los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, ·de
nulidad absoluta y de inexistencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de
contenido bien diverso; sino que tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de sentencia
válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia
jurídicamente existente y el de sentencia inexistente en el mundo jurídico. Cuando, en el
proceso moderno hablamos de sentencia nula, de nulidad del fallo, empleamos estas
palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas( ... ). La nulidad
del derecho romano era, por el contrario, ni más ni menos que una pura y simple
inexistencia: no cualidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia desde
su iniciación.- La expresión nullitas sententiae, empleada por el derecho intermedio, no se
encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locución nulla sententia, la
cual, sin embargo, debido a que nulla está empleada atributivamente (igual a nec ulla), no
predicativamente, no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en
italiano, sino que significa solamente 'ninguna sentencia', o sea, 'sentencia inexistente' ."475

En aquella época no existía la nulidad que actualmente nosotros conocemos, sino


que los vicios de actividad procesal (no de juicio), que se denominan actualmente como in
procedendo o vulneraciones del ardo y la solemnitas, estaban recogidos por la inexistencia,
la que no necesitaba declaración judicial, ya quien pretendía esa nulidad sólo debía
limitarse a afirmar que jurídicamente el fallo no existía (iudicatum non est), no existiendo
medios de impugnación contra la sentencia, sino que se utilizaba una acción declarativa de
mera certeza de contenido negativo, que tenía por objeto negar la sentencia476 .

474
CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, págs. 179 y ss.
475
!bid. t. I, págs. 42-43.
476
En apretada síntesis hemos tratado de exponer Jo que explica CALAMANDREI, Piero, La casación
civil, op. cit., t. I, págs. 45-51. La nulidad en el derecho romano (para nosotros inexistencia) debía
identificarse de la apelación. CALAMANDREI indica que se trata de "dos institutos bien separados; la nulidad,
instituto común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de defectos cometidos en la

246
Esta situación varió con el transcurso del tiempo, hasta que en Italia, en virtud del
choque entre el derecho romano y el germano, nace la querella nullitatis, introducida en
Italia por el derecho de los Longobardos, que consistía en un medio de impugnación contra
la sentencia que adolecía de vicios in procedendo. Además de esta querella, coexistían en
los ordenamientos de la época la apelatio de origen romano y la reclamatio de origen
longobardo.

Desde una perspectiva histórica, la identificación de estos institutos permitía


distinguir la nulidad de la inexistencia. CALAMANDREI ilustra sobre esta diferencia: "según
el derecho romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el término para apelar contra una
sentencia nula, no por ello la misma adquiría aquella existencia jurídica que nunca había
sido capaz de tener: minime conjirmatur ex hac praescriptione sententia; transcurrido el
término para apelar, el pronunciamiento del juez seguía siendo, pues, lo que había sido
desde un principio, esto es, la nada jurídicamente. Según el derecho estatutario, en cambio,
cuando, transcurrido el término para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple
motivo de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condición de inexistencia
jurídica, estando sólo sometida a perder su existencia jurídica por medio de la querella
nullitatis que todavía quedaba abierta contra ella; de modo que, precluida por el transcurso
del término de apelación la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia, seguía
un período de tiempo durante el cual se podía reclamar contra la sentencia solamente por
motivo de nulidad: transcurrido inútilmente también este período, se producía igualmente la
preclusión de la posibilidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios
de la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in procedendo, debían
entenderse irrevocablemente sanados"477 .

construcción procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius
constitutionis); la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño al derecho privado, puede servir,
cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera
sentencia e incluso para eliminar, con la producción de nuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y
justa en relación al material de decisión producido en primer grado". !bid, t. 1, pág. 96
477
!bid t. 1, pág. 167.

247
En este contexto, la querella nullitatis se entiende como un medio de
impugnación contra la sentencia que padecía de errores de procedimiento, cuyo objeto era
quitar eficacia jurídica a la sentencia viciada, generando efectos constitutivos. La sentencia
nula que para el derecho romano era la inexistencia (efecto declarativo), se sustituyó por el
concepto de anulabilidad, entendida como posibilidad de quitar toda eficacia jurídica a la
sentencia viciada por ciertos defectos (efecto constitutivot 78 .

Analizando el origen histórico de esta institución, se aprecia que los conceptos de


inexistencia y nulidad de la sentencia se fueron depurando con el transcurso del tiempo.
Actualmente, la doctrina procesal es mayoritaria en sostener que la inexistencia es una de
las diversas ineficacias jurídicas479 que puede adolecer un acto procesal en particular o una
serie o conjunto de actos procesales (proceso), y que resulta práctica distinguirla de la
nulidad procesal 480 •

478
Cji·. lb id. t. 1, págs. 168-169.
479
En este sentido, entre otros, cfi". COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1,
págs. 422 y ss.; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 75-77; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs.
585-587; LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 203-204; CHIOVENDA,
Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. 11, págs. 103-105; SATTA, Salvatore, Derecho
procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 236-238; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op.
cit., pág. 307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 364-365; ALSINA,
Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 627-629;
G!OVANNONI, Adrio, "Los vicios formales en la realización del acto procesal", en AA.VV., Estudios de
nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, págs. 76 y 83; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., pág. 28; PALLARES, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, edit.
Porrúa, Mexico, 20a edic., 1991, pág. 241. Contrarios a la inexistencia se manifiestan RAMos MÉNDEZ,
Francisco, El sistema procesal espaí'íol, edit. J.M•. Bosch, Barcelona, 1992, pág. 336; RAMos MÉNDEZ,
Francisco, Derecho procesal civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 5" edic., 1992, t. 1, pág. 368; YÉLAMOS
BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49.
480
En contra, cfi". SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 206, al indicar
que: "En términos jurídicos, pues, la recepción del concepto de inexistencia en la teoría de la ineficacia es
perturbadora y carece de utilidad. Es pe1turbadora, por cuanto viene a introducir un elemento metafísico en la
técnica jurídica, que no se mueve en el plano ontológico, sino en el axiológico. Y es inútil, porque, superado
el dogma textualista de la nulidad, esta técnica cubre a la perfección las necesidades que vino a llenar, en su
día, la categoría de la inexistencia."

248
Sin embargo, también existen detractores como DE LA ÜLIV A SANTOS, quien, con
razón, sitúa a la inexistencia fuera de las ineficacias jurídicas. Este autor indica que "los
actos inexistentes no son tratados aquí -como defectos y subsanación de los defectos de los
actos procesales- precisamente porque su característica intrínseca y su rasgo diferenciador
de los actos nulos o anulables es la ausencia de elementos constitutivos esenciales, desde el
punto de vista jurídico, en lugar de la presencia de vicios, que obviamente, sólo son
pensables en cuanto los relacionamos con algo (vicioso) que existe, nunca con algo que no
ha llegado a existir. A esto podría objetarse que los vicios o defectos (más claramente si
hablamos de defectos) son también 'ausencias' y que por tanto, el problema estriba en
determinar cuándo un defecto constituye falta de elemento constitutivo del acto y cuándo,
en cambio, es vicio del mismo. Este es, efectivamente, el problema en el que nos
encontramos, pero no hace inexacto o inútil el criterio de distinción antes ofrecido. Los
vicios de nulidad, anulabilidad e irregularidad son circunstancias de los actos y no falta de
elementos constitutivos esenciales" 481 .

Para determinar el carácter de ineficacia jurídica es necesano analizar cómo la


doctrina procesal construye esta institución. Así, para comprender lo que actualmente se
entiende por inexistencia procesal es necesario hacer ciertas precisiones para,
posteriormente, dar nuestra opinión.

Desde un punto de vista ontológico, un determinado hecho o acto que no existe


significa simplemente que no existe, que no vive, que le falta existencia. En virtud de estas
acepciones podría sostenerse que cuando calificamos un acto como inexistente se incurre en
una contradicción, pues, si la inexistencia es la nada, entonces no podemos referimos a algo
que exista. Bajo esta conceptualización, sería impropio que el ordenamiento jurídico
procesal regulara la inexistencia porque se atribuirían ciertos efectos a la nada misma482 .

481
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit.,
t. II, pág. 123.
482
Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, edit. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1976, t. II, pág. 424, quien señala que: " ... es evidente que era innecesario que el Código legislara
sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que no existe; más aún, la propia ley no
podría atribuir efectos a una sombra, una mera apariencia, a algo que no es".

249
Desde esta perspectiva, la inexistencia debería reservarse para aquellas hipótesis en que no
hubiera ningún acto; sería la inexistencia material, lo que impediría aludir a un acto
inexistente.

Este problema semántico lo explica CARNELUTTI, qmen afirma que " ... por una
inevitable, aunque lamentable necesidad, algunas palabras del lenguaje común han de ser
usadas por los juristas con un significado distinto del corriente; el grave problema del
lenguaje científico no tiene más solución que ésta o bien la que consiste en emplear
palabras nuevas, sin que sepa cuál de los dos produzca mayores inconvenientes. Así sucede
que nulidad e inexistencia significan en el lenguaje común la misma cosa, puesto que
ninguno y nada significan un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje
jurídico expresan cosas distintas: es nulo el acto que no produce efectos jurídicos, pero que
en ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente un acto, cuando no puede producir
efecto en ningún caso"483 .

A nuestro modo de ver, el autor italiano distingue las instituciones de acuerdo a los
efectos que potencialmente se pueden producir y a la vez eliminar (nulidad), de los que
nunca se producirán (inexistencia); explicación que parcialmente consideramos
insatisfactoria porque el problema que surge es cómo determinar si un acto jurídico
procesal es nulo o inexistente, es decir, previo a la calificación de nulidad o inexistencia
hay, a lo menos, un acto, o si se quiere, un potencial, eventual o supuesto acto, sobre el cual
recaerá el juicio o calificación jurídica.

En el ámbito del proceso, la inexistencia constituye una noción dogmática -no


legal- y que ortodoxamente se explica desde la estructura orgánica del acto jurídico
procesal, aludiendo a la falta de elementos o requisitos de existencia, esenciales o
estructurales, cuya consecuencia práctica consiste en negar la producción de cualquier

483
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 587.

250
efecto del acto. La esencialidad del requisito, significaría que pertenece o es relativo a la
esencia del acto, a su substancia, que constituye lo más importante del acto 484 .

El problema que presenta esta explicación es que al relacionar la inexistencia


procesal con la falta de un requisito esencial o sustancial del acto, necesariamente debemos
determinar cuáles son los requisitos de los actos procesales, por tanto, establecer la
estructura orgánica de los mismos, distinguiendo pormenorizadamente cuáles son requisitos
esenciales y cuáles son meramente accidentales o no tienen el carácter de esenciales. Los
inconvenientes de esta elaboración ya los explicamos en relación con la nulidad procesal,
por lo que nos remitimos a ello 485 .

Por otra parte, para calificar jurídicamente un acto, es necesario que al menos haya
una apariencia de acto, que exista un acto más o menos similar al válido. En efecto, lo
mínimo que se le exige a un acto humano para que produzca efectos en el orden jurídico es
la apariencia de juridicidad486 . Partiendo de esta base, es necesario analizar si hay una
apariencia jurídica del acto o si nada hay. En este sentido, HERNÁNDEZ GALILEA afirma
que, "los únicos supuestos de inexistencia que pueden contemplarse, dentro del sistema
jurídico, son dos: la inexistencia como categoría no jurídica, es decir, el no ser como
concepto común al conocimiento humano; y la ausencia de aparienciajurídica"487 .

En virtud de esta explicación -que distingue el plano ontológico del jurídico- la


inexistencia, sí es posible diferenciarla de la nulidad procesal porque en aquella, tanto el
plano teórico como práctico coinciden plenamente.

484
Según la Real Academia de la Lengua Española, "esencial" es un adjetivo que significa
"perteneciente o relativo a la esencia"; "sustancial, principal, notable". Por su parte, "sustancial" es un
adjetivo que significa "perteneciente o relativo a la sustancia"; "que constituye lo esencial y más importante
de algo".
485
Cji·. supra: cap. 1, No 6.2.
486
Así lo afmna HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 76.
487
Idem.

251
El acto inexistente, no solo no debe producir efectos sino que realmente no produce
ningún efecto, y esto no se afirma por la discordancia entre el acto procesal con la norma
que lo regula, sino porque el acto ni siquiera tiene una apariencia de juridicidad, por lo que
nada hay que calificar de inexistente. El acto, al no revestir una apariencia jurídica se puede
desconocer sin más trámite, sin necesidad de declararlo judicialmente inexistente, pues, lo
que no existe no debe ser tomado en consideración. De esta manera, la aplicación de la
inexistencia se ve considerablemente disminuida488 .

En la hipótesis contraria, esto es, si un determinado acto procesal reviste una


apariencia de juridicidad, no puede sostenerse que es un acto inexistente y que ningún
efecto produce, sino que por el contrario, el acto genera efectos los que podrán ser
suprimidos en el evento que se origine un perjuicio trascendente a alguna de las partes, pero
no a través de la inexistencia, sino que de la nulidad procesal, pues, el acto que se pretende
declarar inexistente, es algo más que un indicio que, a lo menos, goza de la protección del
ordenamiento jurídico.

Analicemos estas distinciones en un caso práctico. Para que la relación procesal


exista es necesario emplazar al demandado de acuerdo a los requisitos que dispone el
ordenamiento jurídico en cada caso. Si el emplazamiento no se efectúa, sin duda es
inexistente porque no existe ningún acto, simplemente no hay emplazamiento (inexistencia
desde el punto de vista ontológico). Si el emplazamiento, en el proceso civil, lo efectúa una
persona distinta del ministro de fe que corresponde, tal actuación no reviste una apariencia
de juridicidad por lo que inmediatamente se puede desconocer, calificándole de inexistente
(inexistencia jurídica). En cambio, si el emplazamiento lo realiza el receptor pero, en vez de
entregar las copias de la demanda y su proveído en el domicilio ad litem que el actor indicó
en su demanda, lo hace en un domicilio distinto, por ejemplo, en la casa contigua a la del
demandado, entonces, en el expediente habrá una apariencia de juridicidad (certificación
del ministro de fe que notificó) y se tendrá por emplazado al demandado, sin embargo,
realmente no lo está, por lo que, cuando el demandado perciba de una u otra manera que

488
En el sentido que exponemos en este párrafo hemos seguido las ideas que indica HERNÁNDEZ
GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 76-77.

252
existe un juicio en su contra, tendrá que implorar la nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento y solicitará que el proceso se retrotraiga al estado anterior para efectos que,
una vez declarada la nulidad, pueda ejercer su derecho a ser oído (pedirá la nulidad
procesal porque existe una apariencia de juridicidad)489 .

Consideramos acertada la explicación de HERNÁNDEZ GALILEA, quien distingue la


inexistencia desde un plano· ontológico y jurídico. En virtud de estas diferencias se logra
percibir la inexistencia como institución divergente de la nulidad. Por cierto, también se
aprecia la utilidad de la inexistencia en el ámbito del proceso.

Jurisprudencialmente, la inexistencia ha sido reconocida en el ámbito del proceso.


Algunas hipótesis son: la declaración del séptimo testigo sobre un mismo punto de prueba
hace que dicha deposición sea inexistente490 ; la falta de un actuario competente en el juicio

489
Otra hipótesis sería, por ejemplo, el hecho que se presente una demanda ante una persona que no
tiene atribuida potestad jurisdiccional, no produce ningún efecto procesal porque no hay apariencia de juicio,
sino que tan solo no existe juicio (ontológicamente es inexistente). En cambio, si el juez es absolutamente
incompetente, corresponde que declare su incompetencia, eliminándose indirectamente todos los efectos
generados en el juicio ya iniciado, pues, mientras no exista esa declaración judicial, los actos que componen
ese proceso tienen una apariencia de validez que deben ser atacados a través de la incompetencia del juzgador
(apariencia de juridicidad)
49
°
CA. de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ., t. LXXXI, sec. 2a, págs. 141-145, en su
considerando N° 12 sostiene que" ... la declaración del séptimo testigo(... ) no puede ser considerada toda vez
que excede al número de 6 testigos por cada punto de prueba que pueden testificar conforme lo señala el
artículo 3 72 del Código de Procedimiento Civil. Pero en ningún caso tal circunstancia puede anular toda la
prueba respecto de tales puntos, por constituir la nulidad una sanción que debe estar expresamente señalada, y
que es de derecho estricto. El efecto que tal hecho ha producido, es considerar como inexistente la deposición
del séptimo testigo". En nuestra opinión, este caso debió resolverse a través de la declaración de nulidad
procesal porque, en el proceso, consta la declaración del séptimo testigo la cual, en principio, produce efectos
jurídicos, pues, el acta donde se contiene la declaración consta en los autos y el juez podría valorarla al
momento de dictar sentencia, razón por la cual existe un acto o, al menos, hay una apariencia de juridicidad
del acto. Ahora, para que el juez no pueda utilizar esa testimonial, que si produjo efectos, deben eliminarse
sus efectos a través de la declaración de nulidad o, simplemente, señalar las razones por las cuales se excluirá
el análisis de ese material probatorio, como podría ser la infracción a la legalidad procedimental, la infracción
del principio de igualdad de armas, etc.

253
de partición produce la inexistencia dellaudo 491 ; la falta de existencia de una de las partes
492
al comenzar el juicio ocasiona la inexistencia de la relación procesal .

491
CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1', págs. 6-7, en el considerando 3° nuestro máximo
tribunal de justicia sostuvo "que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo
pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley detennina; a contrario sensu,
la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión,
haciéndolos insubsanablemente inválidos". Creemos que la solución a este caso debió ser distinta. El juicio de
partición, desde el punto de vista de la inexistencia o nulidad procesal, existe materialmente
(ontológicamente) y, al menos, hay una apariencia de validez del mismo, por lo que, en la práctica, se han
producido los efectos dispuestos por la ley, debiendo eliminarse esos efectos a través de la nulidad procesal y
no mediante la declaración de inexistencia. Desde la perspectiva de la procedencia de la nulidad procesal,
para aplicar esta sanción habría que detenninar qué perjuicio sufrió la parte en virtud de la ausencia de
autorización por el ministro de fe de los actos del juicio, pues, si quien pretende la declaración de nulidad no
sufrió un perjuicio trascendente, es improcedente declarar la nulidad, debiendo utilizarse una técnica de
subsanación para corregir el defecto. La exclusión de la inexistencia también se puede fundar en que las
resoluciones judiciales dictadas por el árbitro partidor sí estaban finnadas por éste, por lo que, con mayor
razón, debe desecharse la inexistencia, pues, las resoluciones, aunque parcialmente, han sido dictadas por el
órgano jurisdiccional que correspondía y que detentaba potestad jurisdiccional, cuestión que no se discutió en
el proceso.
492
CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2", págs. 16-20. La Corte señala en el
considerando 3 o "Que son requisitos para que un juicio tenga existencia jurídica, la existencia de un juez que
ejerza jurisdicción, la de las partes, y la de un conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un
emplazamiento válido. La falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente la inexistencia del
juicio. En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente, que las
partes sean capaces y que se cumplan detenninadas fonnalidades que la ley señala". Luego en el considerando
9° expresa: "Que la inexistencia de la sociedad a la época de la demanda y como consecuencia de ello la
inexistencia de la acción por ésta deducida y por ende del juicio, no permite la convalidación de él por actos
posteriores. Las alegaciones en torno a que la sociedad continuó existiendo, fmnando y presentando balances
ante el Servicio de Impuestos Internos, son actos inherentes a la liquidación, que no tienen por objetivo
continuar con la existencia de la sociedad". Reconocemos que la CA. en el considerando 3° de la sentencia
sostiene que exista un emplazamiento "válido", no obstante el argumento de la sentencia es que la sociedad
actora no existía al momento de deducirse la demanda (no tenía capacidad procesal para ser parte) por lo que
no puede existir juicio y, por tanto, la sentencia dictada es solo aparente (considerando 9°). Somos de la
opinión que la sentencia es contradictoria porque si la actora no tenía capacidad procesal para ser parte al
momento de iniciarse el juicio, entonces, todo lo obrado si produjo una apariencia de juridicidad por lo que el
juicio cabe calificarlo como viciado de nulidad, por faltar el presupuesto procesal relativo a la capacidad de
las partes, excluyendo la aplicación de la inexistencia procesal. Por lo demás, en nuestro sistema de
enjuiciamiento, la falta de capacidad para ser parte se controla a través de una excepción procesal o, en su
caso, como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, en cuyo caso, de ser acogida esa excepción,
alegación o defensa, la sanción sería dictar una sentencia absolutoria en la instancia que, además, contenga
una declaración expresa o implícita de nulidad de todo lo obrado. No obstante, la fundamentación del fallo en

254
La doctrina menciOna como un caso de inexistencia procesal el escrito que
presentado con mandato no legalmente constituido, recibe la providencia que el ordena la
debida constitución en el término de tres días 493 , toda vez que el artículo 2 inciso 4° de la
Ley No 18.120 sobre comparecencia enjuicio dispone que dicho acto procesal se tendrá por
no presentado para todos los efectos legales. También se incluyen los clásicos ejemplos, a
saber: un proceso llevado ante un juez que no ejerce jurisdicción; la falta de juez; los actos
procesales realizados por un juez que ha sido relevado de su cargo; la falta de un conflicto
de intereses de relevancia jurídica; la falta de acción; la falta de voluntad en los actos
singulares; la falta de objeto o falta de causa; falta de solemnidades; la sentencia que carece
de firma; un escrito que carece de firma; la falta de una parte en el proceso; la reconvención
propuesta por persona distinta del demandado 494 .

En consecuencia, en el ámbito del proceso, la inexistencia resulta ser una institución


compleja de definir, especialmente cuando se la explica desde la perspectiva orgánica del
acto procesal, pues, no se logra diferenciarla de la nulidad procesal.

Por tal razón, consideramos que la inexistencia debe analizarse desde el punto de
vista ontológico y jurídico. En ambos casos, a nuestro entender, la idea que parte la

su considerando 9° alude a la inexistencia, la Corte anuló el proceso en virtud de lo dispuesto en los arts. 83 y
84 CPC (parte resolutiva). Mayores comentarios respecto de este fallo cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El
control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", en
Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 781-789.
493
En este sentido cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal",
en RDJ., t. XCI, N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 4.
494
Una explicación de los ejemplos señalados, cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales,
op. cit., t. 11, págs. 429-433; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio,
proter;ao da conjianr;a e validade prima facie dos atas processuais, op. cit., págs. 28 Y 29; LIEBMAN, Enrico,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 204; SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1.,
págs. 237-238; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., págs. 143-148; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. IIL págs.
587; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 575. No
estamos de acuerdo que todos los casos que la doctrina señala como inexistentes realmente lo sean. Sin ánimo
de referirnos pormenorizadamente a cada uno de estos porque excede los objetivos de nuestra investigación,
consideramos, por ejemplo, que la ausencia de un juez importa la inexistencia del proceso, pero no así con la
falta de causa o de objeto de un acto procesal.

255
elaboración del concepto queda fuera del ámbito de valoración de la eficacia o la ineficacia
de un acto, pues se trataría del no ser o de la ausencia de apariencia de juridicidad del acto
desde el punto de vista procesal. Bajo esta idea, la inexistencia no es una ineficacia porque
el supuesto acto ontológicamente no es tal, o porque existiendo un determinado acto no es
capaz de generar una apariencia de juridicidad495 , pudiendo desconocerlo sin más trámite.

En aquellos casos en que el acto procesal produce una apariencia de juridicidad, los
efectos originados por éste deben atacarse a través de la nulidad procesal. En caso de duda
entre un acto inexistente o nulo, a fin de evitar errores y fraudes, será necesario constatar la
inexistencia, resolución que tendrá carácter mero declarativa.

4.3. UNA HIPÓTESIS QUE SE SUELE DISCUTIR. LA FALTA DE EMPLAZAMIENTO

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 80, regula con carácter anulatorio


la hipótesis de falta de emplazamiento. Sin ánimo de desarrollar una completa explicación
de este supuesto, creemos conveniente determinar si se trata de una hipótesis de nulidad o
de inexistencia.

El emplazamiento legal de las partes constituye un presupuesto procesal relativo al


procedimiento y tiene una relevancia indiscutida, pues, si falta alguno de los presupuestos
procesales, ya sea en relación con el órgano jurisdiccional, con las partes o con el
procedimiento, los litigantes deberán denunciarlo, o el juez de oficio detenerse a subsanarlo
para que, posteriormente, pueda entrar a resolver el fondo dellitigio 496 .

495
En virtud de esta explicación estamos de acuerdo con lo que afmna MARTÍN DE LA LEONA
ESPINOSA, José María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140, quien
sostiene que "así pues, el concepto de inexistencia resulta de la negación de todo aquello que puede llegar a
constituir un objeto jurídico. Se trata, por tanto, de una realidad de hecho que no ha logrado penetrar en el
mundo del derecho ... ".
496
La jurisprudencia ha definido el emplazamiento como " ... un trámite que se funda en la necesidad
social que existe en establecer que nadie puede ser obligado a comparecer o condenado por sentencia judicial
si no ha sido citado a juicio como corresponde, para que tenga oportuno conocimiento de la situación que le
afecta; y, cumplido este fin, pierde toda importancia", en CA. de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ., t
LXXXVIII, sec. 2•, págs. 79 y ss., (considerando 9°). También se ha definido como "el llamado que los
tribunales hacen a las partes para que comparezcan ante ellos a fonnular sus defensas ... ", en CS. 17 de
septiembre de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 4•, págs. 181 y ss., (considerando 2° del fallo de casación en la

256
Como se sabe, si no hay emplazamiento no se genera una relación procesal 497 por lo
que dicho acto procesal constituye un presupuesto procesal ineludible, no obstante, si falta,
el legislador anuncia explícitamente una hipótesis de nulidad y no de inexistencia.

Sin embargo, bajo una interpretación sistemática, la mencionada hipótesis podría ser
contradictoria al confrontarla con otras disposiciones legales, como lo son el artículo 1603
inc. 5° del Código Civil que dispone que se entenderá existir juicio desde el momento en
que se haya notificado la demanda, y el artículo 1911 del mismo Código, que indica que se
entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda, lo que implica que -a nuestro entender- en ambas
hipótesis, si no se emplaza al demandado no existe juicio ni tampoco derecho litigioso que
pueda cederse498 .

Por otra parte, la jurisprudencia ha afirmado que un JUICIO tiene requisitos de


existencia y de validez. Así, se sostuvo que "... son requisitos para que un juicio tenga
existencia jurídica, la existencia de un juez que ejerza jurisdicción, la de las partes, y la de
un conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un emplazamiento válido. La
falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente la inexistencia del juicio.-

forma). En idéntico sentido, CS. 22 de abril de 1957; RDJ., t. LIV, sec. 4•, págs. 42 y ss., (considerando 2°);
CS. 30 de junio de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. 1•, págs. 197 y ss., (considerandos 6° y 7°); CS. 1 de
septiembre de 1998, Rol N° 3635-1997, (Legal Pub1ishing W 15519); CS. 28 de diciembre de 1999, Rol N°
3935-1999, (Legal Publishing N° 16468); CS. 29 de agosto de 2005, Rol N° 519-2003, (Legal Publishing W
32792); CS. 3 de abril de 2007, Rol N° 3979-2006, (Legal Publishing N° 36354); CA. de Concepción, 2 de
mayo de 2008, Rol N° 2556-2007 (Legal Publishing W 38945).
497
En este sentido, CS. 12 de mayo de 1944, RDJ., t. XLII, sec. 1", págs. 113 y ss., (considerando
3°); CA. de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ., t. XCI, sec. 53 , págs. 144 y ss., (considerando 3°).
498
La CA. de Santiago, 5 de julio de 2010, Rol N° 4691-2006, (Cita Legal
Publishing: CL/JURJ3596/2010), en su considerando 2° afirmó: "2.- Que habida cuenta, que el procedimiento
seguido ante el2° Juzgado Civil de Santiago no llegó a notificarse en forma válida, no puede estimarse que la
presente acción de desposeimiento deberá haberse ventilado ante dicho tribunal, porque como lo expone el
artículo 1911 del Código Civil, un derecho se entiende litigioso desde que se notifica judicialmente la
demanda, de donde la doctrina extrae que antes de la notificación válida no existe juicio o, en otras palabras,
que allí se encuentra establecida la tesis de la relación procesal en cuanto hace a la naturaleza jurídica del
proceso. De esta forma, no ha podido tener aplicación el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales,
como tampoco la pudo tener el artículo 443 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil" (el destacado es
nuestro).

257
En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente,
que las partes sean capaces y que se cumplan determinadas formalidades que la ley
señala"499 .

Las explicaciones anteriores son discutibles, pues, como hemos dicho, no existe
claridad en la doctrina para determinar cuáles elementos son requisitos de existencia y
cuáles de validez de los actos procesales, con lo cual también se discute cuales son los
requisitos de existencia y validez de un juicio. En el caso concreto, la duda surge al
cuestionar el emplazamiento como requisito de existencia o validez del proceso y si la
ausencia de tal requisito constituye una hipótesis de nulidad o de inexistencia procesal. Esto
último es lo que desarrollaremos.

En nuestra opinión, hay que diferenciar dos situaciones que dicen relación con la
falta de emplazamiento.

La primera, la constituye la existencia de una demanda interpuesta en un tribunal, la


cual aún no se ha notificado al demandado. La segunda, la constituye el indebido
emplazamiento del demandado.

En el primer caso, la relación procesal aún no nace, por lo que ésta es inexistente
para el demandado 500 .

499
CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2•, págs. 16 y ss., (considerando 3°)
500
Es discutible la hipótesis del art. 80 CPC en cuanto si los actos del juicio (los realizados por el
actor) son inexistentes o inoponibles para el demandado. En nuestra opinión, lo inexistente es la relación
procesal y no lo obrado hasta el momento por el actor, lo cual es válido, existe, pero es inoponible al
demandado. En este sentido cfi·. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 38. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág.
38, al explicar la relación procesal expresa que "si no existe en absoluto demanda judicial, es claro que no
existirá relación procesal. Si existe demanda, pero no ha sido notificada al demandado, la relación procesal es
inexistente por lo que a él se refiere, y existirá tan solo entre el actor y el juez, en cuanto que el juez tiene al
menos la obligación de dictar una resolución declarando que no puede resolver ... ". Sosteniendo la
inoponibilidad de lo obrado por faltar el emplazamiento, CS. 17 de noviembre de 1988, Rol N° 12.524, (Cita
Legal Publishing: 10606). En la doctrina, de manera confusa se manifiesta COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 504, al indicar que la hipótesis de falta de emplazamiento (falta de
notificación) a la que aludimos constituye una hipótesis de inoponibilidad, no obstante, posteriormente, en la
pág. 537 de la misma obra señala que: " ... la situación prevista por el artículo 80 del Código de

258
En el segundo, la respuesta es distinta porque el juicio seguirá adelante en virtud de
la presunción de validez del emplazamiento. En efecto, en esta hipótesis existe una
apariencia de juridicidad del emplazamiento, razón por la cual, todos los actos posteriores a
éste producirán los efectos que dispone el ordenamiento jurídico. Para obtener la
eliminación de tales efectos, el demandado inválidamente emplazado 501 debe impetrar la
nulidad dentro de la oportunidad legal para que una vez declarada se retrotraiga el proceso
al estado de emplazarse válidamente al demandado. El demandado inválidamente
emplazado será considerado rebelde, pues, la declaración de rebeldía o el origen de ésta por
el sólo ministerio de la ley, parte de la base que existió un emplazamiento válido o, al
menos, uno aparentemente válido, pues de lo contrario, no se cumplen los presupuestos
para que nazca la rebeldía.

En este contexto, consideramos que la hipótesis de falta de emplazamiento que


regula el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil se refiere especialmente al segundo
caso, razón por la cual el ordenamiento lo incluyó como una hipótesis de nulidad procesal y
no de inexistencia.

Ratifica nuestra postura el tenor literal del artículo 80 del CPC, pues, alude al
litigante rebelde. Para que se origine la rebeldía es necesario que exista un emplazamiento
válido y que el litigante no observe su carga procesal de comparecer o personarse al
juicio 502 . Bajo esta interpretación, la referida disposición se construyó bajo el supuesto que

Procedimiento Civil, que fija un plazo para intentar la corrección del vicio, es de nulidad y no de
inoponibilidad".
501
En doctrina, algunos autores diferencian dos situaciones: el rebelde voluntario (real) o vere
contumax y el rebelde involuntario (ficticio) o flete contumax. Al respecto cfr. CARRASCO POBLETE, Jaime, La
rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 19 y ss.; SAMANES ARA, Carmen, La tutela del rebelde
en el proceso civil, op. cit., pág. 48; VERGÉ GRAU, Joan, La rebeldía en el proceso civil, edit. Librería Bosch,
Barcelona, 1989, pág. 63; VERGÉ GRAU, Joan, "Artículo 496", en Lorca Navarrete, Antonio María (director),
Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t. 11, pág. 2383;
BACHMAIER WINTER, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y español, edit. Servicio de
publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, pág. 181. En contra de esta
distinción cji·. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. 11, pág. 211.
502
Respecto a los presupuestos necesarios para que se origine la rebeldía cfr. CARRASCO POBLETE,
Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 23-36; SAMANES ARA, Carmen, La tutela del

259
exista un emplazamiento inválido, razón por la cual, el rebelde, al no poder ejercer su
derecho de audiencia, está legitimado para impetrar la nulidad procesal de todo lo obrado
por indebido emplazamiento. La misma situación ocurre en el artículo 234 inciso final, que
permite al demandado, en la etapa de ejecución de la sentencia, alegar la falta de
emplazamiento fundado en el artículo 80 del CPC.

Creemos que en virtud de estas razones, el ordenamiento procesal optó


acertadamente al regular esta hipótesis como de nulidad procesal.

En consecuencia, si el emplazamiento no se realizó debidamente de acuerdo a las


disposiciones pertinentes de nuestro ordenamiento, tal acto y los posteriores que se
desarrollen adolecerán de nulidad procesal, pues, existe una apariencia de emplazamiento
que es necesario destruir, hecho que ocurrirá cuando el rebelde comparezca y pida al juez
que declare la nulidad por falta de emplazamiento. En cambio, en caso que falte el
emplazamiento porque éste aún no se realiza, entonces, la relación procesal no se
perfecciona y cabe concluir que es inexistente con respecto al demandado 503 .

rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, págs. 51 y ss.; SAMANES ARA, Carmen,
"De la rebeldía y de la rescisión de sentencias fmnes y nueva audiencia al demandado rebelde", en AA. VV.
(coordinadores Cordón Moreno, Faustino; Muerza Esparza, Julio; Annenta Deu, Teresa; Tapia Femández,
Isabel), Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. 1, págs. 1673 y ss.;
BACI-IMAIER WINTER, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y espaí1ol, op. cit., págs. 149 y
ss.; VERGÉ GRAU, Joan, "Artículo 496", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la
nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. 11, pág. 2385; VERGÉ GRAU, Joan, La rebeldía en el proceso civil,
op. cit., págs 67 -72; GONZÁLEZ, Atilio Carlos, Silencio y rebeldía en el proceso civil, edit. Astrea, 2• edic.,
Buenos Aires, 1995, págs 109-121.
503
Hay que tener presente que ciertas instituciones y consecuencias procesales no se configurarán en
virtud de la falta de emplazamiento. Así, no habrá rebeldía, tampoco litispendencia in genere, no se generarán
los efectos materiales ni procesales de la misma, etc. Al respecto cfi". el comentario que hace BELMAR
CUEVAS a la sentencia pronunciada por el Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre
1960, RDJ, t. LVII, sec. 2•, págs. 58 y ss.

260
4.4. DIFERENCIAS QUE PRESENTA LA INEXISTENCIA CON LA NULIDAD PROCESAL

Desde una perspectiva general, las principales diferencias que se aprecian entre la
inexistencia y la nulidad son las siguientes 504 .

a) En cuanto a las causas que las originan

La inexistencia no se origina en virtud de la disconformidad que exista entre el


binomio acto procesal-norma y las consecuencias que de ello se generen. Lo inexistente es
aquello que no existe, o aquella situación fáctica que, si bien, existe materialmente, no es
capaz de producir una apariencia de juridicidad. La inexistencia es la nada o tan solo una
consecuencia negativa de un determinado hecho material que no produce ninguna
apariencia jurídica.

La nulidad procesal, en cambio, se origina como consecuencia de un proceso de


valoración de un acto que existe, pero que adolece de alguna irregularidad o anomalía, que
puede significar la aplicación de la sanción de nulidad con el objeto que se supriman los
efectos generados. En otras palabras, la nulidad procesal se origina en virtud de una
calificación jurídica respecto de un acto que existe, que tiene apariencia jurídica, siempre
que en el proceso de valoración se perciba un perjuicio o estado de indefensión para la parte
que la invocó, en cuyo caso se dictará una resolución judicial que declarará la sanción y, de
esta manera, se eliminarán los efectos generados por el acto nulo.

b) En cuanto a la necesidad de declaración judicial

La inexistencia no requiere declaración judicial; la nulidad, en cambio, para que


actúe, requiere de una resolución judicial que la declare. Los autores resaltan esta
característica como una consecuencia necesaria de la inexistencia. Sin embargo, en casos
dudosos, nada obsta a que el juez conozca del asunto y declare la inexistencia del acto al
que se atribuyen aparentes efectos jurídicos. En tal evento, la sentencia será declarativa o de

504
Reconocemos que estas diferencias no son aceptadas unánimemente por la doctrina, pues algunos
aceptan la institución pero le hacen varios reparos. En este sentido cfr. LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho
procesal civil, op. cit., págs. 203 y ss.; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, "El incidente de nulidad de actuaciones",
en Revista Justicia, 1981, N° 1, pág. 48; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 139 y ss.

261
mera certeza, pues, pondrá fin a un estado de incertidumbre jurídica que lo constituye la
existencia o inexistencia de un determinado acto 505 • En caso que alguna persona atribuya
efectos a un acto ontológica o jurídicamente inexistente, la parte contraria que niega tales
efectos, podrá ejercer la acción de jactancia según las reglas establecidas en los artículos
269 y siguientes del CPC.

e) En cuanto a la producción y eliminación de los efectos ocasionados por el acto

505
Los tribunales de justicia pueden conocer de una acción declarativa que devendrá en el
pronunciamiento de una sentencia de la misma naturaleza. Así lo estableció una sentencia de la CS, 13 de
noviembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 5", págs. 242 y ss., al afmnar que: "las causas civiles nacen del
planteamiento que se les formule, relativas a asuntos de orden temporal y de naturaleza contenciosa que se
sucedan u ocurran y en que exista un interés jurídico en esclarecer, entre estos casos se deben contar las
situaciones de incertidumbres jurídicas que acontezcan y que supongan un estado de peligro para los que se
hayan involucrados, situaciones que sólo cabe resolverlas por una sentencia meramente declarativa que las
dilucide dando certeza a los interesados; se trata en este último caso también de una función jurisdiccional
propia de los tribunales creados por la ley y más concretamente de los tribunales ordinarios, pues, a éstos les
corresponde conocer de los asuntos civiles contenciosos que la ley no entrega a determinado tribunal
especial". Esta misma doctrina sigue el fallo de la CS, 28 de mayo de 2009, Rol No 6585-2007, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5250/2009; 42142), (considerando 6°) al afinnar: "Que, debe expresarse que según se ha
entendido por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de mera certeza, sólo puede tener por objeto la
declaración de un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le afecta o
puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera declaración de certeza sin que
pueda imponer una prestación a la contraria (Sentencia dictada en causa Rol N° 6.307-2005, del fecha
08.06.2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago, confinnada por la Corte de Apelaciones de Santiago). En
consecuencia, se trata de una situación de incertidumbre, que afecta a la agraviada, que la autoriza a exigir del
órgano jurisdiccional -llamado precisamente a declarar con fuerza legal el derecho aplicable-, se le clarifique
su esfera subjetiva, precisando su campo de acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que
únicamente podrá obtener mediante una acción declarativa de derechos". En cuanto al objeto de la acción
mero declarativa, la sentencia de la CA. de Santiago, 29 de marzo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 16 y
ss., afinnó: "que en derecho procesal se distinguen nítidamente las acciones mero declarativas de las acciones
declarativas de condena, siguiendo la tenninología de Chiovenda. Las primeras se dirigen a obtener del
Tribunal que declare la existencia, inexistencia o término de una relación jurídica y las segundas persiguen
concretamente que junto con declararse alguna de las altemativas mencionadas, se condene al demandado a
una prestación o abstención detenninada". También han reconocido esta especie de tutela las sentencias
dictadas por el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ., t. LX, sec. 2•, págs. 63 y ss.;
CA. de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 124 y ss. Una explicación sobre la
acción declarativa o de mera declaración y sus características en el ordenamiento chileno cji-. ROMERO
SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. 1,
págs. 33-38.

262
El acto inexistente no produce efectos porque sobre éste nada se puede construir.
Esta afirmación es aplicable a ambas hipótesis de inexistencia, tanto ontológicamente como
jurídicamente. De esta manera, la inexistencia no puede calificarse como una sanción
jurídica que tiene por objeto eliminar los efectos producidos por el acto inexistente, sino
que, por el contrario, la inexistencia excluye cualquier efecto jurídico porque ontológica y
jurídicamente no es capaz de producir efectos jurídicos.

El acto anulable o potencialmente nulo, en cambio, produce todos los efectos que el
ordenamiento jurídico le atribuye, los cuales se mantendrán vigentes hasta que se califique
su invalidez, dictándose, en consecuencia, una resolución judicial que haga aplicable la
sanción de nulidad que tiene por objeto proscribir los efectos causados por la irregularidad
invalidante.

d) En cuanto a la posibilidad de convalidación e invalidación

La explicación de la inexistencia desde el punto de vista ontológico y jurídico,


impide que se produzca algún efecto jurídico. En este sentido se puede afirmar que el acto
inexistente no es convalidable 506 y no es susceptible de calificarse de inválido 507 .

No es posible la convalidación porque para que ésta actúe es necesario que el acto,
aunque defectuoso, exista. La convalidación actúa respecto de irregularidades que padecen
actos que tienen existencia jurídica; lo inexistente, en cambio, no puede cobrar
posteriormente eficacia.

El acto nulo, en cambio, sí es posible de convalidarse (expresamente, tácitamente,


por preclusión, por efecto de la cosa juzgada, por cumplimiento del fin del acto).

Lo inexistente no puede ser objeto de invalidación508 • Esto deriva de la naturaleza


misma de lo inexistente, pues, si éste no produce ningún efecto, entonces nada hay que
invalidar.
506
En este sentido, CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2\ págs. 16 y ss.,
especialmente lo dispuesto en el considerando 3°. En el mismo sentido cfr. YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela,
Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; LAMO RUBIO, Jaime, Nulidad de
actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, op. cit., pág. 85.
507
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.

263
El acto nulo, en cambio, puede ser objeto de invalidación a través de la nulidad
procesal cuando el vicio cause a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de misma.

5. LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL

5.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRECLUSIÓN EN NUESTRO SISTEMA

PROCESAL CIVIL

La doctrina afirma que la preclusión constituye otra de las especies de ineficacia


jurídica509 , la que corresponde analizar en relación con la nulidad procesal para efectos de
establecer sus principales diferencias.

Respecto del orden en que se desarrollan los actos procesales, existen, en la


legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el
de preclusión. 510

508
En explicación de TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 248, la inexistencia y la nulidad tienen ciertos elementos que las caracterizan
y diferencian. Al respecto señala que "el elemento diferenciador de un acto inexistente de uno anulable, es la
ausencia en aquél de elementos constitutivos esenciales. El acto inexistente no llega a nacer. Faltan
absolutamente en él, los requisitos exigidos por la ley; es en verdad un acto que no requiere invalidación
porque la inexistencia constituye un problema que antecede a cualquier consideración sobre validez, ( ... ) y
afirma que no son actos, sino simples hechos". En sentido similar cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit.,
t. I, págs. 363-368.
509
En nuestra doctrina incluyen a la preclusión como especie de ineficacia jurídica COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417; URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., pág. 45.
510
RAMOS MÉNDEZ, Francisco, El sistema procesal espaí'íol, op. cit., pág. 288, enseña que preclusión
proviene del latín praeclusio, praeclusionis, que tiene su explicación en la propia naturaleza del juicio y que
según el Diccionario de la Real Academia Española, haciendo eco de la citada naturaleza, alude a aquél
"carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin
posibilidad de replantear lo ya decidido en ella". Según explica VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en
el proceso a civil, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 33, "por preclusión se entiende, [ ... ] la
extinción en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que
intervienen o pueden intervenir en el proceso". Cfi'. MUERZA ESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales",
en AA.VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. I, pág. 605, indica que la preclusión " ... es
ese efecto derivado del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos previstos para la

264
El primero, aplicado en la ordenanza procesal civil alemana (ZPO), consiste en que
los distintos actos que integran el proceso no se encuentran sujetos a un orden consecutivo
riguroso, de manera que las partes pueden, hasta antes que el tribunal declare que está en
condiciones de ser fallado el asunto, formular peticiones, oponer defensas, etc.

La preclusión, en cambio, de origen romano canónico, consiste en que el proceso


está compuesto de una serie de fases dentro de cada cual, las partes y los terceros
intervinientes debe cumplir con las cargas procesales que les corresponda, con la
consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad
de tiempo que les está asignada511 •

La legislación procesal civil reconoce expresamente la preclusión en el artículo 64


del CPC, a propósito de la fatalidad de los plazos, lo que no significa que en aquellos casos
en que no se ejecutó el acto procesal dentro del plazo judicial no se produzca la
preclusión512 .

Nuestro proceso civil está ordenado en unidades de tiempo computadas en plazos, lo


que supone que la actividad procesal debe realizarse dentro de concretos espacios de
tiempo. En caso que las partes no cumplan oportunamente con sus cargas procesales,

realización de los actos, y que consiste en impedir aquellos que no se hubiesen realizado o en convertirlos en
completamente ineficaces si se llevasen a cabo fuera de plazo o transcurrido el término".
511
Cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 80; ARANGüEÑA
FANEGO, Coral, "Artículo 136", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de
enjuiciamiento civil, op. cit., t. 1., pág. 861.
512
Los plazos de carácter legal y por consiguiente fatales (art. 64 CPC), no necesitan de declaración
de rebeldía para que ésta se configure, ya que actúa el principio de la preclusión o caducidad, con lo cual la
falta de realización de una determinada carga procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo
ministerio de la ley. Es decir, si se cumple el plazo legal sin que se realice el acto procesal, la rebeldía y la
preclusión operan ipso iure, en conjunto. En cambio, los plazos de carácter judicial (art. 78 CPC), y por
consiguiente no fatal, posibles de prorrogar, para que se produzca la rebeldía, se necesita su declaración por
parte del tribunal, por lo que hay que solicitar al juez que declare evacuado el trámite en su rebeldía,
generándose la preclusión sólo desde dicha declaración. Lo anterior es así en virtud de la interpretación que
debe darse a los artículos 78 del CPC, el que fue reformado por el N° 9 del artículo 1o de la Ley N° 18.705, de
24 de mayo de 1988, y 64 del mismo Código que fue reformado por el N° 4 del artículo 1 de la Ley N°
18.882, de20 de diciembre de 1989.

265
sufrirán un eventual perjuicio que afectará sólo su interés porque estarán impedidas de
realizarlas con posterioridad por efecto de la preclusión.

La finalidad de la preclusión es que los procesos sean eficientes, por lo que todos
los actos procesales se suceden unos a otros y se agrupan en el menor espacio de tiempo. A
través de la preclusión el procedimiento avanza, de manera que el proceso se concluya lo
antes posible para satisfacer los deseos de justicia de la sociedad.

Esto lo manifiesta la doctrina al afirmar que "por el principio de preciusión la parte


que deja de realizar una actividad procesal en el momento o plazo que la ley prevé para
ello, pierde la oportunidad de hacerlo más tarde, es decir, queda impedida o precluida de
hacerlo". 513 Por esta razón COUTURE
514
afirma que la preclusión es "lo contrario de
desenvolvimiento libre o discrecional".

En el contexto que nos hemos referido, se aprecia que la preclusión se asocia


principalmente al incumplimiento oportuno de una carga procesal, sin embargo, su
contenido es más amplio, corno pasaremos a explicar.

La preclusión puede tener su origen en virtud de tres causas o modalidades que


dicen relación con la falta de oportunidad en el ejercicio de una carga procesal, la
incompatibilidad en el desarrollo de un acto procesal, y la consumación del acto que se
quiere ejecutar515 .

513
SAMANES ARA, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, op. cit., pág. 1O1; F AIRÉN
GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, op. cit.,
pág. 405.
514
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 194. Consúltese
también a ESPARZA LEIBAR, lñaki, El principio del debido proceso, edit. J.M•. Bosch, Barcelona, 1995, pág.
56.
515
Sobre esta clasificación cji·. PECCI-11 CROCE, Carlos, "Algunas consideraciones sobre la
preclusión" en Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 12 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. ll, págs. 518 y ss.; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas jitndamentales de derecho
procesal, op. cit., págs. 251-252; HOYOS HENRECHSON, Francisco, "Los principios fonnativos del
procedimiento", en GJ., N° 95, 1988 (mayo), págs. 11-12; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa ju:::gada
formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 122; GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones
procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque

266
Esta clasificación es reconocida por la jurisprudencia la que ha definido la
preclusión como aquel "principio que consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una
facultad procesal que se produce por no haber observado el orden señalado por la ley para
su ejercicio, por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, o
por haberse ejercitado ya una vez válidamente dicha facultad, aspecto que se denomina
consumación procesal. Esto último ocurre, por ejemplo, cuando se ha contestado la
demanda, omitiendo excepciones o alegaciones que la parte estima de relevancia, aunque
reste parte del período de emplazamiento; o con los recursos de casación, los cuales, una
vez interpuestos, no aceptan variación de ningún género, aunque se descubran o aparezcan
nuevas causales o motivos" 516 .

Los fundamentos de la preclusión, en sus diversas modalidades, obedecen a que el


proceso transcurre de acuerdo al orden consecutivo legal, debiendo las partes cumplir sus
cargas procesales en la oportunidad y bajo las condiciones que la ley dispone; en el evento
que no lo hagan actuará la rebeldía, originándose la preclusión, en virtud de la cual, el juez
estará impedido de retrotraer o reabrir el proceso a estados anteriore~; las partes quedan

valorativo jurídico", en Revista lus et Praxis (Universidad de Talca), año 15, N° 1, págs. 157 y ss.;
CHIOVENDA, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 226 y ss.; JUÁREZ
ECHEGARAY, Luis, "La preclusión", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, edit. Ediar,
Buenos Aires, 1946, págs. 355 y ss.; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, proter;ao da confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 56 y ss.
516
CS. 13 de septiembre de 1996, RDJ., t. XCIV, sec. s•, págs. 77 y SS., (considerando 5°). Más
explícita en explicar estos tres tipos o formas en que actúa la preclusión es la sentencia de la CS. 4 de mayo de
1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. 1", págs. 21-30; (también en FM., N° 378, sentencia N° 5, pág. 161; GJ., anexo
del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990; 10968), que defme en su considerando 9°:
"a) Vencimiento del plazo: Plazo es el término que la ley otorga a las partes para la realización de un acto. Si
el plazo es fatal y transcurre el tiempo la oportunidad precluye por el sólo ministerio de la ley; si no es fatal,
requiere de la actividad de la contraparte para su extinción. Esta es la manifestación más importante de la
preclusión y nuestros códigos procesales están llenos de ejemplos que se producen cada vez que se señala en
el procedimiento un plazo para el ejercicio de un derecho. b) Realización de un acto incompatible: frente a
una alternativa o posibilidad la parte debe escoger. Al elegir una abandona la otra, la que no podrá ejecutar
posteriormente por haber precluido su derecho. Así, por ejemplo, frente al emplazamiento el demandado
tiene, entre otras alternativas, la de oponer excepciones dilatorias o contestar la demanda. Si contesta, no
podrá oponer luego excepciones dilatorias. e) Consumación: Si se hace uso del derecho no puede luego
repetirse el acto, aunque exista plazo pendiente. Como su nombre lo indica, es la pérdida de la facultad por su
uso".

267
impedidas de ejecutar actos procesales en una etapa distinta a la indicada por la ley; una vez
que se ejerció un acto procesal ya no será posible desarrollar otro acto que es incompatible
con el ya ejecutado y; finalmente, constituye un obstáculo para el litigante pueda ejercer
nuevamente un acto con el fin de modificarlo, logrando así el correcto y rápido desarrollo
del proceso.

5.2. LAS DIVERGENCIAS ENTRE LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL

Hemos expuesto brevemente ia preciusión para contrastarla y diferenciarla de la


nulidad procesal. Nuestra motivación se funda en que la construcción clásica de la nulidad
procesal se funda en la estructura orgánica del acto jurídico procesal, referida a la falta o
ausencia de ciertos requisitos de fondo o de forma del acto. Bajo esta explicación y
especialmente para quienes restringen la causa de la nulidad al incumplimiento de las
formas procesales, consideramos que es confuso distinguir la nulidad de la preclusión.

Nuestra afirmación tiene como base la explicación dogmática sobre la nulidad, pues,
uno de los requisitos de forma de los actos procesales es el tiempo en que deben
desarrollarse. Ahora, bajo esta premisa, el hecho que falte o se omita un requisito de forma,
como es el tiempo, importará la calificación del acto como nulo. En este contexto, no es
posible diferenciar la nulidad de la preclusión, pues, ambas instituciones se confunden al
partir de la base que la actividad procesal no se desarrolló dentro de la oportunidad
procesal, infringiéndose en ambos casos un requisito de forma.

En atención a lo anterior, nuestra visión de la nulidad desde un punto de vista


extrínseco al acto procesal clarifica la explicación dogmática de la nulidad y permite
confrontarla con la preclusión. Se trata de dos instituciones de naturaleza procesal que
funcionan de manera diversa, que presentan disímiles causales y que divergen en el
fundamento o finalidad que se les atribuye.

La nulidad procesal, al ser una sanción que nace por circunstancias extrínsecas al
acto procesal, actuará cuando se produzca una violación o infracción grave de los derechos
y garantías procesales de alguna de las partes; la preclusión, en cambio, en sus diversas
modalidades, importa que el acto no produzca efecto porque se desarrolló fuera de la

268
oportunidad procesal, porque es incompatible con un acto ya realizado, o porque ya se
consumó el acto impidiéndose su modificación.

Los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son diversos. La nulidad
procesal actúa cuando se generan situaciones de indefensión o perjuicio para las partes y
terceros que intervienen en el proceso, cuyos efectos deben ser eliminados; la preclusión,
en cambio, por una parte, impide que un acto desarrollado fuera de la oportunidad procesal
produzca efectos en el proceso, y por otra, constituye un óbice para que el proceso se
retrotraiga a estadios anteriores que ya están clausurados o que se modifique el contenido
de una actividad procesal ya realizada.

Desde otro punto de vista, se puede afirmar que ambas instituciones procesales
permiten que el proceso concluya, pero la motivación es distinta. La nulidad protege el
correcto desarrollo del proceso, que el enjuiciamiento se desarrolle con la observancia o
concurrencia de todos los derechos y garantías procesales de las partes y terceros en sentido
técnico, observando y garantizando un debido proceso. La preclusión, en cambio, impide
que el litigante negligente o de mala fe ponga barreras u obstaculice el transcurso del
proceso.

La declaración de nulidad estará motivada por el perJUICIO o situación de


indefensión que sufre alguna de las partes y, su consecuencia, será la eliminación de los
efectos generados por el acto nulo, retrotrayendo el proceso al estado anterior al viciado. La
preclusión, en cambio, tiene asignada la especial finalidad de impedir que las partes o el
juez puedan retroceder el procedimiento a etapas anteriores ya concluidas por el transcurso
del tiempo, por haberse ejercido un derecho incompatible o por la consumación del acto
procesal.

La preclusión, además de ser un principio informativo del procedimiento, puede


considerarse una sanción contra el litigante que pretende realizar actos procesales fuera de
los límites que la institución busca proteger517 . En efecto, de lo expuesto se deduce que la

517
Por esta razón algunas sentencias han defmido la preclusión como "la sanción legal a los actos
realizados fuera de los límites prescritos por la ley de procedimiento para su ejecución y que impide su
posterior ejercicio" (CS. 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1•, págs. 21-30; (también en FM., No

269
preclusión se relaciona íntimamente con la institución de la rebeldía. En efecto, como
señala LORCA NAVARRETE 518 , el proceso en rebeldía, sea que se encuentre en la instancia a
quo como en la ad quem, sigue tramitándose. Esto es lo que ocurre en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos ya que uno de los fundamentos de esta institución es que el
proceso no se paralice, ya que de lo contrario, éste dependería de la voluntad de la parte
rebelde, lo cual nos llevaría a pensar en la naturaleza contractual del proceso, la que no es
adecuada a la concepción de justicia de nuestros días y, además, si se paralizara o
suspendiera el proceso por la rebeldía de alguna de las partes, atentaría contra el derecho de
la otra parte al debido proceso. De esta forma, la preclusión es, en definitiva, la sanción y
efecto más destacado que se produce ante la pasividad del litigante (rebeldía) en la
adecuada liberación de las cargas que le atañen dentro del tiempo u oportunidad establecida
en la ley.

En consecuencia, la visión extrínseca de la nulidad procesal admite diferenciarla de


la preclusión. Como hemos revelado con el apoyo de la doctrina que citamos, se trata de
instituciones disímiles, que tienen causales especiales, buscan diferentes finalidades o
protegen desiguales bienes jurídicos y causan diversos efectos.

5.3. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES COMO CRITERIO QUE INCIDE

INDIRECTAMENTE EN LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL

La oportunidad en la realización de los actos procesales juega un rol de suma


importancia. En efecto, el tiempo quiere decir el momento o plazo en que las partes y
también el juez deben ejercer los diversos actos procesales que en su conjunto dan lugar al
procedimiento, los primeros para hacer valer sus derechos y en definitiva probar los hechos
que constituyen sus pretensiones y excepciones y, el segundo, para dar celeridad y oportuna
respuesta jurisdiccional.

378, sentencia W 5, pág. 161; GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/42811990;
10968), (considerando 9°)); o como la "caducidad por el ministerio de la ley, del derecho, por no ejercerlo en
un plazo o dentro de una oportunidad determinada" (CS. 20 de julio de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 1•, págs.
96-105, (considerando 8°)).
518
LORCA NAVARRETE, Antonio María, Tratado de derecho procesal civil. Parte general. El nuevo
proceso civil, edit. Dykinson, Madrid, 2000, pág. 223.

270
El tiempo u oportunidad en el ejercicio de la actividad procesal es relevante ya que
su inobservancia puede ocasionar diversas consecuencias, a saber: el abandono del
procedimiento (art. 152 y ss. CPC), la preclusión del acto procesal (art. 64 CPC), la firmeza
de una resolución (art. 174 CPC); la deserción de un recurso (arts. 197 inc. 2°, 201 inc. 1o
CPC); la prescripción de un recurso (arts. 211, 779 inc. 1° CPC); el archivo de un
expediente, e incluso la inadmisibilidad (arts. 201, 781 CPC).

Además, el factor tiempo constituye, por un lado, un marco dentro del cual se
insertan ciertos actos, es decir, un período dentro del cual pueden desarrollarse eficazmente
los actos (días y horas hábiles, art. 59 CPC), y por otro, una regla para determinar la
secuencia del procedimiento, es decir, el orden de realización de los diversos actos
procesales (art. 64 CPC) 519 .

En sentido amplio, la regulación del tiempo en que deben desarrollarse los actos
procesales, la clasificación de los plazos, su posible prórroga, el principio de preclusión
procesal, la forma en que deben decretarse las actuaciones judiciales y otras formas
propiamente tales están recogidas de modo general y como normas comunes a todo
procedimiento en el título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, al cual nos
remitimos.

La nulidad recaerá sobre los actos irregulares que emanen del órgano jurisdiccional
y de los agentes de la jurisdicción, siempre que en el juicio de calificación de la
irregularidad se concluya que se trata de una irregularidad invalidante. En nuestro proceso
civil los actos que provienen de los sujetos antes mencionados, en general, no están sujetos
a límites temporales cuya inobservancia importe la preclusión. En atención a esto, resulta
difícil explicar que la inobservancia del tiempo produce la nulidad del acto procesal que
emana del órgano jurisdiccional o de sus agentes, pues, por lo general, el tiempo para la
realización de los actos procesales le rige a las partes y si estas no ejercen la actividad
procesal en la oportunidad que corresponde, no podrán hacerlo posteriormente porque
actuará la preclusión.

519
ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 381.

271
Por esta razón, el tiempo en la realización de los actos procesales debe tener un
tratamiento especial, debiendo diferenciarse la actividad procesal que emana de la parte de
aquella que tiene su origen en el juez.

La omisión o el ejercicio extemporáneo de la actividad procesal que proviene de las


partes, no se sanciona con la nulidad procesal, sino que el ordenamiento jurídico establece
otras sanciones, como la preclusión, la inadmisibilidad, la deserción, desistimiento y
prescripción de un recurso, el abandono del procedimiento, etc.

Tratándose del ejercicio extemporáneo de un acto procesal que emana del juez o de
los agentes de la jurisdicción, la sanción tampoco será la nulidad, sino que podrá exponerse
a la aplicación de una medida disciplinaria por incumplimiento de sus funciones. Así, por
ejemplo, el hecho que el juez no pronuncie sentencia definitiva dentro del ténnino legal
desde que las partes son citadas a oír sentencia (art. 162 inc. 3o CPC), o que no resuelva el
incidente en el plazo que la ley le señala (art. 91 CPC), o que extemporáneamente resuelva
el recurso casación forma y fondo impetrados (arts. 805 inc. 4 ° y 806 CPC), no generan la
nulidad de tales resoluciones judiciales, sino que eventualmente se podrán imponer
medidas disciplinarias por el superior jerárquico que corresponda (arts. 547 COT y 162 inc.
4° CPC). Similar situación es la que ocurre con el receptor, cuando no envía dentro de la
oportunidad legal la carta a que se refieren los artículos 46 y 450 inciso 5° del CPC; o si no
devuelve el expediente dentro del plazo señalado en el artículo 393 inciso 3° COT, en
cuyas hipótesis quedará afecto a las posibles sanciones disciplinarias que disponga la ley
(art. 532 COT).

La inobservancia del tiempo en el desarrollo de la actividad procesal causará la


nulidad del acto en el evento en que, a través de una resolución judicial, se incorpore
indebidamente al proceso algún acto de parte, situación que importará un perjuicio o
indefensión para la otra, o que infrinja, en general, algún principio procesal en el que se

272
sustenta el proceso civil como, por ejemplo, la legalidad, la bilateralidad de la audiencia, la
igualdad procesal, siempre que de ello se cause un perjuicio a alguna de las partes 520 .

Estas explicaciones pueden variar al trasladamos al proceso penal, pues, tal


procedimiento, al estar informado por el principio de oralidad, importa que la resolución
que dirime la controversia deba ser pronunciada inmediatamente o, en su caso, dentro de un
breve plazo (art. 343 CPP). La inobservancia de este requisito originará eventualmente la
declaración de nulidad del juicio oral, el que deberá repetirse en el más breve plazo. Esto se
debe a que en los procedimientos orales la prueba se rinde en una audiencia y la apreciación
de los medios de prueba debe ser lo más cercana a la etapa de dictación de sentencia.

De cara a la reforma procesal civil, atendido que lo que se quiere implementar es un


procedimiento informado por la oralidad, la concentración y la publicidad de actuaciones,
debiera contemplarse una norma similar que la descrita con anterioridad, pues, la resolución
que dirima la controversia debe ser pronunciada dentro de un breve plazo 521 , para que tales

520
Así, por ejemplo, en el proceso civil, si las declaraciones de testigos se prestan fuera del término
fijado por el juez, ello importará un perjuicio para la otra parte, pues, no pudo estar presente en la audiencia
en que se desarrollaron tales declaraciones, infringiéndose su derecho de interrogar al testigo, de oponer
tachas, etc. Por cierto que ese vicio debe ser denunciado oportunamente por la parte agraviada; de lo contrario
actuará alguna forma de convalidación que hará imposible obtener, con posterioridad, un pronunciamiento de
nulidad. También originará la nulidad de un acto aquella resolución que admite indebidamente un acto de
parte que debió inadmitir. Así, por ejemplo, si la parte impetra un recurso de apelación fuera de plazo y la
resolución lo admite a trámite, esa resolución adolece de un vicio de nulidad procesal y podrá solicitarse la
declaración de la misma por haber admitido a trámite un acto que debió inadmitir por expresa disposición
legal.
521
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil establece la posibilidad que el juez dicte
sentencia defmitiva inmediata en casos de allanamiento, no contradicción en materia substancial y pertinente
de los hechos y cuando la prueba ofrecida sea sólo documental. Parece razonable la posibilidad de dictar
sentencia inmediata, pues, en tales casos el demandado se allanó a la pretensión o no contradijo los hechos,
produciéndose una admisión de hechos (lo que excluye la prueba). En tales hipótesis debe excluirse la
audiencia de juicio, pues, nada hay que probar producto del allanamiento o de la admisión de hechos. Lo
mismo puede decirse si la prueba es solo documental, pues, no se rendirá otra prueba en autos, debiendo por
economía procesal dictarse sentencia inmediata. Sin embargo, la sentencia no es tan inmediata, pues, no se
dicta oralmente, el juez no dicta un veredicto, sino que se excluye la audiencia de juicio y éste tendrá el plazo
de 10 días, a contar del término de la audiencia preliminar, para dictar sentencia por escrito (art. 351 del
Proyecto). La conclusión anterior se deriva de la lectura de dos normas del proyecto que reproducimos a
continuación.

273
reglas técnicas no resulten afectadas, pues, su inobservancia puede aparejar una incorrecta
decisión del asunto controvertido, generándose un agravio o perjuicio para las partes 522 .

En consecuencia, en principio, en nuestro proceso civil, la inobservancia del


requisito tiempo no importa directamente la declaración de nulidad de un acto, sino que
origina otras sanciones que la ley procesal dispone para cada caso concreto. Sólo
indirectamente puede originar la declaración de nulidad en los casos que hemos explicado,
sin descartar otros que deberán analizarse en concreto. En atención a esto, si entendemos
que el tiempo es un requisito de forma del acto procesal, no es posible sostener que su

"Art. 283.- Sentencia definitiva inmediata. Si durante la audiencia preliminar se produjere un


allanamiento total o si en sus escritos el demandado no contradice en materia sustancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio o cuando la prueba ofi'ecida haya sido sólo documental, sin haber sido
impugnada, no será necesario citar a audiencia de juicio debiendo el tribunal dictar sentencia en los plazos
establecido en el artículo 351, contados desde la audiencia preliminar.

En contra de la sentencia procederán los recursos de conformidad con las reglas generales".

"Art. 351.- Plazo para dictar la sentencia definitiva. El tribunal deberá dictar sentencia definitiva
dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiere terminado la audiencia de juicio o la última
audiencia de prueba decretada por el tribunal en los casos previstos por la ley. Si la audiencia de juicio
hubiere durado más de tres días, el tribunal dispondrá de un plazo adicional de un día por cada dos de
exceso de duración del juicio.

Excepcionalmente, cuando la complejidad de la materia a resolver o la complejidad y cantidad de la


prueba que debe ser analizada así lo justifiquen o tuviere pendiente la resolución de otros juicios, el juez
podrá postergar la dictación de la sentencia definitiva hasta por cinco días hábiles adicionales. Al finalizar
la audiencia de juicio, el juez deberá dejar constancia de si hará o no uso de esta facultad, expresando
circunstanciadamente su fimdamento.

Transcurrido el plazo respectivo sin que se hubiere dictado sentencia definitiva se producirá de
pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio constituyendo ello una falta grave que deberá ser
sancionada disciplinariamente.

Con todo, el plazo para dictar sentencia se entenderá suspendido por todo el período en que el Juez
a quien corresponda dictar sentencia se encontrare haciendo uso de licencia médica o impedido por caso
fortuito o ji1erza mayor. Si el impedimento se prolongare por más de treinta días contados desde la fecha en
que debió haberse dictado la sentencia, el juez quedará inhabilitado y se producirá de pleno derecho la
nulidad de la audiencia de juicio y de la preliminar en su caso, debiendo estas llevarse a cabo nuevamente
por un Juez no afectado por la inhabilitación".
522
PALOMO VÉLEZ, Diego, "La prueba en el proceso civil chileno: ¿una actividad asumida con
suficiente seriedad?", en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal
Publishing, Santiago, 2010, pág. 76.

274
infracción genera directamente la declaración de nulidad del acto, por lo que la nulidad
procesal no se produce por el quebrantamiento de este especial requisito de forma, lo que
demuestra la errada concepción de la teoría intrínseca, que pretende explicar la nulidad
procesal desde la ausencia u omisión de los requisitos estructurales que componen el acto.

Sin perjuicio de lo que hemos señalado, consideramos que el tiempo debe tener un
tratamiento particular dentro de la teoría de la invalidez procesal, especialmente cuando su
inobservancia se considera como un posible requisito generador de nulidades procesales,
especialmente en los procedimientos informados por la oralidad. La incidencia de la
inobservancia del tiempo en tales procedimientos excede nuestra investigación, no obstante
dejamos planteada las ideas que hemos apuntado.

275
276
SECCIÓN SEGUNDA: LA IRREGULARIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL

6. LA IRREGULARIDAD EN LAS ACTUACIONES PROCESALES

Con anterioridad hemos expuesto que la concepción intrínseca de la nulidad


procesal se funda en la inobservancia de algún requisito orgánico o estructural del acto
jurídico procesal, concibiéndola como un modo de ser del acto, teoría ortodoxa de la que
intentamos alejamos porque impide una comprensión satisfactoria del régimen anulatorio.
Por otra parte, hemos expuesto que los conceptos de irregularidad o defectuosidad,
invalidez o nulidad e ineficacia suelen identificarse y confundirse, lo que lleva a los
comentaristas a sostener que el acto nulo es aquel que está aquejado de una irregularidad
relevante que impide la producción de efectos.
También, hemos afirmado que la nulidad procesal debe ser estudiada desde un
punto de vista extrínseco, como una técnica procesal que acentúa el análisis en las
consecuencias originadas por el acto nulo, lo que trae aparejado determinar la finalidad o el
fundamento de la nulidad, diferenciándose diversos estadios en los que se puede encontrar
un acto defectuoso. En este sentido, la nulidad no es una cualidad del acto, sino que, por el
contrario, es el resultado de un juicio de valor o calificación jurídica, realizado por el juez,
de las consecuencias del acto irregular, es decir, un juicio de invalidación. De esta manera,
creemos que es errada una concepción estructuralista del acto basado en los vicios del acto,
pues, el punto de partida debe ser otro, las consecuencias de los defectos del acto.
Lo anterior es relevante porque el estudio que realizaremos a continuación tiene
como punto de partida el acto procesal irregular o defectuoso. Desde aquí comenzaremos a
realizar una serie de distinciones que nos permitirán determinar la aplicación de esta
institución a los disímiles actos procesales y, en general, el funcionamiento del sistema
anulatorio.

6.1. LA IRREGULARIDAD O DEFECTUOSIDAD DEL ACTO COMO PUNTO DE PARTIDA

DE LA NULIDAD

El proceso se desarrolla a través de la concatenación de diversos actos procesales


dispuestos por la ley, provenientes del órgano jurisdiccional, de los auxiliares de la

277
administración de justicia, de las partes y de terceros. En el ejercicio o desarrollo de los
actos procesales se destaca una actividad humana ordenada, que se ajusta a las reglas que
dispone el ordenamiento jurídico, a las normas de procedimiento dispuestas por la ley, con
el objeto de lograr un fin determinado que no es otro que el proceso sea un instrumento
efectivo para el ejercicio de la función jurisdiccional, logrando la solución del conflicto
intersubjetiva.
Así, es destacable que por una parte existe una voluntad humana que está
preordenada por la ley, pues, es el ordenamiento positivo el que dispone reglas de conducta,
principios informativos, orden de ejecución de los actos, todos los cuales forman el
proceso. Por otra parte, el proceso se desenvuelve de acuerdo a un orden consecutivo legal,
regulando la conducta humana manifestada en la actividad procesal de diversos sujetos,
actos procesales que deben desarrollarse conforme a lo dispuesto por la ley, la que
finalmente atribuye efectos a esas manifestaciones de voluntad incorporadas al proceso.
Atendido esto, se percibe que el fenómeno de la invalidez, dentro de la cual está la
nulidad, parte de la base que la conducta de los sujetos que intervienen en el desarrollo o
comisión de los actos procesales que forman el proceso, pueden presentar ciertos desajustes
con el modelo normativo, generándose una desviación jurídica, lo que constituye que el
acto pueda conceptualizarse como irregular, defectuoso o viciado.
Sin embargo, en nuestra opinión, dependiendo del origen del acto, la irregularidad
del mismo no tiene o no debe tener el mismo tratamiento procesal. Así, proponemos
continuar nuestra investigación analizando, por una parte, los actos que tienen su origen en
el órgano jurisdiccional y los auxiliares de la administración de justicia y, por otra, aquellos
que se generan por las partes y terceros en sentido técnico. En virtud de esta distinción,
descubriremos que el tratamiento procesal que la ley asigna a las irregularidades de los
actos procesales de parte no es la misma que la que se atribuye a los actos procesales que
emanan del órgano jurisdiccional.

6.2. EL DISTINTO TRATAMIENTO DE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES

Preliminannente, hemos afirmado que las irregularidades que padecen los actos
procesales que tienen su origen en las partes y terceros en sentido técnico, difieren del

278
tratamiento procesal que se asigna a los defectos que adolezcan los actos del órgano
jurisdiccional y de los auxiliares de la administración de justicia523 .
Las diferencias se aprecian al analizar el ordenamiento jurídico, el cual dispone
comúnmente la sanción de nulidad contra ciertos actos defectuosos que provienen del
órgano jurisdiccional o de ciertos terceros metajurídicos; en cambio, asigna ordinariamente
la sanción de inadmisibilidad contra ciertos actos irregulares que tienen su origen en las
partes o terceros en sentido técnico.
Esta diferencia se aprecia más nítidamente cuando se responde a la pregunta ¿qué es
lo que se quiere anular? En efecto, en el proceso civil, durante el transcurso del proceso, lo
que se pretende anular es, por lo general, el emplazamiento aparente que sufrió el
demandado, o una determinada resolución judicial, o una prueba que se practicó sin la
observancia de la ley. Posteriormente, al finalizar cada grado jurisdiccional, se abre paso a
las partes para que impetren los medios de impugnación, dentro de los cuales nuestro
sistema contempla, entre otros, la apelación, la casación en la forma y la revisión, a través
de los cuales, de una u otra manera, se puede lograr la invalidación.
N ormativamente, las causales específicas de nulidad procesal están dispuestas, por
lo general, a propósito de los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor ( art. 79
CPC), por falta de emplazamiento (art. 80 CPC), y en las causales del recurso de casación
en la forma (art. 768 CPC), sin perjuicio de la causal genérica de nulidad contemplada en el
artículo 83 del CPC.
En cambio, cuando un acto que emana de las partes o de terceros en sentido técnico
incumple una exigencia que dispone el ordenamiento jurídico, éste no lo trata como acto
nulo sino que le asigna otro tipo de invalidez como, entre otras, por ejemplo, la
inadmisibilidad (arts. 201 inc. 1°, 205 inc. 1°, 213 inc. 2°, 466 inc. 3°, 778, 781 inc. 2°), la
preclusión, decadencia o consumación del acto (art. 64 inc. 1o CPC), la deserción del
recurso (art. 201 inc. 2°, 779 CPC) o el desistimiento del mismo (art. 197 inc. 3° CPC).
Lo que hemos tratado de manifestar es que la sanción de invalidez que recae sobre
los actos defectuosos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en terceros vulgares

523
Cfr. supra: cap. I, N° 10.4.

279
es la nulidad, en cambio, la especie de invalidez que se asigna a los actos de las partes o
terceros en sentido técnico suele ser la inadmisibilidad sin perjuicio de otras sanciones que
el ordenamiento establece para determinadas hipótesis.
Además de lo anterior, el origen del acto procesal es relevante para apreciar de
mejor fonna el fenómeno de la validez-invalidez y eficacia-ineficacia del acto. Las
divergencias se aprecian al analizar la declaración de voluntad, la aptitud del sujeto que
desarrolla el acto y los efectos que produce cada acto, en relación con quién constituye la
fuente generadora del acto procesal, los cuales ya estudiamos.
En virtud de lo anterior pasaremos a analizar la invalidez de los actos del órgano
jurisdiccional para luego referimos a los actos que tienen su origen en las partes y terceros
en sentido técnico.

6.3. LOS ACTOS QUE EMANAN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Hemos afirmado que, dependiendo del origen del acto, varía el tratamiento procesal
en cuanto a su eficacia. En efecto, la dialéctica del proceso civil implica que, para que éste
se desarrolle y avance, es necesario que tanto las partes como el órgano jurisdiccional
desarrollen actos jurídicos procesales de manera concatenada, en el orden consecutivo legal
que indica el procedimiento regulado por la ley (art. 63 N° 3 CPR).
En esta diversidad de actos procesales se aprecia que la eficacia de aquellos que
tienen su origen en las partes y terceros técnicos es heterogénea respecto de la eficacia de
los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de
justicia. En este apartado nos referiremos especialmente a estos últimos, reservando el
análisis del resto de los actos para el apartado siguiente.
Los actos del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares o terceros metajurídicos son
una especie de actos procesales.
Los actos del juez son diversos, siendo los más importantes o destacados las
resoluciones judiciales (art. 158 CPC) porque en éstas se manifiesta la potestad
jurisdiccional, a través de aquellas avanza el procedimiento y, finalmente, se resuelve la
controversia.

280
Las resoluciones judiciales tienen un especial tratamiento en el Código de
Procedimiento Civil, el cual destina para su regulación el Título XVII del Libro I,
denominado De las resoluciones judiciales. La normativa pertinente se encarga, entre otras
cosas, de clasificarlas y determinar su objeto (art. 158 CPC), de regularlas en forma general
(arts. 61 y 169 CPC), de manera particular (arts. 170, 171, AA. sobre la forma de las
sentencias de 1920) y de los efectos que producen (arts. 175, 177, 178, 179, 180, 182
CPCi24.
Dentro de los actos del órgano jurisdiccional se incluyen los actos del secretario
judicial 525 (arts. 379-389 COT) y de los terceros vulgares o ajenos al juicio (receptores,
peritos, testigos, relatores, etc.) también denominados como agentes de la jurisdicción o
auxiliares de la administración de justicia (título IX del COT, arts. 350-457 bis).
Las resoluciones judiciales sólo producirán efecto en virtud de notificación hecha
con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados 526 por ella (art. 38 CPC). Se
entiende que una resolución judicial es notificada con arreglo a la ley cuando ha sido
comunicada a las partes a través de alguna forma de notificación que indica la ley 527 . La
mayoría de las resoluciones judiciales, una vez notificadas, desplegarán sus efectos, sin más

524
Cfr. STOEHREL MAEs, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de
los incidentes, op. cit., págs. 95-142.
525
Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 353.
526
Entre estos casos se pueden mencionar los siguientes, a saber: a) aquella resolución que acoge una
medida prejudicial precautoria o precautoria propiamente tal, cuando el demandante solicitó que la medida se
decrete sin previa audiencia del demandado (inaudita parte), siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene (art. 302 inc. 2° CPC); b) la resolución que acoge la demanda posesoria de obra nueva,
en la parte que ordena la suspensión de la ejecución de la obra, no necesita ser notificada al demandado para
que produzca efectos, bastando para que se produzca esta suspensión que se le notifique a quien esté
dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC); e) en caso que el apelado sea rebelde en comparecer ante el
tribunal de alzada a seguir el recurso de apelación, se seguirá el recurso en su rebeldía por el sólo ministerio
de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que producirán sus efectos respecto
del apelado rebelde desde que se pronuncien (art. 202 inc. 1o CPC). Una explicación sobre estas hipótesis cfr.
CAMIRUAGA CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 34-55. Respecto a la rebeldía del
apelante y del apelado cfr. CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit.,
págs. 100-102.
527
Sobre esta regla general de notificación y en el sentido que exponemos cfr. CAMIRUAGA
CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 32 y ss.

281
trámite. En otras palabras, las resoluciones judiciales, en general, no están sometidas a
ningún tipo de control previo o inicial que tenga por objeto manifestar alguna irregularidad
o ilegalidad que puedan padecer, tanto desde el punto de vista formal como en su aspecto
de fondo.
Las resoluciones judiciales sólo podrán ser controladas en su aspecto formal y de
fondo a través de los medios de impugnación que dispone la ley, en cuanto fueren
procedentes, dependiendo de la naturaleza jurídica de la resolución que se pretende atacar.
Este control de legalidad, en virtud del principio dispositivo, deben ejercerlo las partes,
pues, una vez que la resolución se notificó a alguna de éstas, el juez está impedido de
alterarla, en virtud del principio del desasimiento del tribunal, que sólo deja a salvo la
posibilidad de aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art.
182 CPC). Tal atribución la podrá ejercer el juez, a petición de parte o de oficio (art. 184
CPC).
En virtud de lo expuesto, afirmamos que el régimen de validez del acto que tiene su
origen en las partes o terceros técnicos es distinto que el sistema de validez de los actos que
provienen del órgano jurisdiccional o de terceros vulgares. En efecto, el hecho de
incorporar materialmente un acto de parte al proceso, no implica inmediatamente su
eficacia, pues, eso dependerá de que el acto resulte admitido; los actos del órgano
jurisdiccional, en cambio, producen sus efectos desde que se notifican válidamente y en
forma inmediata, con independencia de si se ajustaron al modelo legal. Incluso, en caso que
las partes impugnen un determinado acto -especialmente a través de un recurso-, los
efectos de éste se mantienen en el tiempo, al menos hasta que se revoque o invalide la
resolución por el tribunal superior.
Esta distinción -dice con razón HERNÁNDEZ GALILEA- "debe ser tenida en cuenta a
la hora de analizar las peculiaridades de la nulidad en el proceso, pues siendo la nulidad una
categoría cuya finalidad es la eliminación de los efectos, debe aplicarse solamente a los
actos jurídicos que puedan producirlos. En consecuencia, debemos concluir que en el

282
ámbito procesal, en sentido estricto, sólo los actos jurisdiccionales son susceptibles de ser
considerados nulos" 528 .
Esta diferencia no ha sido propuesta por la doctrina procesal de nuestro país 529, sí
. que cons1"deramos correcta y p 1enamente ap¡·1cable a
por 1a comparad a 530 ; d"1vergenc1a
nuestro sistema procesal civil.
Es más, del análisis del sistema anulatorio puede concluirse que la invalidez
regulada en los recursos de casación en la forma (art. 766 CPC), en el fondo (art. 767 CPC)
y revisión (art. 810 CPC) tiene por objeto atacar una resolución judicial, cuya naturaleza,
dependiendo del caso concreto, será una sentencia interlocutoria o definitiva. Lo mismo
ocurre con la nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC) y por falta de emplazamiento (art. 80
CPC), pues, en ambas hipótesis, lo que se pretende dejar sin efecto son los efectos de los
actos realizados por la parte contraria los cuales han sido incorporados al proceso a través

528
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
106.
529
Nuestra doctrina aplica la nulidad procesal a toda la actividad procesal sin distinguir el origen del
acto. En este sentido, entre otros, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el
proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82, al afirmar que la nulidad procesal es aplicable a todos los actos
del proceso. El autor señala que: "Se ha dicho que la nulidad estudiada es una sanción de ineficacia procesal,
pero, no obstante tal carácter, su acción es amplísima, puesto que afectará de una manera genérica a todos
los actos del proceso ejecutados imperfectamente, sin necesidad de que el legislador la prescriba para cada
caso particular" (la cursiva es nuestra). También hace aplicable la nulidad tanto a los actos del juez como de
las partes y terceros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, pág. 433, al afmnar que:
"si el juez o las partes desajustan el proceso al procedimiento incurren en un vicio que autoriza la invalidación
de actos procesales individuales o de todo el proceso según corresponda, restableciéndose así la igualdad. Lo
mismo ocurrirá si es violentada por el sentenciador la ley decisoria litis". Más claramente lo señala en la pág.
469, al disponer que: "la nulidad puede afectar a los actos del tribunal, de las partes y de los terceros que
pueden actuar en el juicio" (la cursiva es nuestra). Además, el autor en varias partes de su obra hace aplicable
la nulidad a todos los actos procesales, sin distinción alguna.
530
Hacen esta distinción en el derecho español, entre otros, Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel,
La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 105 y ss.; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La
invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 135 y ss. En el derecho argentino cfr. CREUS,
Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.; ÜTRANTO, Guido, MORENZA,
María Eugenia, FERRARI, Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en Ghersi, Carlos, Nulidades de los actos
jurídicos, edit. Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 424; PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil,
edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, págs. 146-147; CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal.
Estructura del proceso, op. cit., t. 11, pág. 119.

283
de diversas resoluciones judiciales. En otras palabras, esos actos que emanan de la
contraparte han producido efectos porque han sido admitidos al proceso en virtud de
diversas resoluciones judiciales, razón por la cual el articulista, atacará, a través de un
incidente, las resoluciones judiciales que se dictaron durante todo el período de tiempo en
el cual estuvo impedido de comparecer debido a la fuerza mayor, o todas aquellas
resoluciones que se dictaron durante el transcurso del juicio en virtud de un emplazamiento
inválido o aparente. Lo anterior ratifica nuestra proposición que la nulidad procesal sólo
tiene por objeto los actos que provienen del órgano jurisdiccional o las actuaciones
judiciales de los agentes de lajurisdicción 531 .
Nuestra afim1ación también se apoya al acudir al elemento práctico, a la realidad del
proceso. Resulta ilógico pretender anular un acto de parte, pues, si éste aún no ha sido
admitido al proceso, entonces no ha producido ningún efecto, por lo que nada hay que
anular. Una vez que el acto de parte es declarado expresa o implícitamente admisible, ahí
será posible atacarlo, pero nótese que la nulidad se implorará contra la resolución que, de
una u otra forma admitió el acto de parte, que accedió a la petición invocada, la cual
contiene un determinado vicio susceptible de anularse 532 , o contra el acto inválido realizado
por un auxiliar de la administración de justicia, siempre que padezca de una irregularidad
invalidante y que se cumplan los demás requisitos legales para que prospere la declaración
de nulidad.
Así, por ejemplo, un litigante impetrará un incidente de nulidad con el objeto de
eliminar los efectos del emplazamiento aparente; para anular una prueba rendida fuera de
plazo en la cual no tuvo posibilidad de defenderse; para invalidar una resolución del
proceso que no respetó el derecho a la bilateralidad de la audiencia. Posteriom1ente, se
podrá invalidar una sentencia dictada por un tribunal incompetente; por contener decisiones

531
El problema puede originarse en virtud del tenor literal del incidente de nulidad general (art. 83
CPC), que no distingue el origen del vicio, lo que puede dar lugar a sostener, a nuestro entender
equivocadamente, que la nulidad se aplica indiscriminadamente a cualquier actividad procesal, independiente
de su origen. Sin embargo, lo anterior es sólo una interpretación, pues, la nonna tampoco señala que se aplica
a todos los actos procesales.
532
Cjí-. GIMENO GÁMARRA, Rafael, "El incidente de nulidad de actuaciones", en Revista de Derecho
Procesal, 1949, N° 1, pág. 513.

284
contradictorias; por haberse fundado en pruebas declaradas falsas en un juicio posterior; por
no haberse respetado la imparcialidad del juzgador. Finalmente, también se podrá invalidar
una sentencia por razones de fondo, cuando no se aplique correctamente la ley, cuando
haya una errónea interpretación de la ley, y en general, cuando exista una infracción de ley
que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En virtud de lo anterior, es manifiesto que lo invalidable son las resoluciones
judiciales y las actuaciones judiciales de alguno de los agentes de la jurisdicción.
En consecuencia, las distinciones pretéritas permiten comprender coherentemente la
articulación del sistema anulatorio en el proceso civil, el cual tiene por objeto eliminar los
efectos de los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los agentes de la
jurisdicción, siempre que se cumplan los requisitos para su procedencia, reservando para
los demás actos otra sanción distinta, la denominada inadmisibilidad, la cual explicaremos
a continuación.

6.4. LOS ACTOS QUE TIENEN SU ORIGEN EN LAS PARTES

Nuestros Códigos de Procedimiento no regulan sistemáticamente la inadmisibilidad


de los actos procesales.
El ordenamiento jurídico procesal utiliza la acepción inadmisibilidad, en general,
para imponer una sanción a los actos que provienen de las partes cuando éstos incumplen
alguno de los requisitos que la ley dispone 533 . También puede entenderse que la regulación

533
Cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los
actos procesales, op. cit., pág. 145; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit.
Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso,
op. cit., t. II, pág. 118, afirma que: "la inadmisibilidad es la sanción de naturaleza procesal mediante cuya
aplicación se impide ab initio que produzcan efecto en el proceso los actos de parte (o de algunos terceros en
actos no requeridos por el tribunal), por habérselos realizado sin observar determinados requisitos de forma o
careciendo de la facultad para actuar válidamente". DE LA RúA, Fernando, Teoría general del proceso, edit.
Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 81, partiendo de la misma defmición de CLARIÁ OLMEDO sostiene que
"este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio
objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste
en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente. El
defecto en el poder consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende
cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(impugnación vencido el término), o por haberse agotado por su ejercicio anterior."

285
aislada de la inadmisibilidad genera una amenaza para los actos de las partes cuando éstos
incumplen ciertos requisitos que la ley considera necesarios para la validez del acto.
La utilización de este ténnino es amplia, pues, no tiene una delimitación clara en
nuestro ordenamiento, asignándole variadas funciones que conviene puntualizar para
distinguir la inadmisibilidad de la nulidad procesal.
Como dijimos preliminarmente, los actos procesales de parte y de terceros en
sentido técnico, para que sean incorporados al proceso, requieren de un examen o control
de regularidad o legalidad ex ante, lo que los diferencia de los actos que emanan del órgano
jurisdiccional y de sus auxiliares, los cuales producen efectos desde que se notifican a las
partes en la forma prevista en la ley. Este control de regularidad que afecta los actos de
parte es insoslayable para determinar la validez y efectos que puede generar un acto
procesal.

Las actuaciones que provienen de las partes no producen efectos en forma directa o
inmediata, sino que están subordinados a un control preventivo de regularidad o
admisibilidad. En efecto, si el acto que emana de la parte cumple los requisitos que dispone
el ordenamiento jurídico, el juez dictará una resolución por la cual lo admite, originándose
las secuelas que dispone la norma. Por el contrario, la inobservancia de alguna exigencia
legal o su improcedencia de acuerdo al orden consecutivo legal, obstará a que el juez lo
admita, con lo cual, en virtud de esa valoración negativa, el acto no producirá efecto
alguno, o más precisamente, no alcanzará a producir efecto.

Como expusimos, las causales de inadmisibilidad responden a una variedad de


funciones 534 que deben buscarse en el ordenamiento jurídico, como pueden ser, entre otras,
ser un instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de un
recurso; una posible respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los
requisitos que dispone la ley. Para vislumbrar los fines que se asigna a la inadmisibilidad,
basta echar una mirada a las hipótesis comprendidas en nuestro ordenamiento jurídico,
cuestión que desarrollaremos a continuación.

534
Cfi·. CJERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., passim.

286
6.4.1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA INADMISIBILIDAD EN EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL

Para determinar el fundamento de la inadmisibilidad creemos aconsejable estudiar,


en general, las hipótesis legales que contempla nuestro ordenamiento jurídico.
Desarrollaremos los casos más comunes contenidos tanto en el Código de Procedimiento
Civil como el Código Procesal Penal, sin perjuicio de alguna causal de inadmisión
contemplada expresamente en leyes especiales, pues, no es objetivo de esta investigación
revisar todas las hipótesis expresas de inadmisibilidad existentes en nuestra legislación.

6.4.1.1. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN TRANSITORIA, CON POSIBILIDAD DE

SUBSANAR EL ACTO INADMITIDO, CONTRA LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL

PROCESO QUE INFRINGEN REQUISITOS FORMALES

Dentro de este criterio podemos encontrar varias hipótesis de inadmisibilidad.


Así sucede, por ejemplo, cuando no se observa por el demandante los requisitos
legales para presentar la demanda previstos en los números 1, 2 y 3 del artículo 256 CPC.
En este evento, el ordenamiento dispone que puede el juez de oficio no dar curso a la
demanda que no contiene las indicaciones precedentes, señalando el defecto de que adolece
(art. 256 CPC).
Esta misma hipótesis ocurre tratándose de una demanda ejecutiva que pretenda
cobrar una cantidad de dinero expresada en moneda extranjera, pues, al demandante le
corresponde, para efectos de determinar la cuantía de la obligación, acompañar los
documentos que sean necesarios para ese fin, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos
21 y 22 de la Ley 18.010 y 116 y 120 del COT.
Dentro de este criterio hemos incluido también la constitución indebida del poder o
mandato judicial (art. 2 inc. 4° Ley No 18.120). Sin embargo, se trata de un caso especial
porque el ordenamiento dispone de un plazo legal y fatal dentro del cual la parte debe
constituir debidamente el poder, bajo apercibimiento de que si no lo hace, la actuación se
tendrá por no presentada para todos los efectos legales.
También caben dentro de este criterio algunas de las causales en virtud de las cuales
el juez de garantía puede declarar inadmisible la querella. En efecto, las causales de las

287
letras a) y b) del artículo 114 del CPP dicen relación con cuestiones de forma por lo que
basta que falte alguno de los requisitos señalados en dichos literales para que la querella sea
declarada inadmisible.
Todas estas disposiciones a las que aludimos precedentemente constituyen hipótesis
de inadmisibilidad momentáneas o transitorias, pues, basta que la parte que realizó el acto
irregular corrija el defecto, para que, posteriormente, el juez se pronuncie admitiendo el
acto procesal, declarando la subsanación del defecto y, en consecuencia, confiera traslado u
ordene el despacho de la ejecución, según corresponda.
Un caso especial lo constituye incurrir en el apercibimiento dispuesto por la ley
cuando no se constituye debidamente el mandato judicial. Esta hipótesis, en principio, se
trata de un caso de inadmisibilidad subsanable, pero si no se corrige el defecto dentro del
plazo perentorio, se hará efectivo el apercibimiento, mutando la sanción a una caducidad,
impidiendo su corrección o subsanación posterior, fundado en razones de economía
procesal y eficiente administración de justicia.
Sostenemos que la admisión-inadmisión en la etapa de iniciación del proceso con
posibilidad de subsanación del defecto obedece a razones de economía procesal, pues, se
evita un desgaste de tiempo, de recursos económicos y técnicos al impedir que un proceso
avance sin que cumpla los requisitos que exige la ley.
En esta orientación se entienden los mecanismos procesales que tienen por objeto
subsanar los defectos de ciertos actos como, por ejemplo, la interposición de excepciones
procesales o dilatorias con el objeto de corregir la inobservancia de presupuestos y óbices
procesales para la correcta configuración de la litis, o en los sistemas procesales informados
por la oralidad, el establecimiento de audiencias preparatorias o previas a las cuales se
asignan objetivos similares 535 .

535
Así lo explica PALOMO VÉLEZ, Diego, "La audiencia previa y el modelo procesal civil oral:
consideraciones en torno a una pieza procesal clave", en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez,
edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 47-48, al sostener que: "En vez de entrar de
inmediato (pura y simplemente) al juicio y a la práctica de las pruebas tras las alegaciones iniciales de las
partes (con el riesgo de caer en un espiral de incidencias, suspensiones e intenupciones derivadas de la falta
de preparación de un acto), el modelo de proceso por audiencias antepone a la celebración del juicio una
audiencia o vista previa, la que con un carácter preliminar-preparatorio sirve, entre otras finalidades, para

288
La inadmisión en estos casos juega un papel importante como un mecamsmo
sancionatorio que tiene por objeto declarar la invalidez de un acto de parte o de terceros en
sentido técnico que, de no controlarse oportunamente, genera graves repercusiones en
etapas posteriores del proceso. Este control in límine litis, en su etapa inicial, es correcto
porque permite depurar formalmente el proceso 536 , impidiendo transitoriamente su avance
hasta que se resuelvan las cuestiones procesales que obstan a la prosecución del proceso 537 ,
incorporando una técnica subsanatoria de los actos defectuosos que tienen su origen en las
partes o terceros técnicos, logrando que en una etapa posterior y final se pronuncie una
sentencia de mérito que resuelva el fondo de la controversia, evadiéndose las denominadas
sentencias absolutorias en la instancia, fomentando la eficiencia del proceso inserta en el
tan clásico principio informativo de economía procesal 538 .

remover tempranamente del proceso todos los obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para
preparar adecuadamente la actividad que constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya sea precisando
los límites de la controversia existente entre las partes, ya sea delímitando el thema probandt'. En el mismo
sentido cfr. la obra del mismo autor, La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español, edit.
Librotecnia, Santiago, 2008, págs. 213 y ss.
536
En este sentido HUNTER AMPUERO, Iván, "El poder del juez para rechazar in limine la demanda
por manifiesta falta de fundamento", en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca), 2009, año 15, No 2, pág.
120.
537
Así lo destaca GIMENO SENDRA, Vicente, Introducción al derecho procesal, edit. Colex, Madrid,
3a edic., 2007, págs. 245-246, al señalar que: "en un proceso moderno es siempre recomendable que el
tratamiento de tales presupuestos se haga a limine litis, esto es, al inicio del proceso y no al final de la fase
declarativa o al término de algunas de sus instancias, ya que, si así aconteciera, el actor habrá perdido el
tiempo y su dinero, pues el contenido de tales resoluciones se circunscribe a declarar la ausencia del
presupuesto procesal, dejando imprejuzgada la relación jurídico-material debatida ... ". Cfr. BERIZONCE,
Roberto Ornar, "La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica", en XIII
Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal, edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas (Universidad
Autónoma de México), México, 1993, págs. 452 y ss.; FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "La demanda en el proceso
civil español", en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, págs.
448 y SS.
538
Cfr. CIERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 42-
43.

289
6.4.1.2. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN PERMANENTE, SIN POSIBILIDAD DE

SUBSANAR EL ACTO INADMITIDO, CONTRA ACTOS PROCESALES QUE NO

OBSERVAN ALGUNO DE LOS REQUISITOS QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO

El ordenamiento jurídico, en ciertos casos, sanciona drásticamente ciertos actos de


parte o de terceros en sentido técnico que no cumplen ciertos requisitos legales.
La sanción en estos casos es más rigurosa porque impide que la fuente generadora
del acto pueda subsanar el vicio, incurriendo derecha..JTiente en una declaración de
inadmisibilidad del mismo.
Estos casos de inadmisibilidad, por lo general, se generan cuando un determinado
acto no cumple con los requisitos que dispone la ley. Así sucede, por ejemplo, en el evento
que el ejecutado no relate las excepciones opuestas contra la ejecución con la claridad y
539
precisión necesaria para su comprensión (art. 465 CPC) ; cuando no se observan las
exigencias legales para impetrar los recursos de apelación, casación en la forma, casación
en el fondo y nulidad (arts. 201 inc. 1°,205 inc. 1°,213 inc. 2°,466 inc. 3°,778 inc. 1°,
781 inc. 2° todos del CPC y 383 del CPP).
En estas hipótesis se mezclan diversos requisitos legales cuyo incumplimiento
importa la declaración de inadmisibilidad. Preliminarmente, estas exigencias pueden
sintetizarse en que la inadmisión está motivada tanto por cuestiones de forma como de

539
Así, entre otras, la sentencia de la CS. 1 de octubre de 1925, RDJ., t. XXIII, sec. 1", págs. 477 y
SS., (considerando 5°), resolvió que:" ... los fundamentos de las excepciones que el ejecutado puede Oponer,

confonne al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, caracterizan o detenninan las excepciones de tal
modo, que según sean ellas, así también será la clase o especie de excepción deducida en el juicio; por lo que
no basta enunciar alguna de las que genéricamente enumera aquella disposición legal para que se la admita a
tramitación y recaiga un pronunciamiento sobre ella, sino que debe detenninársela y concretársela con la
exposición de los hechos, antecedentes o motivos que manifiesten la fisonomía jurídica propia". Sobre esto
también véase CA. de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, págs. 14 y ss. (considerandos ¡o y
2°). Otra sentencia de la CS. 9 de enero de 1937, RDJ., t. XXXIV, sec. 1•, págs. 184 y ss., (considerandos 1o y
2°) , resolvió que: "el ejecutado ( ... ) al decir en el otrosí de su escrito de excepciones que 'usará en la
ejecución de todos los medios probatorios que le acuerda la ley a excepción de la prueba de testigos' ha
cumplido debidamente con la exigencia contemplada en el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil
( ... ).- 2. o Esta interpretación se ajusta a la letra y al espíritu del Código Procesal, que, en sus disposiciones,
salvo casos muy especiales no exige al litigante usar fórmulas o ténninos sacramentales( ... ).".

290
contenido de los actos procesales, incluyéndose en casi todas las hipótesis legales, la
inobservancia de la oportunidad procesal para ejecutar o realizar un determinado acto.
A propósito del recurso de apelación, como se sabe, éste debe interponerse dentro
de la oportunidad legal que corresponde; la naturaleza de la resolución judicial debe ser
susceptible de apelarse; el recurso debe ser fundado y contener un petitum concreto. En el
evento que no se cumplan estas exigencias tanto el juez a quo como el tribunal ad quem
pueden declarar inadmisible el referido recurso (arts. 201 inc. 1° y 213 inc. 2° CPC) 540 . En
dicho caso, la resolución impugnada quedará firme y procederá la devolución del proceso si
éste se elevó (art. 205 inc. 1° CPC).
Tratándose de los recursos de casación en la forma y en el fondo, el ordenamiento
jurídico también dispone el cumplimiento de ciertos requisitos para que aquellos sean
declarados admisibles.
Respecto de la casación en la forma, la resolución impugnada debe tener una
naturaleza que haga posible la interposición de este recurso (art. 766 CPC); el recurrente
debe indicar una causal legal que lo haga procedente (arts. 768 inc. 1o y 772 inc. 2° CPC);
debe existir un perjuicio trascendente solo reparable a través de la invalidación y que
influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 2° CPC); el recurrente debió preparar el
recurso e interponerlo dentro de la oportunidad procesal (arts. 769 y 770 CPC) y,
finalmente, el recurso debe cumplir un requisito de ius postulandi al tener que ser
patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número (art. 772 inc. 3°
CPC).

Con respecto a la casación en el fondo, la resolución recurrida debe tener una


naturaleza que haga susceptible la interposición de este recurso (art. 767 CPC); el
recurrente debe expresar el error de derecho en que incurre la sentencia recurrida y explicar

540
En este sentido, CS. 21 de enero de 2010, Rol N° 6853-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/726/2010), (considerando 6°); CA. de Santiago, 17 de enero de 2007, Rol W 2925-2006,
(Cita Legal Publishing: CL/ruR/6683/2007), (considerando 3°); CA. de Santiago, 26 de agosto de 2010, Rol
N° 6788-2009; (Cita Legal Publishing: CL!mR/12014/2010), (considerandos 6°, 8° y 10°); CA. de Santiago,
1 de septiembre de 1998, GJ., 219, 1998, págs. 237-238, (considerando 3°), (la misma sentencia en Cita Legal
Publishing: CL/JUR/151111998); CA. de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal
Publishing: CL!ruR/448/1991).

291
la manera en que dicho error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 772
inc. 1° N° 1 y 2 CPC); el recurrente debe interponerlo dentro de la oportunidad procesal
(arts. 770, 776, 791 CPC) y, finalmente, el recurso también debe cumplir un requisito de tus
postulandi al tener que ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del
número (art. 772 inc. 3° CPC).

A nivel jurisprudencia! se han agregado una serie de requisitos para que el recurso
de casación en el fondo no sea rechazado, así por ejemplo, entre otras, que la norma
jurídica que se denuncia corno infringida debe calificar dentro del concepto de ley; la
debida utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso; que no se
invoquen subsidiaria o conjuntamente los motivos de casación; que el recurso sea deducido
por una parte del juicio; que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cuestión
jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casación en la forma; que el error de
derecho que autoriza la invalidación del fallo guarde relación de causa a efecto con lo
resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal al recurrente 541 .

Finalmente, en materia procesal penal se contempla un recurso extraordinario de


nulidad el cual debe cumplir ciertos requisitos corno son su interposición dentro de la
oportunidad que dispone la ley y por escrito (art. 372 CPP); dependiendo de la causal legal
en que se funde el recurso se debió haber preparado (art. 377 CPP); debe estar fundado y
contener peticiones concretas (art. 378 CPP). El estudio de admisibilidad del juez a qua
sólo dirá relación con su interposición contra resolución cuya naturaleza sea susceptible de
irnpugnarse por esta vía (art. 372 CPP) y que el recurso se haya impetrado dentro de plazo
(art. 380 CPP). El estudio de admisibilidad del tribunal ad quem es más riguroso, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 83 del CPP, pudiendo declararlo inadmisible si carece
de fundamentos de hecho y de derecho, si no contiene peticiones concretas y si no fue
preparado.

541
Sobre estos requisitos cji-. ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite,
BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en
materia civil", en Revista Jus et Praxis (Universidad de Talca), 2008, año 14, N° 1, págs. 230-254.

292
En todas las hipótesis aludidas precedentemente, la inobservancia de tan solo uno de
los requisitos mencionados (de forma o contenido del acto) importa la declaración de
inadmisibilidad del recurso, no contemplándose por el ordenamiento jurídico manera
alguna de subsanar posteriormente el defecto que adolece el acto de parte o de terceros
técnicos.
Las razones que motivan este proceder consisten en lograr una descongestión de
ciertos causes procesales que pueden ser saturados, los cuales se vislumbran especialmente
en el ámbito de los recursos o medios de impugnación. En efecto, nuestro sistema procesal
civil presenta dos grados jurisdiccionales (doble instancia) en los cuales se pueden discutir
y revisar tanto los hechos como el derecho, sin perjuicio que posteriormente se puede
impetrar los recursos de casación en la forma y en el fondo.
En este contexto, el ordenamiento jurídico pretende descongestionar un determinado
mecanismo procesal que se satura fácilmente, como son los medios de impugnación,
utilizando la sanción denominada inadmisibilidad, la que actuará cuando las partes o
terceros técnicos impugnen una determinada resolución judicial sin observar las exigencias
que indica el ordenamiento jurídico.
Esta finalidad de descongestión o desahogo de ciertos instrumentos procesales
impide que los actos defectuosos que se declaran inadmisibles puedan, posteriormente,
subsanarse o corregirse. En este sentido la calificación de validez-invalidez del acto se
produce ex ante; en caso que el acto no observe los requisitos que dispone el ordenamiento
se declarará su inadmisibilidad, impidiendo la producción de efectos del mismo.

6.4.1.3. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN DESTINADA A DECLARAR LA

INVIABILIDAD DE LA PRETENSIÓN O DE UN RECURSO

La inadmisibilidad también puede tener por objeto declarar la inviabilidad de una


pretensión o de un determinado recurso.
En el primer caso se ubica la hipótesis contenida a propósito de la acción de
protección, en el evento que quien lo interpone no señale los hechos que puedan constituir
la vulneración de garantías constitucionales, o si la acción se interpone extemporáneamente

293
(art. 2 inc. 2° AA. de la CS. sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales).
La tramitación de la acción de protección se regula en el Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales, el que ha sufrido diversas modificaciones, dentro de las cuales destaca la
sustitución del inciso 2° del artículo 2, que en su redacción actual expresa que: "presentado
el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea
o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a las garantías mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada, la que solo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el
que deberá interponerse dentro de tercero día" 542 .
Consideramos que la modificación del auto acordado tuvo por objeto limitar la
interposición infundada de acciones de protección. Esta restricción se produce
estableciendo condiciones más rígidas, en donde se incorpora al inicio de la tramitación de
la referida acción, un trámite de admisión ad-hoc que constituye un verdadero filtro que
protege el abuso o el uso irreflexivo de esta acción cautelar543 . Sin embargo, este control de
admisibilidad también puede constituir una limitación del derecho de acción, toda vez que
de manera previa, una sala de la respectiva Corte y sin referirse al fondo de la cuestión,
podrá detenninar si la acción cautelar es admitida a tramitación544 .

542
El inciso 2° del art. 2 del AA. mencionado fue sustituido por el que aparece en el texto, por el N°
I, letra b) del AA. de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007 y que entró a
regir el 1 de julio de 2007.
543
Cji-. CJERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., pág. 45.
544
Las críticas al trámite previo de admisibilidad de la acción de protección se manifestaron desde
hace tiempo en la doctrina. Las primeras tuvieron por objeto objetar las modificaciones introducidas por el
Auto Acordado dictado por la Corte Suprema, el 4 de mayo de 1998, en el cual se facultó a las Cortes de
Apelaciones para declarar en cuenta la inadmisibilidad de esta acción, si el Tribunal estima en opinión
unánime de la sala que su interposición es extemporánea o carece de manifiesta falta de fundamento,
pudiendo ser impugnada esa resolución a través de la solicitud de reposición. Sobre estas críticas cji-.
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Informe Constitucional, N°S. 1760 y 1763; SOTO KLOSS, Eduardo, "Control

294
Dentro del primer caso también consideramos que se encuentra la calificación de
admisibilidad-inadmisibilidad a que deben someterse las acciones que protegen intereses
supraindividuales 545 , contempladas en la Ley de Protección de los Derechos de los
Consumidores (arts. 50 y ss. de la Ley No 19.496). A nuestro entender, los requisitos que
dispone el artículo 52 de la referida ley546 , se refiere a una calificación que mezcla diversas

jurisdiccional. El derecho fundamental de acceso a !ajusticia (A propósito de requisitos de admisibilidad)", en


Revista Chilena de Derecho, 1998, N° especial, págs. 273-278; SAENGER GIANONI, Fernando, "La lenta
agonía del recurso de protección", en Revista Chilena de Derecho, 1998, N° especial, págs. 259-271; BRUNA
CONTRERAS, Guillermo, "Los autos acordados de la Corte Suprema sobre recurso de protección", en Revista
Chilena de Derecho, 1998, N° especial, pág. 134; FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, BORDALÍ SALAMANCA,
Andrés, CAZOR ALISTE, Kamel, "El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional
ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo", en
Revista de Derecho, Universidad Austral (Valdivia-Chile), vol. 14, 2003, págs. 78-79. Con respecto a la
modificación efectuada en 2007 (Diario Oficial de 8 de junio de 2007), SOTO KLOSS, Eduardo, "Control
jurisdiccional. El derecho fundamental de acceso a !ajusticia (A propósito de requisitos de admisibilidad)", en
Derecho Administrativo. Temas fundamentales, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, pág.
521, expresa que" ... tal trámite -aun si aparentemente 'aligerado'- es derechamente inconstitucional, puesto
que viola, vulnera y avasalla el derecho natural y fundamental, constitucionalmente reconocido de modo
expreso, de acceso a la justicia, juntamente con los derechos fundamentales del derecho de acción, del
derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al debido proceso, derechos todos que son directamente
afectados en su 'contenido esencial' ('en su esencia').- Ello, desde que -incluso sin audiencia del afectado- se
impide, a través de él, que un tribunal, y tribunal superior, conozca de una pretensión, de su competencia, que
se le formula de acuerdo a Derecho, para que ampare un derecho fundamental que una persona ve, en su
legítimo ejercicio, agraviado por un acto u omisión, que se estima antijurídico, de un tercero, quienquiera sea
éste".
545
Sobre el concepto de interés supraindividual y la diferencia entre intereses colectivos y difusos
cfr. AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "Algunas precisiones en tomo a los intereses supraindividuales
(colectivos y difusos)", en Revista Chilena de Derecho, 2006, vol. 33, N° 1, págs. 69-91. También cfr.
AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de
consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de
Código Procesal Civil", en Carrasco Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de
Extensión Jurídica N° 16, Universidad de los Andes, 2009, págs. 119-136.
546
Los incisos 1o y 2° del artículo 52 de la Ley N° 19.496 expresan que: "Artículo 52.- El tribunal
examinará la demanda, la declarará admisible y le dará tramitación, una vez que verifique la concurrencia
de los siguientes elementos:

a) Que la demanda ha sido deducida por uno de los legitimados activos individualizados en el
artículo 51.

295
exigencias que deben estar presentes en la demanda que contiene la acción colectiva o
difusa, las que dicen relación con aspectos de fondo y no de forma, como son, en síntesis,
que sea deducida por personas legitimadas; que se afecte el interés colectivo o difuso de los
consumidores en los términos señalados en el artículo 50; y que el número potencial de
afectados justifique, en términos de costos y beneficios, la necesidad procesal o económica
de someter su tramitación a este procedimiento especial.
Consideramos que la calificación de admisible o inadmisible dice relación con
aspectos de fondo, lo cual en principio no debiera ocurrir, sin embargo, consideramos que
lo que pretende el ordenamiento jurídico es controlar la viabilidad de las acciones
colectivas o difusas.
En el segundo caso, se ubica la hipótesis relativa al recurso de casación en el fondo,
que dice relación con el examen de inviabilidad de dicho recurso cuando, no obstante
cumplirse todos los requisitos que disponen el inciso 1o de los artículos 772 y 776 CPC, en
opinión unánime de la sala, deciden rechazarlo de inmediato por adolecer de manifiesta
falta de fundamento (art. 782 inc. 2° CPC).
Las razones que motivan esta manera de proceder de la Corte parecieran ser las
mismas que acarrean la inadmisión del recurso de protección, esto es, limitar el ingreso a la
Corte Suprema de innumerables recursos de casación en el fondo que se interponen contra
las resoluciones dictadas en segunda instancia. Sin embargo, tales potestades que detentan
los jueces, en ciertas ocasiones pueden infringir el derecho al debido proceso y el acceso a
los medios de impugnación que franquea la ley, debiendo utilizarse con un cuidado muy

b) Que la demanda contiene una exposición clara de los hechos y fimdamentos de derecho que
justifican razonablemente la afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores, en los términos del
artículo 50.

La resolución que declare admisible la demanda conferirá traslado al demandado, para que la
conteste dentro de diez días fatales contados desde su notificación."

296
riguroso. Consideramos que en caso de duda deberá fomentarse y preferirse la declaración
de admisibilidad o viabilidad fundado en el principio pro actione 547 •

6.4.2. LA INADMISIBILIDAD Y LOS PODERES DEL JUEZ

La declaración de inadmisibilidad la realiza el juez, de oficio, por lo que tal


atribución, potestad o facultad debe ser asignada al juez. Este control previo de regularidad
de los actos de parte está unido con las facultades que detenta el juez en el proceso civil 548 •
Esto es así porque es el juez, de oficio, quien realiza este juicio de valor o
calificación jurídica, salvo en aquellas hipótesis en que el ordenamiento jurídico dispone
que el control de admisibilidad se hará a petición de la parte contraria.
La explicación de esto debe ser cuidadosa, pues, el juez puede no estar facultado
para que, de oficio, proceda a calificar la regularidad de los requisitos que debe cumplir el
acto. Aquí habría que distinguir las siguientes hipótesis.
En primer lugar, que el juicio de inadmisibilidad se postergue brevemente, porque
el ordenamiento jurídico establece que el juez debe oír a la parte contraria o dejar a su
disposición ciertos antecedentes para que dentro de cierto lapso de tiempo la parte contraria
exponga lo que sea pertinente, con el objeto que inste a declarar la inadmisibilidad del
acto 549 .
Una hipótesis distinta ocurre en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico sólo
asigna a la parte contraria la posibilidad de instar por una declaración de inadmisibilidad.

547
BERIZONCE, Roberto Ornar, "Principio pro actione, informalismo y exceso de ritual manifiesto
(Doctrinas concordantes de los Tribunales Superiores españoles y argentinos)", en El tribunal Supremo, su
doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en homenaje al profesor Almagro Nosete, edit. Iustel,
Madrid, 2007, págs. 5-16.
548
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 225.
549
Esta hipótesis existe en nuestro ordenamiento, por ejemplo, en el artículo 382 del CPP, referido a
las actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad. La norma indica que: "ingresado el recurso a
la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible,
se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito". A nuestro entender, la hipótesis precedente se
trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a las partes la facultad de
ilustrar a aquel una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en materia penal, postergando brevemente
(por 5 días) la calificación de admisibilidad-inadmisibilidad.

297
En tal evento, cuando el juez recibe el acto procesal de una parte debería, en pnnc1p10,
admitirlo, pudiendo declararlo inadmisible sólo si se lo solicita la contraparte.
En estos casos, explica ANDRÉS CIURANA, si la parte contraria no impugna o insta a
la declaración de inadmisibilidad, el acto quedará sin control judicial previo, y de
impugnarse no habrá un pronunciamiento de admisión o inadmisión, sino que de
desestimación o estimación de la impugnación; y en su caso anulación de las
actuaciones 550 .
Otra hipótesis puede suceder en aquellos casos en que la ley establece un momento
procesal para que ambas partes se refieran a la admisibilidad o inadmisibilidad de un
detenninado acto 551 .
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto la estricta relación entre la
admisibilidad de los actos de parte y los poderes o facultades del juez para ejercer este
control de oficio.
A falta de una regla general, entendemos que el juez puede controlar -admitiendo o
inadmitiendo-, de oficio, la mayoría de los actos de postulación que provienen de las
partes, haciendo excepción sólo aquellas hipótesis en que dicho control sólo deba ser

55
°Cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 225.
551
Así sucede, por ejemplo, con los alegatos de admisibilidad establecidos por la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional para el requerimiento de inaplicabilidad. "Artículo 84. Procederá declarar la
inadmisibilidad en los siguientes casos: l. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u
órgano legitimado; 2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de
un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3. Cuando no exista
gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4.
Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5. Cuando de los antecedentes de la
gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y 6. Cuando carezca de fimdamento
plausible.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser jimdada, ésta será notificada a quien
haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que inten,engan en
ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible


de recurso alguno."

298
instado o propuesto a petición de parte, o en que tal calificación se postergue brevemente
con el fin que la parte contraria manifieste una posible causal de inadmisión del acto.
Las razones para proponer esta regla general descansan en los principios de
economía procesal y conservación de los actos procesales, pues parece ilógico que
posteriormente se declare la invalidez de la resolución que admitió un acto que debió ser
declarado inadmisible 552 .

6.4.3. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA INADMISIBILIDAD Y SUS DIFERENCIAS CON LA

NULIDAD PROCESAL

Como hemos expresado, la declaración de inadmisión de un determinado acto


procesal impide, ab initio, que éste despliegue o genere los efectos dispuestos por la ley.
En este sentido, la inadmisibilidad constituye una sanción de invalidez que consiste
en un juicio de calificación de regularidad o validez inicial de los actos que tienen su origen
en las partes o terceros técnicos que, en caso de actuar, obstará a que se generen los efectos
propios del acto.
De esta definición se pueden extraer varias conclusiones las que se expusieron
preliminarmente 553 , pero que corresponde analizar más detalladamente, a saber:

6.4.3.1. LA INADMISIÓN CONSTITUYE UN JUICIO O CALIFICACIÓN DE REGULARIDAD

DE LOS ACTOS DE LAS PARTES O DE TERCEROS EN SENTIDO TÉCNICO

Sostenemos que el juicio de inadmisibilidad sólo puede referirse a los actos de las
partes y de terceros en sentido técnico, porque esos actos son los que deben ser calificados
por el juez como admisibles o inadmisibles, calificación que dependerá del cumplimiento
más o menos estricto de los requisitos que dispone la ley. Realizada esta calificación y
verificado el cumplimiento de los requisitos del acto, se declarará expresa o implícitamente
su admisibilidad, generándose todos los efectos propios del mismo.

552
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
225.
553
Cfr. supra: cap. 1, No 10.4.

299
En efecto, los actos de parte, para que produzcan los efectos legales, necesitan de
una valoración que los admita al proceso. Esa calificación de admisión-inadmisión es más o
menos rigurosa pero existe siempre y se referirá, por lo general, a la correspondencia del
acto de acuerdo al orden consecutivo legal, que emane de alguna de las partes del juicio o
de su representante, que se evacúe dentro de la oportunidad que corresponda y que sea
redactado en forma respetuosa.
Ciertos actos procesales están sometidos a un juicio o calificación de admisibilidad
más riguroso, como ocurre, por ejemplo, con los requisitos que deben cumplirse para
interponer un recurso de apelación, casación en la forma y casación en el fondo. Esta mayor
o menor rigurosidad en la verificación de los requisitos y formalidades de ciertos actos
obedece a los fundamentos que se asignan a la inadmisibilidad en nuestro sistema procesal,
los cuales hay que estudiarlos caso a caso.
Por tanto, negamos que esta forma de invalidez sea aplicable a los actos que
provienen del órgano jurisdiccional, pues, la casuística del proceso impide apreciar de
inadmisible un acto procesal emanado del juez o de algún tercero en sentido vulgar. Esos
actos no necesitan de un juicio o calificación jurídica de admisibilidad, sino que, una vez
dictados y notificados válidamente (art. 38 CPC) o ejecutados y luego de dejar testimonio
de ellos en los autos, producirán sus efectos, abriéndose la posibilidad de impugnarlos a
través de los múltiples mecanismos procesales que dispone el ordenamiento jurídico.
La irregularidad, defectuosidad, ilegalidad o antijuridicidad de las resoluciones
judiciales o de los actos de terceros metajurídicos, serán controladas a petición de parte o de
oficio, a través de los disímiles medios de impugnación que dispone el ordenamiento.

6.4.3.2. LA INADMISIBILIDAD ES PREDICABLE RESPECTO DE TODOS LOS ACTOS DE

POSTULACIÓN Y DE CAUSACIÓN QUE EMANEN DE LAS PARTES Y DE

TERCEROS EN SENTIDO TÉCNICO

Afinnamos que todos los actos de las partes y de terceros en sentido técnico son
calificables de admisibles e inadmisibles. Para detem1inar esto, es necesario clasificar los
actos procesales de pmie, lo cual constituye una difícil tarea, pues, cada comentarista
realiza diversas clasificaciones utilizando disímiles criterios.

300
Por esta razón, explicaremos los actos de las partes adhiriéndonos a la clasificación
que hacen GOLDSCHMIDT554 y, más recientemente, ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR555 ,
sin perjuicio de las demás catalogaciones existentes sobre los actos procesales de parte 556 •

554
GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 227 y 228, clasifica los actos de las
partes en actos de postulación y constitutivos. Explica que "actos de postulación (Erwinkungshandlungen)
son los que tienen por fm el conseguir una resolución judicial de determinado contenido, mediante influjos
psíquicos ejercidos sobre el juez. Actos de esta clase son las solicitudes, afirmaciones (alegaciones) y
aportaciones de prueba; y actos constitutivos (Bewinkungshandlungen) son todos los demás. Estos actos están
siempre en una relación de finalidad con los actos de postulación ya realizados, o que habrán de realizarse, y
son de tal clase los convenios (por ej., prorrogación de la competencia, compromiso y transacción), las
declaraciones unilaterales de voluntad (por ej., el desistimiento de la demanda o del recurso, la asunción de un
proceso del causante, el consentimiento para la modificación de la demanda, la renuncia al recurso, el
otorgamiento de poder procesal, la ratificación de actos procesales), las participaciones de voluntad (los
requerimientos, como, por ej., el de que se nombre abogado, la citación, el anuncio del propósito que se tiene
de continuar el procedimiento, las denegaciones, así como también la renuncia a la acción, el allanamiento y
la confesión), los avisos de hechos (por ej., la litisdenunciación, anuncio de la extinción del poder o del
nombramiento de un nuevo abogado o representante legal) y los llamados 'actos reales' (por ej., exhibición o
retirada de un documento, aportación de medios de prueba)"
555
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de partes y del juez" en Ortells Ramos,
Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401 y ss., clasifican los actos de parte en
actos destinados a obtener una resolución judicial, dentro de los cuales alude a las peticiones, alegaciones,
aportaciones de prueba y las conclusiones; y aquellos actos creadores de situaciones procesales.
556
Entre las diversas clasificaciones de los actos procesales, en nuestra doctrina cfr. COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs. 353-361, quien expone una serie de clasificaciones
doctrinales (págs. 362-376) y respecto de los actos de las partes sigue idénticamente la clasificación que
sostiene MICHELI, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo ),
edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970, t. 1, págs. 292-293, quien distingue entre actos que se dirigen a provocar
una providencia del juez (por ejemplo, la demanda, la contestación, la réplica y dúplica, los actos de impulso
procesal, las declaraciones de verdad, las declaraciones conminatorias) de aquellos actos que producen sobre
el proceso un efecto jurídico directo sin necesidad de un pronunciamiento del juez (por ejemplo, la
conciliación, el desistimiento). POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. Il,
págs. 100-121, sigue principalmente la clasificación de CARNELUTTI y de otros autores que cita en el texto. En
síntesis, CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. Ill, págs. 1-604, distingue dos
criterios de clasificación, uno técnico y otro jurídico. En el primer criterio distingue los actos de gobierno, de
adquisición, de elaboración y de composición procesal. En el segundo clasifica los actos procesales
atendiendo a los efectos, la fmalidad, y la estructura. La misma clasificación pero más sucintamente cfr.
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5• edic. italiana por Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. 1, págs. 427-455. Otras clasificaciones cfr. ALSINA, Rugo,
Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 613-615, quien diferencia
los actos procesales, atendiendo a su origen, en actos de parte y del órgano jurisdiccional. Luego, al conjunto
de los actos de parte realizados en el proceso les denomina como de postulación (demanda, contestación,

301
Según explica GOLDSCHMIDT, los actos de postulación deben ser examinados en
cuanto a si son o no admisibles y si están o no fundados. La admisibilidad dice relación con
su contenido y la determina el derecho procesal; la fundabilidad tiene relación con si son
apropiados para conseguir su finalidad y la determina el derecho material. Respecto de los
actos constitutivos el autor sostiene que debe examinarse si son o no atendibles, es decir, si
son eficaces o no desde el punto de vista procesal 557 .
Los típicos actos de postulación como la demanda, la contestación, la réplica y la
dúplica, deben ser calificados de admisibles o inadmisibles por el juez. Esta valoración se
refiere a una admisibilidad procesal y no de fondo, pues, esta última dependerá de la
observancia de los presupuestos procesales, la inexistencia de óbices que impidan un
pronunciamiento de mérito, de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión y del
cumplimiento de las condiciones de la acción.
En otras palabras, en todos los actos de postulación ya sean peticiones o solicitudes,
alegaciones, aportación de prueba y, finalmente, las apreciaciones críticas sobre estas
últimas, el juez debe detenerse a comprobar la admisibilidad de las mismas. La
fundamentación de tales actos puede ser más o menos estricta. Así, por ejemplo, la solicitud
de una medida precautoria deberá determinarse si es admisible teniendo en cuenta quien la
pide y si es fundada demostrando que se cumplen los requisitos básicos como elfumus boni
iuris, el periculum in mora y, en su caso, la exigencia de caución (arts. 279 No 2, 298, 299
CPC). Lo mismo ocurrirá con los actos que tienen por objeto impugnar una resolución, en
cuyo caso el ordenamiento jurídico dispone que deberán cumplir ciertos requisitos para que
sean declarados admisibles.
Respecto de los actos constitutivos o de causación también es necesario que el juez
realice un examen de admisibilidad, pues, estos actos igual tendrán que cumplir ciertos

aportación de pruebas), y los actos que realiza el juez los llama como de decisión (sentencia definitiva,
interlocutoria). El autor agrega otra categoría de actos a los que denomina de instrucción. Otras
clasificaciones cji-. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 197-245; GUASP, Jaime,
ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 277-316; PALACIO, Lino Enrique, Manual de
derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op.
cit., págs. 166-171.
557
Cji-. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, (la cursiva es nuestra).

302
requisitos que establece el ordenamiento jurídico. Estos actos no tienen por objeto lograr el
convencimiento del juez, sino vincularlo a que resuelva de una determinada manera. En tal
categoría pueden agruparse, entre otros, el desistimiento de la demanda, el allanamiento, la
admisión de hechos, la confesión, la designación de domicilio ad litem, un acuerdo de
suspensión del procedimiento. Estos ejemplos son típicos actos constitutivos o de
causación, en virtud de los cuales, el juez queda vinculado a resolverlos de una determinada
forma, siendo también necesario un examen de admisibilidad de los mismos.
En consecuencia, la inadmisibilidad es predicable de todos los actos procesales que
emanan de las partes y de terceros técnicos, pues, todos ellos deben ser valorados por el
juez, no encontrando razones para diferenciar los actos de postulación de los de
causación558 .
6.4.3.3. LA CALIFICACIÓN DE ADMISIBILIDAD-INADMISIBILIDAD SE REALIZA ANTES

QUE EL ACTO DE PARTE O DE TERCEROS TÉCNICOS PRODUZCA EFECTOS EN

EL PROCESO

La calificación de admisibilidad de un acto de parte o de terceros en sentido técnico


se realiza cuando éstos quieren ejercer un determinado derecho o introducir o incorporar al
proceso un determinado acto procesal 559 . Presentado el escrito en aquellos sistemas
imbuidos por la escrituración o, en su caso, propuesto y deducido el acto en un proceso
inspirado en la oralidad, el juez debe detenerse a calificarlo, pudiendo declararlo admisible
o inadmisible.

558
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 224, quien afirma que: "entendemos que todos los actos de parte son susceptibles de previa
valoración por el juez en cuanto a su idoneidad para desplegar su eficacia. Esto que parece claro respecto de
los actos de postulación, tampoco debe plantear dudas respecto de los actos de causación". También cfr.
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 106. En este
mismo sentido haciendo aplicable la inadmisibilidad a todos los actos que provengan de las partes sin
distinción alguna cfr. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.;
ÜTRANTO, Guido, MORENZA, María Eugenia, FERRARI, Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en
Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op. cit., pág. 424; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., pág. 21; PALACIO, Lino Emique, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 146-
147.
559
Cfr. MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 23.

303
El acto procesal que emana de las partes o de terceros técnicos no despliega sus
efectos automáticamente por el hecho de haberse propuesto. Tales efectos sólo nacerán en
virtud de la declaración de admisibilidad del acto que estará contenida explícita o
implícitamente en una resolución judicial.
La inadmisibilidad, entonces, se trata de un juicio o calificación jurídica anterior a la
producción de efectos del acto, que se realiza tan pronto como éste se incorpora al proceso
escrito u oral 560 .

6.4.3.4. LA DECLARACIÓN DE INADMISIBILIDAD IMPIDE QUE EL ACTO PROCESAL

PRODUZCA SUS EFECTOS

Esta característica de la inadmisibilidad deriva de la anterior, pues el análisis


jurídico del acto se realiza ex ante o ab initio, es decir, previamente a que el acto produzca
efectos; mientras no se lleve a cabo la calificación de admisible-inadmisible, el acto no
produce ningún efecto.
Esto es sin perjuicio que todo acto procesal de parte, para que se incorpore al
proceso, genera para el juez la obligación de proveerlo 561 , deber que deriva del principio de
inexcusabilidad.

56
° CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág.116, expresa que: "la
inadmisibilidad se presenta así como sanción previa al acto, mejor dicho, previa a la introducción del acto en
el proceso (antes de que se convierta propiamente en acto procesal); se trata, pues, de una declaración de
invalidez para el futuro, puesto que cuando se produce, el acto no ha suscitado efecto procesal alguno ... ". No
estamos de acuerdo con lo que sostiene este autor, pues, no se trata de una declaración de invalidez para el
futuro, pues el acto procesal ya existe por el hecho de haberse incorporado al expediente o por el hecho de
proponerse en la audiencia oral. Distinto es que la producción de efectos del acto de parte dependa de la
declaración que Jo admite, pero no por tal razón se va a sostener que el acto aún no es acto procesal porque no
ha producido efectos.
561
Cfi". ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 224.

304
6.4.3.5. LOS DEFECTOS QUE MOTIVAN LA INADMISIÓN DE UN ACTO PUEDEN SER

SUBSANABLES E INSUBSANABLES DEPENDIENDO DE LA FUNCIÓN QUE EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ASIGNA A LA INADMISIBILIDAD.

Como explicamos precedentemente, al analizar las diversas funciones que en


nuestro ordenamiento jurídico se asignan a la inadmisibilidad, la posibilidad de
subsanación o corrección del acto defectuoso no siempre es posible.
En nuestro sistema de enjuiciamiento civil, la posibilidad de subsanar un acto de
parte que fue declarado inadmisible se presenta en aquellas hipótesis en que esta sanción
actúa fomentando la aplicación del principio informativo de economía procesal y para una
eficaz administración de justicia.
La inadmisibilidad del acto de parte, sin posibilidad ulterior de corrección del
defecto, en cambio, está motivada ya sea para limitar la utilización de ciertos mecanismos
procesales, ya sea para determinar de la viabilidad de la pretensión o del recurso impetrado,
en los cuales basta la inobservancia de un determinado requisito que exige el ordenamiento
jurídico para que se inadmita el acto, perdiendo o precluyendo, consecuencialmente, la
oportunidad de proponerlo nuevamente de manera correcta en el proceso.
En algunos casos la corrección, subsanación o reproposición del acto objeto de la
inadmisión, dependerá de que no se haya agotado, caducado o precluido tal posibilidad. De
esta manera, la subsanación del acto declarado inadmisible, sólo puede ocurrir mientras se
mantenga vigente la posibilidad de actuar del sujeto procesal, sin perjuicio de las hipótesis
562
que no tienen aparejadas un plazo determinado para subsanar el defecto .

Para determinar si se trata de una hipótesis de inadmisibilidad con o sin posibilidad


de subsanación posterior, habrá que estudiar cada caso concreto y determinar la finalidad de
esta especial forma de invalidez.
6.4.3.6. LAS HIPÓTESIS DE IN ADMISIBILIDAD RESPONDEN A CAUSALES VARIADAS Y

FUNCIONES HETEROGÉNEAS

562
Cfi·. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 124.

305
Las causales de inadmisibilidad y su tratamiento procesal en cuanto exista la
posibilidad de volver a proponer correctamente el acto inadmitido, dependen de la finalidad
o función que el ordenamiento jurídico asigne a esta sanción.
El análisis limitado de las hipótesis más relevantes de inadmisibilidad, nos permite
sistematizar sus causales en cuatro grupos, a saber: (i) la inadmisibilidad como sanción
transitoria, con posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra los actos de iniciación del
proceso que infringen requisitos fonnales; (ii) la inadmisibilidad como sanción permanente,
sin posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra actos procesales que no observan
alguno de los requisitos que dispone el ordenamiento; y (iii) la inadmisibilidad como
sanción destinada a declarar la inviabilidad de la pretensión o de un recurso.
Las razones que motivan la inadmisibilidad dependen de cada caso concreto, no
obstante, se pueden mencionar a modo genérico, las siguientes: el principio de economía
procesal, la correcta administración de justicia, la limitación o restricción de ciertos
mecanismos procesales potencialmente saturados y el fomento de la buena fe procesal.

6.4.3. 7. DIFERENCIAS ENTRE LA INADMISIBILIDAD Y LA NULIDAD PROCESAL

La inadmisibilidad se diferencia de la nulidad procesal en cuanto al objeto sobre


que recae, al momento en que se produce el juicio o calificación de irregularidad y en
cuanto a los efectos que genera la aplicación de ambas sanciones 563 .
En primer lugar, la inadmisibilidad constituye un mecanismo de calificación de
regularidad procesal que recae o ejerce respecto de los actos de postulación que desarrollan
las partes o terceros en sentido técnico; la nulidad procesal, en cambio, constituye un juicio
de valor de las consecuencias perjudiciales causadas a alguna de las partes por haberse
infringido sus derechos o garantías procesales, aplicable a los actos que provienen del
órgano jurisdiccional o de terceros metajurídicos.
En segundo lugar, el juicio de admisibilidad-inadmisibilidad se realiza ab initio, en
el momento en que el acto de parte se incorpora al proceso; la calificación de nulidad,

563
Estas diferencias son expuestas por cfi'. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales
penales, op. cit., pág. 10. En este mismo sentido cfi'. ÜTRANTO, Guido, MORENZA, María Eugenia, FERRARI,
Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op.
cit., pág. 424.

306
cambio, se eJerce ex post, una vez que el acto procesal o la actuación ya ha sido
incorporada al proceso por lo que la irregularidad invalidante se observa una vez que el
acto ya se ha insertado en el proceso, después que ha desplegado sus efectos.
En tercer lugar, la declaración de inadmisibilidad impide la producción de efectos
del acto procesal; en cambio, la declaración de nulidad elimina, destruye o extirpa los
efectos generados por el acto nulo.
En consecuencia, como se ha demostrado, se trata de sanciOnes distintas, que
difieren en cuanto al ámbito de aplicación, en las funciones asignadas por la ley y en los
efectos que generan.

6.5. LAS IRREGULARIDADES FORMALES Y DE CONTENIDO

Los requisitos de todo acto procesal, analizados independientemente, pueden


agruparse en aquellos que se refieren a la forma y otros al contenido 564 .

Constituye un problema complejo determinar cuáles requisitos de los actos


procesales integran la forma y el contenido de los mismos, pues, no hay plena concordancia
en cuanto a cuáles son. Para comprobar esto, a modo de ejemplo, expondremos las posturas
de algunos autores.

CARNELUTTI indica como elementos internos del acto la capacidad, la legitimación,


la causa, la voluntad y la forma; y como elementos externos el tiempo, el lugar, los
presupuestos y la condición565 .

ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR no hacen diferenciaciones en cuanto a qué


elementos son de forma y cuáles de contenido, sino que sostienen derechamente que los
actos procesales individualmente considerados -que los diferencian de los presupuestos

564
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág.
608.
565
Cfi·. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 151-154.

307
procesales- tienen los siguientes requisitos: aptitud de los sujetos, voluntad, objeto, causa,
lugar, tiempo y fonna 566 .

MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA distingue tres tipos de requisitos, a saber: los


objetivos, los subjetivos y los de actividad. En los primeros, acapara la posibilidad del acto,
la idoneidad y la causa. Dentro de los segundos, acopia la aptitud del sujeto que realiza el
acto. Finalmente, como requisito de actividad alude a la forma de los actos procesales la
. "de en reqUisitos
que subdIVI . . 1 .
re_ativos a11 .
__ ugar, tiempo y f.~orma en sentLo
"rl estncto
. 567
.

ALSINA, MAURINO y DE SANTO, a diferencia del autor anterior, distinguen ciertos


requisitos de contenido del acto como la causa, la intensión y el objeto; y otro elemento de
forma, dentro del cual se contienen tres aspectos: la forma del acto procesal en sí mismo; al
conjunto de actos procesales en cuanto se relaciona con la forma requerida para la validez
de otro acto; y a la colocación o producción del acto procesal dentro del procedimiento 568 .

DIOGUARDI distingue como elementos del acto procesal los subjetivos (voluntad y
sujetos que intervienen en el acto), los objetivos (tienen en cuenta la materia sobre la cual
recaen los efectos del acto), la idoneidad (la ley no debe prohibir el acto), la aptitud (fin o
efectos que produce el acto )569 .

En nuestra doctrina, COLOMBO CAMPBELL diferencia los requisitos de existencia de


aquellos que son de validez del acto procesal singular. En los primeros, reúne a la voluntad,

566
Cfi". ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los
actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.
567
Cfi". MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., págs. 50-107.
568
Cfi·. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
págs. 604-617. De manera idéntica, cfi". MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; DE
SANTO, Víctor, Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2" edic., 2001, pág. 26.
569
Cfi". DIOGUARDI, Juana, Teoría general del proceso, edit. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pág.
226.

308
el objeto, la causa y las solemnidades. En los segundos, congrega la voluntad exenta de
vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades 570 .

Como se observa, la doctrina no está conteste en la manera de clasificar los


requisitos del acto procesal. La exposición precedente no la hacemos por capricho, sino que
puede tener relevancia para declarar la invalidez del acto. Sin entrar a analizar cuál de las
sistematizaciones que hemos expuesto es la más correcta, convengamos que en virtud de la
doctrina antes expuesta, existen ciertos requisitos de los actos procesales que se agrupan en
relación con la forma y otros que se aúnan en cuanto al contenido.

En este contexto, ¿para determinar la invalidez de un acto procesal, existirá alguna


razón para proceder a distinguir los requisitos del mismo, o debiera darse a todos ellos un
tratamiento homogéneo?

Nuestro ordenamiento procesal civil disciplina especialmente la forma en que deben


desarrollarse una gran cantidad de actos procesales. Esa reglamentación no sólo es
puramente formal (escrituración, idioma, lugar, tiempo) sino que en ciertos casos la
estructura formal del acto también incorpora aspectos que dicen relación con el contenido
del acto procesal.

En palabras similares, existen actos que la ley sólo los regula en cuanto a su forma,
como por ejemplo, entre otros, los requisitos generales de las resoluciones judiciales, las
cuales deben expresar en letras la fecha y lugar en que se expidan y llevarán al pie la firma
del juez o jueces que intervinieron en el acuerdo (arts. 169 CPC, 72 al 89 COT); la manera
en que se debe conferir patrocinio (art. 1 Ley N° 18.120); las formas para constituir
mandato judicial (arts. 6 del CPC); las formas que rodean y hacen plausible los diversos
tipos de notificaciones (arts. 40, 44, 50, 54, 55 CPC); la necesidad de firma del ministro de
fe en una determinada actuación (art. 61 CPC).

Respecto de otros actos procesales, la ley no solo se preocupa de reglar su forma,


sino que también su contenido, como por ejemplo, cuando determina la jurisdicción y la

57
°Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 191-334. En el mismo
sentido LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 126-127.

309
competencia del juez para conocer de un litigio (aptitud del sujeto), o aquellas hipótesis en
que la ley impide que un juez que pierde su imparcialidad juzgue un caso concreto (art. 195
y 196 COT); los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas (art. 170 CPC y
AA. de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias de 1920); las exigencias que debe
observar una sentencia interlocutoria (art. 171 CPC); la falta de objeto idóneo de una
resolución que indica utilizar un determinado procedimiento cuando legalmente
corresponde aplicar otro.

A nuestro entender, respecto a esto hay que hacer varias distinciones.

En primer lugar, nuestro estudio es referente a la nulidad procesal y con anterioridad


hemos concluido que sólo los actos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en los
agentes de la jurisdicción son los que pueden ser objeto de anulación. La inobservancia de
los requisitos del resto de los actos procesales importa la aplicación de otras sanciones
como, por ejemplo, la inadmisibilidad, la deserción de un recurso, el desistimiento del
mismo, el abandono del procedimiento, la prescripción de un recurso, la preclusión o
caducidad, la imposición de una multa, etc.

De esta manera, nuestra respuesta se centrará en dilucidar si es relevante distinguir


las irregularidades que dicen relación con la forma y el contenido de los actos procesales
que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en los agentes de la jurisdicción.
Consideramos que la respuesta es afirmativa, pues, el quebrantamiento de los requisitos de
forma y de contenido de un acto no tiene el mismo tratamiento procesal en cuanto a su
incidencia para aplicar la nulidad.

Con respecto a las irregularidades que afecten a los requisitos de contenido del acto,
entendiendo por éstos la aptitud de los sujetos, la voluntad, el objeto y la causa, pareciera
que éstas tampoco tienen un tratamiento unitario, como pretendemos comprobar.

Al introducimos en el requisito de contenido del acto, denominado aptitud de los


sujetos, convenimos que respecto al órgano jurisdiccional este debe detentar jurisdicción,
poseer competencia y ser imparcial. Estas instituciones que comprenden la aptitud del
órgano jurisdiccional constituyen presupuestos procesales relativos al mismo y tienen un

310
tratamiento procesal especial porque involucran a todo el proceso. En efecto, de no
observarse fielmente el cumplimiento de estos requisitos, en caso de ser percibidos y
denunciados tanto por el juez como por las partes, importará la dictación de una sentencia
meramente procesal o absolutoria en la instancia.

Distinto es el papel que juegan los vicios de la voluntad que puede adolecer el acto
emanado del juez, pues, la voluntad de éste queda manifestada en las resoluciones
judiciales que pronuncia durante el transcurso del procedimiento, voluntad que puede
padecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas, dolo, u otros vicios. Estos defectos
pueden ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios de impugnación que
nuestro ordenamiento establece, sea vía recurso de apelación (art. 186 CPC), casación
forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) y también a través de la acción de revisión (art. 810
CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser solucionadas por la vía de
las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art.
182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las facultades correctoras de oficio que
detenta el juez si es que procede aplicarlas.

Con respecto a las irregularidades de alguno de los requisitos de forma del acto
procesal, entendemos por éstos, la manera o el medio de exteriorización del acto, el tiempo
y el lugar.

Analizando el medio de exteriorización del acto del juez, por ejemplo, si una
sentencia definitiva no cumple con los requisitos generales de toda sentencia, puede traer
aparejada la invalidación. Sobre esto la jurisprudencia ha sostenido que la resolución que
no está firmada por alguno de los ministros del pleno, sino sólo por el Presidente de la
Corte, no tendrá valor 571 ; un error relativo a la fecha no afecta su validez 572 ; la omisión de
algunas sílabas del nombre de la ciudad en que se dicta la sentencia, no importa la omisión
de un trámite o diligencia esencial, ni produce nulidad 573 ; si el ministro de fe

571
CS. 25 de julio de 1921, GT., 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63.
572
CS. 7 de diciembre de 1917, GT., 2° sem., sentencia N° 125, pág. 357.
573
CS. 29 de julio de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1a, págs. 53 y ss., (considerando 3°), afirma: "que la
sentencia recurrida tiene el defecto de no haber expresado completo el nombre del lugar en que se expidió,

311
correspondiente no autoriza la firma del juez o jueces que dictan la resolución conforme a
lo ordenado en los artículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, no se omite un
requisito esencial para la validez de la resolución y, por lo tanto, ésta no es nula, pudiendo
ser enmendado tal error574 .

En relación con el tiempo para desarrollar ciertas actuaciones pueden darse varias
hipótesis. Por ejemplo, la jurisprudencia ha afinnado que si el juez dicta una sentencia fuera
del plazo establecido por la ley podrá generar una sanción disciplinaria (a..rt. 547 COT); que
es nula la notificación por el estado diario efectuada transcurrido que sean los seis meses a
que se refiere el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil 575 .

pues, dice ca y no Talca y de eso reclama el recurso, diciendo que se ha faltado a un trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley sin citar que el artículo J69 que prescribe el requisito, que no es trámite ni
diligencia, que no está declarado esencial ni que produzca nulidad, sin contar con que, aunque fuera causal de
casación, no influiría en lo dispositivo del fallo ni causaría perjuicio al recurrente y, menos aún perjuicio
únicamente reparable con la invalidación del fallo".
574
CS. J6 de agosto de J963, RDJ., t. LX, sec. P, págs. 235 y ss., (considerandos 4°, 5° y 6° del voto
disidente que, posteriormente, la Corte Suprema los hace suyo al conocer del recurso de queja). El referido
fallo, en los considerandos 4°, 5° y 6°, argumentan, en síntesis, que debe distinguirse las actuaciones
judiciales de las resoluciones judiciales. A las primeras les rige el artículo 6J del CPC en cuanto a que la
autorización del ministro de fe es requisito esencial para la validez de la actuación, pero tal disposición no es
aplicable a las resoluciones judiciales, pues, el artículo J69 del mismo Código sólo dispone, entre otros
requisitos, que deben ser finnadas por el juez, por lo que la finna del ministro de fe, en estos casos, no es
condición o requisito esencial para la validez de la resolución. Por tanto, es posible corregir el defecto
mediante la autenticación legal de la finna del respectivo juez o jueces, más si se trata de una resolución de
relativa escasa importancia de la cual no reclamaron las partes en su oportunidad. En contra, CS. J2 de
octubre de J905, RDJ., t. III, sec. 1", págs. 26 y ss. (considerandos Jo al 3°); CA. de Talca, 8 de enero de
19J2, GT., Jo sem., sentencia N° 54, pág. 1J4, (considerando 2°); CA. de Valdivia, 23 de abril de J9J3, RDJ.,
t. X, sec. 2a, págs. 80-81, (también en GT., J913, t. JI, sentencia N° 269, pág. 783), (considerandos Jo a]3°);
CS. 30 de agosto de J924, RDJ., t. XXIX, sec. ¡a, págs. 645 y ss., (considerandos J 0 al4°); CS. 8 de junio de
J96J, RDJ., t. LVIII, sec. ¡a, págs. 153 y ss., (considerando 6°); CS. 30 de octubre de J909, RDJ., t. VII, sec.
Ja, págs. 3J5 y ss., (considerandos 9° y ss. de la sentencia de casación; también cji-. la argumentación de la
sentencia de reemplazo, considerandos 2° al 5°).
575
En este sentido, CA. de Tacna, 1o de septiembre de J908, GT., 2° sem., N° 7, pág. 13,
(considerandos JO a 3°); CS. 21 de abril de 1934, RDJ., t. XXXI, sec. P, págs. 315 y ss., (considerandos 2° al
60).

312
En cuanto al lugar en que debe desarrollarse el acto procesal, por ejemplo, la
jurisprudencia ha indicado que es nula la notificación que hace un receptor en un domicilio
distinto del que realmente tenía el demandado 576 .

De lo que hemos expuesto, queda en evidencia que el tratamiento procesal que


otorga la ley a los requisitos de forma y contenido de los actos procesales es diverso.

En nuestra consideración, las distinciones precedentes son relevantes para la


aplicación de los diversos límites que presenta el sistema anulatorio. Aunque aún no nos
referimos a los límites que obstan la declaración de nulidad, conviene adelantar que, no
obstante, se infrinja un requisito formal en la ejecución de un acto, puede que se logre el
cumplimiento de la finalidad que se le asignó, siendo improcedente pedir la declaración de
nulidad porque la irregularidad que padece es irrelevante y no causa perjuicio alguno para
los litigantes.

Distinta es la solución en el evento que la irregularidad del acto diga relación con el
quebrantamiento de alguno de los requisitos de contenido del acto. En efecto, la
irregularidad que afecta un requisito de contenido del acto, como podría ocurrir con la falta
de competencia absoluta del órgano jurisdiccional, no obstante, se haya logrado la finalidad
del proceso, esto es, haber dictado sentencia definitiva que resuelva la controversia, todo lo
obrado será nulo por infracción de estos requisitos que constituyen, a su vez, presupuestos
procesales. En tal caso, debiese dictarse una sentencia meramente procesal en virtud de la
cual se acoja la falta de este presupuesto procesal.

Estas mismas respuestas pueden aplicarse a la subsanación como límite de la


declaración de nulidad. En efecto, pareciera que las irregularidades formales pueden
subsanarse de una u otra manera; ciertos defectos de contenido, en cambio, no admiten
subsanación, como puede ser la falta de jurisdicción o la incompetencia absoluta del
tribunal.

Esta interpretación también permite colegir la función que cumplen las formas
procesales en nuestro sistema. En efecto, no se trata de disponer la nulidad por la falta de

576
CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 13 , págs. 313 y ss., (considerando 7°).

313
un requisito de forma, sino que es la inobservancia del requisito, protegido por la norma
formal, lo que puede ser alegado como causa de nulidad577 .

En consecuencia, no es baladí distinguir entre requisitos de forma y de contenido


del acto. Tal categorización es útil para determinar la sanción aplicable y también para
establecer la actuación de algún límite que impedirá la declaración de nulidad procesal 578 .
Reconocemos que nuestro ordenamiento jurídico no hace expresamente estas distinciones,
no obstante, consideramos que sí las realiza implícitamente cuando reconoce en varias
disposiciones del Código la existencia de irregularidades no invalidantes que, en virtud del
cumplimiento de la finalidad del acto se logra obstaculizar la declaración de nulidad. La
hipótesis en que se percibe más claramente el cumplimiento de la finalidad la constituye la
notificación ficta (art. 55 inc. 1o CPC), en virtud de la cual, aunque no se haya verificado
notificación alguna o se haya efectuado en otra fonna que la legal, se tendrá por notificada
una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que
suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de
la notificación.

La falta de un requisito de forma del acto no basta para declarar la nulidad, sino que,
ésta actuará sólo cuando estemos en presencia de una irregularidad de forma que tenga el
carácter de invalidante, es decir, que sea capaz de infringir un derecho o garantía de alguna

577
Esto lo explica HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 196, al sostener que "no parece aventurado deducir que lo que la ley está tratando de impedir es
que la infracción puramente formal pueda provocar la nulidad del acto: es la omisión del requisito protegido
por la nonna formal lo que puede ser alegado como causa de la nulidad y no el defecto de fonna en sí mismo.
( ... ) La fmalidad de la norma parece clara en el sentido de impedir que los defectos de forma autónomamente
considerados puedan erigirse en causas de nulidad. Únicamente deben ser tenidos en cuenta como medio para
acreditar la producción de indefensión, o que el acto no ha alcanzado su fin".
578
ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
144, sostiene que: "La distinción entre requisitos formales y extraformales no presenta perfiles claros, pues,
frecuentemente la concurrencia o no de los elementos extraformales se manifiesta al exterior a través del
cumplimiento o incumplimiento de requisitos formales.- ( ... ) el tratamiento que merecen las irregularidades
que pueden afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del
acto procesal. Así, por referimos a una de las diferencias, la regla según la cual la irregularidad resulta
irrelevante si esta no impide al acto cumplir su fin ( ... ) carece de virtualidad cuando se trata de un vicio
extrafonnal, tales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad de las partes".

314
de las partes, causando indefensión o un perjuicio trascendente, efectos que deben ser
suprimidos a través de la declaración de nulidad aunque el acto haya alcanzado su fin.

315
316
SECCIÓN TERCERA: LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL

7. EL PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL

La especificidad constituye un principio que informa el sistema anulatorio, en virtud


del cual, las causales de nulidad deben estar señaladas expresamente en la ley579 .
En su concepción pura, el funcionamiento de esta regla es el siguiente. Por una
parte, para que los litigantes puedan solicitar fundadamente la declaración de nulidad sólo
les bastará confrontar el desarrollo defectuoso de la actividad procesal con la norma
jurídica que relata la irregularidad sancionada con nulidad580 . Por otra, desde el punto de

579
En este sentido lo explican, entre otros, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. II, pág. 471; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
316; LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 139-141.
580
El Código de Procedimiento Civil francés de 1806 constituyó un fiel exponente del principio de
tipicidad, denominado en nuestro sistema como especificidad. En explicación de ALSINA, Rugo, Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 639, "antes de la sanción del código y
no obstante la prohibición que ya contenía la Ordenanza de 1667, los 'parlamentos' (tribunales) aplicaban el
principio de que las nulidades eran 'conminatorias', es decir, que su apreciación estaba diferida a los jueces y
éstos podían declararlas o rehusarlas según las circunstancias. Los abusos que se cometieron al amparo de este
sistema dieron lugar a protestas que se resumían en una frase que se hizo famosa: 'Dios nos libre de la
equidad del parlamento'. Condenándolo defmitivamente, el código de 1806 estableció dos reglas
fundamentales en los arts. 1029 y 1030". En el mismo sentido cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., pág. 95. Los artículos 1029 y 1030 de aquel Código regulaban la nulidad de los actos
procesales. El primero prohibía las nulidades conminatorias (Art. 1029: Aucune des nullités, amendes,
déchéances, prononcées dans le présent code n 'est comminatoire). El segundo, disponía que: "ningún acto de
procedimiento podrá ser declarado nulo si la nulidad no está formalmente impuesta por la ley" (Art. 1030:
Aucun exploit ou acte de procédure ne porra étre déclare nul si la nullité n 'en est pas formellement
prononcée par la loi). El sistema francés de aquella época tenía la virtud de otorgar seguridad jurídica a las
partes y especialmente al juez al momento de apreciar y declarar la nulidad de un acto procesal, sin embargo,
también causó una serie de inconvenientes, pues, una gran cantidad de irregularidades que correspondía
anular quedaron fuera de las hipótesis legales. Por estas razones, el sistema francés evolucionó y el Code de
Procédure Civile de 1975, mantuvo la norma anterior pero matizada, al permitir declarar la invalidez de un
acto cuando se infringe una formalidad substancial o de orden público (art. 114 párrafo 1°), e incorporando
además, en el artículo 114 párrafo 2°, la regla del perjuicio descrita como pas de nullité sans grief Como
explica ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 149,
"esta regla tuvo consagración legislativa, primero, en la Ley de 12 de enero de 1933, que reformaba el artículo
70 del Código, y, más tarde, en el Decreto-ley de 30 de octubre de 1935, que modifica el contenido del

317
vista del juez, una vez que la parte solicite la declaración de nulidad, aquel sólo tendrá que
comprobar si la causal alegada está incluida en la ley como una hipótesis de nulidad, en
cuyo caso, procederá a declararla.
La concepción pura de este principio trae aparejado diversos inconvenientes, pues,
un gran número de situaciones eventualmente anulables no estarán incluidas en el texto de
ley como causales de nulidad. Además, la aplicación pura de este principio significa que el
juez, de oficio o a petición de parte, al apreciar la causal de nulidad deberá emitir una
resolución declaratoria de la misma, impidiendo la aplicación de otros límites que obsten a
tal declaración581 .
En nuestro ordenamiento procesal civil, según explicamos, la nulidad procesal
regulada a nivel de los recursos es de antigua data, pues, su antecedente más próximo
proviene de las leyes castellano-indianas, posteriormente, del Reglamento de
Administración de Justicia de 1824, luego, de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 y,
finalmente, de la reglamentación que dispuso el Código de Procedimiento Civil,

artículo 173, regulador de la excepción de nulidad. Desde la promulgación del decreto-ley, el principio de
tipicidad, recogido en el artículo 1030, viene a ser profundamente corregido por este otro principio, según el
cual no puede declararse la invalidez si la irregularidad cometida no causa perjuicio a la parte que pretenda la
declaración". En este mismo sentido ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, op. cit., t. I, pág. 641. Una explicación de la nulidad del Código Francés de 1806 cji·. GARSONNET,
E., CÉZAR-BRU, Ch., Précis de procédure civile, edit. Recueil Sirey, Paris, 7a edic., 1911, págs. 212 y ss.
581
Durante la vigencia del Código de Procedimiento Civil francés de 1806 el sistema anulatorio
propiciaba la aplicación automática de la nulidad sin atender a factores que pudieran morigerar la declaración
de ineficacia. Se caracterizó por ser un sistema rígido, en virtud de la exacerbación del principio de tipicidad y
ciertas hipótesis legales de nulidad que no afectaban derechos o garantías procesales de las partes (ausencia de
perjuicio) eran declaradas ineficaces. La explicación del mencionado sistema, siguiendo a GELSI BIDART,
Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 128-129, puede sintetizarse de la siguiente
fonna: por un lado, simplificación de la operación correspondiente, al reducirla a aplicar los tipos legales
específicos; por otro, existe una delimitación más rígida del campo de las nulidades al impedir la
interpretación extensiva y analógica puesto que no cabe extender las numeraciones taxativas. Así, las
disposiciones legales sobre nulidad consisten en la enunciación de casos particulares destacados en medio de
la general validez de los actos normales del proceso. En este mismo sentido se pronuncia URRUTIA SALAS,
Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 95-96, al expresar que: "El sistema francés es en el Código de
excesiva rigidez y ha debido ser aminorada por la jurisprudencia al aceptar la teoría de los equivalentes
procesales, en virtud de la cual se sienta el principio de que no hay términos sacramentales y que pueden
usarse expresiones que sin ser las palabras precisas de la ley, indiquen sin embargo claramente la petición que
se fonnula".

318
especialmente a propósito del recurso de casación en la forma. En tales leyes se recoge el
principio de especificidad, pues, sólo puede impetrarse un medio de impugnación fundado
en alguna de las causales de nulidad expresamente previstas en la ley.
La causal genérica de nulidad aparece regulada tardíamente a propósito del
incidente de nulidad, cuyo nacimiento es producto de la modificación introducida por la
Ley N° 18.705, que modificó el artículo 83 del CPC.
En este contexto, podemos afirmar que antes de la vigencia de la Ley No 18.705,
nuestro sistema anulatorio procesal civil no reconocía una hipótesis general de nulidad,
existiendo varias causales de nulidad específicas dispersas en el Código. Sin embargo,
puede advertirse que en la práctica no se aplicó una concepción pura de este principio,
pues, aunque no hubo una regla general que comprendiera diversas situaciones a las que
correspondía aplicar la sanción, igualmente se aplicó esta institución a ciertas hipótesis no
reconocidas específicamente en la ley.
Esta situación, en nuestra opinión, incomodaba a la doctrina de la época.
Así lo apreciamos, por ejemplo, en las explicaciones de URRUTIA SALAS, quien en
su obra tantas veces citada, titulada nulidades procesales, publicada en 1928, afirma que "la
teoría de las nulidades procesales, que hemos estudiado en sus diversos aspectos, ha sido
considerada entre nosotros con diversidad de criterio, mostrándose algunos, partidarios de
hacer aplicables a esta materia la disposición del art. 1681 del Código Civil que dice: 'Es
nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley exige para la validez
del mismo acto o contrato'.- Los tribunales en diversas ocasiones aplicaron esta disposición
a los actos de procedimiento pero ha bastado un somero estudio del acto procesal para
concluir que las reglas establecidas para la nulidad del Derecho Civil no los exige" 582 .
El mismo autor, indica que: "sin embargo, como no es posible que los tribunales
resuelvan una cuestión legal sin que una ley expresa los autorice, debe buscarse el
fundamento que debe servir al juez para declarar las nulidades, y este fundamento -a
nuestro juicio- refiere a los efectos de las leyes.- En ese párrafo el Código distingue entre
leyes prohibitivas y leyes que declaran una nulidad. Las primeras se rigen por el art. 1O, que

582
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124.

319
lo estudiaremos en capítulo aparte, y las segundas en el art. 11 ( ... ).- En este artículo se
habla de 'acto' en el sentido general de 'acto jurídico' y no en la acepción específica de
'contrato' cuya nulidad se encuentra reglamentada en los arts. 1681 y siguientes.- Además,
estos artículos son de aplicación general, porque el Código no ha distinguido para
detenninar el efecto de las leyes, entre ley Civil y la ley Procesal; se refiere en términos
generales a los 'efectos de la ley' y donde la ley no distingue no es lícito hacer
diferencias" 583 .
Esta preocupación también se evidencia, aproximadamente diez años más tarde, en
la obra de SANTA CRUZ SERRAN0 584 , titulada "Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el Código de Procedimiento Civil", publicada en 1936, la cual, en sus
primeras páginas, tiene por objeto demostrar que puede construirse un sistema anulatorio
sin necesidad que exista una reglamentación específica de la nulidad585 , afirmando que: "el
derecho procesal no necesita, pues, consagrar de un modo expreso la nulidad procesal. La
ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad
de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas" 586 , y
luego el autor concluye afirmando que: "Nadie puede pensar que los preceptos concretos
que hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino 'manifestaciones'
de un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en
todos los casos en que la ritualidad de la ley no ha sido observada. Pudo resumirse este
principio en una fórmula positiva análoga a la del artículo 1681 del Código Civil; pero no
por no haber sido así deja de tener obligatoriedad.- Sería absurdo suponer que el legislador

583
Jbid, pág. 125.
584
Cfi". especialmente el capítulo I del libro de SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la
teoria de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17.
585
También cita este argumento del autor al que nos referimos SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes
y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 83-84.
586
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 11.

320
cuando incidentalmente se refirió a la nulidad de determinados actos, quiso restringir
exclusivamente a ellos esta sanción" 587 .
Esta visión, se ha mantenido por la doctrina más actual, la cual incluso, después de
la modificación introducida por la Ley No 18.705, que incorporó una causal general de
nulidad a nuestro ordenamiento procesal civil, afirma que no se aplica el principio de
especificidad.
Para razonar de esta manera, la doctrina expresa que: "si bien es cierto que el inciso
primero del artículo 83 nos advierte que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o
a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga, agrega que,
además, ello podrá suceder en 'todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad'. Como puede
apreciarse el legislador volvió a dejar abierta la posibilidad de que la sanción de nulidad-
no obstante su carácter punitivo- pueda aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea
afectado por alguna irregularidad, sin mencionar a aquél ni a ésta con la limitación de la
concurrencia de un perjuicio sólo reparable por la nulidad ( ... )" 588 .
Sin perjuicio de expuesto, el mismo autor reconoce que, en ciertas ocasiones, como
ocurre en el recurso de casación en la forma, el legislador cambia de parecer y acoge el
principio de especificidad, lo que constituye la excepción que confirma la regla general en
contrario 589 .
En nuestra opinión, consideramos que para determinar la aplicación del principio de
especificidad a nuestro sistema de enjuiciamiento civil, hay que hacer ciertas distinciones.
La primera dice relación con determinar si la nulidad está regulada en la ley procesal.
Desde ya afirmamos que esta sanción está reglamentada en el Código de Procedimiento
Civil. El problema es dilucidar si la especificidad dice relación con ciertas hipótesis
específicas de nulidad expresamente previstas en la ley (criterio restringido), o si se refiere
a la existencia de una cláusula general que permita aglomerar diversas irregularidades no

587
!bid., pág. 13.
588
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 84-85.
589
!bid., pág. 84.

321
reguladas específicamente (criterio amplio), o si involucra ambas situaciones. Entonces, ¿a
cuál de estas posibilidades se refiere la especificidad?

7.1. LA ESPECIFICIDAD EN SENTIDO RESTRINGIDO

La especificidad desde una fonnulación más restringida significa -según explica


GELSI BIDART- "que la ley conminase la nulidad de manera expresa. O sea, que en vez de
establecer reglas genéricas, lo cual supone una ulterior valoración de los casos particulares
para determinar si cabe o no esa extrema consecuencia, el legislador exprese que en
ausencia de tales o cuales requisitos un acto es nulo" 590 .

Esta visión restringida es reconocida en diversas disposiciones del Código, como


son, por ejemplo, la primera parte del artículo 83 del CPC que dispone que: "la nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte en los casos que la ley
expresamente lo disponga ... "; las causales específicas de nulidad dispuestas por el
ordenamiento jurídico que hacen procedente la interposición de los incidentes especiales de
nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC), falta de emplazamiento (art. 80 CPC), y aquellas
causales que motivan la interposición de ciertos medios de impugnación como el recurso de
casación en la forma (art. 768 CPC), y los trámites esenciales dispuestos por la ley (arts.
795 y 800 CPC).

Las hipótesis mencionadas constituyen un sistema casuístico de nulidades


específicas expresas en la ley que, en principio, no requieren un tratamiento sistemático de
la nulidad, aplicándose la sanción a todos aquellos casos en que, la situación que reconoce
y describe la norma, se genere durante el transcurso del procedimiento. En otras palabras,
en tales casos específicos, es el ordenamiento jurídico quien determina la sanción de la
concreta irregularidad, calificándola y disponiendo la aplicación de la sanción anulatoria. El
resto de las situaciones irregulares que pueden acontecer durante la tramitación del proceso,
que no están reguladas expresamente como supuestos específicos de nulidad, serían

590
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127.

322
irrelevantes porque el ordenamiento no las consideró como nulas, siendo conveniente que
591
esas actuaciones subsistan y que sus efectos permanezcan, teniéndoselas por válidas .

Esta formulación restringida de la especificidad presenta ciertos inconvenientes que


son evidentes. El primer problema que surge es la incapacidad del ordenamiento jurídico
para expresar todas las hipótesis que ameritan provocar la declaración de nulidad. El
segundo inconveniente, que también se relaciona con el obstáculo anterior, se funda en la
pérdida de flexibilidad del sistema anulatorio al no poder actuar frente a una infinidad de
irregularidades que podrían ser sancionadas con la nulidad. El tercer problema consiste en
que una acepción pura de este principio cultiva por una parte, un rigorismo de anulación
excesiva y, por otro, una convalidación legal de ciertas hipótesis no consideradas en la ley
como causales de nulidad que, lógicamente, deberían ser capaces de provocar la
declaración de ineficacia592 .

Hemos expuesto que la acepción restringida del principio de especificidad acarrea


problemas. Sin embargo, el referido sistema tiene ventajas, como son, entre otras, otorgar

591
Idem.
592
Cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127. Esta
crítica también la explica SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 55-56, quien
refiriéndose al sistema legalista francés sostiene que: " ... El conflicto se planteó ya en los comienzos del siglo
XIX, en el ámbito doctrinal francés, como enfrentamiento entre dos exigencias opuestas: Por una parte, la
necesaria protección de la ley, como trasunto de la voluntad general revolucionaria, requería unos medios de
garantía enérgicos y con posibilidades generales de actuación; por otra la pervivencia inconsciente del
principio 'pas de nullité sans text' y la idolatría legalista de la escuela exegética imponían un cierto grado de
certeza y literalidad en las declaraciones de nulidad.- Desde un principio, esta segunda tendencia ocupó una
posición predominante, pero lo endeble de sus fundamentos se manifestó bien pronto; cierto es que el sistema
poseía un ingrediente de seguridad muy estimable, desde el momento en que ahorraba al intérprete la nada
fácil tarea de investigar el espíritu y los principios de la ley para valorar la trascendencia de la infracción, pero
su lógica era en exceso frágil, pues resulta harto arriesgado deducir la existencia de la ineficacia de la estricta
expresión literal del legislador que, por subjetiva, es muchas veces arbitraria, y cuya construcción gramatical
no siempre atiende a consideraciones jurídicas, sino sintácticas, estéticas, literarias o de otra índole.- Esta
deficiencia pretendió cubrirse mediante dos parches de urgencia: En primer lugar, la sustitución del criterio de
la textualidad estricta por el criterio de la prohibición, animando que, en principio, las disposiciones
prohibitivas están sancionadas con la nulidad, sanción que no correspondería a las normas dispositivas. Y, en
segundo lugar, la creación de la categoría de los actos inexistentes, como técnica de deducción de ineficacias
en el supuesto de silencio o laguna de la ley".

323
seguridad jurídica tanto a las partes como al juez; evita la generación de incidentes
dilatorios fundados en hipótesis no recogidas por el ordenamiento jurídico, con lo cual
impide la mala fe de los litigantes y potencia la aplicación del principio de legalidad; evade
la sorpresa y fomenta la economía procesal.

Finalmente, en cuanto a la interpretación que el juez debe hacer de las causales


expresas y específicas de nulidad, la enunciación de éstas simplifica la labor del juzgador,
pues, éste sólo tendrá que verificar la configuración in limine litis de la hipótesis típica para
que sea procedente estimar la petición anulatoria, debiendo aplicar un criterio hermenéutico
estricto e impedir su aplicación por analogía a todas aquellas irregularidades que no están
expresamente contenidas en la ley como causales de nulidad.

7.2. LA ESPECIFICIDAD EN SENTIDO AMPLIO

La exposición amplia del principio de especificidad consiste en que el ordenamiento


jurídico dispone fórmulas genéricas para determinar la nulidad de la actividad procesal
irregular.
Esta acepción amplia también es reconocida por nuestro ordenamiento procesal
civil. En efecto, el artículo 83 del CPC establece en su inciso 1o que "la nulidad puede ser
declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga
y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable sólo con la declaración de nulidad'.
Por otra parte, la hipótesis general del artículo 84 inciso 3 o y 4 o del CPC dispone, a
propósito de los incidentes, que: "si lo promueve después, será rechazado de oficio por el
tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que
establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la
marcha del juicio ( ... ).- El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la
tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la
nulidad de los actos de procedimiento".
Las nonnas transcritas constituyen cláusulas generales de nulidad que admiten
impetrar la declaración de la misma, fundada en una serie de situaciones irregulares que
pueden suceder durante el curso del proceso, sin necesidad que el ordenamiento disponga

324
taxativamente o específicamente de una causal de nulidad, concurriendo los demás
requisitos legales.
La desventaja de este criterio amplio radica en que admite la interposición
indiscriminada de incidentes de nulidad fundados en irregularidades que no siempre sean
merecedoras de esta sanción, permitiendo que litigantes de mala fe dilaten el proceso.
Desde otra perspectiva, la adopción de un criterio amplio incrementa la actividad del juez
toda vez que tendrá que determinar si los hechos concretos que motivan la petición de
nulidad pueden quedar comprendidos dentro de la hipótesis general de nulidad.
Las ventajas que aporta este sistema también son evidentes, al admitir que
situaciones que no están reguladas específicamente como causales de nulidad puedan servir
de fundamento para impetrar la declaración de ineficacia, confiriendo flexibilidad al
sistema anulatorio y admitiendo la interpretación amplia y por analogía.

7.3. LA ESPECIFICIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. CONCURRENCIA

DE CAUSALES DE NULIDAD ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS

Un análisis del Código de Procedimiento Civil nos permite afirmar que nuestro
ordenamiento jurídico procesal contiene tanto causales específicas como hipótesis
genéricas de nulidad, constituyendo un sistema mixto de determinación de nulidades
procesales 593 •

593
En este sentido, nuestro sistema anulatorio presenta ciertas similitudes con el sistema español. En
efecto, según explica la doctrina española, la legislación contempla dos sistemas de determinación de la
nulidad: uno, relativo a las declaraciones expresas de invalidez, es decir, aquellas denominadas como
nulidades textuales o específicas; y otro, referente a las nulidades genéricas que constituyen clausulas
residuales o normas de cierre del sistema. En tales reglas generales se vislumbra la aplicación de los
principios que rigen el sistema anulatorio, entre otros, por ejemplo, la trascendencia del perjuicio o
prohibición de indefensión, la proporcionalidad en la imposición de sanciones, la instrumentalidad de las
formas procesales. Una explicación del actual sistema anulatorio español, entre otros, cfr. RICHARD
GONZÁLEZ, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y ss.; ANDRÉS
CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 155 y ss.; LOURIDO
Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 67 y ss.; MUERZA
ESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales", en AA. VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op.
cit., vol. I., págs. 595-605. Respecto a la regulación de la nulidad de actuaciones en la LEC de 1881 y sus
posteriores reformas vid. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 142 y ss.; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el

325
Bajo este esquema, consideramos que el concepto de especificidad utilizado por la
doctrina no es el adecuado. En efecto, la doctrina entiende por el principio de especificidad
todas aquellas hipótesis o causales de nulidad específicas que reconoce el ordenamiento 594 .
La doctrina no se refiere a que la nulidad deba estar establecida por ley, sino que ésta
contenga o describa que ciertas irregularidades específicas serán sancionadas con la
declaración de nulidad. En este sentido, comprendemos la afirmación de SALAS Vrv ALDI en
cuanto sostiene que el legislador en ciertos casos cambia de parecer y regula
específicamente la nulidad, como sucede en el recurso de casación en la forma 595 . Sin
embargo, eso nada tiene que ver con el principio de especificidad, sino más bien con
disímiles técnicas que tienen por objeto lograr la destrucción de los efectos de un acto
irregular.
Lo que afim1a la doctrina no es lo que comúnmente se entiende por especificidad,
pues, dicho principio proviene de aquel adagio del Derecho Francés ''pas de nullite sans
text", que en su concepción miodoxa significa que no hay nulidad sin texto de ley o sin ley
que la establezca596 . La nulidad como sanción sólo es posible aplicarla a las hipótesis que el

proceso civil, op. cit., págs. 138 y ss.; RUBIO DE ÜRELLANA PIZARRO, Rosario, "La nulidad de actuaciones en
el proceso civil", en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y Sánchez (director), Estudios sobre
derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 185-228; ESTELLA GOYTRE, Alberto, "La
nulidad de los actos procesales y de las sentencias finnes", en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y
Sánchez (dir.), Estudios sobre derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 229-260;
VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 27 y ss.; PRIETü-CASTRO Y FERRÁNDIZ,
Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 569 y ss.; MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaPíol, op. cit., págs. 87 y ss.; RODRÍGUEZ ESPEJO, José, "En tomo a la teoría
general de la eficacia o nulidad de los actos procesales", en Revista de Derecho Privado, 1976, t. LX, N° 1,
págs. 671-686; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil", en
Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 15-27.
594
Cji-. SALAS VIV ALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena.
Principios que la rigen", en Revista de Derecho, op. cit., págs. 92-93.
595
Cji·. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 84
596
SANT AMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos.
Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 133-134, realiza una crítica a
la interpretación del adagio, al afirmar que " ... El sistema jurisdiccional francés en tomo a la nulidad es harto
simple y no plantea problemas técnicos especialmente graves; fue precisamente la interpretación doctrinal del

326
ordenamiento indica, lo que no quiere decir que en las cláusulas generales de nulidad no
rija la especificidad. Es más, las hipótesis generales de nulidad por su amplitud y
flexibilidad permiten aunar un gran número de irregularidades de carácter invalidante.
La interpretación del artículo 83 del CPC, en nuestra opinión, reconoce
expresamente el principio de especificidad en materia de nulidad, pues, esta sanción solo se
podrá declarar en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad. En otras palabras, tanto las hipótesis específicas como las clausulas
genéricas de nulidad están establecidas por la ley, por lo que actualmente no puede
desconocerse el reconocimiento explícito del principio de especificidad.
Por otra parte, la nulidad se aplica a una determinada irregularidad porque la norma
jurídica así lo dispone. En este sentido no es posible sostener que no exista una vinculación
entre la infracción procesal y la norma jurídica que de manera específica o genérica la
sanciona597 . Por cierto que existe esa conexión lo que demuestra que no se puede aplicar la
nulidad a situaciones jurídicas excluidas por la ley o que no estén dispuestas por la misma.
Las nulidades específicas son dispuestas por la ley, la cual describe una determinada
infracción para la cual prevé expresamente la nulidad del acto. No hay duda que en estos
casos se manifiesta claramente el principio de especificidad, pues, es la ley la que

mismo la que, en su afán de adaptarlo a los esquemas técnicos de origen romanista, tuvo que recurrir a
ficciones y criterios estereotipados que no contribuyeron sino a incrementar el ya notable confusionismo
reinante". El autor para demostrar esto señala tres ejemplos, que para nuestro estudio sólo interesa el tercero,
respecto del cual afirma lo siguiente: "Y absolutamente semejante es el sentido del célebre 'pas de nullité sans
texte' que no hacía referencia a una exigencia técnica de tipicidad en los supuestos legales de nulidad, sino
sólo, y de nuevo, a la dualidad derecho romano-derecho nacional: La nulidad sólo podía producirse en virtud
de infracción de un precepto -'texte'- de derecho francés; la infracción de una norma romana sólo daba
derecho a la rescisión. Como puede observarse, la preocupación dominante en la gradación de las técnicas de
nulidad no tenía para los autores franceses del XVI una base dogmática, sino política: la afirmación de la
preeminencia y sancionabilidad primaria del ordenamiento nacional. El resto no es que pura invención".
597
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 58 afirma que "con respecto al elemento normativo parece bastante claro, después de lo
expuesto, que la aplicación de la nulidad a una determinada infracción no puede provenir de otro lugar que no
sean las normas jurídicas ya que de lo contrario caeríamos de nuevo en la consideración de la nulidad como
categoría prenormativa o apriorística".

327
determina la sanción para ese caso concreto y, así también lo reconoce la doctrina. El
problema se suscita con las cláusulas genéricas que tienen por objeto complementar el
sistema de nulidades específicas y sancionar aquellas irregularidades que padece la
actividad procesal, utilizando un sistema de valoración de las consecuencias originadas (en
donde actúa el principio de trascendencia o del perjuicio). Estas cláusulas generales de
nulidad también están establecidas por la ley, por lo que no puede desconocerse el principio
de especificidad.
Bajo esta premisa, nos parece dudoso sostener, como lo hace la doctrina nacional
que, en la actualidad, no se aplique el principio de especificidad. Por el contrario,
afirmamos que tal principio existe en nuestro sistema porque es la ley la que considera
ciertas hipótesis específicas de nulidad y otras generales que conforman el sistema
anulatorio. Todas estas cláusulas están señaladas expresamente en la ley. En consecuencia,
sostener que no existe especificidad sería desconocer el tenor literal de las normas que
regulan tanto de manera específica como general el sistema de nulidad.
Por otra parte, queremos afirmar que el principio de especificidad no se aplica en
forma pura porque es morigerado por la actuación de otros principios que impiden o frenan
la declaración de nulidad. De esta manera, en nuestro ordenamiento procesal civil no basta
para declarar la nulidad que la actividad procesal padezca de irregularidades contenidas en
una causal genérica o específica de nulidad 598 , pues, en ambos casos, el juez debe calificar,

598
Las acepciones amplia y restringida de la especificidad no se aplican en fonna pura. El sistema
anulatorio, para que actúe, no se inspira o funda solamente en el principio de especificidad, sino que éste se
morigera o atenúa por la concurrencia de otros principios que infonnan el sistema de nulidad, pudiendo
afmnarse que existe una especificidad atenuada por otros factores. En efecto, la nulidad se inspira en un
conjunto de principios y límites que la infonnan, siendo improcedente declararla por el solo hecho de
configurarse una hipótesis general o específica de nulidad, sino que ésta debe matizarse e interpretarse de
conformidad con el resto de los principios y límites que morigeran la declaración de nulidad, reservando la
aplicación de esta sanción para aquellas hipótesis realmente graves en que se atente contra los derechos y
garantías de los litigantes. Finalmente, convengamos que la adopción de un sistema mixto fomenta el
resguardo de la legalidad, pues, en virtud de las causales específicas de nulidad no quedan amparadas todas
las eventuales hipótesis de infracción de los derechos y garantías de los litigantes, las cuales se complementan
con la inclusión de hipótesis de nulidad genéricas, que permiten resguardar los derechos de las partes durante
el transcurso del proceso y englobar aquellos casos no incluidos en las causales específicas de nulidad.

328
entre otras cosas, la trascendencia de las consecuencias originadas por la irregularidad
denunciada, el hecho de haberse reclamado del vicio en la oportunidad correspondiente
utilizando todos los recursos que dispone la ley, la buena o mala fe de quien la impetra, la
oportunidad, la posibilidad de subsanación y la posible convalidación del vicio que motiva
la anulación.
En este contexto, afirmamos que el principio de especificidad está presente en
nuestro sistema anulatorio, el que debe entenderse desde dos perspectivas.
La primera, en sentido restringido cuando la ley determina los casos específicos de
nulidad, describiendo expresamente los hechos que configuran la causal, debiendo
enmarcarse los hechos que motivan la anulación dentro de los que describe la norma. Así
sucede, por ejemplo, con las causales de casación en la forma, pues, el artículo 768 CPC
dispone que éste ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes ( ... ) como,
por ejemplo, entre otras, que la sentencia haya sido dictada por un juez incompetente (N° 1
art. 768 CPC); en haber sido dada ultrapetita (N° 4 art. 768 CPC) o en contener decisiones
contradictorias (N° 7 art. 768 CPC). En estos casos, la especificidad actúa como un criterio
!imitador que hace procedente una vía impugnatoria sólo cuando se funda en determinadas
causales expresamente previstas por la ley.
La segunda, en sentido amplio, cuando la ley determina una cláusula general o
abstracta de nulidad, debiendo subsumirse los hechos que motivan la anulación dentro de la
hipótesis general de nulidad, en donde cobra especial relevancia la finalidad del sistema
anulatorio. El hecho que exista una causa general de nulidad no quiere decir que no tenga
aplicación el principio de especificidad. Por el contrario, es la ley la que establece la
hipótesis general de nulidad.
En consecuencia, discrepamos con la doctrina mayoritaria de nuestro país que
afirma que el principio de especificidad no es aplicable en nuestra legislación o que es
aplicable limitadamente sólo a las hipótesis del recurso de casación en la forma. La
especificidad tiene reconocimiento mixto en nuestro sistema de nulidad, en ciertos casos
existen causales específicas, restringidas, y en otros cláusulas genéricas capaces de
comprender una infinidad de situaciones jurídicas que merecen el reproche de esta sanción.

329
En ambos casos la nulidad deriva de la ley por lo que ésta tiene carácter normativo, pues, la
sanción proviene del ordenamiento jurídico.

8. LAS NULIDADES ESPECÍFICAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Luego de analizar el principio de especificidad, corresponde que centremos nuestro


estudio en las causales específicas de nulidad para determinar cuáles son y cómo actúan.
Por cierto que posteriormente estudiaremos las hipótesis genéricas de nulidad.

Las causales específicas de nulidad procesal son las siguientes: el incidente especial
de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC); el incidente especial de nulidad
por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) y las causales que hacen procedente el recurso de
casación en la forma (art. 768 CPC).

Adelantamos que tanto la causal que hace procedente el recurso de casación en el


fondo como las hipótesis que hacen plausible interponer la acción de revisión, en estricto
rigor no son causales de nulidad procesal en el sentido que hemos dado a esta institución,
pues, protegen otros bienes jurídicos distintos que expondremos en su oportunidad.
Atendido que la doctrina suele incluirlas como hipótesis de nulidad procesal, nos
referiremos expresamente a ellas.

8.1. INCIDENTE ESPECIAL DE RESCISIÓN DE LO OBRADO POR FUERZA MAYOR (ART

79 CPC)

El artículo 79 del CPC dispone que ''podrá un litigante pedir la rescisión de lo que
se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido
por fuerza mayor.- Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde
que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce delnegocio" 599.

599
En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en
reemplazo del artículo 92 del proyecto primitivo, por encargo de la primera comisión. La tercera comisión
reemplazó la palabra "fuerza" por la de "impedimento", que expresa con más propiedad la idea del proyecto.
Luego la Cámara de Diputados insinuó agregar al inciso 1o la frase "y siempre que la rebeldía causare
perjuicios graves", pero no se aceptó, porque el litigante es el único que puede apreciar el perjuicio que se le
haya causado. Cfi". URRUTIA, Leopoldo, Actas de la comisión mixta de senadores y diputados, edit. Imprenta
Nacional, Santiago, 1901, pág. 47; TORO MELO, David, ECI-IEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de

330
La disposición que comentamos se refiere a la facultad que la ley concede al
litigante rebelde para pedir la nulidad600 de lo obrado por haber estado impedido por fuerza
mayor de actuar en el proceso. 601 Aquí está plasmada la restitución de los plazos, por lo que
el litigante que por causa de una fuerza mayor hubiere estado impedido de evacuar un
trámite que le correspondía puede, a su voluntad, solicitar la rescisión de todo lo que se
hubiere obrado en el juicio en rebeldía suya. El impedimento que motiva la
incomparecencia del litigante está definido en la ley, en el artículo 45 del ce, que dispone
que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos ejercidos por un
funcionario público, etc.

Del precepto legal se infiere que la relación procesal se trabó válidamente en virtud
de un debido emplazamiento, pero que el litigante posteriormente se ha visto en la
imposibilidad de comparecer al proceso por motivos insuperables. En esta hipótesis no
existe un vicio procesal, no se trata de una irregularidad del emplazamiento o de alguna otra
forma de comunicación, sino que por una circunstancia ajena al proceso alguna de las
partes está impedida de hacer uso de su derecho de defensa. 602 En palabras similares, se

procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 31; CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y
laboral, op. cit., págs. 85 y ss.
600
No obstante, que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que tal disposición
constituye una nulidad especial por fuerza mayor, COLOMBO CAMPBELL, Juan, "Algunos aspectos en torno a
la ineficacia de los actos procesales en el Derecho chileno", en Revista de derecho procesal de la Universidad
de Chile, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1973 Gunio), W 5, pág. 7, sostiene que el artículo 79 del CPC
importa una forma de nulidad sin vicio, por lo que quizás conviene más hablar de una inoponibilidad por
fuerza mayor que de una nulidad. Similar opinión postula LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de
nulidad, e dit. La Ley, Santiago, 2001, pág. 173.
601
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 100.
602
Desde antaño se permite al litigante que no comparece por fuerza mayor poder ejercer acciones
que tiendan a anular o dejar sin efecto lo obrado en su rebeldía o impedir la aplicación de sanciones que la ley
establecía para el rebelde. Así, por ejemplo, HERMOGENIANO, Digesto, 42, 1, 53, 2, sostenía que "poenam
contumacis non pátitur, quem adversa valetudo, ve! maioris causae occupatio defendif', esto es, según la
traducción de GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso, Cue1po del derecho civil romano, edit. Lex Nova, 2004, t. III,
pág. 371, "no sufre la pena del contumaz aquel a quien lo excusa su mala salud, ó una ocupación de
importancia mayor". Véase una traducción similar en HALPERIN, Gregorio, Manual de latín para juristas,

331
trata de una hipótesis en que cualquiera de los litigantes quedará indefenso producto de la
ocurrencia de ciertos hechos no imputables al mismo (ficto contumax), lo que trae
aparejado que no pudo realizar la actividad procesal que correspondía.

El sujeto legitimado para impetrar el incidente especial de rescisión de lo obrado en


rebeldía suya por fuerza mayor, puede ser tanto el demandante como el demandado, pues,
el artículo 79 CPC mira a ambos litigantes sin hacer distinciones entre el demandante y el
demandado. Desde este punto de vista, la norma protege el derecho de defensa de ambas
partes.

El litigante afectado por la fuerza mayor tiene un plazo legal de tres días hábiles
para deducir el incidente, término que se cuenta desde que cesó el impedimento y pudo
hacerlo valer ante el tribunal que conoce del negocio 603 •

En definitiva, el artículo 79 CPC, regula el caso en que alguna de las partes sufra
algún impedimento calificado como fuerza mayor que obstaculiza su comparecencia, razón
por la cual el ordenamiento jurídico otorga la posibilidad de pedir la rescisión de lo que se
hubiere obrado en rebeldía suya dentro de los tres días contados desde que cesa el
impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio, ofreciendo
probar que su retardo o falta aparente surgió por fuerza mayor, con el objeto de retrotraer el

repertorio de adagios jurídicos, edit. TEA, Buenos Aires, 1946, pág. 212, y en El digesto de Justiniano,
(versión castellana por D'Ors, Hemández-Tejero, Fuenteseca, García-Garrido y Burillo), edit. Aranzadi,
Pamplona, 1975, t. III, pág. 348. A modo de ejemplo, contemporáneamente, el derecho italiano (artículo 294
del CPCI) pennite que el demandado ausente por causa no imputable pueda comparecer y obtener la
restitución de los plazos (rimessione in termini). Respecto al derecho francés véanse los artículos 476, 540,
571 a 575 de la NCPC.
603
Cfi". TORO MELO, David, ECHEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado,
op. cit., págs. 141-142, quienes sostienen que "para que el derecho sea atendido es preciso que se ejecute
dentro del plazo de tres días desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer, en atención a que puede
suceder que el obstáculo haya cesado y no haya sido dable ejercitar el derecho, por ejemplo, si ocurrió un
naufragio en una playa abandonada". En el caso anterior se cumple el impedimento que es la fuerza mayor,
pero no es posible ejercitar el derecho; por lo que la parte contra quien se deduzca el artículo alegará que la
acción de rescisión de lo obrado por fuerza mayor se dedujo extemporáneamente. En tal evento, la articulista
deberá probar la fecha en que cesó el impedimento y que, a pesar de eso, no pudo ejercer la rescisión para
efectos que prospere su incidente. Por otra parte, en ciertas ocasiones resultará difícil probar el caso fortuito o
fuerza mayor, ya sea por la falta de pruebas, o por la dificultad que presentan ciertos medios de prueba.

332
proceso al estado anterior para efectos que se practique el trámite, gestión o actuación en
forma oportuna604 . Así lo ha sostenido la jurisprudencia al establecer que "es de cargo del
que propone un incidente de nulidad de lo obrado en juicio en su rebeldía probar el caso
fortuito que alega, como causa del impedimento que ha tenido para no concurrir a una
diligencia ... " 605 .

El artículo 1547 inciso 3° del Código Civil complementa lo mencionado al disponer


que la prueba del caso fortuito le incumbe al que lo alega, es decir, el peso de la prueba
recae sobre el litigante que alega la nulidad fundada en el caso fortuito que impidió su
personación606 •

El precepto analizado no se refiere sólo al caso en que el término de emplazamiento


no ha sido empleado por fuerza mayor, sino que su aplicación es mucho más amplia o
general, pues, se refiere a toda rebeldía sea del demandante o del demandado que se origine
durante el curso del proceso. En consecuencia se rige por el artículo 79 CPC el demandante
que es rebelde en replicar, el demandado que es rebelde en duplicar, cualquiera de las
partes que le fue imposible comparecer al comparendo de rigor, y en todos aquellos casos
en que cualquiera de las partes se encuentre en rebeldía de evacuar un acto procesal
cualquiera, siempre que se pruebe que la fuerza mayor que imposibilitó la comparecencia o
la realización del acto procesal en forma oportuna fue la causa de su incomparecencia.

En consecuencia, el artículo 79 del CPC constituye un medio de defensa que tiene el


rebelde involuntario (jicte contumaz) para contrarrestar una situación de indefensión. En
efecto, las partes pueden no comparecer al proceso por tener diversas razones. En algunos
casos la incomparecencia es voluntaria en cuyo caso no tiene aplicación la norma del

604
A modo de ejemplo, según RISOPATRÓN, Carlos, Estudios sobre el código de procedimiento civil
de Chile, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1904, pág. 73, " ... en tal caso estaría el litigante que no
comparece a juicio por encontrarse privado de la libertad por mandato legal".
605
CA. de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 2•, págs. 171 y ss.,
(considerando 3°). Esta misma sentencia, en el considerando 8°, afirma: "Que un hecho será irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada
en las mismas circunstancias, habría podido evitarlo".
606
Idem., (considerando 3°).

333
artículo 79 CPC. En otras situaciones, será la fuerza mayor la que obsta a alguna de las
partes a comparecer, en cuyo caso existe indefensión por no haber podido ejercer sus cargas
procesales dentro del plazo, lo que importa que el juez disponga retrotraer el juicio al
estado anterior en que se encontraba.

Finalmente, el artículo 79 CPC debemos relacionarlo con el artículo 81 del mismo


Código, ya que el derecho a pedir la rescisión de lo obrado en rebeldía involuntaria de una
de las partes, se trarnita como incidente, y no suspenderá el curso de la caüsa principal y se
substanciará en cuaderno separado por lo que se trata de un incidente que no es de previo y
especial pronunciamiento.

8.2. INCIDENTE ESPECIAL DE RESCISIÓN DE LO OBRADO POR FALTA DE

EMPLAZAMIENTO (ART. 80 CPC)

El artículo 80 (83) establece que "si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en


persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo
obrado, oji·eciendo acreditar que por un hecho que no le sea imputable, han dejado de
llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son
exactas en su parte substancial.- Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco
días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal
del juicio" 607 .

La relación procesal que obliga a las partes a pasar por lo que el tribunal resuelva,
en definitiva, necesita para su formación tres requisitos: presentación de la demanda,
resolución que ordena al juez tenerla por presentada y confiere traslado para el
emplazamiento del demandado; requisito este que, a su vez, se descompone en dos:
notificación de la demanda y transcurso del término para que el demandado efectúe su

607
En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en
la Primera Comisión. La Segunda Comisión la puso en consonancia con los preceptos relativos a la
notificación. En la Cámara de Diputados se expuso que uno de los defectos más graves de este Código, es
que, tratándose del demandado ausente de la República, o que no tenga domicilio conocido, autoriza que la
primera notificación de la demanda no sea siempre personal, cuando había de establecerse claramente que
debiera serlo sin lugar a dudas; pero no se acordó. Cfi'. TORO MELO, David, ECI-IEVERRÍA 1 REYES, Aníbal,
Código de procedinúento civil anotado, op. cit., pág. 142.

334
primera defensa enjuicio. 608

El legislador, otorga mucha importancia al emplazamiento, pues, lo declara un


trámite esencial, cuya omisión autoriza la deducción del recurso de casación en la forma
(artículos 768 N° 9, 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC). Consecuencialmente, sin emplazamiento
no nace la relación procesal, es decir, el juicio es hasta ese momento inexistente para el
demandado y por eso la ley autoriza al litigante rebelde, a quien no se le ha hecho saber en
persona algunas de las providencias libradas en el juicio, para solicitar la rescisión de lo
obrado.

El artículo 80 CPC se refiere a la notificación realizada de acuerdo a los artículos 40


y 44 del presente Código, es decir, a la notificación personal y en caso de resultar imposible
notificar según esta forma, se autoriza realizar el emplazamiento a través de una forma
subsidiaria de notificación personal, denominada por la práctica forense como notificación
por el artículo 44, la cual procede cuando se cumplen las exigencias del artículo referido y
el tribunal la autoriza. El problema se produce cuando las copias íntegras de la demanda y
de la resolución que la proveyó no llegan a las manos del demandado, o no son exactas en
su parte substancial. En estos casos el ordenamiento jurídico dispone la declaración de
nulidad por falta de emplazamiento.

La jurisprudencia ha extendido la situación prevista en el artículo 80 del Código a


cualquier otra en que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o tal
trámite sea defectuoso; por eso ha afirmado, que aunque el legislador se refiere en el
artículo 80 a las notificaciones de los artículos 40 y 44, debe entenderse que esto es sólo
por vía de ejemplo, es decir, el espíritu del legislador no es excluir la falta de
emplazamiento que pueda derivarse de otra forma de notificación. 609

En este contexto, la jurisprudencia ha afirmado que "el artículo 80 es una aplicación


del principio básico en materia procesal de que sin emplazamiento válido de las partes no

608
CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss., (considerando 1°).
609
En el sentido expuesto, CA. de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ., t. XCIV, sec. 2•, págs. 44 y ss.
(considerando 2°); CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss. (considerandos
so y 60).

335
hay juicio, y en manera alguna puede interpretarse como una disposición excepcional en
virtud de la cual solo la falta de emplazamiento en los casos de los artículos 40 y 44
revestiría importancia y haría desaparecer el juicio aparente que se había incoado". 610

Inferimos entonces que el artículo 80 del CPC se está refiriendo a la nulidad para
todas aquellas formas de emplazamiento que no se hubieran practicado con arreglo a lo
dispuesto en la ley, salvaguardando el derecho a ser oído en el juicio y el derecho de
defensa, ya que de la correcta comunicación inicial dependerá la personación del litigante
en las distintas actuaciones del proceso. 611

Acertada es la posición de la jurisprudencia al extender el ámbito de aplicación del


artículo 80 CPC. Opinión similar sustenta SANTA CRUZ SERRANO -a la cual nos adherimos-
al indicar que "es lógico y conveniente estimar que el artículo 80 sólo ha querido poner dos
ejemplos y que este precepto rige todos los casos de nulidad o falta de la notificación,
cualesquiera que sean las causas que motivan la falta o la nulidad. De este modo, las reglas
del artículo 80 se aplicarían al caso en que el demandado es notificado en lugar no hábil o
por una persona que no sea ministro de fe y al caso en que se notifica a un tercero en
calidad de representante legal o mandatario del demandado sin que realmente lo sea". 612

La jurisprudencia, además, ha indicado que si la notificación es realizada por un


funcionario incompetente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de

610
CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss. (considerando 6°).
Además la mencionada sentencia en su considerando 7°, afmna que "aun aceptando que el artículo 80 sólo se
refiere a las notificaciones de los artículos 40 y 44, tendría que hacerse extensivo a la notificación por avisos
ya que en virtud del principio de la hennenéutica legal de que un precepto debe aplicarse aún a los casos no
contemplados por el legislador cuando existan para ello razones más poderosas que las que determinaron para
establecerlo en un caso especial. Y es evidente que la notificación por avisos no es tan perfecta como la
notificación personal, de manera que es más posible que en aquélla el notificado no tenga conocimiento de la
demanda". En idéntico sentido, CA. de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2•, pág. 63,
(considerando 8°).
611
La posición anterior no es algo nuevo de nuestra jurisprudencia; en el derecho español ocurre lo
mismo, conforme lo señala MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 144.
612
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 63.

336
término en el proceso 613 , ya que la relación procesal sin el previo y debido emplazamiento
es inexistente, es decir, hay sólo una apariencia que el tribunal puede destruir conforme al
artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta interesante y acertado aludir a la notificación fleta que establece el inciso 2°


del artículo 55 del CPC. En efecto, la parte que solicitó la nulidad de una notificación, por
el solo ministerio de la ley se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue
declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la
nulidad de la notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se
tendrá por efectuada al notificársele el cúmplase de dicha resolución (inc. 2° artículo 55
CPC).

En cuanto al sujeto legitimado para impetrar este incidente especial de nulidad, el


artículo 80 CPC sólo alude al litigante rebelde, por lo que se refiere sólo al demandado, y
no a ambas partes como lo hace el artículo 79 CPC.

El problema que se genera es que la nulidad procesal sólo se puede alegar mientras
exista juicio respetando el principio in limine litis, pero, qué ocurre si el litigante rebelde se
entera del juicio una vez que la sentencia ya está firme y ejecutoriada.

Desde que entró en vigencia el Código de Procedimiento Civil, el 1 de marzo de


1903, hasta el 5 de febrero de 1944, fecha en que empezó a regir la Ley No 7.760 que
modificó el CPC, se establecía que el recurso de rescisión consagrado en el artículo 80 del
CPC estaba constituido por todo lo obrado en el juicio hasta antes de la notificación de la
sentencia614 a alguna de las partes, por razones que consistían en que el artículo 80 no se
refiere en su texto a la sentencia, y porque el artículo 182 (205) del CPC prescribía, como
lo hace hoy en día en su inciso primero, que notificada a alguna de las partes una sentencia

613
Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 de septiembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec.
2•, pág. 58.
614
En este sentido CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 2•, págs. 106 y
ss. (considerandos 5°, 6° y 7°); CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2", págs. 4 y ss.
(considerandos 2° y 3°); CS. 25 de agosto de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, págs. 267 y ss. (cji·. el voto de
prevención).

337
interlocutoria o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera
alguna, salvo aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos
errores. Si el rebelde tenía suerte de tomar conocimiento del pleito en la oportunidad
correspondiente (in limine litis), podía deducir en contra del fallo un recurso de casación en
la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si
había motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la
rescisión de lo obrado fundándose en el artículo 80. 615

La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero agregó al artículo 182
el último inciso que señala que "lo dispuesto en este articulo no obsta para que el rebelde
haga uso del derecho que le corifiere el artículo 80", con lo cual, destacó aún más la
importancia del debido emplazamiento con el objeto de resguardar y recalcar que toda
relación procesal deben respetarse los principios de audiencia y defensa. Lo mismo ocurrió
con el artículo 234 inciso final del CPC.

Actualmente, tanto la doctrina616 como la jurisprudencia617 afirman que después de

615
Así, también, lo explica SALAS VIV ALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el
proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 98.
616
lb id., págs. 98-99.
617
En este sentido lo han afinnado diversas sentencias, CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t.
XLII, sec. 2•, pág. 27, (considerando 4°), que dispuso que" ... la Ley N° 7760, modificatoria del Código de
Procedimiento Civil, destacó aún más la importancia de este derecho pues, aclarando la duda que antes
existía, establece en el artículo 182 que él se puede ejercitar aun cuando se haya dictado sentencia definitiva
en la causa, y en el inciso final del artículo 234 faculta a las partes para invocar el artículo 80 en el
cumplimiento de las sentencias, no obstante que en ése trámite se pueden hacer valer sólo contadas
excepciones". En similar sentido, CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ., t. XLIII sec. 2•, pág. 53,
(considerando 11 °) afirma que: " ... desde la vigencia de la Ley N° 7760 que modificó diversas disposiciones
del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que se haya expedido sentencia definitiva con anterioridad al
incidente de nulidad de lo obrado, que otorga el artículo 80 de dicho Código al litigante rebelde, no afecta la
oportunidad de la promoción de un artículo de esta naturaleza propuesto después, porque el artículo 182
(antiguo 205), que establece la intangibilidad de la sentencia definitiva o interlocutoria notificada a una de las
partes, fue complementado con un inciso que dejó a salvo aún en esta situación, el derecho que al rebelde
confirió el artículo 80". Idéntica interpretación adoptan las sentencias de la C.S. 17 de mayo de 1958, RDJ., t.
LV, sec. 1", págs. 85 y ss. (considerando 6°); CA. de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•,
págs. 63 y ss., (considerandos 3° al 5°); CA. de Rancagua, 2 de junio de 2011, Rol N° 1118-201 O, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4628/2011).

338
la Ley N° 7.760, la respuesta es afirmativa. Esto qmere decir que puede solicitarse la
nulidad de todo lo obrado después de haber terminado la tramitación del proceso en que se
causó la irregularidad. Es más, la falta de emplazamiento se puede reclamar incluso durante
el cumplimiento de la sentencia, o después de cumplida, según lo señalado en los artículos
80, 182 y 234. Además, el inciso agregado al artículo 182 ya mencionado tiene por objeto
armonizar esta disposición con el artículo 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su
propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento. 618

Pero lo anterior, ¿significa una excepción al principio de que la nulidad procesal


sólo puede alegarse y declararse mientras existe juicio? La respuesta es negativa ya que si
hay falta de emplazamiento del demandado rebelde no se formó una relación procesal
válida entre las partes, que es la esencia de todo proceso, es decir, si el demandado no fue
emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, una
apariencia de cosa juzgada, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su
contra619 .

La ley quiere evitar que se condene a una persona sin oírla, es decir, aquí está
implícita la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto referido al derecho a
defensa y al principio de la bilateralidad de la audiencia, pues se coloca en el caso que las
copias a que se refiere el artículo 80 no hayan llegado a conocimiento del demandado por
un hecho que no le es imputable, o que las copias no estaban conformes a la parte
substancial; por lo que, en uno u otro supuesto, el demandado rebelde tiene la acción de
nulidad incidental, que se acogerá probado que hubiere uno de esos fundamentos.

En conformidad con lo expuesto precedentemente, la jurisprudencia ha afirmado

618
Así lo manifiestó el Consejo General del Colegio de Abogados informando al ejecutivo sobre el
proyecto de la Ley N° 7. 760.
619
En este sentido, SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 100. Además el inciso 5° del artículo 1603 del Código Civil indica que "se
entenderá existir juicio desde el momento que se haya notificado la demanda", cuestión que posteriormente
reitera el inciso 2° del artículo 1911 del mismo Código que dispone que "se entiende litigioso un derecho,
para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda".

339
que "el tribunal que pronunció una sentencia definitiva o interlocutoria puede alterarla o
modificarla al acoger la nulidad de lo obrado pedido confonne al artículo 80; [... ] aún
durante la tramitación a que da origen el cumplimiento de una sentencia firme o
ejecutoriada, el litigante rebelde está facultado para plantear el referido incidente sobre
nulidad de lo obrado". 620

En virtud de lo anterior, lo que se procura evitar es que se llegue a un efecto de


autoridad de cosa juzgada aparente o aún más fraudulenta, media.11te la tramitación de todo
un procedimiento a espaldas del demandado.

Desde el punto de vista constitucional, el artículo 80 está de acuerdo con el mandato


de la Carta Fundamental contenido en el artículo 19 N° 3 inciso 6°, en orden a que toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
racional y justo procedimiento.

Además, el Pacto de San José de Costa Rica, aplicable por ordenarlo así el inciso 2°
del artículo 5 de la Constitución Política de la República, en su artículo 8, establece, en
concordancia con la norma constitucional precitada, que toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable para la determinación de sus
derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Finalmente, no hay que olvidar el Mensaje del CPC que indica que " ... deben
adoptarse precauciones para que las resoluciones judiciales lleguen con seguridad a

62
°CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. ¡a, págs. 313 y SS., (considerando 5°); CA.
de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss., (considerando 4 °); CA. de Santiago, 20
de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2a, págs. 53 y ss., (considerando 11 °); C.S. 17 de mayo de 1958,
RDJ, t. LV, sec. r•, págs. 85 y SS., (considerando 6°); Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22
septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2a, págs. 58 y SS. (considerandos 3° al 5°); CA. de Concepción, 26 de
abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2•, págs. 63 y ss., (considerandos 3° y 4°). La posición minoritaria, opuesta a
la anterior, sostiene que las nulidades procesales son procedentes en cualquier estado del pleito o gestión
siempre que en él no se haya dictado sentencia de término y que ésta se encuentre ejecutoriada. Sobre esta
posición minoritaria, CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2a, págs. 106 y ss.
(considerandos 5°, 6° y 7°); CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2a, págs. 4 y ss.
(considerandos 2° y 3°); CS. 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. la, págs. 267 y ss. (cp. el voto de
prevención).

340
conocimiento de las partes", es decir, debe procurarse siempre que el acto procesal de
comunicación cumpla con su finalidad, especialmente tratándose del emplazamiento.

Con respecto al término para deducir el incidente especial de nulidad establecido en


el artículo 80 CPC, el inciso segundo del precepto, establece que puede impetrarse dentro
de cinco días fatales, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio, con el objeto de anular lo obrado en su rebeldía. Según
este inciso, el demandado puede pedir la nulidad de lo obrado aún después de haber
comparecido al juicio para otra gestión, cuestión que hace excepción al artículo 55 inc. 1o
CPC, con tal que el incidente lo interponga dentro de los cinco días fatales.

El derecho a pedir la rescisión de lo obrado por falta de emplazamiento tiene una


tramitación incidental en conformidad con lo prevenido por el artículo 81 del CPC,
constituyendo un incidente especial que no suspende el curso de la causa principal y se
substanciará en cuaderno separado, es decir, se trata de un incidente que no es de previo y
especial pronunciamiento.

No obstante existir esta norma expresa, los tribunales en diversas ocasiones no la


aplican. Dicha disposición es de suma importancia, sobre todo en los juicios ejecutivos. En
efecto, no habiendo comparecido el ejecutado en todo el proceso, llegado el día fijado para
la subasta, comparece y alega la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.
Dicho incidente, atendido lo dispuesto en el artículo 81 del CPC, no debe paralizar el curso
del cuaderno de apremio, pero sin embargo, en muchas ocasiones los tribunales optan por
decretar la suspensión del remate cuando no están facultados para hacerlo, violando
expresamente lo dispuesto en el referido artículo 81.

8.3. LAS HIPÓTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

El recurso de casación en la forma es otro mecanismo procesal mediante el cual se


puede obtener la invalidación de una resolución judicial. En efecto, el artículo 764 dispone
que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente señalados en la ley.

341
Múltiples son las causales que pueden motivar la interposición del recurso de
casación en la fom1a, razón por la cual no nos detendremos detalladamente en cada una de
éstas, sin embargo, ofreceremos un análisis sistematizado de todas ellas.

La mayoría de estas causales son de antigua data y provienen de principios de la


codificación procesal chilena. En efecto, con anterioridad a la vigencia del Código de
Procedimiento Civil las hipótesis de casación en la forma estaban reguladas en el Proyecto
de ley de Administración de Justicia y Organización de Tribunales elaborado por Maria..'1o
Egaña, el que, posteriormente, de manera parcial, dio lugar al Decreto Ley de 1o de marzo
de 1837, sobre el recurso de nulidad, que rigió hasta la entrada en vigencia del Código de
Procedimiento Civil621 .

Sistemáticamente, las causales de casación en la forma contempladas en el artículo


768 del CPC tienen por objeto lo siguiente 622 :

8.3.1. CONTROLAR LA OBSERVANClA DE CIERTOS PRESUPUESTOS PROCESALES


RELATIVOS AL ÓRGANO JURISDICCIONAL (ART. 768 N° 1, 2 Y 3 CPC) Y AL
PROCEDIMIENTO (ART. 768 N° 9 EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 795 N° 1 Y 800
N° 1)

Las tres primeras causales del artículo 768 del CPC dicen relación con el control de
ciertos presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional.

En general, la causal contemplada en el N° 1 del artículo 768 tiene por objeto la


observancia del derecho a ser juzgado por el juez natural predeterminado por la ley623 , a

621
Cfi". supra: cap. I, No 1.1.
622
Diversas son las maneras en que la doctrina sistematiza las causales del recurso de casación en la
fonna. Al respecto, entre otros, cfi". MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., págs. 243 y ss.; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
IV, págs. 148 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 484 y ss.; PAILLAS,
Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 131 y ss.; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO,
Alejandro, De los recursos procesales, edit. Distribuidora Universitaria Chilena, Ltda., Santiago, 5" edic.,
1980, págs. 134 y ss.; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en
el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 70 y ss.

342
que un determinado negocio sea juzgado por el juez competente que corresponda según la
ley, de acuerdo a las reglas o factores de determinación de la competencia absoluta (fuero,
materia y cuantía) y relativa (territorio), o que un tribunal sea integrado en contravención a
las reglas dispuestas por la ley.

La segunda causal del referido artículo tiene por objeto garantizar la imparcialidad
del juzgador al impedir que la sentencia sea pronunciada por un juez o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado o cuya recusación está pendiente o haya sido declarada por
tribunal competente 624 .

La tercera causal se refiere a la infracción de las reglas de los acuerdos aplicables


sólo a los tribunales colegiados.

Por otra parte, la hipótesis del artículo 768 N° 9 en relación con los artículos 795 No
1 y 800 N° 1 todos del CPC permiten controlar un presupuesto procesal relativo al

623
Sobre este tema, entre la abundante bibliografía, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El contenido
procesal del derecho a ser juzgado por el juez natural", en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José
Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, op. cit., págs. 989-1 006; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La
competencia, op. cit., págs. 171-179; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
I, págs. 241-184; ARAVENA REDONDO, Leonardo, Derecho procesal orgánico, edit. LexisN exis, Santiago,
2006, págs. 171-224; ÜBERG YÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, op.
cit., págs. 18-61; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit.,
págs. 41-55.
624
Para que el juez quede inhabilitado para conocer un litigio el ordenamiento jurídico establece
causales de implicancias y de recusaciones las cuales están contenidas en los artículos 195 y 196 del COT.
Las principales diferencias entre la implicancia y la recusación estriba en que la primera constituye una
auténtica incapacidad para que el juez desempeñe sus funciones; en cambio, la recusación está establecida
como un derecho de la parte, en virtud del cual puede solicitarse que el juez afectado pueda ser inhabilitado
para seguir conociendo del asunto. La recusación actúa a petición de parte. La implicancia, en cambio, está
concebida como un deber que pesa sobre el juez, el que debe cesar en el conocimiento del asunto cuando no
concurran en su persona las condiciones objetivas de imparcialidad, ello sin perjuicio de la parte afectada para
alegarla. La causal de implicancia es irrenunciable, al extremo que el juez debe declararla de oficio. En
cambio la recusación es renunciable expresa o tácitamente. Sobre estas diferencias cfr. ROMERO SEGUEL,
Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional,
op. cit., t. 11, págs. 76-77; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs.
149-151; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
244-245; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 165-166;
ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 137-138.

343
procedimiento como lo es el emplazamiento 625 . El requisito denominado comúnmente
como notificación válida, se justifica por el hecho que el proceso no sería justo si se
desarrolla sin que la parte respectiva tenga la oportunidad de participar en aquél y de ser
oído (auditur et altera pars). Para garantizar la existencia de una relación procesal válida,
la ley ha regulado cuidadosamente los requisitos que deben concurrir para que una
resolución judicial pueda producir sus efectos, indicando como fundamento esencial, la
necesidad de su notificación en la forma reglada y con observancia de todas las demás
ex1gencras.

El derecho de audiencia o a ser oído en JUICIO tiene un expreso reconocimiento


constitucional, constituyendo uno de los elementos del debido proceso 626 toda vez que
corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos. 627

625
La CS. 23 de diciembre de 2010, Rol N° 5410-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/11259/2010; 47524), (considerando 10°) ha afmnado que "El emplazamiento constituye el efecto
que produce la presentación de una demanda y que requiere la notificación al demandado y la fijación de un
plazo para que éste comparezca al tribunal y oponga sus excepciones, defensas o pueda reconvenir. Para que
el demandado se encuentre obligado a intervenir en el juicio es necesario que la notificación se haya hecho en
fonna legal y que transcurra el término que la ley contempla para que se comparezca al proceso. Entre los
efectos principales que conlleva el emplazamiento está el hecho de entablarse válidamente la relación
procesal entre demandante y demandado, que éste conozca el contenido de las pretensiones que se ejercen en
su contra, y detennina, por su parte, el tribunal que debe conocer de la controversia. El objetivo del
emplazamiento, por lo tanto, no es otro que el demandando tenga la razonable posibilidad de hacerse
escuchar, comparecer y exponer lo pertinente en relación con sus derechos".
626
Sobre este tema resulta interesante revisar las Actas oficiales de la Comisión Constituyente,
sesión N° 101•, celebrada el 9 de enero de 1975, en donde don Alejandro Silva Bascuñán señala que "la
esencia del debido proceso está en una frase que expresase 'previo oportuno conocimiento y adecuada
defensa'. Además, el presidente de la comisión, don Enrique Ortúzar Escobar, señaló que "no debe olvidarse
el caso de que una persona sea condenada en rebeldía, por encontrarse inclusive en el extranjero, o prófuga,
sin que haya tenido conocimiento", y el señor José Bemales Pereira "acota que un rebelde, si bien tiene la
oportunidad de defenderse, no tiene defensa". En, Actas oficiales de la comisión constituyente, sesión N° 101
celebrada en 9 de enero de 1975.
627
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1986, t. II, pág. 29 señala que" ... los elementos que constituyen un 'racional y justo procedimiento'
son los siguientes, de modo muy escueto: a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su
rebeldía si no comparece una vez notificado; b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;

344
El objeto del emplazamiento es poner en conocimiento del demandado la existencia
del proceso en el que va implícito el ofrecimiento de comparecer y de contestar la demanda
interpuesta en el plazo que se le señale 628 . El emplazamiento es de la esencia del debido
proceso y ello se manifiesta porque el ordenamiento procesal civil lo ha elevado a la
categoría de trámite o diligencia esencial cuya omisión configura una causal de casación en

e) Sentencia dictada en un plazo razonable; d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y
objetivo; y e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva". En palabras de BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, "Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial", en Revista Chilena de Derecho, vol. 38, 2011, N° 2, pág.
320, "cuando se hace referencia al debido proceso en nuestra Constitución, nos encontramos con una cláusula
de contenido indeterminado que debe ser colmada por el legislador o por los tribunales de justicia. La
Comisión de Estudio de una Nueva Constitución( ... ), en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que este derecho
fundamental se refería a garantías tales como el emplazamiento de las partes, el examen y objeción de la
prueba rendida, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las sentencias, etcétera,
enumeración que tiene un mero sentido ejemplar, puesto que el objetivo de la cláusula 'racional y justo
procedimiento' era el concebir un principio de carácter constitucional que debía ser determinado en cada caso
concreto por aquellos órganos competentes para realizar esa labor". Desde otra perspectiva, el artículo 8 del
Pacto de San José de Costa Rica, proclama bajo el título de "Garantías Judiciales", que "toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... ". Por otra parte, tales
explicaciones han sido acogidas por la jurisprudencia en varias sentencias, entre otras, C. S. 25 de marzo de
1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 5", págs. 36 y ss. (considerando 6°), al sostener que "ante el contenido genérico
de los vocablos 'racional y justo procedimiento', empleados por el constituyente, esta Corte ha resuelto en
recursos que tocan el tema que el procedimiento legal reúne estas exigencias cuando cumple las garantías
mínimas de permitir un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y producción de la prueba,
siendo importante señalar que así lo acordó por otra parte la Comisión Constituyente en sesión N° 103 de 16
de enero de 1975". En similar sentido, CS. 13 de abril de 1984, GJ., N° 46, pág. 55. Por otra parte, el Tribunal
Constitucional ha expresado en diversas sentencias el contenido o elementos que componen el debido
proceso. Al respecto, entre otras, STC, 1 de abril de 2008, Rol N° 821-07, (considerando 8°); STC, 7 de
octubre de 2008, Rol N° 1130-08, (considerando 6°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 1411-09,
(considerando 7°), STC, 2 de noviembre de 2010, Rol N° 1429-09 (considerando 7°); STC, 14 de abril de
2011, Rol N° 1557-09, (considerando 25°); STC, 24 de abril de 2007, Rol N° 576-06, (considerandos 41° al
43°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 1448-09 (considerando 40°). Un extracto de estas sentencias cfr.
NAVARRO BELTRÁN, Enrique, CARMONA SANTANDER, Carlos, Recopilación de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (1981-2011), Colección Conmemoración 40 años del Tribunal Constitucional, 1971-2011,
Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 45, año 2011, págs. 108-125.
628
Así lo sostiene DAMIÁN MORENO, Juan, "Artículo 404", en Lorca Navarrete, Antonio María
(director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2" edic., 2000, t. II,
pág. 2087.

345
la forma, sm perJUICIO del incidente de nulidad especial por falta de emplazamiento
reglamentado en el artículo 80 del CPC.

8.3.2. RESGUARDAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PARTES QUE SE


CONSIDERAN ESENCIALES DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO (ART. 768
N° 9 EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 795 N° 2 AL 7 Y 800 N° 2 AL 5)

Estas hipótesis, en síntesis, se refieren a ciertos trámites que la ley ha considerado


esenciales para la rituaíidad del juicio. Estos trámites constituyen diligencias que la ley ha
elevado a un cierto nivel de importancia, cuya omisión o infracción otorga la posibilidad a
las partes de impetrar este medio de impugnación.

Estas diligencias que el ordenamiento ha considerado esenciales están taxativamente


enumeradas en los artículos 795 N° 2 al 7 y 800 N° 2 al 5 del Código de Procedimiento
Civil, refiriéndose a variadas cuestiones como son, entre otras, el llamado a conciliación
obligatoria en los casos en que corresponda según la ley; el recibimiento de la causa a
prueba cuando corresponda según la ley; la práctica de diligencias probatorias cuya omisión
podría producir indefensión; la agregación de instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda; la citación para alguna
diligencia de prueba; la citación para oír sentencia definitiva; la fijación de la causa en tabla
para su vista en los tribunales colegiados.

Existen ciertas hipótesis que generan problemas durante el proceso, afectando


derechos y garantías de las partes, causando perjuicio a alguna de ellas, que no quedan
cubiertos por los trámites esenciales que permiten la interposición del recurso de casación
en la forma. Esto ocurre entre otros casos, por ejemplo, a propósito del informe de peritos,
el cual no es posible de atacarlo o impugnarlo a través del recurso de casación en la forma,
cuando ha sido manifiestamente parcial 629 . Otro inconveniente puede percibirse respecto de

629
El caso se produjo en el expediente sobre constitución de servidumbre minera caratulada
"Angloamerican Sur S.A. con Constructora Daves Limitada", Rol N° 33.117-2008, seguida ante el 24°
Juzgado Civil de Santiago, en donde la sentencia definitiva del primer grado jurisdiccional condenó a la
demandante al pago de una indemnización cuantiosa equivalente a la cantidad que indicó el perito en su
informe. Posterionnente, y mientras estaba pendiente el recurso de apelación contra la referida sentencia, el
perito judicial designado interpuso ante el juez de primera instancia un cobro incidental de honorarios que

346
la prueba ilícita generada en el proceso civil, la cual no está regulada en el CPC, lo que
impide controlar la legalidad de la prueba a través del recurso de casación en la forma,
porque el ordenamiento jurídico procesal no contempla mecanismos que permitan ejercer
dicho control 630 .

Por otra parte, un acierto lo configura la posibilidad que tienen las partes de
controlar la prueba anticipada y la traslación de prueba de un juicio a otro, a través del
recurso de casación en la forma 631 .

dejó en evidencia la existencia de un contrato de honorarios entre éste y una de las partes, afectando la
objetividad del informe, la buena fe en el ejercicio de su cargo y la imparcialidad con que debe actuar el perito
en la elaboración de su dictamen. La Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer el recurso de apelación
interpuesto, confirmó el fallo de primera instancia, pero con declaración que el monto de la indemnización
que deberá pagarse al demandante es significativamente menor a la ordenada pagar por el fallo recurrido. Este
vicio que afectó el dictamen del perito, causó un grave perjuicio a las partes, afectando el debido proceso, no
obstante, no es posible alegarlo como vicio de casación en la forma. Un comentario sobre este fallo cfr.
AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "La imparcialidad del dictamen pericial como elemento del debido
proceso", en Revista Chilena de Derecho, vol. 38,2011, N° 2, págs. 371-378.
630
Al respecto, FERRADA CULACIATI, Francisco, La prueba ilícita en el sistema procesal civil, edit.
Abeledo Perrot!Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, afirma, en síntesis nuestra, que las posibles vías para
obtener la inadmisión o exclusión de esta prueba son a través del incidente fundado en la vulneración de la
igualdad ante la ley y del debido proceso (págs. 145-150); en el evento que la prueba ilícita haya sido
valorada por el juez a qua la parte agraviada podrá impetrar el recurso de apelación (págs. 152-153). Con
respecto al recurso de casación en la forma, el autor afirma que: " ... no resulta ser procedente en la especie
desde que evidentemente no se sanciona expresamente la nulidad en el Código de Procedimiento Civil en
caso de ilicitud de la prueba" (pág. 155). Sobre la prueba ilícita en el proceso penal y los mecanismos para
obtener su control, entre la abundante bibliografía, cfr. MINI MASSONI, Mario, La prueba ilícita en el proceso
penal, edit. Metropolitana, Santiago, 2005, págs. 89-112; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La exclusión de la
prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colección de investigaciones jurídicas, Universidad Alberto
Hurtado, Escuela de Derecho, Santiago, 2002, N° 2, págs. 87-95.
631
Según afirma PAÚL DÍAZ, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil, edit. LexisNexis,
Santiago, 2006, págs. 112-113, el recurso de casación en la forma es posible utilizarlo" ... para impugnar
prueba mal rendida, puesto que el Código de Procedimiento Civil 'consagra como trámites esenciales varias
situaciones que se encaminan a controlar el ejercicio del derecho a la prueba por las partes'. ( ... ) Una de esas
normas sería la del artículo 324 del C.P.C., que establece que 'toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes', si la confrontamos con la del
artículo 38 del mismo cuerpo legal, que establece que 'Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en
virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella"'. En el
sentido que el recurso de casación en la forma, fundado en la causal del N° 9 del artículo 768 del CPC, es

347
La falta de texto expreso de ley que disponga un concreto trámite como esencial o
cuya omisión genere nulidad procesal imposibilita la interposición del referido recurso 632 .

La hipótesis contenida en el N° 9 del artículo 768 del CPC, además de indicar que
procede el recurso de casación en la forma cuando falta un trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley, permite también fundar el referido recurso cuando falta cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. De esta
manera, el ordenamiento procesal dejó abierta la posibilidad que otras leyes dispusiera..11
para algún procedimiento en particular algún trámite esencial no dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil, en cuyo caso, es también posible solicitar la declaración de nulidad de
la sentencia a través de esta vía633 • Consideramos que esta opción es correcta y otorga
flexibilidad al sistema, pues, en caso que se cree un nuevo procedimiento que pretenda
establecer un trámite como esencial, no será necesario modificar el Código de
Procedimiento Civil, sino que sólo bastará que la nueva ley señale que detenninados
trámites son esenciales o que prevengan expresamente la nulidad para el caso de
contravención a una determinada norma.

8.3.3. CONTROLAR LA OBSERVANClA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL Y


LAS NORMAS REGULADORAS DE LAS SENTENCIAS (ART. 768 N° 4, 5 Y 7 CPC)

Las causales comprendidas entre los números 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC
dicen directa relación con la sentencia, afectándola directamente, fundado en la infracción

posible de ser utilizado para controlar la prueba anticipada con infracción de garantías procesales de las
partes, CS. 1 de abril de 191 O, RDJ, t. VII, sec. 1•, págs. 3 87 y ss.
632
CS. 22 de noviembre de 2004, Rol N° 4333-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/575/2004;
31413).
633
La frase falta "cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que
hay nulidad" se debe a la intervención del señor Rodríguez en la sesión N° 34 de la Comisión Revisora de
1900 en la cual se dejo constancia de lo siguiente: "pensaba el señor Rodríguez que la enumeración de los
trámites esenciales hecha por el Código de Procedimiento Civil podría omitir algunos casos que, en concepto
expreso de las leyes, darían lugar a nulidad del juicio en caso de ser omitidos".

348
al principio de congruencia de la misma en relación con el objeto del proceso y por
inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias 634 .

El principio de congruencia de la sentencia, contenido expresamente en el artículo


160 del Código de Procedimiento Civil, exige que las sentencias deben pronunciarse
conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido
expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de oficio. Este principio se infringe cuando la sentencia
es dada en ultrapetita, cuando contiene decisiones contradictorias y, finalmente, cuando es
pronunciada con omisión de los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC.

Por otra parte, la causal descrita en el N° 5 de la referida disposición, se refiere a


aquellas hipótesis en que se pronunció una sentencia, omitiendo cualquiera de los requisitos
del artículo 170 del CPC, es decir, se infringió la norma que tiene por objeto regular el
contenido de la sentencia definitiva. El artículo 170 del CPC constituye una norma
garantista que impone al juez la observancia de una serie de requisitos que deben cumplir
todas las sentencia definitivas de primera o única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales.

Finalmente, la sentencia contendrá decisiones contradictorias cuando resuelve más


de un objeto procesal, estableciendo decisiones contradictorias entre sí, por ejemplo cuando
el fallo resuelve acoger acciones que son incompatibles. Esta contradicción debe producirse
en la parte resolutiva de la sentencia.

8.3.4. CONTROLAR LA INFRACCIÓN A LA COSA JUZGADA (ART. 768 N° 6 CPC)

El legislador otorga una especial protección a la institución de la cosa juzgada,


impidiendo que en nuestro sistema existan sentencias contradictorias.

634
Una explicación sobre las causales 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC, entre otros, cfr. MOSQUERA
Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 245-256; ÜRELLANA
TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 152-154; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 167-170; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De
los recursos procesales, op. cit., págs. 140-148; ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena,
Recursos procesales civiles, edit. Lexis Nexis, Santiago, 3a edic., 2008, págs. 80-82.

349
La preocupación es palmaria, toda vez que, nuestro ordenamiento permite alegar la
cosa juzgada prácticamente durante todo el transcurso del procedimiento. En efecto, la cosa
juzgada, analizada desde su aspecto negativo, constituye una excepción material o
perentoria porque enerva la acción, no obstante, el legislador admite oponerla
anticipadamente dentro del ténnino de emplazamiento, tramitándose igual que una
excepción dilatoria (art. 305 CPC), conservando siempre su naturaleza de excepción
perentoria o material.

También se admite su oposición en la contestación de la demanda, momento que la


ley considerada oportuno para oponer todas las excepciones perentorias (art. 309 N° 3
CPC). En el evento que el demandado no oponga esta excepción en las oportunidades ya
referidas, el ordenamiento jurídico asigna una nueva oportunidad para deducirla,
autorizando al demandado a que la implore en cualquier momento del juicio con tal que se
alegue por escrito, antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de
la causa en segunda (art. 31 O inc. 1° CPC). En caso que la excepción se haya opuesto en las
oportunidades precedentes pero haya sido erróneamente rechazada en la sentencia
definitiva, la infracción a la cosa juzgada será causal del recurso de casación en la forma
(art. 768 N° 6).

Finalmente, la ley permite alegar la cosa juzgada una vez que el juicio ha concluido
por sentencia firme, a través de la acción de revisión, siempre que la cosa juzgada no se
hubiere invocado en el juicio (art. 81 ONo 4 CPC).

En lo que se refiere a la causal de casación en la forma, hay que tener presente que
tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias firmes (arts. 174 y 175 CPC)
producen acción o excepción de cosa juzgada, por lo que cualquiera de estas resoluciones
judiciales puede servir de base para impetrar el recurso de casación en la forma, por cierto
cuando la excepción de cosa juzgada ha sido alegada durante el juicio pero fue desestimada
por el juez635 .

635
Sobre la cosa juzgada como causal del recurso de casación en la forma cfr. MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 254-255; ÜRELLANA TORRES,
Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 153; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de

350
8.3.5. CONTROLAR LA DICTACIÓN DE UNA SENTENCIA UNA VEZ QUE HA TERMINADO

ANORMALMENTE EL PROCESO {ART. 768 N° 8)

Esta causal se refiere a que no obstante ha operado un modo anormal de terminación


del recurso, o en su caso, del proceso, como es la declaración de deserción, prescripción y
desistimiento de un recurso, el tribunal de alzada dicta sentencia636 .

Somos de la opinión que esta causal puede, en ciertos casos, subsumirse en otras
causales, lo que hace innecesario la existencia de la misma.

En primer lugar, si el proceso ya terminó en virtud de cualquiera de estos


submotivos, la Corte ya no tiene competencia para resolver del asunto, por lo que, de esta
manera, consideramos que la Corte, al conocer del recurso interpuesto, no obstante haber
éste terminado a través de estos medios anormales, la sanción sería la invalidación por
incompetencia del tribunal (art. 768 N° 1 CPC) 637 .

En un aspecto más limitado, en caso que el término anormal del recurso ponga fin al
proceso (como podría ser el caso de un desistimiento del recurso interpuesto contra la
sentencia definitiva de autos), y la Corte, posteriormente, conozca del recurso que se ha
extinguido de forma anormal, estaría infringiendo la cosa juzgada, pues, en virtud del
término del recurso, y consecuencialmente del proceso, la resolución dictada por el juez a
qua quedó firme.

derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 169; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos
procesales, op. cit., págs. 143-145; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Recursos
procesales civiles, op. cit., págs. 81-82.
636
Sobre esta causal cfr. cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 256; ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
154; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 170; ESPINOSA SOLÍS
DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 148; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANSO
VILLALÓN, Macarena, Recursos procesales civiles, op. cit., pág. 82.
637
En este sentido CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág.
170.

351
Sin perjuicio de estos comentarios, nuestro ordenamiento incluye esta causal corno
motivo para impetrar el recurso de casación en la forma y nuestro análisis debe referirse al
Derecho positivo.

8.4. LA HIPÓTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

8.4.1. LOS ERRORES IN PROCEDENDO E IN /UD/CANDO

En Chile, el recurso de casación en el fondo es incorporado a la legislación procesal


desde principios del siglo XX, cuando entran en vigor los Códigos de Procedimientos Civil
y Penal, de 1903 y 1907, respectivamente. Desde ese momento la Corte Suprema se perfiló
corno un Tribunal de Casación, correspondiéndole uniformar la correcta aplicación de la
ley a través del conocimiento de este recurso.
Desde el plano legal, nuestro procedimiento civil diferencia el recurso de casación
en la fonna del recurso de casación en el fondo (art. 765 CPC). Teóricamente se distinguen
dos planos de protección, uno constituido por los errores in procedendo y otro referente a
los errores in iudicando. Es tradicional explicar que los errores in procedendo afectan la
actividad procesal regulada por la ley, en cambio, los errores in iudicando se refieren a la
operación misma de juzgar.
En explicación de CALAMANDREI, "todas las actividades humanas están por su
naturaleza sujetas a error, puede ocurrir que la conducta de los sujetos procesales no se
desarrolle en el proceso de un modo conforme a las reglas del derecho objetivo, y que, por
tanto, uno o más de los actos coordinados en la forma antes indicada sean ejecutados de un
modo diverso de aquel querido por la ley, o, en absoluto, sean, contra la voluntad de la ley
olvidados. Se produce entonces una inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los
sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (inejecución in omitiendo), o
ejecuta lo que la ley le prohibe (ejecución in faciendo ), o se comporta de un modo diverso
del que la ley prescribe: esta inejecución de ley procesal constituye en el proceso una
irregularidad, que los autores modernos llaman 'vicio de actividad' o un 'defecto de
construcción', y que la doctrina del derecho común llamaba un 'error in procedencia'.-
Hemos visto que los actos del proceso se dirigen, en su fase inicial, a proporcionar al juez
los elementos de conocimiento a base de los cuales podrá pronunciar su sentencia ( ... ), es

352
necesario que el juez llegue a ella a través de un paciente trabajo lógico de confrontación de
los materiales de hecho, que le proporciona el proceso, con las normas jurídicas que él
conoce por deber de oficio. Este trabajo lógico, que se desarrolla todo él en el pensamiento
del juez, es el trabajo que stricto sensu constituye el juicio, y que, ( ... ) resulta de una serie
de silogismos a través de los cuales el juez, comparando el caso particular concreto con el
hecho específico legal de una o varias normas jurídicas, deduce, a guisa de conclusión, cuál
es, en el caso práctico, la concreta voluntad de ley a proclamar corno existente en la
sentencia. Ahora bien, puede ocurrir que la voluntad concreta de ley proclamada por el juez
corno existente en su sentencia, no coincida con la voluntad efectiva de la ley (sentencia
injusta), porque, aun habiéndose desarrollado de un modo regular los actos exteriores que
constituyen el proceso (inmune, así, de errores in procedendo), el juez haya incurrido en
error durante el desarrollo de su actividad intelectual, de modo que el defecto inherente a
una de las premisas lógicas haya repercutido necesariamente sobre la conclusión. En este
caso, en el que la injusticia de la sentencia deriva de un error ocurrido en el razonamiento
que el juez lleva a cabo en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un 'vicio de
juicio', que la doctrina más antigua llamaba un 'error in iudicando "' 638 •
Sin perjuicio de las críticas que ha recibido la distinción entre errores in procedendo
e in iudicando 639 , tal diferenciación es esencial para determinar los fines del recurso de
casación en la forma y en el fondo en materia civil, y para lograr dilucidar si éste último
constituye una vía de impugnación de carácter anulatorio, que tiene por finalidad proteger
los derechos y garantías de las partes.

8.4.2. EL MOTIVO GENÉRICO QUE PERMITE FUNDAR EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL


FONDO EN MATERIA CIVIL

El recurso de casación en el fondo se funda en una causal genérica que constituye el


agravio para impetrar este recurso. Esa causal tiene relación con la legalidad de la decisión,

638
CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 184-185.
639
Sobre estas críticas cfr. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 185; JIMÉNEZ
CONDE, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, edit. Publicaciones del Departamento
de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978, pág. 151.

353
con la correcta observancia de la ley. En efecto, para que el recurso prospere es necesario
que la resolución recurrida se pronuncie con infracción de ley que influya sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 CPC).
Como se aprecia, se trata de una causal genérica, pues, dentro de la frase infi·acción
de ley quedan comprendidos una serie de situaciones o modalidades como son la infracción
de la ley en todas sus manifestaciones (ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley de
quórum calificado, decreto ley, decreto con fuerza de ley); los tratados internacionales, que
hayan sido promulgados como ley de la República; la Constitución Política de la
República; la ley extranjera cuando corresponda aplicarla; la costumbre, en los casos que la
ley se remite a ella o en silencio de ley cuando así deba aplicarse; la ley del contrato en
virtud del artículo 1545 del CC.; e incluso algunos abogan la infracción de la
jurisprudencia640 .
Constatado el significado de la infracción de la legalidad, conviene referirse a la
manera en que tal infracción puede manifestarse en el proceso. En este aspecto, la doctrina
sostiene que se produce una infracción de la ley en las siguientes situaciones, a saber: por
una contravención formal de la ley, por una errónea interpretación de la ley, por una falsa
aplicación de la ley y por la infracción de las normas reguladoras de la prueba641 .

640
Sobre el alcance del concepto de ley para efectos de la casación en el fondo cfi'. ROMERO SEGUEL,
Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Revisión crítica de la causal
fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil", op. cit., págs. 234-254; GANDULFO R.,
Eduardo, "Casación y Constitución, en materia de fondo civil. Reflexiones metodológicas sobre una sentencia
que venció las tentaciones", en Revista Ius et Praxis, vol. 14, 2008, N° 2, págs. 611-637; ROMERO SEGUEL,
Alejandro, "El recurso de casación en el fondo como medio para denunciar la infracción a la Constitución",
en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, N° 3, págs. 495-500; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de
casación y queja, op. cit., págs. 51-54; TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación
oficial, op. cit., págs. 79-90; PAILLAS, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 61-120.
641
Cfi'. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996,
pág. 51; ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge,
"Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil", op. cit., págs.
233-234; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
302-303; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 198-199; ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 226-227.

354
La contravención formal de la ley se producirá cuando la sentencia objeto del
recurso está en oposición con el texto expreso de la ley 642 .
La errónea interpretación de la ley consiste en que el sentenciador otorga un sentido
o alcance diverso al que señaló ellegislador643 .
La falsa aplicación de la ley es una violación que se da cuando aun entendiendo
rectamente una norma en sí misma, se hace aplicación de ella a un hecho no regulado por la
misma o se aplica de una manera de llegar a consecuencias jurídicas contrarias a las
requeridas por ellegislador644 •
En cuanto a lo anterior, cabe hacer presente que la Corte Suprema diferencia la
naturaleza de la ley transgredida, distinguiendo la infracción de normas ordenatoria litis de
las que son decisoria litis. Según la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la casación
en el fondo sólo es procedente cuando se ha producido una infracción de ley que tenga
naturaleza decisoria litis 645 , esto es, aquellas que al ser aplicadas sirven para resolver la

642
En el sentido expuesto, CS. 15 de marzo de 2012, Rol N° 5861-2010, (Cita Microjuris:
MJJ31525), (considerando 6°); CS. 28 de diciembre de 2005, (Cita Microjuris: RDJ17413, MJJ17413),
(considerando 10°).
643
CS. 20 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 161 y ss.; CS. 11 de enero de 1917, RDJ.,
t. XVI, sec. P, págs. 34 y ss.; CS. 13 de junio de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 437 y ss.; CS. 5 de
noviembre de 1932, RDJ., t. XXX, sec. la, págs. 93 y ss.
644
CS, 22 julio de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 1•, págs. 95 y ss., (considerando 11 °). En el mismo
sentido, CS. 28 de mayo de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. 1", págs. 150 y ss., (considerando 2°); CS. 21 de julio
de 1967, RDJ., t. LXIV, sec. 1", págs. 247 y ss., (considerando 3°).
645
En este sentido, la CS. 20 de junio de 2012, Rol N° 3980-2012, (Cita Legal Publishing:
CL/illR/1643/2012; 61411), (considerando 7°), afmnó: "7°.- Que, como es sabido, el recurso de casación en
el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de
ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante
connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo, y se traduce en que
no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada -la nulidad
no se configura en el mero interés de la ley- sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo
resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser 'decisoria'
litis". En este mismo sentido la sentencia de la CS. 29 de diciembre de 2011, Rol N° 2637-2011, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/9087/201 1; 57406), (considerando 6°), afmnó: "6° Que, como es sabido, el recurso de
casación en el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con
infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.-

355
cuestión controvertida646 o "aquellas con arreglo a las cuales debe fallarse el juicio, porque
647
sólo ellas pueden influir de un modo substancial en lo dispositivo del fallo" . La
infracción de normas de naturaleza ordenatoria litis son aquellas vinculadas a "las fom1as y
el avance del procedimiento" 648 o a la "ritualidad preceptuada para el juicio"649 .
La excepción a esta regla lo constituye la infracción a las leyes reguladoras de la
prueba, la cual si bien se vincula a cuestiones procesales (ordenatoria litis), su infracción
permite impetrar el recurso de casación en el fondo. Esta situación se genera cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se

Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el


artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se
traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia
impugnada la nulidad no se configura en el mero interés de la ley sino sólo aquélla que haya tenido incidencia
detenninante en lo resuelto por aquélla, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto
ostente la condición de ser 'decisoria' litis.- En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en
el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, han de ser tanto las que el fallador
invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar 'normas
decisoria litis', puesto que en caso contrario, esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el
hecho que se trata de un recurso de derecho estricto". Siguen esta misma orientación, entre muchas, CS. 20 de
junio de 2012, Rol W 3980-2012, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1643/2012; 61411), (considerando 7°);
CS. 25 de mayo de 2012, Rol N° 9431-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/969/2012; 60975),
(considerando 10°); CS. 16 de abril de 2012, Rol N° 8361-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/795/2012;
60232), (considerando 19°); CS. 5 de septiembre de 2011, Rol N° 76-2010, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/7425/2011), (considerando 18°); CS. 31 de mayo de 2011, Rol N° 542-2010, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/4540/2011), (considerando 7°); CS. 14 de diciembre de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 1", pág. 188;
CS. 26 de octubre de 1988, RDJ., t. LXXXV, sec. 1", págs. 186-192; CS. 20 de junio de 1988, FM., N° 355,
págs. 328-329; CS. 26 de abril de 1984, FM, W 305, págs. 80-81; CS. 14 de abril de 1983, RDJ., t. LXXX,
sec. 1•, págs. 22-24.
646
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
299.
647
ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 233. En
idénticos términos TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág.
84.
648
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
298.
649
TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág. 84.

356
produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado, de carácter obligatorio o
alteran la procedencia que la ley le diere 650 .
En consecuencia, el recurso de casación en el fondo en materia civil es procedente
cuando existe una infracción de ley (civil, procesal, laboral, administrativa o de cualquier
otra naturaleza) que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, infracción de
la legalidad que puede manifestarse en el proceso de diferentes maneras según ha explicado
la jurisprudencia a que hemos aludido.
En virtud de lo anterior, cabe dilucidar si el recurso de casación en el fondo en
materia civil tiene por objeto constituir un medio de impugnación de carácter jurisdiccional
que pretenda proteger inmediata o mediatamente los derechos y garantías procesales de los
justiciables, para lo cual corresponde que analicemos cuáles pueden ser las finalidades del
referido recurso en relación a una infracción de ley procesal.

8.4.3. LA INFRACCIÓN DE LEY PROCESAL COMO CAUSAL DEL RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO

Del tenor literal de la causal genérica del artículo 767 CPC que admite la
interposición del recurso de casación en el fondo, no debe excluirse la infracción de ley de
naturaleza procesal. En efecto, la terminología de la referida norma es amplia y no hace

65
°CS, 13 de julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. P, págs. 132 y ss., (considerando 18°); CS. 31 de
julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 1a, págs. 141 y ss., (considerando 10°). En el mismo sentido, entre otras,
CS. 29 de enero de 1998, RDJ., t. XCV, sec. 1", págs. 8 y ss., (considerando S 0 ); CS. S de noviembre de 2001,
RDJ., t. XCVIII, sec. la, págs. 234 y ss., (considerando 24°); CS. 7 de mayo de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec.
la, págs. 41 y ss. (considerando 13°); CS. 21 de agosto de 1991, RDJ., t. LXXXVIII, sec. 1", págs. 48 y ss.
(considerando 23°); CS. 13 de diciembre de 19S4, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 270 y ss., (considerando 9°); CS.
27 de agosto de 19S4, RDJ., t. LI, sec. 4\ págs. 9S y ss., (considerando 9°); CS. 19 de julio de 19S4, RDJ., t.
LI, sec. 4a, págs. 99 y ss., (considerando S0 ); CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 8 y ss.
(considerando 9°), CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 66 y ss.; CS. 29 de julio de 1947,
RDJ., t. XLV, sec. 1", págs. 98 y ss. (considerando 9°); CS. 30 de julio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 1", págs.
107 y ss. (considerando 2°); CS. 11 de enero de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 120 y ss., (considerando
30°); CS. 22 de octubre de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 1", págs. 2S4 y ss. (considerando S0 ); CS. 17 de agosto de
1948, RDJ., t. XL V, sec. la, págs. 697 y ss. (considerando 11 °); CS. 19 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec.
la, págs. 712 y ss. (considerando 10°); CS. 13 de diciembre de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1", págs. 91 y ss.
(considerando 1°); CS. 23 de mayo de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. ra, págs. 22S y ss. (considerando 6°); CS. 11
de noviembre de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1", págs. 246 y ss. (considerando 1°).

357
distinciones, comprendiendo dentro de ella la infracción de ley procesal 651 que influya
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En la actualidad el recurso de casación en la forma resulta ser un mecanismo
protector de los derechos y garantías de los litigantes, pero no abarca todas las hipótesis de
violación de leyes procesales, sino aquellas que expresamente dispone el artículo 768 del
CPC, sin perjuicio de la remisión que el No 9 de la misma norma hace a los trámites
esenciales establecidos por ley (arts. 795 al 800 CPC) y a los casos en que la ley dispone
expresamente que hay nulidad.
De esta manera, cuando existe una violación de ley procesal cuya hipótesis no es
posible de impugnar a través del recurso de casación en la forma, queda abierta la
posibilidad de poder controlar su inobservancia a través del recurso de casación en el
fondo, siempre que se trate de una infracción de ley que influya sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, es decir, que tenga carácter decisoria litis. El límite estará impuesto
por las causales contenidas en el artículo 768 del CPC, las que no pueden ser motivos del
recurso de casación en el fondo, pues, el legislador las ha previsto expresamente y en forma
taxativa corno hipótesis para impetrar el recurso de casación en la forma 652 .

651
Según explica ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en
materia penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pág. 54, (nota al pie de pág. N° 1), "la doctrina
clásica del recurso de casación reservaba el de fondo para las infracciones de ley sustantiva y el de forma para
las de la ley procesal, proviniendo esta separación de campos de la clasificación de las leyes en substantivas y
adjetivas o procesales hechas por Bentham". Con anterioridad también había propuesto que el recurso de
casación en el fondo procedía contra la infracción de ley procesal cji-. ROSSEL BRIEBA, Alfonso, La inji-acción
de la ley procesal como causal de casación en el fondo, edit. Imprenta El Globo, Santiago, 1919,passim.
652
En este sentido CS. 8 de enero de 1918, RDJ., t. XV, sec. ¡a, págs. 473 y ss.; CS. 2 de junio de
1941, RDJ., t. XXXIX, sec. ¡a, págs. 69 y ss.; CS. 10 de julio de 1905, RDJ., t. III, sec. ¡a, págs. 40 y ss.; CS.
20 de diciembre de 1905, RDJ., t. III, sec. 1a, págs. 349 y ss.; CS. 27 de noviembre de 1907, RDJ., t. V, sec.
1', págs. 144 y ss.; CS. 11 de enero de 1908, RDJ., t. V, sec. ¡a, págs. 213 y ss.; CS. 28 de julio de 1909,
RDJ., t. VII, sec. 1', págs. 151 y ss.; CS. 26 de abril de 1957, RDJ., t. LIV, sec. la, págs. 69 y ss.; CS. 16 de
diciembre de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 1a, págs. 285 y ss.; CS. 8 de junio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1', págs.
175 y ss.; CS. 4 de julio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1', págs. 211 y ss.; CS. JO de agosto de 1965, RDJ., t.
LXII, sec. 1a, págs. 268 y ss.; CS. 5 de enero de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 1', págs. 9 y ss.; CS. 9 de agosto de
1968, RDJ., t. LXV, sec. 1', págs. 242 y ss.; CS. 23 de enero de 1969, RDJ., t. LXVI, sec. 1•, págs. 11 y ss.;
CS. 14 de abril de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 1', págs. 99 y ss.

358
Nuestra doctrina actualmente no discute la posibilidad de fundar un recurso de
casación en el fondo por infracción de ley procesal. En este sentido se pronuncian, entre
otros, ÜRTÚZAR LATAPIAT al indicar que "el recurso de casación en el fondo en materia
civil se concede por toda infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo
del fallo. No se exige que se trate de ley substantiva, ni se hace diferencia alguna entre
derecho material y formal. Toda infracción de ley, sea substantiva o procesal autoriza el
recurso de casación en el fondo en los juicios civiles" 653 . En este mismo sentido, ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO afirma que: "el artículo 767 no limita el recurso de casación en el fondo
a una determinada clase de leyes. Por lo tanto, toda infracción de ley, sea sustantiva o
procesal, sirve de base a un recurso de casación en el fondo, siempre que la infracción
influya substancialmente en lo dispositivo del fallo" 654 . En este mismo sentido también lo
afirman TRONCOS O MARTINIC 655 , MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL 656 .
La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil
también contiene buenos antecedentes para sostener la aplicación del recurso de casación
en el fondo a la infracción de una ley procesal. En efecto, en la sesión 89 de la Comisión
Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil se expresó que: "este recurso tiene
lugar no solo cuando la sentencia es injusta, por ser contraria a disposición expresa de la ley
substantiva, sino en todos los casos en que la injusticia del fallo provenga de no haberse
dado en él a la ley, substantiva o adjetiva clara u oscura la inteligencia y aplicación que
rectamente le corresponde"657 .
En el plano jurisprudencia!, se han acogido una innumerable cantidad los recursos
de casación en el fondo fundados en la infracción de una norma procesal que resulta ser

653
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal,
op. cit., pág 53-54.
654
ESPINOSA SOLÍS DE OvANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 231-232.
655
Cfi·. TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., págs. 84-
86.
656
Cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
págs. 298-302.
657
Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 89.

359
decisoria litis. En efecto, entre incontables casos, pueden mencionarse los siguientes: (i) la
infracción del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, al contarse el plazo de
manera distinto que el que indica la referida norma658 ; (ii) en la vulneración del artículo 152
del Código de Procedimiento Civil, cuando vencido el probatorio y el plazo para efectuar
observaciones a la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del CPC el
referido juez tenía el deber de citar a las partes a oír sentencia, de suerte que la providencia
autos debe entenderse referida a que el juez tiene el impulso de dictar la resolución que cita
a las partes a oír sentencia, no existiendo inactividad del actor, influyendo sustancialmente
este error en lo dispositivo de la sentencia interlocutoria recurrida659 ; (iii) por vulneración
de los artículos 152, 268 y 368 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha hecho una
incorrecta interpretación de los mismos y se ha dado lugar al abandono del procedimiento
debiendo rechazarse tal incidencia660 ; (iv) cuando se ha declarado abandonado un
procedimiento no obstante existía una orden de no innovar que impedía continuar con la
marcha del mismo 661 ; (v) por infracción del artículo 211 del Código de Procedimiento
Civil, cuando se ha declarado incorrectamente la prescripción del recurso de apelación
interpuesto 662 ; (vi) por falsa aplicación de la ley, fundado en la infracción del artículo 501
del Código de Procedimiento Civil, al afirmarse por el tribunal de primera instancia que no
se puede efectuar un cuarto remate de conformidad con la referida disposición, pues la
interpretación armónica de los artículos 499, 500, 501 y 502 del Código de Procedimiento
Civil y 2465 del Código Civil, determinan que es procedente la enajenación de los bienes
embargados en un cuarto remate pedido por el acreedor y otros, cuantos fueren necesarios,
para lograr el pago del crédito con el producto de los bienes embargados 663 ; (vii) por
infracción del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, cuando se aceptó una

658
CS. 14 de junio de 2000, FM., N° 499, sentencia N° 5, págs. 1249-1253.
659
CS. 18 de noviembre de 2002, FM., N° 504, sentencia N° 7, págs. 3746-3750.
66
°CS. 26 de septiembre de 2002, FM., N° 502, sentencia N° 8, págs. 2506-2511.
661
CS. 23 de mayo de 2006, FM., N° 533, sentencia N° 21, págs. 987-993.
662
CS. 10 de septiembre de 2002, FM., N° 502, sentencia N° 12, págs. 2537-2541.
663
CS. 30 de octubre de 2002, FM., N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071.

360
reserva de derechos solicitada por los ejecutados en un juicio ejecutivo, sin cumplir con los
requisitos de señalar con claridad y precisión los hechos concretos y específicos que
fundamentan sus excepciones 664 ; (viii) por la vulneración del artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, cuando se ha acogido la excepción de cosa juzgada en circunstancias
que no existe identidad de causa de pedir entre el fallo dictado en un juicio y la acción
incoada en un nuevo proceso 665 ; (ix) por infracción de los artículos 177 y 303 N° 3 del
Código de Procedimiento Civil, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando no
existe la triple identidad que regla el artículo 177 del referido Código, pues, la causa de
pedir entre uno y otro juicio son diferentes 666 ; (x) en la infracción del artículo 435 del
Código de Procedimiento Civil, por haber negado lugar a citar a confesar deuda a uno de
los demandados en circunstancias que debió accederse a esta petición667 ; (xi) por la
incorrecta interpretación del artículo 434 No 4 del Código de Procedimiento Civil, al
entender los jueces de fondo que el pagaré para que tenga mérito ejecutivo debe ser firmado
ante notario, requisito que no exige dicha norma, la cual alude a que dicho título para que
tenga mérito ejecutivo debe aparecer la firma del suscriptor autorizada por un notario 668 ;
(xii) por incorrecta aplicación del artículo 83 y 303 del Código de Procedimiento Civil, al
acogerse por los jueces de la instancia un incidente de nulidad procesal fundado en la falta
de un trámite extraprocesal como es la mediación previa prevista en el artículo 43 de la Ley
No 19.966, siendo improcedente acoger tal artículo por no existir un perjuicio para los
litigantes 669 .
En consecuencia, como se aprecia, tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman
que la infracción de ley procesal sirve de base para impetrar el recurso de casación en el

664
CS. 11 de diciembre de 2001, FM, N° 505, sentencia N° 4, págs. 4600-4608.
665
CS. 3 de enero de 2003, FM, N° 506, sentencia N° 14, págs. 4989-4993.
666
CS. 20 de junio de 2006, FM, N° 534, sentencia N° 13, págs. 1302-1307.
667
CS. 13 de julio de 2006, FM, N° 535, sentencia N° 4, págs. 1651-1655.
668
CS. 22 de octubre de 2005, FM, N° 538, sentencia N° 2, págs. 2644-2648.
669
CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/illR/1963/2012;
62620).

361
fondo, siempre que esa infracción de ley influya sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia y tenga carácter de ley decisoria litii 70 •

8.4.4. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

La finalidad del recurso de casación en el fondo es abordada por nuestra doctrina.


De un modo concreto, ésta afinna que el recurso de casación en el fondo protege la correcta
observancia de la ley, la legalidad del fallo 671 , haciendo efectiva la garantía constitucional

670
De esta manera la CS. 2 de marzo de 2012, Rol N° 10.580-2011, (Cita Legal Publishing:
CL/illR/477/2012; 59265), (considerando 16°), ha afinnado: "Que, el recurso de casación en el fondo tiene
lugar contra sentencia pronunciada 'con infracción de ley y siempre que esta infracción haya influido
substancialmente en Jo dispositivo de la sentencia' (artículo 767 del Código de Procedimiento Civil).- Acerca
de la naturaleza de la ley transgredida, esta Corte ha sostenido que: a) siempre son susceptibles de casación en
el fondo cuando son infringidas las leyes substantivas o materiales; b) nunca procede el recurso de casación
en el fondo contra una infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del
recurso de casación en la fonna, e) sólo la infracción de ley procesal decisoria litis posibilita la interposición
del recurso de casación en el fondo, mas no las que revisten carácter de ordenatorio litis, que son las que
regulan las fonnas y el avance del procedimiento". En el mismo sentido, muy ilustrativo resulta ser la
sentencia de la CS. 28 de mayo de 2007, Rol W 2707-2005, (Cita Legal Publishing: CL/illR/984/2007;
15199/2007), (considerando 4°), que explica brevemente lo que ocurrió con la infracción de ley procesal
como motivo del recurso de casación en el fondo. Al respecto afirma: "Que en todo caso el vicio de
incompetencia del tribunal invocado por el recurrente es de carácter fonnal, y no puede servir de fundamento
a un recurso de derecho estricto, cual es el recurso de casación en el fondo.- En efecto, desde que se implantó
el recurso de casación en el fondo en nuestra legislación -al dictarse el Código de Procedimiento Civil en
1902- la Corte Suprema se vio enfrentada a definir la naturaleza de la ley transgredida que sería susceptible de
ser corregida a través de este recurso de derecho estricto.- De partida se estimó que las leyes sustantivas o
materiales siempre lo son.- La problemática surge cuando la sentencia infringe una ley procesal, y para
dirimirla, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procedido a clasificarlas en leyes ordenatoria litis que
son las que regulan las fonnas y el avance del procedimiento y decisoria litis que se caracterizan porque
sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas de esta clasificación solo las últimas posibilitan
la interposición del recurso de casación en el fondo.- Además, para mayor claridad, sentó la base que nunca
procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal, si esa infracción es
constitutiva de un vicio de aquellos que la ley ha señalado hacen procedente ser impugnados por medio de un
recurso de casación de forma".
671
En este sentido URRUTIA SALAS, Manuel, Manual de derecho procesal, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1949, t. I, pág. 237, afinna que a la Corte Suprema" ... no le interesa la justicia o injusticia
del asunto. Le interesa el respeto a la ley y precisamente su labor se concreta en mantener la exacta
observación de las leyes".

362
de la igualdad ante la ley 672 . Su objeto es la genuina aplicación e interpretación de la ley,
corrigiendo la infracción de la misma, logrando así la uniformidad de lajurisprudencia673 •
Según explica ROMERO SEGUEL, "los antecedentes sobre la historia del
establecimiento del recurso de casación en el fondo, en nuestro ordenamiento, avalan que
su fin era encauzar la jurisprudencia, para hacer realidad el principio de igual aplicación de
la ley a todos los ciudadanos. Durante todo el proceso legislativo quedó constancia de la
estrecha relación que debía existir entre este medio de impugnación y la unidad de la
j urisprudencia" 67 4 •
Sin perjuicio que por diversas razones la finalidad relativa a lograr uniformar la
jurisprudencia no se ha logrado del todo 675 , la casación en el fondo presenta ciertos rasgos
que la distinguen de la casación en la forma y que nos permite afirmar que no se trata de un
recurso de inmediatamente tenga por objeto la protección de los derechos y garantías de las
partes, pudiendo asignarse esta finalidad tan solo de manera mediata.
Como se ha explicado, la casación en el fondo es procedente contra la infracción de
ley de naturaleza procesal cuando ésta influye sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia, habiéndose vulnerado una norma decisoria litis. Desde esta perspectiva general,
podría sostenerse que el propósito del recurso de casación en el fondo impetrado contra una
resolución que infringe la ley procesal, sería la protección de los derechos y garantías de las
partes. Sin embargo, creemos que lo anterior no es correcto por las siguientes razones:

672
MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
284.
673
En este sentido ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en
materia penal, op. cit., pág. 9, expresa que "el recurso de casación, en su base política y jurídica, tiene por
objeto velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma,
y logrando en esta misión, al ser ejercida por un mismo y solo tribunal, la uniformidad de la jurisprudencia".
En el mismo sentido CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, "Reflexiones sobre la evolución de la casación en el
proceso civil", en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
año LXX, N° 211, enero-junio 2002, págs. 168-170.
674
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Lajurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pág. 67.
675
Sobre los problemas por los cuales no se ha logrado este fin cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La
jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., págs. 76-116. También cfr. MOSQUERA Rurz, Mario,
MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 284-288.

363
a) La Corte Suprema cuando conoce del recurso de casación en el fondo, debe
constatar que en la resolución recurrida existió una infracción de la ley procesal. Esa ley
debe tener una cierta característica que es ser decisoria litis, es decir, que la disposición
procesal infringida debe ser capaz de resolver la cuestión controvertida, por lo que el
propósito del recurso de casación en el fondo es que el Tribunal de Casación haga una
correcta aplicación de la ley procesal, que declare la voluntad de la ley, que se salvaguarde
el Derecho objetivo. En otras palabras, y siempre en lo relativo a la infracción de la ley
procesal decisoria litis, para que proceda acoger el recurso de casación en el fondo, el o los
jueces de la instancia debieron aplicar, no aplicar o interpretar incorrectamente una norma
de naturaleza procesal, que resuelva el fondo (aunque sea un fondo procesal), resultando en
sí un pronunciamiento contrario a la ley, diverso de la voluntad efectiva de la ley,
cometiéndose un error en el juzgamiento y no en la actividad o íter procesal para llegar al
• • 676
Juzgmmento .

b) La Corte Suprema, al valorar la infracción de ley procesal que influya


sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida, no determina si esa infracción
generó en lo inmediato algún perjuicio a los derechos y garantías de los litigantes, sino que
se limita a analizar si la norma aplicada produjo una contravención formal, una errónea
interpretación o una falsa aplicación de la ley, o si el precepto legal vulneró las normas
reguladoras de la prueba. En otras palabras, la Corte Suprema, cuando conoce del recurso

676
En este sentido, JIMENEZ CONDE, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación,
edit. Publicaciones del Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978,
págs. 158-159, afirma que: "¿Dónde situar, pues, la piedra de toque que nos sirva para distinguir en estos
casos en que se infringen preceptos procesales si la resolución, desde el punto de vista del recurso de
casación, está viciada por un error in iudicando o por un error in procedendo? Un criterio seguro ( ... ) es el
siguiente: determinar si la infracción se ha cometido precisamente al aplicar la nonna jurídica al fondo'
(aunque sea un 'fondo procesal') de lo decidido en el fallo' que se recurre (error in iudicando), resultando
entonces un pronunciamiento en sí injusto o contrario a la ley y revisándose directamente en casación la
operación misma de juzgar; o si la infracción se ha cometido respecto de cualquier cuestión procesal previa al
fallo impugnado, o coetánea al mismo pero no relativa a su fondo, sino a suforma (error in procedendo), en
cuyo caso el fallo, como acto jurídico procesal, resulta viciado de nulidad, porque no ha sido dictado con las
debidas garantías exigidas en el ordenamiento, censurándose únicamente en casación el hecho del defectuoso
obrar del Juez (aunque indirectamente, para llevar esto a cabo, sea también preciso rectificar el juicio sobre la
interpretación de la ley procesal causante de esa errónea actividad).

364
de casación en el fondo, hace una revisión de la legalidad del juicio hecho por los jueces de
la instancia en relación con el objeto del proceso. No se trata de una revisión de los posibles
errores de actividad del procedimiento, a través de los cuales se constituyó, se desarrolló y
concluyo el proceso 677 • De esta manera, más que analizar si la infracción de ley procesal
originó perjuicios a los derechos y garantías procesales de los litigantes, la valoración debe
centrarse en dilucidar si existe una infracción de ley, independiente de la producción de
perjuicios procesales concretos a las partes. En este sentido, se puede afirmar que toda
infracción de ley procesal produce un perjuicio jurídico al ser incorrectamente aplicada o
interpretada, se produce un perjuicio a la real voluntad de la ley, peljuicio que es distinto al
perjuicio material que afecta a los derechos y garantías procesales de los litigantes los
cuales se reparan a través del recurso de casación en la forma.
e) En concordancia con lo anterior, podemos afirmar que los bienes jurídicos
que protege la casación en el fondo son diversos de los que protege la casación en la forma.
En efecto, respecto de la primera, nuestro ordenamiento jurídico sólo exige que el Tribunal
de Casación se refiera a la existencia de una infracción de ley que influya en lo resolutivo
de la sentencia. Lo que se pretende con la casación en el fondo es que la Corte Suprema
revise la exacta o correcta observancia de la ley (error de juzgamiento ), protegiendo el
ordenamiento jurídico 678 y asegurando la vigencia del principio de igualdad ante la lel 79 .

677
Por esto, CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 260, afirma que " ... mientras
el motivo de casación existe, cuando se trata de errores in iudicando, por el solo hecho de que el juez haya
errado en cuanto a la voluntad abstracta de la ley, cualquiera que sea el contenido de ésta, en el caso de error
in procedendo la impugnación no se da por la simple no coincidencia de la conducta del juez con la conducta
que la ley prescribía, sino por la excepcional gravedad de las consecuencias que esta irregularidad produce, en
casos taxativamente determinados, sobre la constitución o sobre la marcha del proceso. La profunda
diferencia del criterio seguido nuestra ley en los dos casos es evidente: en el recurso dado por error in
iudicando se trata de defender la exacta interpretación de cualquier norma jurídica; en el recurso dado por
error in procedendo se trata no de asegurar la ejecución de cualquier precepto procesal, puesto que la mayor
parte de las inejecuciones de estos preceptos no dan lugar a la casación, sino de garantizar el provechoso
desarrollo del proceso ... ".
678
En este sentido, respecto del sistema español, NIEVA FENOLL, Jordi, El recurso de casación civil,
edit. Ariel, Barcelona, 2003, pág. 78, expresa que "la razón principal de la existencia de un recurso de
casación es la tutela o protección del ordenamiento jurídico.( ... ) Esta es la auténtica función nomoflláctica o
protección del ius constitutionis.- Lo que queda por justificar todavía es qué papel juega en esa fmalidad la
jurisprudencia uniforme. Dicha jurisprudencia posibilita la protección del ordenamiento jurídico, puesto que

365
d) Para rechazar el recurso de casación en el fondo, sin perjuicio de las causales
que penniten declararlo inadmisible, bastará que la Corte determine que no se ha producido
una infracción de ley, o que esa infracción no influye sustancialmente en lo dispositivo de
la sentencia. En otras palabras, para desestimar el recurso de casación en el fondo no
existen límites similares como los aplicables al sistema anulatorio, como resultan ser los
límites internos -como la conservación de los actos procesales- o externos -como la
subsanación y convalidación en sus diversas modalidades-, lo que permite afirmar que en
la valoración no intervienen los límites clásicos que impiden declarar la nulidad, dispuestos

desde ningún punto de vista es aceptable que el mismo ordenamiento jurídico sea interpretado de forma
diferente según sea el juez que conozca del asunto. Desde luego todos los órganos jurisdiccionales, en uso de
su independencia, pueden interpretar las normas jurídicas como deseen. Pero precisamente por ello es así, la
existencia de una jurisprudencia unifonne que oriente su labor, posibilita que el ordenamiento jurídico no
acabe siendo un galimatías de interpretaciones divergentes. Además, si los órganos jurisdiccionales inferiores
siguen la jurisprudencia del Tribunal Supremo, evitarán con mayor probabilidad la casación de las
resoluciones que se dicten". Sobre los fines de la casación en el ordenamiento chileno, ROMERO SEGUEL,
Alejandro, La jurisprudencia como jitente del derecho, op. cit., pág. 75 afinna que: "en nuestro sistema ha
predominado el ius litigatoris, salvo las excepcionales intervenciones de las salas de la Corte Suprema a
través de la casación en el fondo de oficio. En todo caso, esta manifestación del ius constitutionis es tardía,
puesto que se introdujo recién por el DL. N° 1682, de 25 de enero de 1977. Con los antecedentes examinados,
se puede concluir que más que crear un auténtico tribunal de casación, nuestros legisladores pusieron el
acento en el establecimiento de un nuevo recurso, limitando en extremo el poder de la Corte Suprema al
conocer del mismo, especialmente en lo que respecta al valor vinculante de la jurisprudencia que de allí
pudiera resultar.- Frente a lo anterior, no cabe más que admitir que el establecimiento del recurso de casación
no significó en nuestro sistema un reconocimiento pleno al valor de la jurisprudencia del tribunal de casación,
sino que, a lo más, se le asignó un valor persuasivo y prudencial, utilizable discrecionalmente por los otros
tribunales.- Sin embargo, es de justicia reconocer que aunque nuestro legislador no quiso asignar valor
vinculante a las sentencias de la Corte Suprema, tampoco renunció al ideal de conseguir la unidad de la
jurisprudencia ... ". En sentido diverso se pronuncia TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y
casación oficial, op. cit., pág. 63, al afinnar que: "no creemos que la unifonnidad de la jurisprudencia haya
sido fin de la casación, como tradicionalmente se ha sostenido; la jurisprudencia como fuente del derecho es
una idea reñida con las concepciones vigentes a la época de instalación del instituto ( ... ).- La pretendida
uniformidad jurisprudencia! y, consecuentemente, la generación de la doctrina judicial, no son objeto sino
efecto de la casación. El único objeto es uniformar las sentencias a la ley; a través de ello se logra que los
fallos, en asuntos jurídicos análogos, sean similares".
679
Así lo afirma TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit.,
pág. 64, al indicar que: "en el campo político y producto de la revalorización de los derechos y garantías
individuales, hoy cobijados en el concepto más comprensivo de derechos humanos, la casación tiene como fin
mediato asegurar la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley ... ". En similar sentido lo afirman
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 284.

366
por el ordenamiento jurídico. Esto se explica, a nuestro entender, por la diversa naturaleza
del error in iudicando y del error in procedendo. El primero se refiere al error en el
juzgamiento del asunto, juzgamiento al cual se llegó supuestamente respetando todas las
garantías procesales requeridas para la válida constitución, desarrollo y conclusión del
proceso; el segundo, se trata de un error en la actividad, en el inicio, desarrollo y conclusión
del proceso, en virtud de los cuales se infringieron ciertos derechos y garantías procesales
de alguno de los litigantes que el ordenamiento jurídico considera dignos de proteger a
través del recurso de casación en la forma.
e) Finalmente, desde antaño se ha discutido si el recurso de casación en el
fondo es un recurso de nulidad, pues, a fines del siglo XIX ya se sugería que la casación en
el fondo se denominara casación propiamente tal, en cambio, que el recurso de casación en
la forma debería mantener el nombre de recurso de nulidad. En efecto, pareciera que el
concepto casación dice relación con la casación en el fondo y no con la forma, siendo esta
última un recurso de nulidad más que de casación680 .
En consecuencia, afirmamos que el recurso de casación en el fondo no debe
estudiarse como hipótesis de nulidad procesal en el sentido que la hemos explicado, pues,
los fines que se asignan a éste, los bienes jurídicos que protege, la manera en que el juez
valora la irregularidad, distan de lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada
a través de los incidentes y en el recurso de casación en la forma.

8.5. LAS HIPÓTESIS DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN

El sistema procesal civil concede la posibilidad de rever una sentencia firme a través
de la acción de revisión, regulada actualmente en los artículos 81 O y siguientes del CPC. Se
trata de una acción excepcional que, de prosperar, permite conocer nuevamente un
determinado asunto que ya fue resuelto por sentencia firme. La revisión no afecta la cosa

680
En explicación de RODRÍGUEZ, Agustín, "Estudio sobre el recurso de casación", en Revista
Forense Chilena, año XII, Santiago, 1898, año XII, N°s. 1 y 2, págs. 5-42, y N°s. 3 y 4, págs. 129-193, "la
Corte de Casación juzga el derecho y no el hecho, la sentencia y no el litigio y como el hecho es elemento
principal del fondo del negocio, resulta otra impropiedad llamar de casación en el fondo al recurso. Lo técnico
y propio es pues, denominar simplemente de casación al recurso que tiene por objeto restablecer el derecho
violado en la decisión misma y recurso de nulidad al que tiene por fin invalidar la sentencia y reponer el
procedimiento por infracción de las formas legales"

367
juzgada ya que ésta no impide que se inicie un nuevo proceso, sino que su finalidad es que
no se dicte un nuevo fallo sobre lo ya resuelto.
Lo que esta acción busca es la declaración de ineficacia de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, fundada en los motivos que establece el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, la misión de la acción de revisión en el ámbito del proceso civil, está
dada por constituir una técnica o instrumento procesal dirigido contra una sentencia que se
ha obtenido por medios ilícitos o fraudulentos, mediante la cual la seguridad jurídica cede a
favor de la reivindicación de la justicia de la decisión681 .
Para que exista seguridad jurídica es necesario que en un determinado momento
finalice la discusión, que tennine el litigio y que la decisión entregada por el juez sea
inmutable, en virtud del efecto de cosa juzgada. Sin embargo, la decisión que adopta el juez
debe estar exenta de fraude, violencia, dolo y, en general, de cualquier actuar ilícito que la
ley considere relevante, pues, sólo así podrá ser justa682 •
Según explica ÜRTELLS RAMOS, "el fundamento de la revisión radica en que la
actividad de las partes o del juez ha estado influenciada por específicos y tipificados
supuestos de violencia, ignorancia o dolo ( ... ), lo que ha podido conducir a que se dicte una
sentencia con un contenido distinto al que hubiera podido tener si no hubieran operado esas
influencias anómalas" 683 .
Para que esta acción prospere, es necesario que se funde en alguna de las cuatro
causales que reconoce el ordenamiento jurídico.
Algunas de las hipótesis que motivan la interposición de esta acción han existido
desde antaño en nuestra legislación, incluyéndose, en principio, como causales del antiguo
recurso de revocación o de retractación de una sentencia684 ; luego, pasaron a constituir

681
En este sentido cji-. DE MIGUEL, Carlos, "Prólogo" a CALvo SÁNCHEZ, María del Cannen, La
revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág. 1 1.
682
Cji-. SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, edit.
Thomson/Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 17-18.
683
ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, edit. Thomson/Aranzadi, Pamplona, 7" edic,
2007, pág. 576.
684
Cji-. las leyes 15 y 25, título XI; 19 y 13, título 22; 1 y 2, título 26; 1 16, título 18, Partida 3"; y 33
título 14, Pattida 5". Mayores antecedentes y una variedad de casos cji-. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, "La

368
hipótesis que hacían procedente la interposición del recurso de nulidad regulado en la Ley
Mariana de 1 de marzo de 183 7685 ; y finalmente, son recogidas por el Código de
Procedimiento Civil como causales de revisión de la sentencia, según lo prevenido en el
artículo 81 O del mismo.
Se trata de causales excepcionales 686 que, de prosperar alguna, importa la
estimación de la acción de revisión y consecuencialmente la ineficacia total o parcial de los
efectos generados por la sentencia y, en su caso, del procedimiento. Ahora analizaremos
estas causales.

8.5.1. SI SE HA FUNDADO EN DOCUMENTOS DECLARADOS FALSOS POR SENTENCIA


EJECUTORIA, DICTADA CON POSTERIORIDAD A LA SENTENCIA QUE SE TRATA

DE REVER

La primera causal se refiere a que la sentencia se ha fundado en documentos


declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se
trata de rever.
Para que proceda esta causal es necesario que la sentencia que se pretende invalidar
se haya fundado en documentos declarados falsos, lo que importa el ejercicio de una acción

cosa juzgada en el derecho procesal del Reino de Chile", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
Valparaíso, Chile, t. XVIII, 1996, págs. 176-178.
685
Algunas de las actuales hipótesis de revisión estaban incluidas en los N° 12 y 13 del artículo 2 de
la Ley de 1 de marzo de 1837. La causal del N° 12 era del siguiente tenor "Si el juez hubiere dictado la
sentencia por cohecho que le prometieron o dieron" y la del N° 13 aludía a que "Si el juez, el relator, el
escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto dilijencias o trámites judiciales que no han existido,
falsificado documentos, o cometido cualquier otra clase de falsedad que haya influido en la resolución del
juicio".
686
La CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec. 1•, págs. 390 y ss., afirmó que la acción de
revisión es un remedio excepcional. Así, en el considerando 5° expresa: "Que siendo la norma general en
nuestra legislación el respeto a la cosa juzgada y el cumplimiento de lo resuelto en sentencia firme, las
disposiciones sobre revisión de sentencias que han adquirido este carácter constituyen reglas de excepción,
que tienen aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en ellas".

369
civil o penal 687 que tenga por objeto obtener la declaración de falsedad de determinados
documentos.
Por otra parte, esa sentencia que declara la falsedad de los documentos debe llegar
al estado de firmeza y debe ser dictada ulteriormente a la sentencia objeto de la acción de
revisión.
La doctrina explica que la ley no exige, en este caso, que la sentencia recurrida se
haya fundado sólo en la prueba de documentos, sino que, pueden existir otros medios de
prueba utilizados por las partes para acreditar los hechos de su pretensión y reacción los
cuales fueron considerados por el juez al fallar; no obstante, bastará para acoger la acción
de revisión que la prueba documental sea declarada falsa independientemente de la

687
En cuanto a la naturaleza civil o penal de la acción que tiene por objeto declarar la falsedad,
ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 195, sostiene que debe ser
"declarada por una sentencia posterior finne, de tipo penal". Admitiendo tanto la vía civil como la penal se
manifiesta CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220 quien sostiene
que: "la naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la segunda sentencia podrá ser civil y penal. En este
mismo sentido cfi'. PACHECO VALDERRAMA, Christian A., El fi'aude procesal, edit. Ediciones Jurídicas
Congreso, Santiago, 1998, págs. 165-168. Consideramos que no solo la vía penal es adecuada para obtener la
declaración de falsedad de los documentos sino que también la vía civil. En este último sentido, la CS. 7 de
junio de 1982, RDJ., t. LXXIX, sec. 3a, págs. 63 y ss., explica en sus considerandos 1o al4° que: "Para que
proceda la revisión de una sentencia dictada en un procedimiento civil, entre partes, que se ha fundado en
documentos falsos, es necesario, confonne a lo dispuesto en el artículo 81 O, N° 1o del Código de
Procedimiento Civil, que esa falsedad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, dictada con
posterioridad a la sentencia que se trata de rever( ... ). 2°. ( ... )No es requisito que la falsedad emane de la
comisión de un delito y que, como consecuencia, ella deba establecerse en un juicio criminal, sino que basta
con que se trate de la afirmación de un hecho, positivo o negativo, contrario a la verdad o autenticidad,
proveniente de error, ignorancia o cualquier otra causa, aunque no exista culpa o dolo de parte del agente. En
efecto, la ley no distingue en este acápite acerca del origen de la falsedad, lo que impide discriminar entre la
naturaleza, civil o criminal, de la sentencia que la declara, sino que en el número que se sigue, que contempla
otro caso de revisión, el de la sentencia dictada con el fundamento del falso testimonio de testigos, exige
expresamente que dichos testigos hayan sido condenados por el delito consiguiente; es decir, conforme a un
buen razonamiento jurídico debe concluirse que si, en un caso, la ley exige el previo ejercicio de la acción
penal y la condena del reo, mientras en el otro guarda silencio, es porque en este último se satisface con la
sentencia declarativa ejecutoriada. 4 o Que en cuanto a la opinión sostenida por algunos de no existir un juicio
civil llamado especialmente a declarar la falsedad de documentos ( ... ) la verdad es que -salvo contadas
excepciones- el Código de Procedimiento Civil es de aplicación general y no está destinado con exclusividad
a determinadas clases de juicios. La falsedad de un documento puede alegarse por vía incidental y, también,
'por vía principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión accesoria de un juicio
en que lo pedido sea otra cosa'( ... )."

370
existencia de otros medios de prueba688 • En otras palabras, esos documentos debieron servir
de base al juez para resolver la controversia, ya sea que hayan constituido su único
fundamento, o que hayan concurrido con otros medios de prueba.
Somos de la opinión que los documentos declarados falsos deben ser relevantes para
la decisión del caso. Independientemente que en autos consten otros medios de prueba,
consideramos que debe existir una conexión entre los documentos declarados falsos y la
decisión adoptada por el juez o tribunal, de lo contrario, no tendría sentido acoger la
demanda de revisión en el evento que el documento falso no sea relevante para la justa
decisión de la controversia.

8.5.2. SI PRONUNCIADA EN VIRTUD DE PRUEBAS DE TESTIGOS, HAN SIDO ÉSTOS


CONDENADOS POR FALSO TESTIMONIO DADO ESPECIALMENTE EN LAS

DECLARACIONES QUE SIRVIERON DE ÚNICO FUNDAMENTO A LA SENTENCIA

La segunda causal alude a que la sentencia fue pronunciada en virtud de pruebas de


testigos y han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las
declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia.
En este caso, la sentencia que se pretende rever mediante la acción de revisión se
fundó en declaraciones testificales de los testigos que actuaron en el proceso y el contenido
de tales declaraciones fueron el único fundamento que tuvo el juez para decidir la litii 89 •
Para invocar esta causal, es necesario que la parte inicie un proceso penal, con el
objeto que se declare la falsedad de los testimonios de los testigos y se les condene por tal
delito 690 .

688
En este sentido cfr. MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 576; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
219; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 264
689
Una cuestión interesante se plantea en el caso que, en el proceso penal, sólo algunos testigos
resulten condenados y otros no. La Corte en un caso como el que describimos, CS. 23 de marzo de 1966,
RDJ., t. LXIII, sec. la, págs. 55 y ss., (considerando 4°), resolvió que procede desechar el recurso de revisión
deducido contra la sentencia que declaró nulo un matrimonio y en que se invoca la causal del N° 2° del
artículo 81 O del Código de Procedimiento Civil, si habiéndose pronunciado dicho fallo en mérito de las
declaraciones de cuatro testigos, solamente dos fueron procesados y condenados por falso testimonio.

371
Es necesario, además, que la sentencia criminal condenatoria esté firme por expresa
exigencia del artículo 811 del CPC 691 .
En la expresión dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único
fundamento a la sentencia se manifiesta el carácter decisivo que debe tener la declaración
que resultó ser falsa, lo que demuestra la relación de causalidad entre los hechos que
configuran la causal de revisión y la injusticia de la decisión.

690
No basta que se inicie un proceso penal que tiene por objeto sancionar a los sujetos que han
cometido el falso testimonio, sino que además, debe existir una sentencia condenatoria por tales delitos. En
este sentido, la CS. 12 de marzo de 1964, RDJ., t. LXI, sec. 13 , págs. 170 y ss. (considerando 3°), afirmó que
es procedente acoger el recurso de revisión y, por consiguiente, anular en todas sus partes la sentencia que
declara nulo un matrimonio, si por sentencia ejecutoriada se condenó al marido de la recurrente demandante
en el juicio de nulidad como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 212 del Código Penal, y a los
testigos que depusieron en dicho juicio y en cuyos dichos se fundamente exclusivamente el fallo, como
autores de falso testimonio". También, la sentencia de la CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec.
1', págs. 390 y ss., (considerando 3°), afmnó que aún cuando se siguiera un proceso criminal por falso
testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento para acoger una demanda de nulidad de
matrimonio, y se condenara en definitiva al actor por el delito de haber presentado, a sabiendas, testigos falsos
en juicio civil, procede desechar el recurso de revisión de la sentencia recaída en el juicio de nulidad de
matrimonio, basado en la causal del N° 2° del artículo 81 O del Código de Procedimiento Civil, si en el referido
juicio criminal los testigos fueron declarados rebeldes, sobreseyéndose temporalmente a su respecto por este
motivo. En el mismo sentido cji-., CS. 14 de abril de 1994, Rol N° 18.564, (Cita Legal Publishing: 12856),
(considerando 4 °), al disponer que: "Que por consiguiente, no concurre en la especie la causal del recurso de
revisión invocada en autos, toda vez que ésta exige sentencia condenatoria para los testigos que hayan
prestado declaración como único fundamento de la sentencia recurrida, y en la especie, además de no existir
sentencia firme en la causal criminal seguida por el delito de falso testimonio, consta de los autos Rol N°
44.295, sobre oposición al saneamiento de título, que no fue, dicho testimonio, el único antecedente que tuvo
en consideración el sentenciador para acoger la oposición deducida en esa causa, sino que también lo fueron
los documentos agregados por las partes."; CS. 26 de marzo de 2001, Rol N° 1697-1996, (Cita Legal
Publishing: 18.183).
691
En este sentido cjí-. MOSQUERA RUIZ, Mario, MA TU RANA M!QUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 576; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
220.

372
8.5.3. SI LA SENTENCIA FIRME SE HA GANADO INJUSTAMENTE EN VIRTUD DE
COHECHO, VIOLENCIA U OTRA MAQUINACIÓN FRAUDULENTA, CUYA

EXISTENCIA HAYA SIDO DECLARADA POR SENTENCIA DE TÉRMINO

La tercera hipótesis se refiere a si la sentencia firme se ha ganado injustamente en


virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido
declarada por sentencia de término.
La ley, en este caso, se refiere a supuestos más amplios que las causales descritas en
los números 1 y 2 del art. 81 O del CPC, pudiendo sostenerse que se trata de una causal
mixta, que involucra una figura específica como el cohecho y otras genéricas como la
violencia y la maquinación fraudulenta.
Conceptualmente, el cohecho es una conducta ilícita penal tipificada en los artículos
248 y ss. del CP, por lo que, para que se configure este delito nos remitimos a esas normas.
La violencia está constituida, en general, por toda fuerza física o moral que se ejerce
sobre las partes o sobre el juez, que impide a las primeras manifestar su voluntad o que
induce a este último a resolver, de una determinada manera, el asunto sometido a su
decisión. Se trata de una causal amplia en la cual podrían incluirse situaciones en que una
de las partes no pudo ejercer su derecho de defensa por sufrir violencia de la otra parte, o
que el juez resolvió de determinada manera un asunto, en virtud de ser él o su familia un
sujeto pasivo de fuerza física o moral.
La maquinación fraudulenta también constituye una causal genérica pues, su
concepto es amplio y puede presentar problemas. La acepción de maquinación es "proyecto
o asechanza artificiosa y oculta, dirigida regularmente a mal fin" 692 y .fi·audulenta significa
"engañoso, falaz" 693 . De esta manera, algunos sostienen que una maquinación fraudulenta
consiste en "todo proyecto o asechanza oculta, engañosa y falaz que va dirigida
regularmente a un mal fin" 694 .

692
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "maquinación".
693
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "fraudulenta".
694
CALVO SÁNCHEZ, María del Carmen, La revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág.
112.

373
Como se aprecia, esta última hipótesis es general 695 y podría, a nuestro entender,
involucrar todas las hipótesis que el ordenamiento dispone como causales de la acción de
revisión, salvo la del N° 4 del artículo 810.
Estas conductas deben influir en forma decisiva en la dictación de la sentencia,
pues, por eso la ley indica que la sentencia firme se ha ganado injustamente a virtud de
tales actuares ilícitos, de manera que exista una relación de causa a efecto entre la conducta
que se imputa y la decisión favorable obtenida en la sentencia definitiva. En caso contrario,
de existir estas conductas pero de no ser decisivas para obtener un pronunciamiento
favorable, no obstante, los autores de aquellas pueden ser sancionados, la acción de revisión
deberá ser desestimada696 .
En cuanto al origen de estas conductas fraudulentas, consideramos que pueden
provenir del juez, de las partes, o de terceras personas, pues, la ley no señala
específicamente de quién puede provenir tal conducta697 . No obstante, la figura del cohecho
está regulada penalmente a propósito de los crímenes y simples delitos cometidos por
empleados públicos en el ejercicio de sus cargos, por lo que, aquí se refiere especialmente

695
Según explican TORO MELO, David, ECHEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil
anotado, op. cit., pág. 764, "en el debate parlamentario se dejó constancia especial de que la frase 'u otra
maquinación fraudulenta' que aparece también en la Lei de Enjuiciamiento Civil de España, debería
entenderse en el sentido que se deja a los tribunales la facultad de determinar su concepto más o menos
amplio, i decidir cada caso particular en atención a las formas i circunstancias especiales con que se presente
la cuestión".
696
En este sentido cji-. PACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi·az¡de procesal, op. cit., págs. 172-
174; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220; ESPINOSA SOLÍS DE
OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 266.
697
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220, sostiene que el
cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta han debido operar en la persona del juez. Más amplia es la
interpretación que señala P ACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi"aude procesal, op. cit., pág. 171 al
sostener que: "Como la ley no lo señala, en esta maquinación fraudulenta se comprenderá tanto el fraude de la
parte principal defraudadora, como el de su representante legal en el caso respectivo, como el de su
procuradora judicial, incluso el del abogado, podría también incluirse el fraude de terceros intervinientes o no
a título de parte en el juicio respectivo; quedando la duda si procederá la revisión si la sentencia se ha ganado
injustamente en virtud de maquinación fraudulenta o fraude proveniente del propio juez o de los funcionarios
judiciales."

374
al juez. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad civil, disciplinaria o funcionaria a que
está sujeto el juez, en virtud de lo dispuesto en los artículos 324 y ss. COT.
En el evento que las conductas provengan de un actuar ilícito del juez que resolvió
el caso, la parte que pretende valerse de esta causal deberá iniciar un juicio contra aquel,
con el objeto de obtener la condena del mismo por haber sido cohechado, violentado o por
existir una maquinación fraudulenta.
Hay que tener presente que, para lograr la invalidación de la sentencia firme, no
basta con incoar un proceso con el objeto de obtener una sentencia que establezca la
responsabilidad civil o criminal del juez, pues, el artículo 331 del COT impide alterar la
cosa juzgada de la cual goza la sentencia que se quiere rever, al disponer que ni en el caso
de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia que
pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme. Por tal razón,
además del proceso que tiene por objeto declarar esta responsabilidad, es necesario que se
interponga la acción de revisión, único mecanismo mediante el cual será posible obtener la
invalidación de la sentencia.
La existencia del cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta deben ser
declaradas por sentencia de término.

8.5.4. SI SE HA PRONUNCIADO CONTRA OTRA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA


JUZGADA Y QUE NO SE ALEGÓ EN EL JUICIO EN QUE LA SENTENCIA FIRME

RECAYÓ

La cuarta causal que hace procedente interponer la acción de revisión consiste en


que la sentencia se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que
no se alegó en el juicio en que la sentenciafirme recayó.
Esta hipótesis ocurre cuando existen dos sentencias; la primera que está firme, la
cual resolvió una determinada controversia; y una segunda sentencia, generada en un juicio
diverso, también firme, que es idéntica al primer fallo en cuanto a la confrontación de la

375
identidad legal de parte, de cosa pedida y de causa de pedir, pero que pueden tener
decisiones contradictorias que impiden ejecutarlas 698 .
En el proceso en que se generó esa segunda sentencia, la cual ahora está firme, es
necesario que por desconocimiento, inadvertencia o por cualquier otra causa, no se haya
alegado la excepción de cosa juzgada, pudiendo ahora denunciarse a través de la acción
revisión, con el objeto de obtener la invalidación de la segunda sentencia699 .
Como expresa ROMERO SEGUEL, "también permite el CPC, que a través de la acción
de revisión se haga valer el efecto negativo de la cosa juzgada, cuando no se alegó con
anterioridad (art. 810 N° 4). Esta causal en principio no se fundamenta en la existencia de
un fraude, sino en el deseo de evitar que se dicten decisiones contradictorias" 700 .
Además, en el segundo juicio en el cual se dictó la sentencia objeto de la acción de
revisión no debió alegarse la cosa juzgada701 , pues, en el evento de oponerse la excepción y

698
En este sentido cji-. ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV,
págs. 197; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 267. Además, la
sentencia de la CS. 12 de septiembre de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 3•, págs. 219 y ss., indicó: "Que, el
artículo 810, N° 4° del Código de Procedimiento Civil autoriza rever una sentencia finne si se ha pronunciado
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que aquélla recayó, lo que
obliga a constatar la existencia de dos sentencias fmnes, el hecho de que una posterior se dicte contra la
primera, lo que significa que sean contradictorias en su posibilidad de cumplimiento, y el hecho de no haberse
alegado en el juicio cuya sentencia se pretende revisar la cosa juzgada que emanó de la otra sentencia. Existe
contradicción entre dos sentencias firmes, dictadas en causas del trabajo, porque una autoriza el despido del
trabajador y la otra, que se pretende revisar, ordena su reincorporación". En el mismo sentido, CS. 4 de abril
de 2001, Rol N° 3475-2000, (Cita Legal Publishing: 18472), (considerando 3°), la que afirmó: "Que el
fundamento del recurso de revisión, cuando se basa en la causal 4• del artículo 81 O del Código de
Procedimiento Civil, estriba en proteger la autoridad de cosa juzgada de las sentencias definitivas fmnes, de
suerte que será necesario, para su procedencia, la existencia de dos sentencias de esta naturaleza,
contradictorias entre sí, dictadas en juicios distintos, que reúnan la triple identidad del artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, posibilitando la ley la revisión del último fallo por estar en pugna con lo resuelto en
el primero".
699
CS. 23 de diciembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1a, págs. 445 y ss., (considerando 1°).
700
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 37, (cji·. la
nota N° 61 al pie de página).
701
En cuanto a la importancia de haber o no alegado la cosa juzgada, la sentencia de la CS. 2 de
agosto de 2005, RDJ., t. en, sec. 1", págs. 660 y SS., (considerando 10°), indicó: " ... que la actividad de
alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la cosa juzgada como causal de recursos
procesales, considerando la actividad positiva o negativa del impulso procesal que efectúa una parte en el

376
ser rechazada, ya hubo un pronunciamiento jurisdiccional sobre la misma, por lo que
deberá desestimarse la acción de revisión. Esta exigencia parece razonable ya que, si
durante el juicio se opuso la excepción de cosa juzgada y ésta es rechazada en la sentencia,
la parte agraviada, a través del recurso de casación en la forma, podrá impugnar aquella
sentencia que ha sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 768 N° 6
CPC). De esta manera, mediante el recurso de casación en la forma se resguarda que no se
dicte una nueva sentencia cuando la cuestión controvertida ya fue resuelta en una sentencia
firme anterior; la acción de revisión, en cambio, resguarda la cosa juzgada permitiendo
anular una sentencia firme cuando, por cualquier causa, no se alegó la existencia de la cosa
juzgada existente con anterioridad.
Esta especial hipótesis no se refiere a la ilicitud o fraude de la decisión, sino que se
basa en circunstancias extrínsecas al proceso (en la existencia de una sentencia que ya
resolvió el asunto y que se encuentra firme) pero que igualmente lo vician, al poder
modificar lo ya resuelto con anterioridad, debiendo permanecer inmutable la primera
decisión en virtud de la cosa juzgada.
En consecuencia, la finalidad de esta hipótesis de revisión es asegurar el efecto de
cosa juzgada atribuido a la resolución dictada con anterioridad a la sentencia que se trata de
rever.

juicio, si la alega, como un acto jurídico de apoyo de una pretensión, le servirá para justificar, a lo más el
recurso de casación en la forma, si esa pretensión le ha sido expresamente negada por el juez y, por el
contrario, si no desarrolla actividad formal de invocación de la cosa juzgada, le queda reserva da esta
alegación, como única y primera actividad en el recurso de revisión. Será esta inactividad la que lo habilitará
para hacer procedente la acción de nulidad contra la sentencia firme que se opone a otra pasada en autoridad
de cosa juzgada".

377
378
SECCIÓN CUARTA: LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS PRODUCIDAS POR EL VICIO

EN LAS DIVERSAS HIPÓTESIS DE NULIDAD

9. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN LOS CASOS


DE NULIDAD ESPECÍFICA

Precedentemente hemos afirmado que la nulidad procesal constituye una forma de


invalidez que afecta principalmente a las resoluciones judiciales y a las actuaciones de los
agentes de la jurisdicción. Para determinarla, es necesario que el juez realice un proceso de
valoración o calificación de la gravedad de las consecuencias que origina la irregularidad,
de acuerdo a los criterios que el ordenamiento jurídico dispone para cada caso.
En virtud de esta calificación será posible establecer si la actividad procesal
irregular es susceptible de ser invalidada para, posteriormente, obtener la supresión de los
efectos generados por el acto viciado, a través de la declaración de ineficacia.
Este paso de la situación de invalidez a la declaración de ineficacia es realizada por
el juez, teniendo en consideración las reglas que dispone el ordenamiento jurídico vigente.
En palabras de ANDRÉS CIURANA, "la actuación judicial constituye un factor dinámico que
permite pasar de la situación constatada de invalidez a la situación de ineficacia. En este
sentido, el tribunal es el nexo que permite anudar la ineficacia a la invalidez ... " 702 . A esto
debe sumarse la afirmación que hace SANTAMARÍA PASTOR, en cuanto "la invalidez es una
sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia" 703 .
Luego de haber expuesto las causales de nulidad expresas en nuestro Código de
Procedimiento Civil, corresponde que analicemos el proceso de valoración o calificación de
la irregularidad y de las consecuencias causadas por el vicio, la cual debe ser realizada el
juez en cada caso particular. Esta calificación dependerá de los criterios de valoración que
introduce el ordenamiento jurídico para cada hipótesis de nulidad. Así, demostraremos que

702
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
229.
703
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163.

379
el proceso de valoración no es el mismo para todos los casos, sino que varía dependiendo
de las hipótesis específicas de nulidad que contiene el ordenamiento jurídico procesal civil.
Nuestro análisis recaerá en cada una de las hipótesis de nulidad específicas que
estudiamos precedentemente. De esta manera, nos referiremos a los métodos de valoración
de las consecuencias de la irregularidad que el ordenamiento establece para los incidentes
específicos de nulidad procesal por fuerza mayor y por falta de emplazamiento; para el
recurso de casación en la forma; y para las hipótesis que hacen procedente la interposición
de la acción de revisión.

9.1. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN EL

INCIDENTE DE NULIDAD POR FUERZA MAYOR (ART. 79 CPC)

Como hemos dicho, este incidente especial regula específicamente la hipótesis de


rebeldía de alguno de los litigantes fundada en la fuerza mayor o caso fortuito que impidió
su comparecencia o el ejercicio de un acto procesal en el tiempo debido.
La calificación o juicio de valor que realizará el juez consistirá en determinar si la
parte que impetró la nulidad realmente estuvo impedida de comparecer al proceso por
razones de fuerza mayor o caso fortuito. Esto será objeto de prueba que corresponderá al
articulista, por lo que, la calificación de ciertos hechos como fuerza mayor deberá ajustarse
a las directrices generales sobre la carga de la prueba (art. 1698 CC).
En esta hipótesis, al juez no le corresponde realizar un juicio de irregularidad del
acto procesal, pues, no existe ningún vicio en la actividad procesaC 04 , sino que se trata de
una circunstancia externa al proceso, de hechos constitutivos de fuerza mayor, que
impidieron, a cualquiera de las partes, comparecer a desarrollar las cargas procesales que le

704
Como se aprecia, esta hipótesis resulta interesante explicarla desde el punto de vista de la
regularidad de los actos procesales. En efecto, en el proceso no se cometió ninguna irregularidad, pues, los
actos procesales desarrollados durante el transcurso del procedimiento han sido desarrollados correctamente,
en conformidad con la ley, sin embargo, en virtud de ciertos hechos constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito alguna de las partes no pudo ejercer las cargas procesales dentro del tiempo que correspondía,
quedando habilitado para impetrar el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor. Se trata de una
hipótesis de nulidad que viene dada por un acto regular, con lo cual se demuestra que la actividad procesal
ejercida de manera correcta y ajustada a la ley también, por cierto excepcionalmente, puede dar lugar a una
declaración de ineficacia, que en este caso concreto, viene motivada por hechos extraprocesales constitutivos
de fuerza mayor que produjeron un perjuicio a alguno de los litigantes.

380
correspondían. El artículo 79 del CPC parte de la base que ya existe emplazamiento del
demandado, pero que por razones de fuerza mayor quedo imposibilitado de ejecutar las
cargas procesales.
Así, verificados los hechos que constituyen la fuerza mayor, a nuestro parecer se
demuestra inmediatamente un perjuicio para el litigante rebelde porque, en virtud de tales
hechos, ha estado impedida de comparecer al juicio, o de ejecutar los actos procesales que
le correspondían, infringiéndose diversos principios procesales como la contradicción, la
bilateralidad de la audiencia, la igualdad de armas, la posibilidad de ejercer sus derechos
procesales dependiendo del momento procesal en que se encuentre el juicio, de reaccionar
frente a la pretensión contraria, de impugnar oportunamente un documento o deducir un
medio de impugnación, de asistir a una prueba y ejercer los diversos derechos que la ley le
confiere.
Así las cosas, para lograr la invalidez de lo obrado, el rebelde deberá probar las
circunstancias fácticas que constituyen la fuerza mayor e impetrar el correspondiente
incidente especial dentro de la oportunidad que señala la ley. El juez, en estos casos, tendrá
que calificar la existencia de algún perjuicio para el articulista, gravamen que consistirá,
por lo general, en haber estado impedido de ejercer oportunamente las cargas procesales, lo
que importará un grave atentado contra los derechos y garantías procesales del ficto
contumax, generándose un estado de indefensión que el legislador busca evitar a través de
la utilización de esta técnica procesal.

9.2. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN EL

INCIDENTE DE NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO (ART. 80 CPC)

Con respecto a la nulidad por falta de emplazamiento, el juez también debe valorar
ciertas circunstancias que, de concurrir, harán susceptible calificar inválido el
emplazamiento, disponiéndose la correspondiente declaración de ineficacia.
En efecto, en esta hipótesis el rebelde tendrá que acreditar los hechos que
constituyen la causal de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, carga de la
prueba que se regirá por las reglas generales, no obstante, el juez deberá valorar ciertas

381
circunstancias como son el cumplimiento del fin del acto de notificación, la generación de
un perjuicio al rebelde y la oportunidad en que se imploró el incidente.
En este contexto, el juez, en primer lugar, debe analizar la validez del acto de
comunicación. Esto lo realizará confrontando los requisitos y formalidades que rigen la
notificación con el acto de notificación. Hecho esto, el juez podrá apreciar si falta algún
requisito que dispone la ley para la correcta comunicación de la resolución de que se trate
y, por tanto, determinar la irregularidad de la actuación705 •
Pero no basta que el juez sólo aprecie la irregularidad del acto de comunicación.
Acto continuo, el juez debe realizar una valoración que tiene por objeto determinar el
cumplimiento de la finalidad del acto y la existencia de perjuicios que afecten a la parte que
impetró la declaración de nulidad.
En cuanto al cumplimiento de la finalidad del acto, el juez debe valorar si el acto
cumplió los objetivos o fines que la ley asigna al mismo. En otras palabras, puede ocurrir
que el acto de comunicación sea defectuoso porque no cumplió las formalidades legales, sin
embargo, generó efectos porque se cumplió la finalidad asignada por la ley. Así, por
ejemplo, por un error del ministro de fe, el demandado puede ser emplazado en un
domicilio distinto al que efectivamente tiene, sin embargo, por alguna razón, el demandado
logró tener conocimiento de la comunicación y compareció al juicio. En este caso, el
demandado debe considerarse emplazado, pues, a pesar que el acto fue irregular, cumplió
su fin, debiendo desestimarse la declaración de ineficacia por tratarse de una irregularidad
no invalidante.

705
Así, por ejemplo, el juez tendrá que determinar si el emplazamiento se realizó por el auxiliar que
dispone la ley, si efectivamente se entregó al demandado copia íntegra del escrito y su proveído, si se
cumplieron los requisitos que dispone el artículo 44 del CPC para que sea procedente la notificación en virtud
de la misma norma como por ejemplo que se haya buscado a la persona durante dos días distintos en el
domicilio que se indicó en la demanda, si se encuentra en el lugar del juicio, etc. Otra hipótesis puede ocurrir
en el evento que el juez haya autorizado notificar al demandado por avisos o por los diarios, sin embargo, el
demandado se encontraba, al momento de realizarse las publicaciones, en el extranjero, con lo cual no es
procedente notificar por avisos, generándose un emplazamiento aparente, el cual deberá ser impugnado
posterionnente por el demandado con el objeto de eliminar los efectos causados por los actos procesales
posteriores al emplazamiento que han sido desmTollados durante el proceso en rebeldía.

382
Sin embargo, el cumplimiento de la finalidad no basta para calificar esas
irregularidades como no invalidantes, pues, el juez también debe determinar si el
demandado que impetra la declaración de nulidad sufrió un peljuicio que es necesario
corregir a través de la declaración de ineficacia. En efecto, puede que el acto de
comunicación, no obstante ser defectuoso, llegue a conocimiento del litigante pero, por
diversas circunstancias, éste no haya podido reaccionar oportunamente ejerciendo sus
cargas procesales, hipótesis en la cual se causará un perjuicio susceptible de ser reparado a
través de la declaración de ineficacia. En todas las hipótesis en que se produzca un
peljuicio, ya sea porque no han llegado las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 del
CPC, ya sea que ellas no son exactas en su parte sustancial, importará una irregularidad
invalidante porque genera un perjuicio o estado de indefensión del rebelde involuntario,
debiendo eliminarse, a través de la declaración de ineficacia, los efectos de los actos
realizados con posterioridad al emplazamiento inválido.
En definitiva, el juez debe valorar la irregularidad del acto de comunicación, luego
tendrá que determinar si el acto cumplió la finalidad asignada por la ley y, posteriormente,
dilucidará la existencia de un perjuicio trascendente. En el evento que exista un perjuicio
relevante para el demandado, debe declararse la nulidad del acto de comunicación.
Finalmente, el rebelde debe impetrar la declaración de nulidad dentro de la
oportunidad que dispone la ley, de lo contrario, bastará alegar la extemporaneidad en la
interposición del incidente para que éste sea rechazado.

9.3. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN LAS

HIPÓTESIS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Con anterioridad hemos analizado sistemáticamente las causales por las cuales
puede impetrarse el recurso de casación en la forma. Ahora corresponde analizar la
calificación de la irregularidad y las consecuencias originadas por el vicio, las que de
concurrir, importarán la estimación del recurso.
En esta etapa, es relevante aclarar que una cosa son los criterios de valoración de la
irregularidad y otra los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en la forma. Es
importante distinguir esto, pues, se trata de dos cuestiones distintas, una relativa al

383
cumplimiento de requisitos que dispone la ley para que el recurso de casación sea declarado
admisible 706 ; y otra, la manera que el juez valorará la infracción o irregularidad y las
repercusiones que origina el vicio que sirve de fundamento al recurso de casación en la
fom1a.
Como se sabe, el recurso de casación en la forma puede estar motivado por diversas
causales, correspondiendo al tribunal valorarlas de acuerdo a ciertos criterios que dispone el
ordenamiento jurídico. Estos criterios están regulados en el artículo 768 inciso 3° CPC y
dicen relación con la existencia de un perjuicio trascendente y con la influencia del mismo
en la parte dispositiva de la sentencia. Ahora pasaremos a desarrollar estos criterios para
luego manifestar nuestras críticas.

9.3.1. LA EXISTENCIA DE UN PERJUICIO REPARABLE SÓLO CON LA INVALIDACIÓN DE


LA SENTENCIA Y DE SU INFLUENCIA EN LO DISPOSITIVO DE LA MISMA

Una vez que el recurso es declarado admisible, el tribunal entrará a conocerlo en


cuenta o previa vista de la causa, en cuyos casos, lo primero que debe comprobar es que los
hechos que lo motivan quepan dentro de alguna de las causales legales. Hecho esto, el
tribunal debe analizar que la causal invocada constituye una irregularidad invalidante. Para
determinar lo anterior, es necesario que los jueces, además de comprobar el desajuste del
acto jurídico procesal, califiquen la causal desde dos parámetros distintos, según lo
dispuesto en el artículo 768 inciso 3° del CPC.

706
La admisibilidad del recurso de casación en la fonna estriba en que deben cumplirse por el
recurrente una serie de exigencias legales para que este sea admitido a tramitación (arts. 766, 768, 769 y 772
CPC). En síntesis, estas exigencias legales consisten en las siguientes: a) que la naturaleza de la resolución
recurrida sea de aquellas que son susceptibles de impugnarse a través del recurso de casación en la forma; b)
que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en la fonna mencione expresamente el vicio o defecto
en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca; e) que el recurso sea interpuesto
dentro de plazo; d) que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número;
e) que el recurso de haya preparado, es decir, que quien lo entable haya reclamado de la falta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, salvo que la falta haya tenido lugar
en la dictación de la sentencia que se trata de casar. Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de
casación en la forma, entre otros, cfi". TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs.
69 y ss.; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 268
y ss.; CASARfNO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 181 y ss.; ÜRELLANA
TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.

384
El mencionado inciso dispone que "no obstante lo dispuesto en este artículo, el
tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufi'ido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
El tribunal que conoce del recurso, podrá desestimarlo en dos casos; el primero, si
de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo y; el segundo, cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo.
En la primera parte de la referida norma queda de manifiesto el pnnc1p10
proveniente del Derecho francés que no hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans griej)
y, en la segunda parte, consideramos que se manifiesta el principio de conservación de los
actos procesales cuando el vicio no es determinante o decisivo para lograr un cambio en la
decisión de lo resuelto.
Para comprender adecuadamente estos criterios de valoración y analizarlos
críticamente, es necesario tener en cuenta que nuestro modelo original de casación en la
forma, no consideraba ninguno de estos dos criterios para acoger el referido recurso 707 . En
efecto, la versión original del Código de Procedimiento Civil no aludía a estas exigencias,
bastando que la parte alegara y comprobara la causal legal invocada para que prosperara el
recurso 708 .

707
Consideramos que antes de la reforma generada por la Ley N° 7. 760, que introdujo estos criterios
de valoración, lo importante para configurar la nulidad procesal tenía relación con la existencia de una causal
legal de nulidad, es decir, con el principio de especificidad. En la actualidad, el recurso de casación aparece
limitado no sólo por la existencia de la causal legal que permite impetrar el recurso (principio de
especificidad) sino que, además, por los criterios de valoración de la irregularidad que viene determinados por
la comprobación de existir un perjuicio sólo reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no
ha influido en lo dispositivo del mismo. El principio de especificidad no ha pasado a segundo plano, pues,
sigue plenamente vigente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 772 inc. 2° CPC, pero, sin embargo, también
existen otras limitaciones que vienen dadas por el principio de trascendencia del perjuicio y de la influencia
de éste en la decisión del fallo recurrido (art. 768 inc. 3° CPC).
708
El actual artículo 768 del CPC correspondía al primitivo artículo 942, que en su versión original
señalaba que: " El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes: l. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley; 2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un

385
Actualmente la situación anterior ha mutado, pues, el ordenamiento jurídico
requiere que la infracción procesal, que se traduce en el encaje de ésta dentro de alguna de
las causales de casación en la forma (principio de especificidad), origine un perjuicio al
recurrente (principio de trascendencia del perjuicio), lo que constituirá el agravio del
recurso 709 .
La irregularidad procesal, además de constituir la causal fundante del recurso, debe
generar un perjuicio relevante que sólo pueda ser reparado a través de la invalidación del
fallo. En otras palabras, para que prospere el recurso, el agravio sólo puede ser remediado a
través de la declaración de nulidad procesal, en virtud de la cual, se lograrán eliminar los
efectos producidos por la sentencia recurrida.
Es necesario, entonces, que la inobservancia de los presupuestos procesales, la
infracción de los derechos y garantías de las partes que se consideran esenciales durante la
tramitación del proceso, el quebrantamiento del principio de congruencia procesal, la
inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias, la infracción a la cosa juzgada y

juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente; 3.
En haber sido acordada en Jos tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa; 4. En haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de Jo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para
fallar de oficio en los casos detenninados por la ley; 5. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artículo 193; 6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; 7. En contener decisiones
contradictorias; 8. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y 9.
En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.- En los negocios a que se refiere el inciso
tercero del artículo 940 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la fonna en alguna de las causales
indicadas en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de este artículo y también en el número 5 cuando se haya omitido
en la sentencia la decisión del asunto controvertido.
709
En lo que se refiere al perjuicio, la modificación al mi. 942 que introdujo la Ley N° 7760 era
originaria del proyecto de ley del ejecutivo. De hecho, la Cámara de Diputados, en la 343 sesión ordinaria, del
jueves 15 de julio de 1943, el diputado Correa Letelier, informante del proyecto de ley, lo expuso en los
siguientes términos: "Articulo 942.- Agrégase el siguiente inciso: "No obstante lo dispuesto en este artículo,
el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo". Al respecto cfi".
Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1284.

386
que la dictación de una sentencia luego que el recurso finalizó anormalmente, demuestren
que la parte agraviada ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo.
En la segunda parte del inciso 3° del artículo 768 del CPC, hemos afirmado que se
reconoce el principio de conservación de los actos procesales. Este principio se percibe en
aquellos casos en que la irregularidad alegada a través del recurso sea calificada de no
invalidante, es decir, que no sea capaz de obtener un cambio en la decisión adoptada en la
sentencia. En efecto, sostenemos lo anterior porque, en el evento que la causal legal
invocada no influya en lo dispositivo del fallo, entonces, deberá desestimarse el recurso
interpuesto 710 .
Esto significa que la causal invocada debe ser capaz de producir una mutación de la
parte resolutiva de la sentencia recurrida. De no cumplirse esta particularidad, se estará en
presencia de una irregularidad de tipo no invalidante, lo que trae aparejado el rechazo del
recurso y la conservación de la actividad procesal.
Lo anterior reafirma la opción que adopta el ordenamiento jurídico procesal al
preferir la conservación de los actos procesales cuando se está en presencia de una
irregularidad no invalidante.

710
El requisito que dispone el actual artículo 768 inciso 3° del CPC relativo a que el vicio debe
influir en lo dispositivo del fallo no fue original del proyecto del ejecutivo que dio fruto a la Ley N° 7760. En
efecto, en el Senado, en la sesión 20a extraordinaria, del martes 4 de enero de 1944, se expuso el informe de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, la cual, en relación con el art. 942, indicó:
'Artículo 942. La modificación propuesta a este artículo, ha sido sustituida por la siguiente: 'agregase al
artículo 942, los incisos que siguen: 'no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el
recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable solo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo.- El tribunal, podrá limitarse, asimismo a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el
vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio". Este informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
del Senado fue aprobado por el Senado en general y particular en la sesión 21 extraordinaria del miércoles 5
de enero de 1944. Mayores antecedentes cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional,
pág. 904. Posteriormente, en el tercer trámite constitucional, la Cámara de Diputados, en la 34a sesión
extraordinaria del viernes 7 de enero de 1944, aprobó en general todas las modificaciones propuestas por el
Senado. Cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1543.

387
9.3.2. CRÍTICAS AL SISTEMA DE CALIFICACIÓN DE LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS
POR EL ORDENAMIENTO PARA EFECTOS DE ACOGER EL RECURSO DE CASACIÓN

EN LA FORMA

En relación con las reglas de valoración dispuestas por el artículo 768 inciso 3° del
CPC, es menester referirnos críticamente a lo siguiente.
En primer lugar, cuando estamos en presencia de alguna causal de nulidad procesal,
es menester afirmar que el daño originado por la existencia de esas circunstancias alegadas
(causales), debe traducirse en una infracción o vulneración de los derechos y garantías
procesales del recurrente, en la violación del debido proceso, lo que en general puede
describirse como un estado de indefensión procesal.
Como bien explica TAVOLARI OLIVEROS, "si bien es cierto la noción de perjuicio
procesal apunta, en sentido amplio, a la disminución o privación de las garantías de la
defensa en juicio, en la perspectiva de la invalidación de la sentencia definitiva, ha de
enfocarse tomando en consideración el resultado judicial frente a pretensiones hechas valer
por el recurrente o aquellas que en su contra se intentaron. En términos diversos, si a virtud
de una mala interpretación de la norma, el juez impidió a una parte rendir su prueba
testimonial pero, no obstante aquello, desestimó la demanda intentada en su contra, en
principio, no cabe admitir el recurso de casación que se hubiere intentado" 711 .
Como se aprecia, en el juicio de valoración de la irregularidad procesal y de las
consecuencias originadas por ésta, se mezclan dos aspectos diferentes.
Por una parte, uno relativo a la generación del perjuicio lo que, en general,
denominaremos un estado de indefensión procesal, que consideramos razonable, criterio
que guiará al tribunal a desechar el recurso de casación en la forma cuando la infracción sea
irrelevante o intrascendente, es decir, no genere perjuicio o una situación de indefensión al
recurrente.
Por otro lado, aparece un criterio de valoración que tiene relación con que el vicio
sea determinante para cambiar la decisión contenida en la resolución recurrida, es decir, se
trata de una calificación que tiene por objeto medir la trascendencia de la infracción

711
Al respecto, TA VOLAR! OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 64-65.

388
procesal en relación con el resultado de la decisión, irregularidad que de no haberse
cometido, importaría la dictación de una sentencia con contenido divergente al manifestado
en la resolución objeto del recurso.
En segundo lugar, la relación de estos dos criterios de valoración de la irregularidad,
uno destinado a comprobar el perjuicio o indefensión, y el otro que tiene por objeto
dilucidar la trascendencia de la irregularidad en relación con el resultado de la decisión, no
resultan del todo acertados al aplicarlos a ciertas hipótesis del recurso de casación en la
forma, respecto de las cuales será difícil configurar un perjuicio sólo reparable con la
invalidación del fallo o que dicho vicio influya sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
La jurisprudencia ha sido vacilante respecto a la crítica que hacernos, pues,
actualmente existen sentencias que han rechazado el recurso de casación en la forma
fundado en la inexistencia del perjuicio 712 , y otras que a pesar de no existir perjuicio, lo han
acogido fundado en la inobservancia de un trámite que la ley ha calificado de esenciaf 13 •
En general, esta dificultad no se produce con las causales que describe el artículo
768 N° 2 al 8 pero sí ocurre con las hipótesis contenidas en los números 1 y 9 del mismo
artículo, ésta última en relación con ciertos supuestos o motivos que la ley establece corno
trámites esenciales descritos en los artículos 795 y 800 del CPC. A continuación
analizaremos varios inconvenientes que percibimos respecto a las exigencias que dispone la
ley.

712
Entre otras, CA. de Santiago, 9 de julio de 2009, Rol N° 1111-2007, (Cita Legal
Publishing: 42420), (considerandos 3°, 4°, so, 6° y 8°); CA. de Santiago, 22 de diciembre de 1999, Rol No
47SS-1999, (Cita Legal Publishing: 20819), (considerandos so y 6°).
713
Entre otras, CA. de !quique, 21 de noviembre de 2006, Rol N° 36-2006, (Cita Legal Publishing:
CLIJUR/402S/2006; 14797/2006), (considerando 2°); CA. de Puerto Montt, 28 de septiembre de 2007, Rol W
19S-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/20S2/2007; J6S12/2007), (considerando 6°); CA. de Concepción,
7 de agosto de 2007, Rol N° 4414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1S97/2007), (considerandos 2° al
S0 ); CA. de Santiago, 20 de agosto de 1999, Rol W 16S9-1999, (Cita Legal Publishing: 20749),
(considerando 3 °).

389
a) Con respecto a la causal de incompetencia del tribunal contenida en el N° 1 del
artículo 768 del CPC

Refiriéndonos a parte de la causal del No 1 del artículo 768, esto es, en haber sido la
sentencia pronunciada por un tribunal incompetente, nuestra crítica tiene relación con la
exigencia dispuesta en al artículo 768 inciso 3° CPC. En efecto, parece difícil argumentar
que la decisión de la controversia, dictada por el juez competente, podrá ser diferente a la
que adoptó el juez incompetente, cuando en principio, bajo parámetros objetivos, la
decisión debiera ser idéntica o al menos similar, tratándose de jueces que pudiesen conocer
de un mismo asunto en razón de la materia discutida. Sin embargo, reconocemos que en
virtud de esta causal está en juego un presupuesto procesal de gran relevancia como es la
competencia del tribunal, lo que se traduce en que, quien debe juzgar es el juez natural que
dispone la ley procesal y no otro, es decir, se infringe la garantía constitucional del juez
ordinario predetem1inado por ley (arts. 19 N° 3 inc. 5° y 77 CPR).
Además, en este caso concreto, la exigencia del perjuicio tampoco será fácil de
demostrar, pues, el perjuicio se traduce en un daño al recurrente provocado en virtud de la
vulneración de sus derechos y garantías procesales, siendo perfectamente posible que en el
proceso seguido ante un juez incompetente no se hayan afectado los derechos y garantías de
los litigantes, constituyendo un debido proceso.
Como se aprecia, los criterios de valoración, para este caso concreto, resultan ser
exigencias que limitan injustificadamente el acceso al recurso de casación en la forma a
través del cual se denuncia la nulidad procesal.
Somos de la opinión que en este caso concreto sólo se debiera demostrar el
perjuicio o indefensión sufrido por la parte, el cual se entendería probado en virtud de la
infracción a ciertos principios, derechos y garantías procesales legales y constitucionales,
pero no nos parece razonable demostrar la manera en que esa irregularidad puede influir
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia714 .

714
La crítica la hacemos considerando las observaciones que hace NIEVA FENOLL, Jordi, El recurso
de casación civil, op. cit., págs. 142 y ss.

390
b) Con respecto al llamado a las partes a conciliación cuando proceda conforme a la
ley y a la citación para oír sentencia, descritas en los N° 2 y 7 del artículo 795 del
CPC, en relación con la omisión de un trámite esencial o por cuyo defecto la ley
expresamente previene la nulidad, descrita en el N° 9 del artículo 768 del CPC

En lo relativo a los trámites esenciales consistentes en el llamado a conciliación


obligatorio cuando corresponda conforme a la ley (arts. 768 No 9 y 795 N° 2 CPC) y la
citación para oír sentencia definitiva en los casos que corresponda (arts. 768 No 9 y 795 N°
7 CPC), en el evento en que no se realice el llamado a conciliación obligatorio o se omita la
citación a las partes para oír sentencia definitiva, resulta una tarea ardua cumplir con los
criterios de valoración antes expuestos. En efecto, el recurrente tendrá la difícil labor de
comprobar que esos vicios generan un perjuicio que sólo puede ser remediado con la
invalidación de la sentencia, más aún, demostrar que la omisión o incumplimiento de tales
circunstancias influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
En estos casos concretos, la irregularidad procesal existe; su inobservancia
constituye causal que el ordenamiento reconduce a una hipótesis de casación en la forma,
no obstante, parece poco probable que el recurrente pueda demostrar cómo esos vicios
generan un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad y más difícil aún será
demostrar cómo éstas irregularidades influyen sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. En similares palabras, será embarazoso demostrar la relevancia de algunos
motivos de casación en la forma al tenor de la exigencia establecida por el artículo 768
inciso 3 o CPC.

e) Crítica a la exigencia de relevancia del vicio en relación con la influencia de éste


en la decisión adoptada en la sentencia recurrida en las hipótesis que importan
reenvío

Las exigencias que prescribe el artículo 768 inciso 3° CPC pueden criticarse,
teniendo en consideración las causales por las cuales se invoca el recurso y la manera como
el tribunal debe proceder en caso de acoger el mismo. Como se sabe, en caso que el vicio
denunciado a través del recurso fuere alguno de los contenidos en las causales 4°, 5°, 6° y
7° del artículo 768 del CPC, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero

391
separadamente, dictar sentencia que corresponda con arreglo a la ley. En los demás casos
deberá reenviar los autos al tribunal de que procede y determinará su estado procesal (art.
781 CPC).
En este contexto, la exigencia de relevancia del vicio en relación con la influencia
de éste en la decisión adoptada en la sentencia recurrida, pareciera que no concuerda en
todos aquellos recursos de casación en la fonna motivados por causales que, de acogerse,
importan el reenvío de los autos al juez a qua. En otras palabras, qué interés puede tener
exigir la existencia de un perjuicio relevante que influya en lo dispositivo de la sentencia si
al dictarse la sentencia de casación, el tribunal que conozca del recurso sólo se limitará a
fijar el estado en que queda el proceso y reenviará los autos al juez que corresponda para
que vuelva a fallar la cuestión controvertida715 .
En nuestra opinión, en todas las hipótesis que importan el reenvío de los autos, no
tiene sentido exigir que el vicio influya en lo dispositivo de la sentencia, pues, será el juez
no inhabilitado el que deberá resolver el objeto del proceso y no el tribunal que conoce del
recurso de casación en la forma.
Así, por ejemplo, en todos aquellos casos en que se omita alguno de los trámites que
la ley declare esenciales para la ritualidad del proceso, no tiene sentido buscar como la
omisión de dicho trámite influye en lo dispositivo de la sentencia, sino que el análisis que
debiera exigirse sólo debiese referirse a cómo la omisión de ese requisito causó un perjuicio
a la parte que lo invocó. El fallo será anulable a través de este medio de impugnación
porque, por ejemplo, la falta de emplazamiento causó un perjuicio al derecho de defensa del
demandado; la negación por parte del juez de un medio de prueba producirá perjuicio
porque los hechos pertinentes, substanciales y controvertidos sólo podían probarse a través
de ese medio solicitado. En estos supuestos, el fallo que posteriormente se dicte no tiene
que ser necesariamente distinto al que fue impugnado a través del recurso de casación en la
fonna.

715
Cji-. SUAU MOREY, Jaime, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de
casación, edit. Reus, Madrid, 1986, pág. 188; MARTÍN BRAÑAS, Carlos, El recurso de casación civil por
inji-acción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, edit. Me Graw-Hiii, Madrid, 1997, págs.
227-231.

392
La situación compleja que describimos debe analizarse en una perspectiva histórica,
pues, estas exigencias no son originales del Código de Procedimiento Civil. Así lo
demuestra la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento
Civil, que en las actas de la comisión revisora, sesión 86, el comisionado LIRA sostuvo que:
"tampoco hay para qué considerar la justicia o injusticia intrínseca del fallo, porque, en
general, de este punto se prescinde cuando se trata de la casación en la forma. Una
sentencia pronunciada por un juez incompetente o por menor número de jueces que el
requerido por la ley, puede también estar muy ajustada a la ley en su parte resolutiva y, sin
embargo, es procedente, respecto de ella, el recurso" 716 .
El primitivo Código de Procedimiento Civil no exigía, para que prosperara el
recurso de casación en la forma, el requisito del perjuicio ni tampoco el de relevancia de la
infracción en relación con lo decidido en la sentencia. Estas exigencias fueron incorporadas
en virtud de la Ley N° 7.760 de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero agregó al
artículo 942 del CPC de aquella época el inciso 3° del actual artículo 768 del CPC.
De esta manera, el legislador del año 1944 aumentó las exigencias que deben
cumplirse para que el recurso de casación en la forma fuera acogido, pero al parecer olvidó
analizar las exigencias que estaba incorporando a nuestra legislación en relación con la
posibilidad efectiva de su cumplimiento respecto de cada una de las causales que hacen
procedente el referido recurso 717 .

716
Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 86.
717
En el proceso civil español también se produce este problema. Al respecto, BUENDÍA CÁNOVAS,
Alejandro, La casación civil. Estudio doctrinal sobre los fines casacionales, edit. Dijusa, Madrid, 2006, págs.
300 y 301 sostiene que: "Para dar respuesta a la cuestión, conviene empezar por recordar la teoría alemana
llamada de la relevancia, a la cual ya aludimos en el capítulo referente al derecho comparado. Decíamos
entonces que, dada la dificultad para demostrar la trascendencia, o la relevancia, que un error procesal podía
tener en el fallo de una sentencia, se establecía un listado de vicios o errores procesales llamados expresos
(Artículo 547 ZPO), es decir, aquellos que eran siempre susceptibles de casación con independencia de su
trascendencia en el fallo de la sentencia, circunstancia que no era aplicable a los vicios materiales en los que
sí se exigía la relevancia. Ahora bien, la gran diferencia entre la postura alemana y la adoptada por nuestro
legislador, es que en aquél país, acertadamente, el motivo único (violación de normas), engloba tanto a los
vicios procesales como a los materiales, es decir, que en Alemania, con independencia de los motivos
procesales expresamente relacionados en el parágrafo 547, si un error in procedendo es demostrable que
posee relevancia en la sentencia, también será recurrible mediante casación. Esta circunstancia no puede ser

393
Desde el punto de vista de los errores in procedendo, pareciera que nuestro
legislador de principios de siglo optó por presumir el perjuicio y también la relevancia de la
infracción en relación con lo decidido en la sentencia, pues, sólo este último requisito lo
consideró para la casación en el fondo (primitivo art. 945, actual art. 772 N° 2 CPC).
En este sentido se pronuncia TAVOLARI OLIVEROS, quien, para efectos de interpretar
este caso complejo, afirma que tratándose del trámite esencial del llamado a conciliación
obligatorio (art. 768 N° 9 en relación con art. 795 No 2 CPC) el perjuicio estaría implícito o
éste se produce de pleno Derecho 718 •
Por otra parte, en nuestra opinión, el recurso de casación en la forma, en cuanto a su
naturaleza jurídica, en estricto rigor, es un recurso de nulidad o un recurso extraordinario
que denuncia infracciones procesales, debiendo proteger, en consecuencia, los derechos,
garantías y principios procesales que el legislador considera esenciales para un debido
proceso. Así, lo que embiste este medio de impugnación son las irregularidades
invalidantes acaecidas durante el transcurso del procedimiento que se consideran relevantes
o esenciales, la restricción del derecho de defensa, los defectos de naturaleza procesal que
contenga la sentencia, o la inobservancia de ciertos presupuestos procesales, causales todas
que el ordenamiento regula expresamente.

predicada del incorrecto sistema establecido por el legislador español en la actual ley 112000 en la que,
queriendo imitar al legislador alemán, evidentemente se ha equivocado. En ella, mientras que para los vicios
materiales nada se dice sobre si debe existir relevancia en el resultado del proceso, respecto de los procesales
el artículo 471 .1 de la LEC establece que se deberá expresar 'en su caso, de qué manera influyeron en el
resultado del proceso'. De nuevo destaca la ley falta de claridad, pues la existencia de un listado cerrado de
infracciones procesales, está precisamente justificado para evitar justamente lo contrario de lo que nuestro
legislador ahora nos exige."
718
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 57, en la nota No 83 al pie
de página, sostiene que: "la omisión del llamado a conciliación constituye un motivo de invalidación del fallo
que pondrá a prueba la limitación del recurso de casación en la fonna constituida por la exigencia del
perjuicio, que contempla el art. 768 en su inciso penúltimo. En efecto ¿cómo determinar qué circunstancia de
no haberse llamado a conciliación 'perjudica', en términos procesales al recurrente de casación? Aventuro la
idea que, en la hipótesis debe entenderse producido el perjuicio de pleno Derecho, fónnula que si puede
ofrecer flancos a crítica, es insuperablemente superior a la de estimar la posibilidad de anular actuaciones
procesales sin pe1juicio ... ".

394
En otras palabras, el recurso de casación en la forma consiste en un JUICIO o
fiscalización de ciertas regularidades de la actividad procesal que el ordenamiento
considera relevantes para un adecuado proceso, que tiene por objeto rectificar las
desviaciones producidas en estos aspectos 719 .
En cuanto a la posibilidad de restringir el acceso a este recurso, creemos que las
opciones del legislador pueden ser variadas.
En primer lugar podría establecerse como único criterio de valoración de la
irregularidad la existencia de un perjuicio o estado de indefensión del recurrente de
casación en la forma, debiendo eliminarse la calificación sobre la trascendencia de la
irregularidad relacionada con el resultado judicial. De esta manera, se resaltaría la función
anulatoria por infracciones procesales del recurso de casación en la forma.
Una segunda opción podría ser distinguir los vicios que importan el reenvío de los
autos al juez a qua, de aquellos otros que traen aparejado el pronunciamiento de una
sentencia de reemplazo. La exigencia del perjuicio trascendente debiera quedar limitada
sólo a los vicios que importan el reenvío de los autos al tribunal de donde proviene.
Respecto a las hipótesis que hacen procedente la dictación de una sentencia de reemplazo,
puede exigirse, que los vicios, además, influyan en lo dispositivo de la sentencia.
En consecuencia, descendiendo al terreno de nuestra ley procesal y sin perjuicio de
las opciones futuras que puede adoptar el legislador, la valoración del juez en caso que se
impetre la casación en la forma es, por una parte, comprobar la existencia legal de alguna
de las causales que hacen procedente el recurso (art. 768 inc. 1o CPC) y, además, que las
infracciones denunciadas generen un perjuicio que sólo puede remediarse con la
invalidación de la sentencia y que influyan en lo dispositivo de la misma (art. 768 inc. 3°
CPC), en cuyo caso tales irregularidades o vicios deberán considerarse de carácter
invalidante, debiendo acogerse el recurso entablado, disponer el reenvío de los autos al
tribunal que corresponda o dictar sentencia de reemplazo, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 786 del CPC.

719
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, t. V, pág. 236.

395
En otros términos, el recurso de casación en la forma constituye un instrumento
procesal de impugnación, en virtud del cual, se procura salvaguardar la observancia de la
regularidad procesal, siempre que su quebrantamiento sea relevante en los términos del
artículo 768 inciso 3° del CPC, hipótesis que son consideradas trascendentes por el
ordenamiento procesal para efectos de lograr la existencia de un debido proceso.
Desde este punto de vista, el origen de la casación en el nuestro Código parece
haber sido construida desde un punto de vista intrínseco de la nulidad, pues, bastaba con
incurrir en la causal para que el recurso fuera acogido (principio de la especificidad). A
partir de la modificación introducida por la Ley N° 7.760 al artículo 941 del CPC, actual
artículo 768 del mismo cuerpo legal, el ordenamiento jurídico comenzó a construir la
nulidad desde un punto de vista extrínseco, en donde el juez está obligado a realizar una
calificación jurídica de la irregularidad que causa un perjuicio relevante (principio de
trascendencia del perjuicio) y de su influencia en lo dispositivo del fallo, con lo cual,
evidentemente, está valorando las consecuencias producidas por la irregularidad, lo que
permite afirmar que a partir del año 1944 el sistema anulatorio, en lo que se refiere al
recurso de casación en la forma, se construye desde una visión extrínseca.

9.4. VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS ILÍCITOS O

FRAUDULENTOS EN LAS HIPÓTESIS DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN MATERIA

CIVIL

Respecto de las hipótesis que hacen procedente la interposición de la acción de


revisión, el juez también debe realizar un proceso de calificación o valoración de las
circunstancias que motivan tal acción para que ésta sea acogida. Analicemos qué ocurre en
cada caso.
Con respecto a la primera causal, el proceso de valoración no resulta complejo,
bastando, para acoger la acción de revisión, que quien la interpone acredite que los
documentos públicos o privados que sirvieron de fundamento a la sentencia fueron
declarados falsos por sentencia firme. El tribunal procederá a constatar que los documentos

396
declarados falsos precisamente sirvieron para fundar la sentencia que se trata de rever720 .
En otras palabras, los documentos declarados falsos deben ser decisivos, gravitantes o
dotados de tal significación que sirvieron de base para el pronunciamiento de la sentencia
impugnada.
En relación con la segunda causal, la operación es similar; el tribunal debe
determinar que las declaraciones de los testigos que fueron condenados por el delito de
falso testimonio constituyeron el único fundamento de la sentencia objeto de revisión. En
principio, pareciera que la causal es amplia, pero no es tan así, porque puede ocurrir que un
testigo sea condenado por falso testimonio pero que su declaración no fue el único
fundamento que tuvo en cuenta el juez para decidir el contenido de la sentencia, en cuyo
evento la revisión debería desestimarse 721 . Esto se deduce del tenor literal de la causal en
estudio, la que dispone que las declaraciones de los testigos falsos debieran servir de único
fundamento a la sentencia.

720
Según explica MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales,
op. cit., pág. 576, "debemos tener presente que los documentos falsos así declarados pueden haber sido uno de
los tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever". Con respecto a
la segunda causal de revisión, los autores sostienen que: "en este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto
de los documentos, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida"
(Jdem.). No estamos de acuerdo con la interpretación que señalan los autores, pues, no parece razonable y
resulta contrario a la economía procesal y al principio de conservación de los actos, que la acción de revisión
se acoja cuando exista cualquier documento falso, sin necesidad de preguntarse si de no haber considerado ese
documento falso la decisión del proceso hubiese sido distinta. Postulamos que para que proceda la revisión, el
documento falso debe ser decisivo para la resolución del proceso, pues, de lo contrario se llega al absurdo que
cualquier documento que haya sido utilizado por el juez como material probatorio en apoyo de la decisión
podría importar la estimación de la revisión. Aunque la norma no lo exige, es necesario que el documento
falso sea decisivo para la solución del caso. Por lo demás, si el resto de las causales exigen este requisito
parece razonable exigirlo respecto de todas, requisito que, en nuestra opinión, no figura en la ley por una
simple omisión del legislador. En el sentido que proponemos cfr. ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De
los recursos procesales, op. cit., pág. 264, quien dispone que: " ... es necesario que los documentos hayan
servido de base al tribunal para dictar su sentencia, sea que hayan constituido su el único fundamento o que
hayan concurrido con otros medios de prueba a decidir el asunto controvertido". También en el sentido que
proponemos ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 195, al indicar
que" ... debe existir una relación causal entre la sentencia firme y el documento tachado de falso.".
721
En este sentido cfi·. PACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi·aude procesal, op. cit., pág. 169.

397
En el evento que la acción de revisión se funde en la tercera causal, el tribunal, para
acogerla, tendrá que comprobar que en virtud del cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta se pronunció una sentencia injusta. En caso que la sentencia que se trata de
rever se haya dictado en virtud de cualquiera de estos submotivos, si es arreglada a
Derecho, no será procedente acoger la acción de revisión 722 • Creemos que esto es así, por el
tenor literal de la causal que comentamos, la que alude expresamente a que ... la sentencia
firme se ha ganado injustamente ... , razón por la cual la Corte Suprema tiene competencia
para analizar la injusticia de la decisión.
Para configurar la cuarta causal en que se puede justificar la acción de revisión, el
tribunal debe comprobar la existencia de la identidad legal de personas, de cosa pedida y de
causa de pedir entre la sentencia firme cuya existencia paso inadvertida durante el proceso
y la sentencia que se pretende rever. En similares términos, la Corte Suprema confrontará
ambas sentencias 723 , determinará si existe la triple identidad entre las mismas y analizará si
la cosa juzgada fue alegada en el juicio que dio lugar a la sentencia que se quiere invalidar.

722
En este sentido cji·. ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit.,
pág. 266. El autor sostiene que: "no basta para invocar la causal en estudio que haya existido cohecho,
violencia o maquinaciones fraudulentas; es necesario, como dice la ley, que en virtud de tales hechos se haya
ganado injustamente la sentencia. De manera, entonces, que si a pesar de los hechos mencionados la sentencia
ha sido dictada con arreglo a derecho, no podrá interponerse el recurso de revisión por la causal en estudio".
En principio, idéntica opinión sustenta P ACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi'aude procesal, op. cit., pág.
173, sin embargo, el autor, posterionnente parece cambiar de opinión al sostener que: "parece que lo lógico
es, que si probada la maquinación fraudulenta o el fraude procesal, que la ley procesal fue burlada en
reiteradas ocasiones durante el transcurso del litigio y por tanto igual hubo fraude procesal y declarado así,
también debe proceder la revisión". Agrega que: "además sólo se exige que las causales respectivas sean
probadas y declaradas como tales por sentencia firme en el juicio respectivo posterior a la sentencia que se
trata de rever, sin distinguir, bastando ese hecho como suficiente para que proceda la revisión". Concluye
sosteniendo que: "por lo anterior, la Corte Suprema tiene la obligación de rever una sentencia finne
cumpliéndose los requisitos señalados y por lo mismo no tiene la facultad de pronunciarse sobre si la
sentencia que se trata de impugnar es o no justa y confonne o no a la ley no obstante los hechos comprobados
y acaecidos en el transcurso del litigio. Si lo hiciera entraría a resolver sobre una cuestión del pleito y no es
ésta la competencia que la leu procesal le atribuye a la Corte Suprema para entrar a rever una sentencia
firme", lbid., págs. 173-174.
723
CS. 10 de noviembre de 2010, Rol W 5435-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9299/2010),
(considerando 3°).

398
Lo que hemos expuesto nos hace reflexionar en lo siguiente: ¿La Corte Suprema,
cuando conoce de una demanda de revisión, sólo debe determinar si se configura la causal
legal o también es necesario que realice una calificación de la injusticia de la sentencia?
Esto parece simple pero no lo es, pues, para determinarlo es necesario analizar la
naturaleza jurídica de la acción de revisión y el tratamiento procesal de la misma.

9.4.1. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN

En nuestro sistema de enjuiciamiento civil, la acción de revisión tiene por objeto


invalidar una sentencia firme cuando padece de ciertos vicios que configuren alguna de las
causales expresamente señaladas en el artículo 81 O CPC.
Hemos afirmado que la nulidad procesal constituye una forma de invalidez de los
actos procesales individuales o del proceso como conjunto de actos, que consiste en una
valoración o calificación de la irregularidad del acto y de las consecuencias perjudiciales
que el vicio genera, la cual se declarará, en general, cuando se hayan vulnerado in limine
litis los derechos y garantías procesales de los litigantes.
En principio, la revisión se podría asociar a ilícitos o fraudes que dicen relación con
errores in iudicando o in procedendo, que finalmente se materializan en la sentencia,
comprometiendo la justicia de la decisión, errores que son motivados por ciertos actos
ilícitos o hipótesis constitutivas de fraude procesal (81 O N° 1, 2 y 3 CPC) o en el
quebrantamiento de la cosa juzgada (art. 81 ON° 4 CPC).
En nuestra opinión, la premisa precedente es incorrecta porque el fundamento de la
revisión no son los errores del enjuiciamiento contenidos en la sentencia, ni tampoco los
defectos ocurridos durante el procedimiento, pues, por una parte, el juez ha decidido la
cuestión controvertida en un determinado sentido teniendo en cuenta el objeto del proceso y
el material probatorio aportado por las partes al proceso 724 y; por otro, una vez que la
sentencia definitiva queda firme, los posibles vicios que el proceso puede adolecer
quedarán convalidados por el efecto de cosa juzgada que adquiere tal resolución (art. 174
CPC).

724
Cfr. ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577.

399
La acción de revisión no tiene por objeto examinar nuevamente la validez725 de los
actos procesales ejecutados en un juicio, no pretende analizar los desajustes del
procedimiento en relación con las reglas que señala el ordenamiento jurídico. Tampoco
pretende indagar las eventuales infracciones al derecho positivo; sino que su finalidad es,
por el contrario, determinar la existencia de ciertas circunstancias fraudulentas (art. 81 O N°
1, 2 y 3 CPC) o la existencia de una sentencia firme que ya resolvió el mismo asunto (art.
81 O No 4 CPC), motivos que pudieron influir en la decisión adoptada por el juez, siendo
ésta eventualmente injusta o contraria a Derecho 726 .
Estas circunstancias que justifican la demanda de revisión son, en general, con
excepción de la causal relativa a la cosa juzgada, vicios o actuaciones ilícitas o fraudulentas
que eventualmente repercutieron en la correcta decisión del asunto controvertido,
consecuencialmente, en la adecuada producción de la cosa juzgada, pues, de no haber
estado presentes, el contenido de la decisión hubiere sido distinta. De esta manera, algunos
sostienen que el íter generativo de la sentencia firme es irregular727 , pudiendo importar esa

725
Según MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA M!QUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
pág. 574 sostienen como características de la revisión que "persigue obtener la invalidación de una sentencia
firme o ejecutoriada". En el mismo sentido ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op.
cit., t. IV, pág. 191. No estamos de acuerdo con la opinión de la doctrina porque no se trata de invalidar una
sentencia, la cual es válida tanto en lo formal como en el contenido, sino que rescindir o revocar la sentencia y
en su caso el procedimiento, fundado en circunstancias externas al proceso, que se declaran en otra sentencia
finne. En este contexto, no existe un juicio de validez-invalidez del proceso o de los actos que lo componen,
no hay una calificación de las irregularidades del proceso anterior, que haya que valorar en el proceso de
revisión, sino que la Corte Suprema debe establecer la concurrencia de las circunstancias que configuran
alguna causal de revisión, las cuales pueden importar la existencia de una sentencia errónea o injusta, en
virtud de la cual se acogerá la demanda y se dispondrá la rescisión de la sentencia fmne objeto de la revisión.
726
Cfi". SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, op. cit., págs.
18-19
727
Cfi". RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. 11, págs. 761-762, que señala
que: "La revisión pennite el control de ciertos vicios que afectan a la correcta producción de la cosa juzgada,
vicios que, de no haber existido, hubiesen determinado una cosa juzgada de signo distinto. No quiebra el valor
seguridad al revisar la sentencia, sino que se robustece, pues, se confirma su regularidad. En este sentido, el
tema de la injusticia es absolutamente irrelevante en orden a que sea determinante de la revisión del proceso.
El proceso no se revisa porque la sentencia sea injusta, sino por la irregularidad del íter generativo de la
misma".

400
irregularidad una decisión injusta para el caso concreto, lo que motiva a declarar la
ineficacia de la sentencia y, en su caso, de todo o parte del proceso.
En virtud de lo anterior podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la acción de
revisión es ser una pretensión constitutiva728 de naturaleza procesal, que tiene por objeto
modificar la situación jurídica preexistente729 . Esta acción solo puede apoyarse en los
supuestos establecidos en la ley (causales del art. 81 O CPC), los que, en general,
constituyen hipótesis de fraude procesal, algunas delictivas y otras no constitutivas de
delito, las cuales pudieron determinar el contenido de la decisión final, en cuyo caso
justifican eliminar la cosa juzgada, procediendo un nuevo enjuiciamiento sobre el objeto
del proceso y el material probatorio aportado a los autos 730 .
Como se aprecia, en nuestro sistema procesal civil, la revisión no cuestiona la
validez formal de la sentencia ni la justicia de la decisión, las cuales, en principio, serían
correctas. Por el contrario, la acción es procedente cuando se descubran o revelen alguna
circunstancia fraudulenta, externa al proceso, que justifica revisar la sentencia tanto en lo
fáctico como en lo jurídico, determinando si ésta es justa o injusta en razón de manifestarse
esas circunstancias 731 .

728
Según MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
pág. 573, la revisión "es una acción declarativa más que un recurso extraordinario; puesto que pretende
invalidar una sentencia que ya se encuentra frrme o ejecutoriada". No estamos de acuerdo con esta postura,
pues, no cabe sostener la demanda de revisión como de naturaleza declarativa porque no pone fm a un estado
de incerteza jurídica, como es propio de una acción declarativa, sino que lo que pretende, en general, es
obtener la rescisión de la sentencia, eliminando los efectos de la sentencia que se revió. Por eso, la naturaleza
de la acción es constitutiva y no declarativa.
729
Sobre la acción constitutiva cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La
acción y la protección de los derechos, op. cit., t. 1, págs. 38-40.
730
En este sentido cfr. ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577.
731
Según explica MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso
civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 1138, "mediante la revisión no se trata de lograr la
declaración de nulidad de un juicio anterior, ni de la sentencia en él recaída. Los motivos que permiten la
revisión no se basan en vicios del procedimiento, ni en vicios de la sentencia, sino en el conocimiento de
determinados hechos que no están en los autos, pero cuyo trascendente significado permite suponer que el
resultado del proceso al que afectan obedeció a su influencia o a su concurrencia, de modo que sin ella dicho
resultado pudo haber sido diverso". En sentido similar, VÁSQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, Tratado de los
recursos jurisdiccionales, edit. Edisofer, Madrid, 2001, pág. 174, al sostener que: "la razón de ser de la

401
Entonces, la sentencia dictada por la Corte Suprema, en virtud de la cual estima la
pretensión de revisión, forja un cambio en el estado jurídico existente porque anulará total o
parcialmente la sentencia injusta y, en su caso, también invalidará total o parcialmente el
procedimiento afectado de algún fraude, pero tales circunstancias no importarán que la
nueva decisión adoptada por el juez o tribunal de donde procede la causa sea
necesariamente distinta a la manifestada en la primitiva sentencia. En otras palabras,
dependiendo del caso concreto, la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia objeto
de la acción de revisión puede permanecer inalterada, pues, nada garantiza que el nuevo
fallo deba ser distinto al anterior.
¿Esto quiere decir que el tribunal, para acoger la demanda de revisión, sólo debe
comprobar la existencia de la causal legal?
Consideramos que no. El tribunal, en el proceso de revisión, deberá valorar dos
aspectos. En primer lugar determinará la existencia de alguna de las causales de revisión,
cuyos hechos constitutivos estarán manifestados en la sentencia firme que se acompañará al
proceso. Una vez constatada la existencia de la causal de revisión, en segundo lugar, tendrá
que calificar jurídicamente cómo los hechos que constituyen la causal invocada pueden
influir la justicia de la sentencia definitiva.
En consecuencia, para que la demanda de revisión prospere, será necesario, por una
parte, que se configure alguna causal legal y, por otro lado, que el tribunal califique el nexo
o relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la causal y la justicia de la
decisión. Por el hecho de configurarse alguna causal de revisión, eventualmente puede
presumirse que la decisión fue injusta, pero también puede ocurrir que ésta sea conforme a
Derecho, en cuyo caso, la acción no debiera prosperar.

revisión se encuentra, más que en la injusticia de la resolución cuya rescisión se pretende, en la posibilidad de
que el órgano jurisdiccional a cuya competencia viene referido su conocimiento pueda controlar si la misma
se dictó como consecuencia de incidir o no el proceso en vicios que de no haberse producido habrían
conducido a una sentencia distinta."

402
9.4.2. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN RELACIÓN A LOS
EFECTOS QUE ORIGINA SU ESTIMACIÓN

Aclarada la naturaleza jurídica de la acción de revisión, pasemos a analizar sus


efectos. El tratamiento procesaC32 que asigna nuestro ordenamiento a esta acción es propio
del sistema anulatorio, pues, el artículo 815 del CPC establece que de estimarse la revisión
por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y
anulará en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia que acoja la
acción el tribunal declarará si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso
determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al tribunal de que proceda. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones
que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas.
La Corte Suprema, cuando acoge la acción revisión, detenta una potestad anulatoria
que puede afectar a la sentencia definitiva y a los actos procesales realizados durante el
procedimiento que estén viciados por el fraude procesal. Sin embargo, la Corte no tiene
competencia para dictar una sentencia de reemplazo, sino sólo para acoger la demanda de
revisión y devolver los autos al juez o tribunal de donde proceda, para que alguno de éstos
vuelva a pronunciarse sobre la cuestión debatida, excluyendo obviamente el material
fraudulento.
En cuanto a la extensión del efecto anulatorio, habrá que analizar cada caso
concreto, no obstante, nos atrevemos a dar una pauta general, distinguiendo las causales
que motivan la demanda de revisión.
En caso que la acción de revisión prospere en virtud de los dos primeros supuestos
del artículo 81 O CPC, la Corte, deberá remitir los autos al tribunal de que proceda para que
el juez no inhabilitado vuelva a dictar sentencia. En estos supuestos, el juez deberá
pronunciarse nuevamente sobre la cuestión controvertida, pudiendo acoger o rechazar la
demanda de acuerdo al mérito del proceso, excluyendo el material probatorio fraudulento.

732
Por ser ajenos al objeto de esta investigación, no nos referiremos a todo el tratamiento procesal de
la demanda de revisión (tribunal competente, legitimación, plazo de interposición, etc.), sino sólo limitaremos
nuestra investigación a los efectos generados por la dictación de una sentencia estimatoria de revisión.

403
De acogerse la acción de revisión fundada en la tercera causal del artículo 81 O CPC,
consideramos que, dependiendo de la oportunidad en que ocurrió el cohecho, la violencia o
la maquinación fraudulenta, además de anularse la sentencia, debiese retrotraerse el proceso
al estado adecuado para que se continúe un nuevo juicio. En este caso, además de
invalidarse la sentencia definitiva quedarán sin efecto la actividad procesal contaminada
por el fraude procesal.
En el evento que la acción de revisión se acoja en virtud de la cuarta causal de la
referida disposición, la Corte debiese anular la sentencia firme dictada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, superviviendo la primitiva sentencia firme y disponer la
eliminación de todos los efectos generados por la segunda sentencia733 , o disponer una
nueva vista de la causa para efectos que se dicte nueva sentencia ajustada a Derecho 734 .

9.4.3. LA ACCIÓN DE REVISIÓN ES AUTÓNOMA RESPECTO DE LA NULIDAD PROCESAL

La unanimidad de la doctrina sostiene que el mal denominado recurso de revisión es


un recurso de nulidad contra una sentencia firme 735 .
Consideramos que lo anterior no es efectivo, pues, afinnamos que la acción de
revisión es autónoma de la nulidad procesal.
En nuestra opinión, si se considera la acción de revisión como una acción de
nulidad, para que esta fuera procedente, debieran incluirse otros criterios de valoración que
la ley no considera.
La regla general en nuestro sistema procesal civil es que la nulidad no puede actuar
sm que se evidencie un perjuicio por quien impetre su declaración. En caso que
afirmáramos que la revisión tiene carácter anulatorio, aquella debiese incluir, para su

733
Esta será la situación de mayor ocurrencia, pues, lo que se busca es la invalidación de la segunda
sentencia y que la primera pennanezca vigente, asegurando la inmutabilidad de la sentencia primitiva.
734
CS. 2 de mayo de 2006, Rol No 3284-2004 (considerando 10°).
735
La doctrina es unánime en sostener el objeto anulatorio de la acción de revisión. Entre otros, cfi'.
ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 191; MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 574; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 217; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los
recursos procesales, op. cit., pág. 261.

404
procedencia, la presencia de un menoscabo para quien la impetra, perjuicio que debiese
entenderse de manera similar al que exigen los artículos 83, 768 inc. 3° y 772 N° 2 del
CPC.
Esta opinión podría justificarse en la causal tercera del artículo 81 O del CPC, que
ubica corno supuesto de revisión, que la sentencia firme se haya ganado injustamente en
virtud de los actos ilícitos descritos en la disposición. En este contexto, podría afirmarse
que el perjuicio está incorporado implícitamente en el resto de las causales de revisión,
pues, para que la acción sea estimada, será necesario que la sentencia se construya en base a
documentos falsos, en falsos testimonios declarados por sentencia firme, o en la omisión de
una sentencia anterior con valor de cosa juzgada y que, de estas circunstancias, se genere
un perjuicio para el demandante de revisión.
A nuestro entender esto no es así, por varias razones que pasaremos a exponer.
En primer lugar, en su correcta naturaleza jurídica, la revisión no es un recurso de
nulidad sino que, por el contrario, es una acción constitutiva736 que tiene por objeto
irnpugnar 737 una sentencia firme. Asignar una naturaleza constitutiva a la acción de revisión
significa que se trata de un proceso impugnativo autónomo, que pretende cambiar o
modificar un estado jurídico existente, lo cual sólo se logrará si se estima o acoge la
demanda. En este contexto, los motivos de revisión no son supuestos de nulidad, sino que,
por el contrario, se trata de circunstancias externas a la sentencia impugnada, que admiten
reverla o volver a conocer del asunto, precisamente por ser causales de revisión.
En segundo lugar, los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son
distintos738 . La nulidad tiene por objeto proteger los derechos y garantías de las partes,

736
En este sentido BARONA VILAR, Silvia, "El juicio de revisión", en Efectos jurídicos del proceso
(Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, vol. XXV, 1995, pág. 233.
737
En est~ sentido MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso
civil, op. cit., pág. 1139, quienes sostienen que: "la revisión no entra en la categoría de los recursos y
constituye una pretensión impugnativa de la sentencia firme sobre una base fáctica nueva y diferente de la que
fue tratada en el proceso anterior".
738
Este argumento también es expuesto por HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 338 y 339, al indicar que: "los bienes protegidos por los
motivos de revisión y por la nulidad son esencialmente distintos. La nulidad protege el proceso de una manera

405
pnnc1p10s procesales e incluso ciertos presupuestos procesales que la ley considera
relevantes de proteger. La acción de revisión, en cambio, tiene un fin distinto que se
relaciona con atacar la posible injusticia de la decisión motivada por ciertas circunstancias
externas al proceso que se revisa, expresamente dispuestas en la ley. La existencia de esas
circunstancias son las "que hacen pensar que es posible que la sentencia sea injusta o
errónea" 739 .
En tercer lugar, debe existir un nexo causal entre los supuestos de revisión y la
decisión adoptada por el juez740 . La ley reconoce esta relación de causalidad en la
configuración de las causales de revisión, pues, no tiene sentido acoger la acción de
revisión en todos aquellos casos en que el contenido de la sentencia dictada en base a esos
documentos falsos siga siendo el mismo en caso de no haberlos considerado. Esos
documentos debieron ser fundamentales para decidir el caso, de lo contrario, no tendría
objeto acoger la revisión.
Lo mismo ocurrirá en el evento que algunos testigos que declararon en el juicio
sean, posteriormente, condenados en sede penal por el delito de falso testimonio, sin
embargo, la decisión adoptada por el juez en la sentencia que se trata de rever, no será
alterada porque existen otros testigos válidos o porque se basa también en otras pruebas que
permiten mantener la decisión primitiva.

aséptica, sin tomar en consideración la influencia efectiva que las infracciones tengan en la actividad de
enjuiciamiento. En unos casos porque esa influencia no existe y en otros porque basta con que exista la
posibilidad de que influyan o hayan influido, sin que sea necesario demostrar, como ocurre en la revisión, que
entre la infracción y los pronunciamientos hay un nexo de causalidad".
739
En este sentido, MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional (con Gómez Colomer, Montón
Redondo y Barona Vilar), edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 19a edic., 2011, t. II, pág. 495.
74
° Cfi'. VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 161, quien sostiene que en
relación al recurso de revisión " ... su finalidad no es la de reparar la nulidad procesal, sino la injusticia del
fallo y por las causas y con los requisitos taxativamente determinados en la Ley. El que alguna de aquellas
causas que lo posibilitan sea también una causa de nulidad procesal (violencia, fraude, etc.), no basta para dar
lugar a la revisión; es preciso, además, que haya sido la causa detenninante y exclusiva de la sentencia
injusta".

406
Cuestión similar ocurre en caso que se invoque el cohecho, la violencia o una
maquinación fraudulenta, no obstante, la sentencia que se pretende rever es ajustada a
Derecho.
Como se aprecia, en todos estos casos, no se configura la causal que hace
procedente la estimación de la revisión porque no existe esa relación de causalidad entre el
ilícito o el fraude y la injusticia de la decisión contenida en la sentencia741 .
Lo que exponemos es ratificado por el tenor literal del artículo 81 O del CPC,
especialmente lo dispuesto en la parte final del N° 2 "... declaraciones que sirvieron de
único fundamento a la sentencia" y N° 3 "... si la sentencia firme se ha ganado
injustamente en virtud de ... ".
En cuarto lugar, en nuestra opinión, es incongruente afirmar que las hipótesis de
revisión son de nulidad procesal porque, de ser efectivo, aquellos vicios habrían quedado
convalidados por la preclusión o, en su caso, en virtud de la cosa juzgada que adquiere la
sentencia, por lo que sería imposible, en virtud de dichos límites, impetrados ulteriormente
por habrían sido convalidados. Por lo demás, no es posible aseverar que las infracciones
que motivan la revisión son hipótesis de nulidad porque equivaldría sostener que, en virtud
de causales de nulidad se puede alterar la cosa juzgada, desmoronándose todo lo que hemos
dicho respecto de la convalidación de los vicios de nulidad en virtud de la cosajuzgada742 .

741
Esto es lo que CALvo SÁNCHEZ, María del Carmen, La revisión civil, op. cit., págs. 71-72
denomina como el carácter decisivo de la causal de revisión, es decir, que exista un " ... nexo causal entre el
motivo alegado y la sentencia que se trata de revisar, de tal manera que ésta haya sido inmediata consecuencia
de aquel". En este mismo sentido SIGÜENZA LóPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil,
op. cit., pág. 53.
742
Una comparación entre la revisión y la casación la exponen TORO MELO, David, ECHEVERRÍA I
REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., 1902, pág. 761, quienes señalan que: "este
recurso está sobre la casación, por cuanto la revisión puede versar acerca de un pleito que no contenga ningún
vicio de nulidad, i puede deducirse aun cuando no se haya ocurrido al primer remedio, mientras que éste
jamás podrá ser empleado contra la sentencia dada en revisión.- La casación tiende a dar unidad a la
interpretación de las leyes para que sean igualmente aplicadas a todos los ciudadanos siempre que ocurran los
mismos casos; la revisión solo mira al interés individual que haya en un determinado asunto, sin que lo
decidido en ella sirva mas tarde de norma para dificultades semejantes; de consiguiente, aquélla es de interés
público, i ésta, en lo civil, de interés privado.- Contra lo ya ejecutoriado, no procede la casación, en tanto que
la revisión debe su oportunidad a que estén firmes las sentencias injustas; aquélla trata de impedir que la ley
sea falseada i que se consuma la injusticia; ésta supone siempre la injusticia del fallo i trata de remediarla

407
En quinto lugar, los vicios o circunstancias que justifican impetrar la revisión son
ajenos al proceso, pues, constituyen una novedad 743 del mismo porque no han existido o
manifestado con anterioridad. En efecto, el juez, al momento de resolver la controversia, no
conocía esas circunstancias fraudulentas. La concurrencia de estas circunstancias
fraudulentas sólo se conocerá cuando se obtenga una sentencia fim1e que declare la
falsedad de ciertos documentos, o que los testigos que depusieron en el proceso fueron
condenados por falso testimonio, o que existieron actuaciones ilícitas de las que no se tuvo
conocimiento durante el transcurso del proceso, o finalmente, que se pronunció una
sentencia firme contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada.
Con todo, se trata de motivos, constitutivos de fraude procesal, desconocidos
durante el enjuiciamiento, los que se configurarán sólo en virtud de una sentencia definitiva
firme que los declare. En palabras de ANDRÉS CIURANA, "los hechos y las conductas que
motivan la revisión no han de constar en autos o deducirse de ellos y no han de ser
conocidos por la parte que pide la rescisión de la sentencia. Esta característica de la
novedad es la que convierte un determinado vicio, que, de ser conocido durante la
pendencia del proceso, constituiría una infracción invalidante, en motivo de revisión si se
descubre tras la firmeza de la sentencia y tiene incidencia en la resolución" 744 .
En sexto lugar, la circunstancia que el artículo 815 del CPC aluda a la expresión
verbal anulará y que haga referencia al estado del proceso en relación con la extensión de
la nulidad, no quiere decir que la revisión sea una acción de nulidad, sino que, por el
contrario tales referencias se hacen con el fin que no haya duda que la sentencia ya no

cuando ya está producida, cualquiera sea la instancia en que haya ocurrido i el tribunal que lo hubiese
dictado."
743
Sobre este aspecto cfi". CALVO SÁNCHEZ, María del Cannen, La revisión civil, op. cit., págs. 72-
73; ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 489;
BARONA VILAR, Silvia, "El juicio de revisión", en Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e
intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., pág. 238.
744
ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
489.

408
producirá efectos 745 . Consideramos que el concepto que debe utilizarse es el de revocación,
expresión distinta de anulación o nulidad, acepciones que, en palabras de COUTURE, se
diferencian en que "la revocación supone un acto formalmente válido y sustancialmente
injusto. La anulación supone un acto formalmente vicioso y sustancialmente injusto'' 746 .
En consecuencia, por las razones esgrimidas concluimos que la acción de revisión
no es una acción de nulidad procesal, tampoco un recurso de nulidad, sino una pretensión
autónoma y excepcional, de carácter constitutiva, cuyo fin es la impugnación de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, fundada en el fraude procesal o en la
vulneración de la cosa juzgada.

10. LAS NULIDADES GENÉRICAS COMO REGLAS DE CLAUSURA DEL SISTEMA

ANULATORIO

Como explicábamos, la ley no es capaz de señalar específicamente todas las


irregularidades que constituyen supuestos sancionables con la nulidad procesal. Por esta
razón, el ordenamiento jurídico reacciona ante tal falencia y regula ciertas causales
generales de nulidad, que tienen por objeto complementar el sistema anulatorio, otorgando
tanto a las partes como al juez, la posibilidad de apreciar y denunciar múltiples
irregularidades procesales que pueden importar una declaración de nulidad.
En nuestro sistema procesal civil, las causales genéricas de nulidad constituyen
cláusulas residuales o normas de cierre del sistema anulatorio 747 , que se configuran en

745
Pareciera que la ley debió aludir a la rescisión de la sentencia frrme en vez de utilizar la palabra
anulará, pues, la rescisión de la sentencia y en su caso del procedimiento quiere decir "acción y efecto de
rescindir" y "rescindir" significa "dejar sin efecto ... ". Cfr. las voces "rescisión" y "rescindir" en el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. En este mismo sentido, TORO MELO, David,
ECHEVERRÍA I REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 768, quienes sostienen
que: "Aun cuando la Corte, a diferencia de la casación, puede anular en todo o parte el fallo revisado, creemos
que no decidirá en defmitiva el pleito, como sucede en dicho recurso en la forma, sino que se limitará a
rescindir la sentencia que estaba firme, o sea, desatándola total o parcialmente." (la cursiva es nuestra).
746
COUTURE, Eduardo, "Revocación de los actos procesales fraudulentos", en Estudios de Derecho
Procesal Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 33 edic, 1998, t. III, pág. 403.
747
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 188.

409
atención a criterios legales de valoración de las consecuencias generadas por las
irregularidades procesales.
Estas cláusulas generales de nulidad, en el Código de Procedimiento Civil, son el
incidente de nulidad general (art. 83 CPC) y la cláusula general de nulidad de oficio (art. 84
inc. 3° y 4° CPC).
A continuación, abordaremos estas hipótesis y sus correspondientes reglas legales
de valoración para determinar cuándo corresponde declarar la nulidad procesal.

10.1. EL INCIDENTE DE NULIDAD GENERAL (ART. 83 CPC)

El artículo 83 del CPC regula una hipótesis general de nulidad. Además, dispone
una serie de exigencias y límites que deben cumplirse para que el juez quede habilitado
para declarar la ineficacia.
El referido artículo dispone que "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio
o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos
en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio,
a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado
el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el
acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos
en razón de su conexión con el acto anulado.
La actual redacción del artículo se debe a la modificación introducida por la Ley N°
18.705, de 24 de mayo de 1988, la que en su artículo 10 N° 1, sustituyó el antiguo artículo
83 del CPC incorporando expresamente la nulidad procesal. Posteriom1ente, esta norma no
ha sido objeto de modificaciones legales.
Lo primero que pretendemos analizar es la expresión del inciso 1o de la norma, que
hace procedente la declaración de nulidad a todos aquellos casos " ... en que exista un vicio

410
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad'.
Como se aprecia, se trata de una cláusula general que permite la inclusión de
diversas irregularidades o vicios que pueden suscitarse in límine litis, siempre que ellos
originen un perjuicio que sólo puede ser remediado a través de la correspondiente
declaración de ineficacia. No cualquier irregularidad que se cometa en el proceso conlleva
la declaración de nulidad, sino que para que ésta actúe será necesario que el articulista
demuestre que tal irregularidad le causa un perjuicio trascendente, un daño relevante en sus
derechos y garantías procesales, o que se transgredió un principio básico del proceso en
virtud del cual se causa un perjuicio, o que se infringió un determinado presupuesto
procesal, todo lo cual genera indefensión.
El análisis del supuesto genérico de nulidad debe centrarse, según lo dispone el
artículo 83 del CPC, en el criterio de valoración de las consecuencias producidas por la
irregularidad, para lo cual, habrá que justificar la existencia un perjuicio para la parte que
solicita la aplicación de la nulidad y, posteriormente, considerar el resto de los límites que
obstaculizan la declaración de la misma.
Luego de explicar el resto de las hipótesis generales de nulidad, nos centraremos en
estudiar el perjuicio sufrido por la parte que impetra la declaración de nulidad procesal.
Anunciamos que los límites legales que impiden la actuación de la nulidad se estudiarán en
el capítulo tercero.

10.2. LA CLÁUSULA GENERAL DE NULIDAD DE OFICIO (ART. 84 INC. 4° CPC)

El Código de Procedimiento Civil, dispone en el artículo 84 inciso 4° que: "El juez


podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá
asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento.
No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado
éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley".

411
La redacción actual del artículo 84 no es original del Código 748 . En efecto, el
primitivo artículo 87 del Código de Procedimiento Civil que constaba de dos incisos (inc.
2° y 3° actuales) no entregaba al juez la facultad de declarar la nulidad de oficio.
El mencionado inciso 4 o fue agregado en virtud del artículo primero de la Ley No
7.760, de 5 de febrero de 1944, manteniendo dicha redacción hasta nuestros días.
Producto de esa modificación el inciso agregado pasó a ser el 3° y, posteriormente,
producto de la modificación introducida por la ley No 18.705, se agregó el actual inciso 1°
y, consecuencialmente, el inciso 3 o pasó a ser el actual inciso 4 o.
En virtud de la norma que comentamos, la declaración de nulidad procesal también
puede hacerla el juez, de oficio. El artículo 84 inciso 4° del CPC regula una hipótesis
genérica de nulidad, que difiere de la establecida en el artículo 83, porque esta última
habilita u otorga potestades al juez para apreciar y declarar la nulidad procesal. Es lo que se
denomina comúnmente como la hipótesis de nulidad procesal de oficio.
Los principales problemas de atribuir esta potestad al juez dicen relación con la
finalidad de entregar a éste la posibilidad de anular ciertas actuaciones judiciales y con las
hipótesis frente a las cuales aquel podrá ejercer su potestad anuladora, sin perjuicio de los
límites temporales.

10.2.1. FUNDAMENTOS QUE HACEN PROCEDENTE LA APRECIACIÓN Y DECLARACIÓN


DE NULIDAD DE OFICIO

Actualmente, es indiscutible que el proceso tiene una naturaleza pública, en virtud


de la cual se conceden ciertos poderes al juez para que dirija el proceso con diversas
finalidades.

Desde que la ciencia procesal adquiere autonomía respecto del Derecho material, se
comienza a explicar el proceso como una relación jurídica de Derecho público, ya que
deriva de nonnas de esta naturaleza que tienen por objeto reglar el poder jurisdiccional del
Estado. En este sentido, pareciera ser conveniente dotar al juez de ciertas potestades que le

748
Sobre la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de los actos del proceso cji-. SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs.
118 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 505 y ss.

412
permitan controlar una sene de requisitos para el desarrollo válido del procedimiento,
especialmente en lo que dice relación con la observancia de ciertos derechos o garantías
básicas de juzgamiento y los requisitos de validez que deben existir en todo proceso para
que el juez pueda resolver el fondo de la controversia, más conocidos como presupuestos
procesales. No es necesario que el juez actúe de oficio sólo cuando la ley le confiere
específicamente una potestad, sino que éste se encuentra habilitado para controlar la
observancia de ciertos requisitos sin que las partes lo insten a ello 749 •

Estas potestades que detenta el juez se explican por el carácter público del proceso,
las que son excepcionales y precarias al estudiarlas en virtud del principio dispositivo, pues,
nuestro sistema de enjuiciamiento civil se informa en aquel principio, atribuyendo al juez la
función de un mero espectador de la litis, pudiendo actuar de oficio sólo cuando la ley lo
faculta para ello (art. 1O inc. 1° COT), quedando entregada a las partes la labor de iniciar el
proceso, fijar su objeto e instar o impulsar el desarrollo del mismo (dar curso progresivo a
los autos).

Esta tendencia ha cambiado en nuestro país, especialmente durante la pnmera


década del siglo XXI, en la cual, se han introducido diversas modificaciones a los textos
legales que fijan los procedimientos, pasando de la forma escrita a la oralidad750 , la que

749
En este sentido ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 393 afirma que:" ... resulta inconsecuente con la concepción dogmática del proceso como
relación jurídica de Derecho Público extender el poder de disposición que las partes tienen sobre la relación
jurídica material al proceso mismo, con la consecuencia de ser necesaria la instancia de aquellas para que el
juez pueda constatar la falta de presupuestos procesales o vicios que puedan afectar a algunos actos".
750
Así pueden mencionarse tres grandes reformas a los procedimientos. La reforma procesal penal
que dio origen a un Código Procesal Penal cuya vigencia fue diferida en el tiempo y el espacio, comenzando a
regir en algunas regiones del país a partir del año 2000 y culminando el año 2005. Una explicación sobre esta
reforma cfr. HORVITZ LENNON, María Inés, LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, págs. 17-30; DUCE Mauricio, RIEGO Cristián, Proceso penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 13-88. Luego de la reforma al proceso penal tuvo lugar en nuestro
país la reforma a la justicia de familia, la cual se produjo en virtud de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de
2004. Un panorama sobre la reforma a la justicia de familia cfr. SILVA MONTES, Rodrigo, Manual de
tribunales de familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 23-62; BAEZA CONCHA, Gloria, PÉREZ
CABRERA, Jaime, Los nuevos tribunales de familia: procedimiento ordinario, edit. Abeledo Perrot/Legal
Publishing, Santiago, 201 O, págs. 1-16. Finalmente, la última gran reforma al sistema procesal se produjo en
el ámbito del derecho laboral durante el año 2005, producto de las leyes N° 20.022, 20.023 y, posteriormente,

413
lleva implícito otorgar al juez más potestades de actuación y dirección del procedimiento,
dentro de las cuales se pueden incluir las potestades para invalidar actos procesales.

Por otra parte, esta facultad que habilita al juez para obrar de oficio, especialmente
la potestad anuladora oficial, se funda en el resguardo de ciertos derechos y garantías
procesales que deben observarse por éste durante el transcurso del proceso. En efecto, en
diversos momentos durante la tramitación del procedimiento, algunos principios, derechos
y garantías pueden ser potencialmente infringidas por diversos sujetos que intervienen en
él, razón por la cual, el ordenamiento procesal reacciona y pretende protegerlas, con la
finalidad de presenciar un debido proceso, función propia que hemos asignado a la nulidad
procesal. Este resguardo de los derechos y garantías de los litigantes se atribuye al juez,
quien ejerce una función de control de ciertas infracciones procesales, especialmente
porque el ejercicio de la función jurisdiccional se debe llevar a cabo a través de un proceso
previo y legalmente tramitado, según indica la Carta Fundamental.

Esta potestad que la ley confiere al juez para que aprecie y declare la nulidad
procesal de una determinada irregularidad invalidante, no puede interpretarse en forma
amplia, que permita al juez velar por la corrección de la infracción o irregularidad más
nimia, sino que, por el contrario, debe entenderse restrictivamente para que no se produzcan
dilaciones indebidas, observándose las razones de economía procesal y fomentando el
principio de conservación de los actos.

Aclarada la utilidad y el fundamento que tiene esta potestad anuladora oficial que
detenta el juez, cabe preguntarse cuáles son los límites que dispone la ley para que éste
actúe en el debido ejercicio de esa potestad. En otras palabras, cuáles son aquellas hipótesis
en que el juez puede actuar de oficio y en cuáles no debe utilizar esta potestad.

con las refonnas introducidas por las Leyes N° 20.087 (2006) y 20.260 (2008). La vigencia de la reforma
laboral comenzó el año 2008. Un análisis de estas reformas cji-. ÜRELLANA TORRES, Fernando, Comentarios
al nuevo proceso laboral, edit. Librotecnia, Santiago, 2° edic., 2008, págs. 19-74; LANATA FUENZALIDA,
Gabriela, Manual de proceso laboral, edit. Abe ledo Perrot, Santiago, 2011, págs. 1-14.

414
10.2.2. LOS LÍMITES OBJETIVOS DE LA NULIDAD PROCESAL OFICIAL

El ámbito de aplicación del inciso 4 o del artículo 84 es extenso, pues, utiliza la


palabra "errores", con lo cual se plantea la discusión respecto de cuáles son los errores que
el juez puede, en ejercicio de su potestad, corregir de oficio. En otras palabras, el problema
que se origina consiste en determinar cuáles son aquellos vicios que, de existir y ser
percibidos por el juez, habilitan a que actúe la potestad anulatoria oficial.

Para determinar lo anterior, analizaremos previamente tanto las interpretaciones que


han sostenido la doctrina y la jurisprudencia, como la historia del establecimiento de esta
hipótesis genérica de nulidad.

La primera parte del inciso 4° del artículo 84 dispone que "El juez podrá corregir
de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso.". Las dificultades en la
interpretación del mencionado inciso dicen relación con determinar qué errores son los que
el juez puede corregir por iniciativa propia. En otras palabras, qué irregularidades
invalidantes, que constituyen infracciones en la tramitación de un juicio, son las que el juez
puede declarar, de oficio, como nulas.
La manera de interpretar la referida norma, no es pacífica en nuestra doctrina y
jurisprudencia, debiendo distinguirse un criterio de interpretación amplio y otro restringido.
El criterio amplio de interpretación es expuesto, a nuestro entender, por OTERO
LATHROP quien señala lo siguiente respecto de la nulidad de oficio: "La facultad para
declarar la nulidad de oficio no habilita al tribunal para apartarse de los requisitos expuestos
precedentemente. Por ello, la nulidad, declarada de oficio o a petición de parte, es una
misma institución jurídica, sin que pueda diferenciarse en cuanto a su procedencia o sus
efectos atendido a si la debe requerir la parte o bien si la debe declarar de oficio el tribunaL-
La única diferencia existente entre la petición de parte y el proceder de oficio dice relación
con los requisitos de ser parte procesal, impetrar la nulidad dentro de plazo, no haber
originado el vicio o concurrido a su materialización y no haber convalidado tácita o
expresamente el acto. El tribunal sólo requiere que la ley lo faculte para ello" 751 .

751
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 66.
Luego de lo que citarnos, el autor dispone otros requisitos para que proceda la declaración oficial de nulidad y

415
Bajo un criterio de interpretación más restringido, los actos procesales que el juez
puede corregir de oficio sólo se refieren a aquellos que comprometen el orden público o el
interés social. De esta manera, existirían otras infracciones o irregularidades en la
tramitación del proceso que no alcanzan a afectar al orden público, cuya declaración de
nulidad sólo pueden impetrada las partes. La doctrina afinna que esos errores a que se
refiere el inciso final del artículo 84 del CPC son los trámites esenciales del proceso 752
considerándose como tales "aquellos presupuestos procesales indispensables para que el
proceso sea un medio idóneo para resolver los juicios"753 o "aquellos que en conjunto
tienden a formar la relación procesal y los llamados presupuestos procesales que resguardan
su validez" 754 .
Esta forma de interpretación limitada tiene apoyo en la historia del establecimiento
de la referida Ley, pues, en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la Cámara
de Diputados, la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) era más específica e incluso
ejemplar. En efecto, los incisos que se pretendían agregar eran del siguiente tenor: "El juez
podrá de oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del
proceso y tomar aquellas medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.- La
incapacidad de las partes, la omisión de aquellos requisitos que se consideran esenciales
para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y ordenará su

alude, en síntesis, a que la parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no debe haberlo
convalidado tácita o expresamente; los actos procesales realizados fuera de plazo son prácticamente
inexistentes para el tribunal; la existencia del vicio debe estar claramente acreditada en el proceso a través de
los medios de prueba legales; y que el perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser reparable sólo por la
declaración de nulidad. !bid., págs. 66-67.
752
En este sentido SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 1 19;
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs.
505 y 506; LO YOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 188-1 89.
753
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 119.
754
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, pág. 506; SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 1 19

416
renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del
plazo fatal indicado por la ley".

La jurisprudencia también adopta un criterio de interpretación restringido al


delimitar la procedencia de la nulidad de oficio a ciertos actos, quedando otros excluidos.
Así, se ha afirmado que: " .. .la facultad concedida a los jueces en el inciso final del artículo
84, de toda apariencia amplia y general, ha sido estimada, no obstante, corno aplicable sólo
a aquellos actos que miran al orden público o al interés general, y no a aquellos que miran
al interés privado de las partes. Además, se concedió con discrecionalidad, dejándola a la
prudencia y buen criterio del magistrado, sin imponerle la obligación de corregir de oficio
los errores. Lo hará cuando ello sea lógicamente aconsejable, en resguardo de los derechos
de las partes, o cuando el interés público se encuentre en peligro" 755 .

En esta misma línea interpretativa, la jurisprudencia también ha afirmado que " ...
cabe observar que el ya recordado artículo 84 en su inciso final autoriza a los tribunales
para subsanar los vicios que observen en la tramitación del proceso y que lo anulen; pero
no les es dable extender el ejercicio de esta facultad hasta el extremo de resguardar la forma
corno las partes hacen uso de los trámites que solamente miran a su defensa; de manera que
si esas gestiones no son evacuadas oportunamente o se realizan en forma indebida, los
vicios que de ello deriven, afectarán de un modo exclusivo a quienes no usaron su derecho
de defensa en los términos que requiere la ley. Lo contrario conduciría al extremo
inaceptable de dejar entregada a la voluntad o más bien a la buena o mala fe de los
litigantes, la validez del proceso, supuesto que se les permitiría reservar para una eventual
contingencia adversa a sus intereses, la posibilidad de obtener la invalidación de todo o
parte del proceso, con lo que resultarían vulnerados todos los principios rectores que
presiden la ritualidad y economía del mismo. Y si los propios interesados carecen de

755
CS. 27 de octubre de 2003, Rol N° 4489-2002, (Cita Legal Publishing: 28739); CS. 21 de octubre
de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 1•, págs. 137 y ss., (considerando 3°). En el mismo sentido, CA. de
Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal Publishing: 3 863 7), (considerando 3 °); CA. de
Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA. de
Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 2•, pág. 139, (considerandos 10° al 12°); CA. de
Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 117 y ss., (considerandos 1o al 16°); CS. 1 de
junio de 1950, RDJ., t. XLVII, sec. 1•, págs. 231 y ss., (considerandos 7° y 8°).

417
atribución para impetrar la nulidad en esta situación, es obvio que los jueces también
carecen de la facultad para imponer de oficio la misma sanción en los casos de que
conocen, desde que -como ya antes se manifestó- la regla general en la materia es la de que
la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del
juicio -in limine litis- por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley;
y que sólo por excepción es permitida la declaración oficiosa de la nulidad procesal,
respecto de detem1inadas actuaciones que tengan una finalidad de orden público, o cuando
se encuentra comprometido el interés público, como ocurre por ejemplo, en lo que se
refiere a la formación de los presupuestos básicos en que descansa toda relación procesal
válida, tales como el emplazamiento o la capacidad de las partes y a la competencia
absoluta del tribunal que debe conocer de la causa.- Los otros actos no esenciales del
proceso y que resguardan únicamente el interés privado de los litigantes escapan a esta
función: los jueces no están autorizados para cautelar el beneficio de las partes cuanto a los
medios legales que deben poner en acción para su adecuada defensa.- La autoridad de la
cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o
legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de
• •' . , 756
reviswn en sus respectivos casos .

756
CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1•, págs. 362 y ss., (considerando 6°). En este
mismo sentido CA. de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 2•, págs. 1 y ss., (considerandos 5° y
6°); CA. de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2•, págs. 93 y ss., (considerando 8°); CA.
de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 2 y ss., (considerando 12°); CA. de Santiago, 9
de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 117 y ss., (considerandos 4 o al 12°); CS. 3 de noviembre
de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, págs. 373 y ss., (considerandos 8° al 10°); CA. de Talca, 8 de abril de 1953,
RDJ., t. L, sec. 4", págs. 113 y ss., (considerando 4°); CS. 6 de octubre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 1", págs. 469
y ss., (considerandos 2° y 3 °); CA. de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2•, págs. 68 y
ss. (considerando 7° y 8°); CA. de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2•, págs. 73 y ss.,
(considerando 9°); CA. de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4", págs. 164 y ss., (considerandos 2°
y ss.); CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. 1", págs. 316 y ss., (también en FM., N° 59, octubre, 1963,
págs. 216-217); CA. de Punta Arenas, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CS. 10 de
abril de 1990, FM., N° 377, sentencia W 10, págs. 105-106; CS. 20 de agosto de 1975, FM., N° 201,
sentencia W 1, págs. 159-160; CA. de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 2•, págs. 139 y
ss., (considerandos 10° al 13°); CS. 23 de mayo de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 3", págs. 63 y ss.
(considerando 4°); CS. 31 de agosto de 1995, GJ., N° 182, págs. 47 y ss.; CS. 8 de mayo de 1995, RDJ., t.
XCII, sec. 1•, págs. 43 y ss.; CS. 23 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 2, págs. 599 y ss.

418
En nuestra opinión, parece correcta la interpretación restringida, que ha hecho la
jurisprudencia y parte de la doctrina, sobre cuáles irregularidades son las que pueden
anularse de oficio, especialmente en virtud de la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley N° 7.760, en lo que respecta a la norma que comentamos.
La interpretación restringida admite distinguir aquellas actuaciones absolutamente
necesarias para la estructura del juicio como son, entre otros, los actos que forman la
relación procesal, la capacidad de las partes, el emplazamiento en general, la competencia
absoluta, la recepción de la causa a prueba, de aquellas actuaciones procesales que se
denominan complementarias de las anteriores. Los vicios que padezcan las primeras
autorizan al juez para declarar la nulidad procesal de oficio; la nulidad procesal de las
segundas sólo puede ser denunciada por la parte agraviada757 .

757
Una sentencia, además de exponer la interpretación restringida que hacemos alusión en la
jurisprudencia de la nota precedente, afirma que existen actuaciones procesales esenciales y otras que tienen
el carácter de actos complementarios. La sentencia de la CA. de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ., t.
LXXXII, sec. 2", págs. 119 y ss. (considerandos 2° y 3°) afirma: "2° Que -para este y otros efectos- es de
advertir que la ley atribuye diferente valor a las actuaciones judiciales y -según ese parámetro- ha de
resolverse lo propuesto a fs. 105, petición concreta de la letra a); 3° Que a algunas de ésas las considera como
absolutamente necesarias para la estructura del juicio, de manera que si se omiten o se ejecutan de manera
imperfecta, provocan la ineficacia o nulidad de todo lo obrado. Ello porque tales actos miran al orden público
y sirven de base a la relación procesal que se suscita entre las partes con ocasión del juicio y que constituye el
esqueleto mismo del proceso.- La existencia de esta categoría de actos la reconoce expresamente el legislador
en el artículo 84 inciso 3 o del Código, pues, para la ritualidad del proceso, aunque no los precisa, como ocurre
para los efectos de la casación en la forma en los artículos 789. 795 y 800.- La jurisprudencia incluye dentro
de estos actos todos los formativos de la relación procesal: la capacidad de las partes, la notificación de la
demanda, el emplazamiento en general, la competencia absoluta del tribunal, la recepción de la causa a prueba
cuando procede, la expresión de agravios en segunda instancia, etc.- Frente a estos actos esenciales existen
otros complementarios de ellos que, si bien son normales en el desarrollo del proceso no tienen dentro de él la
misma trascendencia. Estos últimos miran exclusivamente al interés particular de los litigantes, de manera que
si se ejecutan defectuosamente, su nulidad no se extiende a todo el proceso, sino que solo se circunscribe a
ellos o a los que son su consecuencia inmediata. Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, la réplica, la
dúplica, la declaración de un testigo, etc.- Pues bien, en los casos en que la nulidad incida en alguno de los
actos esenciales, cuya ineficacia es posible se extienda a todo el proceso, la nulidad puede solicitarse por la
parte agraviada o ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que, como se dijo, tales actos miran al
orden público.- Los litigantes pueden formular la respectiva petición, incidentalmente, en cualquier etapa del
proceso, aún después de haber sido citados para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda. Así lo autorizan los artículos 84, 85, 86 y 87 del Código. Si se trata de la nulidad de la sentencia,
se perseguirá ella por la vía de la casación en la forma.- El tribunal, por su parte, puede declarar de propia
iniciativa la nulidad de estos actos esenciales del proceso que, según se expresó, miran al orden público,

419
Consideramos que, el juez está facultado para utilizar su potestad anulatoria oficial
en todos aquellos casos en que no se observen las reglas básicas para que exista una
relación procesal válida y en aquellas hipótesis en que se infrinja algún presupuesto
procesal. Esto no debe causar una relajación de los litigantes en lo que se refiere al
cumplimiento de los requisitos legales para que se desarrolle adecuadamente el proceso,
sino que, por el contrario, son las partes las que en primer lugar están llamadas a denunciar
la vulneración de sus derechos o garantías procesales y la inobservancia de los presupuestos
procesales, correspondiendo al juez, en nuestra opinión, una labor de protección
subsidiaria, residual o excepcional 758 .
Esta manera de interpretar la potestad anulatoria oficial nos permite comprender que
ante la existencia de una irregularidad invalidante, la parte agraviada es la que debe
denunciarla y sólo en caso que ésta no lo haga, al juez le corresponderá subsidiariamente
ejercer su potestad anulatoria, sin perjuicio de la concurrencia de algún límite que impida la

cuando el vicio aparece de manifiesto en autos. Está habilitado para hacerlo hasta que se produzca el
desasimiento, lo que ocurre con la notificación de la sentencia a alguno de los litigantes.- En el evento de que,
dentro de los márgenes señalados, por inactividad de las partes y el juez, se omita declarar nulo el acto
irregular a todo el proceso, éste y aquél se convalidan y quedan en condiciones de producir definitivamente
los efectos que les son propios.- En cuanto a la nulidad de los actos complementarios de los anteriores, cuya
ineficacia no alcanza a todo el proceso, ella debe solicitarse únicamente por la parte agraviada.- La petición se
hará, a falta de nonna especial, en las oportunidades nonnales de interposición de incidentes ordinarios, esto
es, por regla general, tan pronto como la irregularidad llegue a conocimiento del litigante que reclama de ella,
extinguiéndose el derecho a impetrar la nulidad si él practica una gestión posterior en el proceso con fines
diferentes.- Como puede apreciarse, la convalidación de estos actos viciados del proceso se produce por el
simple hecho de no fonnularse el incidente de nulidad en la oportunidad establecida por la ley, pues tal
omisión significa que las partes renuncian a hacer valer el derecho que les confieren los artículos 84 y 85, lo
que es perfectamente posible, ya que el acto está establecido en su particular interés".
758
En este sentido lo ha expresado la jurisprudencia. Así, la CA. de Santiago, 7 de octubre de 2004,
RDJ., t. CI, sec. 2 3 , pág. 98, (considerando 1°) afirmó "que la facultad para actuar de oficio en causas civiles
regidas por el principio dispositivo, resulta excepcional, como claramente queda de manifiesto de la lectura
del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil"; la CA. de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ., t. XCIV,
sec. 2 3 , pág. 71, (considerando 3°), expresó que" ... siendo como se ha indicado, una facultad privativa de los
jueces para corregir errores de procedimiento tendientes a evitar la nulidad de los mismos, la praxis y la
práctica judicial señalan que tal facultad debe ejercerse discrecionalmente en resguardo del derecho de las
partes". En idéntico sentido CA. de La Serena, 4 de mayo de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 4 3 , pág. 356; CS. 25
de octubre de 1965, RDJ., t. LXII, sec. 13 , pág. 316; CA. de Chillán, 1O de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII,
sec.2 3 ,pág.l39.

420
declaración de nulidad, como podría ser, por ejemplo, que la irregularidad invalidante se
haya subsanado o convalidado.
Afirmar una interpretación amplia de la potestad anulatoria oficial importa, en
nuestra opinión, un atentado contra el principio de economía procesal y también contra el
principio de instrumentalidad de las formas o de la finalidad, impidiendo la conservación
de los actos de procedimiento.

11. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN CASOS DE


NULIDAD GENÉRICA

Hemos afirmado en toda nuestra investigación que la nulidad procesal se caracteriza


por ser un juicio de valor o de calificación jurídica de las consecuencias perjudiciales
originadas por la actividad procesal viciada. Esto es lo que caracteriza el carácter extrínseco
de la nulidad procesal, pues, en vez de construir el sistema anulatorio desde la falta de
requisitos intrínsecos del acto procesal, se pone el énfasis en las consecuencias generadas
por la irregularidad, independiente de la falta de algún requisito del acto procesal.

En las hipótesis genéricas de nulidad se aprecia con mayor efectividad la valoración


de las consecuencias jurídicas de la irregularidad que motivarán finalmente la declaración
de ineficacia. Por ello, es de suma importancia analizar el requisito esencial que hace
procedente la declaración de nulidad, esto es, el principio de trascendencia del perjuicio.

11.1. EL PERJUICIO O INDEFENSIÓN COMO CRITERIO GENERAL DE VALORACIÓN DE

LOS DEFECTOS. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA DEL PERJUICIO

El principio de trascendencia o del perjuicio en el régimen anulatorio de los actos


procesales se explica aludiendo a que el defecto o irregularidad que padece la actividad
procesal debe generar un perjuicio relevante para la parte que solicita la declaración de
ineficacia. La doctrina afirma la aplicación de aquel adagio francés pas de nullite sans grief
que significa que "no existe nulidad sin perjuicio" 759 •

759
Cji·. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en
acción, op. cit., págs. 264-266; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85; LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs.
134-136; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., págs. 85 y ss.; OTERO

421
En otros ténninos, la existencia de un perjuicio es condición sine qua non para la
procedencia de la declaración de nulidad, pues, la infracción en el desarrollo de un acto
procesal sólo tendrá carácter invalidante cuando sea capaz de originar a alguna de las partes
un perjuicio, detrimento, menoscabo o daño, que debe ser cierto y grave, quedando ésta en
una situación de indefensión760 producto de la vulneración o infracción de un derecho o
'
garantm procesa1761 .
Es necesaria la existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de
nulidad. En este sentido -explica TAVOLARI OLIVEROS- "en síntesis, si no se reclama de un
perjuicio resultante precisamente de la inobservancia de tales formas, que ha de consistir,

LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 54-55; MATURANA
MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit.,
pág. 19.
760
La jurisprudencia ha señalado que el defecto en la irregularidad debe ocasionar indefensión a
alguna de las partes. Este ténnino es utilizado en varias sentencias, entre muchas, CA. de Concepción, 1 de
septiembre de 2006, Rol W 71-2006, (Cita Legal Publishing: CLIJUR/621/2006), (considerando 8°); CS, 30
de junio de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. la, pág. 229 (considerando 10°); CA. de San Miguel, 14 de enero de
1991, GJ., N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991;
21435, Rol N° 720-1988), (considerando 3°).
761
La trascendencia del perjuicio es una cuestión distinta al cumplimiento de la finalidad del acto. En
efecto, la trascendencia significa que la irregularidad del acto procesal produce perjuicios importantes o
relevantes para el agraviado, generando un estado de indefensión procesal que afecta, en general, algún
derecho o garantía procesal que es importante proteger para la observancia del debido proceso. El
cumplimiento de la finalidad del acto procesal, en cambio, se relaciona con aquel acto irregular en cuanto a su
forma que, no obstante el defecto fonnal, logró cumplir su objetivo o función asignada por la ley de
procedimiento. Por lo anterior no concordamos con la definición que sostiene SALAS V!VALDI para explicar el
principio de trascendencia. El efecto, el citado autor señala que "procede la nulidad de un acto del proceso
cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe sus sustancia y le impide cumplir el fin para que
fue establecido en la ley", cfi'. SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85. A nuestro entender y no obstante la apreciable obra del autor, deben
separarse ambos conceptos: por una parte la relevancia o gravedad del perjuicio sufrido por la parte y; de otro
lado, el cumplimiento de la finalidad del acto procesal que se ejecutó. Estos principios se pueden conectar,
pues, en aqueiias hipótesis en que la actividad procesal sea irregular en cuanto a su forma pero logre cumplir
su finalidad, habrá que igualmente analizar si ocasiona un pe1juicio para alguna de las partes. Por ejemplo,
Perfectamente puede ocurrir que la irregularidad del acto de comunicación sea saneada por el cumplimiento
de la finalidad del acto. Sin embargo, puede que igualmente dicha ÍITegularidad cause un perjuicio grave a la
parte, porque, por ejemplo, ésta sólo tuvo conocimiento de la notificación el día anterior al vencimiento del
plazo para ejercer sus derechos, quedando en la indefensión.

422
concretamente, en indefensión: s1 no se prueba ese perJUICIO, no es posible emitir
declaración de nulidad" 762 •
Nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, en sus orígenes no reconoció
expresamente el principio de trascendencia en el ámbito de la nulidad. En efecto, este
principio se incorporó normativamente de forma paulatina, a través de dos grandes
reformas al Código de Procedimiento CiviL
La primera mediante la Ley N° 7.760 de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero
agregó al artículo 942 del CPC de aquella época el actual inciso 3° del actual artículo 768
del CPC, que señala que: "No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
La segunda a través de la Ley N° 18.705 ya referida, cuyo artículo primero sustituyó
el actual artículo 83 del CPC quedando su inciso primero del siguiente tenor: "La nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"
Con anterioridad a estas reformas, según explica SALAS VrvALDI, "algunos
opinaban que entre nosotros era posible solicitar y obtener la declaración de ineficacia de
una actuación procesal en los casos de haberse incurrido en defectos formales que de
alguna manera signifiquen una desviación de la norma de procedimiento que la rige,
aunque ella no sea grave.- Lo anterior se rebatía diciendo que el apartamiento de la ley debe
dar lugar a una injusticia, causar agravios reparables con la nulidad del acto viciado. Los
tribunales no pueden declarar, por regla general, la nulidad por la nulidad sino sólo cuando
el acto irregular afecta particularmente a las partes o en general al orden público." 763

762
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
edit. Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 264.
763
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 85-86.

423
Desde la entrada en v1genc1a del Código de Procedimiento Civil, transcurrió
bastante tiempo para que la ley considerara nom1as relativas a la trascendencia del
perjuicio, no obstante, los intentos doctrinales y las interpretaciones jurisprudenciales de la
época posterior a la entrada en vigencia del referido Código ya caminaban en esta línea.
Mucho antes de las respectivas refonnas legislativas ocurridas durante los años
1944 y 1988, ya mencionadas, la doctrina ya solicitaba la incorporación de este principio al
sistema anulatorio procesal civil. En efecto, cabe hacer presente que en la obra, que tantas
veces hemos citado, sobre "Las nulidades procesales" de URRUTIA SALAS, publicada en
1928, el autor, luego de explicar el régimen anulatorio de aquella época, propuso un
proyecto de reforma en materia de nulidades procesales. En dicho proyecto, que constó de
tan sólo 8 artículos, en el artículo 1o inciso 2° propuso: "Esta nulidad sólo puede declararse
cuando se falta a un elemento substancial para la validez del acto; pero podrá el juez no
acoger la petición de nulidad, si la parte que la invoca no ha sufi·ido un pe17·uicio reparable
sólo por la anulación del acto" 764 .

764
Cji-. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 174, (la cursiva es nuestra). En
síntesis nuestra, el mencionado autor señaló que la importancia del asunto -la nulidad procesal- es
sobradamente conocida; casi no hay juicio en que no se haya alegado alguna vez la nulidad de algún acto, de
mala fe algunas veces, de buena fe otras. Luego, explica que el análisis de los sistemas adoptados y de la
doctrina de los autores nos permiten aconsejar como principio, que no se declare una nulidad sin que tenga el
interesado un derecho comprometido, de tal manera que el acto nulo le cause a éste un perjuicio sólo
reparable por la declaración de nulidad. La opinión anterior la funda el autor en virtud de la doctrina francesa
de la época, dentro de los cuales cita a GLASSON, GARSONNET, MOURLON, a los italianos MORTARA y
ROMAGNOSI y al venezolano BORJAS (págs. 172, 173 y 175). Además, el autor explica que normativamente,
para la redacción del artículo mencionado "nos ha servido de base el artículo 56 del Código Italiano, el 229
del Código Venezolano y el artículo 1 del proyecto Orlando a la Cámara Italiana ... " (pág. 175). En relación al
inciso que aludimos y que expusimos, el autor sostuvo que: "el art. que proponemos no autoriza al juez para
que declare siempre una nulidad. Usará esta facultad en los casos dudosos, cuando del tenor de la disposición
se desprende el carácter esencial de una formalidad; pero si la ley expresamente declara esta sanción no tiene
porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios: la sanción legal debe cumplirse sin discusión. Por eso se
emplea la expresión 'podrá', que deja este derecho a la apreciación del tribunal, en los casos dudosos. Por
ejemplo: Se pide la nulidad de un remate por falta de cmiel. Si la omisión de este requisito no causa perjuicios
no se decretará la nulidad; igualmente si se pide la nulidad de un embargo, porque no se ha hecho entrega al
depositario, y la falta de esta entrega no impide al ejecutado ejercer su derecho, no se tendrá nulo el acto"
(pág. 175). Mayores antecedentes cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 171-178.

424
No concordamos con la primera parte de la norma que propone el autor, pues,
reconoce la nulidad desde una perspectiva intrínseca y organicista de los actos procesales,
sin embargo, es valorable el intento propuesto por URRUTIA SALAS al pretender morigerar
la declaración de nulidad a través de la incorporación del principio de trascendencia que, en
la referida época, no tenía reconocimiento legal en nuestro sistema procesal civiC 65 .
Los motivos generales que tuvo el legislador del año 1988 fue dar mayor agilidad a
los procedimientos 766 . Uno de los motivos particulares fue regular el incidente de nulidad
procesal exigiendo "como requisito el que exista un agravio o perjuicio para la parte que
promueve un incidente de nulidad procesal, para hacerlo procedente" 767 .
Luego, en el Informe Técnico que envió el Ministro de Justicia don Hugo Rosende
al Presidente de la República señala que: "en el N° 4 intercala un nuevo inciso 3° al artículo
84, pasando el actual inciso tercero a ser 4°. Esta modificación tiene por objeto establecer
como requisito, para la interposición de incidentes sobre nulidades procesales, el que exista
agravio o perjuicio actual para la parte que lo promueve, evitándose de esta manera la
interposición de incidentes con el solo objeto de dilatar los procedimientos judiciales"768 .

765
No estamos de acuerdo con el autor, en cuanto sólo limitó el principio de trascendencia a los
casos genéricos de nulidad, puesto que el mismo señala que: "si la ley expresamente declara esta sanción no
tiene porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios". Cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales,
op. cit., pág. 175. A nuestro entender, el autor distingue dos sistemas anulatorios. Uno, en el cual se aplica el
principio de la especificidad en el cual no cabe interpretar si el sujeto legitimado en demandar la nulidad
sufrió perjuicio, puesto que la norma sanciona expresamente esa irregularidad con la nulidad y; dos, un
sistema anulatorio fundado en el principio genérico y que será aplicable a aquellos actos procesales
irregulares que no tienen una sanción expresa en la ley y, en estos casos, habría que determinar la existencia
de un perjuicio para la parte que alega la nulidad, pues, en caso de no existir, ésta será rechazada.
766
Así se manifiesta en el Mensaje enviado por el Presidente de la República a la Excelentísima
Junta de Gobierno, de 24 de junio de 1987, en el cual se indica que: "El proyecto tiene por objeto agilizar los
procesos radicados en los tribunales ordinarios de justicia, a través de la modificación de los cuerpos legales
citados, que en su normativa actual, en alguna medida contribuyen al retardo de las causas judiciales". Este
material cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 60.
767
Idem.
768
Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Hugo Rosende Subiabre al Presidente de
la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica
Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento
cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64.

425
Esta modificación también tuvo por objeto concordar las disposiciones del Código,
relativas al recurso de casación en la forma y en el fondo con la regulación que se
introducía por medio de esta modificación sobre el incidente de nulidad procesaC 69 .
El principio de trascendencia del perjuicio ha sido reconocido en el derecho
comparado, el cual funciona como un límite que impide la declaración de ineficacia en
todos aquellos casos en que existe una irregularidad del acto procesal que no causa un
perjuicio para la parte que alega la declaración de nulidad. En efecto, la tendencia de
legislaciones procesales civiles extranjeras es reconocer este principio. Esto puede
apreciarse, entre otras legislaciones, en la francesa (art. 114 inc. 2° NCPC), la española
(arts. 238 N° 3 de la LOPJ y 225 N° 3 de la LEC de 2000); la argentina (art. 172 del
CPCN); la colombiana (art. 155 CPCC), la brasileña (art. 249 CPCB), la mexicana (art. 74
CPCDFM), la peruana (art. 174 CPCP); la uruguaya (art. 11 O CGP), etc.
Jurisprudencialmente -incluso antes de las reformas que introdujeron
paulatinamente este principio en el Código de Procedimiento Civil- también se ha limitado
la declaración de nulidad en aquellos supuestos en que no se demuestre un perjuicio

769
Esto queda de manifiesto en el Informe del Proyecto de Ley que introduce modificaciones al
Código de Procedimiento Civil, al Código Orgánico de Tribunales y al Código de Procedimiento Penal, con el
fin de agilizar la tramitación de procesos judiciales, enviado por el Secretario de Legislación de la Junta de
Gobierno al señor Presidente de la Segunda Comisión Legislativa, págs. 78 y 79, en el cual se expresa lo
siguiente: "La doctrina procesal sostiene el principio de que 'no hay nulidad sin perjuicio', ya que el vicio que
la causa debe producir como resultado, necesariamente, el perjuicio, que es, precisamente, el que se corrige
con la anulación de la resolución que lo produjo.- En materia de casación, el recurso de nulidad 'per se',
existen disposiciones concretas que consagran tal principio, tanto en su modalidad de fondo como de fonna.
En efecto, el artículo 767 que establece la causal genérica para la procedencia del recurso de casación en el
fondo, exige que dicha infracción, vicio en la aplicación de la nonna decisoria litis, haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.- Por su parte, el artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, que contempla las causales de procedencia del recurso de casación en la fonna, establece en su inciso
penúltimo: 'No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la
fonna, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable sólo
con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.'.- Como puede
apreciarse, en los recursos ordinarios de nulidad, por vicios de fondo o fonna, nuestro legislador establece el
principio de que 'no hay nulidad sin perjuicio para el recurrente o peticionario"'. Este documento cfi'. Historia
de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 169-170.

426
reparable solo con la declaración judicial de nulidad. Así, por ejemplo, entre otros casos 770 ,
se ha negado la petición de nulidad basada en no haberse asignado el número de orden al
expediente 771 ; en haberse efectuada una subasta judicial minutos después de la hora fijada
por el juez772 ; en omitirse la firma del juez en el mandamiento de ejecución y embargo en
que el ejecutado no opuso excepciones 773 ; en practicarse una notificación personal en un
lugar distinto del señalado en la demanda774 ; en haberse tramitado un proceso según las
reglas de un procedimiento distinto al señalado por la ley 775 ; en haber dejado el receptor
constancia incompleta de la notificación, no obstante, la parte compareció a defenderse en
tiempo y forma 776 ; en haberse rematado una propiedad en una suma muy superior al
correspondiente avalúo fiscaC 77 ; en haberse certificado las publicaciones del remate de
manera posterior a la subasta778 ; en haber incurrido en un error en el enunciado en el
apellido materno del demandado no importa la nulidad si no resulta alterada su identidad ni
se hace imposible su determinación779 . En este mismo sentido, la jurisprudencia también ha
afirmado que el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable casualmente a una

770
Algunos de los casos que se exponen a continuación son citados por SALAS VIVALDI, Julio, Los
incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 86.
771
CA. de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 2•, págs. 10 y ss.
772
CA. de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ., t. XLVI, sec. 2•, págs. 7 y ss. (considerandos 3° al6°).
Sin embargo, la Corte no alude a la falta de perjuicio para el ejecutado como requisito para rechazar la
nulidad.
773
CS. 21 de enero de 1985, FM, N° 314, sentencia N° 6, págs. 763 y SS., (considerando 2°).
774
CS. 18 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 9, págs. 615 y ss., (considerando 2°); CS.
12 de mayo de 1977, FM, N° 222, sentencia N° 5, págs. 89 y ss., (considerandos 3° y 4°).
775
CS. 19 de octubre de 1976, FM, N° 215, sentencia N° 5, págs. 243 y ss.
776
CS. 4 de octubre de 1990, FM., N° 385, sentencia 12, págs. 759 y ss., (considerandos 1° al3°).
777
CA. de Talca, 2 de mayo de 2008, Rol N° 311-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2225/2008;
18985/2008), (considerando 3°).
778
CA. de Puerto Montt, 25 de noviembre de 2009, Rol N° 346-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/3962/2009; 167724/2009), (considerando 2°).
779
CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 5° al 12°). En este mismo sentido, CA. de Valparaíso, 2 de abril de 2008,
Rol No 20-2008, (considerando 1°).

427
afección de derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para declarar la nulidad
procesaf 80 ; se ha denegado el incidente de nulidad fundado en haber emplazado a una
determinada sociedad como sociedad anónima en vez de hacerlo como sociedad de
responsabilidad limitada781 ; si el ejecutado alega la nulidad del emplazamiento pero en el
mismo escrito, en un otrosí, opone excepciones, entonces tuvo conocimiento oportuno de la
demanda y no ha sufrido perjuicio, tanto que pudo defenderse, siendo improcedente la
declaración de ineficacia782 .
En consecuencia, se puede afirmar que en virtud de la incorporación legal del
principio de trascendencia del perjuicio, la nulidad procesal pasa a ser extrínseca al acto
procesal, pues, ella estará determinada por la relevancia de las consecuencias perjudiciales
del acto nulo y no por la falta de un requisito del acto procesal. La introducción del
principio de trascendencia del perjuicio constituye un hito importante en nuestro sistema
anulatorio civil en virtud del cual, en vez de discutirse si la nulidad está prevista en la ley,
el análisis ahora consiste en determinar si alguna irregularidad causa un perjuicio
importante a la parte que implora la declaración de ineficacia.
El reconocimiento del principio de trascendencia en nuestro ordenamiento procesal
civil es beneficioso para el sistema anulatorio. A continuación expondremos los beneficios
que trae aparejado la adopción de este principio. Por otra parte, no cualquier perjuicio
deviene en una declaración de nulidad procesal por lo que se hace necesario delimitar el
contenido del perjuicio.

11.2. BENEFICIOS QUE IMPLICA LA ADOPCIÓN DEL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA

El reconocimiento positivo del principio de trascendencia en nuestro sistema


anulatorio procesal civil es beneficioso por diversas razones como son la eliminación de los
formalismos; motiva el cumplimiento de las formas procesales; fomenta la aplicación del
principio de economía procesal; promueve la actuación del principio de conservación de los

78
°CA. de San Miguel, GJ., N° 202, abril de 1997, págs. 93 y ss., (considerando 12°).
781
CS. 11 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 33 , págs. 1 y ss., (considerando 3°).
782
CS. 3 de julio de 1986, RDJ., t. LXXXIII, sec. 1", págs. 89 y ss., (considerando 3° y 4°).

428
actos procesales y permite explicar el concepto de irregularidad no invalidante. A
continuación analizaremos cada una de estas afirmaciones.

11.2.1. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA ELIMINA LOS FORMALISMOS

En virtud de la aplicación del principio de trascendencia todas aquellas solicitudes


de nulidad que no representen un verdadero perjuicio para las partes deberán ser
rechazadas.
Sobre la utilidad de este pnnc1p10, COUTURE nos ilustra afirmando que: "sería
incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos
los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio alguno. El
proceso sería como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales
necesidades" 783 .
De esta forma, debiese rechazarse cualquier interpretación formalista que pretenda
obtener la declaración de nulidad de un acto procesal por la nulidad misma. Lo mismo
ocurrirá cuando la pretensión anulatoria se justifique en una simple irregularidad, sin
expresar y comprobar la infracción de los derechos y garantías procesales. También debe
rechazarse la nulidad cuando no persigue una finalidad práctica, cuando no se compruebe
que se lesionó un interés jurídico de quien la impetra, cuando la parte que la solicita no
acredite una restricción de su derecho de defensa o a la bilateralidad de la audiencia y, en
general, cuando se omite señalar que la irregularidad ha causado un perjuicio grave a quien
la solicita la declaración de la misma.

11.2.2. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA MOTIVA EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS


PROCESALES

El cumplimiento de las formas procesales constituye una garantía para las partes y
confiere diversos beneficios para las mismas.
En lo que aquí nos interesa, el principio de trascendencia fortalece y alienta el
cumplimiento de las formas procesales porque, de lo contrario, la inobservancia de una
forma procesal puede involucrar el quebrantamiento de algún derecho o garantía procesal

783
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 318.

429
relevante que el ordenamiento busca proteger, lo cual puede traer aparejado que alguna de
las partes sufra un perjuicio trascendente, en cuyo caso, deberán eliminarse los efectos
producidos por ese acto procesal defectuoso en cuanto a su fonna.
Los litigantes y también el juez deben cumplir las formas procesales establecidas
por la ley, pues, de lo contrario, tendrán perfecto conocimiento que los efectos del acto
procesal ejecutado podrán ser eventualmente sancionados siempre que la infracción a la
forma procesal cause un daño procesal a alguna de las partes.

11.2.3. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA FOMENTA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO


DE ECONOMÍA PROCESAL

En materia de nulidad procesal, el principio de trascendencia concede celeridad al


proceso y contribuye a la economía procesal.
Confiere celeridad al proceso porque éste no estará expuesto a dilaciones indebidas
fundadas en diversos incidentes que tengan por objeto declarar la ineficacia de los efectos
de un acto procesal que no ha producido perjuicio a las partes. Esta realidad es aún más
palmaria en aquellos sistemas procesales informados por la oralidad porque el juez deberá
rechazar, en la misma audiencia, todos aquellos incidentes dilatorios que tengan por
finalidad demostrar la irregularidad de un acto, fundado en interpretaciones formalistas que
demuestren la inexistencia de perjuicios para la parte que lo aduce.
Lo que exponemos concuerda también con el principio de economía procesal que
informa nuestros procedimientos, el cual constituye una regla de interpretación de las
normas positivas, en cuya virtud se debe favorecer la celeridad de los juicios, desechando
toda interpretación dilatoria o fom1alista que entorpezca la marcha regular de un juicio y,
consecuencialmente, conferir eficiencia jurídica durante el procedimiento 784 .

784
CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II,
págs. 46-4 7.

430
11.2.4. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA PROMUEVE LA CONSERVACIÓN DE LOS
ACTOS PROCESALES

El reconocimiento legal del pnnc1p10 de trascendencia también importa una


manifestación del principio de conservación de los actos procesales 785 . En efecto, sólo
aquellas infracciones procesales que impliquen una transgresión grave de los derechos de
las partes deben ser declaradas ineficaces. De esta manera, una serie de actos procesales
defectuosos, que no importen un atropello a los derechos procesales de las partes, deben ser
conservados en virtud del principio de conservación de los actos, razones de economía
procesal y de eficacia de la actividad procesal, haciendo desaparecer aquella "condena
potencial de ineficacia" 786 .

11.2.5. PERMITE EXPLICAR EL CONCEPTO DE IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE

Como hemos explicado, no todo defecto que adolezca un acto procesal deviene en
la declaración de ineficacia. El juez, para declarar la ineficacia del acto, tendrá que realizar
un proceso de calificación de la irregularidad y de las consecuencias causadas, de acuerdo
al ordenamiento jurídico, en donde concluya que el defecto es trascendente porque causa un
perjuicio grave al agraviado. Por el contrario, en el evento que la irregularidad de la
actividad procesal no origine un perjuicio trascendente, sólo se estará en presencia de una
irregularidad no invalidante, la cual no será susceptible de provocar la declaración de
nulidad.
Esta valoración de la gravedad o trascendencia de las consecuencias generadas por
el acto irregular hace admisible diferenciar aquellos actos irregulares cuyas resultados
merecen el reproche de la invalidez de aquellos cuyas consecuencias no consiguen calificar
al acto de inválido, impidiendo la declaración de nulidad. De esta manera, durante el

785
Así lo ha manifestado una sentencia reciente de la CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-
2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1963/2012; 62620), (considerando 9°), que expresó: "Que, por su
parte, el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de
manera que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal".
786
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 74.

431
transcurso del procedimiento se presentarán tanto irregularidades que son invalidantes
corno otras que no son invalidantes. En las primeras, los efectos producidos por el acto
defectuoso deben desaparecer a través de la declaración de ineficacia. En los segundas, los
efectos generados por el acto irregular no merecen el reproche de la nulidad, manteniéndose
sus efectos.
En consecuencia, para que un acto procesal sea susceptible de ser declarado nulo, es
necesario que genere un perjuicio relevante, conculcando los derechos de alguna de las
partes. En caso que la irregularidad genere un perjuicio intrascendente, será calificada de no
invalidante, impidiendo al juez declarar la nulidad.

11.3. CONTENIDO DEL PERJUICIO

La doctrina nacional no se ha referido mayormente a las características que debe


presentar el perjuicio para que éste sea motivo para declarar la nulidad procesal. Sin
embargo, la jurisprudencia ha contribuido a delimitar cuándo una irregularidad procesal
causa un perjuicio susceptible de motivar la declaración de nulidad.
La doctrina es dispar para explicar en qué consiste el perjuicio. Así, se ha afirmado
por algunos que el perjuicio reside en aquel interés que tiene "el solicitante, en orden a sede
necesaria la protección jurisdiccional para reparar los agravios que ( ... ) se han derivado del
apartamiento de las reglas de procedirniento" 787 ; que el perjuicio debe implicar
indefensión788 ; que "el agravio debe ser real, o sea, perjudicar efectivamente los derechos
procesales de la parte al debido proceso. Esto es, entrabe, limite perjudique o elimine su
derecho de acción o de defensa" 789 ; corno la "restricción de las garantías a que tienen
derecho los litigantes"790 ; corno una "transgresión a las garantías esenciales de defensa en

787
SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 86.
788
Cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en
acción, op. cit., págs. 264-265. El autor sostiene el mismo concepto en Recursos de casación y queja, op. cit.,
págs. 63-65. En este mismo sentido cfi'. DE SANTO, Víctor, Nulidades procesales, op. cit., pág. 53.
789
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 64.
79
°COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 472.

432
juicio"791 ; como el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado 792 ; como un daño de
ciertas características que dicen relación con la magnitud del mismo 793 .
En nuestra opinión, el principio de trascendencia del perjuicio debe explicarse
teniendo como punto de partida la garantía constitucional del debido proceso. A la luz de
este principio general del derecho 794 , consideramos que el término que mejor refleja lo que
debe comprenderse por perjuicio es el concepto de indefensión.
La indefensión, en su acepción jurídica, es aquella "situación en que se coloca a
quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento
administrativo o judicial"795 • En palabras nuestras, existirá indefensión cuando alguno de
los litigantes sufra la lesión de un derecho y garantía de naturaleza procesal, que la ley
reconoce, impidiéndosele el ejercicio legítimo de los mismos. Esta situación es la que
tendrá que apreciar el juez, de oficio o a petición de parte, para concluir la actuación de la
ineficacia.
La situación de indefensión en que se encuentra alguna de las partes puede tener
disímiles causas, por ejemplo, entre otras, la vulneración de alguna norma procedimental, la
infracción a algún principio informativo del procedimiento, la transgresión de alguno de los
principios jurídicos naturales del proceso que constituyen el debido proceso, la
inobservancia de alguno de los presupuestos procesales, la restricción indebida del derecho
de defensa, el incumplimiento de deberes judiciales o prohibiciones en materia de recursos.
Lo relevante no es la irregularidad que motiva el nacimiento de la situación de
indefensión o de perjuicio, sino que de esas circunstancias irregulares haya un menoscabo
grave, trascendente y cierto en los legítimos derechos y garantías procesales de las partes.

791
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 317. En este mismo
sentido MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 51-52, aunque posteriormente sostiene
que" ... el daño siempre se traducirá en una restricción de las garantías del debido proceso", op. cit., pág. 56.
792
RODRÍGUEZ, Luis A., Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2• edic., 1987, pág.
118.
793
PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 48.
794
Sobre el principio del debido proceso y su concepción como principio general del Derecho cfr.
ESPARZA LEIBAR, Iñaki, El principio del debido proceso, op. cit., passim.
795
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "indefensión".

433
Para determinar esto habrá que analizar cada caso concreto y desentrañar las consecuencias
causadas por la actividad procesal irregular.
En concreto, para que proceda la declaración de nulidad, sin perjuicio de los demás
límites que el ordenamiento jurídico dispone para impedir la declaración de ineficacia, la
indefensión o perjuicio sufrido por alguna de las partes debe presentar las siguientes
características: que se trate de un perjuicio cierto o efectivo, que el daño sea grave,
trascendente o relevante; que exista una relación de causalidad entre la irregularidad
procesal y las consecuencias perjudiciales y, que la declaración de nulidad procesal sea el
único medio a través del cual puedan eliminarse las consecuencias perjudiciales
ocasionadas a la parte que impetra la declaración de ineficacia.
Estos cuatro requisitos serán abordados a continuación.

11.3.1. LA CERTIDUMBRE DEL PERJUICIO

La certidumbre del perjuicio se refiere a que éste efectivamente se produjo. El


perjuicio no puede ser hipotético, el daño no puede ser incierto, dudoso, eventual o futuro,
sino que éste debe ser cierto, real y actual.

Esta característica se desprende del tenor literal de las normas que exigen la
existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de nulidad. En efecto, el
artículo 83 del CPC alude a que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio" y el artículo 768 inciso 3° del mismo Código ordena desestimar el recurso de
casación en la forma cuando "el recurrente no ha sufrido un perjuicio".

Los tiempos verbales a que aluden las mencionadas normas no son baladí, pues, el
artículo 83 utiliza el verbo existir conjugado en tiempo presente y el artículo 768 inciso 3°
alude al presente del verbo haber unido al participio del verbo sufrir.

Esta característica del daño procesal es reconocida por la doctrina y por la


jurisprudencia. En cuanto a doctrina, autores como MATURANA MIQUEL 796 , CoLOMBO

796
MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la
nulidad procesal, op. cit., pág. 20.

434
797
CAMPBELL y OTERO LATHROP 798 afirman que el perjuicio debe ser cierto o real para que
proceda la declaración de nulidad. La jurisprudencia ha afirmado que no procede la
declaración de nulidad cuando " ... las imperfecciones o violaciones de las normas no han
provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos ... " 799 .

Aparte de lo afirmado por la doctrina, y de lo que indica el tenor literal del artículo
83 CPC, además, debemos acudir al elemento histórico de interpretación de la ley. En
efecto, la historia de la Ley No 18.705 sirve para afirmar la existencia de la característica
que comentamos.

El primer antecedente se desprende del Informe Técnico en el cual se alude a que


"esta modificación tiene por objeto establecer como requisito, para la interposición de
incidentes sobre nulidades procesales, el que exista agravio o perjuicio actual para la parte
que lo promueve" 800 .

El segundo antecedente se aprecia en el informe sobre el anteproyecto de ley que


envió la Corte Suprema al Ministro de Justicia, de 11 de mayo de 1987, al señalar en el
punto No 5 que "El nuevo tercer inciso que se propone para el artículo 84, el Tribunal,
agregando después de la palabra 'peijuicio' el adverbio 'actual', le presta su aprobación" 801 .

797
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474.
798
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op.
cit, pág. 99, afirma que "el agravio debe ser real en cuanto peijudique efectivamente los derechos procesales
de la parte. Esto es, entrabe, limite o elimine su derecho de defensa afectando su derecho constitucional al
'debido proceso'. Se trata entonces de una materia de hecho que el tribunal debe ponderar en cada caso"
799
CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en
Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol W 720-1988), (considerando 4°). En este mismo
sentido, CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11°); CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/1963/20 12; 62620), (considerando 7°).
800
Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Rugo Rosende Subiabre al Presidente de
la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica
Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento
cji·. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64.
801
Informe de 11 de mayo de 1987 que envió la Corte Suprema al Ministro de Justicia, en respuesta
al oficio N° 334 de 26 de febrero de 1987, sobre el anteproyecto de ley que adopta medidas de agilización de

435
El tercer antecedente se desprende del proyecto de ley original que dio lugar
finalmente a la Ley No 18.705, pues, en su redacción primitiva, el inciso que quería
agregarse al artículo 84 era del siguiente tenor: "No podrá declararse una nulidad procesal
si no existe agravio o perjuicio actual para la parte que la invoca y que derive directamente
del vicio que se reclama". Sin embargo, la expresión actual fue objetada posteriom1ente
porque podía "distorsionar la oportunidad en que el perjuicio podría producirse puesto que
será el propio tribunal el que deberá ponderar su existencia" 802 .

De esta manera, sin perjuicio que en la norma no quedó expresada la certidumbre


del perjuicio, por las razones dadas precedentemente, no hay duda que se requiere al menos
que el perjuicio exista, que sea cierto, pudiendo este generarse recientemente o hace algún
tiempo atrás, pero cuyas repercusiones inciden en la actualidad.

La exigencia de la certidumbre del daño se conecta con los principios de economía


procesal y conservación de actividad procesal defectuosa. En virtud de la economía
procesal se impide que actúe la declaración de nulidad cuando no exista un perjuicio
efectivo o cierto, lo cual trae aparejado la aplicación del principio de conservación de los
actos procesales. En efecto, de no haber una consecuencia práctica efectiva que motive
eliminar los efectos perjudiciales generados por el acto irregular, será improcedente la
declaración de nulidad. Cuando el perjuicio es cierto, real o efectivo, en cambio, las partes
o el juez estarán interesados en impetrar y declarar, respectivan1ente, la nulidad procesal.

En consecuencia, la certeza del perjuicio excluye que pueda impetrarse la nulidad


procesal fundada en daños eventuales, supuestos o hipotéticos. De esta manera, la petición
de nulidad debe motivarse en la existencia de un perjuicio o daño que debe apreciarse en la
actualidad, que se haya constatado en el proceso o, en su caso, que sea posible de
acreditarse en el mismo a través de los múltiples medios de prueba, característica que

las causas judiciales y modifica los Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y Procedimiento
Penal, pág. 2. Este documento cfi". Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 62.
802
Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual,
al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cji-. Historia de la Ley N° 18.705,
Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168.

436
determinará el juez al realizar el proceso de valoración de las consecuencias causadas por la
actividad procesal defectuosa.

11.3.2. LA GRAVEDAD DEL PERJUICIO

En principio, puede afirmarse que la irregularidad en el desarrollo de la actividad


procesal debe provocar un perjuicio para alguno de los litigantes del proceso. Sin embargo,
no se trata de cualquier perjuicio, sino que a éste debe atribuírsele una determinada
característica para que sea procedente la declaración de nulidad, peculiaridad que no es otra
que la gravedad del daño.

La gravedad del perjuicio es reconocida tanto por la doctrina corno por la


jurisprudencia. Así, SALAS VIV ALDI afirma que la declaración de ineficacia está reservada
"sólo para aquellos actos seriamente dañados con la irregularidad y siempre que ella
causare un perjuicio grave a las partes" 803 . Por otra parte, COLOMBO CAMPBELL afirma que
el perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado, impidiendo efectuar un
acto o cumplir con una carga procesal" 804 . La jurisprudencia también se ha referido a esta
característica del perjuicio afirmando que "el daño no se configura con un pe:tjuicio
cualquiera; es preciso que la irregularidad que afecta al acto haya colocado a la parte en la
imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos que le competen en un litigio.- Existe
acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia de que este presupuesto esencial de la
invalidación de un acto procesal debe ser la existencia de un perjuicio cierto y grave, no
reparable por otro medio que no sea el acogimiento de la sanción de nulidad" 805 .

803
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 87.
804
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474.
805
CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11 °). En este mismo sentido cfr. la jurisprudencia citada supra: cap.
I, No 7.3.

437
En el mismo sentido que exponemos, nuestro máximo Tribunal afirma
reiteradamente que " ... resulta ser un elemento esencial para la procedencia de declaración
de nulidad la concurrencia de un perjuicio cierto e irreparable" 806 .

Acometer la explicación de la gravedad del daño, no es tarea fácil, pues, las


irregularidades de los actos procesales pueden causar diversos atentados al correcto
desenvolvimiento del procedimiento. El problema que se produce es cómo puede el juez
establecer que alguno de los litigantes sufre un perjuicio trascendente.

El ejercicio irregular de un acto procesal, al examinar el proceso desde su inicio


hasta su término, puede afectar diversos derechos y garantías procesales, principios
jurídicos naturales del proceso, principios informativos del procedimiento, derechos y
garantías reconocidas a nivel legal y constitucional, etc. Por la extensión del tema no
podemos analizar cada derecho, garantía o principio que pueda ser afectado durante el
proceso, sin embargo, hemos querido explicar ciertos casos relevantes.

Por ejemplo, al iniciarse el proceso puede vulnerarse el derecho de audiencia


bilateral o principio de contradicción al no realizarse los actos de comunicación de las
resoluciones judiciales en la forma indicada por la ley. Al mismo tiempo, al inicio del
proceso, puede que no se observe el cumplimiento de los presupuestos procesales, cuestión
que podrá afectar el derecho al juez natural o predeterminado por ley; el incumplimiento de
los requisitos formales de la demanda puede infringir el derecho de defensa al no tener
claridad respecto de quienes son las partes, sobre los hechos invocados o porque las
pretensiones que solicita el demandante son ininteligibles, confusas, vagas o imprecisas; la
falta de imparcialidad del juzgador afectará la objetividad en el desarrollo del proceso y la
decisión final no será imparcial.

806
CS. 3 de septiembre de 2012, Rol W 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1963/20 12;
62620), (considerando 7°). En el mismo sentido CS. 31 de marzo de 2010, Rol N° 8156-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5533/2010), (considerando 2°); CS. 26 de octubre de 2010, Rol N° 4222-2009, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/9015/2010), (considerando 6°); CS. 12 de enero de 2012, Rol N° 3119-2011, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/88/2012; 57805), (considerando 4°).

438
La inobservancia de los presupuestos procesales como la falta de capacidad
procesal, la representación, la postulación procesal y la inadecuación del procedimiento con
la naturaleza de la acción incoada, pueden comprometer la validez del proceso y afectar
seriamente el derecho de defensa de las partes.

En la etapa probatoria, el juzgador podría cometer ciertos abusos como denegar la


concesión de algún medio legítimo de prueba que pueda impedir a la parte acreditar los
hechos que debe probar; la falta de formalidades en la rendición de ciertas pruebas puede
infringir el derecho de defensa. Asimismo, durante esta etapa se podrían infringir los
principios que rigen el derecho probatorio como la adquisición procesal, la buena fe.

El proceso termina normalmente a través del pronunciamiento de una sentencia


definitiva, en la cual el juez, además de exponer los hechos y los fundamentos jurídicos de
su decisión y de resolver el asunto controvertido, debe analizar toda la prueba rendida en
autos, otorgarle valor conforme al sistema de ponderación de la misma dispuesta para cada
procedimiento, en cuyo caso, podrá infringir las reglas reguladoras de la prueba generando
indefensión a alguna de las partes, hacer una incorrecta fundamentación jurídica, resolver la
disputa de manera contradictoria, fallar la controversia extendiéndose a puntos no alegados
por las partes.

En la etapa recursiva, también pueden cometerse una serie de irregularidades como,


por ejemplo, infringir el principio de congruencia procesal, resolver contra la prohibición
de la reformatio in peius, vulnerar el derecho de audiencia impidiendo a las partes que una
contienda se conozca sin previa vista de la causa, transgredir las normas de los acuerdos.

Finalmente, durante todo el transcurso del proceso se debe resguardar el


cumplimiento de ciertos trámites que el legislador denomina como esenciales para la
substanciación del juicio como son, entre otros, el emplazamiento, el llamado obligatorio a
conciliación cuando lo dispone la ley, el recibir la causa a prueba, la agregación de los
documentos que aportan las partes bajo los correspondientes apercibimientos legales, citar a
las partes a oír sentencia cuando proceda, etc.

439
La existencia de alguna de las irregularidades que hemos mencionado no basta para
que actúe el sistema anulatorio, pues, aquellas deben ser capaces de generar un perjuicio
grave, un daño o menoscabo procesal relevante, que importe que alguna de las partes quede
en una situación de indefensión procesal, lo que nom1almente se traducirá en la
inobservancia de alguna norma que tenga como consecuencia la lesión de algún derecho o
garantía procesal.

Lo que exponemos es ratificado por la jurisprudencia al afirmar que "... las


nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves,
como cuando se trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de manifiesta
injusticia, más no pueden justificarse si sólo miran a la perfectibilidad del procedimiento,
retrotrayéndolo -como se pretende- desde la avanzada en que se encuentra a etapas de
recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una solución que debió
ser, por el contrario, rápida, expedita y eficaz" 807

En aquellos casos en que la irregularidad de la actividad procesal sea incapaz de


producir un detrimento a los derechos o garantías de los litigantes, o que efectivamente
produzca un perjuicio intrascendente porque no logró comprometer algún derecho o
garantía de las partes, o porque en general no vulneró el debido proceso o el derecho de
defensa, será improcedente reparar el acto defectuoso a través de nulidad, debiendo negarse
su declaración porque se está en presencia de una irregularidad no invalidante.

En consecuencia, el perjuicio que motiva la declaración de nulidad es aquel que es


grave, importante, relevante, trascendente, que es capaz de comprometer o lesionar los
derechos y garantías procesales de las partes. Las irregularidades que no producen un
perjuicio grave son de menor entidad y por razones de proporcionalidad tienen carácter no
invalidante, en cuyo caso, priman los principios de economía procesal y conservación de
los actos procesales, siendo improcedente la declaración de ineficacia o, en su caso, se
asignará a dichas irregularidades otra sanción distinta de la nulidad.

807
CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ., t. C, sec.
2", págs. 88-91, (considerando 4°).

440
11.3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACTIVIDAD PROCESAL Y LAS
CONSECUENCIAS PERJUDICIALES CIERTAS Y GRAVES

Para declarar la nulidad procesal no basta que concurran la existencia de un


perjuicio cierto y grave, pues, a éstos requisitos debe adicionarse otro consistente en que
exista una relación de causalidad entre la actividad procesal irregular y las consecuencias
dañosas ciertas y graves producidas por aquella.

Sobre la existencia de esta relación de causalidad, la doctrina nacional no se


pronuncia ni a favor ni en contra. Sin embargo, esta exigencia aparece en la historia
fidedigna de la Ley No 18.705, al indicarse que "2) En cuanto a la relación de causalidad
directa que se exige que exista entre el vicio y el perjuicio actual para la parte que
promueve el incidente, tiene importancia en derecho el dejar establecido que la calificación
de la existencia de esta relación causa-efecto le corresponderá, a juicio de esta Secretaría de
Legislación, al propio tribunal que fallará el incidente.- 3) El inciso que se introduce como
tercero establece los elementos agravio o perjuicio actual, y como causa directa de éstos, el
vicio reclamado, como requisitos indispensables para declarar la nulidad procesal" 808 .

Este requisito de la relación de causalidad ha sido reconocido por la jurisprudencia


al indicarse "que, el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a
una afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a
un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesal" 809 •

La relación de causalidad debe presentarse entre la actividad procesal desarrollada


irregularmente y el daño generado. Como hemos expuesto durante nuestra investigación, la
actividad procesal objeto de la anulación será la que emana del órgano jurisdiccional o de
alguno de los auxiliares de la administración de justicia, quedando excluidos los actos
procesales que tienen su origen en las partes. De esta manera, el actuar irregular del juez

808
Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual,
al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cfi·. Historia de la Ley N° 18.705,
Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168.
809
CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (considerando 12°), (también
en Cita Legal Publishing: CL/WR/1272/1997; 21513, Rol W 12-1996).

441
manifestado en una resolución judicial es lo que tendrá que causar el menoscabo procesal.
También podrá serlo la actuación judicial de un auxiliar de la administración de justicia.
Esos actos viciados deben ser susceptibles de producir un daño procesal, una infracción a
los derechos y garantías de la parte que pide la nulidad, pues, de lo contrario, será
improcedente la declaración de nulidad porque no existirá relación de causalidad entre la
inegularidad y agravio sufrido por quien está legitimado para pedir la nulidad.

De un modo concreto, la actividad procesal irregular emanada del JUez o la


actuación judicial del auxiliar de la administración de justicia serán las causas del
menoscabo procesal, daño que consistirá en una situación de indefensión de alguna de las
partes al quedar impedida de ejercer legítimamente los derechos de naturaleza procesal que
la ley le confiere.

En caso que falle la relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa del
órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de justicia y el daño causado a
la parte, entonces no será procedente declarar la nulidad procesal. Así, por ejemplo, si los
defectos en el desanollo del acto se cometen por otro sujeto, como por ejemplo, por las
partes, no puede haber nulidad procesal, pues, tal acto primero debe ser incorporado al
proceso mediante una resolución judicial que tendrá que admitirlo e incorporarlo al
proceso. El daño ocasionado a alguna de las partes no lo causa el acto de parte, sino que la
incorrecta apreciación del tribunal manifestada en una resolución judicial que no debió
admitirlo porque incumple la legalidad.

La afectación de derechos y garantías procesales por lo general provendrá de un


acto del juez. Así, será el juez quien permita continuar el curso del procedimiento dictando
una resolución que de curso progresivo a los autos luego de un emplazamiento inválido;
será la resolución del juez la que deniegue un medio de prueba que legítimamente debió
concederse; será una resolución del órgano jurisdiccional quien afecte las garantías de los
justiciables al no disponer el cumplimiento de un trámite esencial para la substanciación del
juicio; será un acto inegular del juez el que autoriza la realización de un remate sin que
previamente se hayan realizado las publicaciones legales; será un defecto de la sentencia

442
definitiva pronunciada por el magistrado la que incurrirá en decisiones contradictorias o
que se extienda a aspectos que no forman parte del objeto del proceso.

En consecuencia, para que sea procedente declarar la nulidad procesal es necesario


que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal irregular y las
consecuencias dañosas ciertas y eximias producidas por aquella.

11.3.4. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL DEBE SER EL ÚNICO MEDIO A


TRAVÉS DEL CUAL PUEDAN ELIMINARSE LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES

OCASIONADAS A ALGUNO DE LOS LITIGANTES

Este requisito se desprende de los artículos 83 inc. 1° y 768 inc. 3° del CPC. Ambos
disponen que la única manera de reparar el perjuicio sufrido por alguna de las partes es sólo
mediante la declaración de nulidad (art. 83 inc. 1° CPC) o sólo mediante la invalidación del
fallo (art. 768 inc. 3° CPC).

Esto quiere decir que el perjuicio o agravio sufrido por alguna de las partes no debe
ser posible de corregirse o mitigarse por otras vías procesales, sino exclusivamente a través
de la declaración judicial de nulidad.

En explicación de OTERO LATHROP "es por ello que el adverbio 'sólo' se usó a
continuación del adjetivo 'reparable', de modo tal que quedará absolutamente en claro que
el gravamen procesal sufrido por la parte única y exclusivamente pueda repararse mediante
la declaración de nulidad. Este requisito es de carácter conceptual y su concurrencia queda
entregada al exclusivo criterio del tribunal. Es el juez quien debe determinar si la
declaración de nulidad es o no la única manera de remediar el perjuicio" 810 •

Con este requisito se aminora o reduce la aplicación de la nulidad, pues, la ley le


atribuye un carácter subsidiario o residual, pues, la declaración de ineficacia sólo es
procedente respecto de aquellas situaciones de indefensión que no pueden ser subsanadas
por otros mecanismos procesales. En otras palabras, la nulidad pasa a tener un carácter
excepcionaL De esta manera, la sanción de nulidad procesal está reservada sólo para ciertas

810
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op.
cit., pág. 99.

443
hipótesis generadoras de indefensión en las que para remediar el perjuicio sufrido, no exista
otra salida que declarar la nulidad. Existiendo otra posibilidad de corregir los defectos, debe
preferirse la aplicación de ésos mecanismos, quedando la nulidad como última herramienta
o instrumento del proceso para remediar la afectación de los derechos y garantías
procesales de las partes.

Esta característica también es reconocida por la jurisprudencia al afirmar que la


nulidad procesal debe constituir el único medio para reparar el perjuicio sufrido 811 •

Estos otros mecanismos están reconocidos por el ordenamiento jurídico y no son


otros que la interposición de algún medio de impugnación que permita reparar la
indefensión sin anular la actividad procesal como podría ser la reposición, la apelación, la
aclaración, rectificación o enmienda. Las excepciones procesales también constituyen un
mecanismo que tiene por objeto corregir ciertos vicios relativos a la inobservancia de
presupuestos procesales y óbices procesales que pueden comprometer la validez de la
relación procesal. En los procedimientos orales tal función se asigna a las audiencias
preliminares que tienen, entre otras funciones, el saneamiento o corrección de defectos
procesales. No debe olvidarse que la subsanación y la convalidación también constituyen
límites externos mediante los cuales se puede corregir el acto irregular o asignar al acto
defectuoso validez definitiva, respectivamente.

En consecuencia, la declaración de nulidad debe ser el único mecamsmo que


permite reparar el perjuicio sufrido por la parte, pues, en caso de existir otra vía procesal,
entonces deberá preferirse ésta, quedando impedido el juez de declarar la nulidad.

811
En el sentido que exponemos CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss.,
(considerando 8°), (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/127211997; 21513, Rol No 12-1996); CA. de
La Serena, 29 de enero de 201 O, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1 048/201 O;
12429/2010), (considerando 3°); CA. de Concepción, 24 de agosto de 2006, Rol N° 3587-2002, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2838/2006), (considerando 2°); CA. de Santiago, 17 de octubre de 2005, Rol N° 5340-
2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/837/2005; 1778/2005), (considerando 3°); CA. de Concepción, 1 de
septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerando 6°); CA. de
Concepción, 29 de agosto de 2008, Rol W 451-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3342/2008),
(considerando 1°).

444
SECCIÓN QUINTA: LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES

12. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES

El concepto de forma de los actos procesales se inserta en uno de los temas más
debatidos de la teoría del proceso. La amplitud o restricción que doctrina hace de tal
acepción admite concluir que esta investigación es insuficiente para abordarlo en su
totalidad, no obstante, es pertinente referimos a la forma de los actos procesales porque
parte de la doctrina sostiene que la nulidad se produce por la infracción o el
quebrantamiento de los requisitos de forma del acto procesal.

En este sentido, opiniones como las de SALAS VIVALDI 812 , STOHEREL MAEs 813 ,
PEÑA NEIRA 814 , CHIOVENDA 815 , ALSINA 816 , GELSI BIDART817 , COUTURE818 y DEVIS
ECHANDÍA 819 aluden a la inobservancia de la forma como presupuesto generador de la
nulidad procesal.

La forma de los actos de procedimiento tiene una especial importancia en materia


procesal. El legislador se ha preocupado de regular -en general- la forma de los actos
procesales. Así, en nuestro Código de Procedimiento Civil encontramos que ciertos actos
procesales tienen una regulación en cuanto a su forma y otros, en cambio, son regulados en
cuanto a su forma y contenido. El deslinde entre la forma y en contenido del acto dependerá

812
Cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral. op. cit., pág. 73.
813
Cfr. STOEHREL MAES, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de
los incidentes, op. cit., pág. 149.
814
Cfr. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 24.
815
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 117;
Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119.
816
Cfr. ALSlNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1,
págs. 627 y 646.
817
Cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 110.
818
Cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 304-305.
819
Cji·. DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría general del proceso, op. cit., t. II, págs. 454-455.

445
de cada acto procesal en concreto, pero cuanto más regulación recibe un acto procesal se
hace más difícil determinar los límites de cada requisito.

Para detenninar la nulidad de un acto jurídico procesal nuestro sistema procesal


civil no alude en ninguna parte a la forma de éste. Tampoco menciona a la forma como
requisito del acto procesal. La expresión forma se utiliza en un sentido procedimental, es
decir, remitiendo a alguna nom1a que disponga la manera como debe realizarse una
determinada actuación. Así, por ejemplo, entre muchos casos, el artículo 4 del CPC dispone
que se debe comparecer en juicio en la forma que determine la ley; el artículo 40 del CPC
señala que la notificación de la resolución que provee la demanda se hará al actor en la
forma establecida en el artículo 50; y el artículo 216 del CPC indica que el apelado puede
adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo siguiente.

Constituye una operación compleja determinar la forma del acto procesal porque,
para una parte de la doctrina, la forma consiste en los modos de exteriorización del acto, el
lugar y el tiempo; otra parte de la doctrina, en cambio, adopta una interpretación más
restringida afinnando que la forma está compuesta sólo por los modos de exteriorización
del acto procesal, excluyendo los requisitos de lugar y tiempo 820 •

Sin perjuicio de las discrepancias doctrinales sobre lo que constituye la forma del
acto procesal, consideramos que este concepto tiene incidencia en materia de nulidad
procesal, pero su inobservancia no siempre devendrá en una declaración de nulidad. En
efecto, en ciertos casos, el quebrantan1iento de la legalidad procesal orgánica o funcional
podrá generar una declaración de nulidad, pero en otros casos será improcedente imponer
esta sanción, debiendo distinguirse dos aspectos: uno, que la infracción de la forma
procesal puede no influir en los objetivos y finalidades del acto; y dos, que la infracción de
la forma procesal importe la imposición de una sanción de naturaleza procesal 821 , dentro de
las cuales puede encontrarse la nulidad procesal cuando se produzca una vulneración grave

820
Sobre esta discusión cfr. supra: cap. I, No 6.2.
821
Sobre como el quebrantamiento de la forma procesal puede dar lugar a la aplicación de otras
sanciones distintas de la nulidad procesal cfi'. supra: cap. I, N° 6.3.

446
de ciertos derechos y garantías procesales que impiden al acto alcanzar su fin, produciendo
indefensión a alguna de las partes.

Considerarnos que desde este segundo aspecto debe estudiarse la inobservancia de


las formas procesales corno criterio generador de la nulidad procesal.

En esta orientación, es necesario referimos a las funciones que se atribuyen a las


formas procesales, las cuales pasaremos a exponer:

12.1. LA FUNCIÓN DE LAS FORMAS PROCESALES

El ordenamiento jurídico puede optar por ser más formal o menos formal 822 • Esto
dependerá de las opciones legislativas que quieran adoptarse.

Según explica CALAMANDREI 823 , existen dos sistemas que dicen relación con las
formas procesales: el de libertad y el de legalidad de las formas.

El mismo autor expresa que "según el primero de estos sistemas (que


probablemente en la práctica no ha sido nunca aplicado de un modo integral), se dejaría a
aquellos que aspiran a obtener una providencia jurisdiccional en libertad de dirigirse al juez
en las formas que considerasen más oportunas y persuasivas, sin necesidad de deber seguir
el orden y modos preestablecidos"824 . El segundo, implica que la ley es la encargada de
regular con mayor o menor exhaustividad la forma en que deben desarrollarse los diversos
actos procesales.

A nuestro parecer, ninguno de los dos sistemas se ha aplicado en estricto rigor, sino
que, lo que existe en gran parte de los códigos de procedimiento es una reglamentación más

822
Al respecto aclaramos que el concepto de forma es distinto al de formalismo. En efecto, según
explica BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en
Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, edit. Talleres editoriales Cometa, Zaragoza, 1981, pág. 213: "el
formalismo es una profesión intelectual y volitiva en la exquisitez de las formas". Luego agrega que "con un
sentido pragmático el formalismo dice: 'primero la forma, después la forma: la forma en todo, nada fuera de
la forma'. El aherrojamiento que preconiza este formalismo hace intuir instancias de injusticia, necesidad de
conformar la justicia del derecho positivo, dominio de lo aparente frente a lo real".
823
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, pág. 319. En este
mismo sentido BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 47 y ss.
824
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, págs. 319-321.

447
completa de ciertos actos procesales que suelen considerarse relevantes o trascendentes,
con la finalidad de conferir protección a derechos de las partes, impidiendo eventuales
hipótesis de indefensión. Los actos procesales de menor importancia suelen regularse más
sucintamente o simplemente carecen de reglamentación legal.

El Código de Procedimiento Civil sigue esta regla. Ciertos actos procesales


importantes están mayormente regulados que aquellos de menor relevancia. Esta opción
parece acertada porque creemos que deja a las partes en libertad para desarrollar el resto de
los actos procesales no regulados por ley y al momento de interpretar si el acto cumplió con
los requisitos que establece la ley, se debe considerar la flexibilidad en el desarrollo del
acto, el cumplimiento de los objetivos o fines que involucra el acto y el hecho que no se
haya causado indefensión a alguna de las partes.

¿Son útiles las formas procesales o ellas responden a una reminiscencia histórica
motivada por cuestiones sociales y políticas de ciertas épocas?

CHIOVENDA explica que "por parte de profanos, se profieren censuras y queJas


innumerables en contra de las formas procesales, fundándose en que las formas ocasionan
largas e inútiles cuestiones, y en que, a menudo, la inobservancia de una forma puede
producir la pérdida del derecho y dan en imaginar con arrobo sistemas procesales sencillos
y exentos de todo formalismo. Sin embargo la experiencia ha demostrado que las formas
son necesarias en el juicio como en toda relación jurídica, y que con mayor razón; su falta
produce desorden, confusión e incertidumbre" 825 .

LIEBMAN sostiene que al preestablecer los modelos abstractos de algunos actos


procesales típicos, la ley ha dispuesto también, siempre por aquel propósito de precisión y
de seguridad antes señalado, que los mismos deban contener determinadas indicaciones o

825
CI-IIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 116. En este
mismo sentido opina L!EBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 169, al señalar que
"las fonnas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa
observancia representa una garantía de regular y leal desarrollo del proceso y de respeto de los derechos de las
partes".

448
referencias consideradas útiles o necesarias, cuestión que dice relación con el contenido del
acto y que también constituyen requisitos de forma en sentido amplio 826 .

Consideramos que son diversas las razones para sostener la necesidad que existan
las formas procesales, a saber:

12.1.1. CONSTITUYE UNA GARANTÍA PARA LAS PARTES AL ASEGURARLES EL RESPETO


DE LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO

Las formas de los actos procesales evitan que las partes sean sorprendidas durante el
proceso, imponiendo la existencia de una actitud leal entre las mismas, resguardando el
respeto al principio de contradicción; a que las partes posean iguales posibilidades para
ejercer sus derechos y defensas dentro del proceso 827 . La infracción de tales derechos y
garantías procesales generará las sanciones que la ley establece para cada caso en concreto,
otorgando seguridad a los litigantes 828 .

El Código de Procedimiento Civil regula principalmente la forma en que debe


desarrollarse la actividad procesal. En efecto, desde que el actor presenta su demanda hasta
la dictación de la sentencia se deben cumplir una serie de formalidades que tienen por
objeto reguardar los derechos y garantías procesales de las partes. De esta manera, el
ordenamiento manifiesta su preocupación por regular los requisitos de la demanda (art.
254 CPC) y de la contestación (art. 309 CPC), la inobservancia de ciertas formalidades en

826
LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 168-169.
827
En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que " ... las formalidades que establece la ley de la
actuación en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a fin de que dentro del
proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos ... ". En este sentido CS, 25 de octubre de
1963, RDJ, t. LX, sec. 1", pág. 316; CA. de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ., t. XCIV, sec. 2a, pág. 71,
(considerando 3°).
828
Al respecto BONET NAvARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa
de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 206 y 206 sostiene que: "Y es que
el litigante desde que decide dirigirse a un tribunal jurisdiccional debe saber cuáles van a ser todos los pasos y
tiempos que será necesario cubrir para que su acción o excepción sea recibida a examen en la sentencia". En
nuestra doctrina ÜBERG YÁÑEZ, Héctor, "¿Son necesarias las formas procesales?", en Revista de Derecho, op.
cit., pág. 199, afirma que las formas " ... facilitan el proceso y le permiten al juez acceder a la verdad con
mayor garantía. Asimismo, la preexistencia de las formas procesales avala una defensa igualitaria, ya que se
conocen al iniciarse el proceso ... ".

449
la configuración de la relación procesal hace procedente la interposición de excepciones
procesales (art. 303 y 464 CPC); posterionnente la etapa de prueba se rige por ciertas
fonnalidades en la presentación de las pruebas que servirán para acreditar los hechos que
constituyen la pretensión y aquellos que componen la reacción del demandado; y
finalmente, en la sentencia se aprecian una serie de formalidades que el órgano
jurisdiccional debe cumplir con el objeto que la decisión de adecúe al objeto del proceso
(art. 170 CPC).

Por otra parte, la observancia de las formas legales se encomienda tanto a las partes
como al juez. Las partes podrán alegar aquellos desajustes cometidos en el desarrollo de la
actividad procesal a través de diversos mecanismos procesales que establece el
ordenamiento. Así, resultan de gran importancia para la validez de la relación procesal que
exista un debido emplazamiento, de acuerdo a las formas que rigen el sistema de
comunicación de las resoluciones judiciales; las excepciones procesales poseen una enorme
relevancia al tratar de corregir la falta de formalidades de la relación procesal protegiendo
diversos derechos y garantías de las partes como el emplazamiento, la adecuación del
procedimiento y defectos en la capacidad procesal, la representación y, en general, en la
observancia de los presupuestos procesales y en la denuncia de óbices procesales que
impiden que se dicte una resolución sobre el fondo del asunto.

Desde la perspectiva del juez, éste tiene una labor de velar por el cumplimiento de
las fonnas de los actos procesales de parte, asumiendo un rol de vigilancia de las mismas,
en forma anticipada, pudiendo no admitir a trámite un acto procesal por incumplimiento de
las formalidades que lo rige. En caso que la voluntad del juez, que se manifiesta en las
diversas resoluciones judiciales que pronuncia durante el transcurso de procedimiento, no
se adecue a la forma procesal, las partes dispondrán de las solicitudes y medios de
impugnación para revertir esa situación cuando se ocasione un agravio para la pmie que lo
impetra.

El cumplimiento de las formas procesales también se encarga a los jueces de


apelación y de casación, como también a ciertos auxiliares de la administración de justicia.
En el caso de los primeros, deben supervigilar el cumplimiento de las formalidades

450
exigidas para el pronunciamiento de las resoluciones judiciales y la observancia de aquellos
trámites que el ordenamiento jurídico reconoce como esenciales para la validez del proceso
(arts. 84 inc. 4°, 775 CPC), los que dicen relación con el inicio de la relación procesal, con
el desenvolvimiento del proceso y con el pronunciamiento de la sentencia definitiva829 • En
el caso de los segundos, por ejemplo, los relatores tienen encomendada una especial
función cuando la ley les impone el deber de poner en conocimiento de las partes las
personas que integran el tribunal (art. 372 N° 2 COT) y de dar cuenta a la Corte de todo
vicio u omisión substancial que notaren en los procesos; de los abusos que pudieren dar
mérito a que la Corte ejerza sus atribuciones disciplinarias (art. 373 COT).

En definitiva, la regulación de los actos del procedimiento, de las formalidades que


éstos deben cumplir, imprime seguridad jurídica tanto a las partes como al juez, toda vez
que el interesado conocerá la manera en que deben exteriorizarse los actos de los diversos
intervinientes en el proceso y el juez sabrá que de incumplir estas formas, sus resoluciones
pueden causar un eventual perjuicio o agravio a las partes que abren la posibilidad de
impugnarlas. Además, las formas procesales impuestas al órgano jurisdiccional impiden
que la decisión que adopte sea influenciada por otros poderes, asegurando que ésta será
adoptada de manera independiente e imparcial y en la forma que la ley señale 830 .

12.1.2. LAS FORMAS DE LOS ACTOS PROCESALES CONTRIBUYEN A AGILIZAR Y


SIMPLIFICAR EL PROCESO

829
Esto es lo que BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En
defensa de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 187-192, designa como
una función morfofiláctica encomendada tanto a los órganos jurisdiccionales como a las partes del proceso.
También cfr. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 261 y ss.
830
En este sentido cfr. CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil,
op. cit., vol. 1, pág. 322; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 80; LIEBMAN, Enríco, Manual de derecho procesal civil, op. cit. págs. 168-169;
ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, edit. Porrúa, México, 14a edic., 2005, pág. 75; RUBIO
DE ÜRELLANA PIZARRO, Rosario, "La nulidad de actuaciones en el proceso civil", op. cit., vol. 1, págs. 194-
195; P ALLARES, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, op. cit., pág. 578; BONET NAVARRO, Ángel,
"Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su
actividad, op. cit., pág. 196.

451
Las formas están establecidas para dar efectividad al proceso, por tanto, deben ser
interpretadas de manera que el proceso pueda lograr su fin. El problema que se genera dice
relación con la supervivencia de ciertas formas judiciales que ya no responden a finalidades
asignadas en ciertas épocas. En palabras de ÜBERG YÁÑEZ, "... cuando se establece una
formalidad atendiendo a los imperativos de un momento histórico detenninado, es evidente
que ella cumple un rol; pero, posteriormente no sirve, porque el tiempo ha transcurrido y
surgen otras necesidades. Tal formalidad, por ende, ha caducado, pierde su eficacia y valor,
porque ya no responde a las realidades sociales, económicas y tecnológicas del momento en
que se demanda su aplicación" 831 .

Las formas judiciales deben ser ngurosas para que otorguen seguridad jurídica;
cuando tales formas son vagas y no responden a una finalidad establecida, entonces se
transfom1an en formalismos que dificultan el avance del procedimiento haciéndolo lento,
engorroso, objeto de dilaciones y, a veces, denegándose justicia a quien debe otorgársele 832 .

831
OBERG Y ÁÑEZ, Héctor, "¿Son necesarias las fonnas procesales?", en Revista de Derecho, op. cit.,
pág. 200. Por eso CHIOVENDA, Giuseppe, "Las fonnas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de
derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 146, afirma que "producto confuso de todas estas causas
concurrentes, algunas oscuras y lejanas, las fonnas judiciales, en el momento en que se presentan al
legislador, corren recíprocamente el peligro de supervivir injustamente o de injustamente perecer. Por lo
general, los inconvenientes que conducen a las innovaciones, son causados por las formas residuales, las
cuales sobreviviendo en los códigos a las condiciones de tiempo y de lugares que las originan pesan sobre la
práctica con el obstáculo de su presencia". En este mismo sentido cfi'. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de
derecho procesal civil, op. cit., pág. 322.
832
El sistema romano se caracterizaba por su exagerada formalidad y por los escasos poderes que
detentaba el juez. La demanda debe ser confonne a la ley, pues, el sistema de las legis actionis se
caracterizaba porque se debía citar la ley (fórmula), en caso de no cumplirse las formulas sacramentales, la
demanda no se ajusta a la ley, por lo que debe ser rechazada. Sobre el excesivo rigor formalista en Roma cfi'.
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las fonnas en la defensa judicial del derecho", op. cit., t. II, pág. 132. Según explica
la doctrina, el sistema romano consideraba nulos todos los actos que no se ajustaban a las formalidades
consagradas en las reglas procesales aplicándose el principio de quidquid contra legem nullum est. Sobre la
aplicación de este principio cfi'. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 88. MÁRQUEZ
CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil", op. cit., pág. 18, además sostiene
que "este criterio legalista, imperó en los tres sistemas legis actiones, performulas y extraordinaria cognitio,
y no fue exclusivo de Roma, sino que se propagó a la vida jurídica de los germanos, que no solo se sintieron
influidos por esa tendencia, sino que llegaron a acentuarla; y así se dice, como prueba de esto, que el hecho de
pronunciar la Sentencia sentado y no en pie, producía nulidad". También cfi'. PAY Á, Fernando Horacio,

452
Por esta razón la interpretación de las formalidades que rodean los actos procesales
que emanan del órgano jurisdiccional y de las partes debe hacerse desde un punto de vista
instrumental 833 , es decir, que tenga por objeto hacer una eficiente administración de justicia
para que, dentro de un tiempo razonable, se resuelva la controversia jurídica y se permita
realmente el cumplimiento de lo resuelto por el órgano que ejerce jurisdicción834 . Por eso
las formas tienen un carácter funcionalista en el proceso ya que ellas deben estar
subordinadas a las necesidades funcionales del procedimiento y en caso que se pierda este
fin entonces constituye una óptica errónea y causante de perturbaciones y corruptelas 835 .

Concordamos con CHIOVENDA, quien afirma que las formas procesales son
necesarias 836 , sin embargo, también estamos de acuerdo con aquellos que aseveran que
ciertas formas degeneran en formalismos perdiendo el objeto de las mismas, convirtiéndose

Fundamento y trascendencia de las nulidades procesales. La visión de David Lascano, edit. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1984, págs. 27 y ss. En el mismo sentido, MURGA GENER, José Luis, Derecho Romano clásico.
II: El proceso, edit. Secretariado de Publicaciones Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 3a edic., 1989, pág.
164, afirma que: "Gayo, al hablamos de este problema histórico, nos dice que las acciones de la ley llegaron a
ser odiosas por el exceso de sutilezas y formalismos que ponían incluso a los litigantes en grave peligro ya
que el menor error en las palabras llevaba consigo inexorablemente la pérdida de la causa litigiosa. Istae
omnes legis actiones paulatim in odium venerunt, namque ex nimia subtilitate veterum, qui tune iura
condiderunt, eo res perducta est, ut ve! qui mínimum errasset, litem perderef'. También cfr. GAYO, Institutas,
IV, 30, (texto traducido, notas e introducción de Di Pietro, Alfredo), edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 5a
edic., 1997, pág. 658 y ss.
833
En este sentido, entre otros, Do P ASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, prote9ao da conjian9a e validade prima facie dos atas processuais, op. cit., pág. 175 y ss.;
GoN<;:AL VES SANTOS, Leide María, "O sistema de nulidades processuais e a instrumentalidade do proceso" en
Revista Jurídica, Brasilia, 2007, octubre/noviembre, vol. 9, N° 87, págs. 35-58; ÜRTELLS RAMos, Manuel,
MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel
(director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384.
834
En este sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en
el proceso civil, op. cit., pág. 81; ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 75;
BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en
Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 207.
835
Cfr. CALAMANDREI, Fiero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., pág. 383; BONET
NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en Escritos sobre
la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 212.
836
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de
derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123 y ss.

453
en rituales que destruyen el derecho. Para evitar esto no debe olvidarse lo que afirman
ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR, en cuanto que " .. .la forma no se justifica por sí
misma, sino por la función que cumple" 837 .

Debemos reconocer que los códigos de procedimiento más modernos han tratado de
proscribir las excesivas 838 formalidades procesales que en un pasado constituyeron
ritualidades 839 cuya infracción podían ocasionar la nulidad de un acto procesal, o incluso,
de todo el juicio 840 • No olvidemos que la normativa procesal vigente durante la colonia y
anterior a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil establecían una
cantidad de formalismos que en la actualidad no tienen sentido ni un fin específico para
subsistir. Reconocemos que la actual legislación procesal ha derogado diversas normas que
establecían formalidades sin sentido, sin embargo, todavía quedan presentes en nuestra

837
ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384.
838
Véanse ejemplos de ritualismos excesivos en cji·. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit.,
t. l, págs. 182 y SS.
839
Así sucedió en el antiguo proceso Romano. Al respecto, CHIOVENDA, GIUSEPPE, "Las fonnas en
la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 130-131, explica que
"es sabido que la omisión no solo de una palabra sino de una sílaba en las fonnas, y más el empleo de una
palabra por otra; un movimiento involuntario; un levantar la mano a más altura que la prescrita e
inobservancias semejantes representaban en aquellos procesos primitivos la nulidad de los actos y la pérdida
irreparable de la causa. Todo acto, toda solemnidad del acto es imprescindible: de donde la ausencia de una
parte, haciendo imposible el cumplimiento de aquellas fonnalidades que exigían la intervención de ambos
litigantes, detenninaba que no pudiese tener lugar propiamente el juicio"
840
Pero también reconocemos, aunque creemos en fonna aislada, que las fonnas procesales incluso
han tenido acogida constitucional. En efecto, según explica ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del
proceso, op. cit., págs. 74-75, es el caso del artículo 14 de la Constitución Federal de México que consigna
como una garantía de los derechos que debe amparar, el cumplimiento de las formalidades esenciales del
procedimiento. El respeto a las formalidades procesales está, pues, impuesto constitucionalmente. Señala
dicho precepto que "Las fonnas del procedimiento no pueden alterarse, modificarse o renunciarse por los
interesados. La ley de amparo establece que será procedente este juicio contra las sentencias definitivas en los
juicios civiles o penales por violaciones a las leyes del procedimiento cometidas durante el curso de un juicio
cuando se hayan afectado las partes substanciales de él y de manera que su infracción haya dejado sin defensa
al quejoso".

454
legislación ciertas reminiscencias del derecho procesal histórico que deben ser enmendadas
en futuras reformas legislativas 841 .

12.1.3. LA FORMA ES LA IMPRESCINDIBLE GARANTÍA CONTRA LAS CORRUPTELAS DEL


ÓRGANO Y LOS ABUSOS DEL PODER DISPOSITIVO DE LAS PARTES, POR TANTO,
842
REFRENDA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Las partes fijan el objeto del proceso y les está vedado ampliar la causa de pedir de
sus alegaciones produciéndose una simplificación y cristalización de los hechos.
Simplificación, porque no todos los hechos se exponen al juez sino los que son relevantes
jurídicamente; y cristalización, porque esos hechos deben considerarse durante todo el
juicio sin que se puedan alterarse salvo excepciones legales.

Esos hechos simplificados y organizados por las formas procesales son los que
·constituyen el objeto del proceso y sobre los cuales el juez debe decidir la contienda que se

841 Aunque 1as .e:LOrmas procesa1es constituyen,


. . . de deLensa,
en prmcipiO, un mecamsmo .e: se deb e
reconocer que el formalismo exagerado puede constituir una denegación de justicia ya que por obsequio o
apego a las formas judiciales se puede terminar asfixiando el objeto de todo procedimiento que es obtener la
declaración del derecho mediante sentencias justas. En nuestro medio predomina una interpretación estricta
de las formas procesales, esto es, nuestros jueces son esencialmente formalistas en la aplicación e
interpretación de las normas procesales, realidad sociológica que nos debe llevar a la adopción de las medidas
necesarias para no cometer errores formales que signifiquen un menoscabo en los derechos de nuestros
representados. Constituyen ejemplos de formalismos cuya observancia puede significar la pérdida de un
derecho procesal los siguientes: la falta de patrocinio de abogado determina la inadmisibilidad del recurso de
casación en la forma y en el fondo (art. 772 CPC); el error en la individualización de los testigos puede
significar que se impida su declaración enjuicio (art. 320 CPC); la no certificación de un determinado hecho
puede significar que en un juicio posterior se desconozca el mérito ejecutivo de una resolución judicial. Un
caso paradigmático, resulta ser el actual artículo 690 CPC, relativo al procedimiento sumario, que traslada el
fallo de las excepciones procesales a la sentencia defmitiva, cuando ésta tiene por objeto resolver las
cuestiones de mérito y no las relativas a presupuestos procesales, gravando a los litigantes y al tribunal con
gastos de dinero y de tiempo, contrarios a la economía procesal y a la funcionalidad de un proceso breve.
Debemos reconocer que, en materia de nulidad procesal, una atenuación a la interpretación formalista
proviene de la exigencia del perjuicio o principio de trascendencia como requisito para que sea procedente
acoger la nulidad procesal, erradicando de nuestro sistema la declaración de nulidad sin perjuicio (arts. 83 y
768 del CPC).
842
Cfr. MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio, "Los actos procesales" en AA. VV., El proceso civil y su
reforma, (José Domingo Martín Espino coordinador), edit. Colex, Centro Superior de Estudios, 1998, pág.
194.

455
le sometió a su decisión, no pudiendo tener en cuenta lo que no se ha dicho (quod non est in
843
actis non est in mundo) y la sentencia solo versará sobre lo alegado (art. 160 CPC) .

12.2. LA INTERPRETACIÓN DE LAS FORMAS PROCESALES

Nuestro ordenamiento procesal civil no contiene una regulación sistemática de los


actos procesales, resultando innegable la existencia de ciertos actos que no están regulados
y otros que están reglamentados de forma más o menos completa. Por tal razón, cabe
preguntarse si las formas de los actos procesales pueden, en mayor o menor medida, ser
disponibles ya sea por las partes individual o convencionalmente, ya sea por el juez.

En la actualidad, existen diversos sistemas que regulan las formas procesales. En un


extremo están aquellos que se basan en la legalidad de las formas y, en el otro, el sistema de
libertad de formas. Como ambos sistemas son extremos, el punto medio lo marcan aquellos
sistemas intermedios o eclécticos, los que se diferencian de los anteriores en que no
prescinden del sistema legal pero atenúa su concepción ortodoxa y otorga mayores poderes
al juez, pasando este último de un juez espectador a un juez director 844 .

843
Cji-. BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de fonna y formalismos en el proceso. En defensa de la
fonna", en EscrUos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 207-208.
844
Estos sistemas intermedios pueden clasificarse dependiendo de si se pone mayor énfasis en los
principios de flexibilidad de las fonnas o de instrumentalidad. Así, según explica MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., págs. 6-9, existen un sistema de regulación judicial y convencional de las
fonnas, el cual parte del principio de la legalidad, pero atenuado por el principio de elasticidad o flexibilidad
de las fonnas. Dentro de este sistema se distingue si las formas procesales tienen una regulación judicial o
convencional dependiendo de si el juez tiene facultades para fijar ciertas fonnas o trámites del proceso o si las
partes tienen relativa libertad, en algunos casos establecidos, para acordar ciertas fonnas procesales o
prescindir de la intervención procesal. Otra clasificación del sistema intennedio lo constituye el sistema
basado en la finalidad de las formas, el cual se rige por el principio de instrumentalidad, es decir, aquel en
virtud del cual los actos procesales son válidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado para
la obtención de su finalidad. Respecto a los poderes del juez en un sistema infonnado por la oralidad véanse
los trabajos de PALOMO VÉLEZ, Diego, "Proceso civil oral: ¿qué modelo de juez requiere?", en Reforma
procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo PeiTot/Legal Publishing, Santiago, 201 O, págs. 327-
354; "Sobre el papel del juez civil en materia de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver. A
propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la reforma procesal penal", en Reforma
procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abe ledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 201 O, págs. 355-
368; "Los deberes de aviso e información del juez y de esclarecimiento y colaboración de las partes y una
cuestión que ha vuelto a ponerse de moda: los poderes del juez civil. Comentario de una conferencia", en

456
Para determinar la mayor o menor disponibilidad de las formas procesales, en
nuestra opinión, hay que tener en consideración varias cuestiones. Por una parte, deben
considerarse la naturaleza jurídica de las normas procesales, pues casi la unanimidad de la
doctrina aboga por su naturaleza de carácter público 845 • Por otro lado, debe tenerse en
cuenta que las formas procesales dicen relación con los requisitos de actividad del acto
procesal, lo que nos lleva a preguntamos si tales requisitos como son especialmente el
modo de exteriorización del acto y, en menor medida, el lugar y el tiempo son disponibles o
si, por el contrario, se trata de requisitos de naturaleza de orden público siendo
irrenunciables e indisponibles. Finalmente, debemos establecer si la ley ha regulado
expresamente la forma de ciertos actos procesales. En dicho caso creemos que .lo que se
busca es seguridad jurídica y también resguardar las garantías y derechos de las partes por
lo que ellas constituirían normas absolutas y, por tanto, sería indisponible su alteración o
modificación ya sea por las partes o por el juez en virtud que éstas estarían informadas por
principios procesales que no pueden ser alterados. Sin embargo, el Derecho procesal no
puede regular la forma como se deben desarrollar todos los actos procesales ya que, de ser
así, se retrocedería a un derecho ritual, al procedimentalismo antiguo, al formalismo, en
donde un mínimo error o alteración en el desarrollo formal de un acto degeneraría en una
ineficacia procesal, lo cual pugna con la visión moderna y antiformalista del Derecho
procesal.

Por cierto que si el legislador regulara exhaustivamente la forma en que debieran


desarrollarse todos los actos procesales, nuestro Código seguramente tendría una infinidad
más de artículos, lo que implicaría un desgaste innecesario para el legislador y un problema
para la enseñanza del Derecho.

Somos de la opinión que en aquellos casos en que la ley procesal no reglamenta


específicamente la forma en que debe desarrollarse la actividad procesal, ésta debe ceñirse
a las reglas generales que para la misma establece el ordenamiento procesal, debiendo tanto

Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abe ledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 201 O,
págs. 369-380.
845
Sobre la extensa doctrina que proclama la naturaleza pública del proceso cji·. supra: cap. I, N° 8.2.

457
las partes como el juez tener en consideración que dicha actividad puede desarrollarse de
cualquier modo acorde con los principios que informan cada procedimiento. En palabras
similares, debe aplicarse el principio de instrumentalidad de la fonna o finalidad de los
actos procesales, que quiere decir que, si el acto procesal cumplió su objeto, entonces, no es
necesario analizar la forma en que se exteriorizó, siempre que éste no produzca indefensión
a la parte contraria y que su desarrollo se justifique en principios procesales reconocidos
por el ordenamiento jurídico 846 .

De esta manera, podemos afirmar que la clave para desarrollar un acto procesal está
en la unidad que debe existir entre las formas procesales y los principios informativos del
procedimiento. En efecto, como sostiene BONET NAVARRO, "las formas no son más que
exteriorización de unos principios vigentes en el proceso. Cuando los principios cambian,
las formas deben desaparecer y ser sustituidas por otras que expresen congruentemente los

846
Nuestra propuesta no es desconocida. En efecto, por ejemplo, en la legislación italiana, para
comprender el funcionamiento del sistema anulatorio, es necesario relacionar los artículos 156 con el 121 del
CPCI de 1940. La segunda norma indica que los actos del proceso para los cuales la ley no exige una fonna
detenninada pueden ser realizados de la manera más idónea para el cumplimiento del fin (Art. 121 CPCI.
Liberta di forme: Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determínate, possono essere
compiuti nella forma piil idónea al raggiungimento de/loro scopo ). En virtud de esta disposición, se reconoce
la funcionalidad del acto procesal, subordinando la fonna a la función que cumple, y estableciendo una
notable desfonnalización del acto procesal. En el sentido que exponemos lo explican, entre otros, FURNO,
Carla, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", op. cit., pág. 422; MARELLI, Fabio, La conservazione
degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 21. Según LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal
civil, op. cit., pág. 197, quien explica el artículo 156 del CPCI de 1940, "nuestra ley, innovando
profundamente, ha puesto como directiva de la disciplina de la nulidad el principio de instrumentalidad de las
formas, que subordina la invalidez de un acto procesal, no a la simple inobservancia de la forma,
mecánicamente apreciada, sino a la relación -comprobada caso por caso- entre el vicio y el fin del acto y
sanciona la nulidad solamente cuando el acto, como consecuencia del vicio, no haya podido conseguir su fin".
En este sentido cji·. MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. I, págs. 256 y ss.;
P!CARDI, Nicola, Manuale del proceso civile, edit. Giufré, Milán, 2006, págs. 241 y ss.; CONSO, Giovani,
"Prospettive per un inquadramento delle nullitá processuali civil", en Rivista Trimestral de Derecho Procesal
Civil, 1965, págs. 110-149; FAZZALARI, Elio, Jstituzioni di diritto processuale, edit. Cedam, Padova, 1996, 8"
edic, págs. 435 y ss.; MICI-IELI, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. l, pág. 319 y ss.;
SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. lll, págs. 236 y ss.; MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., pág. 39-40; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 153; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho
procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 632 y ss.

458
nuevos principios. Una persistencia de formas que no responden a principios actualmente
vigentes hace que el proceso se cubra de un formalismo vacío e insostenible" 847 . Similar
posición es la que manifiesta SERRANO HOYO al sostener, en síntesis nuestra, que cuando
sean equiparables normas con derechos y garantías procesales para la efectividad de un
debido proceso, se estará en condiciones de afirmar que los requisitos de ese acto procesal
son de orden público 848 .

Nuestra opinión de alguna manera se refleja en las múltiples normas de


procedimiento que han sido objeto de reformas legislativas durante los últimos años. Así,
por ejemplo, y sin ánimo de agotar el tema, para ciertos actos procesales regulados en
materia procesal penal, el Código del ramo establece que pueden realizarse de la forma más
idónea posible (arts. 9, 21, 29, 31, 41, etc. CPP). En el nuevo procedimiento de familia
también se contemplan disposiciones que tienden a desformalizar los procedimientos (art.
9, 23 inc. 2° Ley N° 19.968). También creemos que la acción de protección constituye un
procedimiento desformalizado (art. 20 CPR y Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de
junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales) no
obstante reconocemos que en ciertas ocasiones jurisprudencialmente no se le ha dado este
tratamiento.

En consecuencia, aunque se discuta si las formas procesales son disponibles para las
partes o para el juez o si sólo cabe aplicar el principio de legalidad en forma absoluta,
creemos que lo importante para el Derecho procesal es que las formas que rigen la
actividad procesal constituyen un medio para proteger los derechos y garantías de las partes
y otorgar seguridad jurídica. En este sentido, las formas deben explicarse e interpretarse en
relación con la finalidad asignada a las mismas, es decir, debe existir una subordinación de
los caracteres formales a las necesidades funcionales del procedimiento 849 •

847
BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la
forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 199.
848
Cfr. SERRANO HOYO, Gregorio, "Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional", en Anuario de la Facultad de Derecho, op. cit., pág. 125.
849
Cfr. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 383 y ss.

459
Para lograr este objetivo, el ordenamiento jurídico manifiesta una mayor
preocupación por regular ciertos actos procesales que son relevantes, disponiendo
determinadas formas dentro de las cuales deben desarrollarse y, en los demás actos -de
menor importancia- tiende a una elasticidad o desformalización para que, con el transcurso
del tiempo y de la modernidad, puedan adaptarse de la mejor manera posible a las
exigencias del procedimiento, teniendo en cuenta la instrumentalidad de las forn1as. En la
eventualidad que en el desarrollo de la actividad procesal se infrinja la forma establecida
por ley, que el acto no logre cumplir su finalidad, para que en general actúe el sistema
sancionatorio procesal imponiendo la sanción que corresponda.

460
CAPÍTULO TERCERO

LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL

SECCIÓN PRIMERA: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS LÍMITES QUE


OBSTACULIZAN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

l. INTRODUCCIÓN

Los sujetos que intervienen en la relación procesal ejecutan diversos actos


procesales, algunos adecuados al modelo legal y otros de carácter irregular. Estos actos que
adolecen de ciertas anomalías o defectos no son automáticamente ineficaces, sino que para
que esto suceda es imprescindible que sean apreciados por el juez y se determine su
invalidez de acuerdo a las características que presenta el ordenamiento jurídico.

De esta manera, el ejercicio irregular de un acto jurídico procesal no siempre


deviene en una declaración de ineficacia, pues, el Derecho procesal utiliza ciertos
instrumentos o mecanismos que evitan o precaven la declaración de nulidad, confiriendo
estabilidad a los actos procesales y otorgando seguridad jurídica en el desarrollo continuo
del procedimiento. Así, es posible comprender la existencia de ciertos límites que frenan la
declaración de nulidad, los cuales pueden ser internos y externos.

Constituye un límite que impide la declaración de ineficacia de un acto defectuoso,


todas aquellas irregularidades que no tienen el carácter de invalidante, es decir, aquellos
defectos que son irrelevantes y que, no obstante existir, el ordenamiento jurídico procesal
dispone su validez, manteniendo los efectos generados por dicho acto, manifestándose el
principio de conservación de los actos jurídicos procesales 850 • Esto se determina en virtud
del principio de trascendencia o relevancia del perjuicio sufrido por el litigante que impetró
la declaración de nulidad, principio según el cual, el juez valorará si el defecto que adoleció
el acto produjo un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, en cuyo caso,
dispondrá la ineficacia del mismo; en el evento contrario, rechazará la solicitud de nulidad
de parte o estará impedido de declararla de oficio por tratarse de una irregularidad no
invalidante.

850
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 244.

461
Nuestro ordenamiento también reconoce otros límites como las técnicas de
subsanación y convalidación de los actos jurisdiccionales defectuosos, las que también
constituyen óbices a una eventual declaración de ineficacia.

La subsanación se basa en la posibilidad de corrección o enmienda posterior de la


irregularidad que sufre el acto.

Por la convalidación, un acto que es inicialmente defectuoso y potencialmente


anulable pasa a tener valor como si se hubiera realizado válidamente en virtud del
transcurso de un cierto plazo, por la realización de un acto posterior en el cual se manifiesta
la voluntad expresa o tácita de no solicitar la declaración de nulidad del acto y, finalmente,
porque el acto, sin perjuicio de ser irregular, logra cumplir la finalidad a la cual estaba
incardinado 851 . La imposibilidad de declarar la nulidad procesal de un acto equivale a su
convalidación, mediante la cual, los efectos del acto inválido, ahora convalidado,
permanecen vigentes y gozan de protección jurídica.

En consecuencia, a través de estos límites se obstaculiza la declaración de nulidad


procesal, fomentándose el principio de conservación de los actos procesales y se deja
reservada la aplicación del sistema anulatorio a aquellas hipótesis excepcionales que
constituyen graves irregularidades procesales, cuyos efectos deben ser suprimidos o
eliminados por constituir una vulneración de los derechos y garantías procesales de los
litigantes.

2. FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

PROCESAL

El Derecho procesal por tener naturaleza de Derecho público, pretende que el


procedimiento y los actos procesales que ejecutan el órgano jurisdiccional, sus auxiliares,

851
En este sentido BER!ZONCE, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 85, expresa
que: "El saneamiento del acto procesal nulo puede producirse ya sea sustituyendo el acto inválido por otro
válido, previa declaración de la nulidad del primero ( ... ), ya adquiriendo, o mejor dicho 'conservando'
validez el acto viciado como consecuencia de la manifestación de voluntad expresa del interesado afectado, o
de su implícita aquiescencia interpretada a través de su silencio durante el tiempo útil para deducir la
impugnación, que es lo que hemos visto como convalidación".

462
las partes y los terceros intervinientes se desarrollen de acuerdo al principio de legalidad.
De esta manera, los actos defectuosos o irregulares pueden ser potencialmente declarados
nulos. Sin embargo, la ley también pretende que los procesos se desenvuelvan con rapidez
y que, en definitiva, se resuelvan las controversias que en éstos se suscitan, confiriendo
seguridad jurídica, labor propia de la actividad jurisdiccional.

En virtud del principio de legalidad, los actos jurídicos procesales irregulares


debieran ser invalidados a través de los diversos mecanismos destinados para tal efecto,
pero también existen ciertos principios como la economía procesal, el cumplimiento de la
finalidad, la trascendencia y la seguridad jurídica que impiden obtener la declaración de
ineficacia, todos los cuales hacen que el acto irregular sea considerado como válido.

Como explicamos, la nulidad no es una consecuencia automática generada por un


defecto en el ejercicio de la actividad procesal, sino que es producto de un proceso de
valoración de la irregularidad en la cual se contraponen diversos factores, primando en
algunos casos la legalidad y, en otros, permaneciendo vigentes los efectos del acto
defectuoso fundado en las técnicas de subsanación y convalidación.

El fundamento de estos límites depende del justo equilibrio entre los diversos
factores que el ordenamiento jurídico reconoce con el objeto de impedir la declaración
excesiva de nulidad procesal. Entre estos factores se encuentran los principios de seguridad
jurídica y justicia, los cuales son flexibles, pues, en ciertos casos prima la seguridad jurídica
y en otros la justicia de la decisión.

Como explica ANDRÉS CIURANA, hay que ponderar las circunstancias del caso, " ...
en unos supuestos se dará preferencia a la legalidad, ordenando la renovación de los actos
viciados, mientras que en otros, se permitirá salvar el vicio, o bien se sacrificará la
legalidad para que el acto, por muy graves que sean los vicios que padece, pueda continuar
produciendo efectos en beneficio de la estabilidad del proceso y de la seguridad
jurídica"852 .

852
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
247.

463
Además, los principios técnicos o informativos de cada procedimiento juegan un rol
importante, justificándose el obstáculo que impide declarar la nulidad en la economía
procesal, la conservación de los actos defectuosos, la preclusión y la buena fe, dependiendo
del caso concreto.

3. LA SUBSANACIÓN Y LA CONVALIDACIÓN. UNA ACLARACIÓN TERMINOLÓGICA

La subsanación y convalidación, terminológicamente, suelen utilizarse para denotar


un mismo fenómeno cuya consecuencia o efecto es impedir la declaración de nulidad de un
acto.

Siguiendo las explicaciones de ANDRÉS CIURANA, "la subsanación puede concebirse ·


como una técnica de eliminación de vicios o defectos de los actos jurídicos. En este sentido,
la subsanación se identifica con cualquier actividad reparadora o correctora de las
desviaciones jurídicas que está específicamente orientada a la eliminación de una
irregularidad" 853 . En este mismo sentido se pronuncia SERRA DOMÍNGUEZ al definir la
subsanación como "la posibilidad de que un acto privado de eficacia pueda adquirirla
mediante la realización de actos posteriores que se la otorguen" 854 .

En nuestra doctrina, SALAS VIv ALDI utiliza este concepto de manera amplia,
refiriéndose a él como el efecto que generan los diversos tipos de convalidación, que tienen
por objeto sanear los vicios de nulidad 855 . También asume una postura amplia COLOMBO
CAMPBELL, el cual explica las diversas maneras en que la nulidad procesal se sanea sin

853
!bid., pág. 250.
854
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 466.
855
Así se desprende de la lectura de las páginas que dedica el autor en su obra, SALAS VIVALDI,
Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 89-97, a la
convalidación del acto nulo, su renuncia, rectificación y ratificación, en las cuales diferencia varias maneras
de convalidar un vicio de nulidad, aludiendo a la convalidación definitiva, anticipada, tácita, expresa, por
confonnidad, las que a su vez las diferencia de la renuncia, la rectificación y la ratificación del acto nulo. De
la lectura de las páginas señaladas se extrae que el referido autor trata como sinónimos los conceptos de
convalidación y subsanación. Es más, el autor afinna que todas estas fonnas de convalidación son maneras de
subsanar la nulidad, no refiriéndose en sus páginas a la subsanación como categoría distinta de la
convalidación.

464
hacer distinciones entre la convalidación y la subsanación856 . Esta posición también es
asumida por TAVOLARI OLIVEROS quien utiliza estos conceptos como sinónimos 857 .

Por otra parte, algunos autores, sostienen que el término subsanación y


convalidación se presentan en una relación de género a especie 858 .

De lo anterior queda de manifiesto que la doctrina discute los conceptos de


subsanación y convalidación. Por esta razón, es necesario delimitar los conceptos para que
una mejor comprensión de nuestro estudio.

En lo que se refiere al concepto subsanar, su primera acepción es "disculpar o


excusar un desacierto o delito" y en la segunda "reparar o remediar un defecto" 859 . Esta
segunda acepción es la que, en nuestra opinión, coincide mayormente con la técnica

856
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 474 y ss., afirma que la
nulidad procesal se convalida transcurridos los plazos y oportunidades fijados por la ley para pedir su
declaración judicial, aludiendo posteriormente, a que nuestra legislación contempla diversas causas o maneras
de sanear la nulidad sosteniendo que: la nulidad se sanea por la resolución que la deniega; por la preclusión de
la facultad establecida por la ley para hacerla valer; porque la parte ha originado el vicio o concurrido a su
materialización; y por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. El autor, también se refiere a que la
nulidad procesal puede ratificarse expresa o tácitamente y, fmalmente, afirma que la ley reconoce la
posibilidad de ratificar los actos procesales irregulares a través de la renovación del acto.
857
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", op. cit., pág. 270, sostiene
que: "en diversas ocasiones me he referido anteriormente al tema de la subsanación o convalidación de las
nulidades ... ". En sentido análogo cfr. VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 64; GELSI
BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 246.
858
En este sentido, MAURJNO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., 2001, pág. 62, expresa
que: "el término subsanación tiene con el citado la relación del género con la especie. En efecto 'subsanar' (o
sanear) es reparar un error o vicio, es decir, sanear el acto quitándole su irregularidad. Convalidación o
confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana."; MARTÍN
DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 334,
afirma que: "... en el ámbito del principio de conservación ha de incardinarse, en consecuencia, el de
subsanación, en cualquiera de las modalidades que ésta puede tener lugar, tales como la renovación, la
convalidación, el consentimiento, etc."; CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit.,
págs. 80-91. al tratar la subsanación de las nulidades sostiene que existen diversas circunstancias de
subsanación dentro de las cuales se refiere a la cosa juzgada, la caducidad, el consentimiento y el
cumplimiento de la finalidad del acto.
859
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "subsanar".

465
subsanadora. En cuanto a la convalidación, proviene del latín convalidare, que significa
"confirmar o revalidar, especialmente los actos jurídicos" 860 .

El término reparar, en su primera acepción es "arreglar algo que está roto o


estropeado" y en la segunda "enmendar, corregir o remediar" 861 .

El término renovar, su primer significado es "hacer como de nuevo algo, o volverlo


a su primer estado" 862 , es decir, repetir una determinada actuación. Esta forma de
renovación, en palabras de MORÓN PALOMINO, se produce "... substituyendo el acto
procesal nulo por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero" 863 .

Corregir significa "enmendar lo errado" 864 , término que también utiliza MoRÓN
PALOMINO para referirse a la subsanación por enmienda y que, según explica ANDRÉS
CIURANA, consiste en una " ... actividad desplegada por el autor del acto procesal viciado (o
por un tercero facultado para ello) que repara o pone remedio al defecto a fin de evitar que
se declare la invalidez" 865 .

De esta manera puede diferenciarse una subsanación por renovación de la por


corrección o emnienda. Analicemos las diferencias que presentan estos tipos de
subsanación.

La subsanación por renovación se caracterizará porque para que actúe es necesario


que se declare la nulidad de un determinado acto procesal, pues sólo de esta manera podrá
renovarse o repetir el acto ya realizado con anterioridad, lo que importa sostener que este
tipo de subsanación no es realmente un límite que impida declarar la nulidad procesal, sino

860
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "convalidar". Una sentencia de la
CS, 13 de agosto de 2007, Rol No 679-2007, (considerando 4°), definió el término convalidación como
"confirmar o revalidar, remediar defectos expresa o tácitamente".
861
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "reparar".
862
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "renovar".
863
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaFíol, op. cit., pág. 203
864
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "corregir".
865
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
251.

466
que, por el contrario, la presupone, pues, actuará después que la nulidad fue declarada por
resolución judicial. Además, normativamente, esta interpretación coincide con el tenor
literal del inciso 2° del artículo 83 del CPC, al disponer que la declaración de nulidad
procederá cuando exista un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo con la declaración
de nulidad.

La subsanación por corrección o enmienda lo que busca es enmendar o arreglar el


acto defectuoso antes que se declare su ineficacia, constituyendo un verdadero límite que
impide que se manifieste la nulidad. Esta forma de subsanación por enmienda o corrección
(subsanación en sentido estricto) es a la cual nos referiremos en nuestras explicaciones
siguientes; reservando el concepto de subsanación por renovación o simplemente
renovación para denotar una situación que actúa una vez que ya se ha declarado la
ineficacia procesal con el fin de "restaurar el proceso" 866 . Consideramos que a este tipo de
subsanación es al que se refiere SALAS VIV ALDI al explicar la rectificación del acto nulo, el
cual lo define como "una manera de subsanar la nulidad, pero proviene de quien originó el
vicio o concurrió a su materialización ... " 867 .

866
BONET NAVARRO, Ángel, "Subsanación de defectos procesales y conservación de actos en el
proceso civil", en Cuadernos de Derecho Judicial. La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1993, págs. 389, sostiene que: "cuando se dicta la resolución declaratoria
de la nulidad, aunque éste ordene subsanar el defecto, no estamos en presencia de una auténtica subsanación,
sino de una repetición de las actuaciones para restaurar el proceso".
867
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 94. El autor expresa que: "no debe confundirse la convalidación del acto nulo, que
siempre procederá del litigante no causante de la irregularidad, pero sí perjudicado con ella, con la llamada
rectificación del mismo". Luego, en la pág. 95 diferencia los conceptos anteriores de la ratificación respecto
de la cual expresa que "la ratificación constituye indudablemente una especie de renuncia del interesado a
pedir la ineficacia de los actos procesales realizados en las condiciones indicadas, ya que su aceptación
posterior equivale a un otorgamiento de poder con efecto retroactivo, haciendo suyo lo obrado irregularmente
a su nombre y dándole plena validez".

467
La convalidación, por su parte, constituye una técnica a través de la cual un acto que
en principio es inválido, por diversas causas que dispone el ordenamiento jurídico, pasa a
ser considerado válido, sin necesidad de corregir el defecto 868 .

De esta manera, lo que corresponde a continuación es determinar las causas por las
cuales actúan estos límites. En resumidas cuentas y para la comprensión cabal de los
significados de los términos, afim1amos que la subsanación importa la eliminación o
enmienda de los defectos que padece el acto, involucrando la actividad de algún sujeto que
interviene en el proceso para que a través de un acto procesal subsanador sane el vicio. La
convalidación, en cambio, actuará en determinadas situaciones que pem1iten atribuir
validez a un acto defectuoso sin necesidad que se corrija el defecto, ya sea por el transcurso
de un plazo, por el cumplimiento de la finalidad legal del acto procesal, por la aquiescencia
expresa o tácita de quien puede impetrar la nulidad, o por la cosajuzgada869 .

868
En cuanto a su naturaleza, se ha señalado que la convalidación constituye una renuncia. Así lo
afirma OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación1988-2000, op. cit.,
pág. 96, al afinnar que "la convalidación es en sí una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto
jurídico procesal que afecta a la parte. Esto es reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto
jurídico procesal y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que pueden
originar su nulidad". En sentido similar se pronuncia MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit.,
pág. 62, al expresar que: "la convalidación o confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto
que de esta manera se subsana". En idéntico sentido COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op.
cit., t. II, pág. 478. Explicar la convalidación según la teoría de la renuncia creemos que no es del todo
acertado, pues, la renuncia impide volver a plantear la cuestión nuevamente. Esto funciona respecto de todos
los vicios que pueden ser denunciados por las partes, pero no respecto de aquellos que pueden ser apreciados
por el juez en cualquier momento del proceso. En este último caso, aunque las partes hayan convalidado
expresa o tácitamente el vicio o haya actuado la convalidación por preclusión, si se trata de un vicio que de
lugar al recurso de casación o que infrinja el orden público procesal, el juez igualmente podrá declarar la
nulidad procesal. Consideramos que la naturaleza de la convalidación debiera explicarse por el principio de
preclusión, ya sea en su fase de extinción de una carga procesal o de consumación del acto, cuyo efecto es la
convalidación de las irregularidades ocurridas durante el juicio.
869
Según explica MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., pág.
203, "si subsanación, en su acepción gramatical, significa reparación de un defecto, puede decirse que el acto
procesal nulo se subsana cuando la nulidad ha sido reparada o remediada. Esta reparación puede producirse:
bien substituyendo el acto procesal nulo por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero,
naturalmente; bien adquiriendo eficacia y validez al acto nulo; bien por actividad del autor del acto nulo. La
primera forma de subsanación puede ser denominada subsanación por renovación, o, más brevemente,

468
SECCIÓN SEGUNDA: LA SUBSANACIÓN

4. LA SUBSANACIÓN

Según lo que hemos explicado, entendemos por subsanación -siguiendo a ANDRÉS


CIURANA 870- aquella actividad procesal desplegada por el autor del acto procesal viciado o
por un tercero facultado para ello, que repara o pone remedio al defecto con el objeto de
impedir la declaración de nulidad procesal.

La subsanación se presenta, de esta forma, como una actividad orientada a


enmendar el acto viciado, es decir, ajustar la irregularidad del acto de acuerdo a la legalidad
del mismo, con el propósito de impedir su posterior anulación871 . No se trata de ejecutar de
nuevo el acto una vez que éste ha sido declarado ineficaz, sino que de corregirlo o
enmendarlo antes que proceda la declaración de nulidad.

La enmienda o corrección del acto defectuoso se aprecia en aquellas hipótesis en


que el legislador utiliza el término subsanar. Aunque tal concepto es escasamente utilizado,
nuestro Código de Procedimiento Civil alude a él en tan solo tres disposiciones, a saber: la
primera, en el artículo 84 inciso final del CPC, disponiendo que el juez no podrá, subsanar
las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado
por la ley; la segunda, en el artículo 308 del mismo Código a propósito de la subsanación
de defectos que el demandante deberá enmendar o corregir en virtud de acogerse una
excepción dilatoria; y la tercera, en el artículo 31 7 del CPC en cuanto a que el demandante
reconvencional debe subsanar o enmendar los defectos de que adolezca la demanda
reconvencional en virtud de acogerse una excepción dilatoria opuesta contra ella.

De esta forma, cabe destacar que la subsanación de los actos irregulares tiene una
función preventiva que impide obtener la declaración de nulidad, función que pasaremos a
exponer.

renovación. La segunda modalidad de subsanación puede ser llamada convalidación, expresión que, en su
sentido gramatical, significa otorgamiento de firmeza o valor. La tercera puede ser llamada enmienda.
870
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
251.
871
En sentido similar ibid pág. 252.

469
Con todo, se percibe que nuestra legislación procesal civil carece de una regulación
general de la técnica subsanadora, pero tal omisión no impide afirmar que este límite está
presente en nuestra legislación, según demostraremos en las páginas siguientes.

4.1. FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA TÉCNICA SUBSANADORA

Afirmamos que la subsanación constituye un óbice a la declaración de nulidad. En


efecto, el vicio o defecto que adolece el acto debe ser enmendado o corregido a través de un
acto procesal que tenga por objeto subsanar uno anterior que padece de una irregularidad.
El juez y las partes jugarán un papel importante para prevenir la declaración de nulidad,
pues, el primero detenta una potestad que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 84 inciso
final, le permite "... tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento"; las segundas, a través de ciertas instituciones procesales que admitirán la
enmienda de ciertas irregularidades subsanables.

Esta función preventiva y correctora es reconocida por la Corte Suprema en una


sentencia de 22 de noviembre de 1983, al expresar: "1 o Que el artículo 84 del Código de
Procedimiento Civil otorga al juez dos tipos de funciones: una preventiva, tendiente a evitar
la nulidad de los actos de procedimiento, y otra correctora, que lo faculta para declarar esas
nulidades cuando, por no haberlo advertido el tribunal en el momento oportuno, se han ya
realizado actos o diligencias con violación de los requisitos establecidos por la ley procesal
que presenten las características a que se alude en la citada disposición, esto es, las de
tratarse de vicios que anulan el proceso o de circunstancias esenciales para la ritualidad o
marcha del juicio; 2°. Que el ejercicio de la función correctora, que la ley en forma
excepcional entrega a la iniciativa oficiosa del tribunal, debe entenderse limitado por la
aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de
esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y
protección, principios que, respetivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas
situaciones en que la parte que puede estimarse perjudicada por las actuaciones
supuestamente irregulares las convalida por medio de su voluntad o consentimiento,
expreso o tácito, o si esta misma parte no impugna el acto procesal viciado en tiempo y
forma no obstante haber tenido conocimiento de su realización; o finalmente, si la violación

470
de las formas procesales de que se trate no han provocado indefensión o causado perjuicios
ciertos y efectivos" 872 .

Como se percibe, la referida norma confiere una especial facultad al juez para que
prevenga la declaración de nulidad. Esta función preventiva se desarrollará a través de la
subsanación de esos defectos, enmienda que se hará efectiva a través de diversos
instrumentos procesales que establece la ley.

Cabe preguntamos si la subsanación es predicable de los actos que son anulables


por emanar del órgano jurisdiccional y de los agentes de la jurisdicción o si también es
susceptible de aplicarse a los actos que padecen de un vicio, que emanan de las partes y de
los terceros intervinientes.

La subsanación de defectos procesales constituye un remedio que puede tener por


objeto corregir irregularidades tanto de los actos de parte como de aquellos que provienen
del juez o de sus auxiliares.

Respecto a la subsanación de los actos de parte, destacan las siguientes hipótesis: la


posibilidad de subsanar la inobservancia de ciertos presupuestos procesales y obstáculos de
la misma naturaleza a través de las excepciones dilatorias (art. 303 CPC); la falta de entrega
de una copia de los escritos que presentan las partes puede subsanarse acompañando las
respectivas copias dentro del plazo legal (art. 31 inc. 3° y 4° CPC); la indebida constitución
del poder o mandato judicial puede ser corregida enmendando el defecto dentro del plazo
legal (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); la posibilidad que tienen los demandados de pedir que
la demanda sea puesta en conocimiento de otras personas que no concurrieron a entablarla

872
CS. 22 de noviembre de 1983, FM, N° 300, sentencia N° 17, págs. 660 y ss. (considerandos 1° y
2°). En el mismo sentido CS. 16 de agosto de 1999, Rol N° 1867-1999, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/2708/1999; 3390l_PR1), (considerando 1°) expresó: "Que el inciso final del artículo 84 del Código
de Procedimiento Civil y el artículo 437 del Código del Trabajo, otorgan a los jueces dos tipos de funciones
diversas: una preventiva, tendiente a evitar la nulidad de los actos de procedimiento; y otra correctora, que los
faculta para declarar esas nulidades cuando, por no haberlo advertido el tribunal en el momento oportuno, se
han cometido errores que irroguen a alguna de las partes perjuicios reparables sólo con la declaración de
nulidad, sanción ésta que puede ser dispuesta de oficio por el tribunal en conformidad a lo prevenido en el
inciso 1o del artículo 83 del mismo Código de Procedimiento recién citado".

471
puede subsanarse a través de un incidente que tenga por objeto noticiar a aquellos sujetos
que no figuran como parte activa del juicio (art. 21 inc. 1° CPC).

En cuanto a la subsanación de los actos que emanan del órgano jurisdiccional,


destacan la posibilidad que tiene el juez de poder aclarar, rectificar o enmendar
resoluciones judiciales bajo los límites que dispone la ley (arts. 182 y 185 CPC); el
ejercicio de sus facultades y potestades oficiales puede prevenir la inobservancia de algún
presupuesto procesal (::1rt. 84 inc. final CPC); ciertos requisitos de la demanda pueden ser
apreciados de oficio y ordenar la subsanación (art. 256 CPC); la enmienda de ciertos
defectos o irregularidades cometidas en el pronunciamiento de ciertas resoluciones
judiciales pueden subsanarse a través de la solicitud de reposición (art. 181 CPC), del
recurso de apelación (art. 186 CPC), etc.

Para comprender el funcionamiento de la modalidad subsanadora es necesano


distinguir varias etapas, dentro de las cuales destacan las siguientes: debe determinarse el
objeto de la subsanación distinguiendo los vicios subsanables y los insubsanables; debemos
explicar el acto que tiene por objeto corregir al acto viciado, el cual se denomina acto
subsanador; analizaremos el acto subsanado, que consistirá en aquel acto procesal que
adolecía de un vicio que en virtud de la subsanación pasará a ser válido y; finalmente,
explicaremos el acto que declara la subsanación873 .

4.2. EL OBJETO DE LA SUBSANACIÓN. VICIOS SUBSANABLES E INSUBSANABLES

Para que exista subsanación lo primero que debemos establecer es si la irregularidad


o el vicio que adolece la actividad procesal es susceptible de ser enmendado o subsanado,
pues, podrían existir ciertas hipótesis que no admiten que actúe este límite externo.

4.2.1. LOS ACTOS OMITIDOS

Debemos hacer presente que, por regla general, el acto omitido no es posible de
subsanar porque se trata de un no acto, que carece de defectos que deban ser corregidos,

873
En estas distinciones seguiremos muy de cerca las explicaciones de BELADIEZ ROJO, Margarita,
Validez y eficacia de los actos administrativos, op. cit., págs. 211 y ss. y ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La
invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 252 y ss.

472
salvo aquellas omlSlones de menos entidad que pueden ser enmendadas a través de la
solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Así, por ejemplo, entre
otros, la omisión del asunto controvertido no es posible que sea subsanado por el juez que
dictó la sentencia definitiva, debiendo controlarse ello a través de los medios de
impugnación874 ; la omisión de condenar en costas al ejecutado no puede ser subsanada
posteriormente por el mismo juez que pronunció la sentencia875 .

En consecuencia, los actos procesales omitidos son, por regla general, imposibles de
enmendar, debiendo considerarse insubsanables 876 .

874
CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t. XIII, sec. 1•, págs. 508 y ss., (considerandos ¡o y 2°), señaló:
"1 °. Que opuesta en tiempo y forma en segunda instancia ( ... ) la excepción de prescripción, aunque fue
considerada en la sentencia recurrida, el tribunal no se pronuncio a su respecto, debiendo hacerlo, incurriendo
así en la causal de casación( ... ). 2°. Que esta omisión no ha podido ser subsanada con posterioridad por el
tribunal, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 205 del mismo Código, y por lo tanto, ha carecido
de jurisdicción para pronunciar el segundo fallo reclamado( ... ).". CS. 26 de diciembre de 1931, GT., 2° sem.,
1931, sentencia N° 61, págs. 340 y SS., (considerandos 2°, 4° y 5°), afirmó "2°. Que siendo la acción de
perjuicios la deducida en este proceso y habiéndose discutido sobre la especie y monto de ellos no cabe duda
que esta cuestión forma parte de la acción y excepción propuestas y que, por lo tanto, ha debido resolverse en
la forma dispuesta por la ley, fijando la cantidad liquida que se manda pagar por tales perjuicios, lo que el
fallo recurrido no ha hecho; ( ... ) 4o. Que en tales condiciones no puede estimarse que la sentencia recurrida
contiene la decisión del asunto controvertido que ordena el número 6 del artículo 193 del Código de
Procedimiento Civil y, por lo tanto, ha incurrido en la causal de casación en la forma señalada en el número 5
del artículo 942 del expresado Código, siendo además de advertir que el fallo no contiene ni un punto de
referencia que permita establecer el número de anualidades que el demandado deberá pagar en razón de los
perjuicios por lucro cesante que se le cobran; 5°. Que la circunstancia de que la demanda adolezca en sus
peticiones de falta de precisión no autoriza al tribunal para incurrir en la misma omisión porque ello
imposibilitaría o por lo menos dificultaría el cumplimiento de lo fallado".
875
CA. de Talca, 12 de enero de 1915, GT., 1915, t. 1, 1o sem., sec. civil, sentencia N° 134, págs. 308
y ss., dispuso, en síntesis, que la omisión de la condenación en costas al ejecutado en que se incurre al dictar
la sentencia defmitiva, a pesar de desechar las excepciones y mandar seguir la ejecución, no puede salvarse
con posterioridad por el mismo juez que la pronuncio.
876
Sin embargo, ciertas omisiones son posibles de subsanar como lo deja de manifiesto una sentencia
de la CA. de La Serena, 1 de junio de 1915, GT., 1915, t. II, ¡o sem, sec. civil, sentencia N° 283, págs. 691 y
ss., (considerando 4° del fallo de primera instancia confmnado en segunda instancia) al expresar: "4° Que la
omisión de expresar en la demanda la designación del domicilio de las partes, las profesiones u oficios de las
mismas, no es causal bastante para desecharla por inepta, por cuanto, esta omisión, además de haber sido
subsanada posteriormente, no tiene un carácter de gravedad tal que haya perjudicado la individualización de
ellos, pues los diversos hechos y circunstancias a que se alude en el escrito de demanda, respecto del

473
4.2.2. ACTOS EJECUTADOS POR LAS PARTES FUERA DE LA OPORTUNIDAD

PROCESAL

Similar situación es la referente a los actos ejecutados por las partes fuera de la
oportunidad procesal que la ley dispone, ya que estos actos no son posibles de subsanar
porque la ley expresamente lo prohíbe. En efecto, el artículo 84 inciso final, dispone que el
juez "no podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse
realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley". De esta manera, los actos
ejecutados fuera de la oportunidad que corresponde no pueden ser enmendados,
consumándose el vicio y generándose la preclusión del acto procesal.

Para que actúe la preclusión, es necesario distinguir si el acto de parte estaba sujeto
a un plazo legal o judicial. En efecto, los plazos de carácter legal y por consiguiente fatales,
no necesitan de declaración de rebeldía para que ésta se configure ya que actúa el principio
de la preclusión o caducidad, con lo cual, la falta de realización de una detenninada carga
procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo ministerio de la ley. Es
decir, si se cumple el plazo legal, la rebeldía y la preclusión operan ipso iure, en conjunto.
En cambio, los plazos de carácter judicial y, por consiguiente, no fatales y posibles de
prorrogar, para que se genere la rebeldía es necesaria su declaración por parte del tribunal,
por lo que, la parte que corresponda deberá solicitar al juez que declare evacuado el trámite
en su rebeldía, y sólo desde ese momento actuará la preclusión877 •

En virtud de lo que hemos expuesto, podemos concluir que los actos procesales
ejecutados por las partes fuera del plazo legal son imposibles de enmendar, debiendo
considerarse insubsanables.

cumplimiento de la sentencia que se hace valer como titulo ejecutivo, establece dicha individualización i tal es
así, que el demandado se apersonó al juicio i opuso excepciones a la ejecución".
877
Cfi". CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 58

474
4.2.3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La inobservancia de ciertos presupuestos procesales, si bien pueden ser controlados


durante el proceso, no siempre son posibles de subsanar en el mismo proceso 878 . Así, el
hecho que un tribunal no posea jurisdicción para conocer una determinada controversia
como ocurre con las hipótesis de inmunidad de jurisdicción o con aquellas hipótesis que
deben ser juzgadas en otros Estados en virtud del principio de territorialidad que rige la
aplicación de la ley procesal en el espacio, constituyen vicios insubsanables en el mismo
proceso, pero nada obsta a que se inicie el juicio respectivo ante el juez que tenga potestad
jurisdiccional para conocer de ese asunto.

Tampoco será subsanable en el mismo proceso la inobservancia de las reglas que


sirven para determinar la incompetencia absoluta, pues, en tal evento habrá que iniciar un
nuevo proceso ante el juez que sí es competente en relación con el fuero, la materia y la
cuantía del asunto. Distinto es el caso en que tanto las partes como el juez no perciben ni
controlan la inobservancia de este presupuesto procesal y se dicta sentencia firme, en cuyo
caso dicho vicio quedará convalidado por efecto de la cosajuzgada879 .

La inobservancia de otros presupuestos procesales como la adecuación del


procedimiento es subsanable en el mismo proceso atendido que el juez podrá ordenar la
aplicación de un procedimiento distinto al que señala el demandante, y en caso de no
observarlo, la parte también podrá reclamar de la inadecuación oponiendo una excepción
procesal (art. 303 N° 6 CPC) o mediante el incidente de sustitución del procedimiento (art.

878
Hacemos presente que la posibilidad de subsanar el vicio no debe confundirse con la posibilidad
que éste se convalide en virtud del efecto de cosa juzgada que adquiera la sentencia interlocutoria o defmitiva.
La subsanación del vicio actuará en el mismo proceso, no pudiendo afirmarse que la falta de jurisdicción o la
incompetencia absoluta son subsanables en el mismo juicio. Esos vicios son posibles de corregirse iniciando
un nuevo proceso, lo cual queda fuera de la aplicación de la técnica subsanadora porque el objeto de ésta es
prevenir la declaración de nulidad, enmendando el defecto y dando lugar a que el proceso continúe su curso.
Es evidente que la falta de jurisdicción no es posible subsanarla en el mismo proceso pero si es posible de
corregirse iniciando un nuevo proceso ante un juez que sí tenga tal potestad para juzgar esa controversia. Cosa
distinta es sostener que la inobservancia de un presupuesto procesal, que no fue apreciada de oficio o
denunciado a petición de parte, se convalide una vez que se dictó la resolución judicial que resolvió el
conflicto con efecto de cosa juzgada, cuestión que analizaremos al finalizar el presente capítulo.
879
CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, (considerando 6°).

475
681 CPC). En ese caso, subsanado el vicio (error de procedimiento) el juicio continuará su
curso legal. Como se aprecia la casuística es abundante y la posibilidad de subsanar un
determinado vicio, en el mismo proceso, debe analizarse en cada caso concreto.

4.2.4. EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE

IRREGULARIDADESSUBSANABLESOINSUBSANABLES

La jurisprudencia ha aportado varios casos o hipótesis de irregularidades que no son


posibles de subsanar. Así, por ejemplo, entre otros casos, pueden destacarse las siguientes
hipótesis:

a) No es posible de subsanarse la falta de peticiones concretas en el escrito de adhesión


a la apelación880 ;

b) No constituye embargo con arreglo a la ley la diligencia la cual falta el requisito


esencial del depósito de la cosa en manos de la persona designada para ello, aunque
se trate de subsanar posteriormente esta omisión nombrando un depositario 881 ;

88
°CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 33 y ss., (considerando 5° al7°),
afirmó que: "Que el adherimiento de la apelación hecha por los demandantes en la fonna que textualmente se
ha expresado en el fundamento 3° de este fallo, no cumple con aquella disposición legal, puesto que no se
pidió la refonna de la sentencia apelada, sino que se concretaron los apelados a solicitar únicamente que se les
tuviera por adheridos, en cuanto el fallo denegó las demás causales de nulidad, sin decir que era lo que se
pedía y sin indicar la declaración que deseaban a favor de su derecho; . . . La función procesal del
adherimiento es la misma de la expresión de agravios, esto es, darle al tribunal ad-quem la jurisdicción
precisa del caso, en consecución de cuya finalidad es que el inciso 3° del artículo 214, antes 439, del Código
de Procedimiento Civil exige que el apelante exprese las peticiones concretas que fonnula respecto de la
sentencia apelada. 7°. Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado
mediante el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las
peticiones omitidas, no ya solo en cuanto a las peticiones tercera y cuarta de la sentencia, a que había
circunscrito primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad
legal que tuvo esta parte para formular esas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no
después ... ".
881
La sentencia de la CS. 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. 1", págs. 351 y ss.,
(considerandos 6° y ss.) afirmó, en síntesis, que no constituye embargo con arreglo a la ley la diligencia a la
cual falta el requisito esencial del depósito de la cosa en manos de la persona designada para ello, aunque se
trate de subsanar posteriormente esta omisión nombrando un depositario.

476
e) Son insubsanables en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del
demandante y falta de requisitos del título para que éste tenga fuerza ejecutiva882 ;

d) El poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con
facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se
pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel, por lo que la ratificación de
lo hecho por el mandatario, efectuada después de trabada la litis con el vicio,
importa un reconocimiento sobre la verdad de la excepción de falta de personería y
no produce, por su inoportunidad y la naturaleza del juicio ejecutivo, el efecto de
subsanar el vicio 883 ;

882
CS. 27 de septiembre de 1922, RDJ., t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss., declaró que son
insubsanab1es en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del demandante y falta de requisitos del
título para que éste tenga fuerza ejecutiva. En efecto, la Corte afirmó en la sentencia de reemplazo: "8°. Que
opuestas en tiempo y forma las excepciones de falta de capacidad de los demandantes y la de algunos
requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que un titulo tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relación al demandado, la ratificación posterior hecha a nombre de la sociedad Serra y
Battle, no subsana los vicios de la demanda ejecutiva, y la sentencia que se dicte no podrá tomar en cuenta esa
ratificación, ya que una vez trabada la litis, no puede una de las partes alterar sus condiciones en perjuicio de
la otra parte, y el fallo que ha de ponerle término habrá de contemplar la demanda y sus excepciones tales
como fueron formuladas, y mandará seguir adelante en la ejecución o absolverá al ejecutado, según fuere de
derecho".
883
CS. 3 de octubre de 1921, RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 165 y ss., (considerandos 8° y 10°), expresó
que el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del juicio ordinario, " ... aunque
derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fmes, a su naturaleza y a
los efectos legales que producen, con tramitación propia e independiente, y por consiguiente, el ejecutivo no
forma parte del juicio anterior ni es una continuación de él, y por lo mismo, no cabe que se repute al segundo
juicio, como cuestión incidental suscitada en el primer juicio, ni considerarse aquel como ligado a éste en
términos de que no proceda aceptar en el último excepciones que no cabrían proponer en el primero, etc.". Por
tanto, la sentencia concluye que el poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con
facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de
la sentencia recaída en aquel. En lo que respecta a la posibilidad de subsanar tal defecto la sentencia, en su
considerando 8° afirmó que la ratificación de lo hecho por el mandatario, efectuada" ... después de trabada la
litis con la existencia del vicio que hacía admisible la excepción opuesta, además de importar un
reconocimiento sobre la verdad de esa excepción -falta de personería- no produce, por su inoportunidad y la
naturaleza de este juicio ejecutivo, los efectos que los ejecutantes se propusieron, por cuanto de aceptar lo
contrario, se privaría a la sucesión ejecutada de un derecho ya creado a causa de las omisiones de su
contraparte ... ".

477
e) El recurso de casación en la forma debe interponerse conjuntamente con el recurso
de apelación que proceda, dentro del plazo que la ley concede para apelar y no se
cumple este requisito si se interpone el recurso de casación en la forma en escrito
separado cuatro días después de haber interpuesto el recurso de apelación, aunque
en el escrito que contiene el recurso de casación se reproduzca la interposición del
de apelación que ya había sido concedido, defecto que no es posible de subsanar 884 .

En consecuencia, la jurisprudencia ha hecho un relevante aporte al determinar


ciertas irregularidades que no son posibles de subsanar.

884
CA. de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2•, págs. 23 y ss., (considerando 4°),
afirmó que "4 o (, .. ) El recurso de casación en la forma ( ... ) debía ser anunciado y fonnalizado conjuntamente
con la interposición del recurso de apelación que proceda contra dicho fallo, dentro del plazo que la ley
concede para apelar; 4 o Que de lo expuesto se deduce que el recurso de casación interpuesto ( ... ) no se ha
ajustado al requisito que la citada disposición establece ya que en escritos distintos y en fechas también
diversas se interpusieron el de apelación y el de casación y la circunstancia de haberse reproducido el primero
en el escrito de casación no ha podido subsanar el defecto de origen en que se incurrió al deducir el de
apelación exclusivamente, sobre todo cuando ya éste se había concedido y estaba en pleno vigor el decreto
que lo otorgó". Otra sentencia también afinna la insubsanabilidad de los errores de interposición de los
recursos pero referida a que los recursos de casación se interponen conjuntamente y no de manera subsidiaria.
CS. 30 de noviembre de 2006, Rol N° 5912-2004, (Cita Legal Publishing: 35694), (considerando 10°)
expresó "10° Que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos deben ser
interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera subsidiaria como lo ha hecho el
recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la razón de texto de tal disposición
guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios que invalidan el fallo, la
subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso en examen, sólo para el
evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta revivir dado el
supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la
nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo estatuido en
el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de fonna y en segundo ténnino el de fondo y
no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte emitido pronunciamiento
sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos planteados, está impedida
en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un presunto vicio de
procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El artículo 808 del
Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una sentencia se
interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como no
interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta
posible que ella se dé".

478
4.2.5. ¿LA SUBSANACIÓN SÓLO PROCEDE EN LOS CASOS EXPRESADOS POR LA LEY

O EXISTE UNA POSIBILIDAD GENERAL DE SUBSANAR OTRAS HIPÓTESIS NO

REGULADAS EN LA LEY?

También conviene preguntarse si en virtud del principio de legalidad que impera en


materia procedimental, la subsanación puede predicarse con el objeto de limitar la
declaración de ineficacia de ciertos actos defectuosos que la ley expresamente permite
subsanar; o si, por el contrario, la subsanación constituye un instrumento o técnica procesal
que es aplicable de manera general a la mayoría de las irregularidades cometidas en el
ejercicio de un acto procesal.

La cuestión anterior es discutible por la exigua regulación que actualmente existe


sobre la subsanación de los defectos que puede adolecer la actividad procesal y porque tal
posibilidad se contiene en solo tres disposiciones de nuestro Código de Procedimiento
Civil, sin perjuicio del deber de prevención dispuesto en el artículo 84 inciso final CPC.

Sin embargo, nada obsta a que podamos afirmar, de lege ferenda, la ampliación de
las hipótesis de subsanación de actos defectuosos 885 • Ello será necesario por razones de
economía procesal, conservación de los actos procesales, seguridad jurídica y estabilidad de
los actos de procedimiento.

4.2.6. SUBSANACIÓN Y PRECLUSIÓN

Un aspecto importante de tratar dentro de este acápite se refiere a la posibilidad de


subsanar los defectos que adolecen los actos procesales (provengan de las partes, de
terceros, o del juez) y su relación con la preclusión.

885
De esta manera se podrían regular una serie de hipótesis particulares de subsanación de la
actividad procesal irregular, como asimismo una hipótesis general de subsanación. Dentro de las hipótesis
concretas, debiesen ser posibles de subsanar, por cierto que con los límites que en cada caso correspondan,
entre otros, los errores en la determinación de la cuantía para efectos de determinar el procedimiento
aplicable; la falta del litisconsorcio necesario activo y pasivo; la omisión de la firma tanto en los escritos
judiciales como en las resoluciones judiciales; la subsanación de sentencias incompletas.

479
En otras palabras, ¿el ejercicio defectuoso de un acto procesal se puede equiparar a
su no ejercicio?, ¿la ejecución irregular de un acto importa que precluye la posibilidad de
ejecutarlo válidamente?

Lo anterior lo analizaremos distinguiendo si el ejercicio defectuoso de un acto


procesal emana de la parte o de terceros y si es originado por el juez y sus auxiliares.

4.2.6.1. EJERCICIO DEFECTUOSO DE LOS ACTOS DE PARTE Y DE TERCEROS

La legislación no se refiere a la posibilidad general de subsanar un acto defectuoso


ejecutado por las partes o terceros. El saneamiento de tales actos está permitido en ciertas
hipótesis específicas que el legislador regula, como sucede a propósito de las excepciones
dilatorias que cabe oponerlas contra la demanda (art. 303 CPC) y contra la demanda
reconvencional (art. 317 CPC) y la debida constitución del mandato judicial (art. 2 inc. 4 o
Ley N° 18.120).

Un defecto en el ejercicio de los poderes o facultades de las partes o terceros puede


importar la declaración de inadmisibilidad del acto por haberse ejercido de manera
defectuosa. Ahora, el ejercicio defectuoso del acto procesal podría tener como
consecuencia que se entienda precluida la posibilidad de ejecutarlo correctamente.

Este tema no ha sido abordado por nuestra doctrina, sí por la comparada, la cual
sostiene que "si se trata de un derecho subjetivo o una facultad de las partes o de los
terceros, el ejercicio defectuoso declarado judicialmente se equipara a su no ejercicio y,
como consecuencia de la equiparación, se hace posible que concurriendo algunas de las
causales ( ... ) el derecho o facultad se tengan inmediatamente por precluidos" 886 . En otras
palabras, "... la preclusión, cuando opera, actúa como un impedimento o una
imposibilidad: la facultad procesal no usada, o indebida o deficientemente usada, se
extingue para la parte, quien ya en el futuro no podrá usar de ella, ni corregir ni integrar su
actividad, si la hubiera usado" 887 .

886
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 132.
887
JUÁREZ ECHEGARA Y, Luis, "La preclusión", op. cit., pág. 356.

480
En nuestro ordenamiento, tal efecto preclusivo no es desconocido, pues el artículo 2
inciso 4° de la Ley N° 18.120 dispone que "si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el
mandato éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida
constitución de aquél dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin
otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales". Luego,
el inciso 5° del mismo artículo hace extensible esta disposición a otros actos procesales
disponiendo que "lo dispuesto en este artículo se aplicará también a la delegación del
mandato y a las autorizaciones para diligenciar exhortos. En este último caso, las calidades
a que se refiere el inciso primero de este artículo se acreditarán ante el tribunal exhortado".

Similar situación es la contenida en el artículo 317 inciso 2° del CPC, al disponer


que "acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar los
defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de
notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá
por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de
la ley".

Idéntica sanción se establece en el artículo 31 inc. 4° del CPC en la parte que indica
que se tendrá " ... por no presentado el escrito" en el evento que la parte no cumpla con
acompañar las copias de los escritos, dentro del plazo legal.

En el evento que el justiciable no subsane el respectivo vicio dentro de la


oportunidad correspondiente, el juez debe aplicar la disposición legal que corresponda, en
virtud de la cual, hará efectivo el apercibimiento y tendrá por no presentada la solicitud
respectiva para todos los efectos legales, precluyendo o caducando la posibilidad de
ejecutarlo posteriormente.

Se trata de una sanción drástica, pues, por ejemplo, en el procedimiento ordinario,


en el evento que el demandado haya opuesto excepciones dilatorias, o haya deducido un
incidente de nulidad por falta de emplazamiento, o haya opuesto excepciones perentorias, o
adopte cualquier actitud activa frente a la demanda, pero haya constituido indebidamente
mandato judicial y, constatada esa irregularidad, no subsane el defecto dentro de plazo

481
legal, la consecuencia será que se tendrá por no presentada la solicitud y quedará rebelde
generándose todas las consecuencias propias de tal institución888 •

Algunas sentencias han decretado la preclusión de la facultad por el eJerciciO


defectuoso del acto procesal. Así, por ejemplo, entre otras, el artículo 361 del CPC prohíbe
examinar testigos que no figuren en la lista que debe presentar cada parte en el plazo fatal
de 5 días establecido en el inciso 2° del mismo artículo, y que dicha lista debe contener
nombre, domicilio, profesión, etc., de los testigos, por lo que si dentro del plazo señalado
solo se presenta una lista con el nombre de los testigos, esta omisión no podrá subsanarse
pasados los 5 días, ya que caduca por el ministerio de la ley el derecho de las partes para
ampliar o completar la lista referida889 .

Otro caso ocurre con la incorrecta interposición de los recursos de casación en la


forma y apelación (art. 770 CPC). Una sentencia declaró que si en el escrito de
interposición de los recursos, en lo principal se deduce el de apelación y en el otrosí el de
casación en la forma, no se guarda el orden lógico de interposición, actuando la preclusión
respecto del recurso de casación en la forma 890 .

888
CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 51-81.
889
CA. de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT., 1o sem., 1904, secc. civil, sentencia N° 41 O, págs.
520 y ss., (considerandos 2° y 3°).
89
° CA. de San Miguel, 28 de octubre de 2009, Rol N° 445-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4648/2009). La Corte afmnó lo siguiente: "1 °) Que el recurrido, señaló, en estrados que
al haberse interpuesto el recurso de casación en el otrosí de la presentación de fojas 63 y en lo principal
haberse deducido apelación, precluyó para el demandado su derecho a solicitar la casación del fallo, por lo
que solicitó se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto. 2°) Que el Abogado don ( ... ).
representante del demandado, en lo principal de su escrito de fs. 63, apeló de la sentencia de primer grado y
solicitó su revocación. Además, en el primer otrosí de dicha presentación interpuso recurso de casación en la
forma en contra del aludido fallo, pidiendo que se anule por adolecer de vicios que conducen
irrefragablemente a dicha sanción. 3°) Que si bien el recurrente ha dado parcial cumplimiento a lo
preceptuado por el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, al presentar conjuntamente dichos
recursos, en lo sustancial se advierte que no observó el orden que la lógica impone para su interposición, de
modo tal que se ha producido la preclusión del recurso de casación en la forma. En efecto, al pedir en lo
principal de su presentación derechamente la revocación del fallo de primera instancia, sin que haya hecho
alegaciones, en ese apmtado, respecto que la sentencia contenga vicios de tal entidad que la transformen en
una resolución nula, ha reconocido implícitamente la validez de la misma, luego no corresponde que
posteriormente invoque su invalidación, porque tal facultad caducó en virtud de su propio y expreso

482
Otra sentencia expresó, a propósito de la adhesión a la apelación, que el apelante
debe expresar las peticiones concretas que formula respecto de la sentencia apelada, siendo
improcedente subsanar tal defecto presentando, posteriormente, un escrito en que se
formulan las peticiones omitidas, porque la oportunidad legal que el apelado tiene para
formular sus peticiones es el adherimiento a la apelación y no después 891 .

Sin embargo, también existen algunas sentencias que sostienen que el eJerciCIO
defectuoso de un acto procesal no genera la preclusión de esa actuación. Así, por ejemplo,

reconocimiento. 4 °) Que en las condiciones establecidas, por las razones ya indicadas y siendo el recurso de
casación en la forma de derecho estricto, y no habiéndose observado por el recurrente de la acción de nulidad
la ritualidad lógica del procedimiento, el aludido recurso no podrá prosperar y deberá ser declarado
inadmisible". En similar sentido, CS. 30 de noviembre de 2006, Rol W 5912-2004, (Cita Legal
Publishing: 35694), (considerando 10°) sostuvo "que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil,
establece que los recursos deben ser interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera
subsidiaria como lo ha hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la
razón de texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios
que invalidan el fallo, la subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso
en examen, sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta
revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio
genérico de la nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a
lo estatuido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de forma y en segundo
término el de fondo y no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte
emitido pronunciamiento sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos
planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un
presunto vicio de procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El
artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una
sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como
no interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta
posible que ella se dé".
891
CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2a, págs. 33 y ss., (considerando 7°)
0
expresa: "7. Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado mediante
el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las peticiones
omitidas, no ya sólo en cuanto a las declaraciones tercera y cuarta de la sentencia, a que habría circunscrito
primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad legal que tuvo
esta parte para formular estas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no después, de
acuerdo con lo que disponen expresamente los artículos 216 y 218 del Código de Procedimiento Civil, el
primero de los cuales prescribe que el adherimiento debe efectuarse 'en la forma y dentro de los plazos que
expresan los artículos siguientes', y el segundo, especifica que 'en segunda instancia la adhesión podrá solo
efectuarse, cuando se trate de sentencia defmitiva -cuyo es el caso de autos- en el escrito de respuesta a la
expresión de agravios".

483
una sentencia dispuso que el " ... escrito presentado dentro del plazo de cinco días que el
artículo 80 inciso 2° del citado Código, contempla para impetrar la acción rescisoria a que
se refiere su inciso primero, así corno el hecho de valer dentro de similar término
consagrado en el artículo 189 de ese Cuerpo Legal para recurrir de apelación, cuya simple
omisión formal consistente en la carencia de firma ha sido subsanada fuera de aquellos
plazos, adquiere plena validez y es idóneo para lograr los objetivos que procesalrnente se
propone, que en la especie no son otros que la formulación oportuna de la incidencia y la
apelación referidas, sin que obste a lo anterior la falta de autorización del poder a que ya se
ha hecho alusión, toda vez que ésta no ha sido sino la necesaria consecuencia de la omisión
anotada" 892 •

Corno se aprecia, queda la duda si nuestro ordenamiento reconoce la posibilidad


general de subsanar determinados defectos que padece un acto, pues, en ciertos casos ella
se manifiesta procedente y en otros se impide la subsanación en virtud de la preclusión por
no haber ejercido esa facultad o poder, o por agotamiento o consumación al haberse
ejecutado defectuosamente.

La solución a lo anterior considerarnos que debiese constituir una hipótesis de lege


ferenda, en la cual se determine la aplicación de una tesis más o menos estricta que haga
procedente la subsanabilidad o insubsanabilidad de los defectos de la actividad procesal.

Considerarnos que la tendencia más actual es aplicar una tesis menos estricta y por
tanto, dar lugar a la subsanabilidad de los actos procesales irregulares, siempre que esto sea
posible. La doctrina más moderna propone que se subsanen los defectos o irregularidades
que pueden padecer los actos procesales 893 , fomentándose cada vez más las técnicas

892
CS. 22 de noviembre de 1982, FM., N° 288, sentencia N° 5, págs. 516 y ss., (considerando 3°).
En este mismo sentido, la CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°), afinnó que:" ... la fecha de cumplimiento del trámite de
que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo; ello, a
condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije ... ".
893
En este sentido cji·. PICÓ 1 JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, edit. José
María Bosch, Barcelona, 1997, pág. 50, expresa que" ... el artículo 24 de la CE no consagra una regla general
y absoluta en favor de la subsanación de los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia a
favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos susceptibles de reparación

484
subsanadoras a través de las cuales se manifiesta el principio de conservación de los actos
procesales. En razón de esto, nuestra legislación debiese incluir la posibilidad de
subsanación general para aquellas hipótesis de ejecución defectuosa de un acto 894 .

La posibilidad de corregir los actos defectuosos se enmarca dentro del derecho de


acción en un sentido concreto, es decir, de obtener una sentencia favorable. Lo anterior no
debe frustrarse por la ejecución defectuosa de un acto procesal por lo que debería existir la
posibilidad de subsanar tal defecto. Además, la posibilidad de subsanación de un acto
irregular evita interpretaciones formalistas que son contrarias a la finalidad que se quiere
lograr a través del cumplimiento del requisito de forma que se infringió, fomentando el
acceso a la justicia a través de la enmienda del defecto.

Evidentemente que no estamos de acuerdo con una posibilidad de subsanación a


ultranza de todo vicio procesal, porque afectaría el principio de preclusión que informa
nuestro procedimiento y los procesos sufrirían una excesiva dilación, la cual se quiere
reprimir. No se debiese permitir que el litigante descuidado o poco diligente pudiera

sin ruptura del proceso ... ". También cfr. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús, "Artículo 231 ", en Lorca
Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova,
Valladolid, 2• edic., 2000, t. 1, págs. 1510-1511.
894
La solución puede venir de la experiencia comparada. Así, por ejemplo, el artículo 231 de la LEC
2000 dispone que "el tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en
que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la
voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley". Sobre este tema, conviene aludir a la explicación que
hace DE LA ÜLIVA SANTOS, Andrés (con Díez Picazo, Vegas y Banacloche), Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, edit. Civitas, Madrid, 2001, pág. 433, quien expone que: "sólo se considera subsanable
un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele la voluntad de cumplimiento del
requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de debida diligencia,
de forma que se elimina la 'prima' al litigante descuidado y la fuente de dilaciones que supondrían las
negligencias frecuentes". Según explica TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, "Artículo 231. Subsanación" en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Cordón Moreno, Faustino, Armenta Deu, Teresa, Muerza
Esparza, Julio, Tapia Femández, Isabel, coordinadores), edit. Aranzadi/Thomson Reuters, Navarra, 2011, 2•
edic., t. 1, págs. 1141-1142, " ... adoptando una postura de prudente equilibrio entre el rechazo de cualquier
posibilidad de subsanación y la sanación indiscriminada de todos los defectos de que pudieren adolecer los
actos procesales, el ordenamiento procesal ofrece unas pautas para establecer el límite de la subsanación de
los defectos, poniendo el acento en la función y sentido del acto y su relación con el requisito
defectuosamente cumplido; y para aplicar esa regla de proporcionalidad entre la falta cometida (el defecto de
forma de que se trate) y la sanción aparejada (ineficacia del acto)".

485
enmendar un acto defectuoso, sino que, por el contrario, el ordenamiento jurídico debería
contener alguna exigencia que excluya la subsanación del acto ejecutado a sabiendas de ser
defectuoso e impedir la dilación maliciosa causada por un litigante inescrupuloso que
ejecuta un acto procesal de manera irregular con el ánimo de dilatar el proceso.

En consecuencia, un justo equilibrio debiera permitir que ciertos actos defectuosos


puedan subsanarse y que otros no puedan serlo. Los límites a esta actividad subsanadora
debieran estar determinados por el ordenamiento jurídico.

4.2.6.2. EJERCICIO DEFECTUOSO DE POTESTADES DEL TRIBUNAL

El juez, en ejercicio de sus potestades y deberes dictará durante el transcurso del


procedimiento una serie de resoluciones judiciales de disímil naturaleza jurídica que
tendrán por objeto dar curso a los autos y, finalmente, resolver la controversia jurídica
sometida a su conocimiento. No cabe duda que el juez puede cometer errores u omisiones
en el ejercicio de sus potestades y deberes. También podría suceder que no eJerza una
determinada potestad o deber dentro del plazo señalado en la ley.

Según explica VALLINÉS GARCÍA, " ... la diferencia entre deber y potestad estriba, a
nuestro modo de ver, en las consecuencias de la no realización de la conducta impuesta por
el deber o permitida por la potestad. O dicho de otro modo, en las consecuencias del no
ejercicio del poder que es presupuesto de un deber o de una potestad.- Porque si, como
expusimos en el epígrafe anterior, la infracción de un deber conlleva (a) que pueda forzarse
a su cumplimiento y (b) además hace, como regla, que surja la responsabilidad de la
persona física infractora, en cambio, del no ejercicio de una potestad no se derivan en
ningún momento -al menos en el ámbito procesal- esas consecuencias". 895

La distinción anterior es interesante porque permite determinar, por una parte, si el


no ejercicio de un deber o potestad atribuida al juez, importa la preclusión de éstas y; por
otro lado, si el ejercicio defectuoso de las mismas importan su no ejercicio, debiendo
también detenninarse si actúa o no la preclusión.

895
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 77.

486
Conduciendo esta distinción a la realidad del proceso, puede señalarse que el juez
está obligado a resolver el asunto sometido a su conocimiento en virtud del principio de
inexcusabilidad (art. 76 inc. 2° CPR y 10 inc. 2° COT) lo que constituye un deber para el
juez; en cambio, la apreciación de oficio de la inobservancia de algún presupuesto procesal,
el no ejercicio de su potestad anulatoria oficial, o el hecho que no declare su incompetencia
absoluta debiendo hacerlo, constituyen potestades que en caso que no se utilicen o que se
utilicen defectuosamente, la ley no establece responsabilidad para el juez.

Siguiendo las explicaciones de VALLINÉS GARCÍA 896 , durante el proceso, el ejercicio


de potestades del juez pueden dividirse en aquellas que el legislador establece un
determinado espacio de tiempo para que sea ejercida y otras potestades que se mantienen
vigentes durante todo el proceso. Ejemplos de las primeras son: la posibilidad que el juez
declare inadmisible la demanda por faltar alguno de los requisitos de los N° 1, 2 y 3 del
artículo 254 del CPC (art. 256 CPC); que el juez decrete una medida para mejor resolver
(art. 159 CPC); que el juez no de lugar a tramitación de la demanda ejecutiva por
encontrarse prescrita la acción (art. 442 CPC); o la eventualidad que case en la forma de
oficio una determinada sentencia (art. 775 CPC) 897 . Respecto de las segundas, pueden

896
!bid, págs. 81-85.
897
En el ámbito del proceso penal pueden agregarse las siguientes hipótesis: "Artículo 343.-
Decisión sobre absolución o condena. Una vez concluida la deliberación privada de los jueces, de
conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia defmitiva que recayere en el juicio oral deberá ser
pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del
acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los
fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente,
cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no
permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por
veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de
inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. La omisión del pronunciamiento de la
decisión de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá
repetirse en el más breve plazo posible". Otra hipótesis se refiere a la redacción de la sentencia, "Artículo 344.
Plazo para redacción de la sentencia. Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir
la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la
fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco
días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de un día
adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido

487
apuntarse: la potestad que tiene el juzgador para declarar su incompetencia absoluta durante
todo el proceso (art. 83 inc. 2° CPC); la posibilidad de apreciar la inobservancia de algún
presupuesto procesal y de declarar de oficio la nulidad (art. 84 inc. 4° CPC); declarar de
oficio la nulidad de un acto cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683
CC).

De lo anterior, puede afirmarse que las potestades atribuidas al juez, cuya


utilización o ejercicio está reservada por el ordenamiento jurídico a una determinada
oportunidad procesal, en caso que aquel no las use o ejecute, importarán la actuación de la
preclusión, estando vedada la posibilidad de ejercerlas posteriormenté 98 . En otras palabras,
el no uso de la potestad dentro del plazo determinado deviene en la extinción de la misma.

Respecto de las potestades que detenta el juez y que las puede ejercer durante todo
el transcurso del juicio, éstas no se extinguen por el no uso en un determinado momento
dentro del juicio, sino que se extinguirán una vez que el proceso concluya en virtud de la
cosaJuzgad a899 .
o

El problema se suscita cuando el juez comete errores o irregularidades en el


ejercicio de sus potestades atribuidas por ley. En estos casos la ley concede una posibilidad
al mismo juez que dictó la resolución para que, de oficio o a petición de parte, aclare,

lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de
ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar
después del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin
que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de
absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del
juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado
en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio,
constituirá respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada
disciplinariamente".
898
En este sentido cfr. GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno
en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico", op. cit., págs.
137-139.
899
Esta idea que las potestades de apreciación de oficio pueden estar sujetas a preclusión durante el
proceso también es expuesta por cfi". CALAMANDREI, Pi ero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit.,
vol. II, pág. 238, al sostener que "la incompetencia por valor( ... ) puede ser denunciada de oficio en todo
momento del juicio de primer grado".

488
rectifique o enmiende los errores que padece una resolución judicial, con ciertas
limitaciones de contenido y oportunidad que no puede vulnerar (arts. 182 y 185 CPC).

En cuanto a las omisiones cometidas por el tribunal, en ciertos casos son posibles de
subsanar y en otros no. Para comprender esto se debe tener presente que la omisión tiene un
especial tratamiento procesal en nuestro ordenamiento, preocupándose el legislador de
corregirla principalmente a través de los medios de impugnación.

Así, por ejemplo, la Corte puede disponer al juez de primera instancia que complete
la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción
omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC). Esta hipótesis
puede entenderse como una manera de subsanar o enmendar la sentencia definitiva, pues,
eso ocurrirá antes que la Corte conozca de los recursos interpuestos contra una determinada
resolución judicial.

Sin perjuicio de esto, la parte agraviada con la omisión del asunto controvertido
tiene a su disposición el recurso de casación en la forma el que fundará en haberse omitido
los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC.

En cuanto a la causal del recurso de casación en la forma, consideramos que no


constituye realmente una técnica subsanadora, porque en el evento de configurarse la causal
del N° 5 del artículo 768 del CPC, esto es, haber sido pronunciada la sentencia con omisión
de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC, la Corte deberá, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 786 inc. 3° del CPC, acoger el recurso y dictar, acto
continuo y sin nueva vista pero separadamente, sentencia de reemplazo, en cuyo caso no
estamos frente a una hipótesis de subsanación en sentido estricto sino frente a una
renovación del acto procesal producto de la declaración de nulidad, objeto del recurso de
casación en la forma.

La solicitud de reposición promovida por las partes podría entenderse también como
una forma de subsanar en sentido estricto los defectos de una resolución judicial. En efecto,
en el evento que el juez acoja la reposición, la resolución pronunciada anteriormente
quedará sin efecto total o parcialmente; o en su caso reconsiderará la resuelto para ese caso

489
concreto, produciéndose una retractación de lo decidido pronunciando una nueva
resolución que modificará o dejará sin efecto en su caso lo resuelto con anterioridad.

En consecuencia, el ordenamiento jurídico procesal civil confiere la posibilidad de


corregir o enmendar ciertos errores en que incurrió el juez al pronunciar una resolución
judicial. Estos mecanismos procesales pueden funcionar a requerimiento de las partes o de
oficio. Desde el punto de vista de la subsanación en sentido estricto, creemos que las
hipótesis reconocidas por la ley son la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art
182 CPC), la posibilidad que la Corte ordene al juez de la causa que complete la sentencia
recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción omitida,
suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC) 900 , en ciertos casos la
solicitud de reconsideración o reposición (art. 181 CPC) y el recurso de apelación como
instrumento que subsana por absorción ciertas irregularidades procesales (art. 186 CPC).

4.3. EL ACTO SUBSANADOR DE LA IRREGULARIDAD PROCESAL

El objeto de la subsanación es la eliminación del vicio, defecto o irregularidad que


padece la actividad procesal. Para que se logre este fin es necesario que se realice otro acto
procesal que tenga por objeto subsanar el acto anterior viciado.

Se trata, entonces, que ante la presencia de un acto viciado susceptible de


subsanación, posteriormente se ejecute un acto procesal que rectifique o enmiende el
anterior, conservándose el primero, el cual, una vez corregido será capaz de cumplir
válidamente su finalidad. Este acto posterior que tiene por objeto subsanar el acto viciado
se denomina acto subsanador.

900
Excluimos las técnicas subsanadoras que detenta el tribunal para corregir defectos de los actos de
parte como pueden ser, entre otros, la posibilidad de subsanar los defectos formales de la demanda (art. 256
CPC), la indebida constitución de mandato judicial (mi. 2 in c. 4° Ley N° 18.120); la oposición de excepciones
dilatorias (arts. 303 y 317 CPC ), etc., pues, estas hipótesis corresponde analizarlas o estudiarlas dentro del
ejercicio defectuoso de los actos de parte y no dentro de los defectos de los actos procesales emanados del
juez.

490
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto subsanador, considerarnos que éste
siempre tendrá una naturaleza procesal 901 , no obstante, reconocernos que pueden intervenir
ciertos actos extraprocesales que tienen por objeto lograr la subsanación, corno por
ejemplo, la indebida constitución de mandato judicial puede significar la realización de
ciertos actos extraprocesales, corno la constitución del mandato por una escritura pública
otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 inciso 2° N° 1 del CPC, pero el acto que
incorpora el mandato al proceso y que lo hace producir sus efectos es un acto de naturaleza
procesal.

4.3.1. SUJETO QUE REALIZA EL ACTO SUBSANADOR

En cuanto al sujeto procesal que debe realizar el acto subsanador, la regla general
será que lo ejecute quien haya realizado el acto subsanable. Por ejemplo, quien no haya
constituido debidamente mandato judicial será el mismo que posteriormente lo presente en
la debida forma (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); el demandante que presentó una demanda
formalmente inepta será quien deberá enmendarla o corregirla cuando se acoja la excepción
procesal de ineptitud del libelo (art. 308 y 317 inc. 2° CPC); y será el juez que pronunció la
sentencia definitiva que contiene puntos obscuros o dudosos, errores de copia o de
referencia o de cálculos numéricos el llamado a corregir esos errores denunciados por las
partes o de oficio (art. 182 y 184 CPC) .

901
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 256, al sostener que "aunque en la actividad subsanadora puedan intervenir actos que no tienen
per se una naturaleza procesal, el acto que produce el efecto de subsanar el vicio es siempre un acto procesal".
La naturaleza jurídica del acto subsanador dependerá del concepto de acto procesal que utilicemos, pues, para
algunos el acto procesal es aquel que produce efectos en el proceso y a través de los cuales el proceso se
desenvuelve, en tanto otros, atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento del
proceso o a la fmalidad que el proceso se propone. En el mismo sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA,
José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 24 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe,
Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 243; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 321; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit.,
pág. 165; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, pág. 53; PRIETO-CASTRO Y
FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 552.

491
Sin embargo, el acto subsanador podría provenir de un sujeto distinto como, por
ejemplo, puede ocurrir en aquellos casos en que una parte ratifica expresamente lo obrado
por quien compareció al juicio obrando como agente oficioso (sin poder) o con fianza de
rato (art. 6 inc. final CPC). Situación similar es la que pennite a la Corte ordenar al juez de
la causa que complete la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una
acción o excepción omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2°
CPC). Otra hipótesis interesante resulta ser la contenida en el artículo 692 CPC el cual
faculta al tribunal de alzada para pronunciarse por la vía de la apelación sobre todas las
cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no
hayan sido resueltas en el fallo apelado.

4.3.2. CONTENIDO DEL ACTO SUBSANADOR

En cuanto al contenido del acto subsanador, es necesario determinar si sólo debe


tener por objeto enmendar el vicio del acto subsanable o si también es posible que se
amplíe el contenido del acto subsanable.

En otras palabras, el acto subsanador tiene por objeto enmendar el acto subsanable,
corrección que, en principio, debe estar destinada sólo a ese fin, no obstante, cabe
preguntarse si el acto subsanador puede ampliar o modificar el contenido del acto
subsanable, pues, en tal hipótesis, puede sostenerse que existe una sustitución del acto.

La solución a esta interrogante depende del sujeto de quien emana el acto.

En caso que una resolución judicial sea la que padezca de puntos obscuros o
dudosos, omisiones, errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan
de manifiesto en la misma sentencia, una vez notificada la sentencia a alguna de las partes,
el juez, de oficio o a petición de parte podrá rectificar esos defectos, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 182 del CPC, pero no puede alterar o modificar en parte alguna el
contenido de fondo de la sentencia, en virtud del principio del desasimiento del tribunal,
que consiste en que la sentencia una vez notificada a alguna de las partes no puede ser
alterada o modificada en parte alguna por el mismo juez que la dictó, lo cual se entiende

492
que es sin perjuicio de los medios de impugnación que pueden interponerse contra esa
resolución902 •

Los límites anteriores son razonables y se explican en virtud del pnnc1p10 de


seguridad jurídica que deben adquirir las resoluciones judiciales. En un determinado
momento debe clausurarse la posibilidad de modificar lo resuelto por el juez, hecho que
ocurre cuando se notifica la sentencia a alguna de las partes, momento en el cual se produce
el desasimiento del tribunaL Sin embargo, la seguridad jurídica es conveniente que no se
oponga a la posibilidad que se corrijan ciertos errores que no alteran o modifican la parte
dispositiva de la sentencia, pues, esto es necesario para una mejor comprensión de la
sentencia la cual debe ser clara, precisa y también para una acertada ejecución si esta es
necesaria903 .

Cabe preguntarse si estas limitaciones son predicables respecto de los actos de las
partes o de terceros que intervengan en el proceso. Respecto de estos actos, no existe norma
que disponga limitaciones a la actividad de subsanación, como las que señala el artículo
182 del CPC aplicable a las resoluciones judiciales; no obstante, consideramos que de
ciertas disposiciones de la ley, pueden extraerse, en general, las mismas limitaciones que
hemos explicado precedentemente.

Si el demandante no constituye debidamente el mandato judicial el juez deberá


apercibirlo para que dentro de cierto plazo ejecute un acto procesal que tenga por objeto

902
En este sentido, se ha resuelto por nuestros tribunales que la solicitud de aclaración, rectificación
o enmienda no puede tener por objeto que el juez salve la omisión de resolver una excepción opuesta por el
demandado; salvar la contradicción en las decisiones contenidas en la sentencia; el hecho de salvar la omisión
de condenar en costas al ejecutante por haber rechazado la ejecución. Cfr. CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t.
XIII, sec. ¡a, págs. 508 y ss., (considerandos ¡o y 2°); CA. de Talca, 5 de mayo de 1914, GT., 1914, ¡o sem.,
sentencia N° 208, págs. 574 y ss., (considerando 6°); CS. 15 de mayo de 1931, RDJ., t. XXVIII, sec. P, págs.
585 y ss., (considerandos 4° y ss.)
903
ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 28, afirma que:
"en el conocimiento y fallo de estos recursos, el tribunal recurrido debe limitarse exclusivamente a satisfacer
el objeto del respectivo recurso interpuesto. Así, si el recurso interpuesto es el de aclaración o interpretación,
el tribunal sólo puede, en virtud de él, aclarar o interpretar el fallo o la parte del fallo que se entienda dudosa u
obscura; pero en modo alguno podría, a pretexto de interpretación, alterar en forma substancial la decisión del
asunto contenida en el fallo recurrido".

493
subsanar el defecto, esto es, que se acredite que el mandato judicial está debidamente
constituido (art. 2 inc. 4° Ley No 18.120). En este caso, el acto subsanador sólo se limitará
a emnendar el vicio que adolece el acto subsanable y no tendrá por objeto ampliar dicho
acto ni tampoco modificarlo, sino tan solo corregir el defecto de que adolece.

Otra hipótesis de subsanación la constituye la posibilidad que entrega la ley para


que los demandados ejerzan los derechos contenidos en el artículo 21 del CPC, esto es, que
si la acción ejercida por una persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, los demandados podrán solicitar que la demanda se ponga en conocimiento
de las que no hayan concurrido a entablada, quienes deberán expresar en el término de
emplazamiento si se adhieren a ella904 .

Respecto a lo que pueden ejercer los sujetos a los cuales se les comunica la
demanda, es discutible que si éstos pueden sólo adherirse en los términos que planteó la
controversia el primitivo demandante o si, en cambio, pueden ampliar el objeto del proceso.
Respecto a esta interrogante, la jurisprudencia es diversa, pues, una sentencia afirmó que
procede la ampliación del objeto del proceso 905 , en cambio otra negó tal posibilidad" 906 .

904
El objeto de la norma según explica ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal
civil. Los presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 25, es" ... encauzar a los terceros
que puedan intervenir en fonna adhesiva litisconsorcial. En efecto, como ellos pueden reclamar del mismo
derecho que forma parte del objeto del proceso, a través de esta citación se facilitaría que puedan asumir
alguna de las actitudes que admite la ley, en una discusión pendiente donde tienen derechos comprometidos,
como puede ocurrir por ejemplo, en un proceso tendiente a reparar un daño medioambiental".
905
CA. de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 2", págs. 24 y ss., (considerandos 11 y
ss.), expresó: "11. Que, ahora bien, interpretando la disposición del artículo 21 a la luz de estos antecedentes,
es forzoso admitir que las personas en cuyo conocimiento haya sido puesta una demanda y que resuelvan
adherirse a ella, pueden hacerlo deduciendo su acción por separado, en la forma que vieren convenirle y que
puede ser diversa de la propuesta por el demandante originario; 12. Que sin gran esfuerzo se comprende que
esto debe ser así, como quiera que la disposición del artículo 21 constituye, al igual que la acción de jactancia,
una limitación a la libertad de demandar (cómo, cuándo y a quién se quiera), por lo que tal disposición debe
ser interpretada restrictivamente; 13. Que, por otra parte, puede darse el caso de que la acción haya sido mal
formulada por el demandante originario, tal vez coludido con la parte demandada, y sería inicuo obligar a
quien se ve forzado a entrar al juicio, a suscribirla; 14. Que debe, pues, este último ser puesto en condiciones
de impedir, del mejor modo posible, que esta situación lo pe1judique; y no puede haber medio más eficaz en
tal sentido que el de facultársele para proponer su caso al tribunal, independientemente de las partes que ya se
encuentran comprometidas en el litigio".

494
Otra hipótesis de enmienda la constituyen los artículos 308 y 314 del CPC a
propósito de la subsanación que deben realizar el demandante principal y reconvencional,
respectivamente, respecto de los errores o vicios que pueden haberse declarado en virtud de
la estimación de una excepción procesal (dilatoria). En estos casos, cabe preguntarse si el
demandante principal y el demandante reconvencional, respectivamente, pueden, al
subsanar el vicio de que adolece la demanda, alterar, ampliar o modificar el objeto del
proceso, cambiar o ampliar la causa de pedir, modificar o ampliar el petitum ya formulado.
En principio, consideramos que no, pues, el objeto de la subsanación es eliminar el defecto,
que en el caso específico de la ineptitud del libelo podrá ser enmendar la redacción de la
demanda para que ésta sea apta formalmente, o indicar alguno de los requisitos omitidos
que necesariamente debe cumplir toda demanda, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 254 del CPC. Sin embargo, también parece razonable que en el evento que la
demanda no cumpla los requisitos indicados en el artículo 254 No 4 o 5, el demandante
tenga la posibilidad de indicar cuáles son los hechos y fundamentos de derecho en que se
apoya para sostener su pretensión y que pueda formular las peticiones precisas y claras que
somete a juicio del tribunal, con lo cual, evidentemente ya está ampliando el objeto del
proceso al poder complementar los hechos y señalar o complementar las peticiones
concretas.

Sin embargo, existen ciertos actos procesales que podrían modificarse para efecto
de impedir una posterior ineficacia de la sentencia, como podría ocurrir en el evento que el
demandante quiera modificar su demanda antes de la contestación de la demanda,
agregando un nuevo legítimo contradictor contra quien quiere dirigir su pretensión,
subsanando de esta manera la incorrecta configuración del litisconsorcio pasivo

906
CS. 11 de marzo de 1904, RDJ., t. I, sec. 1", págs. 251 y ss. (considerandos 2° y ss.). Sobre esto
véanse los comentarios que hace ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. m., págs. 24 y 25.

495
necesario 907 . En este caso, esa modificación a la demanda se entenderá como una nueva
demanda, la cual deberá notificarse nuevamente a los demandados (art. 261 CPC).

En consecuencia, consideramos que lo común u ordinario será que el acto


subsanador no tenga incidencia en el contenido del acto subsanable, teniendo sólo por
objeto la enmienda de la irregularidad (aportación del mandato judicial; que la parte
ratifique los actos obrados por su agente oficioso; que el abogado ratifique su firma que
aparece disconforme, que se subsanen los defectos de una excepción procesal que fue
acogida). A estos casos de subsanación en los que no se altera el contenido del acto
subsanado se les denomina subsanación propia908 .

Más excepcional nos parecen aquellas hipótesis en que el acto subsanador amplía,
modifica o complementa el contenido del acto subsanado. Estas hipótesis de subsanación
en que el acto subsanador genera una alteración del contenido del acto subsanado se
denomina subsanación impropia909 .

Las anteriores distinciones constituyen distintas formas en que puede actuar el


fenómeno de la subsanación de defectos procesales, ya sea que estos provengan del órgano
jurisdiccional o de sus auxiliares o de las partes y terceros.

907
Sobre ellitisconsorcio necesario propio e impropio y las maneras de subsanar la inobservancia del
mismo cji-. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "Ellitisconsorcio necesario en el derecho procesal chileno. Doctrina
y Jurisprudencia", en Revista Chilena de Derecho, 1998, vol. XXV, N° 2, págs. 387-422.
908
En palabras de ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 258, refiriéndose al contenido y límites del acto subsanador, sostiene que: "los dos tipos de
conducta dan lugar a la subsanación del defecto, pero convendría resaltar las diferencias entre ellas: 1°) En el
primer caso estaríamos ante una subsanación en sentido propio, pues la eliminación o reparación del defecto
se produce sin alterar el contenido del acto subsanable. El acto subsanado tendrá el mismo contenido que
tenía el acto subsanable.- 2°) Sin embargo, en el segundo supuesto deberíamos hablar de una subsanación
impropia. En esta subsanación impropia, el acto subsanador incide sobre el contenido del acto defectuoso. Sin
alterar su contenido originario lo complementa o amplía, dando como resultado un acto subsanado cuyo
contenido difiere del que originariamente tenía el acto subsanable".
909 Jdem.

496
4.4. EL ACTO QUE DECLARA LA SUBSANACIÓN

Una vez que se ejecuta el acto subsanador, el acto subsanable debe quedar
definitivamente subsanado. Pero esto no es tan así, pues, se debe diferenciar si el acto
sub sanador es realizado por el juez o por las partes.

4.4.1. ACTOS DE PARTE

El acto subsanador de la parte o de un tercero interviniente, para que produzca


efectos o, en otras palabras, para que se materialice la subsanación, es necesario que sea
calificado por el juez como apto para cumplir esa finalidad. En palabras similares, el acto
subsanador deberá ser calificado de admisible y ser valorado por el juzgador, con el objeto
de establecer si es capaz de alcanzar el resultado que persigue.

Esto queda de manifiesto en los ejemplos que hemos señalado, pues, el juez será el
llamado a calificar la aptitud del acto subsanador. Así, el juez tendrá que apreciar o
examinar que el mandato judicial que se otorgó mediante una escritura pública cumpla los
requisitos que señala la ley para que se considere debidamente constituido; la demanda
declarada formalmente inepta deberá ser subsanada a través de un acto procesal subsanador
en el cual se explique de manera precisa y clara los hechos que constituyen la
autoatribución del derecho respecto del cual se pide tutela jurídica y el juez tendrá que
calificar la suficiencia de ese acto subsanador, en virtud del cual, se logrará obtener un acto
subsanado.

En consecuencia, respecto de la subsanación de los actos de parte, es necesario que


el juez califique el acto subsanado, el que, por tratarse de un acto procesal deberá cumplir
los requisitos de admisibilidad comunes a todo acto procesal y, además, deberá calificar la
aptitud que le permita cumplir su fin, esto es, que sea posible de subsanar el defecto del
acto defectuoso. Todo esto se producirá en virtud de una resolución judicial que declarará
subsanado el vicio incurrido y que permitirá continuar adelante el curso del procedimiento.

4.4.2. ACTOS DEL TRIBUNAL

Tratándose de los actos que emanan del tribunal, lo que hemos explicado respecto
de las partes varía, pues, por lo general, la actividad subsanadora ejercida de oficio se

497
manifestará en una resolución judicial complementaria que declarará este efecto,
corrigiendo o enmendando el vicio, excluyéndose una valoración sobre la aptitud o
suficiencia del acto subsanador. Esto ocurre de esta manera porque es el mismo juez quien
será el autor del acto subsanador.

Lo anterior pareciera ser lógico, pero no siempre ocurre, permitiéndose, en ciertos


casos, una posterior valoración del acto subsanador. En efecto, si ponemos como ejemplo la
solicitud de aclaración rectificación o enmienda (art. 182 CPC), ya sea que el juez actúe a
petición de parte o de oficio, deberá dictar una resolución complementaria en la cual
aclarará o emnendará los vicios alegados por el solicitante o los que perciba de oficio. Estos
mismos defectos pueden ser invocados o denunciados por el interesado a través de los
correspondientes medios de impugnación que ya se interpusieron, generándose una
calificación a posteriori del acto subsanador en el correspondiente recurso.

4.5. OPORTUNIDAD PARA SUBSANAR

Para lograr la subsanación del defecto que adolece el acto procesal es necesario que
el acto subsanador se lleve a cabo dentro del plazo que la ley otorga o dentro de un especio
de tiempo que el juez debe fijar, si no existe establecido un plazo legal.

En aquellos casos en que la ley no fije un plazo para desarrollar el acto subsanador,
será necesario que lo fije el juez, debiendo conceder un plazo prudente y razonable para que
la parte ejecute o desarrolle el acto subsanador, oportunidad que dependerá de cada caso
concreto. En este sentido, el juez deberá tener en consideración que un plazo muy breve
impedirá la posibilidad de subsanar correctamente el defecto, lo que contraviene la
economía procesal y la facilitación que aquel debe conceder para obtener la subsanación
del acto; en tanto que, la concesión de un plazo amplio o excesivo podrá sobrellevar una
dilación indebida, lo que pugna con la celeridad que debe imprimirse en toda gestión
judicial.

Respecto al plazo u oportunidad para realizar el acto subsanador, la ley dispone,


entre otros casos, por ejemplo, que la falta o indebida constitución del mandato judicial
debe subsanarse dentro del plazo de tres días bajo apercibimiento de tener por no

498
presentada la demanda para todos los efectos legales (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); los
defectos formales de la demanda reconvencional deberán ser subsanados por el demandante
reconvencional dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución
que acogió la excepción procesal, bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda reconvencional (art. 317 inc. 2° CPC).

En otras hipótesis no se indica un término específico para subsanar, entre otras, por
ejemplo, la ley no fija plazo para enmendar los defectos que adolece la demanda en virtud
de la estimación de una excepción dilatoria, debiendo interpretarse que el demandante
puede hacerlo antes que se cumpla el plazo de seis meses contados desde la notificación de
la resolución que recayó en la última gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a
los autos, porque de hacerlo posteriormente, el demandado podrá solicitar al juez que
declare el abandono del procedimiento (arts. 152 y 308 CPC). Tampoco se señala plazo
para que el juez, a petición de parte, aclare, rectifique o enmiende la sentencia, pudiendo
hacerse en cualquier momento.

En consecuencia, en caso que la ley fije un plazo para subsanar deberá desarrollarse
el acto subsanador dentro de dicho término, quedando en caso de incumplimiento o de
cumplimiento extemporáneo sujeto a las sanciones que la ley determine. En el evento que
no se indique plazo, será el juez quien deberá fijarlo, por lo que se tratará de un plazo
judicial.

4.6. EFECTOS DE LA SUBSANACIÓN

Como explica ANDRÉS CIURANA "la subsanación produce el efecto de atribuir


validez a un acto inválido"910 , debiendo determinarse si esa atribución de validez tienen
efectos ex tune o ex nunc.

En otras palabras, lo que corresponde determinar es si los efectos de la subsanación


operan de manera retroactiva, desde que se realizó el acto subsanable o si tales efectos se
generan desde que se produce la subsanación.

910
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
263.

499
CARNELUTTI explica la eficacia de la rectificación -a la cual nosotros denominamos
subsanación en sentido estricto- sosteniendo que "en cuanto la rectificación sea admitida y
por virtud de ella sea eliminado el vicio, su eficacia puede ser diversa según que opere con
o sin retroactividad, esto es, desde el momento en que se ha cumplido el acto rectificado o
bien solamente desde el momento del cumplimiento del acto rectificativo. Esta diferencia
importa, sobre todo, para el caso en que éste último sea cumplido después del vencimiento
del término perentorio asignado al cumplimiento del acto a rectificar; si a la rectificación se
le atribuye eficacia retroactiva, a la rectificación corresponde en tal caso una restitución en
término"911 .

Según el referido autor, la subsanación tendría una eficacia retroactiva, advirtiendo


que el acto subsanable no comienza a producir sus efectos desde la subsanación, sino que
desde el momento en que se ejecutó el acto subsanable, es decir, produce efectos desde el
inicio (ab initio).

Opinión contraria es la que sustenta ANDRÉS CIURANA, qmen afirma que "la
referencia a la retroactividad resulta un tanto forzada. ( ... ) La subsanación produce una
transformación en la calificación jurídica del acto desde el punto de vista de su validez: el
acto inválido se convierte en un acto válido. Esta transformación se produce en el plano del
deber ser, de tal manera que el acto inválido (que no debía producir efectos) pasa a ser un
acto válido (cuyos efectos deben ser protegidos), y esa transfom1ación jurídica se produce
con eficacia ex nunc, esto es, desde el momento de la subsanación" 912 .

Compartimos esta última opinión, pues, consideramos que mientras el acto no se


subsana no puede producir efectos jurídicos porque no es un acto válido. Sólo al momento
de lograrse el objeto de la subsanación, esto es, la enmienda o corrección del vicio que
afecta al acto procesal, éste desplegará todos sus efectos. Es lo que el autor recién referido
denominaba como transformación del acto inválido en uno válido.

911
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, op. cit., t. I, pág. 540.
912
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
264.

500
Por otra parte, la eficacia ex nune del acto subsanado es predicable especialmente
respecto de la subsanación impropia. En estas hipótesis, el acto subsanador incluirá una
nueva manifestación de voluntad que tiene por objeto ampliar o complementar el contenido
del acto subsanado, razón por la cual, al no existir esa manifestación de voluntad en el acto
subsanable no es posible sostener, a nuestro juicio, que el acto subsanador tiene eficacia ex
tune, sino que la ampliación del contenido del acto subsanable incorporada a través del acto
subsanador sólo producirá sus efectos ex nune913 •

La casuística dificulta determinar una regla general respecto a si los efectos de la


subsanación actúan ex tune o ex nune. Por ello, trataremos de analizar ciertos casos que
permitan damos luces sobre los efectos que deben atribuirse a la subsanación.

Analicemos el caso de indebida constitución del mandato judicial. El juez, frente a


la demanda, puede apreciar un defecto o irregularidad en la constitución del mandato
judicial, defecto que denunciará a través de una resolución judicial en la cual ordenará la
debida constitución del mandato dentro del plazo, bajo apercibimiento legal, oportunidad
dentro de la cual el demandante tendrá la carga procesal de evacuar el acto subsanador,
pues, de no hacerlo oportunamente, la solicitud se tendrá como no presentada para todos los
efectos legales. Consideramos que, en esta hipótesis, el mandato judicial sólo producirá
efectos desde que se constituye uno nuevo, ahora cumpliendo todos los requisitos legales, y
no antes. En virtud de esto, la subsanación transforma el acto inválido en uno válido y,
consecuencialmente, produce efectos ex nune, debiendo el juez tener presente la debida
constitución del mandato judicial y, además, disponer lo necesario para dar curso a la
demanda.

Esta hipótesis plantea varias interrogantes con respecto a los efectos de la


subsanación. Por una parte, podría ocurrir que el litigante actúe subsanando la falta de

913
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 264, al cual nos adherimos, quien expresa que: "por otra parte, cuando se trata de la que hemos
denominado subsanación impropia, a los anteriores efectos convalidantes que incidirán sobre la validez del
acto subsanable, deben unirse los efectos que produzca el propio acto subsanador en cuanto éste supone una
nueva declaración de voluntad, que amplía o complementa el contenido originario del acto subsanable. Tales
efectos no pueden retrotraerse al momento en que se realizó el acto que ha quedado subsanado".

501
constitución del mandato judicial, ante lo cual el juez deberá calificar el acto subsanador
para determinar si es capaz de cumplir su objeto, que es constituir debidamente el acto
subsanable. En caso de serlo, tendrá por constituido debidamente el mandato. Ahora, la
subsanación en este caso: ¿actúa con efecto retroactivo o tiene eficacia ex nunc?

Esto es relevante porque de afirmarse que la subsanación tiene efecto retroactivo,


los efectos de la actividad procesal se retrotraerán al momento de la presentación del escrito
o de la ejecución del acto subsanable. Esto importaría afirmar que el contenido de la
presentación, por ejemplo, la oposición de excepciones procesales, o la oposición de
excepciones perentorias, las alegaciones o defensas opuestas, la demanda reconvencional
deducida, fueron interpuestas dentro de plazo legal; en cambio, de sostener que la
subsanación tiene efectos en nunc, la actividad procesal subsanable sólo producirá efectos
desde que ese acto se declare subsanado, lo que importaría aseverar que existe una
excepción al principio de preclusión porque se permitió reabrir un plazo para la realización
regular del acto o para enmendarlo.

En nuestra jurisprudencia se perciben las dos tendencias que describimos. Así, por
ejemplo, algunas sentencias han declarado que el acto subsanador no puede tener efecto
retroactivo atribuyéndole eficacia ex nunc, lo que trae como consecuencia la aplicación del
principio de preclusión procesal 914 ; otras sentencias, en cambio, afirman que el acto
subsanador tiene eficacia retroactiva, atribuyéndole eficacia ex tune, por lo que el acto
defectuoso, posteriom1ente subsanado, se ejecutó o desarrolló dentro del plazo, generando
todos los efectos legales que corresponda915 . Estas posiciones jurisprudenciales se han
suscitado especialmente a propósito del defecto de falta de firma en un escrito judicial, las
que serán explicadas en detalle más adelante916 .

El problema que suscita esta variedad de decisiones es que no es viable afim1ar una
regla general en cuanto a los efectos de la subsanación.

914
Cfi". inji-a: cap. III, cita al pie de pág. N° 960.
915
Cji·. inji-a: cap. III, cita al pie de pág. N° 961.
916
Cfi". infi-a: cap. III, N° 4.7.5.2.

502
Por un lado, podría afirmarse que todas aquellas hipótesis de subsanación reguladas
por ley, las consecuencias del acto subsanador operan con efecto retroactivo, o ex tune,
pues, de lo contrario, no se entendería que la ley admita la subsanación de los defectos en la
postulación procesal, o en el deber de acompañar tantas copias como partes figuren en la
relación procesal, o en la. posibilidad de firmar un escrito judicial que no tenga firma, si
posteriormente entiende que los efectos del acto procesal subsanador no actúa
retroactivamente, lo que importaría la aplicación del principio de preclusión procesal.

Por otro lado, también podría sostenerse que en caso de ordenarse la subsanación
queda interrumpida la preclusión durante el plazo para subsanar el defecto, o que existe una
restitución del plazo para desarrollar correctamente el acto procesal (no actuando la
preclusión), con lo cual se puede afirmar que los efectos de la subsanación se producen ex
nunc. Nos parece que ésta es la solución más correcta.

Sin embargo, como se apreciará en las distintas hipótesis especiales de subsanación


que pronto desarrollaremos, en ciertos casos se ha resuelto que la actividad procesal
irregular que posteriormente es subsanada, sólo produce efectos desde que se subsana, lo
que conlleva afirmar que la subsanación produce efectos ex nunc, pero que junto a ella
actúa la preclusión, lo cual resulta absurdo, porque de nada sirve otorgar la posibilidad de
subsanar si después se considera que actuó la preclusión.

4.7. LAS HIPÓTESIS DE SUBSANACIÓN RECONOCIDAS EN EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL

4.7.1. LA INEPTITUD DEL LIBELO

La demanda, como acto procesal debe cumplir con una serie de requisitos que
dispone el artículo 254 CPC, como son: la designación del tribunal ante quien se entabla; el
nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación; el nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandado; la exposición clara los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya
y; la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal.

503
Es factible que el demandante por una u otra razón cometa errores en la observancia
de alguno de los requisitos previamente mencionados. La inobservancia de aquellos puede
denunciarse de oficio por el juez, o a petición de parte a través de la oposición de una
excepción de naturaleza procesal denominada ineptitud del libelo. En caso que el juez
denuncie la infracción, sólo puede hacerlo cuando falte alguno de los requisitos expuestos
en los números 1, 2 y 3 del artículo 254 CPC, pues, así lo faculta el artículo 256 CPC.

En el evento que el juez no perciba la infracción de tales exigencias, la ley faculta al


sujeto pasivo de la relación procesal para que oponga la excepción procesal de ineptitud del
libelo (art. 303 N° 4 CPC), denunciando la infracción de cualquiera de los requisitos
aludidos en el artículo 254 CPC con el objeto que, en caso que ésta sea acogida, el actor
subsane los vicios que adolece la demanda.

Es comprensible que el legislador se preocupe que la demanda se deduzca


correctamente y que cumpla los requisitos legales. En efecto, la excepción de ineptitud del
libelo tiene por objeto la enmienda de aquellas irregularidades, defectos u omisiones de la
demanda que la hacen incompleta, confusa, ininteligible, vaga o incomprensible. No se trata
de subsanar cuestiones meramente formales, sino que lo que se busca es que la demanda sirva
o sea considerada como acto introductorio en donde se expliquen las razones por las cuales el
demandante solicita tutela de sus derechos e intereses legítimos, constituyendo un acto de
postulación del proceso.

El hecho que este acto procesal no cumpla con los requisitos que exige la ley puede
generar un perjuicio para el actor porque el juez no comprenderá los hechos, argumentaciones
y motivos en virtud de los cuales solicita tutela jurídica. Pero la inobservancia de tales
requisitos no sólo perjudica al actor sino que también al demandado porque comprometerá su
derecho de defensa.

Será inepta una demanda cuando infrinja uno o todos los requisitos que dispone el
artículo 254 CPC917 , lo cual ocurre cuando no contiene la individualización de las partes,

917
Cji-. CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II,
pág. 116. En este sentido CA. de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 2•, pág. 1; CA. de
Concepción, 12 de junio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2•, pág. 35; CA. de Valdivia, 19 de julio de 1914,

504
cuando no se señalan los hechos en que se funda o éstos son ambiguos o confusos, cuando no
se formulan peticiones precisas, etc., lo que importará calificarla de vaga, ininteligible,
imprecisa en lo que se pide918 .

En caso que el juez ejerza la potestad que le atribuye el artículo 256 CPC919 o, en el
evento de acogerse la excepción procesal de ineptitud del libelo por razón de falta de algún
requisito legal en el modo de proponer la demanda, el demandante podrá subsanar esos
defectos, indicando el tribunal ante quien se entabla, individualizando correctamente al
demandado, aclarando los hechos en que fundó su pretensión, clarificando las peticiones que
somete a consideración del juez y, en general, corrigiendo el vicio que se ordena subsanar.

Lo que hemos explicado respecto de la demanda también es aplicable a la demanda


reconvencional, contra la cual el demandado reconvencional podrá oponer excepciones
dilatorias (art 317 CPC), dentro de las cuales se reconoce la ineptitud dellibelo920 .

Sin embargo, el tratamiento procesal en cuanto a la subsanación de los vicios que


adolece la demanda y a los efectos de su falta u omisión, son distintos según estos recaigan
sobre la demanda o sobre la reconvención.

GT., 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752; CA. de La Serena, 14 de junio de 1904, GT., 1904, t. I,
sentencia N° 664, pág. 812.
918
En este sentido cfr. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 52; BLÜMEL MACIVER, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo,
(Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2000, págs. 44 y ss.
919
Según explica BLÜMEL MACIVER, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo, op.
cit., págs. 82-83, " ... si los fundamentos de hecho y elpetitum faltan o están desarrollados de manera vaga o
ininteligible, corresponde al demandado poder de manifiesto tal incorrección a través de la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda, debiendo el tribunal respetar los principios dispositivo y de
pasividad del juez que informan el procedimiento civil, toda vez que la norma del art. 256 del CPC no lo
autoriza, en ningún caso, para que de oficio niegue curso a la demanda que adolece de esos defectos o errores.
Lo anterior se funda en el hecho de que el elemento fáctico constituye, junto al petitum, condiciones que no
alteran ni afectan la correcta y válida configuración de la relación procesal".
920
En este sentido CA. de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2•, pág. 8; CS. 17 de
agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2•, pág. 147; CA. de Talca, 23 de agosto de 1921, GT., 1921, 2° sem.,
sentencia N° 230, pág. 942; CA. de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2•, pág. 59; CA. de
Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2•, pág. 138.

505
La resolución judicial determinará cuáles son los VICIOS que deben ser objeto de
subsanación. En caso que el acto subsanable sea la demanda, el demandante podrá subsanar
los vicios pero la ley no le señala plazo para ello (art. 308 CPC), debiendo interpretarse que
deberá hacerlo antes que se cumpla el plazo legal contado desde la fecha de la última
resolución que recayó en una gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a los autos,
ya que transcurrido ese plazo de inactividad, el demandado podrá pedir al juez que declare el
abandono del procedimiento (art. 152, 153 inc. 2° y 709 CPC), con lo cual el proceso
terminará de una manera anormal, producto de una crisis procesal921 .

En el evento que el acto subsanable sea la reconvención, el demandante


reconvencional deberá subsanar los vicios dentro del plazo de diez días siguientes a la
notificación que haya acogido la excepción, pues, en caso de no hacerlo, se tendrá por no
presentada la reconvención para todos los efectos legales, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 317 inciso 2° del CPC922 .

La subsanación de los defectos que adolece la demanda o la reconvención se producirá


en virtud de la resolución judicial que declare por subsanados tales vicios, pues, el juez deberá
valorar la aptitud del acto procesal subsanador, a través del cual el demandante o, en su caso,
el demandante reconvencional, enmendará los defectos que padecía el acto subsanable y
solicitará que se tengan por subsanados tales irregularidades. En el evento que el acto
subsanador sea apto para enmendar los vicios o defectos, el juez dictará la providencia
declarándolo así y conferirá traslado para contestar la demanda o, en su caso, la reconvención
(arts. 308 y 317 CPC)923 .

921
En la jurisprudencia reconocen esta línea las sentencias dictadas por CS. 6 de agosto de 1987,
RDJ., t. LXXXIV, sec. 1", pág. 103; CS. 18 de diciembre de 1968, RDJ., t. LXV, sec. la, pág. 386; CA. de
Concepción, 6 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, pág. 2. En el mismo sentido cji-. BLüMEL MACIVER,
José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud de/libelo, op. cit., pág. 105.
922
Según explica RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 80, "con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso
una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan,
impidiéndose que con semejante omisión se pueda obtener la paralización del procedimiento".
923
CA. de Chillán, 8 de agosto de 194 7, GT, 2° sem., págs. 412 y 413, (considerandos 1o al 5°) que
expresó, en síntesis, que la resolución que resuelve una excepción dilatoria, debe pronunciarse expresamente

506
Esta hipótesis presenta un problema, pues, qué ocurre si el juez al apreciar la aptitud
del acto subsanador considera que tal acto no es capaz de subsanar las irregularidades o que
sólo parcialmente se subsanaron. La ley no da respuesta a esto. La respuesta podría ser distinta
para cada caso. Así, tratándose de los vicios de que adolece la demanda, mientras el
demandante no los subsane, no podrá continuar el proceso, siendo peljudicado el propio
demandante por su inactividad o por su actividad poco diligente en subsanar los defectos de la
demanda. En caso que el demandante reconvencional no enmiende correctamente los vicios
denunciados contra la reconvención, entonces será aplicable la sanción dispuesta en el artículo
317 del CPC, esto es, que se tenga por no presentada la reconvención para todos los efectos
legales, actuando la preclusión, consumación o agotamiento del acto subsanador.

Un problema distinto del anterior, se suscita a propósito de la posibilidad de corregir


estos vicios durante el transcurso del proceso. En efecto, es dudoso admitir que el juez, antes
que se dicte sentencia definitiva, pueda disponer la corrección de errores relativos a la
designación de los demandantes o demandados, su domicilio, profesión, o vicios en la manera
de formular la demanda. 924 Esto se plantea porque de no oponerse la excepción procesal
dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda, podrán
oponerse como alegaciones o defensas durante el transcurso del proceso y se estará a lo
dispuesto en los artículos 85 y 86 925 .

acerca de si se ha subsanado el vicio o no, y en la afmnativa, ordenar se conteste la demanda derechamente,


pero no puede limitarse solo a tenerlo presente, aun cuando el demandante se allane a la dilatoria opuesta.
924
Una sentencia de la CA. de Valdivia, 22 de mayo de 1914, GT., 1914, 1o sem., sentencia N° 269,
págs. 737 y ss., señaló que el dictarse sentencia omitiéndose la designación de casi todos los demandantes, su
domicilio, profesión u oficio constituye una causal de casación en la forma que el tribunal puede tomar en
cuenta de oficio. El fallo (párrafo quinto) expresa que "... El hecho de haber incurrido el demandante en
igual defecto al presentar su demanda no exonera al juez de cumplir un mandato expreso de la leí, sobre todo
cuando pudo haber ordenado de oficio, antes de pronunciar el fallo, que se subsanara esta grave
irregularidad".
925
CA. de La Serena, 30 de abril de 1947, GT., 1947, 1o sem., sec. civil, págs. 318 y ss.,
(considerando 3°), dispuso: "3. 0 Que dicha frase restrictiva 'solo por vía de alegación o defensa', ya está
indicando que las excepciones dilatorias no opuestas antes de la contestación a la demanda, carecen de vida
propia, esto es, no tienen porqué ser objeto de decisión judicial concreta, categórica, aislada o independiente
del fallo de la acción ejercitada, sino que la sentencia debe recaer sobre esa acción, sin perjuicio de que el

507
El legislador pone especial énfasis en la posibilidad de subsanar los vicios contenidos
en la demanda y en la reconvención, pero nada dice respecto a la posibilidad de subsanar
ciertos vicios que puede padecer la contestación de la demanda (o de la reconvención, en su
caso). Pareciera que el juez no podrá controlar el cumplimiento de las exigencias que debe
tener la contestación de la demanda (art. 309 CPC). En el juicio ordinario de mayor cuantía
podría señalarse que el demandante, al evacuar la réplica, podría manifestar el incumplimiento
de alguno de los requisitos que exige el artículo 309 del CPC, para lo cual, el demandado
podría aclarar y cumplir definitivamente con tales requisitos en el escrito de dúplica. Sin
embargo, ésta posición puede sostenerse respecto al procedimiento ordinario pero no en
aquellos procedimientos en que por razones de brevedad y economía procesal se suprimen los
trámites de réplica y dúplica, como ocurre por ejemplo, con el procedimiento de menor
cuantía (art. 698 N° 1 CPC) y con el procedimiento sumario (art. 680 CPC) que contempla una
audiencia verbal para el trámite de la contestación de la demanda.

4.7.2. LA ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN

DEDUCIDA

La utilización del procedimiento adecuado de conformidad con la naturaleza de la


acción deducida constituye un presupuesto procesal que no ha recibido un tratamiento por
parte de la doctrina y escasamente por la jurisprudencia.

Nuestro sistema de enjuiciamiento reconoce diversos procedimientos para el


ejercicio de la función jurisdiccional (arts. 76 CPR y 1 COT), los cuales algunos están
regulados en el Libro III del CPC sobre los juicios especiales y otros en cuantiosas leyes.

Atendida la diversidad de procedimientos, los cuales tienen por objeto tutelar


disímiles derechos e intereses legítimos, cabe preguntarse si la aplicación de un
detenninado procedimiento es el adecuado a la naturaleza de la acción que se deduce, o si
tal cuestión no es relevante para el Derecho procesal.

fallador modalice su decisión al mérito que atribuya a esa alegación o defensa que significa la excepción
dilatoria opuesta fuera de su natural termino legal".

508
La adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida constituye un
" ... presupuesto procesal cuya concurrencia asegura que el cauce procedimental escogido
para la interposición y desarrollo de la pretensión sea el legalmente establecido, atendiendo
a las circunstancias objetivo-subjetivas que la propia ley de forma imperativa torna en
consideración y pormenoriza. " 926

El principio de legalidad aplicable a las normas de procedimiento (art. 63 N° 3


CPR) estriba en que los justiciables deberán utilizar, para la solución de las controversias,
el procedimiento establecido por la ley. Las partes no están facultadas para crear
procedimientos con el objeto de resolver un conflicto intersubjetiva, salvo que se trate de
un juicio seguido en sede arbitral, ante un árbitro arbitrador o mixto (art. 636 y ss. CPC).

La aplicación de uno u otro procedimiento para la justa solución del litigio no es una
cuestión baladí, pues, muchos difieren en diversos rasgos destacándose fundamentalmente,
entre otros, la mayor o menor celeridad en su desarrollo; la amplitud o restricción del
derecho de defensa; la extensión o reducción del período de prueba; diferencias en los
efectos en que se conceden los recursos interpuestos contra la sentencia definitiva.

La diversidad de procedimientos se debe a criterios cualitativos y cuantitativos927 .


Los primeros pueden corresponder a razones de Derecho material y de Derecho procesal,
entre los cuales destacan las diversas situaciones o relaciones jurídicas que se pretenden
proteger 'á través de los diversos procedimientos (la naturaleza o especialidad de la materia
discutida; derechos e intereses que nacen de las relaciones de familia; situaciones
patrimoniales; intereses individuales, colectivos y difusos; derechos e intereses
económicos, etc.), la rapidez necesaria que requiere ciertas hipótesis que el legislador
reconduce a la tutela sumaria (art. 680 CPC). Los segundos corresponden a determinar la
cuantía del asunto para efectos de someterlo al procedimiento adecuado corno el

926
ESPARZA LEIBAR, Iñaki El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, op. cit., págs. 47-
48.
927
Esta distinción, a la cual nos adherimos, la hace ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal
civil, op. cit., págs. 601 y ss.

509
procedimiento de mayor cuantía (arts. 253 y ss. CPC), menor cuantía (arts. 691 y ss. CPC)
y mínima cuantía (arts. 703 y ss. CPC).

En cuanto al tratamiento procesal de este presupuesto procesal, el primer llamado a


determinar el procedimiento a aplicar al caso concreto será el demandante, quien a través
de una minuta y antes de la suma del escrito deberá señalar el procedimiento adecuado para
resolver el asunto que somete a juicio del tribuna¡9 28 .

Una vez ingresada la demanda al sistema de distribución de causas o presentada


directamente ante el juez de turno que corresponda (arts. 175 y 176 COT), será el juez
quien examinará de oficio el cumplimiento de este presupuesto procesal. El juez tendrá que
analizar si le corresponde conocer del asunto que se somete a su consideración, de acuerdo
con las reglas que determinan la competencia absoluta (fuero, materia y cuantía), pudiendo
acoger la demanda a tramitación de acuerdo al procedimiento propuesto por el actor o
indicar la aplicación de un procedimiento diverso que estima procedente.

En el evento que el tribunal no controle, de oficio, el procedimiento adecuado que


corresponde de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida, en segundo lugar le
corresponderá al demandado vigilar la adecuación del mismo a través de la excepción
procesal reconocida en el No 6 del artículo 303 del CPC, esto es, en general las que se
refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida. En
este caso, el demandado podrá oponer esta excepción procesal con el objeto, por ejemplo,
de obtener un cambio en el procedimiento a utilizar, pasando de aplicar un procedimiento

928
Sobre este aspecto existe una diversidad de autos acordados que regulan las minutas que deben
cumplir las demandas nuevas que se presentan a distribución en las Cortes de Apelaciones respectiva. En lo
que respecta a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, según lo dispone el auto acordado de 19
de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por el auto acordado
de 29 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1993, en las demandas y
gestiones judiciales que presenten a esta Corte para su distribución a los Juzgados Civiles y del Trabajo de la
jurisdicción, los señores abogados antepondrán al texto de la suma los datos que siguen: 1) Tipo de
procedimiento que corresponda al juicio. 2) Materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes
con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno. 4) Nombre completo del Abogado
patrocinante, con su número de RUT. 5) Nombre del o de los apoderados, con el número de RUT o Cédula de
Identidad Nacional de cada uno. 6) Nombre completo del o de los demandados con el número del RUT o
Cédula de Identidad si fuere conocido.

510
ordinario de mayor cuantía a uno de menor o mínima cuantía, a uno sumariO (art. 681
CPC), o a otro diverso que corresponda según la naturaleza de la acción deducida929 .

La corrección del procedimiento se trata de una típica hipótesis de subsanación de


una irregularidad procesal que afecta al procedimiento adecuado porque, ya sea que el juez
lo controle de oficio, ya sea que se observe a petición del demandado, aquel tendrá que
dictar una resolución judicial en la cual disponga el cambio de procedimiento de acuerdo a
las reglas anteriores.

En cuanto a la posibilidad de subsanación, la inobservancia del procedimiento


adecuado siempre puede ser subsanada oportunamente 930 a través de una resolución judicial
que determine la aplicación de otro procedimiento diverso al propuesto por el actor,
disponiendo el juez lo que corresponda para la continuación del proceso. El control también
puede provenir a petición de la parte demandada, en virtud de un incidente de sustitución
del procedimiento (art. 681 CPC).

929
En relación con el incidente de sustitución de procedimiento, cfr. SALAS VrvALDI, Julio,
"Situaciones de interés en el procedimiento sumario", en Estudios de derecho procesal, edit. LexisNexis,
Santiago, 2006, págs. 337-340.
930
La falta de control oportuno de este presupuesto procesal puede importar una convalidación tácita
que impide controlarlo con posterioridad. Así, la CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 316 y
ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que" ... en la realidad, en dicho recurso
sólo se plantea un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban
facultados para invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un
vicio de nulidad al tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias
mineras T ... , por no haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.- Las
formalidades que establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los
derechos de las partes, a fin de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus
derechos; y es por ello, que salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las
provenientes de la incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio
debe ser reclamado por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda
saneado, y por lo mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar
oficiosamente nulidades no reclamadas.- De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en
el juicio a que se refiere la queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la
antes referida petición de caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de
sus atribuciones, al invalidar en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que
hubiese adolecido de algún vicio de nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes
interesadas".

511
En el evento que no se controle oportunamente la observancia de este presupuesto,
la sentencia dictada que aún no adquiera el grado de firmeza podrá ser invalidada a través
de los disímiles medios de impugnación, fundado en la inobservancia del debido proceso,
en las restricciones del derecho de defensa93 1, en la limitación de los medios de prueba o, en
general, en la afectación de los derechos y garantías procesales de las partes932 ; a menos
que la incorrecta aplicación del procedimiento no se denuncie por las partes porque
desconocen el procedimiento adecuado o porque, simplemente, aquellas consideran que el
procedimiento utilizado no les genera perjuicios, en cuyo caso, se podrá entender
convalidado el vicio 933 •

931
En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, la CA. de
Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte
que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de
Bancos (arts. 103 y ss. D.F.L. N° 3, de 19 de diciembre de 1997), también se demandó el cobro de un pagaré,
el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales del juicio ejecutivo contenido en el título 1 del
Libro III del Código de Procedimiento Civil (arts. 434 y ss. CPC). En el considerando 2° se indica: "2° Que,
en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento que no es el definido por la ley, lo
que afecta al debido proceso. Se trata de nonnas de orden público y que, además, otorgan al ejecutado
mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de nulidad procesal respecto de lo
obrado en relación con ese pagaré".
932
En este sentido y fundado especialmente en la infracción al debido proceso y al derecho de
defensa, la CA. de La Serena, 11 de septiembre de 2009, Rol N° 95-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/8210/2009; 42499), (considerando 7°), expresó que: "Séptimo: Que el vicio que se denuncia es de tal
entidad que no admite convalidación ni expresa ni tácita, siendo necesario poner pronto remedio a la
vulneración de la garantía constitucional del debido proceso que se reconoce en el N° 3 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República y que importa someterse a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia
pero dentro del procedimiento que la ley disponga, lo cual en la especie no ocurrió al tramitarse un desafuero
laboral mediante un procedimiento monitorio, en que la trabajadora aforada no contó con la oportunidad de
defensa que precisamente el legislador otorga en esta materia, que como ya se dijo, es dentro de un
procedimiento de aplicación general, lo que naturalmente le ha provocado un perjuicio sólo reparable con la
anulación del juicio y de la sentencia".
933
CS. 22 de septiembre de 1999, GJ., N° 231, págs. 70 y ss., (considerandos 8°, 9° y 10°), que
afirmó: "8°) Que, no obstante lo anterior, el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante en el
ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción estricta de lo que le
pennite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del proceso, sino sólo a aquellos que
miran al orden público, como son aquellos que conforman la relación procesal y los denominados
presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando al margen de su actividad oficiosa los
establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes, como lo afirma el profesor Salas en su obra

512
4.7.3. LA INOBSERVANClA DE LAS REGLAS SOBRE POSTULACIÓN PROCESAL

La Ley N° 18.120, de 18 de mayo de 1982, sobre comparecencia en juicio, regula


una especial forma de representación procesal que se denomina postulación procesal. En
nuestro sistema, la postulación procesal y el sistema de comparecencia en juicio distingue
dos figuras distintas: el patrocinio y el poder (art. 1 y 2 de la Ley N° 18.120).

El patrocinio "implica la aceptación de la conducción intelectual del asunto


contencioso o voluntario, asegurando la solvencia técnica en la marcha del asunto. En

citada, pág. 125, quien más adelante agrega, pág. 126, que no puede negarse que no obstante estar establecido
el Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al exclusivo interés privado
de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden
ser modificadas e, incluso, renunciadas por los interesados; 9°) Que respecto de la segunda materia referida en
el fundamento quinto de este fallo, y en lo atinente al caso, esto es, sobre la posibilidad de renunciar al empleo
de determinado procedimiento declarativo breve establecido en la ley para tramitar determinadas acciones,
por elección del procedimiento ordinario, cabe desde luego hacer presente que nuestras leyes de
procedimiento no tratan de la renuncia y efectos de este tipo de derechos, ni en general ni en particular de la
renuncia de los derechos procesales; pero es necesario consignar que los diferentes procedimientos
establecidos en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales, han sido estructurados con la doble
fmalidad de fijar, primero, las reglas, etapas y recursos que permitan canalizar las acciones que se deduzcan
ante los tribunales y, en segundo lugar, otorgar a los interesados los canales o medios procedimentales
adecuados para hacer valer sus acciones. Esta última fmalidad mira, generalmente, el interés particular del
que deduce la acción, y ello porque hay limitaciones por existir procedimientos que no siempre quedan al
arbitrio de los litigantes elegirlos, como es el caso de acciones que debiendo tramitarse de acuerdo a un
procedimiento declarativo ordinario o sumario, el litigante opta por encausar su acción en un procedimiento
especial no contemplado para el caso, lo que no es posible, porque determinadas acciones dada su naturaleza
y fmalidades, deben someterse a un procedimiento especial distinto de los declarativos y porque un proceder
así equivocado vulneraría el orden público procesal. Distinta es la situación que se presenta cuando la ley fija
un procedimiento declarativo breve para determinadas acciones, como es la de indenmización de perjuicios
deducida en estos autos, y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, de lato conocimiento,
lo que le está permitido hacer, es decir, renunciar al procedimiento sumario, porque tal renuncia no afecta el
interés social sino el propio del renunciante. Para ello está facultado por permitírselo la norma del artículo 12
del Código Civil. 10°) Que en estos autos el tribunal a quo, de oficio, dejó sin efecto lo obrado cuando el
juicio se encontraba en avanzado estado de tramitación, invocando el referido inciso 4° del artículo 84 del
Código citado, pero en el presente caso no se trataba de errores en la tramitación del proceso, sino de la
facultad de elección de las partes del procedimiento para sus acciones que no atentaba normas de orden
público, de modo que el tribunal no podía ni estaba habilitado en uso de la facultad indicada, para dejar sin
efecto de oficio el procedimiento ordinario elegido por el actor y aceptado por la parte demandada,
infringiendo así el mencionado artículo 84 por falsa y errada aplicación de lo reglado en su inciso 4°, a lo que
debe agregarse que ninguno de los demandados había objetado tal elección del actor y que no se había
causado perjuicios para ninguna de las partes litigantes."

513
cambio, el poder se refiere sólo a la posibilidad de actuar en representación de otro, ya sea
por imperativo legal, por existir un contrato de mandato, o por disponerlo el juez para
ciertos casos" 934 .

La regla general en nuestro sistema es que la primera presentación de cada parte o


interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la
República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión (art. 1 inc. 1o Ley N° 18.120). Esta obligación se
entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su
nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser proveído y se tendrá por no
presentada para todos los efectos legales (art. 1 inc. 2° Ley N° 18.120).

El mandato judicial es un contrato solemne mediante el cual se confiere a una


persona dotada de ius postulandi la representación de sus derechos en juicio (art. 528
COT). Para que éste se constituya, deben cumplirse las solemnidades que dispone el
artículo 6 del CPC. En cuanto a sus efectos, se rige por las reglas del Código Civil con
ciertas particularidades dispuestas por los artículos 529 del COT y 7 del CPC.

Se debe tener presente que la Ley N° 18.120 excepcionalmente permite que un


sujeto actúe personalmente en juicio, esto es, sin necesidad de conferir patrocinio y poder
(art. 2 Ley No 18.120). Estos casos de excepción se fundan, en síntesis, en que se permite la
defensa personal ante ciertos tribunales (Jueces de Policía Local, Tribunales de Familia,
Tribunal Electoral, Árbitros Arbitradores); por razones de cuantía del asunto Quicios cuya
cuantía no exceda de media unidad tributaria mensual); por la materia o naturaleza de la
cuestión (acciones de amparo y protección; la denuncia de un delito; petición de copias,
desarchivos, certificaciones )935 .

934
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 74.
935
Cfi·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 75; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De
la representación en los actos procesales, op. cit., págs. 49-57.

514
La indebida constitución del patrocinio y poder importa la inobservancia del
presupuesto procesal relativo a las partes como es la postulación procesal, cuyas
consecuencias y posibilidad de subsanación son distintas dependiendo si la infracción recae
en la falta de patrocinio o en la falta de poder o mandato judicial.

La falta o indebida constitución del patrocinio tiene una sanción muy severa,
establecida en el inciso 2°, parte final, del artículo 1 de la Ley No 18.120, pues, sin esos
requisitos la presentación no podrá ser proveida y se tendrá por no presentada para todos
los efectos legales. De esta disposición se extrae la imposibilidad de subsanar la falta de
patrocinio.

En lo que respecta a la falta o indebida constitución del poder o mandato judicial, la


sanción aplicable también es severa pero la ley otorga la posibilidad de subsanar dicho
vicio o irregularidad dentro del plazo legal. Así, el artículo 2 inciso 4° de la Ley N° 18.120
dispone que si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato éste no estuviere
legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquel
dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá
la solicitud por no presentada para todos los efectos legales, resolución que es inapelable.

Esta posibilidad de subsanación del defecto que padece el mandato judicial ha sido
reconocida por la jurisprudencia al afirmarse que es posible subsanar la irregularidad
cometida en un juicio, en el caso que la primera actuación de un abogado se verifique sin
haber sido designado previamente defensor y representante de una de las partes, siendo
suficiente para ello la presentación de un poder judicial otorgado por escritura pública,
quedando habilitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de
aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos 936 .

936
CS, 23 de diciembre de 1993, FM, W 421, diciembre, 1993, págs. 1058-1059, (cuarto párrafo)
que expresó: "Que, en consecuencia, si bien es efectivo que la primera actuación del abogado señor Cortés se
verificó sin haber sido designado previamente defensor y representante del querellado y demandado civil, no
es menos cierto que se subsanó dicha irregularidad oportunamente con las actuaciones que se indican en el
considerando anterior, quedando habílitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de
aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos y, en ese evento debió proveerse conforme a
derecho la lista de testigos, permitiéndosele rendir la prueba testifical en el comparendo de rigor fijado por el

515
Los mayores problemas que genera la falta de este presupuesto procesal y su
posibilidad de subsanación posterior ocurren durante el proceso, por ejemplo, qué sucede
con la validez de los actos procesales o del proceso en su conjunto si las actuaciones
judiciales se realizaron por una persona que no posee ius postulandi, es decir, por un falso
procurador (no tiene título de abogado o presenta uno falsificado); por un sujeto que actúa
sin detentar un mandato judicial (porque existe mandato pero no se autorizó, o porque no se
le confirió mandato alguno); por una subdelegación del poder, figura que es improcedente
en nuestro ordenamiento procesal y; finalmente, por una persona que teniendo mandato
judicial excede de los límites o facultades conferidas en dicho mandato.

Las soluciones que ha entregado la jurisprudencia son disímiles, por lo que habrá
que analizar cada caso en concreto. Así, por ejemplo, algunas sentencias han anulado de
oficio las actuaciones de los apoderados aparentes 937 ; también se ha declarado nulo todo lo
obrado en juicio si se ha omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba

sentenciador para ese efecto, para evitar la indefensión que puede provocar la falta de oportunidad para
acreditar los asertos vertidos en el proceso".
937
CA. de Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454),
cuyos considerandos 5° y 6° disponen: "5° Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el
abogado Francisco Bartucevic Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir
fianza de rato y para que su cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución
procesal está establecida con el objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a
la comparecencia misma, que requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso
y de la garantía ofrecida, de modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el
proceso a partir de dicha autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en fonna condicional, las
distintas formas que, para hacerlo, consagra el artículo 6° del Código del Procedimiento Civil, por lo que se
concluye que la fianza de rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o
quienes han actuado en un proceso sin tener poder o facultad suficiente para ello, como es el caso de autos;
6° Que, en consecuencia, los abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tienen
facultad suficiente para comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo
obrado por ellos en este juicio" (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA. de Valparaíso, 13 de abril
de 1995, Legal Publishing: 19697, (considerandos 3° al 6°); CA. de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N°
4494-2000, (Cita Legal Publishing: 10011), (considerandos 1° al3°); CA. de Santiago, 23 de noviembre de
1996, GJ., W 197, págs. 95 y ss., (considerando ¡o al3°); CS. 6 de abril de 1995, GJ, N° 178, págs. 45 y ss.,
(considerando 1o al 3°)

516
el mandato judicia¡938 ; se ha fallado que la ratificación hecha por los demandados ante el
Secretario del tribunal que conoce de la causa, de ser suyas las firmas que respectivamente
aparecen al pie de la solicitud, subsana la falta de autorización de que adolecía la
constitución del poder conferido, pero son nulas las actuaciones posteriores practicadas por
el mandatario, por adolecer de falta de autorización en la constitución del poder939 ; se ha
resuelto que la actuación del mandatario judicial fuera de sus facultades le son inoponibles
a su mandante 940 .

También se ha declarado que si un mandatario ejerció actos procesales en virtud de


un mandato caducado, en el evento que posteriormente acompañe un nuevo mandato
judicial cuya data es anterior al inicio del juicio, las actuaciones realizadas por la
mandataria quedarán convalidadas 941 . A nuestro parecer no se trata de una forma de
convalidación propiamente tal sino que de una manera de subsanación del vicio o
irregularidad anterior, en virtud de la ratificación del acto. Esta subsanación no actuará en
aquellos casos en que el acto posterior en virtud del cual se pretende enmendar o corregir el

938
CA. de Concepción, 12 de noviembre de 2009, Rol N° 663-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/3366/2009), (considerando 4°).
939
CA. de Concepción, 12 de mayo 1911, GT., 1911, 1° sem., pág. 470
94
° CS. 29 de enero de 2010, Rol W 3102-2008, (Cita Legal Publishing: 431S8); CS. 21 de julio de
190S, GT., 2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss. En sentido contrario y sosteniendo la convalidación del
vicio, la sentencia de la CA. de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2•, págs. S38 y ss.,
afirmó, en síntesis, que el vicio que afecta a un mandato judicial consistente en no estar autorizado de acuerdo
a la ley, es eliminado por la autorización y actuación posteriores.
941
CA. de Valparaíso, 9 de agosto de 198S, FM, N° 322, septiembre, 198S, págs. 631-632,
(considerandos 2° y S0 ), que indican: "2°) Que, la Juez, en su informe de fojas 22 fundamentó, en síntesis, la
resolución recurrida, en que la actora no sólo exhibió el título para acreditar su representación, del modo que
señala el artículo 6° inciso 1o del Código de Procedimiento Civil, sino que al justificar la referida
representación indicó una escritura de 1974 archivada en Secretaría, la que carece de valor, en razón de que el
otorgante de ese documento que confería el poder, había fallecido, con antelación a la iniciación del presente
juicio;( ... ) S0 ) Que, fluye de lo expuesto, que aunque el mandato cuestionado fue acompañado una vez que se
dedujera incidencia de nulidad, al conferirse, en todo caso, como se ha dicho, con anterioridad a la
interposición de la demanda, ha conseguido convalidar las actuaciones realizadas por la mandataria que
habrían sido cuestionadas por concurrir al pleito con un poder otorgado por un mandatario ya fallecido,
aunque dado en las mismas condiciones del actual mandato, como Vicepresidente de la institución
demandada.". El presente fallo fue confirmado por la CS. por sentencia de 4 de septiembre de 198S.

517
VICIO no está ajustado a Derecho. Así, por ejemplo, una sentencia expresó que el poder
especial otorgado a un abogado, que se acreditó con ulterioridad a la interposición de la
demanda, no resultó suficiente para convalidar actuaciones ineficaces porque dicho
mandato no estaba debidamente legalizado por el ministerio de relaciones exteriores,
careciendo de eficacia942 .

4.7.4. LA SUBSANACIÓN DE FALTA DE COPIAS DE LOS ESCRITOS JUDICIALES

El proceso se forma -según lo dispone el art. 29 CPC- con los escritos, documentos
y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen enjuicio.

Las partes, durante el curso del proceso, desarrollan diversos actos procesales los
cuales en el proceso civil, por estar informado por la escrituración, se agregan a un
expediente. Junto con los escritos que contienen las peticiones de las partes y que van
dando vida a la formación del proceso, deben acompañarse en papel simple tantas copias
cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en él recaiga, y
confrontadas esas copias por el secretario, se entregarán a la otra parte, o se dejarán en la
secretaría a disposición de ellas cuando la notificación no se haga personalmente o por
cédula (art. 31 CPC) 943 .

942
CA. Presidente Aguirre Cerda, 13 de marzo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, secc. 23 , págs. 59-60,
(considerandos 2° al 4°), expresan: "Segundo: Que el mandato judicial en el cual se apoya la acción civil
deducida y que rola, según se ha manifestado, a fojas 1 y 2, no reúne los requisitos de legalización que exige
el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil en su No 1, toda vez que no existe constancia de haberse
comprobado la firma del agente consular chileno en Berlín con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores y sin que hubiera comparecido por algún otro de los medios a que se refiere el artículo
6° del Código de Procedimiento Civil; Tercero: Que en consecuencia el que comparece demandando a
nombre de doña Ana Cecilia Díaz González no ha exhibido título que acredite su representación, y por
consiguiente lo actuado en ese carácter carece de eficacia; Cuarto: Que el documento aparejado a fojas 30 y
31 doña Ana Cecilia Díaz González otorga poder especial al abogado Edmundo Rutherford Dunker, mandato
que se encuentra legalizado. Sin embargo, esta comparecencia efectuada con ulterioridad a la interposición de
la demanda no resulta suficiente para convalidar actuaciones ineficaces, considerando, a mayor
abundamiento, que en el caso de autos se ventila una materia de orden público relacionada con la constitución
de la familia".
943
Como nuestro proceso civil se basa en el principio de dualidad de partes lo que pretendió el
legislador fue señalar que deben dejarse tantas copias de los escritos presentados como personas integren la
calidad de pmte en un proceso. Así, en los procesos con pluralidad de sujetos (litisconsorcio activo, pasivo o

518
Esta regla general sufre excepciones, pues, según señala el mismo artículo 31 inc. 2°
del CPC, se exceptúan de esta disposición los escritos que tengan por objeto personarse en
el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, señalamiento de vistas, su
suspensión y cualesquiera otras diligencias de mera tramitación.

La ley establece que si no se entregan las copias o si resulta disconformidad


substancial entre aquellas y el escrito original, no le correrá plazo a la parte contraria y
deberá el tribunal, de plano, imponer una multa de un cuarto a un sueldo vital (art. 31 inc.
3° CPC). El tribunal ordenará, además, que la parte acompañe las copias dentro de tercero
día, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito (art. 31 inc. 4° CPC).

La presentación de copias de los escritos que pueden denominarse relevantes


durante el proceso, exceptuados aquellos que contienen actuaciones o diligencias de mera
tramitación, responde al principio de audiencia o contradicción, pues, la manera en que una
parte se ilustre de lo solicitado por la contraria es conociendo la copia del escrito que
aquella presentó y evidentemente la resolución que sobre él recayó. Por eso, la ley
reacciona de esta manera imponiendo diversas sanciones procesales para el litigante que no
cumple con el deber de acompañar las copias del escrito que presentó al tribunal944 •

mixto) deben dejarse tantas copias como personas integran esa misma posición de parte, especialmente si no
existe procurador común que represente a todos los litisconsortes de esa misma parte. En este sentido la CA.
de Santiago, 10 de septiembre de 2010, Rol W 8825-2009, (Cita Legal Pub1ishing: CL/JUR/6900/2010),
expresó: "6° Que al ser dos los demandados quienes actúan mediante defensas distintas, el juez de la causa ha
obrado correctamente al dar aplicación a la norma del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable en la especie por mandato del artículo 426 del Código del Trabajo. Los escritos en que se ofrece la
prueba están presentados por dos profesionales distintos, que representan a partes distintas, de modo que
debía darse estricto cumplimiento a la primera norma antes citada, y al obrar de este modo el juez de la causa
lo ha hecho conforme a derecho y por lo tanto no se verifica el vicio que aluden los recurrentes de casación,
por lo que estos deben ser rechazados".
944
La irregularidad cometida por la parte que no deja a disposición de su contraparte la respectiva
copia del escrito que presentó al tribunal, tiende a desaparecer en aquellos procesos en donde se establece un
mecanismo de copias virtuales, que están a disposición de las partes y que pueden ser obtenidas por las
mismas de un sitio de intemet o de una concreta página web. En nuestra opinión, los avances de la tecnología
hacen posible que, en la actualidad, todos los actos procesales que se ejecuten en un proceso puedan ser
almacenados electrónicamente, que exista un registro desmaterializado, con lo cual, todas las actuaciones que
se desarrollen en el proceso tanto por las partes, por los abogados, por los auxiliares de la administración de
justicia o por quien corresponda, podrán ser consultadas por los abogados, por las partes y por cualquier

519
Las sanciOnes que dispone el artículo 31 son diversas y funcionan de manera
distinta dependiendo de quién solicite la aplicación de la referida norma.

En cuanto a las sanciones aplicables, deben distinguirse aquellas que se generan de


forma inmediata de la que ocurre una vez que se hizo efectivo el apercibimiento legal. La
falta de entrega de copias lleva aparejada como sanciones inmediatas la imposición de una
multa y el que a la parte contraria no le correrá plazo para la ejecución de un detem1inado
acto procesal. La sanción consistente en tener por no presentado el escrito respectivo sólo
actúa una vez que se ha hecho efectivo el apercibimiento legal 945 .

La denuncia y observancia de esta norma se produce de la siguiente manera. En el


evento que el tribunal observe que junto con el escrito que presentó alguna de las partes, no
se dejaron las copias que correspondía, entonces, podrá inadmitir momentáneamente la
actuación hasta que la parte que corresponda subsane el vicio acompañando la copia o
copias del escrito que presentó originalmente, dentro del plazo legal. Ahora, como en
nuestro sistema procesal civil está inspirado en el principio dispositivo, lo ordinario será
que la parte respectiva sea la que solicite al tribunal la aplicación de las sanciones
contenidas en el artículo 31 del CPC, motivada porque el litigante contrario no acompañó la
copia de la solicitud que presentó al tribunal. En este caso, el tribunal ordenará a la parte

interesado, salvo aquellos casos de acceso restringido, impidiendo la concreción de vicios como los descritos
en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, norma que quedará obsoleta en poco tiempo más. Esta
tecnología está siendo utilizada por los actuales juzgados de familia y del trabajo y, paulatinamente, se está
incorporando a los juzgados civiles de todo el país.
945
Así lo ha declarado la CS. 8 de septiembre de 2005, Rol N° 1803-2005, (Cita Legal Publishing:
32762), al sostener que: "En el caso no se declaró al demandado incurso en el apercibimiento ni se decretó en
consecuencia tener efectivamente por no presentado el escrito. El apercibimiento, no es más que una
advertencia, una hacer saber a la parte las consecuencias que se seguirán de una acción u omisión suya, de
persistir ella, no basta por sí sólo para producir el efecto procesal de que se trata. La falta de entrega de copias
lleva aparejada como sanciones únicamente la multa y el que a la contraria no le corra plazo. La consecuencia
procesal de tener por no presentado el escrito no es inmediata ni necesaria y requiere apercibimiento, pero
además, como todo efecto procesal que la ley no disponga que ocurra de pleno derecho, requiere que, una vez
cumplido el plazo dado al apercibir, sea judicialmente declarada por medio de una resolución, debidamente
notificada. Y no se puede desconocer que tener por no presentado un escrito que realmente existe en el
expediente -y mucho más si ese escrito es la contestación de la demanda- resulta un acto clave para arreglar
la sustanciación del juicio. Por tanto, la excepción de prescripción interpuesta en la contestación fue oportuna
y eficazmente interpuesta y debe ser fallada".

520
que corresponda que cumpla cabalmente con lo dispuesto en el artículo 31 del CPC, bajo
apercibimiento legal.

En caso que la parte no acompañe las copms dentro de tercero día o lo haga
tardíamente, entonces precluye o caduca la posibilidad de hacerlo posteriormente, debiendo
el tribunal, de oficio o a petición de parte, hacer efectivo el apercibimiento legal y tener por
no presentado el escrito 946 • En el evento que la parte cumpla lo ordenado, acompañando la
respectiva copia del escrito dentro del plazo legal, el juez deberá tener por subsanado el
vicio o defecto y proveerá derechamente el escrito en caso que no lo haya proveído947 , o en
el evento de haberse proveído, las actuaciones adquieren validez una vez subsanado el
defecto 948 .

946
Esta sanción importa que el contenido del escrito judicial no se tome en cuenta, por lo que las
excepciones, alegaciones y defensas opuestas por la parte en tal escrito judicial no forma parte del objeto del
proceso. Esto puede ser realmente importante, por ejemplo, en los escritos judiciales que tienen por objeto
contestar una demanda (oponer excepciones perentorias, hacer alegaciones o defensas, etc.) u oponer
excepciones tratándose de un juicio ejecutivo. Así, por ejemplo, la excepción de prescripción opuesta contra
la ejecución no puede ser acogida si el escrito en que se opuso fue declarado como no presentado para todos
los efectos legales en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del CPC. En este sentido, CA. de Santiago, 23 de
abril de 2010, Rol N° 140-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2753/2010).
947
CA. de Concepción, 2 de junio de 1911, GT., 1911, t, 1, 1° sem., sentencia N° 437, págs. 759-760,
(primer y segundo párrafo), afirmó: "Que el escrito en que la parte demandada señaló los puntos de prueba i
lista de sus testigos, fue presentado dentro del término prescrito por la lei; Que si bien es cierto que ese escrito
no fue proveído por no haberse acompañado las copias ordenadas en el art. 32 del Código de Procedimiento
Civil, debe entenderse que esa omisión fue válidamente subsanada con la presentación de aquella copias,
verificada al día siguiente de la providencia que ordenaba acompañarlas, de conformidad con lo prescrito en
los arts. 151 i 361 del mencionado Código ... ".
948
Se ha resuelto por la CS. 21 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1", págs. 39-40,
(considerandos 2° y 3°), que: "2° ... la circunstancia de no acompañarse copias, lleva aparejada como sanción
una multa y el correspondiente apercibimiento para el caso que no la acompañe dentro de tercero día, pero en
ningún caso aquélla será la nulidad de la diligencia a que se refiere el escrito original, en la especie la prueba
testimonial, pues dicha disposición no la contempla; a mayor abundamiento la misma Corte resolvió en este
sentido cuando decidió otro incidente de nulidad promovido por la demandada y fundado precisamente en que
no se había acompañado la copia de la lista de testigos presentada por la contraria, incidente que ahora reitera,
pero sosteniéndose que se acompañó luego de rendida dicha prueba y vencido el término probatorio; 3° Que
en estas condiciones la copia acompañada en la oportunidad señalada no puede originar ninguna sanción por
cuanto, como se expresó, dicha actuación ya fue resuelta, y en consecuencia, los Jueces recurridos, al declarar
la nulidad de aquella diligencia, han cometido una falta que debe enmendarse por la vía disciplinaria". En

521
En este sentido se puede afirmar tanto que los efectos del acto subsanador operaron
con efecto retroactivo al tiempo en que se ejecutó el acto subsanable (ex tune); o bien que
los efectos de la subsanación se produjeron ex nunc, manteniéndose interrumpido el plazo
de preclusión durante todo el plazo que la ley asigna para la subsanación.

4.7.5. LA FALTA DE FIRMA EN UN ESCRITO JUDICIAL Y EN UNA RESOLUCIÓN

JUDICIAL

La falta de firma tanto en un escrito judicial como en una resolución judicial ha sido
objeto de discusión por la doctrina, encontrándose diversas opiniones que luego
expondremos 949 .

similar sentido la CA. de Santiago, 14 de abril de 1904, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 384 y ss., expresó, en síntesis,
que la falta de copia no invalida un escrito presentado dentro del plazo. La lista de testigos y minuta de puntos
de prueba presentados dentro del ténnino deben ser tomados en cuenta aunque el escrito no sea proveído por
no haberse acompañado copia, si luego se subsana dicha omisión en tiempo hábil.
949
En cuanto al concepto de firma, la sentencia de la CS. 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002,
(Cita Legal Publishing: 19339), realiza una explicación sobre esta acepción al afmnar en sus considerandos 9°
al 11 o que: "9°) Que el Código de Enjuiciamiento Civil en su artículo 30, trata brevemente el asunto relativo a
la presentación de los escritos, a propósito de la fonnación del proceso, su custodia y notificación a las partes,
limitándose a señalar que deben presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario y que deben
encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata. No aparece en el título en que
está inserta esta norma, ni en otro precepto, ninguna referencia a que los escritos han de ser finnados por
quienes los presenten. Sin embargo, la falta de esta exigencia no debe interpretarse en el sentido de que en
dichas actuaciones ante los tribunales no es necesaria la firma, si nos atenemos al significado que del término
finna nos da el Diccionario de la Lengua Española, a saber: el de Nombre y apellido, o título, de una persona,
que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, para
expresar que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice; 10°) Que, como una segunda
acepción, indica dicho texto que firma significa Nombre y apellido, o título, acompañado o no de rúbrica, y
puesto al pie de un documento. Rúbrica, en tanto, significa, según el mismo diccionario, en su segunda
acepción, rasgo o conjunto de rasgos de figura detenninada, que como parte de la finna pone cada cual
después de su nombre o título. A veces se pone la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o
título de la persona que rubrica. Rubricar es definido como Suscribir, finnar un despacho o papel y ponerle ...
Finalmente, suscribir, es Finnar al pie o al final de un escrito; 11 °) Que, surge de lo dicho que la firma
constituye un trámite esencial de un escrito o documento, que se pone al pie de los mismos, esto es, al final,
especialmente en los presentados en juicio, pues un procedimiento judicial es por esencia un conjunto de
actuaciones fonnales, formalidades que tienden a dar seguridad a las partes que litigan, estableciéndose de
antemano plazos y condiciones de actuación. Dicho trámite implica por un lado, una forma de identificación y
por otro, la intención de hacerse responsable del documento o escrito de que se trate, de tal suerte que,
presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de tener tan sólo como materialmente presentado, pero

522
También se ha discutido si esta omisión es susceptible de enmendarse o subsanarse
durante el curso del proceso y la sanción procesal que debe recibir aquella actuación o
resolución que padezca de este defecto.

Atendido lo anterior, es conveniente estudiar este problema que puede presentarse


en nuestro sistema de enjuiciamiento y analizar la jurisprudencia existente al respecto, para
lo cual dividiremos el estudio en la falta de firma en un escrito judicial y la falta de firma en
una resolución judicial.

4.7.5.1. FALTA DE FIRMA DEL REPRESENTANTE JUDICIAL EN UN ESCRITO JUDICIAL

Un importante caso no regulado por el legislador como especial hipótesis de


subsanación es aquel que se refiere a la falta de firma del representante judicial en un
escrito judicial.

La ley no exige expresamente que los escritos judiciales que presentan los litigantes
sean firmados por los abogados o personas que estén dotadas de ius postulandi. Sin
embargo, resulta evidente que éstos deben ser firmados por quien aparece que es su autor
porque de esa forma puede conocerse quien está interviniendo, resguardando los derechos
de la propia parte a quien afectará las consecuencias generadas por ese escrito, evitando
presentaciones de personas ajenas al juicio que pueden importar la afectación de derechos
para esa parte.

La doctrina se ha ocupado de este problema y varios autores han sostenido que la


firma es imprescindible en las presentaciones escritas de las partes950 . Algunos afirman que

no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso, no puede producir efecto alguno, en tanto no sea
suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a una suscripción tardía, ya que el documento se ha
de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la frrma, por lo que desde entonces comienza su
vida en el terreno del derecho". En el mismo sentido, CS, 28 de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/4562/2003; 28657); CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. 5•, págs. 257-260,
(también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol W 2607-2002).
950
En este sentido cfr. SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su frrma (Comentario
respecto de sentencias contradictorias)", en Estudios de derecho procesal, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006,
pág. 383; ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. 11,
pág. 91.

523
se trata de un requisito de existencia de todo escrito 951 ; otros, en cambio, aseveran que se
trata de un requisito de validez del mismo 952 .

Los inconvenientes que se originan por la ausencia de fim1a en un escrito judicial


son diversos. Por un lado, hay que determinar si la falta u omisión de la firma es posible de
subsanarse y; por otro, hay que establecer si en virtud de la omisión de la firma, el acto
procesal se evacuó dentro del plazo legal o si actuará la preclusión. Analicemos estos
problemas por separado.

4.7.5.1.1. LA EXIGENCIA DE LA FIRMA EN LOS ESCRITOS JUDICIALES Y LA

POSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN

El ordenamiento procesal no regula la posibilidad de subsanación de la falta de


finna o la omisión de la misma en un escrito judicial. Sin embargo, la jurisprudencia ha
sostenido contradictorias interpretaciones que deben ser comentadas, pudiendo estas
sistematizarse en tres posiciones953 .

a) Sentencias que han eximido a las partes de la formalidad de la firma en sus


escritos

951
Una postura radical es la que suscribe SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su firma
(Comentario respecto de sentencias contradictorias)", en Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 383, al
afinna que: "... la fmna de la parte de quien se dice que emana es un requisito indispensable para la
existencia de todo escrito, ya que de otra manera no podría establecerse la identidad de su autor". (La cursiva
es nuestra). En este sentido MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 196 sostiene que:
"los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo. La ausencia de
finna toma inexistente el acto procesal que en él se pretende instrumentar, puesto que significa la carencia de
uno de sus elementos esenciales para que se constituya como tal en el mundo jurídico".
952
Más moderada es la opinión de ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho
procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 91, quien expresa que: "respecto de la firma puesta al pie de un
escrito, como se comprende, ella es 'la manifestación de que el firmante hace suyo y responde del contenido
de la solicitud'. Además, como requisito indispensable para la validez del escrito, la firma debe ser puesta en
la debida oportunidad y, por consiguiente, no se cumple con el trámite o la actuación con-espondiente si el
escrito aparece fmnado después de expirado el plazo que la ley señala al efecto".
953
Estas tres posiciones jurisprudenciales las observa SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del
proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)", op. cit., págs. 365-385.

524
Algunas sentencias han afirmado que no es necesariO que las partes firmen los
escritos que presentan al tribunal, dotando de validez a dichos actos 954 , no obstante,
reconocen que es conveniente que cada escrito se presente firmado, con el objeto de no
causar duda respecto a quién es su autor.

Los principales fundamentos que han esgrimido estas sentencias para eximir a las
partes de la formalidad de la firma son, en síntesis, por un lado, que no existe disposición
alguna que exija la firma de quien actúa para que la presentación tenga validez legal, por lo
que firmado el escrito incluso después del plazo para presentarlo no puede estimarse que

954
La sentencia de la CS. 12 de diciembre de 1989, FM, N° 373, pág. 763, indicó, en sintesis, que en
este caso el demandante presentó una lista de testigos pero sin firmar el escrito. El juez de la causa proveyó el
escrito ordenando que se firmara. El demandante firmó el escrito fuera del plazo que tenía para presentar la
lista de testigos por lo que el juez lo declaró como no suficiente desde el punto de vista procesal. La Corte
Suprema, sostuvo (párrafo tercero) "que no existe disposición alguna que exija la firma de quien actúa para
que su presentación tenga validez legal, por lo que firmado el escrito respectivo después de vencido el plazo
para presentarlo no puede estimarse por ello que dicha presentación carezca de validez", razón por la cual
acogió el recurso interpuesto, dejándose sin efecto la resolución recurrida, revocando la resolución de primera
instancia que tuvo por no presentada la lista de testigos de la demandante, y decide que dicha presentación lo
fue dentro del plazo legal. Una decisión idéntica a la anterior, aunque aparece fundada en otros argumentos, la
constituye el voto disidente del Ministro Carlos Valdovinos pronunciado en la sentencia emanada de la CS. 22
de julio de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. la, págs. 158-159, quien afirmó en los considerandos 2° al 5° de su
voto: "2°. Que cada vez que la ley quiere que un documento lleve la firma de quien lo presenta o interviene,
lo exige expresamente, como en las escrituras, en los testamentos cerrados, en las actuaciones, en las
comunicaciones que envían los jueces, en las resoluciones, en las declaraciones de testigos, en las confesiones
enjuicio y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado; 3°. Que los escritos que se presentan
por las partes en la secuela de los juicios, para formular sus peticiones, defensas o alegatos, no son
actuaciones, porque el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil los distingue expresamente y porque las
actuaciones son los hechos o actos que se verifican en los juicios, de los que debe dejarse testimonio en el
proceso; 4 o. Que si fuera necesario que los escritos llevaran firma de la persona que solicita o que hace la
presentación, todo escrito podría dar motivo a la discusión sobre la autenticidad de la firma, dado que el
simple gráfico que constituye una firma no basta para establecer que ésta pertenece o es de la persona a cuyo
nombre parece corresponder, y, en tal caso, nada obtendría el firmante con reconocer la firma, por lo que
siempre sería indispensable una declaración, previo examen de la firma discutida; 5°. Que si bien es
conveniente que todo escrito se presente firmado, con el objeto de evitar la duda de autenticidad, es decir, de
que es la parte que hace la petición o que efectúa un trámite, para negar su presentación o para eludir la
responsabilidad que puede acarrear, no es posible que la omisión de la firma se sancione con la declaración de
invalidez del escrito, sobre todo cuando como es el caso actual, no se desconoce aquella autenticidad.
También exige que los escritos judiciales contengan la firma, CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol
N° 235, (Cita Legal Publishing: CLIJURJ5615/2003).

525
dicha presentación carezca de validez y; por otro lado, que cada vez que la ley quiere que
un documento lleve la firma de quien lo representa lo exige expresamente como en los
casos de las escrituras, testamentos cerrados, resoluciones judiciales, declaraciones de
testigos, confesión en juicio, y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado.

b) Sentencias que exigen a las partes que cumplan la formalidad de firmar sus
escritos

Algunas sentencias, han exigido a las partes cumplir la formalidad de firmar sus
escritos955 . Los principales fundamentos de estos fallos, en síntesis, son los siguientes.

En primer lugar, que la firma es la manifestación de que el firmante hace suyo y


responde del contenido del escrito, no pudiendo tener validez un escrito cuya firma del
solicitante aparece una vez que venció el plazo para realizar un determinado acto procesal.

En segundo lugar, que la firma es un elemento esencial de formalidad careciendo de


valor el escrito presentado, el cual producirá efectos desde el momento en que dicha
solicitud se complete con la firma.

En tercer lugar, que la firma del abogado es esencial para constituir el patrocinio,
para patrocinar los recursos de casación en la forma y en el fondo y para constituir el
mandato judicial por lo que, la regla general, es que los demás escritos deben ser firmados
por su autor, armonizando de esta manera el sistema de formación del proceso y evitando,
además, la posible comisión de delitos como injurias, calumnias y amenazas.

En cuarto lugar, que el artículo 2 inciso 8° de la Ley N° 18.120 prescribe que el


juez, de oficio o a petición de parte, podrá exigir, si lo estima necesario, la comparecencia

955
CS. 22 de julio de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 1", págs. 158-159 (considerandos 2° al 5°); CS, 28
de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4562/2003); 28657, (considerandos
4° al 11 °); CS. 24 de agosto de 1987, FM, No 345, págs. 474-476 (considerando 2°); CA. de Santiago, 4 de
mayo de 1995, RDJ., t. XCII, sec. 2", págs. 43-44, (considerando 4°); CA. de Concepción, 10 de junio de
1992, (considerandos 5° al 16°); CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2", págs. 38-40,
(considerandos 2° al 9°); CS. 31 de diciembre de 1941, RDJ., t. XXXIX, sec. J•, págs. 429-431
(considerandos 2° y 3°); CS. 22 de abril de 2002, Rol W 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339); CS. 22 de
agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. 5", págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-
2002), (considerando 9°).

526
del abogado patrocinante o del mandatario de cualquiera de las partes a fin de que ratifique
su firma ante el secretario, por lo que si el juez puede ordenar que se ratifique la firma es
porque el escrito ha debido estar firmado de antemano, pues, de lo contrario no podría
disponer que se ratifique la firma sino simplemente que se firme.

En quinto lugar, en armonía con el argumento anterior se encuentra el artículo 2


inciso 6° de la Ley N° 18.120 referido a que si el mandatario o delegado no se le hubieren
conferido todas o algunas de las facultades que se indican en el inciso 2° del artículo 7 del
CPC, la parte firmará con aquel los escritos que digan relación con tales facultades, ante el
secretario del tribunal o el jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la
administración de causas en el caso de los juzgados de garantía y de los tribunales de juicio
oral en lo penal. En tal caso, ese escrito debe ser necesariamente firmado por la parte.

En sexto lugar y también en armonía con lo anteriormente sostenido, se citan los


artículos y 61 y 189 inciso 2° del CPC, en virtud de los cuales es necesaria la firma en los
escritos de las partes porque, si se apela verbalmente debe documentarse dicho acto
debiendo necesariamente ajustarse al art. 61 CPC, siendo necesaria la firma de todos los
intervinientes.

e) Sentencias que permiten la carencia de firma en los escritos, siempre que no


exista duda alguna de la identidad de quienes provienen

En esta posición sólo encontramos una sentencia956 la cual es expuesta y comentada


brevemente por SALAS VIVALDI. En relación con ésta, el referido autor explica que: "para la

956
CA. de Concepción, 5 de octubre de 1992, que afirmó: "1 °. Que, según consta de los
antecedentes, la parte demandante presentó dentro del término legal, su lista de testigos, y solicitó se citara a
la demandada a absolver posiciones, pero omitió firmar el escrito respectivo. Consta, también, que este escrito
fue agregado a los autos y que el juez lo proveyó ordenando que se suscribiera; 2°. Que la suscripción de la
aludida presentación, efectuada una vez vencido el plazo para presentar la lista de testigos y pedir la
confesión, no puede traer como consecuencia que se estime que tal lista y solicitud fueron presentadas en
forma inoportuna, puesto que es un hecho indiscutible que el escrito proviene de la parte demandante y se
presentó oportunamente y por tanto, una vez firmado adquiere plena validez y es idóneo para lograr la
finalidad procesal que él perseguía; 3°. Que al no entenderlo así, el juez de la causa ha dejado prácticamente
en la indefensión a la parte demandante y ha incurrido en falta o abuso que esta Corte tiene el deber de
enmendar."

527
debida comprensión de la sentencia conviene señalar que de los antecedentes del proceso
en que se dictó aparece claramente que jamás se puso en duda que el escrito tardíamente
firmado provenía de la parte, de lo que resulta que tal circunstancia no contribuyó a
aclararlo, lo que por lo demás, era innecesario, según los sentenciadores.- ... se deja
constancia que en la situación particular en la que recae la sentencia no se puso en duda ni
desconoció la autenticidad del respectivo escrito" 957 .

4.7.5.1.2. CONCLUSIÓN

Del estudio de las diversas posiciones que ha asumido la jurisprudencia, se puede


afirmar que la falta de firma es subsanable por aplicación analógica del artículo 31 inciso 4 o
del CPC, esto es, que el juez, puede ordenar que dentro de tercero día se firme bajo
apercibimiento de tenerlo por no presentado.

Esta posición la ha sostenido la jurisprudencia al indicar "que, sin embargo, como es


verdad que la exigencia no está contenida en forma expresa, como requisito de validez de
los escritos, y como tiene por fin constatar la efectividad de que el que diga actuar, sea
quien verdaderamente lo haga, lo que implica que no se trata de un resguardo que tenga
como primer destinatario a la parte contraria, sino al propio litigante que presenta el escrito
para evitar que se le suplante, en principio la fecha de cumplimiento del trámite de que se
trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo;
ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije,
lo cual es, por lo demás, la práctica común, aplicándose por analogía el plazo de tres días a
que se refiere el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.- Ello, dado que la certeza
jurídica exige que ese lapso sea breve y que si se le sobrepasa, se entienda como no
presentado el escrito ... " 958 .

957
SALAS VIYALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias
contradictorias)", op. cit., págs. 378-380.
958
CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CA. de Concepción, 10 de junio de
1992, en el considerando 16° afirma: "Que por último, debe tenerse en consideración que en la práctica
judicial los jueces ordenan frente a un escrito que se presenta sin firma, que éste sea firmado previamente para
proveerlo ... ".

528
Si bien, se trata de una aplicación por analogía, la cual es discutible para integrar un
vacío del ordenamiento procesal, la solución propuesta por la Corte parece correcta al
permitir que se subsane el defecto dentro de un breve plazo, bajo apercibimiento de tener
por no presentado el escrito respectivo.

En consecuencia, la jurisprudencia ha interpretado la omisión de la firma de un


escrito judicial como una hipótesis posible de subsanar a través de la firma posterior de
quien es el autor del referido escrito, sin perjuicio que también existe jurisprudencia que
afirma lo contrario.

El problema que se genera estriba en determinar cuándo se producen los efectos del
acto subsanador. En otras palabras, la discusión radica en determinar si el escrito que
contiene un determinado acto procesal, el cual no fue firmado, al firmarse posteriormente,
produjo efectos desde el momento de su presentación o desde que ulteriormente se firma el
escrito. Esto es lo que desarrollaremos a continuación.

4.7.5.2. LA FALTA DE FIRMA EN EL ESCRITO DE LA PARTE Y LA PRECLUSIÓN DEL

ACTO PROCESAL EJECUTADO. EFECTOS DE LA POSTERIOR FIRMA

Más allá de discutir si un escrito judicial que contiene un determinado acto procesal
requiere o no de firma para que produzca sus efectos, la jurisprudencia ha sido
contradictoria en cuanto a determinar si el acto procesal ejecutado se desarrolló dentro del
plazo o si actúa la preclusión.

El problema se presenta en todas aquellas hipótesis en que el acto procesal se


desarrolla o ejecuta en un escrito sin firma, el último día del plazo y posteriormente se
firma por su autor. En otras palabras, lo que se pretende es establecer si la firma posterior
del representante judicial de la parte, en el escrito judicial, trae como consecuencia que el
acto procesal subsanable tenga validez retroactivamente.

La doctrina es coincidente en esto afirmando que no puede asignarse validez


retroactiva a un escrito que si bien se presenta dentro del plazo a la Secretaría pero se firma

529
posteriormente fuera del plazo en que debe realizarse el acto procesal que corresponda,
59
fundada principalmente en que se infringiría el principio de preclusión procesa¡9 .

La jurisprudencia ha entendido esto de dos maneras. Algunas sentencias afirman


que el hecho que el autor de un escrito lo firme fuera del plazo para la ejecución de un
detenninado acto procesal hace que actúe la preclusión960 . Sin embargo, también existen

959
En este sentido PIEDRABUENA RICHARD, Guillenno, "Infonne en Derecho sobre 'Consecuencias
de una posible falsedad de la fmna en un escrito de acusación particular y demanda civil'", en Revista de
Derecho Público, (Universidad de Chile), 2009, t. 71, pág. 160, afirma que:" ... si un escrito tiene que ser
presentado dentro de un plazo legal y si el libelo en que se interpone un recurso o se ejercita una acción legal
es presentado sin fmna o con fmna que no corresponde, los vicios no se sanean retroactivamente por la
circunstancia de que posterionnente se cumplan los requisitos del escrito en lo que se refiera a la firma
correspondiente.- En la única situación que se permite que un escrito suscrito por una persona que no tiene
mandato para representar en juicio, pueda llegar a ser ratificado por el mandatario posterionnente, se da en la
agencia oficiosa a que se refiere el artículo 6° inc. 3° del Código de Procedimiento Civil". En este mismo
sentido opina SALAS VrvALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su fmna (Comentario respecto de sentencias
contradictorias)", op. cit., págs. 383-384, quien luego de afmnar que la firma de la parte de quien se dice que
emana es un requisito indispensable para la existencia de todo escrito, señala que "sostener lo contrario atenta
respecto de la certeza exigida por la ley dentro del proceso judicial, ya que perfectamente extraños a él
podrían deducir recursos y formular peticiones, aunque no estuvieran habilitados para ello, bastando
simplemente que, más adelante, incluso ya expirados los plazos, si lo estiman conveniente, fueran fmnados
por la parte o su apoderado. En estas situaciones se podrían vulnerar fácilmente tales plazos especialmente si
son de carácter fatal, como los prescritos en el Código de Procedimiento Civil.- Dicho de otra manera,
mientras no se fmne, una presentación no puede cumplir el fin con ella perseguido. Sólo una vez que ello
ocurre y desde esa fecha podrá hacerlo, siempre, naturalmente, que estén vigentes los plazos legales. Sostener
lo contrario atenta contra el principio de preclusión, ya que dejaría en pennanente incertidumbre la
tramitación del proceso sujeta a la tardía finna de las partes".
96
°
CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. s•, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing:
25647, Rol N° 2607-2002), (considerando 9°), refiriéndose a la exigencia de fmna expresó que " ... dicho
trámite implica por un lado, una fonna de identificación y por otro, la intención de hacerse responsable del
documento o escrito de que se trate, de tal suerte que, presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de
tener tan sólo como materialmente presentado, pero no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso,
no puede producir efecto alguno, en tanto no sea suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a
una suscripción tardía, ya que el documento se ha de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la
firma, por lo que desde entonces comienza su vida en el terreno del derecho". En idéntico sentido CS. 22 de
abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339), (considerando 11°). La CA. de Punta
Arenas, 19 de diciembre de 2005, Rol No 173-2005, (considerandos 3° al 5°), en un interesante caso dispuso
que el hecho que el abogado de la parte recurrente no haya señalado que patrocina los recursos de casación en
la fonna y en el fondo no es posible de subsanar a través de un escrito posterior en donde señala que viene en
patrocinar los recursos interpuestos. La CS. 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1•, págs. 158-159,
afirmó en su considerando 2° "que, establecido como está, con el certificado de fojas 206 vta. que el escrito

530
sentencias que afirman lo contrario, negando la preclusión o dejándola condicionada a que
se firme efectivamente el escrito, es decir, que " ... en principio la fecha de cumplimiento
del trámite de que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de
la firma del mismo; ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo
que el Tribunal fije ... " 961 .

En nuestra opinión, creemos que la interpretación que ha hecho la jurisprudencia no


es del todo acertada porque de nada sirve admitir la subsanación del acto procesal que no
está firmado para que éste se firme dentro de un breve plazo, si posteriormente se afirma la
preclusión del acto procesal.

de anuncio fue firmado por la señora Ruiz después de expirado el plazo que la ley señala para cumplir ese
trámite en el artículo 944, inciso 1o del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de 1
de septiembre de 1938, y se declara inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo
anunciados por doña Dionisia Ruiz, contra la sentencia de 11 de junio de 1938". En este mismo sentido CS.
24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476, expresó en su considerando 2° "que si un libelo se entrega
al Tribunal sin la firma de la parte, cárece de valor alguno y no puede retrotraer sus efectos a la fecha en que
materialmente se presentó, sino que debe producirlos desde el momento en que dicha solicitud se complete
con la firma, ya que de otra manera carece de la formalidad necesaria de una petición responsable". La
sentencia de la CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, págs. 38-40, en su
considerando 9° afmnó "que así las cosas la presentación del recurrente de que se trata y por medio de la cual
pretendió apelar a la sentencia defmitiva, constituye un acto idóneo para el efecto y su posterior fmna no ha
podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La ratificación es procesalmente
excepcional y está contemplada para la agencia oficiosa". En el mismo sentido CA. de Santiago, 4 de mayo de
1995, RDJ., t. XCII, sec. 2•, págs. 43-44, (considerandos 2° y 3°); CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec.
5", págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol W 2607-2002).
961
CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CS. 1 de agosto de 1983, FM., N°
297, agosto, 1983, págs. 427-428, en este caso, en síntesis, (considerandos ¡o al 3°) la Corte de Apelaciones
recurrida, confmno la resolución del tribunal de primera instancia mediante la cual se declaró evacuado, en
rebeldía del demandado, el trámite de la contestación de la demanda, defensa que había sido presentada
oportunamente pero sin la firma del abogado patrocinante y apoderado de la parte demandada. De esta
manera, el tribunal de alzada, ha cometido falta y abuso al decretar la rebeldía en un trámite que no se ha
tenido por no presentado, como exige la ley. La Corte Suprema, en defmitiva, ordenó a los apoderados de la
demandada a suscribir la contestación presentada y que luego ésta sea proveída conforme corresponda en
Derecho.

531
Consideramos que debe admitirse la posibilidad de subsanación del defecto que
aludimos, con ciertas limitaciones 962 , y que la preclusión sólo debe actuar en caso que el
autor del referido escrito no cumpla la carga procesal de firmarlo dentro del breve plazo
establecido por el juez, o en aquellas hipótesis en que el litigante de mala fe no presentó su
escrito firmado con el objeto de dilatar indebidamente el proceso.

Consideramos que una interpretación contraria a la que sostenemos sólo importaría


cumplir con una formalidad procesal, como es que se subsane la omisión de la firma de un
escrito judicial, pero que, posteriormente, en ningún caso producirá efecto porque se
entiende que el trámite se cumplió al momento de firmarse el escrito y no al momento de
presentarlo. De afirmarse lo anterior la subsanación pierde su objetivo y se transformaría en
un formalismo que el Derecho procesal repudia. En todo caso, creemos que también sería
válido interpretar que el acto subsanador tiene eficacia ex nunc con tal de interpretar que
durante el plazo que se concedió para la subsanación hay una reapertura del plazo o que la
preclusión se encuentra interrumpida o condicionada al hecho que no se firme el escrito
dentro del plazo fijado para evacuar el acto subsanador.

4.7.5.3. FALTA DE FIRMA DEL JUEZ O DEL MINISTRO DE FE

Hipótesis distinta a la que recién comentamos resulta ser la falta de firma del juez o
del ministro de fe que autoriza una resolución judicial.

962
Hay que señalar que la posibilidad de subsanación de un defecto puede importar un abuso
procesal del litigante inescrupuloso que pretende dilatar indebidamente un juicio. Consideramos que un
posible límite que el tribunal podría aplicar para permitir o rechazar la posibilidad de subsanación de la falta
de finna de un escrito judicial es la buena fe procesal, a través de la cual, el juez podría negar la posibilidad
de subsanar el defecto en caso que el litigante reincida en presentar un segundo escrito sin firma con efectos
dilatorios. Esto no se ha considerado por la jurisprudencia pero una futura refonna a nuestro sistema de
enjuiciamiento civil debiera tenerlo en cuenta. Consideramos que en materia civil podría establecerse una
norma similar al artículo 430 del Código del Trabajo, que permite al juez impedir actuaciones dilatorias,
fraudulentas o de abuso del derecho, al disponer que "los actos procesales deberán ejecutarse de buena fe,
facultándose al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusión, el abuso del
derecho y las actuaciones dilatorias.- El juez podrá rechazar de plano aquellas actuaciones que considere
dilatorias.- Se entenderá por actuaciones dilatorias todas aquellas que con el solo objeto de demorar la
prosecución del juicio sean intentadas por alguna de las partes. De la resolución que declare como tal alguna
actuación, la parte afectada podrá reponer para que sea resuelta en la misma audiencia".

532
La diferencia está en que la firma del juez debe constar en la resolución que expide
porque así lo exige el artículo 169 del CPC, que prescribe que "toda resolución, de
cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y
llevará al pie la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo" (c.fi·.
también art. 342 letra g) del CPP). En caso que el tribunal sea colegiado, el inciso 2° de la
referida disposición afirma que "cuando después de acordada una resolución y siendo
varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo" (cfr. también el artículo 85 inc. 4° COT).

En este mismo sentido se pronuncia el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la


forma de las sentencia, de 30 de septiembre de 1920, que en su No 16 dispone que "la
sentencia terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y
éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de
propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual se pronuncia".

En lo que respecta al Secretario del tribunal, el artículo 379 lo define como " ...
ministros de fe pública encargados de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las
providencias, despachos y actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los
procesos y todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en
que cada uno de ellos debe prestar sus servicios". Por otra parte, el artículo 380 N° 2 del
COT establece como función de los secretarios "autorizar todas las providencias o
resoluciones que sobre dichas solicitudes recayeren, y hacerlas saber a los interesados que
acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el proceso las
notificaciones que hicieren, y practicar las notificaciones por el estado diario".

Los secretarios letrados de los juzgados civiles tienen una especial facultad otorgada
por el artículo 33 inciso 2° del CPC, en virtud del cual, pueden dictar por si solos los
decretos, providencias y proveídos, resoluciones que serán autorizadas por el oficial
primero.

Evidentemente estas reglas sufren ciertas modificaciones cuando se trata de


resoluciones dictadas en audiencia en los procedimientos informados por la oralidad, pues,

533
no cabe duda que, en tales casos, no será necesario que el juez firme esas resoluciones,
como así lo dispone el artículo 37 inciso 2° del CPP.

Las resoluciones judiciales deben ser firmadas ya que este requisito formal
manifiesta la voluntad del juez. Por otra parte, la firma del ministro de fe que autorizó la
firma del juez o jueces, asegura la autenticidad de este instrumento público.

No debe pensarse que las exigencias señaladas en la ley, especialmente, las que se
expresan en el artículo 169 CPC, corresponden a formalidades que no tienen importancia,
sino que, muy por el contrario, del cumplimiento de éstas dependen una serie de derechos y
cargas de las partes, por lo que resulta complejo poder sostener una regla general de
subsanación, pues, esto no siempre es posible963 .

Establecido el marco legal de la exigencia de firma tanto del juez como del
secretario del tribunal, corresponde analizar si nuestro ordenamiento procesal otorga la
posibilidad de subsanar la omisión de la finna de alguno de estas o la de ambos, o si
derechamente se debe aplicar una sanción procesal. En otras palabras, el planteamiento del
problema estriba en dilucidar si es posible de subsanarse la omisión de la firma del juez o
del ministro de fe, o en su caso la de ambos, especialmente una vez que la resolución
judicial ha salido de la esfera del juez, lo que se produce con el desasimiento del tribunal al
momento de notificar la resolución judicial a cualquiera de las partes (art. 182 CPC).

4.7.5.3.1. FALTA DE FIRMA DEL MINISTRO DE FE

Para establecer esta posibilidad de subsanar el defecto de firma, debe tenerse en


cuenta que según lo dispuesto en el artículo 61 inciso 3 o del CPC, la autorización del

963
Así, por ejemplo, una interpretación apresurada puede llegar a afirmar que una resolución a la
cual le falta la fecha en que se dictó, es simple de enmendarse por el mismo juez, pero esto no es tan así, pues,
una sentencia definitiva que no señala fecha puede importar que no exista certeza jurídica para efectos de
cuándo se puede alegar el abandono del procedimiento por no haberse notificado, respecto a si el recurso de
apelación fue presentado dentro de plazo, etc. Un interesante caso se produjo en una sentencia que no señaló
la fecha en que se dictó, lo cual importó que no existiera seguridad jurídica, dejando en indefensión a una de
las partes, declarándose la nulidad de la misma (CS. 8 de julio de 1998, Cita Microjuris: RDJ800, MJJ800).
En cambio, distinta es la hipótesis en que una resolución omite señalar la fecha (faltó indicar el mes), si de la
misma resolución o de alguna pieza del expediente aparece la fecha en que se dictó tal resolución, siendo
innecesario declararla nula (CS. 27 de octubre de 1987, Cita Microjuris: RDJ3522, MJJ3522).

534
funcionario que le corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la
actuación.

La referida norma es general y amplia. Impone que las actuaciones judiciales sean
autorizadas por el ministro de fe que corresponda. De esta manera, tal disposición no solo
afecta al secretario de un tribunal que debe autorizar las resoluciones que pronuncia el juez
(art. 379 y 380 N° 2 COT), sino que, además, al receptor le corresponderá dar fe de las
notificaciones que practique (art. 43, 48 CPC), el secretario dará fe de las notificaciones
que se realicen por el estado diario (art. 50 CPC), el oficial primero autorizará los decretos,
providencias o proveídos que dicte directamente el secretario letrado en ejercicio de la
facultad que le otorga la ley (art. 33 inc. 2° CPC), el receptor autorizará el acta en que se
deje constancia de la prueba de testigos rendida en autos (arts. 370 inc. 2° CPC y 390 inc.
2° COT), el secretario, receptor u otro ministro de fe autorizará el acta en la cual conste la
declaración de la parte o absolución de posiciones (arts. 388, 395 CPC y 390 inc. 2° COT),
a los relatores les corresponderá, como ministros de fe, poner en conocimiento de las partes
o de sus abogados la integración del tribunal, dejar constancia de los jueces que
concurrieron a la vista de la causa y cotejar los informes en derecho (arts. 372 y 373 COT)
y se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden del tribunal competente, salvo prueba en contrario (art. 427 CPC).

La doctrina sostiene que la sanción procesal aplicable a la falta de firma del ministro
de fe es la nulidad del acto. Así, entre otros, RODRIGUEZ GARCÉS afirma que "la falta de
autorización del secretario, del receptor, y del relator o del notario, en su caso, significan la
omisión de un requisito esencial para la actuación; por consiguiente, lo actuado será nulo y
no producirá ningún efecto legal"964 . En este mismo sentido se pronuncia CASARINO

VITERBO al afirmar que: "la falta de autorización del funcionario competente en las
actuaciones judiciales antes indicadas les resta validez; en otros términos, las actuaciones
judiciales practicadas en esta forma anormal serán nulas y de ningún valor" 965 . La misma
opinión afirma STOEHREL MAES al expresar que: "si falta la autorización del secretario o

964
RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. II, pág. 405.
965
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 77.

535
del receptor en una de las actuaciones judiciales a que nos hemos referido, ésta será nula y
no tendrá ningún valor" 966 .

La jurisprudencia en variadas hipótesis coincide con la doctrina expuesta y ha


declarado la nulidad de la actuación judicial. Así, por ejemplo, algunas sentencias han
resuelto que es nula el acta en virtud de la cual se dejó constancia del nombramiento del
perito si no está firmada por el ministro de fe 967 ; que la falta de firma del ministro de fe que
debe autorizar las resoluciones dictadas por el juez tributario genera la nulidad de lo obrado
constituyendo un vicio insubsanable 968 .

966
STOEHREL MAES, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los
incidentes, op. cit., pág. 69.
967
CA. de Concepción, 29 de noviembre de 2010, Rol N° 702-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/10177/2010).
968
CA. de Concepción, 20 de enero de 2010, Rol W 1992-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/642/2010). La sentencia señaló que: "5°.- Que aplicadas las reflexiones anteriores al caso
de autos, resulta que ninguno de los actos procesales emanados del juez tributario a partir de la providencia
escrita a fojas 592, que tuvo por interpuesto el reclamo, aparece autorizada por ministro de fe alguno, toda vez
que los atestados que constan al pie de cada una de las resoluciones dictadas -y que figuran rubricados por el
ministro de fe actuante-, se refieren a las comunicaciones o notificaciones de las mismas, empero no a una
autorización expresa de la correspondiente resolución como lo exige la ley, y ello incluso en lo tocante a la
sentencia definitiva rolante de fojas 644 a 673.- 6°.- Que, en el escenario descrito, es de toda evidencia que se
ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial para la validez de
los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el
aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de
oficio, sin que para esto sea óbice la regla del artículo 140 del Código Orgánico de Tribunales, como quiera
que los anotados se tratan de vicios o errores que no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal,
pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de validez para que un acto pueda ser calificado
jurídicamente como 'resolución jurisdiccional'. Por estas consideraciones, nonnas citadas y de confonnidad,
además, con lo previsto en el artículo 84, inciso cuarto, del Código de Procedimiento Civil, se deja sin efecto,
de oficio, lo obrado en estos autos desde fojas 592, inclusive, en adelante, y se retrotrae el proceso al estado
en que el juez tributario no inhabilitado que corresponda proceda a dar tramitación al reclamo formulado por
el contribuyente, dictando las resoluciones que fueren pertinentes, las que deberán autorizarse en cada caso
por el ministro de fe correspondiente". En este mismo sentido, CA. de Concepción, 30 de diciembre de 2011,
Rol W 1002-201 1, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9112/20 1 1); CA. de Concepción, 17 de enero de 2011,
Rol W 1000-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/597/201 1); CA. de Concepción, 25 de agosto de 2010,
Rol W 364-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6275/2010); CA. de Puerto Montt, 11 de abril de 2006,
Rol N° 148-2006.

536
Sin embargo, de la variedad de casos que suceden en la práctica se desprende que,
en ciertas hipótesis, no procede declarar la nulidad procesal. Así, por ejemplo, entre otros,
un fallo afirmó que la sentencia a que falta la firma del funcionario a quien corresponde
autorizarla, no puede reputarse legalmente como sentencia pudiendo afirmarse que se trata
de una hipótesis de inexistencia969 ; que el acta de avenimiento pasada ante tribunal
competente pero no autorizada por un ministro de fe no constituye un avenimiento por lo
que carece de fuerza ejecutiva970 ; que la prueba testimonial rendida en una causa y

969
CS. 12 de octubre de 1905, RDJ., t. III, sec. P, págs. 26 y ss., (considerando 1o al 3°) afirmó:
"Que la sentencia recurrida, por el hecho de revocar la de primera instancia, que no estaba autorizada por el
funcionario á quien correspondía dar fe del acto esencial para la validez de la actuación, se ha pronunciado
sobre un fallo que no puede legalmente reputarse como tal; 2° Que faltando así la sentencia de primera
instancia, el Tribunal ha sido incompetente para dictar un fallo en única instancia fuera de los casos
determinados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de los Tribunales; 3o Que si bien el recurrente no reclamó
oportunamente de esta formalidad, declarada esencial por la ley, esta Corte no obstante, en virtud de la
facultad que le confiere el artículo 949 del Código de Procedimiento Civil, puede invalidar de oficio la
sentencia ... ".; CA. de Talca, 8 de enero de 1912, GT., 1o sem., sentencia N° 54, págs. 114-115, (considerando
2°) afirmó: "Que esta falta de autorización, indispensable para la validez de la actuación que, considerada
como sentencia, ha sido apelada por la parte demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación,
produciendo al mismo tiempo la situación que no existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser
revisado por este Tribunal que, en el hecho, vendría a resolver en única instancia la contienda suscitada entre
las partes". En similar sentido CA. de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ., t. X, sec. 2•, págs. 80-81, (también
en GT., 1913, t. 11, sentencia N° 269, pág. 783), (párrafos 1° al3°); CS. 6 de septiembre de 1913, RDJ., t. XII,
sec. 1•, pág. 63, (considerandos 1o al 3 °).
97
°CS. 30 de agosto de 2005, Rol N° 5480-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1032/2005). La
sentencia sostiene que : "Primero: Que en estos autos doña Rosemarie Waleska Carrasco Rojo deduce acción
ejecutiva en contra de doña Isabel Carrasco Díaz, a fm de que se despache mandamiento de ejecución y
embargo en su contra hasta por la suma de $3.335.192, invocando como título ejecutivo un avenimiento
suscrito por las partes, en causa seguida ante el Juzgado de Letras de Menores de Arica, caratulada Menores
Carrasco Rojo, con fecha 16 de diciembre de 1998; Segundo: Que la ejecutada al contestar la acción, opuso la
excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, puesto que estima le falta al título alguno
de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva sea absolutamente
sea con relación al demandado. En este caso, señala que el título no es ejecutivo toda vez que no es un
avenimiento. Agrega que se requiere la intervención del juez que se concreta con el decreto de aprobación,
que en la especie no existe; Tercero: Que el tribunal de primer grado estimó que la cuestión controvertida se
centra en la falta de aprobación judicial del avenimiento acompañado y consecuentemente su falta de aptitud
para ser considerado como título ejecutivo (considerando 3°.-). Agrega el sentenciador de primer grado, en el
fundamento 4° que el avenimiento, por su naturaleza constituye un acuerdo de voluntades que participa de la
transacción y constituye una de aquellos equivalentes jurisdiccionales o procésales, que una vez aprobado por
el tribunal produce los mismos efectos de una sentencia. El proceso, en consecuencia termina, mediante el

537
autorizada por un ministro de fe diverso del que legalmente debió actuar en ella, carece de
todo mérito probatorio 971 . En similar sentido se ha resuelto que es ineficaz la prueba
testimonial que no aparezca autorizada por el receptor que actuó en ella972 , aunque esté

avenimiento, sin la dictación de una sentencia, cuando ha sido reconocido expresamente mediante la
correspondiente resolución judicial, que lo aprueba, lo que aparece expresamente reconocido y aceptado por
quienes lo suscribieron, ya que pidieron fonnalmente su aprobación, como consta de las copias de fojas 1 y
22, por lo que se acogerá la excepción alegada. Esta decisión fue mantenida por la Corte de Apelaciones de
,A.rica, la que confirmó el fallo apelado. Cuarto: Que el título ejecutivo en que se basa la presente ejecución es
el que contempla el N° 3° del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, esto es, acta de avenimiento
pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Se trata de
un documento generado en un proceso judicial en el que se deja constancia del acuerdo de las partes en orden
a poner término total o parcial a una controversia. Como él tiene su origen durante el procedimiento, es un
acto jurídico procesal e indudablemente que, como lo señala la ley y en el lenguaje de la misma pasa ante el
tribunal y repitiendo la regla general del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para su validez debe
ser autorizada por un ministro de fe. La ley no exige que el acuerdo de voluntades de las partes sea aprobado
por el juez, puesto que el mismo ya fue admitido, aceptado por el tribunal, pues no otra cosa significa "pasado
ante". Tal aprobación es exigida por el legislador tratándose de una transacción producida en un juicio de
alimentos, precisamente por ser la transacción siempre un acuerdo extrajudicial. Quinto: Que ahora bien, para
que constituya un avenimiento en el sentido que se ha indicado, él sólo puede producirse entre las partes y en
la especie, como se deja constancia por los sentenciadores, el que ha sido denominado avenimiento y que
consta en un acta que se presenta como título ejecutivo, ha sido creado entre la alimentaría de un juicio sobre
alimentos y una persona - un tercero ajeno a la litis. Sexto.- Que al haberse impugnado tal presunto título
ejecutivo porque no es avenimiento, como se dice literalmente en el escrito de oposición, los jueces debieron
razonar y analizar por qué lo consideraron como tal y al que sólo le habría faltado un requisito, como lo sería
su aprobación por el juez. Los jueces de fondo no se detuvieron en este análisis esencial en este tipo de
procedimientos. Séptimo.- Que al no hacerlo de la manera que se ha dicho, el fallo no contiene las
consideraciones necesarias para una adecuada decisión, habiendo incurrido, por ende, en el vicio de casación
formal que contempla el artículo 768 N° 5 en relación con el artículo 170 N° 4 ambos del Código de
Procedimiento Civil y que, a su vez, el artículo 775 de la misma codificación, autoriza a esta Corte para
invalidar de oficio el fallo de que se trata".
971
CA. de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT., 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163, (párrafos 1°,
2° y 3° de la parte considerativa del fallo de primera instancia, confinnado por la Corte referida) expresa:
"Que las declaraciones de los testigos deben ser autorizadas por el receptor, quien según las reglas de
procedimiento vijentes, debe actuar en la sesión de prueba; Que toda actuación judicial exije como condición
esencial para su validez el que sea autorizada por el respectivo funcionario, que en el presente caso es el
receptor; Que consta de autos que la autorización de las declaraciones prestadas por los testigos del
demandante la ha efectuado el secretario del Juzgado sin estar especialmente facultado para ello, lo que
invalida i hace nulas dichas declaraciones, según queda establecido en los considerandos que preceden ... ".
972
En este sentido CA. de Talca, 16 de junio de 1909, GT., 1909, 1er sem., N° 408, pág. 662,
(considerandos 2° y 3°) expresaron: "2° Que en dicha acta de sesión de prueba aparece omitida la
autorización del receptor que debió actuar en ella; 3° Que la autorización del funcionario a quien corresponda

538
suscrita por el juez y las partes y dicho receptor certifique posteriormente que esa prueba
fue presenciada por él 973 . También, se ha resuelto que carece de valor la confesión que no
aparezca autorizada por un ministro de fe o por una persona nombrada corno actuario por el

dar fé o certificado del acto es dilijencia esencial para la validez de toda actuación i, por lo tanto, no tiene
valor alguno la prueba testimonial producida en la causa".
973
CA. de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT., 1909, t. 11, sentencia N° 714, pág. 58,
(considerando 3°) expresó: "2° Que según el art. 64 del Código de Procedimiento Civil, la autorización del
funcionario a quien corresponda dar fé de una actuación, es esencial para la validez de la misma; 3 o Que
faltando este requisito a las declaraciones de los testigos indicados en el considerando primero de la presente
resolución, debe reputarse que son ineficaces i prescindirse, por tanto, de ellas en el fallo de la causa, ya que
no basta para suplir dicha solemnidad el certificado en que el receptor espresa, con posterioridad, que esas
declaraciones fueron presenciadas por él". En el mismo sentido, CA. de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT.,
1913,2° sem., sentencia N° 1118, pág. 3231, (párrafos 1° al3° del fallo de apelación); CA. de Talca, 2 de
enero de 1909, GT., 1909, ler sem., N° 36, pág. 76, (considerando 5°); CA. de Santiago, 14 de mayo de 1923,
GT., 1923, ¡o sem., sentencia N° 81, pág. 525, expresó "Que el acta de sesión de prueba de fs. 23 vta., no ha
sido autorizada por receptor, como lo requiere la naturaleza de dicho acto sino por el secretario del Juzgado lo
que hace inválida la actuación producida en esa sesión de prueba.- Que no puede purgarse un vicio como el de
que se trata por la simple asistencia de las partes ya que el defecto se refiere a una diligencia establecida por la
ley como de orden público"; CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 2•, págs. 55 y ss.,
(considerando 21 °) afmnó: "Que el demandado produjo en primera instancia los testimonios de Ignacio Oñate
Fierro y René Thibaut Figelist, pero, al respecto cabe observar que, como lo reconoce la propia parte que los
presentó, en su escrito de fojas 63, el acta respectiva de fojas 29 lleva la fmna del secretario del juzgado, en
lugar de la receptora que habría tomado esa prueba ante el juez -que lo es doña Filomena Ruiz- cuya fmna no
se estampó ni tampoco su timbre -cuyo facsímil se observa en otra diligencia tomada por ella-la de fojas 57;
y el mismo demandado pidió que se ordenara 'subsanar' este defecto y el juez rechazó tal petición, en
resolución que fue confmnada por esta Corte a fojas 104.- Si bien es cierto que no se ha pedido judicialmente
que sea declarada nula esta prueba, ello no es óbice para decidir ahora, al ponderar los medios de prueba, que
ella carece de eficacia probatoria, ya que conforme lo prescriben los artículos 390 del Código Orgánico de
Tribunales y 3 70 del de Procedimiento Civil, era el receptor quien debió concurrir a ella y autorizar el acta, y
en todo caso, aún si se aceptara como cierto que fue tomada ante él, la falta de su firma le resta autenticidad y
todo mérito como prueba, y por lo tanto no deben considerarse los dichos de estos dos testigos."

539
tribunal974 . Otra sentencia expresó que la falta de autorización del ministro de fe en un
juicio de partición generaba la inexistencia procesal975 .

Como se puede apreciar, el hecho que a una actuación judicial falte la autorización
del ministro de fe no siempre origina la nulidad de aquella, pues, en ciertos casos se señaló
que una resolución judicial no es tal por el hecho de faltar la firma del ministro de fe, o que
un avenimiento que no es autorizado por ministro de fe no es realmente un avenimiento por
lo que carece de fuerza ejecutiva, pudiendo interpretarse que se niega la naturaleza jurídica
de la resolución o de la actuación o que se trata de casos de inexistencia procesal.

En otros casos se sostuvo que la prueba de testigos que consta en un acta sm


autorización del ministro de fe carece de mérito probatorio, o que la confesión que adolece
del mismo vicio carece de valor de confesión, pudiendo concluirse que, en estas hipótesis,
se aplica una regla de exclusión de prueba por faltar la firma del ministro de fe que debe
autorizarla, exclusión similar a la aplicable a la prueba ilícitamente obtenida (arts. 276 inc.
3° CPP, 31 de la Ley N° 19.968 y 453 N° 4 inc. 3° CT) en virtud de la cual el juez no
tendrá en cuenta o no valorará la prueba que adolece de un determinado vicio (exclusión de
la prueba).

En cuanto a la posibilidad de subsanar el defecto de falta de firma del ministro de fe


que corresponda, la jurisprudencia se ha manifestado vacilante, señalando por una parte
que se trata de una omisión insubsanable 976 fundado en la vulneración de normas de orden

974
CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 23 , págs. 55 y ss. (considerando 22°)
que expresó: "22° Que análogas consideraciones deben formularse en cuanto a las posiciones absueltas por el
demandante señor Bacquet, a fojas 23 y 24, pues, el acta respectiva lleva también la fmna del secretario del
tribunal y no la de la receptora señorita Ruiz, ni menos su timbre seco, por lo que no tienen mérito probatorio
esas posiciones ... ".
975
CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1", págs. 6-7, en el considerando 3° nuestro máximo
tribunal de justicia sostuvo "que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo
pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley detennina; a contrario sensu,
la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión,
haciéndolos insubsanablemente inválidos". Un comentario crítico sobre este fallo cfi'. TAVOLARI OLIVEROS,
Raúl, lbid., págs. 7 y 8.
976
En este sentido CA. de Concepción, 25 de agosto de 201 O, Rol N° 364-201 O, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/6275/2010), que en el considerando 6° afirmó: "Que, en el escenario descrito, es de toda

540
público. Sin embargo, otra sentencia ha rechazado la nulidad de todo lo obrado permitiendo
expresamente la convalidación del vicio, aludiendo a que el incidente se presentó
extemporáneamente, lo cual permite interpretar que no se trata de una norma de orden
público pues, de tener tal naturaleza, la Corte debió anular de oficio todo lo obrado 977 .

Históricamente, según nos ilustra BALLESTEROS, algunas sentencias han afirmado


que la omisión de la autorización de firma del ministro de fe no siempre era sancionada con
la nulidad y que en ciertas hipótesis era posible la subsanación del defecto. Al respecto, el
autor expresa que: "en un juicio ejecutivo opuso el deudor la excepción de insuficiencia del
título, apoyándose en que un auto de estrados no había sido autorizado por el secretario, i
carecía por consiguiente de valor, de manera que las notificaciones hechas a los estrados
eran asimismo nulas. El juez aceptó la excepción fundándose en la consideración de que

evidencia que se ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial
para la validez de los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el aludido artículo 61 del Código
de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de oficio, sin que para esto sea óbice
la regla del artículo 140 del Código Tributario, como quiera que los anotados se tratan de vicios o errores que
no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal, pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de
validez para que un acto pueda ser calificado jurídicamente como 'resolución jurisdiccional'. Lo recién dicho,
por último, sirve para descartar en esta causa cualquier tipo de convalidación anticipada tácita o por
conformidad del vicio de carácter esencial que se ha advertido, puesto que dice relación con una materia
procesal orgánica de orden público y, por ende, irrenunciable, por lo que tampoco podría argumentarse en
contrario la inexistencia de perjuicio, ya que dada la naturaleza del error no hay norma alguna que condicione
la nulidad procesal a la existencia o no de algún perjuicio". En este mismo sentido CA. de Concepción, 20 de
enero de 2010, Rol W 1992-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/642/2010), (considerando 6°).
977
En este sentido, aunque existe un voto disidente, se pronunció la CA. de Concepción, 29 de abril
de 2010, Rol No 1748-2009, (Cita Legal Publishing: CL/illR/2452/2010), al resolver la incidencia de nulidad
de todo lo obrado formulada por el apelante, fundada en la falta de autorización de ministro de fe, de las
actuaciones y resoluciones, incluyendo la sentencia de primer grado, del señor Juez Tributario, por aplicación
del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la incidencia de nulidad la Corte afirmó en el
considerando 1°: "Que, en lo que respecta a la incidencia de nulidad planteada por la apelante de autos,
resulta necesario precisar que la nulidad hecha valer es de carácter procesal y, en tal virtud, debe ser planteada
en los plazos a que se refieren las normas de procedimiento, aplicables en la especie por mandato del artículo
148 del Código Tributario, vale decir, rige en cuanto a la nulidad procesal lo que al efecto dispone el artículo
83 del Código de Procedimiento Civil. Que, en la especie aparece de manifiesto que el supuesto vicio que
reclama el incidentista ha sido conocido de éste con anterioridad a los cinco días que la última norma legal
citada señala y, por este sólo fundamento, la incidencia ha de ser, necesariamente, desestimada, pues no se
trata específicamente de la incompetencia del tribunal".

541
'toda resolución del juez debe ser autorizada por el secretario sin cuyo requisito no tiene
valor alguno'( ... ).- No siempre, sin embargo los tribunales declaran nulas las providencias
o resoluciones que el secretario ha olvidado autorizar, sino que ordenan subsanar la falta,
teniendo cuidado de amonestar o correjir al secretario que ha incurrido en ella.- Entre
muchos ejemplos que podríamos citar, nos basta recordar el de un juicio seguido contra el
fisco por don Buenaventura Sánchez i otros, sobre cumplimiento de un contrato de
colonización. Nombrado un árbitro, la sentencia que éste pronunció no fue autorizada por
un secretario, i la Corte Suprema mandó que se cumpliera esa fonnalidad antes de entrar a
conocer del fondo del negocio" 978 .

Por otra parte, una sentencia afirmó que la omisión de autorización de firma del
ministro de fe correspondiente no significa la infracción de un requisito esencial para la
validez de la resolución979 .

978
BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. II,
pág. 577.
979
CS. 16 de agosto de 1963, RDJ., t. LX, sec. 1", págs. 235 y ss. (considerandos 4°, 5° y 6° del voto
disidente el cual, posterionnente, la Corte Suprema lo hace suyo conociendo del recurso de queja) afmnó:
"4. o Que de otra parte, cabe también considerar en abono a la tesis que se viene propugnando, que, si bien es
verdad que, lexicológicamente, el concepto de 'actuación judicial' puede entenderse en ténninos amplios,
como comprensivo de todo lo que opera o actúa para fonnar la secuela de un juicio o proceso -abarcando así
tanto las diligencias como las resoluciones judiciales producidas durante ella-, tampoco lo es menos que,
dentro de una correcta técnica procesal es fácil constatar que nuestro Código de Procedimiento hace un
marcado distingo entre 'actuaciones judiciales' y 'resoluciones judiciales', ya que las trata separadamente en
su Libro I, dedicando a aquéllas su título VI y a éstas su título XVII; 5. 0 Que, ahora bien, establecido este
distingo legal, es útil observar que, el inciso final del artículo 61 del mencionado cuerpo de leyes exige, como
requisito esencial, para la validez de una 'actuación judicial', la autorización del funcionario a quien
corresponda dar fe de ella, precepto contenido en el título que trata de 'las actuaciones judiciales' y no de las
'resoluciones judiciales', para las que no requiere tal exigencia en carácter de condición esencial para su
validez; 6. 0 Que, en cambio, al tratar el mismo Código, en el título antes aludido, de 'las resoluciones
judiciales' en pmticular -definiéndolas y clasificándolas de manera que acentúa más todavía el distingo con
las 'actuaciones judiciales' en general en la materia en estudio- preceptúa en el inciso primero de su artículo
169 que dichas resoluciones, deben llevar, aparte de la fecha en que se expiden, la firma del o los jueces que
las suscriben sin agregar nada aquí, en el sentido de que esa firma deba ser autorizada para su validez por el
respectivo secretario o ministro de fe. Naturalmente que esto no significa que pueda prescindirse de tal
autorización, porque esta aparece ordenada en los mtículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, al
señalarse en estas disposiciones entre los deberes de los secretarios de cortes y juzgados, pero, como en el
otro, que ella constituya un requisito esencial para la validez de la resolución, es lógico concluir que su falta

542
A favor de la subsanación de este defecto, podría sostenerse que en caso de una
resolución o sentencia se trata de un documento público, en cuyo caso, la falta de firma del
secretario del tribunal no hace que la sentencia sea nula, sino que la firma del ministro de
fe, en este caso, se trata de un refuerzo de autenticidad de la voluntad manifestada por el
juez a través de su firma, por lo que dicho documento cumple los requisitos indispensables
para que exista y tenga validez, a menos que la ley sancione expresamente esta hipótesis
con la nulidad980 .

Como se aprecia, la jurisprudencia es divergente. En ciertos casos ha sancionado la


omisión de la falta de firma del ministro de fe que corresponda con la nulidad procesal de la
resolución; en otros, ha dispuesto la aplicación de sanciones distintas a la técnica anulatoria
como la carencia de valor probatorio de una actuación y la pérdida del carácter de título
ejecutivo de un avenimiento. Finalmente, también se ha expresado por algunas sentencias
que es procedente la enmienda o subsanación del vicio.

4.7.5.3.2. FALTA DE FIRMA DEL JUEZ

Desde el punto de vista de la falta de firma del juez, la cuestión es un poco más
discutible. En efecto, se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta que da cuenta de
una prueba testimonial importa la nulidad del medio de prueba981 ; que la falta de firma del

no anula ésta. En otros términos que, en tal evento es procesalmente viable corregir ese defecto, mediante
autentificación legal de la firma del respectivo juez o jueces, autenticidad que ni siquiera puede considerarse
indispensable en situaciones, como la de autos, en que resulta una verdad procesal de hecho derivada de las
siguientes circunstancias: haber ocurrido el defecto en una resolución de relativa escasa importancia,
aisladamente considerada, dictada durante la secuela del proceso; no haberse reclamado por las partes ni
observado por el propio juez en el desarrollo de esa secuela, encadenándose, en cambio, a ella con
posterioridad una serie de actuaciones y resoluciones perfectas en sus formalidades procesales; y, finalmente,
la circunstancia de haber sobrevenido el término legal del juicio en la forma explicada en los considerandos
anteriores, situación que, según se dijo también en ellos, inducen a pensar al disidente que es jurídicamente
bastante para producir el efecto procesal de sanear los vicios producidos durante el desarrollo de la causa,
salvo situaciones excepcionales que no es del caso señalar, por no comprender la de autos".
980
En este sentido cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs.
242-243.
981
CS. 19 de julio de 2001, Rol W 3751-2000, (Cita Legal Publishing: 25201), afirmó que: "de
conformidad con lo establecido en los artículos 61 y 370 del Código de Procedimiento Civil, es requisito
esencial para la validez de esta prueba, que el acta en que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del

543
juez y del secretario en la providencia que provee la demanda ejecutiva importa la nulidad
de la resolución y la de los actos posteriores como la notificación de la demanda y el
requerimiento de pago 982 ; que la sentencia pronunciada por una secretaria titular de un
juzgado que está subrogando legalmente al juez, pero firmada finalmente por éste último en

respectivo Juzgado. Al no haberse dado cumplimiento a la obligación mencionada, la testimonial rendida


carece de todo valor y no sirve para comprobar la existencia de los hechos en que la acción ejercida se afinca
quedando, en consecuencia, sin acreditar. De la correcta inteligencia de los artículos 61 y 370 del Código de
Procedimiento Civil, se concluye que la prueba testifical debe contener la fmna de los declarantes, del juez,
de las partes si están presentes y del receptor, de suerte que si no concurre el segundo no cabe entender dicha
diligencia como medio de prueba, razón por la cual, en la especie, los sentenciadores de segundo grado no han
cometido error de derecho alguno sino que, por el contrario, han dado correcta aplicación a las disposiciones
legales que el recurrente dice infringidas". En este mismo sentido, CA. de Talca, 26 de junio de 1992, Rol N°
45359-1990, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1193/1992), (considerandos 4° al6°); CA. de Talca, 6 de agosto
de 1991, Rol N° 45794-1991, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1458/1991), (considerandos 4° al 6°); CA. de
Concepción, 14 de junio de 2006, Rol W 783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1754/2006),
(considerando 3°); CA. de Coihaique, 25 de noviembre de 2000, Rol N° 1492, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4803/2000), (considerando 4°); CA. de Santiago, 6 de agosto de 1991, Rol N° 45794,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/1132/1991), (considerandos 3° al6°).
982
CS. 13 de octubre de 1998, (Cita Microjuris: RDJ1270, MJJ1270). La sentencia dispuso: "3. Que
de lo expuesto hasta ahora, y de lo dispuesto en los artículos 40, 441, 443, 459 y 462 del
Código de Procedimiento Civil, se deduce con meridiana claridad que previo al requerimiento de pago, debe
notificarse la respectiva demanda ejecutiva, lo que aparecería realizado a fojas 164 del cuaderno ejecutivo
tenido a la vista, pues con fecha 20 de noviembre de 1997, siendo las 17.00 horas, el Receptor del Tribunal se
constituyó en Obispo Donoso N° 24, Depto. 33, notificando por cédula 'la demanda de fojas 153, 154, el
escrito de fojas 158, 160 y sus proveídos de 156'. 4. Que
el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil dispone perentoriamente que toda resolución judicial, de
cualquier clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida y llevará al pie la firma del
juez, estableciéndose por los artículos 379 y 380 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales, que los secretarios
deben autorizar las providencias o resoluciones que se dicten por los respectivos jueces, y de no constar tales
fonnalidades, lo actuado en el proceso adolece de nulidad, la que no puede sanearse por el principio de la
extensión de la nulidad, que afecta a todo el proceso. 5. Que a fojas 156 de los autos ejecutivos tenidos a la
vista aparece un proyecto de resolución judicial, pues lo que allí aparece escrito no contiene la firma del juez
ni se encuentra la firma del Secretario del Tribunal que debiera autorizarla, por lo que debe concluirse que la
demanda ejecutiva de fojas 153 y 154 no contiene resolución o proveído que pueda ser notificada a la
demandada. 6. Que, en consecuencia, la notificación de la demanda de fojas 153 y 154 adolece de nulidad,
pues no existe providencia alguna que haya debido notificarse, toda vez que lo escrito a fojas 156 no es tal,
constituyendo sólo un proyecto de resolución, como ya se ha concluido. De lo antes expuesto, se deduce, a su
vez, que el requerimiento de pago de fojas 2 y 3 del cuaderno de apremio también adolece de nulidad, por
cuanto para que hubiera procedido, era requisito previo que se notificara legalmente la demanda y su
proveído, lo que, como se ha expresado, no ha ocurrido".

544
virtud de un decreto económico que dictó especialmente para ese efecto, realmente no hay
sentencia porque quien debe firmarla es quien la dictó, disponiendo la Corte la devolución
de los autos al tribunal a quo para efectos que el juez no inhabilitado dicte sentencia983 .

Tratándose de resoluciones dictadas por un tribunal colegiado, algunas sentencias


han resuelto que la falta de firma de algún ministro no importa la nulidad de la sentencia.
Así, se ha afirmado que acordada una sentencia en la Corte de Casación por los siete
ministros que intervinieron en la causa y autorizada por el secretario y notificada a las
partes antes de que la hubiesen firmado dos de dichos ministros, dicha sentencia debe
entenderse firmada también por esos dos ministros 984 • En este mismo sentido también se ha

983
CA. de Concepción, 15 de octubre de 1993, (Cita Microjuris: RDJ2507, MJJ2507). La sentencia
expresó: "1) Que los autos se han elevado a esta Corte, en apelación por parte de la demandada, de la
sentencia de 5 de mayo del año en curso, escrita de fs. 38 a 40; 2) Que del examen de ella, se desprende que
habría sido pronunciada por la secretaria titular del Juzgado de Letras de Coronel, señorita Graciela Ramos
Pascual, subrogando legalmente. Sin embargo, la misma aparece firmada por el juez titular de ese tribunal,
señor Manuel Muñoz Astudillo, quien para poder realizar lo que se dice dictó un decreto económico; 3) Que
el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie en virtud de lo prevenido en
el artículo 396 del Código del Trabajo, dispone que toda resolución, de cualquier clase que sea, deberá llevar
al pie la firma del juez o jueces que la hubieran dictado. Lo que se señala, es corroborado por el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre la forma de los fallos, que en su numerando 16)
establece que ellos terminan "con la firma del juez o jueces que le hubieran dictado"; 4) Que de lo que se ha
venido manifestando, queda en evidencia que la firma del juez que pronuncia una sentencia es un requisito
formal de dicha resolución, requisito que tiene naturaleza de esencial puesto que no puede faltar. Por ende, la
sentencia a que se ha venido haciendo mención, tiene de tal sólo el nombre, constituyendo, a lo sumo, un
proyecto de resolución judicial y, por lo mismo, no teniendo el carácter indicado, no cabe aplicarle las
sanciones que la ley ha establecido expresamente para ellas (Mario Casarino V., Manual de Derecho
Procesal Civil, Tomo III, Pág. 173). 5) Que, siendo así, debe concluirse que en el caso que se analiza, no se ha
dado estricto cumplimiento a lo estatuido en el inciso final del artículo 427 del Código Laboral, que expresa
que citadas las partes para oír sentencia, "el fallo deberá pronunciarse en el plazo de diez días", ya que, como
se ha visto, el que se lee de fs. 38 a 40, solamente tiene la apariencia de serlo; 6) Que, por lo reseñado, no
cabe más que ordenar devolver la causa al tribunal de primer grado, a fm de que realmente, y en forma legal,
se cumpla con el inciso referido de la norma citada; 7) Que, frente a lo que se ha consignado anteriormente, es
útil acotar que no existe disposición legal alguna que faculte a un juez para dictar decretos económicos, que lo
habilitan para firmar sentencias pronunciadas por otros. Por estas reflexiones y lo dispuesto en las
disposiciones legales aludidas, se declara que no teniendo la sentencia de 5 de mayo del presente año, escrita
de fs. 38 a 40 el carácter de tal, se reponen los autos al estado de que el juez no inhabilitado que corresponda
dicte fallo en este expediente, resolviendo lo sometido a la decisión del tribunal.
984
CS. 27 de agosto de 1904, RDJ, t. II, secc. 1a, págs. 53 y ss., en su parte final la Corte Suprema
declaró que: "teniendo presente que la sentencia anterior, acordada por los siete ministros que intervinieron en

545
fallado que acordada una sentencia en una Corte de Apelaciones, por cuatro ministros y
firmada sólo por tres, se tiene por sentencia de dicha Corte, aunque nada se exprese acerca
de la falta de la otra firma; lo que podría dar lugar a un recurso de casación en la forma 985 .

También se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta donde consta la
prueba testimonial no invalida la prueba, fundado en que no se discutió que el juez estuvo
presente en tal actuación, argumentándose que se trata de una omisión en que incurrió el
propio juez por lo que no sirve de fundamento valedero para declarar de oficio la nulidad de
la prueba986 .

En consecuencia, en ciertas hipótesis, la falta de firma de un juez importa la nulidad


de la resolución, en cambio, en otras, se ha resuelto que tal omisión no deviene en la
nulidad, teniéndose la resolución por válida. Creemos que la diversidad de soluciones
proviene de las disímiles hipótesis que se pueden suscitar, las cuales permiten resolver de

la causa fue autorizada y notificada indebidamente antes de que la hubiesen fmnado el señor Fiscal Valdés y
el señor Fernández, Ministro integrante, se declara que dicha sentencia debe entenderse finnada también por
dichos señores Valdés y Fernández".
985
CS. 13 de octubre de 1904, GT., 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267, (considerando 1o y 2°).
986
CA. de Concepción, 3 de abril de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, pág. 12, (también en Cita Legal
Publishing: CL/JUR/129/1989). La sentencia en la parte que nos interesa declaró: "14) Que está debidamente
establecido, como hecho de la causa observable a simple vista, que el acta de prueba testimonial rendida por
la demandante a fs. 55 a 56 vta., no se halla finnada por el juez de la causa ante quien se produjo.
El artículo 370 del Código de Procedimiento Civil dispone que 'las declaraciones se consignarán por escrito,
conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido, reducidas al menor número de
palabras. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificada por el testigo, serán finnadas por el juez, el
declarante, si sabe... etc.'. Al final del acta de esta prueba se expresa textualmente: 'Con lo que se pone
ténnino a la audiencia y previa lectura a los testigos y el abogado apoderado de la parte demandante se
ratifican y firman, con el Tribunal de S.S.S. y el ministro de fe que autoriza'. Los términos usados en el acta y
que se transcriben, demuestran que el juez se hallaba presente cuando se recibió la prueba testimonial de la
actora y por causa que se ignora, de ninguna manera imputable a la demandante, el juez omitió estampar su
firma en el acta. Esta omisión en que incurrió el propio juez no puede servir de fundamento valedero para
anular de oficio la prueba rendida por esta litigante, pues aceptar este criterio se estaría admitiendo el imperio
de la arbitrariedad y se estaría premiando la negligencia funcionaría, dándole al juez facultades para declarar
ineficaz una probanza por un hecho o vicio en que él aparece como responsable único. La presencia del juez
en la audiencia de prueba no se ha puesto en duda por las partes litigantes. De consiguiente, la prueba de
testigos rendida por la demandante es válida aunque no aparezca firmada por el juez que la recibió".

546
manera divergente la sanción aplicable a la omisión de la firma del juez en una resolución
judicial.

Consideramos que en la mayoría de las hipótesis, la resolución a la cual falta la


firma del juez debe sancionarse con la nulidad. Esto por razones de seguridad jurídica,
pues, la firma del juez en una resolución constituye una manifestación de que lo decidido es
la voluntad del juez, evitando que pueda existir una adulteración del contenido de la
resolución.

Sin embargo, nos parece acertado aquellos casos expuestos en los que se negó la
petición anulatoria de una resolución por faltar en ésta la firma de un ministro de un
tribunal colegiado, pues, en tales resoluciones constan las firmas de la mayoría de los
ministros que adoptaron el acuerdo. Al parecer, el tribunal en estos casos hizo un análisis
cuantitativo de las firmas que aparecían en la resolución en relación con la cantidad de
ministros que son necesarios para adoptar un acuerdo. En cambio, también parece
razonable que no tenga valor la resolución dictada en un pleno de la Corte si esta sólo está
firmada por el Presidente de ese tribunal 987 .

4.7.6. LA FALTA DE CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad procesal "... determina quién puede solicitar válidamente la tutela


jurídica a los órganos jurisdiccionales, y quien puede ser compelido a la observancia del
Derecho, a través del proceso"988 . En otras palabras, la capacidad procesal o capacidad para

987
En este sentido la CS. 25 de julio de 1921, GT., 1921, 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63, afmnó
que " ... teniendo presente que la resolución de que Castillo se ha alzado, fue dictada, según se ve, por la Corte
de Apelaciones de Santiago reunida en Tribunal Pleno, sin embargo de lo cual sólo aparece fmnada por su
presidente, sin que se haya estampado en ella el nombre ni la fmna de los otros jueces que intervinieron en el
acuerdo, infringiéndose de ese modo la disposición del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Se
suspenden los efectos de la predicha resolución, y devuélvanse los antecedentes a la Corte de Apelaciones de
Santiago, a fin de que se pronuncie como sea de derecho acerca de la solicitud de f. 1".
988
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 43.

547
ser parte "es la aptitud para ser titular de la relación jurídica procesal, o de otro modo, de
las situaciones jurídicas activas y pasivas que en el proceso corresponden a las partes" 989 .

Este presupuesto procesal se refiere al sujeto que puede requerir tutela jurisdiccional
y contra quien se puede constreñir a cumplir la decisiónjurisdiccional 990 .

En nuestro Derecho la atribución de capacidad para ser parte es amplia y la detentan


las personas naturales, personas jurídicas e incluso otras organizaciones o asociaciones que
no tengan atribuida una personalidad jurídica distinta a la de los sujetos que la componen.
El ordenamiento jurídico debe conceder capacidad procesal en forma vasta a todos los
posibles sujetos de una relación procesal, pues, de esa manera, a través del proceso se
otorgará tutela jurídica a la mayoría de los conflictos jurídicos intersubjetivos que se
sometan a conocimiento de los órganos jurisdiccionales, concediendo el derecho de acción
concreta a todos los integrantes de una comunidad organizada con el objeto de resguardar
sus derechos e intereses legítimos 991 .

989
ÜRTELLS RAMos, MANUEL, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 116. En el mismo sentido cfi·.
MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 19a edic., 2011, t. II, pág.
57; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 189
99
°Cfi·. AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, MAITE, "Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los
grupos de consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el
Anteproyecto de Código Procesal Civil", en Carrasco Poblete, Jaime (edit.), La reforma procesal civil en
Chile, op. cit., pág. 119, quien expresa que: "La persona debe gozar de protección jurídica, y de hecho todo el
mecanismo tutelar que confiere el derecho procesal gira en tomo a la persona. Ahora, para que actúe la
protección de la persona a través del proceso se exige un presupuesto básico, que debe concurrir tanto en el
demandante como en el demandado, relativo a lo que genéricamente se designa como capacidad. El Código
de Procedimiento Civil reconoce expresamente este atributo en el artículo 303 N° 2, al señalar que constituye
un elemento de la relación procesal que se puede examinar a través de las excepciones dilatorias 'la falta de
capacidad del demandante'". En similar sentido cfi·. ÜCAÑA RODRÍGUEZ, ANTONIO, Partes y terceros en el
proceso civil, op. cit., pág. 13; SAMANES ARA, CARMEN, Las partes en el proceso civil, op. cit., pág. 14.
991
En este sentido cfi'. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 43-44; ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, "El
control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit.,
785-786; GARROTE CAMPILLA Y, Emilio, CARRASCO POBLETE, Jaime, "Legitimación en el proceso
constitucional de inaplicabilidad a partir de la Ley de reforma constitucional N° 20.050" en Litigación pública
(Alejandro Romero Seguel, José Ignacio Martínez Estay, Jaime Arancibia Mattar, directores), editorial
Abeledo Perrot/Legal Publishing/Thomson Reuters, 2011, pág. 161.

548
Aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario, la
regla general es que se presurne 992 la capacidad para ser parte, por lo que, en consecuencia,
se reconoce capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de
Derecho público y privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las
asociaciones sin personalidad jurídica, los grupos de consumidores, las sociedades de
hecho, una comunidad, el Fisco, las municipalidades, etc. 993

Hacernos presente que no deben confundirse la capacidad procesal con la capacidad


del Derecho civil pues se trata de conceptos diversos y que atienden a realidades diferentes
que no deben mezclarse, en virtud de la autonomía que posee el Derecho procesal respecto
del Derecho rnaterial994 .

992
En este sentido ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos
procesales relativos a las partes, op. cit., t. 111., pág. 43; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ,
Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 423.
993
Respecto a los diversos casos que se aluden, entre otros, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso
de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 43-66;
ARANCIBIA MATTAR, Jaime, "Capacidad procesal de los cuerpos intermedios que carecen de personalidad
jurídica", Gaceta Jurídica, N° 213, 1999, págs. 7-14; GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, "El presupuesto
procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público", Revista Chilena de
Derecho, vol. 36, 2009, N° 2, págs. 245-279; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "La capacidad de las personas
jurídicas: una explicación procesal" en Responsabilidad civil de entidades corporativas (Jorge Baraona
González, editor), Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 2003, N° 7, págs. 293-318;
AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de
consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de
Código Procesal Civil", op. cit., págs. 119-136; MENESES PACHECO, Claudio, "Aspectos procesales de la Ley
N° 20.152, que incorpora modificaciones relativas a los juicios de alimentos", en Revista de Estudios de la
Justicia, Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, No 10, 2008, págs.
221-249; VIÑUELA HOJAS, Mauricio, "La responsabilidad del Estado chileno por hechos de la
Administración: avances y retrocesos", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2006, N° 1,
págs. 171-191.
994
Las diferencias entre la capacidad civil y la capacidad procesal se manifiestan de diversas formas.
Así, por ejemplo, el Derecho material divide la capacidad jurídica en capacidad de goce y capacidad de
ejercicio. La primera corresponde a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; en cambio, la
segunda, se la explica como la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, para ejercer derechos y
cumplir obligaciones. La falta de capacidad de ejercicio se suple a través de la representación. En el ámbito
procesal, no se clasifica la capacidad jurídica, cuyo concepto designa quién puede ser parte activa y pasiva de
un proceso que conocerá un órgano jurisdiccional. De esta manera, puede sostenerse por ejemplo que el

549
La falta de capacidad procesal impide que el sujeto adquiera la calidad de parte
activa o pasiva. La denuncia de la falta de capacidad procesal se realiza a través de la
excepción procesal de falta de capacidad (art. 303 N° 2 CPC) sin perjuicio que pueda
controlarse de oficio (art. 84 inc. final CPC) por constituir un presupuesto procesal y que en
caso que las partes no la hayan denunciado como excepción procesal, lo hagan
posterionnente como alegación o defensa (art. 305 inc. 2° CPC). La falta de capacidad
procesal, en caso de ser acogida, impide un pronunciamiento sobre el objeto del proceso,
pues, la sentencia será absolutoria en la instancia por tratarse de la falta de un presupuesto
procesal.

Explicada sucintamente la capacidad procesal, corresponde que nos refiramos a si


este presupuesto procesal es posible de subsanarse en el mismo juicio o si, por el contrario,
importa una hipótesis que es imposible de sanear.

Según explica ROMERO SEGUEL, "la falta de capacidad implica que el acto de
protección jurisdiccional lo está solicitando alguien o contra alguien que no puede adquirir
válidamente la calidad de parte en la relación procesal" 995 .

La exigencia de cumplir con este presupuesto procesal es determinante para la


validez del proceso porque en caso de faltar, importa que quien solicitó tutela jurídica de
sus derechos o intereses legítimos no pueda ser parte activa; o que contra quien se pretende
esa tutela no pueda ser parte pasiva en un determinado proceso.

demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente son incapaces
absolutos para el Derecho civil (art. 1447 CC), en cambio, tales sujetos tienen plena capacidad procesal para
que figuren como sujeto activo o pasivo en la relación procesal, sin perjuicio que tales personas puedan actuar
representados en el juicio. Cuestión similar ocurre con el menor adulto y el disipador interdicto que el
Derecho civil lo reputa incapaces relativos, sujetos que para el Derecho procesal detentan plena capacidad
procesal. Cfi·. LORCA NAVARRETE, Antonio María, "Artículo 6", en Lorca Navarrete, Antonio María
(director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t.
l, págs. 118-119. En contra de esta distinción SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín, "La protección procesal del
interés colectivo de los consumidores", en Estudios sobre consumo, edit. Instituto Nacional del Consumo,
1999, w 49, pág. 97.
995
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 63.

550
La doctrina nacional no se refiere expresamente a la posibilidad de subsanación de
la falta de este presupuesto procesal. La doctrina comparada, en cambio, manifiesta dos
posturas respecto a este problema.

Por una parte, algunos afirman que la falta de capacidad para ser parte es
insubsanable 996 • Los fundamentos que aduce la doctrina que sostiene la insubsanabilidad de
la falta de capacidad, estriba en que esta cualidad se tiene o no se tiene y que no es posible
adquirirla en virtud de un acto procesal de la parte o del juez. Se trata de un problema de
falta de personalidad procesal la cual no es posible de adquirir por un acto jurídico procesal
posterior, concluyendo que dicho presupuesto procesal se tiene o simplemente se carece del
mismo, resultando imposible enmendar posteriormente la ausencia de esa aptitud, no
pudiendo convertir en regular un acto irregular por falta de capacidad997 .

996
En este sentido cfr. ORTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 122-123,
aunque, posteriormente (pág. 132), reconoce la posibilidad de subsanar la falta de acreditación de la
capacidad, discutiendo aún más la hipótesis de subsanar la falta de capacidad para ser parte mediante
ratificación; MONTERO AROCA, Juan., Derecho jurisdiccional, op. cit., t. 11, pág. 70, expresa que "La falta de
capacidad para ser parte y de la capacidad procesal son insubsanables, y ello por la evidente razón de que se
es o no capaz, de modo que, bien se inadmitirá la demanda, bien se dictará auto poniendo fin al proceso, bien
se dictará sentencia meramente procesal"; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con Femández, Miguel Ángel)
Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 420, afirma que: " ... cuando se carece absoluta y totalmente de
capacidad para ser parte, se está negando al sujeto de tal carencia la aptitud general de pedir tutela
jurisdiccional -cualquier tutela- y de que frente a él se deniegue u otorgue cualquier tutela jurisdiccional.
Quien carece por completo de capacidad para ser parte, no puede afirmar acciones eficazmente ni cabe
pretender obtener frente a él cualquier resolución jurisdiccional, pues sería como litigar contra una
inaprehensible fantasma"; ALMAGRO NOSETE, José, et al., Derecho procesal. Parte general, edit. Tirant lo
Blanch, 6• edic., Valencia, 1992, t. 1, vol. 1, págs. 280-281, afirma que "la capacidad para ser parte constituye
un presupuesto procesal de carácter absoluto, del que depende la válida constitución de la relación jurídico-
procesal. Su falta determina la ausencia de un requisito indispensable para la validez del acto emanado del
sujeto ... ". En similar sentido cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 325; ÜCAÑA RODRÍGUEZ, Antonio, Partes y terceros en el proceso civil, op. cit.,
pág. 36; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 475
y SS.
997
Una exposición de algunos de los autores a que hemos aludido cfr. ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 323-329.

551
Por otro lado, están qmenes afinnan que se trata de un presupuesto procesal
subsanable en el mismo proceso, invocando que la falta de capacidad procesal para ser
parte en un proceso se puede acreditar, integrar o complementar durante el mismo998 .

La doctrina nacional no se pronuncia sobre la posibilidad de subsanar la falta de


capacidad procesal para ser parte en un proceso. Sin embargo, la jurisprudencia ha
sostenido en diversos fallos que se trata de un presupuesto procesal insubsanable.

Sin embargo, el proyecto de ley que dio lugar a la dictación de la Ley N° 7.760 de
1944, en lo que respecta a las atribuciones oficiales del tribunal para evitar la nulidad
procesal, disponía que: "la incapacidad de las partes, la omisión de los requisitos esenciales
para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público, la subsanará de oficio el tribunal y ordenará su renovación o
corrección". Esta parte del proyecto no prosperó y fue expresamente eliminada, pero la
historia del mismo y la intención de reformar la ley y otorgar más atribuciones a los jueces,
permiten sostener que el presupuesto procesal de capacidad para ser parte aparecía como
posible de subsanar en el mismo proceso.

A nuestro parecer, para determinar si la falta de capacidad procesal para ser parte es
posible de sanear, se deben distinguir dos situaciones: la primera es la falta de capacidad
procesal; la segunda, es la falta de acreditación de la capacidad procesal.

998
RAMos MÉNDEZ, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 249 sostiene que: "los
defectos de capacidad procesal son subsanables suprimiendo el obstáculo que impide la regularidad de la
comparecencia en juicio. Es decir, según cuál sea la causa de la que obsta la válida comparecencia habrá que
acudir a los medios que prevé la ley para suplir o integrar la falta de capacidad, pues, son lo suficientemente
amplios como para no vedar a nadie el ejercicio de la acción. Dicha subsanación puede efectuarse en el curso
del proceso, en cualquier momento". En el mismo sentido cfi". S!GÜENZA LóPEZ, Julio, "La capacidad de las
partes en el proceso, según el borrador de Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en Jornadas
nacionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (comunicaciones), edit. Consejería de
Presidencia de Murcia, Murcia, 1997, pág. 112; SAMANES ARA, Carmen, Las partes en el proceso civil, op.
cit., pág. 45, afirma que: "si se trata de la falta de capacidad para ser parte -supuesto casi inverosímil en la
práctica-, no hay posibilidad alguna de subsanación o corrección, y lo mismo ocurre con la falta de capacidad
procesal, por lo que habría que aplicar en tales casos la nonna del no 2° del mt. 418 y dictar auto poniendo fin
al proceso. Sin embargo, cabría que la actuación posterior del llamado a representar o asistir, confirmase lo
hecho por el incapaz, lo que pennitiría seguir adelante con el proceso, a la vista de lo dispuesto en los arts.
230 y 231 de la LEC, relativos a la conservación de actos y subsanación".

552
Por un lado, consideramos que la falta absoluta de capacidad procesal es
esencialmente insubsanable. Esto ocurrirá, por ejemplo, en aquellos casos en que la ley
declara que una persona no tiene capacidad procesal para ser parte. Por ejemplo, uno de los
efectos inmediatos de la declaración de quiebra consiste en que el fallido queda inhibido de
pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que son
inembargables, por lo que desde ese momento ya no detenta capacidad procesal para ser
parte en los procesos que digan relación con la quiebra, pues, el artículo 64 de la Ley de
Quiebras lo priva de comparecer como demandante y como demandado. En caso que el
fallido demande a un sujeto, éste podrá oponer la excepción de falta de capacidad fundada
en la situación antes descrita, la cual es insubsanable dentro del proceso porque la
capacidad procesal se trata de un atributo que se tiene o no en un determinado momento, y
en este caso concreto, el fallido no la tiene y no la puede adquirir por un acto jurídico
procesal posterior.

Distinto son aquellos casos en que falta acreditar la capacidad procesal para ser
parte. Esta situación, si bien es extraña porque todas las personas tienen capacidad procesal,
en ciertos casos, puede que esa capacidad para ser parte deba ser acreditada, por ejemplo,
como sucede en los procesos judiciales en los que se protegen intereses colectivos o difusos
de los consumidores o usuarios (art. 50 Ley N° 19.496). De esta manera, la falta de
acreditación de la capacidad procesal para ser parte nos parece que es subsanable
acompañando los correspondientes antecedentes que permitan tenerla por acreditada.

La posibilidad de subsanar la falta de acreditación de capacidad procesal, según


explica un autor, al cual nos adherimos, es " ... un eficaz instrumento para la conservación
de las actuaciones procesales. Y, además, que la utilización de esta técnica no pone en
riesgo el fin último que se persigue con los institutos legales dispuestos para suplir la falta o
los defectos de capacidad, que no es otro que la tutela de los derechos e intereses de los
sujetos que no se encuentren en situación de plena capacidad" 999 .

999
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
325

553
En consecuencia, afirmamos que la falta de capacidad procesal es insubsanable en el
mismo juicio, lo que importará que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia que
dejará imprejuzgada la acción intentada en autos. Diferente es lo relativo a la falta de
acreditación de la capacidad, la cual consideramos que por razones de economía procesal se
debe dar lugar a la posibilidad de subsanarla.

4.7.7. ALGUNOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y SU FUNCIÓN SUBSANADORA DE

DEFECTOS O IRREGULARIDADES PROCESALES

En nuestro sistema procesal civil existe una diversidad de medios de impugnación


que establece la ley los cuales pueden interponerse con el objeto de enmendar, revocar o
invalidar una determinada resolución judicial. El concepto de impugnación es amplio ya
que comprende no solo los recursos sino que todos aquellos mecanismos que pueden
utilizar las partes para denunciar un agravio o perjuicio sufrido con el objeto que se logre la
eliminación del mismo 1000 .

La doctrina suele distinguir clases de impugnación, dentro de las cuales destacan las
solicitudes, los recursos y las acciones.

Las solicitudes se caracterizan porque se trata de un medio de impugnación en que


la parte que sufre un agravio la deduce ante el mismo juez que dictó la resolución, para que
la reconsidere y enmiende el agravio que sufre la parte. En nuestro sistema procesal civil
constituyen este tipo de medios de impugnación los mal denominados recursos de
reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC).

1000
En este sentido, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia,
op. cit., pág. 2, indica que "los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de
las partes, destinados a combatir una resolución judicial, con la finalidad de provocar su refonna o anulación".
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA M!QUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 17, afirman
que: "... la impugnación es la acción o efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la
declaración de un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación".
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 483, indica que "en sentido amplio, los
medios de impugnación pueden conceptuarse como los instrumentos legales puestos a disposición de las
partes y destinados a atacar una resolución judicial dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del
mismo, para que sea declarada su nulidad, o sea anulada, o sea reformado su contenido".

554
Los recursos se caracterizan por un volver a recorrer el camino ya hecho, por un
regreso al punto de partida1001 . Los motivos que explican la impugnación por medio de
recursos son diversos, pudiendo agruparse todos estos en el concepto de agravio, que desde
un aspecto general, es "la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral" 1002 . En nuestro
sistema constituyen verdaderos recursos los de apelación, casación en la forma y casación
en el fondo.

Las acciones, finalmente, son los derechos públicos subjetivos que tienen todos los
sujetos para acudir al órgano jurisdiccional con el objeto que se tutele concretamente un
derecho o un interés legítimo. La gran diferencia entre las acciones y los recursos estriba en
el origen del agravio. En efecto, las acciones constituyen una petición de protección
jurisdiccional que tiene por objeto que el órgano jurisdiccional restablezca el imperio de
derecho cuando el agravio en que se fundan no proviene de una resolución judicial. En
nuestro ordenamiento jurídico son acciones la de protección, amparo o habeas corpus, el
amparo económico, la acción para reclamar por la pérdida de la nacionalidad y el mal
denominado recurso de revisión.

Luego de esta explicación sobre los diversos medios de impugnación corresponde


analizar si éstos cumplen una labor subsanadora de irregularidades procesales. En otras
palabras, lo que corresponde estudiar es si a través de los medios de impugnación es
posible impedir la declaración de nulidad procesal porque tal vicio puede ser subsanado por
otra vía que no sea la declaración de nulidad. Para esto analizaremos los medios de
impugnación más importantes.

4.7.7.1. LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA

El artículo 182 y siguientes del CPC regula lo que se denomina comúnmente como
recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Se trata de un mecanismo de subsanación

1001
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 277. En similar
sentido cfr. CORTÉZ MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, op. cit., pág. 4.
También cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
20-21.
1002
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 283.

555
procesal que puede utilizar tanto las partes como el juez con el objeto de enmendar ciertos
defectos que puede adolecer una determinada resolución judicial.

Más que un medio de impugnación 1003 , consideramos que la solicitud de aclaración,


rectificación o enmienda consiste en una técnica o medio de subsanación de ciertas
irregularidades de menor entidad que adolece una resolución judicial, cualquiera sea su
naturaleza. Lo que se busca es impedir que en razón de estas irregularidades se impetre un
recurso de apelación u otro medio de impugnación, pues, se trata justamente de subsanar o
1004
enmendar ciertos defectos que la propia norma indica .

La referida disposición contiene también el principio del desasimiento del tribunal,


que funciona como un límite a la posibilidad de subsanar irregularidades invalidantes en
que incurrió el tribunal que dictó la sentencia interlocutoria o definitiva, una vez que éstas
han sido notificadas a alguna de las partes.

Según nos ilustra COUTURE, en virtud de este principio de inmutabilidad de la


sentencia, "la ley ha instituido aquí una preclusión respecto del magistrado. Dictada la
sentencia definitiva, se extingue para el juez el poder jurídico de su enmienda" 1005 .

La doctrina suele estudiar este principio como un efecto de las resoluciones


judiciales, en virtud del cual, una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria no
es posible modificarla por el tribunal que la dictó, pudiendo lograrse esos objetivos sólo si
las partes agraviadas han interpuesto en tiempo y forma los recursos que la ley concede
para tal efecto 1006 •

1003
Cuando aludimos a la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda lo hacemos
indistintamente como medio de impugnación o como técnica de subsanación. Sin embargo, señalamos que, en
nuestra opinión, su denominación más correcta es que constituye un remedio o mecanismo de subsanación.
1004
En este sentido Cfi'. RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 215", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2"
edic., 2000, t. I, pág. 1414.
1005
!bid., pág. 330.
1006
Entre otros, cji-. MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 88; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit.,
pág. 27.

556
La invariabilidad de la resolución judicial, asegura a las partes que una vez que
aquella se notifique a alguna de éstas, la resolución sólo podrá ser modificada o revocada
en virtud de los medios de impugnación que dispone la ley, siempre que sean procedentes
de acuerdo a la naturaleza jurídica de la resolución judicial que se pretende recurrir.

El principio del desasimiento del tribunal tiene su fundamento en la seguridad


jurídica. En efecto, en un determinado momento debe clausurarse la actividad procesal,
cuestión que en nuestro procedo civil ocurre cuando se notifica la sentencia interlocutoria o
definitiva a alguna de las partes, pues, desde ese instante no es aconsejable que las
decisiones adoptadas en la sentencia puedan ser eventualmente modificadas, sin perjuicio
de los medios de impugnación previstos en las leyes, o la posibilidad de que pueda
declararse la nulidad de la resolución en supuestos excepcionales 1007 .

La existencia del principio del desasimiento del tribunal no es absoluta, pues, en


ciertos casos es necesario morigerar los efectos de este principio y permitir la subsanación
de algunos defectos que padece una resolución judicial, con las limitaciones que la ley
prescribe.

Esta excepción al principio del desasimiento del tribunal existe a propósito de un


medio de impugnación denominado aclaración, rectificación o enmienda, a través del cual,
el juez, de oficio o a petición de parte, puede aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar
las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la misma sentencia 1008 .

De esta manera, la ley concede la posibilidad de corregir una resolución judicial a


través de distintas técnicas o modalidades de subsanación. En otras palabras, se puede
sostener que el objeto de este medio de impugnación es variado, pudiendo referirse a tres

1007
En este sentido Cfr. RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 214", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a
edic., 2000, t. 1, pág. 1405.
1008
CS. 31 de julio de 2006, Rol N° 238-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1 00/2006;
162497/2006), (considerando 3°). En el mismo sentido CA. de Santiago, 5 de noviembre de 2008, Rol N°
1879-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6126/2008), (considerando 12°).

557
cosas. Por un lado, se acepta la aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de la
resolución judicial. De otro lado, también se permite salvar las omisiones. Finalmente, la
ley también concede la posibilidad de rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

A continuación desarrollaremos cada una de estas hipótesis y estudiaremos los


límites que ha impuesto la jurisprudencia a esta especial técnica de subsanación de defectos
cometidos en las resoluciones judiciales.

4.7.7.1.1. LA ACLARACIÓN DE ALGUNOS PUNTOS OBSCUROS O DUDOSOS DE LA


RESOLUCIÓN JUDICIAL

Una resolución judicial puede adolecer de una característica esencial para la


comprensión o entendimiento de la misma. En tal evento, el legislador permite que a través
de la aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de una determinada resolución se
subsanen esas irregularidades.

Dentro del objetivo de la aclaración de algún punto obscuro o dudoso de la


resolución judicial deben incluirse, para los efectos de la aplicación de esta disposición,
tanto la utilización de términos poco claros, no entendibles, como aquellas palabras o
expresiones que pueden considerarse imprecisas, en virtud de las cuales, las partes aleguen
sensatas dudas acerca del contenido de la resolución 1009 .

En otras palabras, la resolución aclaratoria no debe modificar o alterar el sentido del


fallo, ni tampoco su espíritu, pues, el juez sólo deberá explicar sus palabras o, de otra
forma, el juez debe disipar o quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de la
resolución, siempre que no se salga del contexto interpretativo de lo resuelto.

1009
En el mismo sentido RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 214", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., págs. 1405-1406.

558
Según la doctrina, lo que se busca a través de este medio de impugnación es " ...
explicar el real contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo
coincidir lo querido con lo expresado" 1010 .

La jurisprudencia ha establecido diversos límites a esta facultad de subsanar una


sentencia interlocutoria o definitiva. Así, por ejemplo, entre muchos casos, se ha resuelto
que no es posible que a través de este instrumento procesal se logre invalidar una
resolución 1011 , que se obtenga un cambio en la parte resolutiva de una sentencia 1012 ; que un

1010
LIBEDINSKY, Marco, "Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus
sentencias", en GJ, N° 72, 1986, pág. 4. En el mismo sentido, cji·. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA
MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 91. Una sentencia de la CA. de Santiago, 17 de
agosto de 2006, GJ., N° 314, págs. 147 y ss., (considerando 4 °), afirmó que: " ... el objetivo de ese recurso se
agota en la aclaración del alcance y sentido del fallo cuando el mismo representa dificultades de
interpretación para los litigantes y en la corrección de simples errores formales que aparecen de manifiesto en
el mismo fallo. Empero, por expresa disposición legal, la actividad inherente a ese recurso no puede dar lugar
a que se modifique o altere la decisión".
IOll CA. de Santiago, 17 de marzo de 2006, Rol N° 4412-2005, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4733/2006), (considerando 2°), expresó: "Segundo: Que la facultad conferida por el
artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, se extiende sólo a aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar
las omisiones o rectificar los errores de copias o cálculos numéricos; de manera, entonces, que ya notificada la
interlocutoria de fs. 179 de estos autos, no podía el tribunal de primer grado, de oficio, proceder a invalidar lo
decidido y disponer recibir la causa a prueba en lo que decía relación con las excepciones litis pendencia y
cosa juzgada".
1012
CA. de Santiago, 24 de agosto de 2010, Rol N° 7082-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5295/20 10), (considerando 4°), afirmó que: "4 °) Que lo actuado por la señora Jueza de la
causa no se aviene a la regla legal contenida en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, según el
cual, 'notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la
dictó alterarla o modificarla en manera alguna', añadiendo que 'podrá, sin embargo, a solicitud de parte,
aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia', facultades excepcionales que, según
el artículo 184 del mismo Código, el juez podrá utilizar de oficio dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de la sentencia. Es decir, el artículo 182 establece lo que se ha denominado 'el desasimiento del
tribunal', precepto que la Jueza a quo no aplicó correctamente, pues no pudo alterar la parte resolutiva de la
sentencia definitiva de primera instancia por otra complementaria que resuelva posteriormente lo contrario a
lo decidido en la primera, pues sus facultades están clara, excepcional y taxativamente señaladas en el artículo
182 en referencia". En el mismo sentido, CA. de La Serena, 2 de mayo de 2008, Rol N° 148-2008, (Cita
Legal Publishing: CL/WR/2222/2008), (considerando 4 °); CA. de Santiago, 03 de septiembre de 2004, GJ,
291,2004, págs. 165 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/3722/2004, Rol N° 12.188-2004),
(considerandos 2° al 6°).

559
juez anule de oficio una resolución para efectos de hacer un meJor análisis de los
antecedentes 1013 . En cambio, la jurisprudencia ha afirmado que la sentencia complementaria
que corrobora lo dicho en la sentencia objeto de aclaración cumple el objetivo de este
medio de impugnación 1014 .

4.7.7.1.2. SALVAR LAS OMISIONES EN QUE INCURRIÓ UNA SENTENCIA

La expresión salvar las omisiones en que incurrió una sentencia, que utiliza el
legislador en el referido artículo 182 CPC, debe entenderse en un sentido restringido, pues,
no significa que cualquier omisión en que incurrió el juez al dictar una sentencia
interlocutoria o definitiva puede ser subsanada a través de este cauce procesal.
La doctrina indica que "salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la
sentencia en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente
y en forma dentro del proceso. [ ... ] el ejercicio de esta facultad debe ejercerse respecto de
una sentencia que contenga una voluntad manifestada, pero no puede ser ejercida para
provocar que se emita una voluntad omitida de ser expresada por parte del Tribunal en la
sentencia" 1015 •
COUTURE, concluye su artículo sobre la ampliación y rectificación de sentencia,
afirmando que " ... el juez no puede modificar su sentencia en cuanto ella ha sido materia

1013
CA. de Santiago, 22 de noviembre de 2006, Rol N° 8527-2004, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4075/2006), (considerandos 1o y 2°), expresó que: "1 o Que la resolución que declara la
prescripción de un recurso de apelación participa de la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria. Por
lo tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal que la dictó
no puede alterarla o modificarla en manera alguna, salvo mediante la solicitud de reposición que en forma
expresa establece el artículo 212 del código citado; 2° Que, en consecuencia, el tribunal de primera instancia
no pudo anular de oficio aquella resolución que había declarado la prescripción del recurso de apelación que
la parte demandante dedujo, fundándose en 'un mejor análisis de los antecedentes' y en lo dispuesto en el
inciso 4° del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil".
1014
CS. 2 de noviembre de 1976, RDJ., t. LXXIII, sec. 1", pág. 57, (considerando penúltimo).
101s M OSQUERA R UIZ, M ano,
. M ATURANA M IQUEL, Cnstian,
. . L os recursos procesa¡es, op. cit.,
o . pag. o

92.

560
de decisión de las diversas cuestiones controvertidas; pero si el fallo hubiere habido
involuntaria omisión, podrá ser esa omisión suplida mediante una ampliación del fallo" 1016 .
Desde un aspecto negativo, toda omisión que constituya una causal para invocar
otro medio de impugnación, distinto al contenido en el artículo 182 del CPC, como puede
ser el recurso de casación en la forma fundado en las hipótesis de los números 5 y 7 del
artículo 768 del CPC, impedirá que actúe la subsanación a través de la aclaración,
rectificación o enmienda, debiendo en los referidos casos, reclamar de la resolución
mediante los recursos que correspondan.
La jurisprudencia nos ha ilustrado sobre cuáles omisiones son subsanables y cuáles
no tienen tal carácter. Así, se ha afirmando que no es posible de subsanar a través de este
medio de impugnación, la omisión de resolver el asunto controvertido 1017, la omisión de
condenar en costas 1018, la omisión de resolver una tacha 1019, la omisión de alguna de las

1016
COUTURE, Eduardo, "Ampliación y rectificación de sentencia", en Estudios de Derecho Procesal
Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 3• edic, 1998, t. III, pág. 333.
1017
CA. de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ., t. 1, sec. 2•, págs. 232-233, (considerandos 2° y
3°), expresó que: "2° Que en la mencionada sentencia de 1S de abril se omitió enunciar la excepción de pago
alegada por el ejecutado y también la decisión de ese punto; 3° Que esta omisión no ha podido ser subsanada
con posterioridad por el juez de primera instancia, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 20S del
mismo Código, y de consiguiente, ha carecido de jurisdicción para pronunciar el según do fallo reclamado.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y visto Jo ordenado por el artículo 941, en sus
números 1o y so, se declaran nulas las sentencias de 1S y 29 de abril último, y se repone la causa al estado de
pronunciarse nueva sentencia con arreglo a derecho". En este mismo sentido, CS. 2S de julio de 1911, RDJ., t.
IX, sec. 1•, págs. 413-417, (considerando 2°); CS. 8 de octubre de 191S, RDJ., t. XIII. sec. 1", págs. S08-S14,
(considerandos 1o y 2°).
1018
Cfi·. supra: cap. III, N° 4.2.1. cita al pie de pág. No 87S.
1019
CA. de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ., t. XXIX, sec. 2•, págs. 91-93, (considerandos 2°,3°
y 4°), afirmó: "2° Que las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros Tribunales, deben llenar, entre otros requisitos, el
de decidir la cuestión controvertida, decisión que debe comprender todas las acciones y excepciones que se
hubieren hecho valer en el juicio, salvo la de aquellas que fueren incompatibles con las aceptadas; 3 o Que la
sentencia recurrida, conformándose al precepto legal precitado, y a lo dispuesto en el artículo 368 del Código
de Procedimiento Civil, debió contener un pronunciamiento expreso sobre la tacha deducida contra el testigo
Díaz Zulueta y la omisión en que incurrió a este respecto, constituye la causal de casación contemplada en el
N° so del artículo 942 en relación con el N° 6° del artículo 193 del mismo Código; 4° Que aún cuando con
posterioridad se dictó la sentencia complementaria de fojas 174 vta. en la cual el tribunal subsanó la omisión
en que había incurrido, ella no es bastante para sanear el vicio o defecto de casación de que adolece el primer

561
exrgencras dispuestas en el artículo 170 del CPC 1020 , que se adicione o amplíe la
fundamentación jurídica de una sentencia definitiva 1021 , etc. En cambio, sí es posible de
subsanar, entre otros, la omisión de referencia en la cita de una disposición legal invocada
en la sentencia 1022 .

fallo, por cuanto la segunda sentencia o fallo complementario, fue dictado con manifiesta incompetencia, toda
vez que la jurisdicción del Juez a quo cesó con el pronunciamiento de la que corre a fojas 159, quedando
posterionnente circunscrita a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, referencia o cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; pero
no para dictar pronunciamiento sobre cuestiones que no son propiamente de hecho, que se refieren, además,
indirectamente al fondo de la materia, y que pueden aún constituir defectos u omisiones que miran a los
requisitos sustanciales que debe llenar toda sentencia definitiva". En el mismo sentido, CA. de Valdivia, 17 de
julio de 1907, GT., 1907, ler. sem., sentencia N° 658, pág. 1106, (considerandos 1o y 2°).
102
°CA. de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ., t. V, sec. 2a, pág. 113, (considerandos ¡o al 4°), al
afinnar: "1 o Que la petición contenida en el escrito de expresión de agravios, á que se acaba de hacer
referencia, procedente bajo el imperio de la antigua legislación procesal, es improcedente en la actual, que
quiere que una vez dictada la sentencia defmitiva el juez no pueda alterarla ó modificarla en manera alguna,
salvo los puntos obscuros ó dudosos á que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil; 2°
Que las sentencias complementarias que antes podían dictar los jueces de primera instancia cuando se
alegaban nuevas excepciones en segunda ó no se habían pronunciado expresamente sobre todas las acciones y
excepciones deducidas, hoy no pueden dictarse porque, para el primer caso ordena la ley que el Tribunal de
Alzada se pronuncie en única instancia y para el segundo autoriza que se invalide de oficio la sentencia y que
otro juez falle la causa con arreglo a derecho; 3° Que esto último es lo único que procede en el caso actual ya
que, como antes se ha visto, el juez omitió pronunciarse sobre una excepción que no es incompatible con
ninguna otra y sobre la reconvención, que es una verdadera demanda; 4° Que además del vicio apuntado en el
considerando anterior, la sentencia no contiene los requisitos exigidos en el número 1o del artículo 193 del
Código de Procedimiento Civil, á pesar de que las indicaciones á que ese número se refiere, se encuentran en
el otrosí del escrito de demanda y en el 1o y 3° del de contestación". En el mismo sentido, entre muchas, CA.
de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT., 1906, 2° sem., N° 749, pág. 79, (considerandos 2° al 6°); CA. de
Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT., 1909, 2° sem., N° 870, pág. 293, (considerandos 1o al 4°); CA. de
Talca, 5 de mayo de 1914, GT., 1914, ler sem., W 208, pág. 574, (considerandos 6° y 7°); CA. de Talca, 10
de octubre de 1914, GT., 1914,2° sem., W 511, pág. 1396, (considerandos 4° y 5°); CS. 28 de noviembre de
1925, RDJ., t. XXIII, sec. 1", págs. 612 y ss., (considerandos 4° y ss.).
1021
CS. 18 de octubre de 1981, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8/1981 ), (considerando 2°), expresó:
"2°) Que, en primer lugar, es legalmente imposible que por la vía prevista en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, se adicione o amplíe la fundamentación jurídica de una sentencia definitiva, puesto que
lo pennitido por dicha nonna es solamente aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y
rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que en ella aparezcan de manifiesto".
1022
CS. 21 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. 1", págs. 114-117, (considerando 2°) expresó: "2°
Que la última causal alegada consiste en una omisión de referencia á la cita de la disposición legal que invoca

562
4.7.7.1.3. RECTIFICAR LOS ERRORES DE COPIA, DE REFERENCIA O DE CÁLCULOS
NUMÉRICOS QUE APAREZCAN DE MANIFIESTO EN LA MISMA SENTENCIA

La doctrina afirma que esta hipótesis tiene como objetivo " ... corregir o enmendar
los errores materiales que pueden haberse cometido en el documento en el cual se contiene
la sentencia como manifestación de un acto de voluntad" 1023 •

A nuestro entender, esta hipótesis de subsanación dice relación con la posibilidad


que se rectifiquen errores puramente materiales como, por ejemplo, la designación de
nombres o lugares equivocados o inexactos, o conceptos erróneos, o determinaciones
numéricas equivocadas que aparezcan de manifiesto en la sentencia.

Así, la jurisprudencia ha sostenido que el error numérico en que incurre la sentencia


en su parte dispositiva al señalar que el demandado debe pagar una cantidad mayor de la
que se fijó de común acuerdo por las partes, debe rectificarse al tenor del artículo 182 del
CPC 1024 • En cambio, no se puede cambiar, a través de este medio de impugnación, el
período por el que se adeudaban remuneraciones y el monto de la remuneración que debía

la sentencia, y esta clase de defectos puede salvarse por el tribunal sentenciador con arreglo al artículo 205 del
Código de Procedimiento Civil, y no da, por lo mismo, fundamento para un recurso de casación".
1023 M OSQUERA R UlZ, M ano, . . ' L os recursos procesal es, op. czt.,
. M ATURANA M IQUEL, Cnstran, . pag.
'
93.
1024
CS. 7 de septiembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1•, págs. 289-291, (considerandos 3° y 4°),
expresó: "3° Que sobre la base de estos antecedentes y de la aceptación otorgada por el demandante, en su
escrito de expresión de agravios, de la renta establecida por la Superintendencia, el fallo recurrido expresa, en
su considerando quinto, que dicho valor es lo que debe desde la fecha señalada por aquel organismo; pero al
concretar en la parte dispositiva la cantidad incurre, a su vez, en el error de referirse a ocho mil ochocientos
sesenta y cinco pesos ($8.865.-) y no a los ocho mil seiscientos sesenta y cinco ($8.665.-) que en el cuerpo de
la resolución considera aceptados por ambos litigantes; 4 o Que, como puede verse, es una mera inadvertencia,
un simple error de referencia o de copia el hecho constitutivo de esta segunda causal, situación contemplada
en los artículos 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que facultan al tribunal para emnendar de
oficio el defecto dentro de cinco días, o para hacerlo en cualquier momento a petición de parte y no obstante
la interposición de recursos contra el fallo. Si el vicio tuviera importancia bastante para constituir una causal
de casación, bastaría, en todo caso, la posibilidad de emnendarlo por la vía de estos preceptos para que el
recurso pudiera desecharse en virtud de lo previsto en el inciso penúltimo del artículo 768, supuesto que la
invalidación no es la única forma de reparar el petjuicio".

563
servir de base al cálculo de dichas prestaciones porque se está alterando el contenido de
fondo 1025 .

4.7.7.2. LA SOLICITUD DE REPOSICIÓN

La reposición está regulada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil.


Se trata de una solicitud de reconsideración ordinaria, de carácter no devolutivo, que
cualquiera de las partes puede deducir oportunamente contra aquellas resoluciones
judiciales denominadas autos o decretos, providencias o proveídos con el objeto que el juez
que la dictó la modifique o la deje sin efecto 1026 .

Contra los autos y los decretos la ley no contempla otro medio de impugnación que
la solicitud de reposición. Esto se comprende, por cierto, sin perjuicio de aquellas hipótesis
legales que admiten impetrar el recurso de apelación en subsidio de la reposición (arts. 188,

1025
CS. 20 de septiembre de 1994, GJ., N° 171, 1994, págs. 155-156 (también en Cita Legal
Publishing: CL/WR/157611994), (considerandos 1°,4° y 5° del fallo de apelación, confmnados por la CS.),
expresó: Que, don Manuel Alfredo Troncoso Vargas, empresario, en representación de la Corporación
Universidad Real, demandada en los autos Rol N° 19.146-90 del Primer Juzgado del Trabajo de esta ciudad,
caratulados Silva González, Mario con Corporación Universidad Real, recurre de queja en contra de la Juez
Interina de dicho Tribunal doña Elsa Barrientos Guerrero, fundado en que dicha magistrado incurrió en falta o
abuso al dictar la resolución de once de abril último, escrita a fojas 108, al acoger una solicitud de la
demandante hecha bajo la fonna de un recurso de rectificación que contempla el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, procediendo a modificar los considerandos 11 o y 15° del fallo de fecha veintisiete de
noviembre del año mil novecientos noventa y uno, que se encontraba ejecutoriado, alterando el fondo de
dichos considerandos, en cuanto al período por el que se le adeudaban remuneraciones y al monto en que
dicha remuneración debía servir de base al cálculo de dichas prestaciones; ( ... ) 4°.- Que consta a fojas 95 de
dichos autos, que la demandada, pretendiendo interponer un recurso de rectificación y aclaración, solicita la
modificación del fallo, petición que fue acogida por la Juez recurrida, alterando así lo resuelto por sentencia
ejecutoriada de fecha veintisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y uno, escrita a fojas 65; 5°.-
Que en consecuencia, la señora Juez al haber acogido dicha solicitud ha incurrido en falta que corresponde a
esta Corte enmendar por la presente vía".
1026
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t.
II, pág. 223, indica que este recurso, llamado también reconsideración y aún, revocación por contrario
imperio, aparece instituido por la ley solamente en contra de los autos o decretos y consiste en pedir al propio
tribunal que los modifique o deje sin efecto en virtud de razones contrarias a las que hayan inspirado su
dictación o en que concretamente se funden dichas resoluciones". En similar sentido cfr. MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 100; ESPINOSA SOLÍS DE
OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 33; PODETTI, J. Ramiro, Tratado de los
recursos, edit. Ediar, Buenos Aires, 2a edic., 2009, págs. 101 y ss.

564
319, 326 inc. 1o CPC). La solicitud se interpone en el plazo de cinco días a menos que
existan nuevos antecedentes en cuyo evento no tiene plazo (art. 189 CPC).

En nuestra opinión, la reposición constituye un medio de impugnación adecuado


para denunciar los defectos o irregularidades en el desarrollo del procedimiento, que
puedan devenir posteriormente en una declaración de nulidad procesal 1027 • En este sentido,
consideramos que constituye un mecanismo subsanador que permite enmendar o corregir el
defecto que adolece la resolución judicial antes que se declare la nulidad.

Esta característica de la solicitud de reposición no es manifestada por nuestra


doctrina. Sin embargo, la doctrina comparada revela la utilidad relevante de este medio de
impugnación como un remedio preventivo de la ineficacia1028 , realidad que es
perfectamente aplicable a nuestro sistema de enjuiciamiento civil. El carácter preventivo de
la nulidad se expone porque a través de esta solicitud, tanto las partes como el juez, podrán
apreciar y denunciar una infracción procesal, la irregularidad cometida por una resolución
judicial que causa un agravio a las partes al afectar de manera relevante los derechos,
garantías y principios procesales que deben observarse durante toda la tramitación del
procedimiento.

La reposición, como explican MONTERO ARocA y FLORS MA TÍES, " ... constituye un
medio útil y conveniente, en términos de economía procesal, para que el órgano

1027
En este sentido VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 113, al afmnar que
la reposición "es el medio idóneo por excelencia para denunciar los defectos de la tramitación, del
procedimiento, que puedan producir ineficacia procesal".
1028
En este sentido lo afmnan VALLEJO, Eduardo Lucio, "El recurso de reposición como medio
idóneo para obtener una declaración de nulidad y corregir un error de juzgamiento", en Revista de Estudios
Procesales, Rosario, N° 4, 1970, págs. 95-99; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., págs. 408-410; MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de
recursos en el proceso civil, op. cit., pág. 199; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de
la nulidad procesal, op. cit., pág. 259; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 162-164; SERRANO HOYO, Gregorio, La prohibición de indefensión y su
incidencia en el proceso, edit. Comares, Granada, 1997, pág. 367; ASENCIO MELLADO, José María, "Los
recursos no devolutivos (reposición y súplica)", en Gimeno Sendra, Vicente (director), Los recursos en el
proceso civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 66; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de
derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. VI, págs. 193 y ss.; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en
los actos procesales, op. cit., págs. 330-331.

565
jurisdiccional pueda reconsiderar y rectificar una decisión desacertada, evitando las
mayores dilaciones que se derivarían de un recurso devolutivo, o los inconvenientes de
posponer la eventual ineficacia a la decisión definitiva sobre el fondo del asunto" 1029 .

Desde esta misma perspectiva, consideramos que a través de esta reconsideración se


evitan las dilaciones y gastos que puede ocasionar la segunda instancia, o finalmente la
impetración del recurso de casación en la forma ante la Corte respectiva. El juez tendrá la
oportunidad de estudiar nuevamente la cuestión planteada y de corregir la resolución
impugnada que se afirma irregular.

En los procedimientos orales, la reposición cobra mayor importancia y se aprecia


más efectivamente su función preventiva y a la vez subsanadora de defectos procesales. En
efecto, en procedimientos orales, durante la audiencia, en caso de alguna irregularidad
procesal los litigantes deben actuar inmediatamente interponiendo la solicitud de
reposición, con el objeto que el juez reconsidere o rectifique la decisión pronunciada, bajo
sanción de que si no lo hace oportunamente actuará la preclusión (arts. 363 CPP; 475 inc.
2° CT, 67 N° 1 Ley N° 19.968).

La función preventiva se advierte porque la reposición permite enmendar o reparar


en breve tiempo la infracción incurrida en una resolución judicial. El juez podrá
reconsiderar su pronunciamiento en virtud de las alegaciones y consideraciones que le
formulen las partes al impetrar la reposición. La función subsanadora de irregularidades se
percibe porque en virtud de la estimación de la reposición se podrá impedir posteriores
declaraciones de nulidad procesal que se impetrarán por la vía de los disímiles medios de
impugnación de carácter devolutivo. En efecto, si a alguna persona le infringen un derecho
o garantía procesal durante una audiencia, o el juez dispone la realización de un acto
procesal no establecido por la ley, o afecta un principio informativo del procedimiento que
causa un perjuicio a alguna de las partes, ésta podrá formular una reposición contra lo
resuelto por el juez, con la cual, éste podrá reconsiderar las circunstancias que tuvo en

1029
MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit.,
pág. 199.

566
cuenta para resolver de esa manera, pudiendo corregir finalmente el defecto pronunciando
una resolución ajustada a Derecho 1030 .

En consecuencia, este mecanismo de impugnación permite prevemr y corregir


aquellas irregularidades en la actividad procesal casi en forma inmediata, contribuyendo a
la economía procesal y evitando una declaración posterior de nulidad procesal con los
correspondientes efectos extensivos de ésta.

4.7.7.3. EL RECURSO DE APELACIÓN

En nuestro sistema de enjuiciamiento civil el recurso de apelación constituye la


segunda instancia. Su objeto es que el tribunal superior respectivo enmiende, con arreglo a
derecho la resolución del inferior (art. 186 CPC).

En lo que se refiere a nuestro estudio, corresponde determinar si el recurso de


apelación constituye un mecanismo procesal idóneo para que el tribunal ad quem enmiende
conforme a derecho una resolución dictada por el juez a qua, que padece de una
irregularidad procesal, impidiendo la declaración de nulidad. En otras palabras, lo que
tratamos de dilucidar es si en segunda instancia es procedente la subsanación de defectos
procesales cometidos en primera instancia, que puedan originar la declaración nulidad
procesal. De resultar posible, se evitará la declaración de nulidad procesal y se enmendarán
las correspondientes irregularidades a través del recurso de apelación.

Lo anterior tiene especial importancia para nuestro estudio, especialmente cuando se


interponen conjuntamente los recursos de casación en la forma y apelación y resulta ser que
la infracción procesal alegada es susceptible de ser corregida a través de este último

1030
Esta función preventiva y subsanadora que en el proceso civil asignamos a la reposición puede
resultar obstaculizada porque ésta no es procedente contra las sentencias interlocutoria, lo cual impide a las
partes poder obtener la modificación de esas resoluciones con el objeto de prevenir una posterior impugnación
por nulidad. En similar sentido cfr. TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, "Las vías para remediar la nulidad de las
actuaciones procesales en el orden social de la jurisdicción", en Temas laborales, Revista andaluza del
trabajo y bienestar social, N° 86, 2006, pág. 54. Con todo, debemos señalar que el artículo 374 del proyecto
de ley de nuevo Código Procesal Civil, amplía la reposición, la cual también será susceptible de interponerse
contra una sentencia interlocutoria, lo cual permite ahora, prevenir y enmendar oportunamente los vicios
procesales contenidos en una sentencia interlocutoria.

567
mecamsmo de impugnación, negándose de esta manera, la estimación de la pretensión
impugnativa anulatoria.

En nuestro sistema procesal civil no existen motivos específicos para impetrar el


recurso de apelación 1031 , pues, sólo se requiere de una causal general, de un agravio o

1031
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil propone cambiar el sistema de apelación
actual, disponiendo además de una hipótesis general, causales concretas que hacen susceptible impetrar el
recurso de apelación como recurso de nulidad, cuando el recurso de apelación se fundamente en la infracción
a las normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional. Así,
el artículo 379 del referido proyecto dispone que "Objeto del recurso. El recurso de apelación tiene por objeto
obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución del
inferior, total o parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su
caso, ante el tribunal inferior.- Podrá alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a nonnas que
consagren derechos o garantías procesales cometidas en primer grado jurisdiccional, para obtener la
invalidación del juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas
señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que
justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución
respectiva o sólo de esta. Con todo, la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en
subsidio de la de invalidación". Las causales concretas o específicas del recurso de apelación están descritas
en el artículo 3 81 del proyecto de ley, que expresa "Causales específicas del recurso. Cuando el recurso de
apelación se fundamente en la infracción a las nonnas que consagren derechos o garantías procesales
cometidas en el primer grado jurisdiccional, deberá alegarse y configurarse una o más de las siguientes
causales: a) Que la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, carente de jurisdicción o
no integrado por jueces designados de confonnidad a la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez al
que la ley le prohibiere intervenir en razón de haberse declarado o encontrase pendiente su declaración de
inhabilidad en conformidad a la ley; y cuando hubiere sido pronunciada por un juez con infracción a lo
previsto en el artículo 202; b) Que la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; e) Que en la
sentencia definitiva se hubieren omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 206 números 4), 5)
6), en los casos que ellos fueren exigibles, y 7), o bien, que en las sentencias interlocutorias se hubiere
omitido su fundamentación al tenor de lo previsto en el artículo 205; d) Que la sentencia se hubiere dictado
ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extrapetita, esto es, extendiéndola a puntos
no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los
casos detenninados por la ley; e) Que la sentencia contenga fundamentos o decisiones contradictorios; f) Que
se hubiera omitido el emplazamiento del demandado en la fonna prevista en el mtículo 260 o la citación de
las partes para la audiencia preliminar o para la audiencia de juicio; g) Que se hubieran rechazado diligencias
probatorias ofrecidas oportunamente, hubieren sido rechazadas en forma indebida o se hubieren rendido esas
diligencias en una forma no prevista en la ley; y, h) Que, en general, no se hubiere respetado los derechos y
garantías procesales de las partes, dejándolas en la indefensión.- No será admisible el recurso de apelación
interpuesto en contra de una sentencia definitiva cuando se funde en un vicio o causal específica de
impugnación que ya hubiere sido objeto de un recurso de apelación deducido en contra de una sentencia
interlocutoria durante el procedimiento".

568
perjuicio causado en una resolución judicial y cumplir, además, una serie de exigencias que
dispone la ley (arts. 186, 187, 189,200,201 CPC).

Cuando se alude al recurso de apelación, por regla general, se pretende impugnar el


contenido de la resolución que resolvió el fondo del asunto, de la controversia misma,
pidiendo que se revoque la resolución recurrida en lo que resulta gravoso para el apelante.
Sin embargo, esto no es acertado porque el agravio en virtud del cual se sostiene el recurso
es amplio, cabiendo impetrarlo también con el objeto que el tribunal revise tanto la
infracción de cuestiones materiales como procesales. En otras palabras, el agravio del
recurso de apelación se fundará en que la resolución recurrida es atacada por contener un
vicio in procedendo, por un error in iudicando, o por ambos 1032 . Lo anterior es producto de
una evolución que han tenido diversas instituciones procesales como la apelatio y la
querella nullitatis 1033 •

1032
Así también lo explican, aunque referidos al ordenamiento español, ARAGONESES, Pedro,
GISBERT, Marta, La apelación en los procesos civiles, edit. Thomson!Civitas, Madrid, 2003, págs. 140 y ss.;
GISBERT POMATA, Marta, Tratado de la apelación civil, edit. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996,
pág. 159.
1033
Como expresa CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil
vigente", en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, págs. 301-302, "conocida es la
interesantísima evolución que llevó, en el derecho estatutario y en el derecho común, al nacimiento de la
querela nullitatis: llegada a su pleno desarrollo doctrinario, la querella de nulidad, que, como la appellatio, se
llevaba al juez de apelación, difería de la appellatio sobre todo en que ella daba lugar en un primer tiempo a
un juicio sobre la nulidad (iudicium rescindens) que, si era positivo, llevaba a pronunciar la anulación: y sólo
en un segundo momento podía dar lugar, ante el mismo juez o ante un juez distinto, a un nuevo juicio sobre el
mérito (iudicium rescissorium ), consiguiente a la anulación. Antiguamente se enseñaba que el juez de la
querella de nulidad debía limitarse a anular la sentencia viciada por error in procedendo, 'cassare sententiam,
reservato iure apte agendi'['casar la sentencia, reservado el derecho a actuar bien']; pero después, 'ne
gaudeant cavillosi advocati qui ji·equenter conantur per talis nullitatis effectum ... causam reducere ad
pristinum statum, ut habeant novum salarium' ['para que no se alegren los cavilosos abogados que
frecuentemente se empeñan en reducir a su primitivo estado la causa por efecto de tal nulidad... a fin de
percibir nuevamente sus honorarios'], se comenzó a enseñar que también la querella de nulidad tenía efecto
devolutivo, 'devolvit negotium ad cognitionem iudicis superioris ad instar appellationis' ['defiere el negocio
a la cognición del juez superior, a la manera de la apelación'], por lo cual podía ocurrir que el juez, anulada la
primera sentencia, pronunciara en lugar de ella otra perfectamente idéntica en el contenido, pero condenando
a la parte definitivamente vencedora en el mérito, a pagar las costas de la sentencia anuladas. La diferencia
entre appellatio y querela nullitatis era, pues, esencialmente ésta: que mientras en la apelación el juez
encaraba inmediatamente el juicio de mérito, sin detenerse a indagar si la sentencia apelada estaba o no

569
En nuestro derecho se ha producido una suerte de vis atractiva por parte de la
apelación (medio de gravamen) respecto de los vicios o motivos de nulidad (impugnación).
Es lo que CALAMANDREI denomina como "absorción de la invalidez en la impugnación" 1034
o "acciones de impugnación ejercidas en vías de gravamen" 1035 . Para comprender cómo ha
ocurrido esto es necesario que hagamos un breve análisis histórico de la casación en la
forma.

El recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1 de marzo de 183 7, se podía


interponer contra la sentencia de primera instancia, conjuntamente con el recurso de
apelación 1036 . En primer lugar, la Corte de Alzada conocía del recurso de nulidad y sólo una
vez que éste se desechase, la parte apelante podía expresar agravios. De acogerse el recurso

regularmente construida in procedendum, en la querella de nulidad la cognición del juez ad quem tenía como
primer objeto el vicio de la sentencia impugnada, no el mérito; y no se extendía al nuevo examen del mérito
sino una vez que el iudicium rescindens sobre el vicio hubiese tenido éxito positivo". En el mismo sentido
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs.
285-286, afmna que en una fase posterior o más avanzada de la querella nullitatis, "la diferencia entre ambos
medios de impugnación venía dada por la distinta actividad que provocaban en el órgano jurisdiccional, pues
mientras en la apelatio, éste entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para nada en
cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse en la resolución recurrida, en la querella
nullitatis por el contrario, la actividad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examen de los
vicios in procedendo alegados por el recurrente, y sólo se entraba en un nuevo examen de fondo siempre que
el juicio sobre la nulidad resultaba positivo". También MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José,
Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., págs. 246-247, afinnan que: "El que la apelación en sentido
estricto se refería en la tradición histórica sólo a las sentencias, y en cuanto en ellas se había efectuado un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es lo que ha llevado a la distinción, sostenida todavía en alguna
ocasión por la doctrina, entre; 1) Medios de gravamen: El recurrente afmna que existe un error de juicio,
cometido en el razonamiento que el juez debió realizar para declarar el Derecho material en el caso concreto,
y pide al tribunal superior que realice un segundo juicio sobre el fondo del asunto. 2) Impugnaciones:
Atienden a los vicios en la actividad procesal, a la ilegalidad de los actos procesales y el recurrente pide al
tribunal superior que declare la nulidad de lo actuado desde que se incurrió en ese vicio".
1034
CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente", en
Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 296. Con la misma denominación cji·. VERGÉ
GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 70.

1035 1de m.
1036
El artículo 5 de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 expresaba que: "El recurso de nulidad
contra sentencia de primera definitiva, pronunciada en primera instancia se ha de interponer conjuntamente
con el de apelación, i para ante el tribunal a quien corresponda conocer sobre el último. Ambos recursos se
seguirán a un tiempo i por una cuerda".

570
de nulidad, se devolvía el conocimiento de la causa al juez que correspondía1037 . También
era procedente el recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia en cuyo caso
la Corte Suprema conocía del recurso y procedía de la misma manera antes indicada. Lo
mismo sucedía cuando los tribunales superiores de justicia, de oficio, declaraban la nulidad
del fallo 1038 . En conclusión, declarada nula la sentencia, la Corte no dictaba sentencia de
reemplazo sino que reenviaba los autos al tribunal o juez a quo.

Luego, el recurso de casación en la forma, en cuanto a su configuración original en


el Código de Procedimiento Civil, en el evento que éste fuera acogido, la Corte disponía el
reenvío de los autos al juez o tribunal inferior 1039 . En este sentido puede afirmarse que el
codificador traspasó al recurso de casación en la forma el mismo procedimiento de reenvío
que había adoptado la Ley Mariana de 1 de marzo de 183 7.

Esta situación se mantuvo hasta el año 1977, en el cual se dictó el Decreto Ley N°
1682, cuyo artículo 2, modificó el Código de Procedimiento Civil agregando los actuales
incisos 3° y 4° del artículo 786. En virtud de esta reforma, cuando se acogía un recurso de

1037
El artículo 6 de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 disponía que: "Interpuesto el recurso de
nulidad de sentencia de primera instancia, el tribunal superior, si traída la causa a la vista encontrare nulidad,
declarará que la hai i devolverá el conocimiento de la causa al juez que corresponda con arreglo al artículo
17.- Si no encontrare nulidad, lo declarará así, i mandará entregar los autos a la parte apelante, para que
esprese agravios".
1038
El artículo 15 inciso 2° de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 indicaba que: "Sin embargo, lo
dispuesto en este artículo no impide que los tribunales superiores, cuando en el examen que hicieren de los
autos en segunda instancia reconocieren vicios esenciales que anulen el proceso por haber faltado el juez a
qua en su tramitación a alguna lei espresa i terminante en materia grave i sustancial, manden reponerlo al
estado en que los noten, o subsanar el defecto, aun cuando ninguna de las partes haya dicho nulidad; i en tal
caso devolverán el conocimiento de la causa a otro juez, dirigiendo al efecto los autos al funcionario llamado
por la lei a subrogar al juez que cometió la nulidad".
1039
El original art. 960 del CPC disponía que: "En los casos de casación en la forma, la misma
sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al tribunal correspondiente.- Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso
de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada".

571
casación en la forma fundado en las causales números 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 del CPC,
la Corte dictará sentencia de reemplazo 1040, eliminándose el sistema de reenvío de los autos.

Esta reforma tiene especial relevancia, pues, desde ese momento se funden las
finalidades del recurso de casación en la forma por irregularidades cometidas en la
sentencia con el recurso de apelación, absorbiéndose la corrección de tales vicios por este
último. Esta fusión se percibe en nuestro actual proceso civil, pues, la jurisprudencia ha
afirmado que ciertos vicios de carácter procesal pueden ser absorbidos o subsanados a
través del recurso de apelación. Esta situación ha ocurrido en una innumerable cantidad de
juicios, cuando la parte agraviada impetra el recurso de casación en la forma conjuntamente
con el recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el juez a quo.

El fundamento a que se alude en la mayoría de las sentencias para rechazar la


impugnación mediante recurso de casación en la forma es que los reproches o vicios
contenidos en el recurso, en caso de existir, no causan a la recurrente un perjuicio reparable

1040
Según explica ROMERO SEGUEL, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, pág. 78, (cfi·. cita al pie de página N° 121), "en este punto existía una diferencia
sustancial entre la casación fonna y fondo. En su implementación original la sentencia de casación en la
fonna, que anulaba el fallo por un vicio cometido en la decisión, siempre operaba remitiendo los autos al juez
distinto del que conoció de la nulidad para que éste resolviera el asunto. Por una modificación introducida en
1977 por el DL N° 1.682, se eliminó el reenvío en la casación en la forma para los vicios cometidos en la
sentencia, distorsionando seriamente el sistema de impugnación. En la práctica, esta realidad pennite a la
Corte Suprema actuar como auténtico juez de fondo, sin límite alguno, cuando acoge un recurso de casación
en la forma por las causales 4•, s•, 6•, y 7• del art. 768 CPC., desnaturalizando su función de tribunal de
casación. El error de la refonna de 1977, a nuestro juicio, radica en una confusión entre recursos de mérito
(cuya causal es el agravio, por un tema de fondo), con un recurso de nulidad (cuyo agravio es la inobservancia
de ciertas fonnas y garantías).- Por otra parte, esta situación ha significado un debilitamiento del sistema de
doble instancia. Cuando una Corte de Apelaciones anula la sentencia por un vicio cometido en la misma
(especialmente la falta de consideraciones) y pronuncia el fallo de reemplazo, el asunto se está resolviendo en
única instancia. Es obvio que si la sentencia no tenía una adecuada ponderación de los hechos y del derecho,
allí no operó auténticamente una instancia. Si se quiere ser coherente con el sistema de la doble instancia,
nunca debió desaparecer el reenvío de la casación en la forma.- En otro plano, la posibilidad que la reforma de
1977 da a las Cortes de Apelaciones para dictar sentencias sobre el fondo, ha llevado a una homologación de
fines entre casación en la fonna y apelación. A esta situación también se ha llegado por haberse suprimido el
reenvío en la casación en la forma. Conviene hacer notar que, a diferencia de lo que ocurre hoy, la
jurisprudencia de principios del siglo pasado no pennitía que un vicio de casación se planteara como una
materia de apelación, resultando perentorio utilizar dicho medio para controlar los vicios de nulidad fundantes
de la reclamación. (Entre otras, cfi·. CS. 15 de abril de 1904, RDJ., t. 1, sec. 1•, p. 339)".

572
sólo con la invalidación del fallo, ya que pueden ser subsanados por la vía del recurso de
. ' 1041 .
ape1acwn

De esta manera, la jurisprudencia ha utilizado el recurso de apelación como un


mecanismo procesal susceptible de corregir o enmendar ciertos vicios que padezca la
sentencia recurrida, pudiendo afirmarse que cumple una función de subsanación de aquellas
irregularidades procesales que padece la sentencia en relación con los números 4, 5, 6 y 7
del artículo 768 del CPC 1042 •

La función subsanadora del recurso de apelación respecto de irregularidades


procesales, por un lado, evita que el tribunal ad quem pronuncie la invalidez de la
sentencia, percibiéndose la actuación del principio de conservación de los actos defectuosos
y, por otro, permite que tales defectos puedan ser enmendados, corregidos o subsanados
mediante el pronunciamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia1043 .

Esta característica especial no es predicable respecto de cualquier vicio o defecto


que adolezca la sentencia, sino que nuestro estudio nos ha permitido revelar que las
irregularidades procesales que son posibles de subsanar son aquellas que se manifiestan en
la sentencia recurrida y no aquellos defectos originados durante el transcurso del

1041
Al respecto, entre muchas, cfr. infra: cap. III, citas al pié de página N° 1044, 1045 y 1046.
1042
Consideramos que la función subsanadora que la jurisprudencia atribuye al recurso de apelación
se funda en varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el tribunal de segunda
instancia, previa audiencia del fiscal judicial podrá hacer en su sentencia las declaraciones que por la ley son
obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga (art. 209 CPC). Asimismo, los relatores
darán cuenta de los vicios y omisiones que hayan notado en las causas del día a fm de que el tribunal resuelva
si ha de llenarse previamente algún trámite (art. 222 inc. 1o CPC). Finalmente, a propósito del recurso de
casación en la forma, si el tribunal advierte que el defecto es la omisión del fallo sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa
que complete la sentencia, dictando la resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del
recurso (art. 775 inc. 2° CPC).
1043
En este sentido ARAGONESES, Pedro, GISBERT, Marta, La apelación en los procesos civiles, op.
cit., págs. 141, expresan que " ... el recurso de apelación es también el modo de plantear cualquier defecto o
falta cometida durante la sustanciación de la primera instancia de cualquier proceso, solicitando de dicho
Tribunal que declare la nulidad o invalidez de lo tramitado desde el momento en que se produjo un vicio
procesal, salvo que el vicio o defecto pueda ser subsanado en segunda instancia. En idéntico sentido, GISBERT
POMATA, Marta, Tratado de la apelación civil, op. cit., pág. 160.

573
procedimiento. En este sentido, la jurisprudencia ha permitido la subsanación de defectos
contenidos en la sentencia definitiva que dicen relación con problemas de congruencia
procesal o de motivación de la sentencia, como son por ejemplo, las causales de casación
en la forma contenidas en los artículos 768 No 4, 5 y 7, esto es, en haber sido dada ultra
petita 1044 , en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos
1046
enumerados en el artículo 170 1045 CPC y en contener decisiones contradictorias .

1044
En este sentido, CA. de Concepción, 19 de enero de 2005, Rol N° 3664-2003, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2331/2005), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 31 de enero de 2008, Rol N°
2142-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1535/2008; 38329), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago,
21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2558/2007; 17102/2007),
(considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/1715/2011), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 12 de marzo de 2010, Rol N° 5484-2009,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/1716/2010; J364I/2010), (considerandos 1o y ss.); CA. de Santiago, 1 de
septiembre de 2009, Rol W 8734-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/572/2009; 154931/2009),
(considerandos 1o y ss.); CA. de San Miguel, 21 de septiembre de 2001, Rol N° 1135-2001, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2810/2001; 22546), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Concepción, 26 de enero de 2009,
Rol N° 1900-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 2° y 4°); CA.
de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N° 3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006),
(consideran dos 1o al 4 °).
1045
En este sentido, CA. de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/1715/2011), (considerandos 2° y ss.); CA. de Valparaíso, 27 de marzo de 2006, Rol N°
262-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1135/2006), (considerandos 3° y ss.); CA. de San Miguel, 17 de
agosto de 2010, Rol N° 342-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/513112010), (considerandos 1o y ss.); CA.
de Santiago, 27 de diciembre de 2007, Rol N° 1543-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5494/2007;
38023), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 9 de noviembre de 2010, Rol N° 6523-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/12264/2010; 46200), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Concepción, 9 de enero de 2009,
Rol N° 3414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8650/2009; 41579), (considerandos ¡o y ss.); CA. de
Concepción, 6 de abril de 2006, Rol N° 4243-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4804/2006),
(considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 6 de enero de 2009, Rol N° 3941-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/8318/2009; 41505), (considerandos ¡o al4°); CA. de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N°
3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006), (considerandos ¡o al 4°); CA. de Concepción, 2 de
octubre de 2009, Rol No 323-2009, (considerandos 1o al 5°); CS. 26 de abril de 2004, Rol No 2371-2002,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/4650/2004; 30129), (considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 21 de
enero de 2011, Rol W 1322-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/828/2011), (considerandos 2° y ss.); CA.
de Concepción, 26 de agosto de 2009, Rol N° 1773-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/483/2009),
(considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 16 de marzo de 2006, Rol N° 756-2005, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/4659/2006), (considerandos 1o y ss.), CA. de Santiago, 7 de septiembre de 1994, Rol N° 1165-1993,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/180811994; 203 80), (considerando 1°).

574
No descartamos en lo absoluto que otros defectos descritos en el artículo 768 del
CPC, puedan ser subsanados y absorbidos a través del recurso de apelación, como por
ejemplo, podría ocurrir con la infracción de la cosa juzgada. Sin embargo, consideramos
que el resto de las causales de casación en la forma no son posibles de subsanar mediante el
recurso de apelación porque es insoslayable que el tribunal a qua vuelva a conocer del
asunto ya sea porque se infringió un trámite declarado esencial (arts. 768 N° 9, 795, 800
CPC), ya sea porque se trata de un vicio imposible de sanear como la incompetencia del
tribunal (art. 768 N° 1 CPC) o la parcialidad del juzgador (art. 768 N° 2 CPC).

Este fenómeno puede ser revelado como un acierto desde el punto de vista del
principio de economía procesal porque la sentencia de segunda instancia se encargará de
subsanar o enmendar el vicio procesal en que incurrió el sentenciador a qua. Sin embargo,
la postura anterior puede ser criticada desde diversas perspectivas.

Por una parte, en tal evento el tribunal de alzada, al resolver la controversia y


subsanar el vicio que padece la sentencia, está resolviendo en única instancia, quedando
vedada las partes de recurrir de apelación contra ese fallo, con lo cual, se infringe el
derecho a la segunda instancia y, consecuencialmente, los derechos y garantías de los
justiciables. Desde esta perspectiva, al menos es cuestionable que la Corte de Apelaciones
pueda subsanar ciertos vicios procesales que, en definitiva, constituyen el juzgamiento
mismo del asunto, garantías que deben ser resguardadas por la ley para la correcta decisión
del asunto controvertido 1047 .

1046
En este sentido, CA. de Santiago, 21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2558/2007; 17102/2007), (considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 26 de enero de
2009, Rol N° 1900-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 3° y
40).
1047
En nuestro sistema procesal civil puede ocurrir que la sentencia que se dictó por el juez de
primera instancia adolezca de una serie de inobservancias procesales como, por ejemplo, que omita las
consideraciones de hecho y de derecho, que no resuelva la cuestión controvertida, que falle ultra petita, y otro
vicio que demuestre que en realidad no hubo juzgamiento por el tribunal inferior, vicios todos que pueden ser
subsanados a través del recurso de apelación. Esta situación es aún más grave en aquellos procesos
informados por la oralidad, pues, en tal caso, la Corte podrá subsanar esos errores, resolviendo nuevamente la
controversia, pero se desnaturaliza la forma oral, toda vez que los principios de inmediación y concentración

575
Por otro lado, desde la perspectiva histórica, la posibilidad de subsanar ciertas
hipótesis de nulidad mediante el recurso de apelación (absorción de la nulidad en la
apelación) no siempre ocurrió, pues, en los sistemas impuestos tanto por la Ley Mariana de
1 de marzo de 183 7 como por el codificador procesal civil de principios del siglo XX, al
regular el recurso de nulidad y posteriormente el recurso de casación en la forma, se adoptó
el reenvío, con lo cual, acogido el recurso fundado en una causal fom1al, la Corte debía
reenviar los autos al tribunal inferior para que dictara nueva sentencia o se retrotrajera el
procedimiento para que las partes ejercieran válidamente sus derechos y garantías
procesales infringidas 1048 .

En consecuencia, sin perjuicio de los argumentos a favor y en contra que pueden


expresarse respecto al cambio legislativo, podemos afim1ar que, en la actualidad, la
jurisprudencia asigna al recurso de apelación una función subsanadora de irregularidades
procesales en todas aquellas hipótesis en que el vicio o defecto procesal está contenido en
la sentencia definitiva de primera instancia 1049 .

resultarán afectados, características que en tales procesos son de la esencia para la correcta solución del caso
concreto.
1048
Cfi". ROMERO SEGUEL, Alejandro, La jurisprudencia como jitente del derecho, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, pág. 78, (cfi". cita al pie de página N° 121).
1049
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil pretende cambiar la naturaleza del recurso de
apelación, pasando además de ser un recurso de mérito a cumplir una función propia de un recurso de nulidad.
En efecto, el Mensaje del referido proyecto de ley expresa que: "la apelación, por su parte, a diferencia de la
contemplada en el actual Código de Procedimiento Civil, tendrá un objeto mucho más amplio, no limitado a
la modificación o revocación de la sentencia, sino que podrá incluir la declaración de nulidad, ya sea del
procedimiento o de la propia sentencia. Así, se señala que el objeto del recurso será obtener del tribunal
superior respectivo, que enmiende o revoque, confonne a derecho, la resolución del inferior, total o
parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su caso, ante el
tribunal inferior, pudiendo alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas que consagren
derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional, para obtener la invalidación del
juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este
Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la
enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o
sólo de esta. Con todo, atendiéndose al orden lógico en que se deben fonnular las peticiones a los tribunales,
se determina que la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de
invalidación, sin perjuicio que ésta sólo puede ser declarada como última ratio y en caso que no haya podido
ser enmendado el vicio con el pronunciamiento sobre el mérito de la causa".

576
SECCIÓN TERCERA: LA CONVALIDACIÓN

5. LA CONVALIDACIÓN

La convalidación constituye otro límite que impide obtener la declaración judicial


de nulidad procesal. Esta técnica que obsta la declaración de ineficacia puede estar
motivada por diversas razones 1050 . Así, por ejemplo, la convalidación impide que actúe la
declaración de nulidad porque el defecto o irregularidad es irrelevante, porque la parte
legitimada para pedir la nulidad decide no hacerlo manifestando su voluntad en forma
expresa o tácita (convalidación expresa y tácita), porque el acto alcanzó la finalidad a la
cual estaba destinado (cumplimiento de la finalidad), bien porque ha precluido la
oportunidad procesal para denunciarlo (convalidación por preclusión) o, finalmente, porque
el proceso ya ha concluido en forma definitiva en virtud de la cosa juzgada (convalidación
por cosajuzgada) 1051 .

Corresponde que a continuación desarrollemos cada motivo que hace susceptible la


validación de un acto irregular.

5.1. CONVALIDACIÓN EXPRESA Y TÁCITA

Normativamente, la convalidación expresa y tácita están reconocidas en el inciso 2°


parte final del artículo 83 del CPC al disponer que "la parte que ha originado el vicio o
concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no
podrá demandar la nulidad".

1050
SALAS VIVALDI, Julio,Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 89-97, distingue diversas maneras en que puede actuar la convalidación, las que en
síntesis se resumen en las siguientes: a) Dependiendo del momento en que se produce la convalidación, se
diferencia la convalidación anticipada de la defmitiva; b) Dependiendo de la manifestación de voluntad en
relación con la conformidad de la parte que puede alegar la nulidad, se diferencia la convalidación expresa de
la tácita; e) Dependiendo del sujeto procesal que puede convalidar, se diferencia la convalidación del acto
nulo y la rectificación del acto nulo.
1051
La subsanación se diferencia de la convalidación en que aquella tuvo por objeto la eliminación o
enmienda del vicio que afectaba al acto, el cual, una vez corregido o subsanado, hace contraproducente que
actúe la nulidad procesal.

577
En palabras de SALAS VIV ALDI, "no debe confundirse la conformidad frente al acto
irregular que le perjudica, traducida en la omisión de alegar la nulidad -convalidación tácita
según la Ley N° 18.705- con la confirmación del mismo, que da lugar a la convalidación
expresa del mismo ( ... ).- Se produce esta última, de acuerdo con la doctrina, cuando la
parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que, demostrando pleno y
manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto
los fines previstos para uno correcto" 1052 .

En sentido similar al autor precedente se manifiesta COLOMBO CAMPBELL, al


afirmar que "existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecutan
actuaciones que manifiesta e inequívocamente demuestran que el perjudicado con el acto
irregular prescinde de invocar la nulidad.- La convalidación tácita se produce cuando la
parte legitimada para solicitar la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, realiza
cualquiera actuación que importe reconocer la validez del acto, dejando pasar las
oportunidades prescritas por la ley para hacer valer la nulidad" 1053 .

En nuestra opinión, la convalidación expresa y tácita depende de la manifestación


de voluntad expresa o tácita del sujeto legitimado para implorar la nulidad procesal 1054 y no
de la omisión en que incurre un sujeto en alegar la nulidad, pues, este último caso se trataría
de una convalidación por preclusión y no de una convalidación tácita 1055 .

1052
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nubdad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 92-93. El autor denomina "confonnidad" a la convalidación tácita y "confirmación" a
la convalidación expresa.
1053
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479.
1054
En este sentido también lo afirma MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág.
63, y explica que la expresa "se da cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto viciado. Dada su
simplicidad, consideramos que no requiere mayores explicaciones". La tácita o presunta "es cuando la parte
legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos
(incidente, recurso etc.) dentro del plazo legal". En el mismo sentido aunque utilizando el término
subsanación cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
pág. 674.
1055
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 93, es de la opinión de asimilar la convalidación tácita con la convalidación por
preclusión. El autor sostiene que "en resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la nulidad por el

578
La manifestación de voluntad es necesaria para que actúe la convalidación expresa o
tácita. Esto lo demuestra una sentencia al indicar que: " ... para que opere la convalidación
es indispensable que la parte afectada con el vicio realice actuaciones en el proceso que,
demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que
incide cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto" 1056 .

El problema que se produce es cómo diferenciar, en el proceso, aquellos casos en


que la voluntad del litigante que puede solicitar la declaración de nulidad se manifiesta en
forma expresa o tácita.

Naturalmente que no existe problema cuando la manifestación de voluntad es


expresa, pues, el legitimado señala expresamente que no alegará la nulidad pudiendo
hacerlo. Las dificultades surgen cuando esa manifestación de voluntad no se produce
expresamente, confundiéndose la convalidación tácita con la por preclusión.

Para solucionar este obstáculo consideramos que debe diferenciarse la


manifestación de voluntad tácita de la no manifestación de voluntad. Habrá aquiescencia
tácita de voluntad en todos aquellos casos en que se ejercite un derecho durante el
procedimiento sin que se alegue el vicio procesal que afectaba al acto anterior, validándose
la actuación anterior en virtud de esa manifestación de voluntad tácita. En otras palabras,
puede que el sujeto legitimado para impetrar la declaración de nulidad de un acto, realice
posteriormente un acto que presuponga la validez del que es potencialmente nulo, entonces,
estará exteriorizando una voluntad o aquiescencia tácita, pues, implícitamente está
aceptando los efectos generados por el acto anulable, quedando éste convalidado
tácitamente.

perjudicado en las oportunidades dispuestas por la ley y con mayor razón durante el curso del proceso, da
lugar a la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como convalidación por conformidad y
que la Ley N° 18.705 identifica, al parecer, con la que llama convalidación tácita. Su pasividad o silencio es
el antecedente que la lleva a ella".
1056
CA. de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N° 299-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°).

579
La convalidación por preclusión, en cambio, se producirá cuando el sujeto
legitimado para implorar la nulidad procesal no lo haga, dejando transcurrir el plazo para
hacerlo, precluyendo la posibilidad de alegada posteriom1ente.

La convalidación en general ha sido reconocida por la jurisprudencia como un


obstáculo que impide la declaración de nulidad 1057 .

En lo relativo a la convalidación expresa y tácita, la jurisprudencia ha afirmado que


ella procede en diversos casos, como por ejemplo, entre otros, que se convalidan los vicios
del emplazamiento si el demandado comparece posteriormente al comparendo y no alega la
nulidad del mismo 1058 ; la utilización de un procedimiento inadecuado es convalidable
tácitamente si las partes no reclaman en su oportunidad de tal vicio, especialmente si no
genera perjuicio a los litigantes 1059 ; la falta de autorización del mandato judicial es
convalidable tácitamente por gestiones posteriores de la parte 1060 ; la falta de firma del
ministro de fe es convalidable tácitamente 1061 ; la omisión de la fecha de la manifestación en

1057
En este sentido, CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en
RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), (considerando 3°); CA. de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N°
299-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°).
1058
CS. 11 de diciembre de 2000, Rol N° 385-2000, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4469/2000;
17801), (considerando 7°), CS. 26 de octubre de 2010, Rol W 4222-2009, (Cita Legal Publishing:
CLIJUR/9015/2010), (considerando 7°); CA. de Concepción, 3 de julio de 2000, Rol W 916-1998, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/2012/2000; 22144), (considerandos 5° y 6°).
1059
CS. 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1a, págs. 316 y ss., (también en FM., No 59, octubre,
1963, págs. 216-217).
106
°CA. de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2", págs. 538 y ss.
1061
CA. de Concepción, 29 de abril de 201 O, Rol N° 1748-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2452/20 1O)

580
la resolución que tramitó la mensura se convalida si no se reclama de ella1062 ; que la
presentación de un escrito antes de pedir la nulidad ocasiona la convalidación del vicio 1063 .

En consecuencia, tanto la convalidación expresa como la tácita constituyen límites


que impiden la declaración de ineficacia. Estas actúan cuando el acto irregular es posible de
anular pero por una aquiescencia expresa o tácita del sujeto legitimado se valida la
actuación anulable, purgándose el vicio o defecto que adolecía el acto.

5.2. CONVALIDACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL ACTO

Cuando expusimos el distinto tratamiento procesal que se asigna a la infracción de


un requisito formal y de contenido del acto, aludimos a que tal diferenciación era relevante
especialmente porque, no obstante haber incumplido alguna formalidad, en caso que se
cumpla la finalidad del acto, tal situación impedirá la declaración de nulidad.

De esta manera, el cumplimiento de la finalidad del acto -no obstante ser éste
irregular- actúa como un remedio que convalida el acto potencialmente anulable. Esto se
genera porque el cumplimiento de la finalidad del acto se sobrepone al defecto que éste
adolece, permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido. La
observancia de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva,
dispuesta por el ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir
alguna de las partes 1064 .

Este tipo de convalidación se circunscribe sólo a las hipótesis en que se infringió un


requisito de forma del acto, excluyendo su aplicación a aquellas hipótesis en que el acto
jurídico procesal incumplió un requisito de contenido o en que aparece envuelta alguna

1062
CS. 4 de mayo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30; (también en FM., W 378,
sentencia W 5, pág. 161; GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990;
10968), (considerando 12).
1063
CA. de Rancagua, 11 de abril de 2002, Rol N° 18737-2002, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/737/2002; 25645 _CA), (considerando 5° al 7°). En similar sentido CS. 21 de marzo de 1978, FM.,
N° 232, sentencia N° 4, pág. 5, (considerando 4°)
1064
En este sentido, CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 91,
afirma que: "huelga aclarar que el logro de la finalidad hace referencia aquí a la finalidad que la ley procesal
en su tipificación asigna a los actos y no a la que las partes pretenden conseguir con ellos, más allá del tipo".

581
norma de orden público 1065 . En este sentido nos adherirnos a la opinión de HERNÁNDEZ
GALILEA, en cuanto deduce que este principio pretende impedir la declaración de nulidad
cuando se ha incurrido en una infracción meramente formal concluyendo que "es la
omisión del requisito protegido por la nonna formal lo que puede ser alegado corno causa
la nulidad y no el defecto de forma en sí rnisrno" 1066 .

Parece lógico establecer que el acto viciado de forma quede convalidado cuando
cumple la función a que está llamado. Dicha interpretación evita, a nuestro entender,
considerar autónornarnente el vicio de forma corno causal de nulidad cuando la finalidad
que busca la norma se ha cumplido, lo que contribuye a la estabilidad de los actos
procesales y concuerda con la aplicación del principio de economía procesal.

Este principio es reconocido en diversas legislaciones comparadas, siendo su


máximo referente el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil italiano 1067 . A modo

1065
Así por ejemplo, no puede actuar la convalidación por cumplimiento de la finalidad del acto en
aquellas irregularidades que pueden afectar la validez de la relación procesal, como sucede con la
incompetencia absoluta, con la falta de jurisdicción, la falta de capacidad procesal.
1066
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs.
196.
1067
El artículo 56 del CPCI de 1865, que según explica MARELLI, Fabio, La conservazione degli atti
invalidi nel processo civile, op. cit., págs. 14 y 15, proviene de los Códigos de Cerdeña de 1854 y 1859, los
que, a su vez, acogieron la nonna del Código Francés de 1806, fue duramente criticado por la doctrina de ese
país. Así, entre otros, FURNO, Cario, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", en AA. VV. Studi in onore
di Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufre, Milán, t. 1, 1951, págs. 416, expresó los inconvenientes, afmnando
que "a posteriori, no es difícil darse cuenta de la doble deficiencia del artículo 56 consistente, en primer lugar,
en el hecho que el legislador no se dio el tiempo de aclarar qué debía entenderse por esencia y por elemento
esencial del acto procesal: elementos destinados a aparecer con características diferentes y variables para cada
especie de actos, y no se hace responsable de la identificación rápida y segura sin un criterio general de
orientación; y en segundo lugar, la ausencia de una norma capaz de equilibrar de alguna manera los distintos
efectos de aquel pán·afo segundo del citado artículo 56, limitando la aplicación y así restablecer el
equilibrio en el sistema positivo." (la traducción es nuestra). En similar sentido cfi". CHIOVENDA, G!USEPPE,
"Las fonnas en la defensa judicial del derecho", op. cit., t. II, pág. 150; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de
derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 578. Frente a las diversas críticas que la doctrina formuló al mtículo
56, el sistema anulatorio fue reformulado en los mtículos 156 a 162 del actual Códice di Procedura Civile de
1940. El nuevo Código introdujo el criterio del cumplimiento de la finalidad del acto que ya había trabajado la
doctrina y jurisprudencia. De esta manera, el artículo 156 reza así: "Non puó essere pronunciara la 11ullita per
inosservanza di forme di alczm atto del processo, se la 11ullita 11011 e comminata dalla legge. Puó tuttavia

582
de ejemplo, este principio está recogido en los artículos 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la
LEC de 2000. A nivel latinoamericano lo adoptan el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica en su artículo 104; el Código Procesal Civil de la Nación Argentina en su
artículo 169; el Código de Processo Civil de Brasil en su artículo 244; el Código de
Procedimiento Civil de Colombia en su artículo 156.4; y el Código de Procedimientos
Civiles de Perú en su artículo 1086.2.

Esta forma de convalidación no está reconocida explícitamente en el Código de


Procedimiento Civil 1068 . Sin embargo, no se trata de una institución nueva, pues, se ha
discutido en al menos dos proyectos de ley que tuvieron por objeto modificar el Código de
Procedimiento Civil 1069 . En tales proyectos de ley no prosperó la incorporación expresa de

essere pronunciata quando !'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello
scopo. La nullita non puó mai essere pronunciata, se !'atto ha raggiunto lo scopo a cui e destinato". En
traducción nuestra, la referida norma expresa que: "No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento
de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser
pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fm. Nunca
puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado".
1068
Distinta es la realidad en el ámbito del proceso penal, en donde el artículo 164 del CPP resulta
ilustrativo porque recoge varios principios que informan el sistema de nulidad, admitiendo expresamente el
saneamiento del acto procesal irregular por cumplimiento de la finalidad.
1069
La primera alusión al cumplimiento de la finalidad del acto como limitante para declarar la
nulidad del acto irregular se señaló en el Mensaje con que el Presidente de la República don Eduardo Frei
Montalva envió al Congreso, el 22 de agosto de 1969, un proyecto de ley modificatorio del Código de
Procedimiento Civil (boletín de la Cámara de Diputados N° 20 1-(69)-1 ), en donde se expresó que: "la nulidad
procesal por vía incidental provoca en el ordinario problemas de la más variada índole, ya a los litigantes, ya
al propio tribunal. Acorde con los criterios que se observan en los códigos procesales más modernos y con los
adoptados por la doctrina y por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, el proyecto consigna
normas de carácter general que le sirvan al intérprete de pauta orientadora en la solución de aquella
problemática. Así se recoge el principio de que la nulidad procesal no solamente procede en razón de texto
expreso de ley que la consagre, sino en virtud de la transgresión de normas imperativas de requisitos; que
únicamente puede declararla el tribunal en virtud de petición de parte, salvo que la ley lo autorice para
proceder de oficio; que está legitimada para solicitarla la parte en cuyo beneficio se encuentre establecida y
siempre que el defecto le perjudique; que la inobservancia de la ley imperativa de requisitos no apareja la
nulidad del acto si fue conseguida la finalidad a que está destinado, etc.". El texto que transcribimos también
puede encontrarse en OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación
1988-2000, op. cit., pág. 88.

583
este pnnc1p10, sin embargo, el hito que marca su reconocimiento expreso en nuestro
ordenamiento jurídico fue la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el
Código de Procedimiento Penal 1070 . Posteriormente, el principio de cumplimiento de la
finalidad del acto como obstáculo para declarar la nulidad procesal fue recogido
expresamente en el artículo 164 del Código Procesal Penal 1071 y también en el artículo 25
inciso 4° de la Ley N° 19.968 1072 •

La segunda alusión al principio que nos referimos se produjo con motivo del proyecto de ley que dio
lugar a la modificación introducida por la Ley N° 18.705 al CPC. En efecto, según explica OTERO LATHROP,
Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 86 y ss., "con el
objeto de dejar legalmente establecidos los demás principios de la nulidad procesal que se sustentan a partir
de esta premisa, el autor en la 11" Sesión de la Comisión Conjunta, celebrada el 11 de diciembre de 1987,
propuso para discusión el siguiente artículo sustitutivo del artículo 83: 'artículo 83. La nulidad procesal podrá
ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio de fonna o de fondo que impida al acto cumplir con su finalidad e irrogue a
algunas de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La parte que ha originado el
vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá
impetrar la nulidad'.- 'El juez sólo podrá declarar la nulidad de oficio en aquellos casos en que se encuentre
comprometido el orden público y siempre que el vicio conste determinadamente en el proceso y el acto
viciado no haya cumplido con su finalidad. Ejecutoriada que sea la sentencia definitiva, quedan saneados
todos los vicios de procedimiento salvo que incidan en el emplazamiento de la demanda o se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal' ( ... )". Posterionnente, durante la discusión del texto se sugirió suprimir
la expresión relativa al cumplimiento de la fmalidad del acto, lo cual fue acordado.
1070
El artículo 28 de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el Código de
Procedimiento Penal -actualmente derogado- agregó al referido cuerpo normativo el artículo 71 bis, que
expresaba que: "las nulidades quedan subsanadas si las partes no las oponen en las oportunidades establecidas
en el artículo anterior; cuando las partes que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o
tácitamente los efectos del acto; y cuando, no obstante el vicio de que adolezca el acto, éste haya conseguido
su fin respecto de todos los interesados".
1071
El artículo 164 del Código Procesal Penal, relativo al saneamiento de la nulidad, expresa que:
"las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su
declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio,
el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo
160".
1072
El artículo 25 inciso 4 o de la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, señala que: "toda
nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado
tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin
respecto de todos los interesados".

584
En el campo del proceso civil, este vacío normativo ha sido llenado por la
jurisprudencia, la que se ha encargado en ciertas sentencias de afirmar que en caso de
cumplirse la finalidad del acto y siempre que no exista peljuicio a la parte litigante no
corresponde declarar la nulidad, reconociendo explícitamente la aplicación de este
principio. Este actuar jurisprudencia! creemos que se sustenta en la misma discusión que
dio lugar a las modificaciones introducidas por la Ley No 18.705. En efecto, como explica
OTERO LATHROP, "esto permite concluir que el acto procesal está establecido para un
determinado fin, y que cumplido este, se ha alcanzado el propósito que la ley perseguía al
establecer su procedencia y requisitos. Resulta, entonces, intrascendente para el proceso
que el acto no haya sido formalmente ejecutado si ha cumplido con la finalidad prevista.-
Sin embargo, es posible que el acto procesal viciado haya cumplido su finalidad, pero en
forma tal que cause a un perjuicio procesal a la parte, esto es, que limite, entorpezca o
suprima el ejercicio de sus derechos dentro del proceso ( ... ).- Esto demuestra que el sentido
finalista del acto jurídico procesal tiene que mirarse dentro del contexto del proceso y no
del acto en sí, considerado aisladamente. Es por ello que puede y debe declararse la nulidad
del acto viciado, aun cuando haya cumplido su razón de ser, si la finalidad se ha logrado
imperfectamente, causando un perjuicio procesal a la parte que sólo es reparable por la vía
de la nulidad. El comisionado Bemales Pereira, en el seno de la comisión conjunta,
acogiendo este principio, citaba el Código francés diciendo: 'pass de nulitté sans grief (no
hay nulidad sin agravio)' ." 1073

Las hipótesis que impiden declarar la nulidad procesal por cumplimiento del fin del
acto procesal, se dan especialmente a propósito de las notificaciones que adolecen de
ciertas irregularidades pero que, por alguna circunstancia, la parte a quien se debió
notificar, tuvo conocimiento efectivo de la resolución judicial y actúa, posteriormente,
desplegando una actividad procesal que no tiene por objeto alegar la nulidad procesal
porque no ha sufrido un perjuicio relevante o no ha padecido indefensión. De esta manera,
ciertos trámites del proceso tienen por objeto garantizar a los litigantes el correcto ejercicio

1073
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000,
op, cit., págs. 98-99.

585
de sus derechos y garantías procesales de actuación y defensa, pero una vez que han sido
satisfechas aquellas finalidades y siempre que no se haya producido un estado de
indefensión o perjuicio para las partes, el proceso debe continuar su desarrollo normal, sin
que éstas, a posteriori, puedan hacer revivir situaciones que quedaron convalidadas por
otras actuaciones que demuestran el cumplimiento del fin del acto procesal determinado.

De un modo concreto, la jurisprudencia ha declarado, entre otros casos, que el


hecho que se haya notificado personalmente al abogado de la parte la sentencia definitiva
de primera instancia, en circunstancia que, con posterioridad, aquella parte otorgó mandato
a un nuevo abogado quien finalmente interpuso recurso de apelación en contra de dicha
sentencia, importa que el emplazamiento de la parte para segunda instancia adoleció de un
defecto que lo hizo inválido; no obstante el propio afectado convalidó el vicio,
compareciendo al tribunal para interponer el recurso de apelación, por lo que no procede
acoger el recurso de casación en la forma contemplado en el artículo 768 N° 9 del CPC 1074 .

En consecuencia, el cumplimiento de la finalidad del acto constituye otro límite que


disuade la declaración de ineficacia. Para que éste actúe es necesario que el acto procesal
cumpla su propósito y que, además, no genere un perjuicio a alguna de las partes. Se trata
de un principio que informa el sistema anulatorio procesal civil -sin perjuicio de su
reconocimiento expreso en el CPP y en la Ley N° 19.968-, que ha sido desarrollado y
aplicado por la jurisprudencia, no obstante, reclama un reconocimiento expreso en el
Código de Procedimiento Civil, constituyendo una hipótesis que proponemos de lege
ferenda.

5.3. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN

La convalidación por preclusión, también denominada por la doctrina como


convalidación anticipada 1075 , consiste en que el acto procesal irregular se validará cuando la
parte legitimada para implorar la nulidad, deje transcurrir el tiempo dentro del cual debió

1074
CS. 11 de diciembre de 1961, FM, No 37, diciembre, 1961, pág. 270.
1075
Así la denominan SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92; PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit.,
pág. 54.

586
impetrar la declaración de ineficacia, actuando la preclusión, quedando impedida de
denunciarla posteriormente 1076 .

De esta manera, el no ejercer una la carga procesal que tiene por objeto pedir la
declaración de nulidad, o la ejecución inoportuna de la misma, importará la preclusión del
mecanismo para hacer valer la nulidad, lo que trae aparejado que el acto que adolezca de
algún vicio invalidante quedará convalidado por efecto de la preclusión. En otras palabras,
podemos afirmar que la preclusión tiene una función saneadora de ciertos vicios o
irregularidades que padece la actividad procesal 1077 •

Para que actúe la convalidación por preclusión sólo es necesano que el sujeto
legitimado deje transcurrir el plazo para impugnar el acto viciado 1078 •

1076
En similar sentido al que exponemos, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit.,
t. II, pág. 477 afirma que: " ... la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la
ley para hacerla valer. Así, a partir de la última reforma, en el proceso civil el incidente de nulidad procesal
debe promoverse dentro del plazo de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien debe
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio (artículo 83 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Transcurrido dicho plazo, se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal". En el mismo sentido cfr. GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones procesales en el
derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico",
op. cit., pág. 164, quien afirma que: "Desde otra perspectiva, la preclusión produce un efecto de saneo del
proceso, en vistas a obtener una sentencia definitiva limpia. En efecto, mediante la preclusión se extinguen las
opciones de hacer valer los vicios de las nulidades que afecten al proceso y que, eventualmente, por el
principio de extensión, pudiesen rebotar en la sentencia definitiva".
1077
La doctrina comparada se refiere a esta función saneadora de la preclusión. Así, entre otros, cfr.
LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, "Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades
procesales", op. cit., págs. 845-861; Do PAsso CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, protec;ao da conjianc;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 253-268.
1078
La diferencia entre convalidación expresa, tácita y por preclusión es reconocida por la
jurisprudencia. Así, una sentencia de la CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113 y ss.,
(también en RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), (considerando 3°), expresa: "3° Que el ejercicio de la función
correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse
limitada por la aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de
esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios
que, respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda
estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o
consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante

587
Los mecamsmos más ortodoxamente utilizados para solicitar la declaración de
nulidad son los incidentes de nulidad procesal (arts. 79, 80 y 83 CPC) y el recurso de
casación en la fom1a (art. 768 CPC). En ellos se aprecia nítidamente cómo la preclusión
tiene una función convalidante de las irregularidades procesales, la cual extiende sus
efectos al recurso de casación en la fom1a.

La regla general es que los vicios que puede padecer la actividad procesal sean
denunciados cuanto antes. Esto se manifiesta, en primer lugar, a propósito de los incidentes
de nulidad, por el breve plazo que el ordenamiento establece para su promoción
dependiendo de cada caso concreto (art. 79, 80 y 83 CPC).

El efecto preclusivo originado por el no ejercicio de la carga procesal que tenga por
objeto solicitar la declaración de nulidad se proyectará en los medios de impugnación,
especialmente en el recurso de casación en la fom1a, pues, el recurso será declarado
inadmisible por falta de preparación del mismo. En efecto, el artículo 769 del CPC dispone
que para que sea admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo
entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley 1079 .

Este efecto extensivo de la preclusión a los medios de impugnación lo percibe


VALLINÉS GARCÍA, quien afirma que: "el efecto extensivo de la preclusión se manifiesta

haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se
trate, no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos".
1079
La exigencia de "preparación del recurso" es de antigua data en nuestra legislación. En efecto,
esto ya se exigía a propósito del recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, cuyo
artículo 15 inciso 1o disponía que: "Para que el tribunal superior declare haber nulidad es necesario que la
parte que interpone el recurso hubiere reclamado ante el juez o tribunal a qua del defecto o vicio en que lo
funda, cuando éste se cometió o llegó a su noticia; salvo si el vicio ocurrió en el pronunciamiento de la
sentencia que se intenta anular o consiste en otro defecto de que la parte no pudiere ser sabedora ántes de
entrar la causa en acuerdo". Sobre la preparación del recurso de casación en la fonna, entre otros, cji-.
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 61-63; MOSQUERA RUIZ, Mario,
MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 260-264.; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 176-178; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho
procesal, op. cit., t. IV, págs. 158-161; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Recursos
procesales civiles, op. cit., págs. 87-90.

588
especialmente respecto de las posibilidades de impugnación de infracciones jurídicas en el
proceso. A quien haya dejado precluir sus facultades de denunciar una concreta infracción
jurídica en el seno del proceso no se le atribuirán ulteriormente facultades que tengan el
mismo contenido o la misma finalidad, esto es, que tengan corno objetivo corregir la
concreta infracción jurídica producida" 1080 .

La convalidación por preclusión se fundamenta en varias razones.

En primer lugar, que la parte afectada por un vicio de nulidad, teniendo la


posibilidad de denunciarlo, lo haga cuanto antes, con el objeto que el juez disponga la
manera en que se repare el defecto, y en caso de no ser posible la enmienda o corrección,
que se declare la nulidad del acto. En este sentido, la denuncia de la nulidad tiene una
función preventiva, pues, impedirá la declaración de nulidad posterior de otros actos
conexos al que se pretende nulo. También se relaciona con la buena fe procesal, pues, el
litigante que solicitó la declaración de nulidad de un acto al final del proceso, pudiendo
haberlo hecho válidamente antes, en nuestra opinión, actúa de mala fe 1081 .

En segundo lugar, porque en el evento que la parte legitimada no denuncie el vicio


ni solicite un pronunciamiento anulatorio, tratándose de irregularidades que sólo pueden ser
apreciados por las partes, éstas quedarán definitivamente convalidadas por la preclusión.
Esto es lo que se denomina por algunos corno efectos intraprocesales de la preclusión, el
cual consiste en que la preclusión originada en una instancia se proyecta o traspasa a otras

1080
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 276. En el mismo
sentido MARTÍN BRAÑAS, Carlos, El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los
actos y garantías procesales, edit. McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. 306; LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel,
"Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales", op. cit., págs. 845-861.
1081
Con respecto a la buena fe, MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 264, afmnan que: "la preparación del recurso de casación en la forma tiene gran
importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las partes
omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra
de la sentencia según la conveniencia que esta tenga para sus intereses". En este mismo sentido cfi·. ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 162; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl,
Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 61; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op.
cit., t. IV, pág. 177; ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 159.

589
instancias y fases del proceso 1082 . En nuestro sistema procesal civil esto ocurre cuando por
el hecho de no reclamar de una concreta infracción en un detem1inado momento, queda
posteriormente vedada la posibilidad de recurrir de casación en la forma por falta de
preparación del recurso.

En tercer lugar, son evidentes las razones de economía procesal que inspiran esta
técnica, pues, finalmente, los vicios no denunciados son validados por las partes porque no
les deparan ningún perjuicio, porque no los percibieron, o simplemente porque les resultan
irrelevantes. Nuevamente, aquí se percibe como el efecto sanador de la preclusión fomenta
la aplicación del principio de conservación de los actos procesales irregulares.

En cuarto lugar, puede sostenerse que la función sanadora de la preclusión se funda


en evitar que se lesione el orden y la estabilidad de los procedimientos 1083 .

La preclusión como técnica convalidante del vicio procesal, no actúa de la misma


manera si se trata de una irregularidad que debe denunciarse a instancia de parte que si
estamos frente a una irregularidad que es posible de apreciarse por el juez. De esta manera,
las principales diferencias dicen relación con qué vicios son los que pueden ser
convalidados y con la oportunidad para denunciarlos por parte del juez o a instancia de las
partes.

5.3.1. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN DE LOS VICIOS DE NULIDAD

APRECIABLES DE OFICIO

La potestad anulatoria oficial está regulada en el Código de Procedimiento Civil a


propósito del incidente de nulidad procesal y del recurso de casación en la forma.

El artículo 84 del CPC sólo se refiere a que el juez tiene la facultad de anular de
oficio una determinada actuación o trámite del juicio. Sin embargo, la aludida norma no
indica las hipótesis de nulidad ni tampoco la oportunidad en que el juez puede ejercer esta

1082
Sobre la eficacia extintiva de la preclusión en el proceso en que se produce (efectos
intraprocesales de la preclusión) cji-. VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit.,
págs. 281 y SS.
1083
Este argumento también es expuesto en los términos a que nos referimos por COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479.

590
facultad. De esta manera, por una parte, hay que interpretar la norma en cuanto a
determinar cuáles irregularidades son las que el juez, de oficio, puede observar y corregir
durante la tramitación del proceso 1084; por otra, se debe establecer exactamente hasta qué
oportunidad o avance del proceso el juez puede utilizar esta potestad.

En lo referente a la oportunidad, corno se sabe, una de las conclusiones que se


pueden extraer de la obra de SANTA CRUZ SERRANO es que la nulidad procesal sólo puede
1085
solicitarse y declararse in límine litis , es decir, mientras exista juicio pendiente, por lo
que antes que exista cosa juzgada, la declaración de nulidad puede actuar a instancia de
parte o de oficio.

En lo relativo a la nulidad declarada de oficio, algunos autores han sostenido que la


nulidad procesal puede ser declarada de oficio en cualquier momento del procedimiento,
cuando el juez observe o perciba que existe un vicio que sea susceptible de sancionarse con
la nulidad, es decir, durante todo el procedirniento 1086 • Esta afirmación ha sido reconocida
por algunas sentencias que han sostenido que los vicios que adolece el proceso en su
conjunto o algún trámite del mismo, no se convalidan en tanto no se logre el efecto de cosa
juzgada, porque durante todo el proceso, el juez detentaría una facultad que le permite
declarar la nulidad procesal 1087 •

1084
Cfr. supra: cap. 11, No 10.2.
1085
Cfr. supra: cap. 1, No 10.2.
1086
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 206, explica
refiriéndose a las hipótesis de nulidad de oficio, que: "se ha dicho que estos casos de nulidad no admiten
convalidación en tanto el proceso perdura, porque, en tanto la sentencia frrme no se produce el Tribunal que
conozca del asunto, en el grado que sea, tiene ocasión de decretar la nulidad, cuya indicación se produce en
virtud de la fiscalización y del control de la observancia de las formas ... ".
1087
Una sentencia de la CA. de Santiago, 10 de marzo de 2006, Rol N° 8205-2003, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/4601/2006; Jl3843/2006), dispuso que: "3°) Que, conforme a lo dicho en los citados
artículos 83 y 84, el Código de Enjuiciamiento Civil concede al Juez una amplia facultad y al mismo tiempo
una obligación de permanente tutela de perfección en el desarrollo del proceso, para evitar en él el acopio de
impurezas o vicios que puedan irrogar a alguna cualesquiera de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad, y para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. En el ejercicio de esta facultad
para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, y para también de oficio tomar
medidas que tienden a evitar la nulidad de actos de procedimiento, el Juez no tiene las limitaciones de tiempo

591
La potestad que detenta el juez para declarar de oficio la nulidad es hasta que se
produce el desasimiento del tribunal, en virtud del cual una vez que la sentencia definitiva o
interlocutoria ha sido notificada a alguna de las partes, le está vedado al juez poder alterarla
o modificarla en parte alguna, sin perjuicio de la correspondiente solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda (art. 182 CPC) 1088 . Notificada la sentencia a alguna de las partes el
juez ya no puede retrotraer el proceso declarando la nulidad del mismo, pues,
corresponderá a las partes denunciar los supuestos vicios a través de los medios de
impugnación que la ley indica, o en su caso, que el tribunal ad quem aprecie o perciba el
defecto susceptible de ser anulado de oficio.

El criterio anterior es el adecuado porque una vez que se ha producido el


desasimiento del tribunal no es posible que el juez declare la nulidad procesal por
impedírselo la ley, ello sin perjuicio que la parte perjudicada por el vicio denuncie la
nulidad del acto o trámite defectuoso a través de los medios de impugnación que la ley
pone a su disposición.

La postura precedente importa afirmar que al concluir el pnmer grado


jurisdiccional, los vicios generados durante la primera instancia, que no se hubieren
denunciado por las partes o percibidos por el juez a qua no se convalidarán por la

que sí el Código impone a las partes, ni tampoco está impedido de hacerlo por el hecho que a la declaración
de nulidad haya precedido una o más resoluciones ya fmnes o ejecutoriadas. Cualquiera exigencia o hipótesis
diversa a esta afirmación haría ilusoria la antedicha facultad correctora, y pennitiría en la práctica la
conclusión de un proceso claramente viciado y al margen del rito procesal de orden público establecido por el
legislador para el ejercicio de cada acción en particular".
1088
Esta solución es propuesta por la jurisprudencia. Así por ejemplo, lo que exponemos se percibe
en la sentencia de la CA. de Santiago, 16 de diciembre de 2009, Rol N° 4327-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/5089/2009; 43139), (considerando 2°), la cual afirmó: "2°) Que, pese a que las partes están
facultadas para solicitar la nulidad procesal, e incluso el Tribunal puede declararla de oficio, conforme a lo
dispuesto por Jos mtículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que tales facultades
sólo pueden ser ejercidas durante la tramitación del juicio y hasta antes que se notifique a las partes la
sentencia definitiva, puesto que después se produce el desasimiento del Tribunal, efecto que se encuentra
consagrado expresamente en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual se prohíbe
al Juez alterarla o modificarla en manera alguna.". En el mismo sentido, CS. 19 de enero de 2005, RDJ., t.
Cll, sec. 1", págs. 44-48, (considerando 3°); CA. de Santiago, JI de agosto de 1903, RDJ., t. I, págs. 232 y ss.,
(considerando 3°).

592
preclusión. Esta afirmación es en parte cierta y en otra no lo es, pues, depende del vicio de
que se trate. En efecto, tratándose de vicios que hagan procedente implorar el recurso de
casación en la forma o de infracciones al orden público procesal, no quedarán convalidados
por la preclusión, pudiendo posteriormente el tribunal ad quem declarar la nulidad de oficio
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 775 inciso 1o del CPC. El resto de los vicios
procesales ocurridos durante la primera instancia quedarán convalidados por la preclusión-
o por otra especie de convalidación-, siendo improcedente que ulteriormente se declare la
nulidad procesal, de oficio, motivada en la concurrencia de alguno de estos vicios porque
fueron convalidados 1089.

Nuestro razonamiento se desprende de lo dispuesto en el artículo 775 inciso 1o


CPC, especialmente del tenor literal del referido artículo, en virtud del cual, el tribunal ad
quem sólo puede, de oficio, declarar la nulidad procesal cuando el proceso adolezca de
alguna irregularidad invalidante que de lugar al recurso de casación en la forma,
limitándose la potestad anulatoria sólo a la presencia de tales causales y no a otras que no
estén contempladas en el listado del artículo 768 del CPC. En consecuencia, el resto de los
vicios que puede adolecer el proceso, en caso que las partes no los impugnen, quedarán
convalidados.

Como se aprecia, algunas irregularidades no se convalidan por la preclusión, por lo


tanto, se produce una suerte de supervivencia de ciertos vicios de una instancia a otra.

En consecuencia, la preclusión también constituye una técnica de convalidación de


todas aquellas irregularidades que no sean causales del recurso de casación en la forma o de
aquellas que no constituyan una infracción al orden público. En cuanto a la oportunidad

1089
En este sentido TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El
proceso en acción, op. cit., pág. 254, expresa que: "Me parece, con todo, que el criterio adecuado, es el de
insistir en la posibilidad del saneamiento, toda vez que, convalidado el vicio (léase con-validado, recibida la
validez), ya no podrá el juez declarar la nulidad de oficio y, todavía, previsto en la generalidad de los
ordenamientos un plazo cuyo transcurso, sin actividad denunciante de las partes, provoca el efecto
convalidante, la correcta lectura de los principios afirmará que el juez debe aguardar el vencimiento de ese
lapso, sin asumir actividad anulatoria".

593
para ejercer esta potestad, el límite temporal viene dado por el principio del desasimiento
del tribunal.

5.3.2. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN DE LOS VICIOS DE NULIDAD

APRECIABLES POR LAS PARTES

En nuestro sistema anulatorio la parte agraviada debe impetrar la declaración de


nulidad dentro de los cinco días contados desde que se acredite que quien debe reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio (art. 83 CPC) 1090 . En caso de no hacerlo, como se
trata de un plazo legal y fatal, entonces actuará la preclusión (art. 64 CPC). Cuando el
sujeto legitimado deja transcurrir el tém1ino legal sin denunciar el vicio, en principio la
irregularidad queda convalidada por efecto de la preclusión, pues, posteriormente ya no se
podrá invocar ese vicio como causal de nulidad procesal 1091 .

La ley procesal comprende varios casos de convalidación por preclusión. En


general, este tipo de convalidación actuará en todas aquellas hipótesis en que existiendo una
irregularidad durante el procedimiento, el perjudicado deje transcurrir el plazo sin ejercer
alguna carga procesal que tenga por objeto obtener la declaración de nulidad. Esta actitud
de rebeldía puede importar diversas consecuencias negativas, como por ejemplo, el hecho
que el vicio quede convalidado por efecto de la preclusión importa que la parte legitimada
no podrá denunciarlo ulteriormente; tratándose de un vicio que motive el recurso de
casación en la fom1a, la inactividad en utilizar todos los recursos que dispone la ley para
remediar la irregularidad hará que, posteriormente, el recurso sea rechazado por falta de
preparación del mismo.

1090
Esta es la regla general pues los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor o caso fortuito
(art. 79 CPC) y por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) tienen plazos especiales para su interposición, sin
perjuicio de los plazos para interponer el recurso de casación en la fonna contra aquellas resoluciones
judiciales que permiten su impetración dependiendo de si fueron dictadas en primera o en segunda instancia.
1091
En palabras de GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
248, "La ley acuerda a la parte la facultad de plantear el problema de la anulación de los actos procesales
viciados, pero en forma restringida, señalándole cómo y cuándo habrá de ejercerla y exponiéndola a su
pérdida si no se ajusta a dichos preceptos. Transcurrió el plazo sin pedido de nulidad: la parte ha perdido la
ocasión de satisfacer una necesidad procesal. En consecuencia el acto es inatacable porque el juez de oficio no
puede anularlo, queda convalidado".

594
La convalidación del vicio por preclusión también tiene relevancia en cuanto a la
competencia territorial. En efecto, si el demandante impetra su demanda ante un tribunal
que naturalmente es incompetente en razón del factor territorio, puede importar que se
produzca el fenómeno de la prórroga de la competencia. Como se sabe, la competencia se
puede prorrogar expresa o tácitamente. Será expresa cuando en el contrato mismo o en un
acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión el juez a
quien se someterán. Se entiende prorrogada tácitamente la competencia por el demandante,
por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda; y el demandado por hacer,
después de personado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la
incompetencia del juez (art. 186 y 187 COT).

Se producirá la prórroga de la competencia por preclusión cuando la parte


demandada sea rebelde. Si el actor demanda ante un tribunal territorialmente incompetente
y el demandado no ejerce ninguna carga procesal posterior que tenga por objeto alegar la
incompetencia relativa, se producirá la contestación.ficta de la demanda, con la cual, se da
evacuado el trámite que correspondía en su rebeldía, lo que traerá consigo la prórroga de la
competencia territorial por preclusión, por inactividad del demandado rebelde, porque éste
no tuvo intención de alegar la incompetencia relativa, de modo que, posteriormente, el
demandado no podría aducir la incompetencia territorial de dicho tribunal a través de los
mecanismos que la ley dispone para ese objeto. La prórroga de la competencia, en este
caso, se produce por preclusión y no por manifestación tácita del demandado 1092, pues, esta

1092
En el sentido que la rebeldía del demandado produce la prórroga de competencia, cfr. GALTÉ
CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., pág. 308, quien afirma que:
"respecto de la prórroga tácita se presenta un problema interesante en orden a saber si por el hecho de
habérsele declarado al demandado en rebeldía, se entiende prorrogada la competencia. La jurisprudencia ha
estimado que como la rebeldía es un trámite del juicio, ha habido una gestión fleta de parte del demandado, lo
que supone, en todo caso, que se ha trabado la litis-contestación, y por consiguiente, ello implica prórroga
tácita de la competencia por parte del demandado". En nuestro derecho también se plantean el problema
ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, 2008,
pág. 57, y aunque no manifiestan una opinión sobre el tema, señalan que existen dos posturas: una
consistente en que "ha de entenderse que el demandado rebelde ha prorrogado tácitamente la competencia" y
otra que sostiene que "el demandado rebelde no habría consentido en prorrogar la competencia, puesto que la
disposición requiere que ese demandado se apersone al juicio y que realice alguna gestión que no sea la de
reclamar de la incompetencia del juez, para entender que acepta la prórroga". Las explicaciones anteriores

595
última consistirá en que el demandado adopte una actitud activa en el juicio, realizando una
gestión cualquiera que no tenga por objeto alegar la incompetencia relativa del tribunal.

Finalmente, una especial mención recibe la convalidación por preclusión en relación


con los vicios que pueden denunciarse a instancia de parte. En efecto, cuando ocurre una
irregularidad relevante durante el proceso, puede que ésta constituya una causal que motive
implorar, posteriormente, el recurso de casación en la forma. Para que el referido recurso se
entienda preparado, es necesario que se hayan utilizado todos los recursos que dispone la
ley con el objeto de remediar el vicio. Ahora, en caso que la parte no denuncie
oportunamente la irregularidad, deberá actuar la preclusión, la que traerá aparejada la falta
de preparación del recurso, por lo que, si bien, aquella parte podrá deducir el referido
recurso, éste se declarará inadmisible o finalmente será desestimado.

De esta manera, para evitar la convalidación por preclusión de los vicios que deben
ser denunciados a instancia de la parte agraviada, es necesario que ésta denuncie cuanto
antes las irregularidades que padece la actividad procesal. En caso de no hacerlo, aquellos
vicios quedarán convalidados, precluyendo la posibilidad de hacerlo posteriormente,
quedando clausurada la posibilidad de recurrir de casación en la forma.

5.4. CONVALIDACIÓN DE LOS VICIOS QUE ADOLECE LA ACTIVIDAD PROCESAL POR

LA COSA JUZGADA

Todas las posibilidades de impugnación de un acto procesal deben realizarse in


límine litis y tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte a quien interesa que se
declare la ineficacia, es decir, dentro del proceso debe existir un momento final en que
precluye el derecho de impugnar o invalidar un acto. En nuestra opinión, no es posible
sostener que se permita impugnar la validez o eficacia de un acto procesal sin que exista un
límite temporal 1093 •

pueden consultarse en CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs.
63-66.
1093
En este sentido cji·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 31; ALMAGRO NOSETE, José, Consideraciones de derecho
procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988, págs. 317-329.

596
Una vez que el proceso termina por sentencia definitiva que adquiere el carácter de
firme (art. 174 CPC), se origina la eficacia de cosa juzgada, propia de ciertas resoluciones
judiciales, en virtud de la cual, la decisión de fondo que aquella contiene es inmutable o
inalterable. Asimismo, desde ese momento algunas irregularidades de naturaleza procesal
ya no serán posibles de controlar porque quedaron convalidadas por esta institución. Lo
anterior se sostiene en el concepto de jurisdicción que involucra aquel poder deber del
Estado de que sus órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en
definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la
teoría procesalista moderna de la cosa juzgada, sea inmutable o inalterable 1094 . Por otra
parte, negar la existencia de un límite temporal que impide declarar inválido un acto
procesal, constituye negar el concepto y características de la jurisdicción, una de las cuales
es la cosa juzgada.

La jurisprudencia ha reiterado innumerables veces que la nulidad debe pedirse y que


el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del juicio -in límine litis- por
medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley. Una vez que las
resoluciones adquieren firmeza queda vedado discutir la corrección o legalidad de los actos
del proceso que le sirvieron de base, salvo las hipótesis constitutivas de la acción de
revisión 1095 .

Esta forma de convalidación es reconocida por la doctrina 1096, la cual también la


denomina como convalidación definitiva 1097 . La doctrina comparada también admite este

1094
Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra
jurisprudencia cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs. 11-18 y 41-91. También el mismo autor cfr. "El control de oficio de
los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., págs. 788 y 789.
1095
Cfr. supra: cap. I, N° 10.2, especialmente la nota al pie de página N°s. 315 y 316.
1096
La doctrina nacional alude a este tipo de convalidación. Así, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 477, afirma que: "la nulidad procesal se sanea por la resolución que la
deniega. Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria,
va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad procesal". Por
otra parte, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 89-90, afirma que: "terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto de
la excepción de cosa juzgada que impide volver a discutir entre las mismas partes lo allí resuelto, ni menos

597
tipo de convalidación, sosteniendo, en síntesis, que la resolución que pone fin al proceso
constituye una causa de convalidación extrema de los vicios de nulidad procesal 1098 .

Esta posición no es totalmente pacífica, pues, si nos remontarnos al Derecho romano


las nulidades no eran convalidadas por la cosa juzgada, sino que la sentencia que adolecía
de un vicio de nulidad era inexistente. En una situación totalmente contraria se manifestó el
Derecho germano, que asignó una validez fonnal a la sentencia, de manera que llegada una
determinada oportunidad procesal, ésta adquiría validez irrevocable, momento que estaba
dado por el transcurso del plazo para interponer la querella nullitatis.

Por otra parte, también se ha discutido si es, el transcurso del plazo de un


determinado recurso sin que se ejerza esa carga procesal, el hecho que produce la
convalidación de los vicios de nulidad, y si la acción de nulidad permanece subsistente
aunque ya exista cosa juzgada, entendiendo que este atributo no se genera por existir una
irregularidad invalidante que impide que nazca tal efecto.

Finalmente, cabe analizar qué vicios son posibles de convalidar y cuáles no admiten
tal posibilidad. Este es un terna que la doctrina constantemente discute, existiendo algunos
autores que sostienen que existen ciertos vicios que son no convalidables 1099, mientras que

cuestionar la corrección de las actuaciones verificadas. El procedimiento queda saneado con el fin del juicio,
pues, la ley procesal propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por los tribunales como
verdades inamovibles y exactas". En el mismo sentido cji-. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal
y laboral, op. cit., pág. 53.
1097
Así la denomina SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92, al indicar que:" ... el Código reconoce la convalidación definitiva de
los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de la cosa juzgada".
1098
En este sentido, en el derecho italiano cfi'. CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella
de nulidad en el proceso civil vigente", en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 300;
SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 256 y ss.; MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto
processuale civile, op. cit., t. Il, págs. 244 y ss. En el derecho español cfi'. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA,
José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 253 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA,
Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 323 y ss.
1099
Cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El proceso en
acción, op. cit., págs. 257-258, quien sostiene que habrá nulidad insanable "cuando la ley disponga o se
desprenda que el juez deba declararla de oficio y que ella no sea convalidable ( ... ) cuando se vulnere una
disposición constitucional que regule actuaciones procesales( ... ) -y- cuando por desconocerse los llamados

598
otros afirman que todos los vicios son susceptibles de saneamiento por convalidación por
cosa juzgadall 00 • Finalmente, también habrá que determinar si las causales de nulidad
procesal se ven absorbidas en los recursos o medios de impugnación, pues, tal característica
también nos permitirá establecer si la cosa juzgada constituye una hipótesis de
convalidación de la nulidad procesal.

Como se aprecia, la posibilidad que los VICIOS de nulidad procesal sean


convalidados en virtud de la cosa juzgada resulta debatible, por lo que habrá que precisar
las razones para sostener tal afirmación. A continuación pasaremos a explicar las posibles
soluciones.

Lo primero que diremos es que la nulidad procesal, transcurrida la pnmera


instancia, se absorbe por los medios de impugnación para hacerla valer. Así, los principales
mecanismos para alegarla serán la vía incidental, el recurso de apelación y el recurso de
casación en la forma, sin perjuicio de las potestades que detenta el juez o tribunal para
declararla de oficio. En caso que la resolución de que se trate quede firme, ya sea porque no
proceden más recursos contra ella (resolución irrecurrible), porque tales recursos no se
impetraron dentro de los plazos legales, porque ya no existen más recursos que la puedan
atacar, o porque el recurso implorado se declaró inadmisible, se originará el efecto de cosa
juzgada. El problema es: ¿qué ocurre con los vicios de nulidad que no se denunciaron?, ¿se
convalidan por la cosa juzgada o por la preclusión de las facultades para denunciar los
vicios de nulidad?

presupuestos procesales, se impida la existencia de un proceso debido"; DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría
general del proceso, op. cit., t. II, pág. 673, sostiene que " ... son insaneables la falta de jurisdicción, el
proceder contra providencia ejecutoriada del superior o revivir procesos legalmente concluidos, seguir un
procedimiento distinto del que legalmente corresponda y la incompetencia funcional".
1100
En este sentido cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, t. I, pág. 615; LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 202; PODETTI, J.
Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, op. cit., pág. 277;
BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 117.

599
La solución en nuestro sistema procesal civil pasa por determinar si existen etapas
posteriores a la formación de la cosa juzgada que permiten obtener la declaración de
nulidad procesal.

En nuestro sistema procesal civil, el efecto de cosa juzgada se produce en los casos
que dispone el artículo 174 del CPC. Así, la referida disposición señala que "se entenderá
fim1e o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede
recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que
la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se
hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas,
certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará
firme desde este momento, sin más trámites".

Nuestro ordenamiento jurídico establece la fim1eza de una resolución cuando ya no


cabe interponer ningún recurso contra aquella, lo que lleva a afirmar que mientras proceda
algún recurso contra una determinada resolución, aún no se genera este efecto, pudiendo
denunciarse la nulidad procesal mientras la ley contemple algún mecanismo para ale garla.

Así, una vez que las partes han deducido todos los medios de impugnación
contemplados por la ley, o han dejado transcurrir los plazos para deducirlos, entonces sólo
desde ese momento la resolución devendrá en firme, clausurándose toda posibilidad de
alegar un vicio de nulidad procesal 1101 .

1101
La convalidación definitiva o por cosa juzgada también es aplicable a los equivalentes
jurisdiccionales porque éstos producen el mismo efecto. Así, por ejemplo, una sentencia CA. de La Serena, 9
de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 2a, págs. 223 y ss., (considerando A, párrafo quinto), expresó: "Que
aprobada un acta de conciliación o avenimiento, por el tribunal que está conociendo de la causa en que incide,
tal actuación procesal sustitutiva de la sentencia, adquiere típica expresión de la potestad jurisdiccional de los
tribunales y en tal carácter, por expresa disposición de la ley -artículo 267 del Código de Procedimiento
Civil- se estimara como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales y, en tal caso, cualquier
irregularidad u omisión que posteriormente se alegue por alguna de las pmies, en cuanto en su concepto
pudiere haberse incurrido en las actuaciones procesales o tramites que llevan al avenimiento entre las partes
del juicio, no facultan a estas para desconocer un avenimiento o conciliación aprobados por el tribunal, ya que
tales vicios sólo pudieron haberse alegado como nulidades procesales, deducidos en tiempo y forma, cuando
aun estaban pendientes la litis y los tramites que conducen a la conciliación pero no cuando esta ya se hubiere

600
Por otra parte, lo anterior está en consonancia con el principio que las nulidades
deben denunciarse in límine litis, es decir, mientras exista juicio pendiente 1102 .

En consecuencia, es posible sostener que los vicios procesales susceptibles de


anulación quedan convalidados por la cosa juzgada, o que al menos ellos son irrelevantes
una vez que la resolución adquiere tal carácter 1103 .

Lo anterior, también significa que las hipótesis de nulidad procesal son absorbidas
por los recursos procesales, o si se quiere, de manera más amplia, por los medios de
impugnación, porque una vez utilizados todos ellos, ya no es posible obtener la declaración
de nulidad, justamente porque se han agotado todos los medios para obtenerla. Nuestro
proceso civil, por lo demás, no contempla, en general, la posibilidad de poder atacar una
sentencia interlocutoria o definitiva una vez que ha adquirido el carácter de firme, lo que

aprobado por el tribunal, aprobación que en este caso adquiere carácter de una sentencia ejecutoriada, para
todos los efectos legales, como se ha dejado ya dicho".
1102
En sentido correcto se pronuncian las siguientes sentencias: CS. 6 de abril de 1939, RDJ., t.
XXXVII, sec. la, págs. 1-3, (considerando 2°) al disponer: "Que las razones que dan vida a la institución de
la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de
fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a
resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de
fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de
cosa pedida y de causa de pedir."; CS. 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30, (considerando
14°, párrafo 3°) expresa que "el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso,
salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de
relevancia jurídica, que otorga acción para impetrada por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los
artículos 5°, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC,
sec. 2a, págs. 9-11, (considerando 2°) sostuvo: "que cabe decir que las nulidades procesales deben alegarse in
limine litis, ya que la ley concede 'a las partes' oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse
valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente
improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, (considerando
6°) aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que " .. .la
nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa
juzgada".
1103
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
241, prefiere utilizar el término irrelevante para sostener que "las nulidades procesales, como regla general,
dejan de ser relevantes (expresión que estimamos preferible a la de que se entienden subsanadas), cuando la
sentencia adquiere firmeza, en concordancia con la regla de que las nulidades se harán valer por medio de los
recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ... "

601
demuestra que la cosa juzgada tiene una función de convalidación de los vicios, o al menos,
para quienes no pretenden que los vicios procesales se convaliden, será irrelevante la
existencia de vicios procesales una vez adquirido el efecto de cosa juzgada.

Determinada la regla general, conveniente es preguntarse si existen ciertas hipótesis


que excepcionalmente permitan denunciar un vicio, en cuya virtud se pueda obtener la
declaración de nulidad procesal, aunque la sentencia interlocutoria o definitiva esté firme.

Para contestar lo anterior es necesario referimos a dos hipótesis especiaies. Nos


referimos a las hipótesis de cosa juzgada fraudulenta y cosa juzgada aparente, las que
pasaremos a analizar a continuación.

5.4.1. LAS HIPÓTESIS DE COSA JUZGADA APARENTE

La Ley no se refiere a los casos o hipótesis que pueden importar la formación de


cosa juzgada aparente como, asimismo, tampoco alude a las consecuencias que pueden
generarse en caso que esta se produzca. En lo que nos interesa, consideramos conveniente
determinar las hipótesis que la generan y las consecuencias que puede originar, pues, la
cosa juzgada aparente puede incidir en la declaración de nulidad.

En cuanto a las hipótesis que originarían cosa juzgada aparente, suele señalarse que
se generan cuando se infringe o falta alguno de los presupuestos procesales 1104 o cuando "la
sentencia proviene de una relación procesal en la que han faltado todos o algunos de los
requisitos de existencia" 1105 .

El control de los presupuestos procesales corresponde especialmente a las partes, las


que utilizarán en primer lugar las denominadas excepciones procesales (dilatorias en el
juicio ordinario) para lograr su correcta configuración sin perjuicio de los demás medios de
impugnación. El juez también podrá controlarlos en virtud de sus facultades para actuar de
oficio, previniendo una posterior declaración de nulidad, de confom1idad con lo dispuesto

1104
Cfi". ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38 y
ss. En este mismo sentido, VARELA-MÉNDEZ, Edgard J. , "Las vías de impugnación de la cosa juzgada
aparente o fraudulenta", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2002, N° 2, págs. 201-212.
1105
ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa
juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., pág. 787.

602
en el artículo 84 inciso 4 ° del CPC. Sin embargo, en la práctica ocurre que las partes son las
que ordinariamente denuncian la falta de un presupuesto procesal y sólo excepcionalmente
lo corrige el juez de oficio.

Normativamente, el único caso que regula la ley como hipótesis de cosa juzgada
aparente dice relación con la falta de emplazamiento, especialmente al establecer que la
falta de este presupuesto procesal puede alegarse una vez que el proceso ha concluido por
sentencia firme (cuando existe apariencia de sentencia firme) 1106 . En virtud de esto
estudiaremos esta hipótesis en particular.

Nuestra ley procesal civil considera al emplazamiento como un pilar fundamental,


como un principio natural común en todo proceso, desde el cual se construye el debido
proceso, pues, para que éste exista es necesario que la ley otorgue la posibilidad de ser
oído, esto es, que se cumpla con el principio de bilateralidad de la audiencia en virtud del
cual, nadie puede ser condenado sin ser antes oído enjuicio (auditur et altera pars).

El principio de bilateralidad de la audiencia es protegido por nuestro ordenamiento


pudiendo controlarse su observancia durante varias etapas del proceso. En efecto, para
salvaguardar la aplicación práctica de este principio, la ley dispone de varios mecanismos
que actúan durante el proceso, pudiendo denunciarse su inobservancia en diversas
oportunidades procesales. Con este fin, la ley reguló diversos mecanismos procesales,
como son, el incidente de nulidad especial por la falta de emplazamiento (art. 80 del CPC)
y el recurso de casación en la forma (art. 768 N° 9, 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC). Concluido
el proceso por sentencia firme, igualmente se puede denunciar la inobservancia de este
presupuesto procesal a través del incidente especial de nulidad procesal por falta de
emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC). De esta manera, el ordenamiento
jurídico ha considerado tan relevante el cumplimiento de este presupuesto procesal que

1 106
Concuerda con la hipótesis que exponemos GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones
procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque
valorativo jurídico", op. cit., pág. 151. Sin embargo, el referido autor señala otros casos que afectarán, en
palabras del mismo, la preclusión fmal, como son, entre otros: la inobservancia de presupuestos procesales; el
recurso de aclaración rectificación o enmienda; la incompetencia absoluta.

603
admite a la parte indefensa alegar la falta de emplazamiento incluso una vez que el proceso
se encuentra concluido por sentencia firme y en la etapa de ejecución de la misma 1107 •

Lo anterior no constituye una excepción a que la nulidad procesal sólo puede


denunciarse in límine litis, sino que por el contrario, la falta de emplazamiento impide que
se forme válidamente la relación procesal, característica esencial de todo proceso, por lo
que en caso que se dicte sentencia definitiva, será sólo aparente, originándose una
apariencia de cosa juzgada, que no obsta para pedir la nulidad de todo lo obrado en su
contra.

En consecuencia, la falta de emplazamiento impide la formación de una real cosa


juzgada. El efecto de cosa juzgada que puede adquirir una sentencia que se dictó sin previo
emplazamiento de la parte, no es susceptible de provocar la convalidación de este vicio que
afecta la validez de todo el proceso, pudiendo denunciarse la inobservancia del
emplazamiento en cualquier momento porque la ley así lo establece y concede los
instrumentos para impetrar su denuncia.

5.4.2. LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA

La producción de cosa juzgada fraudulenta se vincula a aquellas hipótesis en que


durante el desarrollo del proceso se han cometido ciertos ilícitos o utilizado medios
fraudulentos para obtener una sentencia.

Estas hipótesis generan una tensión entre dos valores esenciales como son la justicia
y la seguridad jurídica. Una vez que el proceso ha terminado en virtud de una resolución
firme y ejecutoriada (art. 174 CPC) no es posible que sigan existiendo mecanismos
procesales que tienen por objeto volver a revisar la justicia de la decisión o la legalidad del
procedimiento. Para una correcta administración de justicia es necesario que exista un
momento procesal que clausure el debate, que impida a las partes seguir implorando
revisiones de lo decidido jurisdiccionalmente. En similares términos, la existencia de
eventuales irregularidades procesales no son motivos para que la ley establezca una serie

1107
Cfi'. la extensa jurisprudencia citada supra: cap. Il, N° 8.2, especialmente la cita al pie de página

604
ilimitada de medios de impugnación que permita atacarlas, pues, esto contraría el principio
de seguridad jurídica.

Por otra parte, como explicamos previamente, la firmeza de la resolución que pone
término al proceso generará, como regla general, una convalidación de los vicios que
existentes durante el transcurso del proceso, pues, la nulidad procesal tiene límites
impuestos por el ordenamiento que impiden su declaración.

Teniendo en consideración que el ordenamiento jurídico establece límites a la


declaración de nulidad procesal, es comprensible que el legislador, para ciertos casos
excepcionales, impida que la cosa juzgada tenga una función convalidante de determinadas
actuaciones ilícitas o fraudulentas. En otras palabras, existen ciertas hipótesis establecidas
expresamente por el ordenamiento jurídico, en las cuales prima la justicia por sobre la
seguridad jurídica, concediendo la ley a los justiciables la utilización de ciertos
instrumentos procesales para eliminar la presencia de ese fraude procesal.

En este sentido, la existencia de un fraude procesal hace que la cosa juzgada


desaparezca por aplicación de la máxima fraus omnia corrumpit1108 . En estos casos, el
actuar fraudulento o ilícito de las partes, de los terceros o del juez debe ser sancionado,
impidiendo que tales conductas puedan convalidarse por efecto de la cosa juzgada.

Este instrumento procesal que el legislador dispone para sancionar esas


irregularidades ilícitas o fraudulentas lo constituye la acción de revisión, en virtud de la
cual, se puede obtener la invalidación de la sentencia firme dictada en un proceso, debiendo
dictarse nueva sentencia por el tribunal que corresponda, siempre que la situación ilícita o
fraudulenta pueda encasillarse en alguna de las causales del artículo 81 O del CPC. De esta
manera, la acción de revisión constituye un mecanismo procesal excepcional para atacar
una sentencia firme y que tiene una aplicación limitada a los casos taxativamente señalados
en la ley.

En consecuencia, las causales que hacen procedente la interposición de la acción de


revisión impiden que la cosa juzgada convalide el actuar ilícito, primando en estos casos la

1108
En este sentido cfi·. BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 106.

605
justicia de la decisión por sobre la seguridad jurídica que rema comúnmente nuestro
ordenamiento. Sin embargo, la ley establece un plazo para que las partes deduzcan tal
acción, el cual una vez transcurrido, hará inadmisible su deducción, porque ésta se
encontrará prescrita, o si se entiende que la revisión tiene naturaleza de recurso procesal (lo
cual ya negamos), la carga procesal de interponerlo habrá precluido y se producirá
finalmente la cosa juzgada. Para los primeros, la prescripción de la acción convalidará los
actuares ilícitos o fraudulentos; para los segundos, en cambio, la preclusión y finalmente la
cosa juzgada tendrá un efecto convalidante de los mismos.

Cabe recordar, como hemos sostenido latamente en esta investigación 1109 , que las
hipótesis de revisión no son de nulidad procesal porque, de serlo, estas habrían quedado
convalidadas en virtud de la cosa juzgada que adquirió la resolución judicial, por lo que no
sería posible, en virtud de dicho límite, impetradas después.

De esta manera, la acción de revisión se funda en ciertos hechos ilícitos o


fraudulentos y en la existencia de la cosa juzgada que no se haya alegado durante el
proceso, todos los cuales son ajenos al proceso y constituyen un descubrimiento posterior al
momento en que finalizó, pues, la calificación de tales circunstancias como ilícitas o
fraudulentas se debe realizar a través de una sentencia firme que declare que ciertos
documentos son falsos, o que los testigos fueron condenados por falso testimonio, o que
existieron actuaciones ilícitas de las que no se tuvo conocimiento durante el proceso, o
finalmente, que se dictó una sentencia firme contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada.

Durante el proceso no se tuvo conocimiento de la existencia de estos hechos, razón


que impide considerarlos como causales de nulidad procesal sino que, por el contrario, son
de revisión. Esta distinta naturaleza hace que las hipótesis de nulidad queden convalidadas
por la cosa juzgada; en tanto que, las segundas, no admiten convalidación al menos durante
todo el espacio de tiempo que la ley confiere la posibilidad de accionar de revisión.

1109
Cfi". supra: cap. II, No 9.4.3.

606
SECCIÓN CUARTA: LA BUENA FE PROCESAL

6. LA BUENA FE PROCESAL COMO LÍMITE A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

Los sujetos legitimados para incoar la declaración de nulidad son las partes y los
terceros interesados que resulten agraviados o perjudicados procesalmente.
Excepcionalmente, también la puede declarar el tribunal, de oficio, en virtud de sus
potestades anulatorias.

El hecho que un litigante esté legitimado para impetrar la declaración de nulidad


procesal, no basta para que tal petición prospere. Desde la modificación introducida al
artículo 83 del CPC, en virtud de la Ley No 18.705, se estableció expresamente una
limitación adicional, que afecta, tanto a las partes como a los terceros, consistente en que no
podrá demandar la nulidad procesal quien ha originado el vicio o concurrido a su
materialización o que lo ha convalidado tácita o expresamente (art. 83 inc. 2 in fine CPC).

Esta disposición reconoce explícitamente el principio que no será oído quien alegue
su propia torpeza para dejar sin efecto la actividad procesal que adolezca de vicios
invalidantes (nema auditur propiam turpitudinem allegans). En palabras de SALAS

VIV ALDI, " ... le está vedado impetrar la nulidad al litigante que causa la anormalidad, ya
sea por originar el vicio o por concurrir a su materialización" 1110.

Dicha expresión contiene el principio de buena fe, también denominado de la


moralidad, lealtad o probidad procesal y la teoría de los actos propios, también aplicable al
proceso (venire contra propiumfactum nulli conceditur; venire contra propiumfactum non
valet). La buena fe, además de ser un principio general del Derecho, está presente en
diversas normas que regulan el procedimiento y actúa como un principio informativo del
procedimiento civil. En virtud de ella se pretende que tanto las partes como el juez
manifiesten durante el transcurso del procedimiento una conducta que cumpla con las
pautas éticas elementales, con la finalidad de obtener la solución justa del caso concreto.

1110
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 78.

607
La ley de procedimiento, con el objeto de aplicar el pnnc1p10 de la buena fe
procesal, reconoce diversos mecanismos que imponen sanciones a quienes se apartan del
mismo 1111• En lo que respecta a la nulidad procesal, la buena y mala fe del litigante
legitimado para impetrar la declaración de nulidad incide en la posibilidad de estimar o
rechazar tal solicitud, respectivamente. En efecto, resulta impensable que un litigante que
haya originado un vicio o concurrido a su materialización pueda posteriormente alegar su
propia torpeza y mala fe con el objeto de dejar sin efecto la actividad procesal cuyo vicio el
mismo originó o concurrió a su materialización.

El litigante que origina el vicio que adolece el acto no puede tener la disyuntiva de
optar por sus efectos, es decir, aceptarlos si le son favorables o rechazarlos si le son
adversos 1 m. De esta manera, existe un límite para que las partes puedan solicitar la
declaración de nulidad consistente en que quien pretenda demandarla no debe ir contra sus
propios actos, es decir, no puede valerse de la nulidad para hacer ineficaz un acto que
adolece de un vicio que el mismo ocasionó o concurrió a su materialización 1113 • En otras

1111
Son manifestaciones de la buena fe procesal, entre otras, la obligación de los testigos de decir la
verdad (art. 362 CPC) y de hacer su declaración previo juramento (art. 62 CPC); la parte que ha promovido y
perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente
deposite en la cuenta corriente del Tribunal la suma de dinero que este le detennine (art. 88 CPC); la condena
en costas, como sanción pecuniaria por indebida utilización del proceso (art. 148 CPC); la tipificación de los
delitos de perjuro y falso testimonio, distinguiendo el tipo de proceso en el cual se incurre en la falsedad (arts.
206 al 212 CP.); en materia de concesión de medidas prejudiciales precautorias, se presume la mala fe
procesal si el solicitante de una medida prejudicial precautoria, después de haberle concedido tal medida no
presenta la demanda dentro del plazo legal, considerándose por ese solo hecho doloso su procedimiento (art.
280 CPC); la apreciación de la prueba de acuerdo a la buena o mala fe con que hayan litigado las partes
durante el juicio (art. 724 CPC); la preparación del recurso de casación (art. 769 CPC); la aceptación plena de
la doctrina del abuso del derecho, como criterio de corrección en el ejercicio abusivo o anormal del derecho;
etc.
1112
En este sentido cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
323.
1113
Una situación similar sucede en el derecho privado respecto de la acción de nulidad, toda vez que
ésta no puede ser deducida por quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art. 1683 CC).

608
palabras, debe existir una ausencia de culpabilidad de qmen qmere alegar la nulidad
procesal 1114 .

Tanto la doctrina 1115 como la jurisprudencia reconocen la aplicación de la buena fe


en materia procesal 1116 . La legislación comparada también se muestra de acuerdo con la
aplicación de este principio, también denominado de protección 1117, el cual está reconocido

1114
En este sentido cfr. CONDORELLI, Epifanio, "Presupuestos de la nulidad procesal", en AA.VV.,
Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 111. En idéntico sentido Pozo
SILVA, Nelson, Las nulidades, op. cit., pág. 134. También cfr. DE SANTO, Víctor, Nulidades procesales, op.
cit., pág. 65.
1115
Sobre la buena fe en materia procesal, entre otros, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de
derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I., págs. 74-77; La jurisprudencia
como fuente del derecho, op. cit., págs. 124-126; "El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la
jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios", en Revista Chilena de Derecho, 2003, vol. 30, N°
1, págs. 167-172; CARRETTA MUÑOZ, Francesco, "Deberes procesales de las partes en el proceso civil
chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia", op. cit., págs. 115-120; HUNTER
AMPUERO, Iván, "No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y
colaboración", en Revista de Derecho, op. cit., págs. 151-182; BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio, "Reflexiones en
tomo a la propuesta de reforma al Procedimiento Civil Chileno: II. Principios procesales relativos a las
partes", en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, N° 3, págs. 592-593; CORRAL TALCIANI, Hemán, "La
aplicaciónjurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno", en De la Maza Gazmuri,
Iñigo (editor), Temas de contratos, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado,
Universidad Diego Portales, Santiago, vol. III, 2006, págs. 217-219; PACHECO VALDERRAMA, Christián, El
fraude procesal, op. cit., passim; PICÓ I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, edit. Bosch,
Barcelona, 2003,passim; LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, "La probidad en el nuevo proceso civil (respecto
a las reglas de la buena fe procesal, multas por su incumplimiento)", en Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje, t. XIV, 2002, págs. 321-340.
1116
Diversas sentencias reconocen la buena fe procesal. En este sentido CA. de Concepción, 22 de
agosto de 2006, Rol N° 245-2006 acumulada a Rol de familia N° 90-2006, (Cita Legal Publishing:
CLIWR/5666/2006; 35611_CA), (considerando 4°); CA. de Valparaíso, 28 de octubre de 2004, Rol W 295-
2000, (Cita Legal Publishing: CL/WR/2246/2004; 31674), (considerando 9°); CA. de Santiago, 9 de
noviembre de 1992, GJ., N° 149, pág. 58, (también en Cita Legal Publishing: CL/WR/669/1992; 20074, Rol
N° 1330-1990), (considerandos 3° al6°).
1117
Con esta denominación cfr. BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág.
85; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 323; ZOLEZZI IBÁRCENA,
Lorenzo, "Las nulidades procesales en el derecho comparado", en Estudios en homenaje al doctor Héctor
Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas: Derecho comparado,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, pág. 1441; URIBE
BERNATE, Clara Lucía, Nulidades procesales en el procedimiento civil colombiano, (Memoria de grado,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Universidad Javeriana), Bogotá, 1990, pág. 89.

609
en legislaciones comparadas como, entre otras, la italiana (art. 157 in fine del CPCI), la
argentina (art. 171 del CPC), la colombiana (art. 155), la mexicana (art. 74), la brasileña
(art. 243) y la venezolana (art. 233).

El reconocimiento del principio de la buena fe y de la teoría de los actos propios,


que contiene el artículo 83 inciso 2° in fine del CPC, aplicable a la nulidad procesal, facilita
enom1emente la labor del juez, ya que bastará que exista la vulneración de esta regla para
que se rechace la nulidad solicitada.

El Código distingue dos situaciones que en virtud de la mala fe de quien actúa,


impiden la declaración de nulidad. Por un lado, la parte que pretende solicitar la nulidad de
la actividad procesal irregular no podrá hacerlo en todos aquellos casos en que haya
originado el vicio, es decir, si dicho sujeto causó directamente la irregularidad del acto,
posteriormente, no podrá impetrar la nulidad. Esta hipótesis, al parecer no presenta mayores
problemas. Por otro lado, también estará impedido de impetrar la nulidad aquella parte que
concurrió a la materialización del vicio que padece el acto. Esta última situación es un poco
más compleja de analizar, toda vez que debemos determinar cuándo la parte no causa
directamente el vicio pero si concurre a su materialización.

La doctrina explica que concurre "... a la materialización del vicio la parte que si
bien no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo" 1118 •

La jurisprudencia ha afirmado que si un juicio que se micia reglado por las


disposiciones del procedimiento de menor cuantía (art. 698 CPC), y que posteriormente, el
juez por error confiere traslado para la réplica y para la dúplica, sin que el demandado
alegue la nulidad de la actividad procesal, por no corresponder esos trámites, no es posible
que, de manera posterior, pretenda anular la prueba de testigos de la demandante por el
hecho de haberse rendido ésta fuera de plazo en virtud del menor ténnino probatorio que la
ley dispone para el procedimiento de menor cuantía que para el procedimiento ordinario de

1118
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 78.

610
mayor cuantía, porque el demandado concurrió a la materialización del vicio 1119 . Lo mismo
puede decirse respecto del actor que omite notificar la resolución que cita a las partes a
conciliación obligatoria y que luego de ser desestimada su demanda, invoca la falta de este
trámite esencial como motivo de casación en la forma. Otra hipótesis ocurre, según explica
SALAS Vrv ALDI, cuando la parte que presentó un testigo a declarar pretende posteriormente
pedir la nulidad de la prueba basado en que al confeccionar la nómina exigida por el
artículo 320 del CPC incurrió en errores de individualización, petición que hizo una vez
que se percató que sus dichos le eran desfavorables 1120 .

En consecuencia, la mala fe procesal constituye un límite que impide la declaración


de nulidad, pues, para que ésta sea procedente, el litigante además de ser el legitimado para
impetrarla e invocar que ha sufrido un perjuicio solo reparable con la pretendida
declaración, no debe haber originado el vicio ni concurrido a la materialización del mismo.

1119
CA. de Puerto Montt, 25 de abril de 2006, Rol N° 141-2006, (Cita Legal
Publishing: CLIJUR/1552/2006), (considerando 6°). En el referido caso, el demandado no alegó que los
trámites de réplica y dúplica contemplados sólo para el juicio ordinario no debieron ser decretados (por
tratarse de un juicio de menor cuantía), pero posteriormente, en virtud que al juicio se le había dado
tramitación de mayor cuantía, el demandado solicitó la declaración de nulidad procesal de la prueba
testimonial del demandante por extemporánea, fundado en que el término probatorio es de 15 días y no de 20.
Aquí se aprecia que para el cómputo del término probatorio, el demandado quiso aprovecharse del menor
plazo que dispone el art. 698 N° 4, no obstante, cuando el juez decretó indebidamente los trámites de réplica y
dúplica nada alegó. Por ello, la Corte de Apelaciones revocó la resolución que había dado lugar a la nulidad
de la prueba testimonial sosteniendo, en su considerando 6° que: " ... nos encontramos con que el demandado,
al silenciar toda cuestión del hecho que el tribunal dio traslado para la réplica y luego para la dúplica, y por
tanto daba tramitación de juicio ordinario de mayor cuantía a la causa, contribuyó a
la materialización del vicio, no alegando oportunamente del vicio, de modo tal que en conformidad al artículo
83 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, le está vedado alegar la nulidad de un acto que
contribuyó a materializar".
1120
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 77-78.

611
612
CAPÍTULO IV
LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD Y SUS EFECTOS

l. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL

El último aspecto de la nulidad procesal que abordaremos dice relación con la


necesidad que sea declarada judicialmente. En efecto, como demostraremos, en nuestro
sistema procesal civil, los efectos de la nulidad procesal no actúan ipso iure o de pleno
derecho sino que, por el contrario, requieren de una declaración judicial.

En relación con la declaración de nulidad, es pertinente que desarrollemos la


necesidad que ésta sea declarada judicialmente; la naturaleza de la resolución que
pronuncia la nulidad; los medios para provocar tal declaración y, finalmente, los efectos
que causará la declaración de ineficacia en donde desarrollaremos la extensión de la misma.

1.1. LA NECESIDAD DE DECLARAR JUDICIALMENTE LA NULIDAD PROCESAL

A lo largo de nuestra investigación hemos sostenido que los efectos de la nulidad


procesal no se generan ipso iure sino que es necesario que exista una resolución judicial
que la declare.

La necesidad que la nulidad sea declarada judicialmente para que produzca sus
efectos se desprende de diversas normas del Código de Procedimiento Civil. Así, el artículo
83 del CPC, tanto sus incisos 1o y 3 o aluden a la declaración de nulidad 1121 .

La declaración judicial de nulidad es necesaria por varias razones que pasaremos a


exponer:

1121
En este sentido SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, quien indica que "los redactores de la Ley N° 18.705 creyeron
necesario acentuar este principio, y si bien no le dan expresa consagración, se refieren reiteradamente a la
'declaración de nulidad'. Lo hacen en el nuevo artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso
primero al decir que: 'La nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de parte ... ' y luego en el
tercero al prescribir: 'La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado'." Idéntica
afirmación cfi·. SALAS VrvALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena.
Principios que la rigen", en Revista de Derecho, op. cit., pág. 90. En este mismo sentido cfr. TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 266 y ss.

613
a) La declaración judicial de nulidad es ineludible para desvirtuar la posible
trascendencia jurídica que la apariencia de validez del acto pudiera haber provocado 1122 . En
efecto, sólo desde el momento que esta sanción sea judicialmente declarada se privarán o
eliminarán los efectos producidos por el acto viciado. Esto ratifica que, por un lado, en
nuestro sistema jurídico procesal civil, no existen nulidades procesales que actúen por el
sólo ministerio de la ley (ipso iure) pues, siempre será necesario que ésta sea declarada
judicialmente 1123 , y por otro, que para que se produzca la ineficacia jurídica de las
consecuencias originadas por un acto procesal, es necesario declarar la nulidad por medio
de una resolución judicial.

1122
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 251. En el mismo sentido ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 493 afmna que: "la mera existencia del acto, aunque esté afectado de graves vicios
crea una 'apariencia externa de legitimidad' que es preciso destruir para que nazcan expectativas de actuación
procesal posteriores fundadas en el acto ilegal". También en este sentido cfi·. CLARIÁ OLMEDO, Jorge,
Derecho procesal. Estructura del proceso, op. cit., t. II, pág. 128; MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto
processuale civi!e, op. cit., t. I, págs. 255-256, afirma que: "Non é difficile rendersi canto delle ragioni che
hanno condotto il legislatore ad attribuire alla pronuncia della nullitá la portata che abbiano ora veduto. Si
tratta, in sostanza, delle medesime ragioni che, come vedemmo al § 63, hanno indotto il legislatore ad
ancorare la validitá degli atti alfa sola loro disciplina formal e, senza luogo ad indagini sulla formazione e
sulla manifestazione del/a volontá: la rigorosa concatenazione degli atti processuali e lesigenza che i diversi
soggetti che operano nel processo (e dei quali almeno due sono in conjlitto tra loro) abbiano a poter contare
su!! ejjicacia degli atti proprí ed altrui senza equivoci al riguardo. Disponendo che lejjicacia esiste fino a
quando una pronuncia del giudice abbia dichiarato il contrario, lordinamento elimina, appunto, ogni
possibilitá di equivoci; m entre, daltro canto, stabilendo che la nullitá, una volta pronunciata, opera ex tune e
trm,olge gli atti che dipendono da!! atto nullo e so/tanto quelli, lordinamento non fa che tarre le piú logiche
deduzioni dalla strutturazione del processo come serie di atti reciprocamente coordinati nel senso che gli
effeti prodotti da un atto entrano a comporre la fattispecie che consente il valido compimento del/atto
successivo e cosí vi afino al! atto final e, ossia sentenza".
1123
Sobre la necesidad de declaración judicial de nulidad para privar los efectos del acto SALAS
V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75,
sostiene que: "la nulidad procesal, como la civil, no produce efectos de pleno derecho. Debe ser declarada por
el juez, y mientras ello no ocurra, al acto irregulannente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados
por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el pleito". En el mismo sentido COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 469-471; CH!OVENDA, Giuseppe, Instituciones de
derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 39; DE LA RúA, Fernando, Teoría general del proceso, op. cit., pág.
84.

614
b) La declaración judicial de nulidad dota de seguridad el desarrollo del proceso. Las
teorías que intentan explicar que los actos jurisdiccionales pueden ser atacados a través de
la nulidad procesal de derecho público la cual actúa de pleno derecho 1124, generan
inseguridad jurídica, pues, el sujeto afectado por el acto procesal nulo podría desvincularse
de las consecuencias perjudiciales del acto viciado, por la sola circunstancia de estimar que,
correspondiendo al acto tal calificación, ningún efecto produce 1125 .

e) La declaración judicial de nulidad actúa luego de un proceso de valoración o


calificación de las consecuencias perjudiciales generadas por el acto irregular, mediante la
imposición de una sanción procesal a través de una resolución librada por el juez. Se trata
de una reacción institucionalizada del ordenamiento jurídico frente al quebrantamiento de
ciertas normas que contienen derechos, garantías y principios procesales que deben ser
salvaguardados, reacción que actuará por medio de la correspondiente declaración
. d' . 11126 .
JU lCla

d) Desde el momento que se notifica la resolución que declara la nulidad procesal se


crea seguridad jurídica respecto a la invalidez de un determinado acto procesal,
procediendo la renovación del acto, si es procedente. En otras palabras, el acto anulado se
realizará o ejecutará nuevamente, ahora, ajustado a los requisitos que dispone la ley y sin
vulnerar derechos o garantías de las partes.

24
Il En nuestra doctrina afirman que la nulidad de derecho público es aplicable a los actos
jurisdiccionales y que ésta actúa de pleno derecho, sin percatarse de los inconvenientes que esto trae
aparejado al sistema judicial, entre otros, cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439; OTERO LATHROP,
Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267 y ss.; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", en Revista de Derecho Público,
op. cit., págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de derecho público, tendencias
jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138.
1125
En similar sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 494; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, t. 1, págs. 628-629.
1126
En el sentido que exponemos cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., pág. 494.

615
e) Finalmente, es necesaria la declaración judicial de nulidad procesal porque mientras
ella no se pronuncie pueden actuar los mecanismos procesales de prevención, subsanación
y convalidación de los vicios que afectan al acto irregular 1 127 •

En consecuencia, la declaración judicial de nulidad es insoslayable. Además, esta


regla tiene importancia desde el punto de vista de la convalidación de los actos defectuosos
porque, en virtud de este principio que informa el sistema anulatorio, el hecho que las
partes legitimadas para impetrar la declaración de nulidad no la aleguen oportunamente o
manifiesten su aquiescencia expresa o tácita en no denunciarla, importará que el vicio que
afecta al acto procesal sea convalidado, siendo imposible, posteriormente, atacar la validez
del acto.

El problema se produce cuando se discute si un acto procesal es nulo o inexistente


ya que la doctrina se divide en cuanto a establecer si esta última requiere de una declaración
judicial. Ya afirmamos que toda nulidad procesal, para que despliegue sus efectos debe ser
declarada judicialmente. Sólo desde ese momento se suprimirán las consecuencias que
produjo la actividad procesal irregular. Esta situación se discute respecto a la inexistencia,
la cual para algunos no es necesaria una declaración de la misma; en cambio, para otros,
por razones de seguridad jurídica afirman que ella debe ser declarada.

La mayoría de la doctrina afirma que la inexistencia no necesita que se declare


judicialmentell28 . La explicación es que se trata de un no acto, que no existe, que no
produce efectos, o sobre el cual no es posible construir nada, concluyendo que no tiene

1127
En este sentido GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
263, expresa: "¿Qué falta para darse la nulidad? La resolución judicial a instancias del interesado
(provocación), la resolución judicial la produce, es decir, constituye esta situación negativa de derecho. Hasta
ese momento el acto era válido aunque viciado y si hubiera intervenido una confinnación o ratificación de las
partes, o si éstas hubieran dejado transcurrir los ténninos perentorios sin solicitar la invalidez, el acto hubiera
continuado siendo válido y sin posibilidad de anulaciones futuras. En realidad la única trascendencia jurídica
de los defectos o vicios del acto, se reflejaba en una expectativa de anulación del mismo o de subsanación de
aquéllos; a los demás efectos debía considerarse válido y llegaría a serlo definitivamente si se diera la segunda
alternativa (subsanación)".
1128
Cfi·. entre otros, COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 3 77;
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 627-628.

616
sentido declarar la inexistencia del mismo y que, si se declara dicha ineficacia se estaría
reconociendo ciertos efectos al acto inexistente. Sin embargo, creemos que lo anterior si
bien es correcto, debe ser morigerado en virtud de otorgar seguridad jurídica.

Para que un acto se considere inexistente debe existir una declaración de


inexistencia o al menos una constatación, que otorgue seguridad jurídica a la persona que
pretende alegar que un determinado acto procesal, individual o en su conjunto, es
inexistente. De lo contrario, nos preguntamos, ¿quién decide si un acto existe o no? No
puede quedar a la voluntad de cada persona determinar la existencia de un acto (autotutela)
ya que esto traería consigo un nuevo conflicto y si sostenemos que el tribunal no es
necesario que declare la inexistencia de dicho acto, entonces nadie lo puede hacer, toda vez
que son los órganos jurisdiccionales los llamados a resolver los conflictos de relevancia
jurídica que se susciten dentro del territorio nacional (art. 5 COT). Por ello, es necesario
para imprimir seguridad jurídica que el órgano jurisdiccional pueda conocer de un acto que
es inexistente y declarar su ineficacia1129 .

Además, puede suceder que en virtud de la apariencia que puede revestir en


ocasiones el acto inexistente, y a fin de evitar posibles errores e incluso fraudes contrarios a
la buena fe cuya necesaria observancia viene impuesta para todo tipo de procedimientos,
haga necesaria su constatación judicial, circunstancia que podrá ponerse de relieve en
cualquier momento, tanto de oficio como a petición de parte 1130 . En efecto, imagínese un
juicio en donde exista un litisconsorcio voluntario pasivo, es decir, en el cual hay muchos
sujetos demandados, y respecto de tan solo uno de ellos no se notifica la demanda y el
juicio continúa hasta que se dicta sentencia definitiva que condena a todos al pago de una
determinada suma de dinero (sin que el demandado sepa del juicio en su contra ni que el
juez descubra la falta de emplazamiento). Esa falta de emplazamiento respecto de ese

1129
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit, t. 1, pág.
365.
1130
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 142. En este sentido se manifiesta también COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op.
cit., t. 11, pág. 439, aunque creemos que ello no concuerda con la opinión del mismo autor que sostiene que la
inexistencia opera ipso iure (!bid., pág. 440).

617
demandado implica que el juicio no exista respecto de aquel (si existe respecto del resto),
no obstante, si posteriormente se trata de cumplir la sentencia contra todos los litisconsortes
pasivos el sujeto no emplazado podrá alegar que respecto de él no existe juicio. Así, en
virtud del principio de seguridad jurídica, de la justicia misma y del debido proceso, parece
que este caso requiere que un tribunal declare, o al menos constate, la inexistencia del
juicio respecto de ese litisconsorte que no fue emplazado, cuestión que parece innegable.

Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado ciertos actos como inexistentes 1131 .
Está bien considerar teóricamente que los actos inexistentes no son actos, o que estos no
producen efecto alguno, que son la nada misma, pero es necesario por razones prácticas que
ante un conflicto intersubjetiva en que se plantee dicha ineficacia, los órganos
jurisdiccionales puedan resolverlo y así deben hacerlo en virtud del principio de
inexcusabilidad de los tribunales.

Desde otra perspectiva, la declaración de inexistencia no pugna ni atenta con los


requisitos que exige el derecho de acción. En efecto, si ejerzo una acción declarativa de
mera certeza en el sentido negativo, es decir, que el tribunal declare que un acto o proceso
no existe, en nada pugna con los requisitos de la acción, pues existirá legitimación, habrá
una causa de pedir y el asunto cabe dentro de lo que es accionable ante el ordenamiento
jurídico. La declaración de mera certeza de un acto inexistente no pugna con los principios
que informan nuestro procedimiento; tampoco atenta contra la seguridad jurídica.
Insistimos, se trata de una acción declarativa de inexistencia y no de una acción constitutiva
que pueda cambiar la situación jurídica en que se encontraba un acto.

En consecuencia, la nulidad para que produzca sus efectos, debe ser declarada
judicialmente. Respecto a la inexistencia la mayoría de la doctrina sostiene que no necesita
ser declarada, no obstante, creemos que por razones de seguridad jurídica no hay
inconvenientes en que ella sea declarada judicialmente.

1131
En las sentencias que se mencionan a continuación, los tribunales han declarado actos procesales
individuales o complejos como inexistentes: CA. de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec.
2", págs. 141-145; C.S., 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1", págs. 6-7; CA. de Santiago, 24 de mayo
de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2", págs. 16-20.

618
1.2. NATURALEZA MIXTA DE LA RESOLUCIÓN QUE PRONUNCIA LA NULIDAD

Establecido que para que actúe la sanción nulidad procesal es necesario que se
declare judicialmente, cabe ahora analizar la naturaleza jurídica de tal declaración judicial.

Nuestra doctrina no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la resolución que


decreta la nulidad, no obstante, la doctrina comparada la discute. Para alguno, la resolución
judicial que declara la nulidad procesal es de carácter constitutiva1132 • Para otros, dentro de
los cuales nos adherimos, la naturaleza es mixta 1133 , es decir, por una parte es declarativa y,
por otro, constitutiva.

Es declarativa porque pone fin a un estado de incerteza jurídica que consiste en la


disputa o controversia que existirá entre las partes respecto de la validez de la actividad
procesal 1134. El juez, mediante un proceso de calificación de las consecuencias generadas
por la irregularidad procesal, de cumplirse los requisitos necesarios para estimar dicha
pretensión, deberá limitarse a constatar en una resolución judicial que el acto jurídico
procesal es inválido. Así, el juez, deberá acoger o rechazar el incidente de nulidad, o

1132
En este sentido GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
263, afirma que: "la sentencia del juez, en consecuencia, es constitutiva. La nulidad sólo existe como 'estado'
del acto, desde que el juez la decreta; pues no se limita a comprobar que tal acto 'es' nulo, sino que lo
constituye en nulidad, en atención al pedido del legitimado a obrar en la emergencia. Mientras no se dicta la
sentencia, el acto viciado sólo potencialmente es nulo; está pendiente de aquélla, que puede tanto quitarle su
valor, como continuar reconociéndolo".
1133
MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. 1, pág. 255, atribuye un
carácter mixto a la resolución que declara la nulidad procesal, al expresar que: "sennonché, mentre nel diritto
sostanziale la pronuncia di annullamento opera, come si soul dire, ex nunc, casi contrapponendosi alZa
pronuncia dichiarativa della nullitá, che invece opera ex tune, in quanto riscontra che !'atto non ha mai
prodotto effetti; nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il giudice dá atto della
nullitá opera con eficacia retroattiva, ossia ex tune, per l'appunto come un'autentica dichiarazione di nullitá.
Si trata, insomma, di una pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, é essenziale per
l'inefficacia dell'atto, mentre, dall'altro lato, dichiara che !'atto non ha mai avuto eficacia, come é propio
della dichiarazione di nullitá.
1134
En este sentido, ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 494, indica que: "por una parte, el pronunciamiento tiene naturaleza mero declarativa
respecto de la preexistente situación de invalidez. El tribunal se limita a constatar que el acto era inválido y
que, en consecuencia, sus efectos no han gozado en ningún momento de protección jurídica".

619
estimará o desestimará el medio de impugnación interpuesto cuyo objetivo fue la
declaración de nulidad 1135 .

Pero la resolución judicial que declara la nulidad procesal no solo tiene un carácter
mero declarativo en cuanto expresa la invalidez de la actividad procesal viciada, sino que
también tiene una naturaleza constitutiva porque esa declaración, además, de ser esencial
para que nazca la ineficacia, tendrá por objeto eliminar los efectos originados por el acto
nulo, los cuales, hasta antes de la declaración judicial gozaban de validez, aunque sea
momentáneamente 1136 . En virtud de esa eliminación de los efectos causados por el acto
nulo es que, posteriormente, se podrá renovar o repetir el acto anulado, pues, tal es el
propósito de quien pretende declarar nula una determinada actividad procesal irregular.

De esta segunda característica se desprende el efecto retroactivo de la declaración


de nulidad, pues, la misma resolución judicial que la declara deberá señalar la extensión
que abarca tal estimación, debiendo indicar precisamente hasta qué acto procesal se
extenderán los efectos de la nulidad. En otras palabras, la resolución estimatoria de nulidad
debe revelar cuáles actos subsisten y cuáles quedarán sin efecto. Así, desde el momento que
se notifica válidamente la resolución que declara la nulidad procesal, quedarán eliminados
todos los efectos generados por el acto inválido, retrotrayéndose el proceso al estado
inmediatamente anterior al de la existencia del acto inválido.

1135
Consideramos que la naturaleza declarativa del pronunciamiento se aprecia de mejor manera en
todos aquellos casos en que éste rechaza la petición anulatoria. En tal evento la resolución negará la petición
de nulidad, con lo cual, no se producirá ninguna modificación o cambio en el estado jurídico de la resolución
impugnada, manteniéndose incólume los efectos generados por el acto acusado de nulo. Sin embargo, sí se
pondrá fin al estado de incerteza jurídica sobre la validez o invalidez del referido acto que pretendió ser
anulado.
1136
En este sentido, ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 495, expresa que "por otro lado, la declaración tiene naturaleza constitutiva respecto de la
situación de ineficacia. La declaración es esencial para la aplicación de la sanción y que, en consecuencia, el
acto deje de producir efectos y se destruyan los que hubiese producido".

620
1.3. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE PRONUNCIARÁ LA NULIDAD

PROCESAL

La declaración de nulidad se realizará mediante una resolución judicial. Ella


emanará del juez o tribunal que conoce del proceso, si se hace valer a través de un incidente
(art. 111 COT) o del tribunal que sea competente de acuerdo a la regla del grado (art. 109
COT), si se incoa mediante algún medio de impugnación.

Los medios que dispone la parte agraviada para impetrar la declaración de nulidad
procesal son diversos y en cada uno de estos se deben cumplir ciertas formalidades o
requisitos particulares que ya hemos expuesto a lo largo de nuestra investigación.

El pronunciamiento de nulidad puede estar expresamente señalado en la resolución


judicial o, también, puede constar de manera implícita.

Será expreso cuando en virtud de un incidente de nulidad el juez resuelva mediante


auto o sentencia interlocutoria que una determinada actividad procesal es nula (arts. 79, 80
y 83 CPC). Lo mismo ocurrirá si el juez declara la nulidad procesal en virtud de sus
atribuciones o potestades oficiales (arts. 84 inciso final y 775 CPC).

También incluirá un contenido expreso de nulidad aquella resolución judicial que


acoja un recurso de casación en la forma, mediante el cual se anulará la sentencia y lo
obrado, o sólo la primera, dependiendo de las causales que sirvan de fundamento al recurso
(art. 786 CPC).

La declaración de nulidad procesal también puede estar implícita en una resolución


judicial. Esta nulidad implícita se originará, en general, en aquellas hipótesis en que no se
solicita expresamente la declaración de nulidad, sino que ésta nace como un
subproducto 1137, se sobreentiende o se desprende tácitamente de una resolución judicial,
que no tiene por fin inmediato declarar la nulidad. Para determinar si existe nulidad

1137
Así la denomina TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 267, al indicar que: "lo que interesa, empero destacar acá, es la posibilidad
que la nulidad se produzca, por el ministerio de la ley, a raíz de un pronunciamiento de resoluciones que no
han perseguido el fin inmediato de declarar tal nulidad, esto es, que la nulidad constituya una suerte de
subproducto, por mero mandato legal".

621
implícita o si la ineficacia que se genera es producto de otra sanción procesal, habrá que
analizar cada caso concreto. Sin embargo, trataremos algunos casos especiales que parte de
la doctrina ha considerado corno hipótesis de nulidad de pleno derecho 1138 . En cada uno de
estas hipótesis daremos nuestra opinión y detenninarernos si existen en el ámbito del
proceso nulidades implícitas y si éstas operan de pleno derecho.

a) En la declaración de incompetencia del juez

Uno de los mecanismos procesales para solicitar la declaración de incompetencia


del tribunal son los incidentes especiales de inhibitoria y declinatoria (art. 102 y 111 CPC).
Con respecto a la inhibitoria, el artículo 112 inciso final dispone que la tramitación de la
causa, en el caso de inhibitoria, continuará después de notificada la resolución denegatoria
a que se refiere el inciso 2° del artículo 106, sin perjuicio de que esas gestiones queden sin
valor si el tribunal correspondiente declara que el que está conociendo del juicio es
incompetente para ello.

En palabras de TAVOLARI OLIVEROS, "ajustándose estrictamente al enunciado, este


artículo contempla, implícitamente una nulidad que opera corno consecuencia de declararse
la incompetencia de un tribunal" 1139 . En este caso, concordamos con el referido autor, pues,
se trata de una declaración implícita de nulidad que deriva o se desprende tácitamente de la
declaración de incompetencia. Pero disentimos en cuanto afim1a que es una hipótesis de
nulidad de derecho público. Afirmarnos que no se trata de una hipótesis de nulidad ipso
iure porque existe una declaración de incompetencia cuyo objetivo inmediato es que el juez
no pueda continuar conociendo del asunto que ante él se ventila, y cuyo objetivo mediato es
que los actos procesales desarrollados ante juez incompetente ya no produzcan efecto.

En consecuencia, se trata de una nulidad implícita en una declaración judicial de


incompetencia. Distinto es afinnar que la nulidad procesal se originó sin necesidad de
declaración judicial, razonamiento que rechazarnos.

1138
!bid. pág. 270, al sostener, después de explicar cada una de las hipótesis que describe, que: "la
conclusión es que, siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno derecho han recibido acogida en
nuestro Ordenamiento ritual".
1139
!bid., pág. 268.

622
b) En la declaración de una implicancia

En caso que el juez, de oficio o a petición de parte, declare que le afecta una causal
de implicancia (art. 195 COT), la resolución judicial sólo se limitará a declararla. Tal
resolución no contiene una declaración de invalidez de las actuaciones anteriores. Según
expresa TAVOLAR! OLIVEROS, "... el tribunal hace tan solo declaración en tomo a ser
procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse sobre la validez de las
actuaciones, las que, de pleno derecho, quedarán sin valor.- La conclusión se reafirma
cuando se repara en que el art. 768 No 2 C.P.C establece como causal de nulidad el que la
sentencia se haya dictado por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado" 1140 .

En nuestra opinión no se trata de una nulidad de pleno derecho. El artículo 768 N° 2


concede a las partes el recurso de casación en la forma cuando se ha dictado sentencia por
un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté
pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.

En la hipótesis, en caso de configurarse legalmente una implicancia, el juez queda


inhabilitado para seguir conociendo del asunto. Se trata de un mecanismo procesal que
busca apartar a un juez porque no reúne los requisitos de imparcialidad para resolver una
determinada controversia. De esta manera, el régimen de implicancias y también el de
recusación no son instrumentos adecuados para solicitar la nulidad de una resolución, sino
más bien para denunciar o poner de manifiesto la falta del presupuesto procesal del derecho
al juez imparcial. Una vez que ésta actúa, opera para el futuro, pues, el juez implicado ya
no puede resolver la controversia y, si lo hace, la sentencia podrá ser invalidada a través del
recurso de casación en la forma (art. 768 N° 2 CPC), nulidad que se declarará expresamente
en una resolución judicial que acoja tal recurso.

e) En la declaración de abandono del procedimiento

En caso que las partes del juicio no realicen actividad procesal durante el período de
tiempo que la ley dispone (arts. 152, 153, 709 CPC), el demandado podrá solicitar la

1140
Idem.

623
declaración de abandono de procedimiento. El efecto de la declaración de abandono del
procedimiento es que se no se puede continuar con la tramitación del juicio y las partes
perderán el derecho de hacerlo valer en un nuevo juicio, subsistiendo, sin embargo, con
todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos
(art. 156 CPC).

En palabras de TAVOLARI OLIVEROS, "acá hay que hacer una matización:


determinados actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos,
dispone al art. 156 CPC 'subsistirán ... con todo su valor. .. ', de donde es posible concluir
que los restantes pierden, íntegramente dicho valor o, en otras palabras, son nulos de pleno
derecho ... " 1141 •

El abandono del procedimiento constituye una sanción encaminada a sancionar al


demandante cuando éste ha permanecido inactivo durante un cierto lapso de tiempo. Su
finalidad es privar al actor de la facultad de continuar el procedimiento y de utilizarlo
posteriormente 1142 • Otra cosa es qué ocurre con los actos procesales realizados durante ese
proceso. A nuestro entender, esos actos fueron realizados válidamente y sin infringir los
derechos y garantías de los litigantes, por lo que es al menos dudoso afirmar que se trate de
actos que adolecen de nulidad y más dudoso aún sostener que se trata de una hipótesis de
nulidad procesal de pleno derecho.

Considerarnos que el artículo 156 CPC no dispone la nulidad de los actos procesales
contenidos en el procedimiento abandonado, sino una imposibilidad de aprovecharlos en
otro procedimiento distinto, por lo que esos actos son válidos pero en virtud de la sanción
especial de abandono del procedimiento no pueden servir de base para otro juicio o para
que continúe adelante el mismo proceso.

1141 Jdem.
1142
En este sentido ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil
chileno, op. cit., t. II, págs. 207-208, expresa que: "en realidad, el abandono de la instancia es un medio
procesal que tiende a hacer desaparecer un determinado juicio, bon-ando el tiempo transcun-ido durante su
tramitación; pero que no extingue las respectivas acciones y excepciones de las partes como expresamente lo
establece el Art. 156, pues, lo único que se pierde es 'el derecho de continuar el procedimiento abandonado y
de hacerlo valer en un nuevo juicio'."

624
En consecuencia, desechamos la posibilidad que la resolución judicial que declara
judicialmente el abandono del procedimiento contenga un pronunciamiento implícito de
nulidad procesal. La ineficacia de los actos procesales, en este caso concreto, es producto
de la declaración de abandono del procedimiento, constituyendo una sanción específica a la
inactividad del demandante en continuar con el curso del juicio, pero no de una declaración
implícita de nulidad procesal; menos que se trate de un caso de nulidad de pleno derecho.

d) En caso de acogerse algunos obstáculos procesales en relación con el objeto del


proceso que impiden continuar con el curso del mismo

En el proceso pueden existir ciertos óbices procesales que impiden continuar con el
proceso. Tal es el caso del beneficio de excusión (art. 303 N° 5 CPC) y la litispendencia
(art. 303 N° 3 CPC), los que no constituyen presupuestos procesales, sino que obstáculos
procesales que, de acogerse, impiden que el juez siga conociendo del asunto. Según indica
TA VOLARI OLIVEROS, en estas "... hipótesis ( ... ) lo obrado antes de darse lugar, por
resolución ejecutoriada a la excepción, quedará sin efecto, no obstante no declararse así en
tal resolución. En otras palabras, nulidad de pleno derecho ... " 1143 •

En nuestra opinión, la declaración judicial que acoja alguno de estos óbices


procesales impedirá al juez conocer del fondo del asunto, pues, se trata de causales que son
insubsanables porque la naturaleza jurídica de tales instituciones impide continuar el juicio.

Las actuaciones desarrolladas en ese proceso (en donde se opuso el beneficio de


excusión o la litispendencia) fueron válidas y el hecho de acogerse un obstáculo procesal
sólo impide que continúe el juicio. No se trata de una nulidad de pleno derecho sino sólo
del efecto de una sentencia absolutoria en la instancia, la cual puede importar una nulidad
implícita, pero en ningún caso de pleno derecho.

e) En el evento que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo

El recurso de apelación puede ser concedido en el efecto suspensivo o en el sólo


efecto devolutivo (arts. 191 al 194 CPC). En caso que el recurso se conceda en el sólo

1143
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 269.

625
efecto devolutivo, el juez a qua mantiene su competencia para continuar conociendo del
juicio e incluso, en caso que dicte sentencia definitiva, quedará abierta la posibilidad de
ejecución provisional de la sentencia mientras esté pendiente el conocimiento y fallo del
recurso en la Corte de Apelaciones (sentencia que causa ejecutoria).

El problema que se origina consiste en la eventual modificación o revocación de la


sentencia que puede efectuar la Corte de Apelaciones cuando conozca y falle el recurso
interpuesto. En tal hipótesis, en general, todo lo obrado por el juez a qua quedará sin
efecto, en virtud de la revocación de la sentencia dictada por el tribunal ad quem. Esto se
aprecia más nítidamente especialmente en aquellos casos en que mientras pende la
resolución del recurso de apelación, la parte que obtuvo sentencia a su favor la ejecuta
provisionalmente (art. 231 CPC). En caso de revocarse la sentencia de primer grado, todo
lo actuado que tenga relación con la ejecución provisional de la sentencia quedará sin
efecto producto de la revocación del fallo, pues, la validez de estos actos estaba sujeta a la
condición 1144 de confirmarse la sentencia, sin necesidad que exista un pronunciamiento
expreso de nulidad 1145 •

En otras palabras, "lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la


concesión del recurso en el sólo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo que se resuelva
al respecto de la apelación interpuesta y pierde eficacia en el evento que ella sea acogida,

1144
Se ha sostenido que la resolución apelada queda sujeta a condición. En este sentido BENAVENTE,
Darío, Juicio ordinario y recursos procesales, op. cit., pág. 171, afinna que: "cuando se concede la apelación
en el solo efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia queda con una competencia de carácter
condicional. En efecto, puede seguir tramitando el juicio y ejecutar el failo, pero si el superior revoca la
resolución apelada, todo lo obrado en el juicio con posterioridad al recurso, se retrotrae al instante de su
interposición". También se ha afirmado que se trata de una condición resolutoria, en este sentido cji-.
GONZÁLEZ MOLINA, Juan Pablo, El efecto devolutivo en el recurso de apelación. Importancia y
consecuencias jurídicas, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, págs. 106 y
SS.

1145
En este sentido MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales,
op. cit., pág. 154 al afirmar que: "la ineficacia de lo obrado no requiere de declaración judicial que
expresamente lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el solo efecto
devolutivo ha condicionado la actuación del a qua a lo que resuelva el Tribunal de alzada".

626
pues, en ese caso todo lo actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se
hallaba el juicio antes de concederse el recurso" 1146 .

La posibilidad de revocar una resolución, por ser ella jurídicamente incorrecta, no


puede servir de base para sostener que lo actuado provisionalmente, sujeto a condición de
que se confirme la sentencia, será ineficaz producto de la nulidad de pleno derecho 1147 . No
se trata de una nulidad procesal que actúe de pleno derecho, sino que la ineficacia de estos
actos será producto de la revocación o rescindibilidad de la resolución apelada, la cual
constituye otra técnica que dispone el ordenamiento procesal para eliminar los efectos de
un acto procesal 1148 .

./) En las medidas prejudiciales precautorias y precautorias

En el evento en que se solicite una medida prejudicial precautoria y ésta se conceda


por el juez, nace para el futuro demandante la carga de presentar la respectiva demanda

1146
MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
153. En el mismo sentido ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág.
65.
1147
Esa es la opinión de TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en
El proceso en acción, op. cit., pág. 269, al afirmar que: "en el derecho de los recursos y, específicamente, en
el del recurso de apelación, encontramos otras interesantes comprobaciones de estas nulidades de pleno
derecho o que operan como subproductos de otras resoluciones: a) Si una apelación se concede en el sólo
efecto devolutivo y el apelado cumple la resolución, lo que haya ejecutado quedará ipso jure sin efecto, si el
Tribunal superior revoca la resolución. Es que ese cumplimiento provisional está sujeto a una verdadera
condición resolutoria: la revocación del fallo. Si éste se confirma se consolida lo ejecutado: en caso contrario,
pierde toda validez, sin necesidad de expresa declaración en tal sentido. b) Si concedida en el sólo efecto
devolutivo una apelación, el apelado la cumple y el tribunal superior declara que el recurso ha debido
concederse en ambos efectos quedan, ipso jure, nulas las actuaciones que se practicaron al amparo de esa
equivocada concesión ... ".
1148
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 112 afirma que hay que" ... tener en cuenta la naturaleza especial de la sentencia a la
hora de establecer su régimen de invalidez: ni la injusticia de la sentencia ni la inaplicación de la Ley deben
ser tenidas en cuenta como causas de nulidad procesal. Es la rescindibilidad la categoría que debe aplicarse a
las sentencias cuyo contenido sea erróneo. Rescindibilidad que provocará su revocación, pero no una
declaración de nulidad."; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 303.
En contra GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 55 y 73.

627
dentro del plazo que dispone la ley (art. 280 CPC). Además, la misma norma impone la
carga de solicitar en la demanda que se mantengan las medidas decretadas.

En el evento que el solicitante de la medida prejudicial precautoria deduzca la


demanda inoportunamente, o no se pide en esta que continúen en vigor las medidas
precautorias decretadas, o si el tribunal, pronunciándose sobre tales medidas no las
mantiene, por ese solo hecho quedarán caducadas las medidas, quedando ellas sin efecto
por la sola disposición de la ley.

En caso que se trate de una medida precautoria decretada inaudita altera pars, una
vez que se concede, nace la carga de notificarla al demandado dentro del plazo de cinco
días o el plazo que haya establecido el juez si se pidió ampliación del mismo. En el evento
que transcurra el plazo fijado sin que se haya notificado la resolución que concedió la
medida, quedarán sin valor las diligencias practicadas (art. 302 inc. 2° CPC).

Además, la ley otorga la posibilidad que, en casos graves y urgentes el tribunal


pueda conceder una medida precautoria aún cuando falten los comprobantes requeridos
(jumus boni iuris), por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos
comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. La parte
final del artículo 299 CPC dispone que: "las medidas así decretadas quedarán de hecho
canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280", ratificando que se trata de
una caducidad procesal.

En caso de no presentarse la demanda oportunamente, o si el juez pronunciándose


sobre el mantenimiento de las medidas decretadas, no las mantiene, estas quedarán sin
efecto, producto de la caducidad del acto (art. 280 CPC). También se producirá la
caducidad de la medida si no se notifica oportunamente al demandado la resolución que
concedió la medida (art. 302 inc. 2° CPC), o si no se renuevan de acuerdo a lo dispuesto en
1149
el artículo 280 (art. 299 CPC) •

1149
La jurisprudencia ha indicado que la caducidad actúa de pleno derecho. En este sentido CA. de
Temuco, 29 de abril de 1975, RDJ, t. LXXII, sec. 2", págs. 117 y ss. (considerando 4° al 6°); CA. de Punta
Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 2", págs. 7 y ss., (considerando 3°); CS. 13 de
septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. 1", págs. 302 y ss., (considerando 14°); CA. de Valdivia, 16 de

628
Según sostiene TA VOLARI OLIVEROS, "a) Las medidas prejudiciales precautorias
caducan ipso jure, si al tenor de lo prevenido en el art. 280 del Código de Procedimiento
Civil, no se presenta la demanda oportunamente o si el tribunal, pronunciándose, no las
mantiene; y b) Conforme al art. 3 02, cuando concedida una medida precautoria sin previa
notificación, no tiene lugar esta actuación en el plazo legal o judicial, quedarán sin valor las
diligencias practicadas, lo que importa afirmar que en este evento, existe texto expreso que
consagra la nulidad de pleno derecho ... ,llso.

Sostenemos que, en estos casos, la ineficacia no se origina por efecto de la nulidad


procesal; tampoco que actúa de pleno derecho, sino que es producto de otra técnica
procesal que dispone el ordenamiento jurídico, distinta a la nulidad, como es la caducidad,
la cual, si bien procede de pleno derecho, en ciertos casos, requiere de una resolución
judicial con efecto mero declarativo para lograr seguridad jurídica, como sucede, por
ejemplo, para que una determinada medida precautoria ya trabada sea eliminada de un
registro público.

La caducidad es otra sanción procesal que dispone el ordenamiento jurídico, no


siendo posible confundirla o asimilarla a la nulidad de los actos del procedimiento, no
obstante, ambas instituciones tienen una misma consecuencia, obtener la ineficacia de
ciertos actos procesales.

noviembre de 1957, RDJ., t. LV, sec. 1", págs. 99 y ss., (considerando 17°). En la doctrina se refieren a la
caducidad de las medidas precautorias, entre otros, cfr. MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 251-286; ROMERO
SEGUEL, Alejandro, "La tutela cautelar en el proceso civil chileno", en RDJ., t. XCVIII, primera parte
(doctrina), pág. 40; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Medidas prejudiciales y precautorias, edit. Ediar-Conosur
Ltda., Santiago, 1986, págs. 127-129, 131-133. Sobre la caducidad y como ella actúa en nuestro ordenamiento
jurídico cfr. PRADO PUGA, Arturo, "Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción con figuras afmes",
en GJ., N° 274, págs. 7-15.
1150
TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 270.

629
2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL. LA EXTENSIÓN DE LA
NULIDAD

Los efectos de la nulidad procesal se generan una vez que ésta es declarada
judicialmente. Evidentemente que, la resolución que pronuncia la nulidad produce efecto
desde que es notificada válidamente a las partes. Una vez generados los efectos de la
referida resolución, se afirma la invalidez del acto y se eliminan o suprimen los efectos
creados por el acto declarado nulo, retrotrayéndose el proceso a un estado anterior, que la
misma resolución deberá determinar, siendo procedente la renovación o repetición válida
del acto anulado.

Para explicar los efectos de la declaración de nulidad, se suele mencionar el adagio:


quod nullum est nullum producit effectum que en su traducción ortodoxa clásica significa
que lo que es nulo no produce ningún efecto. Comenzar el estudio de los efectos del acto
nulo en base a lo anterior nos lleva a una conclusión errada. En efecto, diversos autores
como SANTAMARÍA PASTOR 1151 , DÍEZ-PICAZ0 1152 y THIBIERGE 1153 , han criticado la
interpretación de este adagio, siendo LUTZESCO quien, en nuestra opinión, lo explica más
acertadamente al expresar que "debe cambiarse su fundamento: no puede estar ya vinculado
a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla razón de que actualmente el
acto nulo produce los mismos efectos que el acto válido, en tanto no se haya pronunciado
una decisión judicial. Haciéndolo pasar al campo de la acción conservará parte de su
antigua majestad, para expresar los efectos de la acción de nulidad" 1154 .
En este sentido, se percibe que la nulidad no es un estado de anormalidad de un acto
del proceso, pues, para que esta sanción actúe es necesario que se declare judicialmente,
previa valoración o calificación de las consecuencias perjudiciales que el acto causa. Una

1151
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93.
1152
DíEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, op. cit., vol. I, pág. 571.
1153
THIBIERGE, Catherine, Nulidad, restituciones y responsabilidad (traducción de la 1" edición
francesa por Gustavo de Greiff), edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 363 y ss.
1154
LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades op. cit., pág. 270.

630
vez declarada, entonces se produce la ineficacia, suprimiéndose las consecuencias
ocasionadas por el acto declarado nulo, restableciéndose el procedimiento a un estado
anterior con el objeto que se ejerzan válidamente los derechos, garantías o principios
procesales infringidos y que motivaron impetrar la nulidad.

Por otra parte, el pronunciamiento anulatorio debe determinar específicamente cuál


es el acto o actos anulados, por lo que el juez, al declararla, debe establecer la extensión de
la nulidad procesal. El principio de extensión de la nulidad tiene reconocimiento expreso en
nuestra legislación. A él aluden tanto el artículo 83 inciso final CPC al expresar que "la
declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado", como el
artículo 786 del CPC al prescribir que "en los casos de casación en la forma, la misma
sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se
remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente".

La nulidad judicialmente declarada puede importar la ineficacia de todo el proceso o


de una parte de éste. Así, la ineficacia resultante del pronunciamiento anulatorio puede ser
total o parcial. Esto se denomina en nuestra doctrina como efecto extensivo de la nulidad,
en virtud del cual, se deben dilucidar qué actos procesales serán ineficaces producto de la
declaración judicial de nulidad.

Como se sabe, el proceso se forma con los escritos, documentos y actuaciones de


toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio (art. 29 CPC), evacuadas tanto por
las partes y terceros en sentido técnico como por el juez y los auxiliares de la
administración de justicia. Esta diversidad de actuaciones se van sucediendo unas a otras
por lo que su concatenación tiene incidencia al momento que se produzca el fenómeno
anulatorio, pues, declarada la nulidad de un acto puede importar la de las actuaciones
siguientes, dependiendo de su conexión y dependencia. Por tal razón, el efecto extensivo de
la nulidad procesal debe analizarse por una parte, en relación con los actos anteriores al
acto anulado y, por otra, en relación con los actos posteriores al anulado.

Para determinar el funcionamiento del principio de extensión de la nulidad debe


tenerse en cuenta que la Ley N° 18.705 introdujo una serie de modificaciones al Código de
Procedimiento Civil, dentro de las cuales está el reconocimiento expreso de aquel principio,

631
el cual se manifiesta a través de dos mandatos. El primero, de carácter negativo, contenido
en la primera parte del inciso final del artículo 83 CPC, que expresa que "la declaración de
nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado". El segundo, cuyo contenido
está dirigido al juez, de carácter positivo, según el cual "el tribunal, al declarar la nulidad,
deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el
acto anulado" 1155 •

La regla general es que los actos anteriores al acto anulado no deben ser afectados
por la declaración de nulidad, salvo que el acto declarado nulo constituya un requisito
necesario para que el acto anterior sea válido 1156 •

1155
En este sentido también lo explica SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 81 y 82, al expresar que: "esta aceptación unánime
de la llamada 'extensión' de la nulidad procesal tiene su origen en el carácter complejo y unitario del proceso.
Como sabemos, se compone de un conjunto de actos, algunos realizados por el juez, otros por las partes e
incluso por terceros, que, aunque distintos entre sí, están íntimamente ligados, de manera que algunos
descansan o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se debe a que todas las actuaciones persiguen el
mismo fin: permitir al proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la substanciación del litigio y sobre
todo su justa decisión.- No era imprescindible, entonces, consagrar en forma expresa esta modalidad de la
nulidad procesal. No obstante, la Ley N° 18.705 estimó menester hacerlo. Para ello modificó el artículo 83 del
Código y en su inciso final prescribió dos mandatos. El primero negativo: "la declaración de nulidad de un
acto no importa la nulidad de todo lo obrado". Advertencia que parece obvia, ya que nadie desconoce que
existen actos aislados del proceso que por su naturaleza no sirven de base a otros, en cuyo caso su ineficacia
se circunscribe a ellos y no se extiende a actuaciones posteriores.- ( ... )El segundo mandato que contiene la
nueva disposición va dirigido al juez, al decir que: 'El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer
precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado'."
1156
Así lo explica URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 117-118. El autor
sostiene que "sería el caso, por ejemplo, de las apelaciones de los incidentes en los juicios de menor cuantía,
las cuales deben tenerse por interpuestas para después de la sentencia definitiva que ponga ténnino al juicio,
'debiendo el apelante reiterar su petición dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia'.-
Si se declara nula la reiteración es nula también la interposición del recurso de apelación, porque nada vale la
interposición sin reiterar después el recurso". El autor también alude a un ejemplo, que actualmente ya no es
aplicable, al sostener que: "de la misma manera, si el escrito de formalización del recurso de casación no
reúne los requisitos legales, el anuncio del recurso, que es anterior, pierde su valor y con esto la nulidad
produce efectos sobre actos ya realizados". En nuestra opinión, lo explicado por el autor es discutible y
consideramos que no ocurre como él señala, pues, si lo que se trata es dejar sin efecto un detenninado acto
para volver a realizarlo válidamente, si el acto anterior depende del anulado debería retrotraerse el proceso,
pudiendo nuevamente desarrollarse el acto posterior del cual depende el anterior.

632
En cuanto a los actos posteriores al acto nulo, la ley dispone que debe atenderse a si
existe una conexión entre éste y aquel. Esto lo desarrollaremos a continuación,
distinguiendo la ineficacia total o de todo el proceso de la ineficacia parcial de ciertos
actos 1157 .

2.1. LA NULIDAD DE TODO EL PROCESO

En ciertas hipótesis el contenido de la resolución judicial que declara la nulidad


procesal podrá abarcar a todo el proceso. Esto sucederá especialmente cuando se aprecien
vicios en la validez de la relación procesal los que, tan pronto sean conocidos por las partes,
deberán ser denunciados.

La nulidad de todo el proceso ocurrirá cuando no se hayan cumplido los requisitos


básicos establecidos por la ley para que el proceso sea válido, es decir, cuando falten los
presupuestos procesales. Así, a modo de ejemplo, la declaración de incompetencia del
tribunal cuando ya se ha dictado sentencia de primer grado importará que se declare la
nulidad de todo lo obrado en el juicio. Lo mismo ocurrirá si se declara que el órgano
jurisdiccional que este conociendo de un asunto no tiene jurisdicción para seguir
conociéndolo, anulándose todo lo obrado en el proceso. Cuestión similar ocurre cuando no
se emplaza válidamente al demandado y, posteriormente, éste alega la nulidad de todo lo
obrado por falta de emplazamiento.

En estos casos, se causa una pérdida total de los actos procesales ejecutados o
desarrollados en el proceso, pues, la declaración de nulidad abarca a todos los actos
procesales, quedando irremediablemente sin efecto todas las actuaciones que se hayan
verificado en el juicio.

1157
A esta distinción alude, aunque con distinta denominación, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, quien distingue entre nulidad propia y extensiva o derivada. El autor
expresa que: "nulidad propia es la que vicia un acto procesal determinado; Ejemplo: la declaración de un
testigo inhábil, la nulidad de una notificación por cédula, etc.- Nulidad extensiva o derivada es aquella que,
producida la nulidad de un acto procesal, acarrea, corno consecuencia, la nulidad de todos los actos
posteriores. La nulidad por error en el emplazamiento o la incompetencia produce la nulidad de 'todo lo
obrado'. Ello es una manifestación del efecto propio de las nulidades de retrotraer sus efectos hasta el
momento en que el vicio se cometió."

633
El pronunciamiento anulatorio que afecta a todos los actos del proceso no
contribuye con la economía procesal, pues, hace perder la eficacia de todas esas
actuaciones, generando un desgaste de tiempo para el tribunal y para las partes y, además,
ocasiona un desembolso de dinero tanto para el Estado como para los litigantes, por lo que
siempre resulta pernicioso. Por estas razones, el control de los requisitos de validez del
proceso debe hacerse oportunamente. La observancia y posterior denuncia de éstos durante
etapas avanzadas del procedimiento podrá importar la declaración de ineficacia de todo lo
obrado en el juicio. Si bien las partes son las primeras llamadas a controlar la observancia
de estos presupuestos procesales, el juez, en virtud de sus atribuciones preventivas y
anulatorias oficiales también lo puede hacer, logrando así una interpretación conforme con
el principio de economía procesal.

2.2. LA NULIDAD PARCIAL

No toda declaración de nulidad procesal importará la ineficacia de todos los actos


procesales desarrollados durante el proceso. En efecto, en ciertos casos esa declaración sólo
afectará a un determinado acto, en otros, a un conjunto de estos pero no a todos aquellos
que componen el proceso 1158 •

Esta ineficacia parcial se debe a la fuerza extensiva de la declaración de nulidad


procesal respecto de los actos ejecutados posteriormente al declarado nulo.

Como se sabe, el proceso está formado por una serie de actos procesales que
emanan del juez, auxiliares de la administración de justicia, de las partes y de terceros en
sentido técnico, los cuales unos están concatenados a otros posteriores en razón del orden
que asigna la ley de procedimiento. De esta manera se da vida al procedimiento,
desarrollándose unos actos sobre otros que le preceden y en el orden que la ley dispone.

De la misma manera en que se van desarrollando los diferentes actos procesales, es


que la declaración de nulidad de uno de éstos puede afectar a los actos posteriores, pues, el

1158
En el Derecho privado también se produce la nulidad parcial de los actos jurídicos. Sobre este
tema cji-. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La nulidad parcial" en Tavolari Oliveros, Raúl (director), Doctrinas
esenciales. Derecho Civil. Acto jurídico, Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario, edit.
Punto Lex, Santiago, 2010, págs. 881-908.

634
efecto propiO de la declaración de nulidad es obtener la ineficacia de un acto,
retrotrayéndose el procedimiento a un estado anterior, con el objeto que se renueve el acto
viciado, siempre que esto sea posible.

Para determinar qué actos del proceso serán ineficaces, el juez debe establecer
precisamente cuáles actos declarará nulos en razón de su conexión con el acto anulado (art.
83 inciso final CPC). Es el juez quien debe determinar el grado de conexión o atadura que
tiene un determinado acto respecto de aquel que fue objeto de la declaración de nulidad.
Así, se puede afirmar que existen ciertos actos que son aislados, que no tienen conexión
con otros actos posteriores y que, por lo tanto, la declaración de nulidad del primero no
importará la nulidad del segundo. En otras palabras, en virtud de la fuerza extensiva de la
declaración de nulidad, los actos posteriores que aparecen ligados o dependientes del acto
viciado quedarán también, no obstante ser válidos y eficaces, inmersos en la declaración de
ineficacia que afecta al primero.

De esta manera, se alude a que la ineficacia se transmite a ciertos actos que integran
el procedimiento cuando entre éstos existe algún grado de conexión o dependencia 1159 .

El problema que se suscita consiste en esclarecer cuáles actos ulteriores que se han
desarrollado válidamente, tienen un grado de enlace, conexión o vínculo con el acto
anulado, afectándolos, por tanto, la eficacia extensiva de la declaración de nulidad. Para
nuestro estudio, distinguiremos los actos que son independientes del acto nulo y aquellos
que son dependientes pero cuyo contenido es invariable. A través de estas distinciones
explicaremos el efecto extensivo de la declaración de nulidad parcial y sus limitaciones y,
además, demostraremos la manifestación del principio de conservación de los actos
procesales.

2.3. CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS INCONEXOS AL NULO

El Código de Procedimiento Civil, para fijar la extensión de la declaración de


nulidad distingue si los actos ulteriores tienen conexión con el acto anulado.

1159
En este sentido cfr. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 500.

635
La palabra conexión significa en su primera acepción "enlace, atadura, trabazón,
concatenación de una cosa con otra" y en la segunda "acción y efecto de conectar" 1160 • Así,
cuando la ley dispone que el juez, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente
cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado, habrá que
puntualizar cuáles actos están atados, enlazados o concatenados con el anulado.

La manera de interpretar esta disposición es compleja porque podría sostenerse que


todos los actos posteriores al acto anulado están atados o concatenados al nulo, pues, sin
que se desarrollara el acto nulo no habrían tenido lugar el resto de los actos que le
sucedieron. Esta interpretación de la norma es demasiado amplia o extensa y, en nuestra
opinión, debe ser limitada. En efecto, la amplitud de esta interpretación puede acarrear
serias consecuencias procesales y económicas porque, por un lado, en ciertas hipótesis no
es necesario que los actos posteriores al nulo sean afectados por el efecto extensivo de la
declaración de nulidad; y porque, de otro lado, esta vasta interpretación podría atentar
contra los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales.

Postulamos que la hermenéutica del inciso final del artículo 83 del CPC consiste en
que el juez debe determinar precisamente cuáles actos posteriores al nulo son dependientes
1161
de este último. El término "depender" denota subordinación o dependencia de algo , por
lo que, en nuestra opinión, permite explicar de mejor forma la aplicación de este principio
informativo de la nulidad, en comparación con el término conexión que podría importar
1162
que todos los actos procesales tengan un grado de conexión entre ellos •

1160
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "conexión".
1161
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "depender". En la primera
acepción significa "estar subordinado a una autoridad o jurisdicción" y la segunda "producirse o ser causado o
condicionado por alguien o algo".
1162
El término "independiente" es utilizado por el ordenamiento procesal civil italiano. Así, el
mtículo 159 inciso 1o del CPCI expresa que: "La nullita di un atto non importa quella degli atti precedenti, né
di que!li successivi che ne sono independent!"'. (La nulidad de un acto no implica la de los actos precedentes,
ni de los posteriores que son independientes de dicho acto). El ordenamiento español también utiliza el
referido ténnino en su mtículo 230 LEC 2000 que expresa que: "La nulidad de un acto no implicará la de los
sucesivos que fueren independientes de aquél. .. ". También es pertinente señalar que el proyecto de ley de
nuevo Código Procesal Civil, diferencia entre los actos dependientes e independientes del declarado nulo. En

636
Bajo nuestra explicación, sólo serán afectados por el efecto extensivo de la
declaración de nulidad los actos que son conexos o dependientes del nulo, esto es, aquellos
actos que no pueden subsistir por sí mismos. A contrario sensu, el resto de los actos
posteriores que resulten inconexos o independientes del acto nulo deben excluirse del
efecto extensivo de la nulidad procesal.

Nuestra elucidación se robustece al apreciarse la manifestación de los principios de


economía procesal y de conservación de los actos procesales. Los actos independientes,
aunque sean posteriores al nulo, no quedarán afectos a la extensión de la ineficacia con lo
cual se ahorra tiempo y los costos de diversas diligencias que, en caso de declararse nulas,
deben reiterarse, si es que proceden. Por otra parte, también se manifiesta el principio de
conservación de los actos procesales al considerarse válidos aquellos actos independientes
posteriores al anulado.

Además, la explicación que proponemos permite morigerar aquella consistente en


que la declaración de nulidad de un acto inserto en una serie procedimental acarrea la de la
nulidad de todos los actos posteriores. Esta idea limita el campo de acción de la eficacia
extensiva de la declaración de nulidad, concuerda con el principio de economía procesal y
permite, además, la conservación de aquellos actos posteriores que no serán afectados por
la declaración de ineficacia.

Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de marzo de 2002,


reconoce expresamente lo que explicamos. En síntesis, el caso consistió en que se
demandaron dos mutuos de dinero y un pagaré, aplicándose el procedimiento regulado en
la Ley General de Bancos, que sólo permite demandar mutuos hipotecarios regidos por esa
ley y restringe el derecho de defensa del ejecutado autorizándolo a oponerse a la ejecución
fundado en tan solo tres excepciones. La Corte de Apelaciones declaró la nulidad de la

efecto, el artículo 125 del referido proyecto regula los efectos de la declaración de nulidad, expresando que
"la declaración de nulidad del acto sólo conlleva la de los actos que de él emanaren o dependieren y, en
consecuencia, no afectará a los actos anteriores ni posteriores que sean independientes del anulado.- El
tribunal, al declarar la nulidad, detenninará concretamente cuáles son los actos a los que ella se extiende en
razón de su conexión con el acto declarado nulo y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen".

637
sentencia pero sólo en lo que respecta al pagaré demandado (se restringió indebidamente el
derecho de defensa del ejecutado respecto del pagaré demandado), dejando válida la
sentencia respecto de los mutuos hipotecarios objeto de ejecución. A nuestro juicio, se trata
de una sentencia relevante que reconoce y hace expresamente aplicable el principio de
extensión de la nulidad limitando la declaración de nulidad a sólo una parte de la sentencia,
fraccionándola 1163 •

De esta manera, considerarnos que el principio de extensión de la nulidad procesal


debe explicarse de la siguiente forma: la invalidez de un acto de procedimiento no se
traslada a los actos posteriores que detenten una calificación de independientes del acto
anulado 1164 •

2.4. CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS CONEXOS O DEPENDIENTES CUYO

CONTENIDO ES INVARIABLE

Una vez que el juez determina qué actos son conexos o dependientes y cuáles no
tienen tal carácter, es necesario poner énfasis en qué actos dependientes pueden resultar
excluidos del efecto extensivo de la declaración de nulidad.

Un acto puede ser conexo o dependiente de uno anulado, pero puede que por
razones de economía procesal y de conservación de los actos de procedimiento no deba ser
alcanzado por la extensión de la declaración de nulidad porque su contenido no variará 1165 •
Así podría ocurrir, entre otros casos, con aquellos actos probatorios cuyo contenido no se
alterará si se vuelven a realizar. La alusión al contenido invariable o inalterable del acto

1163
CA. de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, (considerando 4°)
expresó que " ... En estas circunstancias, a juicio de esta Corte, todas las actuaciones relativas a los mutuos
hipotecarios que son materia del juicio son válidas y, en consecuencia, la declaración de nulidad sólo afecta al
cobro del pagaré 2391 por la suma de $5.960.000, el que deberá intentarse en un juicio diferente".
1164
En este sentido, explicando el ordenamiento español, se manifiesta ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 504.
1165
La utilización de este término está contenido en el at1ículo 230 LEC 2000 que expresa que: " La
nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo
contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infi·acción que dio lugar a la nulidad".

638
para determinar su conservación, en nuestra opinión, resulta ser más esclarecedora que la
mera alusión al criterio de conexión1166 .

Esta distinción no la hace nuestro ordenamiento jurídico pero no vemos


inconvenientes en aplicarla. Es más, consideramos que la jurisprudencia la ha reconocido.
Así, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de abril de 1999, afirmó que
"( ... ) los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no puede
privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación
por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión
que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada.
Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, además, que tanto la prueba
instrumental como confesional puede rendirse en cualquier estado deljuicio" 1167 .

1166
La eficacia extensiva de la declaración de nulidad y el contenido variable o invariable del acto
conexo debe analizarse con especial cautela en aquellos procesos con pluralidad de sujetos. En efecto, en
aquellas hipótesis en que se presencie un litisconsorcio activo, pasivo o mixto, la declaración de nulidad de un
acto procesal deducido por alguno de los litisconsortes, sólo afectará a ese litisconsorte y no a los demás. En
estos casos se puede sostener que se produce un fraccionamiento del acto procesal impugnado de nulidad, en
donde una parte del acto permanecerá válido y otra parte no producirá efecto pero sólo respecto de quien
obtuvo a su favor la declaración de nulidad. Esta situación puede ocurrir en todos los procesos en que
intervienen una pluralidad de sujetos en una misma posición de parte. Así, por ejemplo, si se inicia un proceso
sumario contra diez demandados, y luego, en una etapa posterior tan sólo uno de estos alega la nulidad
procesal por falta de emplazamiento, en caso de acogerse el incidente, resultaría absurdo que se declare nula
la audiencia de contestación y conciliación respecto de todos los litisconsortes. En este caso, los actos
procesales válidos que se desarrollaron en dicha audiencia por los litisconsortes que asistieron, deben subsistir
y no ser afectados por la eficacia extensiva de la declaración de nulidad procesal, debiendo eliminarse los
efectos de aquellas medidas que se dictaron contra el litisconsorte rebelde que no asistió porque fue
inválidamente emplazado. En nuestra opinión, lo que no debe ocurrir es que el juez anule toda la audiencia
afectando los actos procesales válidamente ejecutados por el resto de los litisconsortes, por lo que deberá
fraccionarse el acto procesal, subsistiendo aquellos actos que son válidos y declarando ineficaces aquellos que
afecten al litisconsorte rebelde, concluyendo que los vicios del emplazamiento que afecte a un demandado no
deben trasladarse o afectar a los emplazamientos regularmente practicados del resto de los demandados,
aunque la diligencia de emplazamiento haya sido una misma. Sobre el tema cji·. ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 508; CREUS, Carlos, La invalidez
de los actos procesales penales, op. cit., págs. 93-95.
1167
CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ., N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°). En un
sentido similar lo expresa OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación
1988-2000, op. cit., pág. 104, quien explica el siguiente ejemplo: "Se recibe la causa a prueba y se notifica la

639
A nuestro entender la referida sentencia es acertada porque el acto de aportar prueba
al proceso, si bien depende de los anteriores, su contenido no va a variar, especialmente los
instrumentos públicos, debiendo limitarse la declaración de nulidad sólo a los actos
conexos o dependientes, quedando excluidos los actos independientes y los actos
dependientes de contenido invariable.

Esta manera de interpretar la norma es la que nos parece más correcta conforme a
los principios de economía procesal y conservación de los actos.

resolución; se presentan listas de testigos y se rinde prueba testimonial. Durante el ténnino probatorio, se
acompañan documentos en parte de prueba y se accede a una prueba confesional. Se solicita la nulidad de la
resolución que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y la nulidad es declarada. ¿Qué actos
jurídicos procesales posteriores son 'nulos' (procesalmente inexistentes) y cuáles válidos? Son actos nulos: la
presentación de la lista de testigos, las declaraciones testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepción de
la causa a prueba es trámite procesal previo e indispensable para que exista término probatorio y se pueda
rendir prueba testimonial, según lo establece claramente el miículo 340.- Son actos válidos: (procesalmente
existentes) todos los relativos a la prueba documental y confesional, por cuanto éstas pueden rendirse con
absoluta prescindencia del hecho de recibirse o no la causa a prueba. Tanto es así, que los documentos pueden
acompañarse desde que se presente la demanda y la prueba confesional pedirse contestada que sea ésta, según
lo establecen los artículos 348 y 385."

640
CONCLUSIONES

l. La doctrina nacional, en general, explica la nulidad procesal como aquella sanción


que se produce por la falta de un requisito de forma del acto. Consideramos que esta
concepción intrínseca de la nulidad, dirigida a los elementos estructurales u orgánicos del
mismo no es satisfactoria, pues, presenta una serie de inconvenientes que se explicitan en el
estudio que hemos desarrollado, razón por la cual, la nulidad debe ser comprendida desde
un punto de vista extrínseco del acto procesal, la que se originará cuando se cause un
perjuicio trascendente a alguna de las partes que involucre un atentado contra los derechos
y garantías de los litigantes.

De esta manera, el sistema anulatorio de la actividad procesal irregular se


caracteriza por considerar elementos que no pertenecen a la teoría general del acto procesal,
como son la trascendencia del perjuicio, la generación de un estado de indefensión para
alguno de los litigantes; lo cual debe complementarse con ciertos principios y límites que
establece el ordenamiento jurídico, que impiden u obstaculizan la declaración de nulidad y
que fomentan la conservación de la actividad procesal aunque ésta sea defectuosa o
irregular.

2. Para comprender el funcionamiento del sistema anulatorio procesal civil es


necesario diferenciar los conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia. La irregularidad
estará determinada cuando se compare la actividad procesal desarrollada en el
procedimiento con el marco legal que la regula y se llegue a la conclusión que hay un
desajuste o defecto. La invalidez consiste en un juicio de valor de las consecuencias
perjudiciales generadas por acto irregular, las que de cumplir ciertos requisitos establecidos
por la ley podrán ser calificadas de nulas. La ineficacia es la aplicación práctica de la
invalidez la cual será declarada por una resolución judicial, en cuyo caso se eliminarán los
efectos originados por la actividad procesal viciada.

3. La ineficacia no es una consecuencia práctica que deriva automáticamente de la


invalidez, sino del resultado de un pronunciamiento judicial que actúa cuando el
ordenamiento jurídico dispone o manda la aplicación de la sanción. De un modo concreto,
la nulidad no es un grado de ineficacia sino que una técnica de protección del ordenamiento

641
que regula el tratamiento jurídico de los actos que adolecen de irregularidades invalidantes
y que, en consecuencia, cuando actúa la sanción convierte en ineficaz las consecuencias del
acto inválido

4. Esta manera de comprender la nulidad resulta satisfactoria al analizar las


consecuencias graves que genera un acto procesal individual o el proceso como acto
procesal complejo o como conjunto de los mismos. Por otra parte, el carácter instrumental
del proceso ayuda a comprender que la nulidad procesal está al servicio de los litigantes
para proteger sus derechos y garantías procesales, con el objeto que durante todo el
desarrollo del procedimiento exista un debido proceso. A través de esta interpretación, se
manifiesta la finalidad de las formas procesales, como formalidades que el ordenamiento
procesal establece con el objeto de buscar el cumplimiento de una determinada finalidad,
protegiendo en todo momento los derechos y garantías de las partes y proscribiendo
aquellas interpretaciones de carácter formalista o ritualista que pretenden obstaculizar el
correcto desenvolvimiento del procedimiento.

5. Derivado de lo anterior se desprende que el fenómeno anulatorio no es posible


explicarlo, en su totalidad, desde la reducida óptica de la imperfección de los actos
aisladamente considerados, sino que también debe apreciarse al analizar el proceso como
un acto unitario o global, especialmente en relación con la falta de algún presupuesto
procesal. En otras palabras, podemos afirmar que la nulidad procesal debe enfocarse tanto
en la actividad procesal individual como en el proceso como conjunto de actos procesales.
De ahí que la falta o ausencia de ciertos presupuestos procesales puede constituir una
manifestación del fenómeno anulatorio o de otra especie de invalidez.

6. La nulidad procesal es un instrumento o técnica procesal mediante la cual, las partes


o, en su caso, el juez de oficio, denuncian la irregularidad de un acto o del proceso, con el
objeto que, a través de un proceso de valoración de las consecuencias de dichos actos se
detem1ine la existencia de violaciones o infracciones de ciertos bienes jurídicos que el
legislador considera relevantes y sanciona su protección; de cuyo resultado dependerá la
aplicación, en primer lugar, de la subsanación o convalidación del acto; en segundo lugar,
en el evento de generarse un perjuicio grave o trascendente que no pueda remediarse, el

642
juez fijará mediante una resolución la actuación de la sanción, declarándola y disponiendo
la eliminación de los efectos producidos.

7. El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad
porque permite diferenciar esta sanción de otras especies de invalidez de los actos, como es
la inadmisibilidad. El tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones judiciales
depende principalmente del origen de las mismas. Así, lo que se busca anular son
principalmente las resoluciones judiciales y las actuaciones judiciales de los auxiliares de la
administración de justicia que padezcan de irregularidades invalidantes. Las actuaciones de
las partes o de los terceros que intervienen en el juicio tienen un especial tratamiento, pues,
a estas es aplicable otra forma de invalidez como la inadmisibilidad, la cual se diferencia de
la nulidad por varios motivos como el origen del acto, el momento del control de la
irregularidad y las finalidades asignadas a cada una por el ordenamiento jurídico.

8. La nulidad procesal debe diferenciarse de otros estatutos jurídicos anulatorios, como


lo son la nulidad de los actos y contratos y la nulidad de derecho público. Como explicamos
en su momento, hay ciertas características comunes entre estos tipos de nulidad,
especialmente en cuanto a los efectos propios que genera la nulidad, sin embargo, estas
especies de invalidez tienen características disímiles que caracterizan cada sistema
anulatorio.

La jurisprudencia, con gran acierto, ha diferenciado el estatuto de la nulidad civil de


la procesal, expresando diferencias en cuanto a su ámbito de aplicación, la disímil
legitimación para implorarlas, los diversos límites temporales para impetrarlas, la diferente
posibilidad de convalidar una u otra especie de nulidad, la imposibilidad de aplicar el
estatuto de la nulidad civil con el objeto de obtener la ineficacia de un proceso ejecutoriado,
además de agregar razones históricas que permiten diferenciar ambos tipos de nulidad.

En nuestra investigación también se plantean los inconvenientes de aplicar la


nulidad de derecho público, también denominada nulidad procesal de derecho público, a los
actos que emanan del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Consideramos que la
jurisprudencia ha contribuido a esta delimitación de estas especies de nulidad, sin embargo,
no existe en el ordenamiento constitucional ni tampoco legal un estatuto propio de la

643
nulidad de derecho público, lo que genera una inseguridad jurídica al determinar sus
características y la manera en que esta actúa. Con todo, la teoría clásica de la nulidad de
derecho público, en la cual también descansa la nulidad procesal de derecho público, es
totalmente contraria a la manera en que actúa y a las características que el ordenamiento
jurídico dispone respecto de la nulidad procesal, razón por la cual afirmamos que es
improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales.

9. La nulidad procesal también es posible distinguirla de la inexistencia y de la


preclusión. En relación con la primera, podemos afirmar que estas instituciones divergen en
cuanto a las causas o motivos que las originan, la necesidad de declaración judicial, en
cuanto a los efectos que generan y en relación con la posibilidad de convalidación e
invalidación. En cuanto a la segunda, las diferencias se perciben en las causas que dan
origen a una u otra figura, los fines que se asignan a cada una de ellas, los disímiles bienes
jurídicos que ellas envuelven y los efectos que originan.

10. El ordenamiento procesal civil contiene hipótesis tanto específicas como generales
de nulidad. Al legislador le preocupa ciertas situaciones que pueden vulnerar derechos y
garantías de los litigantes, ciertos principios procesales y determinados presupuestos
procesales, todos los cuales son objeto de regulación procesal, disponiendo la técnica
anulatoria como sanción a su inobservancia. Estos supuestos específicos de nulidad generan
un estado de seguridad jurídica para las partes porque éstas tendrán certeza que la
inobservancia de tales preceptos que protegen derechos, garantías, principios procesales,
presupuestos procesales, potencialmente generarán hipótesis de nulidad procesal total o
parcial, sin perjuicio que actúen los límites del sistema anulatorio contenidos en la ley.

Por otro lado, el ordenamiento jurídico no puede indicar específicamente todos los
supuestos que debiesen ser sancionados con nulidad procesal, razón que motiva regular una
causal general, en la cual puedan agruparse immmerables supuestos de nulidad, otorgando
flexibilidad al sistema anulatorio y, a la vez, seguridad a los litigantes, quienes podrán
reaccionar cuando se infrinjan sus derechos y garantías procesales.

11. En lo que respecta a la valoración o calificación de las consecuencias generadas por


el acto irregular o viciado, para que prospere la declaración de ineficacia, tanto las hipótesis

644
de nulidad específicas como genéricas requieren la existencia de un perjuicio relevante o de
un estado de indefensión, apreciándose el elemento extrínseco determinante para que
proceda la declaración de ineficacia. Algunas causales específicas de nulidad reguladas a
propósito del recurso de casación en la forma presentan ciertos inconvenientes que
exponemos en nuestra investigación, los cuales debieran solucionarse en las próximas
modificaciones, con el objeto de lograr una mayor coherencia del sistema anulatorio.

12. Como se aprecia de nuestra investigación, la introducción del principio de


trascendencia o de la relevancia del perjuicio a nuestro ordenamiento procesal civil
constituyó un hito a partir del cual se puede comprender que el sistema anulatorio pasó de
ser intrínseco (fundado en la falta de un requisito del acto procesal) a uno de carácter
extrínseco (determinado por las consecuencias perjudiciales causadas por el acto irregular).
Además, este principio trae aparejado una serie de beneficios, como son la eliminación de
las interpretaciones formalistas y dilatorias, importa una motivación por cumplir las formas
procesales para efectos de no vulnerar los derechos y garantías de las partes, fomenta la
aplicación del principio de economía procesal promoviendo la conservación de todos
aquellos actos irregulares que no originen un perjuicio relevante, lo que trae como
consecuencia poder explicar el concepto de irregularidad no invalidante.

13. Las características del perjuicio no han sido mayormente abordadas por la doctrina,
pudiendo encontrar un desarrollo más rico en la jurisprudencia. De la investigación que
hemos hecho del sistema anulatorio procesal civil podemos afirmar que las características
del perjuicio para que provoque la declaración de nulidad son la certidumbre, la gravedad,
que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa y las
consecuencias perjudiciales ciertas y graves y que no exista otro mecanismo procesal que
permita obtener la eliminación de las consecuencias causadas por la irregularidad
invalidante.

14. En cuanto a las causales que provocan la declaración de nulidad procesal,


afirmamos que el recurso de casación en el fondo no debe estudiarse como hipótesis de
nulidad procesal en el sentido que la hemos explicado, pues, los fines que se asignan a éste,
los bienes jurídicos que protege, la manera en que el juez valora la irregularidad, distan de

645
lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada a través de los incidentes y en el
recurso de casación en la forma.

La acción de revisión no es un recurso de nulidad sino que, por el contrario, es una


acción constitutiva que tiene por objeto impugnar una sentencia firme. Asignar una
naturaleza constitutiva a la acción de revisión significa que se trata de un proceso
impugnativo autónomo, que pretende cambiar o modificar un estado jurídico existente, lo
cual sólo se logrará si se estima o acoge la demanda. En este contexto, los motivos de
revisión no son supuestos de nulidad, sino que, por el contrario, se trata de circunstancias
externas a la sentencia impugnada, que admiten reverla o volver a conocer del asunto,
precisamente por ser causales de revisión. Además, las diferencias entre la nulidad procesal
y la acción de revisión dicen relación, entre otras razones, con los disímiles bienes jurídicos
que protegen ambas instituciones, la posibilidad que los vicios de nulidad de sanen por
convalidación, el carácter extraprocesal de los vicios de revisión.

15. Analizados los requisitos que son necesarios para que se declare la nulidad procesal,
a continuación correspondía estudiar los posibles límites que el ordenamiento jurídico
establece para impedir esa declaración de ineficacia. Los límites de la nulidad también
constituyen criterios externos al acto procesal lo que reafinna que la nulidad no se
construye por la infracción de un requisito de forma del acto procesal, como suele expresar
la doctrina. Estos límites son la conservación de los actos procesales, la subsanación, la
convalidación y la buena fe del litigante que pretende implorar la declaración de nulidad.

16. La subsanación se presenta como una actividad preventiva, orientada a enmendar el


acto viciado, que tiene por objeto ajustar la irregularidad del acto de acuerdo a la legalidad
del mismo, con el propósito de impedir su posterior anulación. Nuestro ordenamiento
jurídico procesal civil contiene varias hipótesis de subsanación de actos irregulares, como
por ejemplo, la posibilidad de adecuar una demanda ininteligible o vaga a través de la
ineptitud del libelo; la corrección del procedimiento de acuerdo a la naturaleza de la acción
deducida; la subsanación de algunas irregularidades cometidas en la postulación procesal;
la posibilidad de emnendar la falta de entrega de copias de escritos judiciales; la enmienda

646
de errores o defectos que pueda contener una resolución judicial a través de los recursos;
etc.

17. En relación con lo anterior, una crítica al actual ordenamiento procesal civil es que
carece de una norma explícita, general, que permita subsanar las irregularidades y que
determine los efectos de la subsanación, cuestión que proponemos de lege ferenda, pues, la
tendencia moderna es que los errores que se cometen en el proceso no importen la pérdida
del juicio, sino que sean posibles de enmendar con el objeto de obtener una sentencia que
dirima la contienda litigiosa. La jurisprudencia ha considerado que sólo se pueden subsanar
aquellos actos irregulares que la propia ley indica susceptibles de enmendar, negando, en
general, la posibilidad de enmendar otros supuestos, afirmando en estos últimos casos que
se ha producido la preclusión, pues, se afirma que los efectos comienzan a producirse desde
que se evacúa el acto sub sanador (efectos ex nunc) pero sin entender interrumpido el plazo
de preclusión o sin disponer que existe una restitución del plazo para evacuar el acto
correctamente, solución de la cual disentimos por las consideraciones que ya expusimos en
nuestra investigación.

18. Podemos afirmar que ciertas hipótesis de nulidad son absorbidas a través de los
medios de impugnación, pudiendo corregirse o enmendarse algunos vicios especialmente a
través del recurso de apelación, lo que trae aciertos e inconvenientes que se exponen en la
investigación. Además, consideramos que la solicitud de reposición constituye una vía apta
para que el juez inmediatamente corrija las irregularidades cometidas, impidiendo
declaraciones futuras de nulidad y sus correspondientes efectos extensivos, tan
perjudiciales para el rápido desenvolvimiento del procedimiento, la cual tendrá una
relevancia indiscutida en los nuevos procedimientos informados por la oralidad,
especialmente al extender la posibilidad de impetrada contra resoluciones judiciales que
tengan naturaleza de sentencias interlocutorias.

19. La convalidación también constituye un límite externo que impide obtener la


declaración judicial de nulidad procesal. Esta técnica puede estar motivada por diversas
razones como que la parte legitimada para impetrar la nulidad decide no hacerlo
manifestando su voluntad en forma expresa o tácita (convalidación expresa y tácita),

647
porque el acto alcanzó la finalidad a la cual estaba destinado (cumplimiento de la
finalidad), bien porque ha precluido la oportunidad procesal para denunciarlo
(convalidación por preclusión) o, finalmente, porque el proceso ya ha concluido en fonna
definitiva en virtud de la cosa juzgada (convalidación por cosa juzgada). Deben aunarse los
criterios doctrinales para explicar estas fom1as de convalidación, pues, tradicionalmente se
confunden la subsanación con la convalidación.

20. Un punto complejo de resolver fue el relativo a cuáles vicios o defectos se entienden
convalidados por la preclusión y por la cosa juzgada, pues, no todos los vicios son
susceptibles de convalidarse. Nuestra conclusión es que la hipótesis de falta de
emplazamiento nunca es posible de convalidarse ni por la preclusión ni por el hecho de
adquirir la sentencia efecto de cosa juzgada. Tampoco se convalidan aquellos vicios
susceptibles de impetrar la acción de revisión, al menos hasta el momento en que la acción
de revisión: continúe vigente, pues, luego de este espacio de tiempo sin que se haya ejercido
esta acción, ella prescribirá y la seguridad jurídica reinará, impidiendo cualquier
impugnación posterior a través de recursos o de acciones. La convalidación de los vicios de
nulidad tiene especial importancia como argumento para desechar la aplicación de la
nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales, que se abre paso en la doctrina y
jurisprudencia, pues, según esta última tendencia los vicios de la actividad procesal, por
nimios que sean, nunca se convalidarán.

21. El cumplimiento de la finalidad del acto actúa como un remedio que convalida el
acto potencialmente anulable cuando éste presenta una irregularidad formal. Esto se genera
porque el cumplimiento de la finalidad del acto se sobrepone al defecto que éste adolece,
permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido, fomentando el
principio de conservación de los actos procesales y la economía procesal. La observancia
de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva, dispuesta por el
ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir alguna de las partes.
Este tipo de convalidación se circunscribe sólo a las hipótesis en que se infringe un
requisito de fonna del acto, excluyendo su aplicación a aquellas hipótesis en que el acto
jurídico procesal incumplió un requisito de contenido o en que este envuelto alguna norma

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de orden público. Esta forma de convalidación tiene reconocimiento en nuestro
ordenamiento jurídico pero no en el ámbito del proceso civil (salvo lo referente a las
notificaciones irregulares cuando ellas logran cumplir su finalidad sin provocar indefensión
a alguna de las partes) lo que cuestionamos y proponemos como hipótesis de lege ferenda.

22. La mala fe procesal constituye un límite que impide la declaración de nulidad, pues,
para que ésta sea procedente, el litigante no debe haber originado el vicio ni concurrido a la
materialización del mismo. La mala fe actuará como un obstáculo a la declaración de
ineficacia, quitando la calidad de sujeto legitimado para impetrar la declaración de nulidad.
La buena fe cada día tiene mayor relevancia en el Derecho procesal, debiendo contener
todos los procedimientos alguna referencia a la misma para efectos de no discutir su
relevancia y aplicación al proceso, especialmente como límite que impide declarar la
nulidad procesal.

23. La declaración judicial de nulidad es ineludible. El objeto de la misma es, entre


otros, desvirtuar la posible trascendencia jurídica que la apariencia de validez del acto
pudiera haber provocado; generar seguridad jurídica, pues, el sujeto afectado por el acto
procesal nulo podría desvincularse de las consecuencias perjudiciales provocadas por el
acto viciado, por la sola circunstancia de estimar que, correspondiendo al acto tal
calificación, ningún efecto produce.

24. Por otro lado, la declaración judicial de nulidad actúa luego de un proceso de
valoración o calificación de las consecuencias peljudiciales generadas por el acto irregular,
de la aplicación de los límites que impiden declararla, constituyendo una sanción
excepcional, residual o subsidiaria de los demás mecanismos que permiten enmendar las
irregularidades que padece la actividad procesal. Será el juez quien, en definitiva, imponga
la sanción procesal nulidad a través de una resolución judicial. Además, desde el momento
que se notifica la resolución que declara la nulidad procesal se crea seguridad jurídica
respecto a la invalidez de un determinado acto procesal, procediendo la renovación del
acto, si es procedente. El acto anulado se realizará o ejecutará nuevamente, ahora, ajustado
a los requisitos que dispone la ley y sin vulnerar derechos o garantías de las partes.

649
25. Finalmente, la jurisprudencia ha delimitado con acierto la aplicación de los efectos
extensivos de la declaración de nulidad limitándolos sólo a aquellos actos que son
dependientes o conexos del acto nulo, manteniendo los efectos de aquella actividad
posterior a la viciada cuando el contenido del acto que sucede al nulo no variará (actos
conexos al nulo con contenido invariable), fomentando de esta manera la conservación de
los actos y contribuyendo la aplicación del principio de economía procesal.

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120. CS. 30 de octubre de 2002, FM., N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071;
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161. CA. de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 23 , págs. 44 y ss.;
162. CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. F, págs. 6-7;
163. CA. de Santiago, 23 de noviembre de 1996, GJ., N° 197, págs. 95 y ss.;
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165. CS. 13 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIV, sec. sa, págs. 77 y ss.;
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167. CA. de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 23 , pág. 1;
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183. CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 38-40;
184. CA. de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 14 y ss.;
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193. CS. 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. P, págs. 41 y ss.;
194. CA. de Punta Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 2a, págs. 7 y ss.;
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196. CA. de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal
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211. CS. 12 de septiembre de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 3a, págs. 219 y ss.;
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234. CS. 21 de enero de 1985, FM, No 314, sentencia N° 6, págs. 763 y ss.;
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242. CS. 14 de abril de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 1a, págs. 22-24;
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250. CA. de La Serena, 9 de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 2a, págs. 223 y ss.;
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258. CS. 28 de mayo de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. la, págs. 150 y ss.;
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264. CS. 9 de agosto de 1968, RDJ., t. LXV, sec. 1a, págs. 242 y ss.;
265. CS. 21 de julio de 1967, RDJ., t. LXIV, sec. P, págs. 247 y ss.;
266. CA. de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 2a, págs. 171 y ss.;
267. CS. 23 de marzo de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. P, págs. 55 y ss.;
268. CS. 5 de enero de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. la, págs. 9 y ss.;
269. CS. 10 de agosto de 1965, RDJ., t. LXII, sec. la, págs. 268 y ss.;
270. CS. 5 de agosto de 1964, RDJ., t. LXI, sec. P, págs. 247 y ss.;
271. CS. 12 de marzo de 1964, RDJ., t. LXI, sec. la, págs. 170 y ss.;
272. es. 25 de octubre de 1963, RDJ.' t. LX, sec. 1a' págs. 316 y SS., (también en FM., N°
59, octubre, 1963, págs. 216-217);
273. CS. 16 de agosto de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 235 y ss.;
274. Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ., t. LX, sec. 2a, págs. 63
y ss.;
275. CS. 4 de julio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1a, págs. 211 y ss.;
276. CS. 8 de junio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1a, págs. 175 y ss.;
277. CS. 11 de diciembre de 1961, FM, N° 37, diciembre, 1961, pág. 270;
278. CA. de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2a, págs. 117 y ss.;
279. CS. 8 de junio de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. ra, págs. 153 y ss.;
280. CA. de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2a, págs. 2 y ss.;
281. CA. de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2a, págs. 93 y ss.;
282. Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ., t. LVII,
sec. 2a, pág. 59;
283. CS. 23 de diciembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. la, págs. 445 y ss.;
284. CS. 3 de noviembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. P, págs. 373 y ss.;
285. CS. 25 de agosto de 1959, RDJ., t. LVI, sec. la, pág. 267;
286. CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 2a, págs. 55 y ss.;

688
287. CS. 17 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. P, pág. 88;
288. CS. 9 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. P, págs. 71 y ss.;
289. CS. 16 de diciembre de 1957, RDJ., t. LIV, sec. P, págs. 285 y ss.;
290. CA. de Valdivia, 16 de noviembre de 1957, RDJ., t. LV, sec. la, págs. 99 y ss.;
291. CS. 26 de abril de 1957, RDJ., t. LIV, sec. P, págs. 69 y ss.;
292. CS. 22 de abril de 1957; RDJ., t. LIV, sec. 4a, págs. 42 y ss.;
293. CA. de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 2a, págs. 1 y ss.;
294. CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. P, págs. 362-368;
295. CS. 7 de septiembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. P, págs. 289-291;
296. CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2a, pág. 4;
297. CS. 13 de diciembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 270 y ss.;
298. CA. de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2a, págs. 73 y ss.;
299. CA. de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2a, págs. 68 y ss.;
300. CS. 6 de octubre de 1954, RDJ., t. LI, sec. P, págs. 469 y ss.;
301. CS. 27 de agosto de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 95 y ss.;
302. CS. 18 de agosto de 1954, RDJ., t. LI, sec. la, págs. 282 y ss.;
303. CS. 19 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 99 y ss.;
304. CA. de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 164 y ss.;
305. CA. de Talca, 8 de abril de 1953, RDJ., t. L, sec. 4a, págs. 113 y ss.;
306. CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec. P, págs. 390 y ss.;
307. CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 2a, pág. 106;
308. CS. 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. P, pág. 139;
309. CS. 1 de junio de 1950, RDJ., t. XLVII, sec. P, págs. 231 y ss.;
310. CS. 17 de agosto de 1948, RDJ., t. XLV, sec. 1a, págs. 697 y ss.;
311. CS. 22 de octubre de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 254 y ss.;
312. CS. 19 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 712 y ss.;
313. CS. 14 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 156 y ss.;
314. CA. de Chillán, 8 de agosto de 1947, GT, 2° sem., págs. 412 y 413;
315. CA. de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 2a, págs. 24 y ss.;
316. CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 8 y ss.;
317. CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 66 y ss.;

689
318. CS. 30 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 107 y ss.;
319. CS. 29 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 98 y ss.;
320. CA. de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ., t. XLVI, sec. 2a, págs. 7 y ss.;
321. CA. de La Serena, 30 de abril de 1947, GT., 1947, 1o sem., sec. civil, págs. 318 y ss.;
322. CS. 11 de enero de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 120 y ss.;
323. CS. 13 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. P, págs. 91 y ss.;
324. CS. 11 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1a, págs. 246 y ss.;
325. CS. 29 de julio de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 13 , págs. 53 y ss.;
326. CS. 23 de mayo de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. la, págs. 225 y ss.;
327. CA. de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al día, año 18, No 783-784,
págs. 59 y ss.;
328. CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2a, pág. 53;
329. CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2a, págs. 33 y ss.;
330. CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2a, pág. 27;
331. CS. 19 de marzo de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. P, págs. 113 y ss.;
332. CS. 12 de mayo de 1944, RDJ, t. XLII, sec. la, págs. 113 y ss.;
333. CA. de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2a, pág. 8;
334. CS. 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. la, págs. 115 y ss.;
335. CS. 31 de diciembre de 1941, RDJ., t. XXXIX, sec. la, págs. 429-431;
336. CS. 2 de junio de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. P, págs. 69 y ss.;
337. CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. la, págs. 313 y ss.;
338. CS. 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. la, págs. 158-159;
339. CS. 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. P, págs. 1-3;
340. CS. 14 de diciembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. la, págs. 386 y ss.;
341. CS. 17 de agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2a, pág. 147;
342. CS. 9 de enero de 1937, RDJ., t. XXXIV, sec. P, págs. 184 y ss.;
343. CS. 3 de diciembre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. la, págs. 118 y ss.;
344. CS. ¡o de diciembre de 1936; RDJ., t. XXXIV, sec. ra, págs. 96 y ss.;
345. CS. 14 de octubre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec. P, pág. 28;
346. CA. de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ., t. XXIV, sec. 2a, págs. 33 y ss.;
347. CA. de Talca, 29 de abril de 1935, GT., 1935, 1o sem., N° 77, págs. 368 y ss.;
348. CS. 21 de abril de 1934, RDJ., t. XXXI, sec. 1a, págs. 315 y ss.;

690
349. CS. 5 de noviembre de 1932, RDJ., t. XXX, sec. P, págs. 93 y ss.;
350. CA. de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ., t. XXIX, sec. 2a, págs. 91-93;
351. CS. 26 de diciembre de 1931, GT., 2° sem., 1931, sentencia N° 61, págs. 340 y ss.;
352. CS. 15 de mayo de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. la, págs. 585 y ss.;
353. CA. de Talca, 31 de mayo de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 2a, págs. 62 y ss.;
354. CS. 21 de agosto de 1929, RDJ., t. XXVII, sec. la, págs. 471 y ss.;
355. CS. 1 de diciembre de 1928, RDJ., t. XXVII, sec. la, pág. 70;
356. CS. 4 de abril de 1927, RDJ., t. XXV, sec. P, págs. 168 y ss.;
357. CS. 5 de mayo de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. la, págs. 43 y ss.;
358. CS. 28 de noviembre de 1925, RDJ., t. XXIII, sec. P, págs. 612 y ss.;
359. CS. 1 de octubre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. P, págs. 477 y ss.;
360. CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. P, págs. 433 y ss., (también en
GT., 1924, 2° sem., N° 60, págs. 351 y ss.);
361. CS. 30 de agosto de 1924, RDJ., t. XXIX, sec. P, págs. 645 y ss.;
362. CS. 30 de julio de 1924, GT., 1924, 2° sem., No 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ., t.
22, sec. P, págs. 1037 y ss.);
363. CS. 9 de enero de 1924, RDJ., t. XXII, sec. 1\ págs. 853 y ss.;
364. CA. de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 2a, págs. 10 y ss.;
365. CA. de Santiago, 14 de mayo de 1923, GT., 1923, ro sem., sentencia N° 81, pág. 525;
366. CS. 22 de noviembre de 1922, RDJ., t. XXI, 2a parte, págs. 1003 y ss.;
367. CS. 27 de septiembre de 1922, RDJ., t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss.;
368. CS. 2 de septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., No 28, págs. 104 y ss., (también en
RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 802 y ss.);
369. CS. 13 de enero de 1922, GT., 1922, ler sem., sentencia N° 29, págs. 130 y ss.,
(también en RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 539 y ss.);
370. CS. 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. P, págs. 351 y ss.;
371. CS. 3 de octubre de 1921, RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 165 y ss.;
372. CA. de Talca, 23 de agosto de 1921, GT, 1921,2° sem., sentencia N° 230, pág. 942;
373. CS. 25 de julio de 1921, GT, 1921, 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63;
374. CS. 13 de junio de 1921, RDJ., t. XX, sec. la, págs. 437 y ss.;
375. CS. 7 de mayo de 1921, RDJ, t. XX, sec. P, págs. 305 y ss.;
376. CS. 30 de abril de 1921, GT. 1921, ler sem., sentencia N° 34, págs. 191 y ss.,
(también en RDJ., t. XX, sec. 1a, págs. 200 y ss.);

691
377. CS. 25 de julio de 1921, GT., 2° sem., N° 20, pág. 63;
378. CS. 10 de diciembre de 1920, RDJ., t. XX, sec. ra, págs. 37 y ss.;
379. CS. 13 de septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. P, págs. 302 y ss.;
380. CS. 26 abril1920, RDJ., t. XVIII, 2a parte, págs. 499 y ss.;
381. CA. de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2a, págs. 23 y ss.;
382. CS. 26 de julio de 1919, GT., 1919, 2° sem., N° 25, págs. 161 y ss.;
383. CS. 8 de enero de 1918, RDJ, t. XV, sec. P, págs. 473 y ss.;
384. CS. 7 de diciembre de 1917, GT., 2° sem., N° 125, pág. 357;
385. CS. 11 de enero de 1917, RDJ., t. XVI, sec. la, págs. 34 y ss.;
386. CS. 27 de diciembre de 1916, RDJ., t. 14, sec. P, págs. 417 y ss.;
387. CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t. XIII. sec. la, págs. 508-514;
388. CS. 27 de agosto de 1915, RDJ., t. XIII, sec. la, pág. 485;
389. CA. de La Serena, 1 de junio de 1915, GT., 1915, t. II, 1o sem, sec. civil, sentencia No
283, págs. 691 y ss.;
390. CA. de Santiago, 14 de enero de 1915, GT., 1915, 1er sem., No 121, págs. 271 y ss.;
391. CA. de Talca, 12 de enero de 1915, GT., 1915, t. I, 1o sem., sec. civil, sentencia No
134, págs. 308 y ss.;
392. CA. de Talca, 10 de octubre de 1914, GT, 1914, 2° sem., No 511, pág. 1396;
393. CA. de Valdivia, 19 de julio de 1914, GT, 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752;
394. CA. de Valdivia, 22 de mayo de 1914, GT., 1914, 1o sem., sentencia No 269, págs.
737 y ss.;
395. CA. de Talca, 5 de mayo de 1914, GT, 1914, 1o sem., sentencia N° 208, págs. 574 y
ss.;
396. CA. de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT, 1913, 2° sem., sentencia N° 1118, pág.
3231;
397. CS. 4 de octubre de 1913, RDJ., t. XII, sec. P, págs. 80 y ss.;
398. CS. 6 de septiembre de 1913, RDJ., t. XII, sec. P, pág. 63;
399. CS. 11 de julio de 1913, RDJ., t. XI, sec. P, págs. 455 y ss.;
400. CA. de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 2a, págs. 60-62;
401. CA. de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ., t. X, sec. 2a, págs. 80-81, (también en
GT, 1913, t. II, sentencia N° 269, pág. 783);
402. CS. 12 de marzo de 1913, RDJ, t. XI, sec. la, págs. 225-226;
403. CS. 15 de noviembre de 1912, RDJ., t. XI, sec. la, págs. 206 y ss.;

692
404. CA. de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia No 54, pág. 114;
405. CS. 25 de julio de 1911, RDJ, t. IX, sec. P, págs. 413-417;
406. CA. de Concepción, 2 de junio de 1911, GT., 1911, t, I, 1° sem., sentencia N° 437,
págs. 759-760;
407. CS. 29 de mayo de 1911, RDJ., t. IX, sec. P, págs. 139 y ss.;
408. CA. de Concepción, 12 de mayo 1911, GT, 1911, 1o sem., pág. 470;
409. CA. de Concepción, 7 de junio de 191 O, GT, 191 O, t. I, N° 621, págs. 1082 y ss.;
410. CS. 1 de abril de 1910, RDJ., t. VII, sec. P, págs. 387 y ss.;
411. CS. 30 de octubre de 1909, RDJ., t. VII, sec. la, págs. 315 y ss.;
412. CS. 7 de octubre de 1909, RDJ., t. VIII, sec. la, págs. 199 y ss.;
413. CA. de Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT, 1909, 2° sem., No 870, pág. 293;
414. CA. de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT., 1909, t. II, sentencia N° 714, pág.
58;
415. CS. 28 de julio de 1909, RDJ, t. VII, sec. P, págs. 151 y ss.;
416. CA. de Talca, 16 de junio de 1909, GT, 1909, ler sem., N° 408, pág. 662;
417. CA. de Talca, 2 de enero de 1909, GT., 1909, ler sem., N° 36, pág. 76;
418. CA. de Tacna, 1° de septiembre de 1908, GT., 2° sem., No 7, pág. 13;
419. CS. 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. P, págs. 213 y ss.;
420. CA. de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ., t. V, sec. 2a, pág. 113;
421. CS. 27 de noviembre de 1907, RDJ., t. V, sec. la, págs. 144 y ss.;
422. CA. de Valdivia, 17 de julio de 1907, GT, 1907, ler. sem., sentencia No 658, pág.
1106;
423. CS, 13 junio 1907, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 284 y ss.;
424. CA. de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2a, pág. 59;
425. CA. de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT, 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163
426. CA. de Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2a, pág. 138;
427. CS. 21 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 114-117;
428. CS. 20 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 161 y ss.;
429. CA. de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT, 1906, 2° sem., N° 749, pág. 79;
430. CS. 20 de diciembre de 1905, RDJ, t. III, sec. P, págs. 349 y ss.;
431. CS. 12 de octubre de 1905, RDJ., t. III, sec. la, págs. 26 y ss.;
432. CS. 21 de julio de 1905, GT, 2° sem., sentencia No 829, págs. 113 y ss.;

693
,433. CS. 10 de julio de 1905, RDJ, t. III, sec. la, págs. 40 y ss.;
434. CS. 13 de octubre de 1904, GT., 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267;
· 435. CS. 27 de agosto de 1904, RDJ., t. II, sec. ¡a, págs. 53 y ss.;
436. CA. de La Serena, 14 de junio de 1904, GT., 1904, t. I, sentencia N° 664, pág. 812;
437. CA. de Santiago, 14 de abril de 1904, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 384 y ss.;
438. CS. 11 de marzo de 1904, RDJ, t. I, sec. ¡a, págs. 251 y ss.;
439. CA. de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT., 1o sem., 1904, sentencia No 410, págs.
520 y ss.;
440. CA. de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 232-233.

694

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