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FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CHILE
2012
2
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 15
CAPÍTULO 1
6.2. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER CUÁLES SON LOS REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES
Y SU INCIDENCIA PARA DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL .............................................................. 55
3
8 .2. LA INDISPONIBILIDAD DE LA NORMA INFRINGIDA .......................................................................... 104
9 .2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y SU RELACIÓN CON LA INVALIDEZ PROCESAL .......................... 119
9.3 .1. LA APTITUD DEL SUJETO EN RELACIÓN CON EL ORIGEN DEL ACTO PROCESAL ....................... 133
9.3.3.3. LOS PROBLEMAS QUE GENERAN LA FALTA DE OBJETO O DE CAUSA DEL ACTO
JURÍDICO PROCESAL ...................................................................................................... 14 7
10. ALGUNAS CONSIDERACIONES TEÓRICAS PARA CONSTRUIR UN RÉGIMEN ANULATORIO .......................... 149
10.4. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE ACTOS DEL JUEZ YDE LAS PARTES. LA DELIMITACIÓN ENTRE
NULIDAD E INADMJSIBILIDAD ......................................................................................................... 164
4
CAPÍTULOII
SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD PROCESAL Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS INEFICACIAS PROCESALES
2.3. LOS DIFERENTES CIMENTOS A PARTIR DE LOS CUALES SE CONSTRUYE LA NULIDAD CIVIL Y
PROCESAL ....................................................................................................................................... l85
2.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL PERMITE SOSTENER EL
DIFERENTE ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NULIDADES CIVIL Y PROCESAL ................................... 191
2.8. LAS DIVERSAS VÍAS O REMEDIOS PARA OBTENER LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA ....................... 197
3. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO ........... 205
3.5. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.. ........... 222
3.8. LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO, EN EL EVENTO QUE FUESE APLICABLE A LOS
ACTOS JURISDICCIONALES, NO PODRÍA OPERAR IPSO IURE .............................................................. 234
4.3. UNA HIPÓTESIS QUE SE SUELE DISCUTIR. LA FALTA DE EMPLAZAMIENTO ..................................... .256
4.4. DIFERENCIAS QUE PRESENTA LA INEXISTENCIA CON LA NULIDAD PROCESAL ................................. 261
5
5. LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL ............................................................................................. 264
5.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRECLUSIÓN EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL
CIVIL .............................................................................................................................................. 264
5.2. LAS DIVERGENCIAS ENTRE LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL ........................................... 268
5.3. EL TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES COMO CRITERIO QUE INCIDE INDIRECTAMENTE EN
LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL ............................................................................ 270
6
6.4.3.6. LAS HIPÓTESIS DE INADMISIBILIDAD RESPONDEN A CAUSALES VARIADAS Y
FUNCIONES HETEROGÉNEAS .......................................................................................... 305
8.1. INCIDENTE ESPECIAL DE RESCISIÓN DE LO OBRADO POR FUERZA MAYOR (ART 79 CPC) ............... .330
8.3 .4. CONTROLAR LA INFRACCIÓN A LA COSA JUZGADA (ART. 768 N° 6 CPC) ............................... 349
8.3.5. CONTROLAR LA DICTACIÓN DE UNA SENTENCIA UNA VEZ QUE HA TERMINADO
ANORMALMENTE EL PROCESO (ART. 768 N° 8) ..................................................................... .351
7
8.5.2. SI PRONUNCIADA EN VIRTUD DE PRUEBAS DE TESTIGOS, HAN SIDO ÉSTOS
CONDENADOS POR FALSO TESTIMONIO DADO ESPECIALMENTE EN LAS
DECLARACIONES QUE SIRVIERON DE ÚNICO FUNDAMENTO A LA SENTENCIA ......................... 371
10. LAS NULIDADES GENÉRICAS COMO REGLAS DE CLAUSURA DEL SISTEMA ANULATORIO ......................... 409
10.2. LA CLÁUSULA GENERAL DE NULIDAD DE OFICIO (ART. 84 INC. 4° CPC) ....................................... 411
8
10.2.1. FUNDAMENTOS QUE HACEN PROCEDENTE LA APRECIACIÓN Y DECLARACIÓN DE
NULIDAD DE OFICI0 ............................................................................................................... .412
11. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN CASOS DE NULIDAD GENÉRICA ... .421
11.1. EL PERJUICIO O INDEFENSIÓN COMO CRITERIO GENERAL DE VALORACIÓN DE LOS
DEFECTOS. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA DEL PERJUICI0 ........................................................ .421
11.2. BENEFICIOS QUE IMPLICA LA ADOPCIÓN DEL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA ................................ .428
11.3 .4. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL DEBE SER EL ÚNICO MEDIO A TRAVÉS DEL
CUAL PUEDAN ELIMINARSE LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES OCASIONADAS A
ALGUNO DE LOS LITIGANTES ................................................................................................. .443
12.1.1. CONSTITUYE UNA GARANTÍA PARA LAS PARTES AL ASEGURARLES EL RESPETO DE LOS
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO .................................................................... .449
CAPÍTULO TERCERO
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SECCIÓN PRIMERA: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS LÍMITES QUE OBSTACULIZAN LA
DECLARACIÓN DE NULIDAD
10
4.7.5. LAFALTADE FIRMA EN UN ESCRITO JUDICIAL YEN UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL .................... 522
4. 7.5.1. FALTA DE FIRMA DEL REPRESENTANTE JUDICIAL EN UN ESCRITO JUDICIAL ................... 523
4. 7. 7 .1.2. SALVAR LAS OMISIONES EN QUE INCURRIÓ UNA SENTENCIA ..................................... 560
5.2. CONVALIDACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL FIN DEL ACTO .............................................................. 581
5.3.2. CONVALIDACIÓN POR PRECLUSIÓN DE LOS VICIOS DE NULIDAD APRECIABLES POR LAS
PARTES ................................................................................................................................... 594
11
5.4. CONVALIDACIÓN DE LOS VICIOS QUE ADOLECE LA ACTIVIDAD PROCESAL POR LA COSA
JUZGADA ........................................................................................................................................ 596
5 .4.1. LAS HIPÓTESIS DE COSA JUZGADA APARENTE ........................................................................ 602
5.4.2. LACOSAJUZGADAFRAUDULENTA ........................................................................................ 604
CAPÍTULO IV
12
TABLA DE ABREVIATURAS
CA CORTE DE APELACIONES
es CORTE SUPREMA
D DIGESTO
EDIC. EDICIÓN
13
LOT LE! DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
DE 1875
PÁG PÁGINA
SEM SEMESTRE
SEC SECCIÓN
T TOMO
14
INTRODUCCIÓN
La nulidad constituye una institución clásica y fundamental del Derecho. Ella está
presente tanto en la teoría general del Derecho como en las diferentes ramas del mismo. En
lo que respecta al Derecho procesal, el estudio de la nulidad es complejo y a lo largo de los
años no ha perdido actualidad, abordándose desde diversas perspectivas.
15
Desde antaño, prestigiosos abogados y también la jurisprudencia explicaron el
funcionamiento del régimen de nulidad basado en la falta de un requisito de forma o de
contenido del acto procesal. El centro de atención, entonces, fue la estructura orgánica del
acto procesal, sus requisitos, afirmando que un acto es nulo cuando no se observaron o
cumplieron alguno de esos requisitos.
Para el logro de esta finalidad hemos dividido nuestro estudio en cuatro capítulos,
algunos de los cuales también están subdivididos en secciones.
16
Respecto a la manera que la doctrina explica la nulidad, consideramos que ésta ha
realizado un gran esfuerzo al desarrollar los actos procesales y construir una teoría general
respecto de los mismos. Sin embargo, disentimos que el sistema anulatorio de los actos se
explique únicamente en la falta o vulneración de algún requisito de forma del acto procesal.
En efecto, la nulidad no deviene por la falta de un requisito de forma, tampoco por la
infracción de un requisito de contenido del acto; la irregularidad de la actividad procesal no
es el fundamento de la nulidad. Para demostrar esto fue necesario estudiar los actos
procesales, especialmente desde un enfoque orgánico, estructural, pues, cuando los
comentaristas analizan la nulidad procesal de un acto se dirigen principalmente hacia sus
requisitos.
17
En el capítulo segundo, sección pnmera, analizamos las diversas ineficacias
jurídicas, centrando nuestra atención en la nulidad civil, la nulidad procesal de derecho
público, la inexistencia, la preclusión y la inadmisibilidad, exponiendo sus diferencias con
la nulidad procesal, cuestión que contribuye a delimitar el ámbito de aplicación de estos
tipos de invalidez.
18
La subsanación se presenta corno una fase preventiva de la declaración de nulidad
de los actos. Se explican las características de la misma y los diversos momentos que deben
ocurrir para que un acto quede subsanado. Luego se estudian diversas hipótesis de
subsanación que hemos considerado son las más relevantes.
La convalidación del acto constituye otro límite externo que impide declarar la
nulidad procesal. Éste se desarrolló en todas sus manifestaciones, corno lo son la
convalidación expresa, tácita, por cumplimiento del fin del acto, por preclusión y por la
cosa juzgada.
19
20
CAPÍTULO!
ACTUAL
A principios del siglo XIX, durante los albores de la república y en virtud del
movimiento emancipador, comenzó a criticarse el derecho nacional, comprendido por la
exuberante legislación castellano-indiana1 y por la multiplicidad de actuaciones judiciales,
que alargaban innecesariamente los pleitos, hasta la necesidad de fundamentar las
sentencias, pasando por muchos otros vicios del procedimiento que los juristas de la época
denunciaban2 . En aquella época regían múltiples leyes como eran, entre otras, la Novísima
Recopilación (1805), la Nueva Recopilación (1567), las Leyes de Toro (1505), el
Ordenamiento de Montalvo (1484), el Ordenamiento de Alcalá (1348), Fueros Municipales,
las leyes de Estilo, el Fuero Real y las Siete Partidas (1256-1263l
1
Así lo afirma BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y politica en la fundación de la
república conservadora, edit. Centro de Estudios Bicentenario, Santiago, 2007, pág. 200. Sobre cómo el
derecho indiano se aplicaba tanto a la organización de los tribunales de justicia como a los procedimientos cfr.
BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura 11. La codificación procesal", en El juez entre el derecho y la
ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 471 y ss.; MUÑOZ FELIÚ, Raúl, La real
audiencia de Chile, edit. Escuela tipográfica La Gratitud Nacional, Santiago, 1937, passim; CORVALÁN
MELÉNDEZ, Jorge, CASTILLO FERNÁNDEZ, Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados.
Historia del derecho), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1951, págs. 45-47.
2
Cfr. BEATTIE CRUZ, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las
instituciones de los Fueros, Implicancias y Recusaciones, Conciliación y Fundamentación de las Sentencias,
(Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, págs. 13 y ss.
3
Respecto al orden de prelación de leyes que se aplicaron en indias y a su influencia en Chile, cfr.
EYZAGUIRRE, Jaime, Historia del derecho, edit. Universitaria, Santiago, 16" edic., 2000, págs. 161-164;
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2" edic., 1978, t. 1, págs. 9 y ss.; ZORRILLA CONCHA, Enrique, Esquema de la justicia en Chile
colonial, Universidad de Chile (Memoria de grado), Santiago, 1942, págs. 26-28; HAMILTON DEPASSIER,
Carlos, Manual de historia del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3" edic., 1970, págs. 455 y ss.;
BEATTIE CRUZ, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las instituciones de los
21
Estos textos legales contenían normas jurídicas de diversa naturaleza, destacándose
en materia procesal la Partida Tercera de las Siete Partidas, sin perjuicio de la vigencia de
las demás normas de naturaleza procesal contenidas en los cuerpos normativos ya referidos.
22
menor trascendencia en determinar los mecanismos destinados a declarar la nulidad de los
actos procesales que se desarrollaron irregularmente durante el curso del procedimiento.
En otras palabras, desde la independencia nacional, existió una mayor inquietud por
identificar las hipótesis de nulidad que hacían procedente la interposición de algún medio
de impugnación, que detenbinar los supuestos de nulidad que hacían plausible impetrar un
incidente de esta naturaleza.
IMPUGNACIÓN
5
Cfr. Ordenamiento de Alcalá, ley 5, título 13, y ley 2, título 14; Novísima Recopilación, leyes 1 y 2,
título 18, libro 11. Respecto al procedimiento y a la posterior suplicación contra la resolución que falló el
recurso de nulidad cfr. Novísima Recopilación, leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11.
6
ZORRILLA CONCHA, Enrique, Esquema de !ajusticia en Chile colonial, op. cit., pág. 98.
7
El artículo 166 de la Constitución de 1822 regulaba las atribuciones del Tribunal Supremo de
Justicia, en cuyo No 2 se le atribuyó el conocimiento de los recursos de "nulidad de las sentencias dadas en
última instancia, al solo efecto de reponer y devolver". Cabe hacer presente que la actualmente denominada
Corte Suprema, en los albores de nuestra independencia se denominó como Tribunal Supremo Judiciario. Así
consta en las primeras constituciones políticas de Chile. Respecto al origen y a su función cfr. ALESSANDRI
RODRÍGUEZ, Fernando, Código Orgánico de Tribunales. Colección de apuntes de clases, Editorial Jurídica de
23
Posteriormente la Constitución de 1823, en el artículo 13 7, estableció un recurso de
nulidad, el que era admisible cuando se había faltado "... a las formas esenciales de la
ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley" 8• La competencia para
conocer de este recurso se concedió a la Suprema Corte de Justicia, por expresa remisión
del artículo 146 N° 2 de la Carta Fundamental. Tal atribución del máximo Tribunal de
justicia desaparece en la Constitución de 1833.
Chile, Santiago, 1962, págs. 78 y ss.; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los
tribunales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, págs. 222 y ss.
8
En su texto completo, el art. 137 de la Constitución de 1823 indicaba que "ningún pleito tiene más
recursos que primera instancia y apelación. El recurso de nulidad sólo será admisible faltándose a las fonnas
esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley: reteniendo y conociendo en
estos casos el Tribunal que declara la nulidad sobre el negocio principal". Por otra parte el art. 146 del mismo
cuerpo nonnativo fijaba las atribuciones de la Corte Suprema, cuyo N° 2 le atribuyó competencia para
"conocer de las nulidades de sentencias de las Cortes de Apelaciones, en el único caso y forma que señala la
Constitución".
9
El referido Reglamento fue complementado por un decreto adicional de 13 de agosto de 1824 y
luego por un decreto supremo sobre substanciación de juicios criminales de 1826. Según explica BRAHM
GARCÍA, Enrique, Mariano Egaí'ía. Derecho y política en la fimdación de la república conservadora, op. cit.,
pág. 205, el Reglamento de 1824 fue obra de don José Gabriel Ocampo. Sobre la autoría del referido
reglamento cfr. BRAHM GARCÍA, Enrique, José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena,
Ediciones de la Universidad de los Andes, Santiago, 2000, N° 5, t. I, pág. 23. En cambio, atribuye la autoría
del referido reglamento a don Mariano Egaña, BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura II. La
codificación procesal", en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 473.
10
En este sentido cfr. CARVAJAL RAVEST, Horacio, "Antecedentes históricos de la creación de la
Corte Suprema", en Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1972, ND 4, pág. 7.
24
hubieren faltado a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios determinadas
literalmente por la leí, podrá interponerse el recurso de nulidad para el preciso efecto de que
el Tribunal a que se recurre, reponga el proceso reteniendo el conocimiento, i haga efectiva
la responsabilidad de que habla el artículo".
11
Cfr. BRAvo LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura II. La codificación procesal", en El juez
entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 476.
12
Texto publicado en El Araucano N° 323 de 11 de noviembre de 1836 y N° 324 de 18 de
noviembre de 1836.
25
implicancias y recusaciones" 13 y, finalmente, la que reguló el "recurso de nulidad" 14, todas
conocidas como las Leyes Marianas 15 .
13
Texto publicado en El Araucano N° 328 de 16 de diciembre de 1836 y N° 330 de 30 de diciembre
de 1836.
14
Texto publicado en El Araucano N° 339 de 3 de marzo de 1837.
15
Cji·. BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano EgaFía. Derecho y política en la fundación de la república
conservadora, op. cit., págs. 204-236.
16
El proyecto de MARIANO EGAÑA fue comentado por ANDRÉS BELLO, quien en lo referente a la
nulidad procesal expresó lo siguiente: "Los trámites esenciales de un juicio, como inherentes a su naturaleza,
son los que constituyen la verdadera garantía de los litigantes, que, como con cierto pacto, se someten a las
decisiones judiciales bajo la calidad de que se observen los requisitos previos que las leyes han estimado
convenientes i justos. Faltando, pues, estos requisitos, falta el juicio legal, que, anulándose, no puede producir
efecto alguno. Por lo mismo, es necesario que el juicio vuelva precisamente al estado en que se hallaba
cuando dejó de ser; i si esto no sucede, las partes se privan de una de las instancias que les son concedidas.
( ... ) Si nos ocurren las dificultades propuestas respecto de la decisión del actual reglamento, nos las presenta
todavía mayores la práctica que vemos observar en estos recursos, en que las nulidades se declaran por esta
sola i sencilla fórmula, hai nulidad, sin expresar el defecto que la produce. Procedimiento es este, que, léjos
de encontrarse apoyado en el reglamento, nos parece contrario al espíritu de la parte del artículo 54, que ya
hemos citado; porque, si el efecto del recurso que nos ocupa es precisamente la reposición del proceso, no
encontramos cómo pueda tener lugar, si no se expresa la falta que lo motiva. Tanto más nos confmnamos en
este pensamiento, cuanto vemos en no pocos casos que, declarada esa nulidad sin expresión alguna, se
procede acaso sin más trámites que una simple audiencia de las partes a la resolución que el tribunal superior
estima justa. Veneramos, como es debido, las luces i probidad de nuestros majistrados, i estamos ciertos de
los fallos que han recaído en los casos dichos, habrán sido los más conformes a los derechos de los litigantes;
pero, cuando sabemos que no puede haber nulidad sin defecto de trámite sustancial, cuando la miramos
declarada en los juicios i cuando observamos que sin reponerse trámite alguno se procede a la resolución del
litijio, no sabemos qué pensar; siendo cierto que si la sentencia declarada nula adoleció de vicios por falta de
trámites sustanciales, mientras subsista esa falta. Debe también la nulidad subsistir, sin que pueda subsanarse
por otras sentencias, sea cual fuere el fondo de su justicia, o la jerarquía del tribunal que procede". Cji·.
BELLO, Andrés, Obras completas de don Andres Bello, impreso por Pedro G. Ramirez, Santiago, 1885, vol.
IX (opúsculos jurídicos), págs. 104-105.
26
Además, según nos ilustra BRAHM GARCÍA, en un dictamen dado por EGAÑA como
Fiscal de la Corte Suprema en el mes de septiembre de 1830, señaló que: "Es un principio o
mejor decir uno de los estatutos fundamentales y orgánicos de nuestro sistema de
administración de justicia que siempre que un juez hubiese faltado a las formas esenciales
de la ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley pueda interponerse el
recurso de nulidad" 17 .
8 19
El Decreto Ley de 1° de marzo de 183i sobre el recurso de nulidad reglamentó
este medio impugnativo -que estaba en vigor desde la época de la Real Audiencia-
17
BRAHM GARCÍA, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república
conservadora, op. cit., pág. 214 (cita al pie N° 744). También cfr. Archivo Nacional, Fondo Varios, vol. 159,
pág. 21.
18
Esta ley correspondía a la sección I, del título XIII del Proyecto de ley de Administración de
Justicia y organización de Tribunales redactado por don Mariano Egaña, artículos 586 al 611. Cfr. BRAVO
LIRA, Bemardino, El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 511 y ss.
19
Para poder recurrir había que consignar una determinada cantidad de dinero y, en caso de ser
rechazado el recurso, la consignación constituía una multa a beneficio fiscal y el abogado era condenado en
costas del recurso pudiendo el tribunal que conoció el recurso, además, imponer al recurrente o a su abogado
la multa que conceptuare conveniente para castigar su malicia o temeridad. Además, el referido recurso
presentaba ciertas semejanzas con el actual recurso de casación en la forma, al permitir interponer el recurso
de nulidad conjuntamente con el de apelación (art. 5), el hecho de tener que "preparar" el recurso (art. 15 inc.
1°), y la posibilidad que el tribunal pudiera anular de oficio la sentencia (art. 15 inc. 2°). Sobre el
funcionamiento del recurso de nulidad cfr. LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, edit. Imprenta
Nacional, t. II, págs. 181 y ss.
27
instancia20 . La Ley Mariana de 1 de marzo de 183 7, rigió hasta la entrada en vigencia del
Código de Procedimiento Civie 1•
20
En este sentido cfr. PAILLAS, Emique, El recurso de casación en materia civil, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2008, págs. 20-21.
21
Respecto a la vigencia de la referida Ley Mariana cfr. TORO MELO, David, ECHEVERRÍA I REYES,
Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, edit. Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona,
Santiago, 1902, pág. 713; CIUDAD ESPEJO, Luciana, Origen y desarrollo de los elementos fundamentales de la
casación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 106. En relación con el funcionamiento del recurso
de nulidad contra las sentencias cfr. voz "sentencia nula" en ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia, edit. Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, 1852, t. 11, págs. 1454-1457.
Además, con anterioridad a la vigencia de la Ley de 1o de marzo de 183 7 se aceptaba la acción ordinaria de
nulidad contra sentencias judiciales; en este sentido cfr. LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op.
cit., t. 11, pág. 182.
22
Como el recurso de casación no estaba regulado en las leyes procesales sino que sólo se hacía
mención al mismo en la LOT de 1875, se consignó una disposición transitoria, la número 7, que dispuso que
"mientras la ley no determine los casos en que procede el recurso de casación, no podrán conocer de él los
tribunales a quienes corresponde esta disposición. Entretanto, seguirán ellos conociendo del de nulidad en la
fonna que actualmente prescribe la ley". En este sentido cfr. BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de
organización y atribuciones de los tribunales de Chile, edit. Imprenta Nacional, Santiago, t. I, pág. 51 O;
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996, pág. 31.
23
Así lo explica TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pág. 67. También cji·. VARAS GÓMEZ, Luis, GARCÍA GARZENA, Víctor, Ley
de organización y atribuciones de los tribunales, edit. Imprenta y Litografía Universo S.A., Santiago, 1940,
págs. 49 y 65; PAILLAS, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., pág. 20; COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. II, pág. 457.
Discrepamos de la opinión de la doctrina mencionada porque creemos que, si bien no existía la regulación de
la casación en la forma como institución propiamente tal, no puede negarse que el Reglamento de
Administración de Justicia de 2 de junio de 1824 y, posteriormente, el Decreto Ley de ¡o de marzo de 1837
sobre recurso de nulidad, constituyen las primeras manifestaciones del actual recurso de casación en la forma.
El hecho que se denominara recurso de nulidad y no recurso de casación en la fonna no quiere decir que no
existiera este último con anterioridad a la dictación del Código de Procedimiento Civil. Si se pone atención a
28
Este reci.rrso de nulidad constituye, a nuestro entender, el antecedente más próximo
a lo que actualmente conocemos como el recurso de casación en la forma. En efecto, si se
confronta nuestra actual casación en la forma con el recurso de nulidad vigente en virtud de
la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, resultan ser muy similares tanto en su función como
en las causales que motivaban su impetración24 . En efecto, el recurso de nulidad procedía
la función del recurso de nulidad nos daremos cuenta que es similar -por no decir idéntica- al actual recurso
de casación en la forma.
24
El artículo 2° de la Ley de 1o de marzo de 1837 dispone: "Se entiende haberse faltado a las formas
esenciales de la ritualidad de los juicios, solos en los casos siguientes: 1. 0 Si el juez hubiere conocido con
manifiesta incompetencia; 2. o Si no hubiere comunicado traslado al demandado de la demanda i de los
documentos con que la hubiere acompañado el demandante; o no le hubiere emplazado para contestarla; o
hubiere continuado conociendo en el juicio, sin constancia de haber sido citado o llamado el demandado a
contestar la demanda en la forma prevenida por la lei; 3. o Si se hubiere ocultado del conocimiento de la parte
recurrente el documento presentado por la otra parte que hiciese mérito en juicio i obrase en él; 4. o Si no se
hubiere recibido la causa a prueba, siendo la cuestión de hecho i no hallándose este calificado de otro modo
en el proceso, i siendo su esclarecimiento absolutamente necesario para fallar en la causa; 5. 0 Si no se hubiere
hecho saber a la parte recurrente el auto de prueba, o el que declara no haber lugar a ella, o el señalamiento de
dia para cualquiera dilijencia probatoria que debiere practicarse en dia determinado; 6. o Si el juez hubiere
rehusado admitir los testigos que la parte recurrente hubiere presentado dentro del término probatorio, no
excediendo del número señalado por la lei, ni teniendo tacha o impedimento legal por que debiere repelerlos
de oficio; 7. 0 Si no se citó a las partes para oír sentencia defmitiva; 8. o Si el juez hubiere fallado ultra petita,
estendiendo su sentencia a puntos absolutamente separados o inconexos con lo alegado, deducido i probado
por las partes en el discurso de la causa; 9. o Si en el juicio ejecutivo el juez hubiere decretado la ejecución por
título que no la trajere aparejada; o no hubiere concedido el término legal para hacer la imposición; o hubiere
admitido otra excepción que las señaladas en los artículos 33, 34 i 35 del decreto de 8 de febrero del presente
año; o si habiendo oposición interpuesta en el término legal, no hubiera encargado los diez días de la leí; o
hubiere prorrogado este término fuera del caso del artículo 38 de aquel decreto; 10. 0 Si en la segunda
instancia el tribunal no hubiere oído la espresión de agravios del apelante i la contestación de la otra parte, en
los casos en que la apelación se hubiere interpuesto de sentencia defmitiva pronunciada en juicio ordinario; o
hubiere faltado a los trámites cuya omisión produce nulidad con arreglo al presente artículo; o no hubiere
citado a las partes para la vista de la causa i pronunciamiento de la sentencia, aun cuando esta fuere
interlocutoria i el juicio sumario; o últimamente, si hubiere admitido una apelación ya desierta, o que no debía
tener lugar, o fallado sobre cuestion acerca de la cual hubiere recaído sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada; 11. o Si hubiere seguido conociendo en la causa el juez legítimamente recusado para entender en ella,
o el que se declaró legalmente implicado; 12. o Si el juez hubiere dictado la sentencia por cohecho que le
prometieron o le dieron; 13. o Si el juez, el relator, el escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto
dilijencias o trámites judiciales que no han existido, falsificando documentos, o cometido cualquiera otra
clase de falsedad que haya influido en la resolución del juicio; 14. o Si siendo colegiado el tribunal que falló,
hubiere concurrido al acuerdo de la sentencia algún juez que no asistió a la vista de la causa; o hubiere
concurrido menor número de jueces que el que la lei exige, o no hubieren estado presentes en el acuerdo todos
29
cuando se incurría en alguna de las 15 causales establecidas en el artículo 2 del referido
Decreto Ley, que aludía a diversas infracciones de la actividad procesal, causales que no
eran taxativas 25 , las cuales coinciden con las actuales hipótesis contenidas en el artículo 768
del CPC, con los denominados trámites esenciales de los artículos 795 y 800 del CPC y con
las causales que hacen procedente la interposición de la acción de revisión contenida en el
art. 81 Odel CPC.
Producto del proceso codificador que se desarrolló a nivel global a principios del
siglo XIX, en Chile también existió consenso en elaborar cuerpos normativos que tuvieran
por objeto tanto reglamentar la organización de los tribunales de justicia como regular los
procedimientos a través de los cuales se desarrolla la actividadjurisdiccionae 6•
En este contexto, uno de los primeros cuerpos normativos dedicados a regular los
procedimientos fue el Reglamento de Administración de Justicia de 2 de junio de 1824,
cuyos primeros títulos tienen por objeto regular los juicios de menor cuantía, los juicios de
conciliación, los juicios de primera instancia y los juicios prácticos. Sin embargo, el
Reglamento no consideró normas que tuvieran por objeto reglar la nulidad de los actos de
los que asistieron a la vista de la causa i deben pronunciar la sentencia; salvo el caso en que la lei permite
remitir su voto por escrito al juez que después de vista la causa se imposibilitare para concurrir al acuerdo;
15. 0 Si se hubiere faltado a cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan
espresamente que hay nulidad".
25
No eran taxativas en virtud de lo dispuesto en la causal N° 15 del artículo 2 de la Ley de 1o de
marzo de 1837, que dejaba abierta la posibilidad para declarar nula una sentencia cuando se hubiere faltado a
cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad,
como ocurría, por ejemplo, con la omisión del juramento de calumnia decretado por dos veces; la omisión de
alguno de los puntos esenciales que debe contener toda sentencia definitiva. En este sentido lo afirma LIRA,
José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 185.
26
Un estudio sobre los inicios de la codificación procesal en nuestro país cji·. BRAVO LIRA,
Bemardino, "Los comienzos de la codificación en Chile: la codificación procesal", en El juez entre el derecho
y la ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 525-559; también en Revista Chilena
de Historia del Derecho (Universidad de Chile), Editorial Jurídica de Chile, 1983, N° 9, págs. 191 y ss.;
BRA YO LIRA, Bemardino, "Bello y la Judicatura Il. La codificación procesal", en El juez entre el derecho y la
ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 469-524; CORVALÁN MELÉNDEZ, Jorge, CASTILLO FERNÁNDEZ,
Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados. Historia del derecho), op. cit., passim.
30
procedimiento, lo cual debe entenderse sm perJUICIO de la normativa referente a la
existencia de un recurso de nulidad, la cual sí constaba en dicho cuerpo legal (art. 62 y ss.
del Reglamento), según se explicó precedentemente. El fundamento para la interposición
del referido recurso consistía en que el juez haya infringido las formas esenciales de la
ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley. El problema que presentó el
Reglamento fue omitir cuáles eran esas formas esenciales para la ritualidad de los juicios,
por lo que, tales causales debían buscarse expresamente en las leyes de procedimiento de la
época.
27
Don José Bernardo Lira Argomedo nació el 3 de junio de 1835; sus padres fueron, el ex
diputado José Toribio Lira Argomedo y Margarita Argomedo González. Se casó con Victoria Palma Guzmán
y tuvieron un hijo, Gabriel. Cursó humanidades en el Instituto Nacional y Leyes en la Universidad de Chile;
obtuvo el título de abogado, el 13 de mayo de 1859. Se dedicó a la enseñanza en el Instituto donde estudió,
hasta el año 1865; luego se fue a hacer clases a la Universidad, en Derecho, donde entró por concurso. Fue
electo diputado propietario por Caupolicán, período 1873-1876. Integró la Comisión Permanente de
31
vienen a dar a los litigantes la facultad de escitarle para que lo verifique. Los mismos
litigantes pueden solicitar durante la sustanciación de un pleito que se declaren nulas ciertas
actuaciones, si contienen realmente algún vicio que las haga ineficaces. En cualquiera de
estos casos, esto es,... cuando uno de los litigantes solicita que se reponga, o reclama la
nulidad de cierta parte de las actuaciones, la solicitud produce una discusión especial i
previa, aunque no estraña al asunto principal, i esta discusión se lleva por los trámites que
la práctica de los tribunales tiene autorizados hasta que sobre ella recae la conveniente
decisión judicial"28 .
Constitución, Legislación y Justicia. Aparte de enseñar, escribió y fue autor de obras jurídicas, con énfasis en
derecho minero. Comenzó las investigaciones para compaginar la historia de la legislación civil de Chile. Fue
miembro de la comisión redactora del primer Código de Minería que hubo en Chile, promulgado el 18 de
noviembre de 1874. Colaboró también, en la comisión respectiva, en la formación del Código Orgánico de
Tribunales, promulgado el 15 de octubre de 1875, con el nombre de Ley de Organización y Atribuciones de
los Tribunales. Obra suya es también, el proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil; cuando lo sorprendió la
muerte, estaba trabajando, a solicitud del gobierno, en el proyecto de Código de Enjuiciamiento Penal. Sólo
alcanzó a redactar 425 artículos. Recibió distinciones de diferentes corporaciones, como Real Academia
Española, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, nombrándolo miembro
correspondiente. Dejó de existir el 7 de enero de 1891. Sobre la biografía del autor cji-. Historia política
legislativa del Congreso Nacional de Chile, http://historiapolitica.bcn.cl/index html.
28
LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. I, págs. 156 y 157. Además, esto debe
complementarse con la regulación que sobre los incidentes introdujo la Ley sobre procedimientos judiciales
en asuntos de cincuenta a mil pesos de 15 de octubre de 1856. Para esto también cji'. SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7" edic., 2004, págs. 21 y 22.
32
de emplazamiento (art. 83 texto primitivo CPC), el recurso de casación en la forma (art.
941 texto primitivo del CPC) y en el fondo (art. 940 texto primitivo CPC) y el mal
denominado recurso de revisión (art. 980 texto primitivoi9 .
29
Hacemos presente que la ubicación de tales medios de impugnación en el Código de
Procedimiento Civil no era la misma que la que tienen en la actualidad, atendido que en la versión original, el
recurso de casación se encontraba regulado en el título XXI Libro 111 del CPC y la acción de revisión en el
título XXII del mismo libro, correspondiendo en la actualidad a los títulos XIX y XX, respectivamente, ambos
del Libro III del mismo Código.
30
El actual artículo 83 del CPC dispone que: "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.- La nulidad sólo
podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La
parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente
el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.- La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de
todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos
en razón de su conexión con el acto anulado."
33
me. 2° al actual artículo 55 CPC, reconociendo expresamente la convalidación por
cumplimiento de la finalidad del acto de comunicación.
31
Un análisis de la refonna producida por la Ley N° 18.705 en materia de incidentes y la nulidad
procesal, cfr. DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y de la nulidad procesal", en AA. VV.,
Las reformas procesales de la Ley 18.705, Cuadernos de análisis jurídico N° 17, Escuela de Derecho,
Universidad Diego Portales, abril 1991, págs. 65-69; OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil.
Modificaciones a la legislación1988-2000, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, págs. 84-105.
32
En relación a estos medios de impugnación, creemos que para la época en que se dictó nuestro
Código de Procedimiento Civil éste resultó ser bastante completo. Por ejemplo, si se compara con la
legislación española de la cual la nuestra es tributaria, el recurso de casación sólo se incorporó en la
legislación española en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual no regulaba el recurso de revisión ya
que éste estaba contenido en Las Partidas, las que permitían, dentro del ténnino de 20 años, revisar una
sentencia firme ganada injustamente. Sólo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 limitó el plazo a 5 años y
estableció un depósito de 2000 pesetas para su interposición. Al respecto cfr. MONTERO AROCA, Juan, FLORS
MATÍES, José, El recurso de casación civil, edit. Tirant lo Blanch tratados, Valencia, 2009, págs. 263-269;
RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, edit. Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2008, págs. 22-25. En cambio, la legislación chilena, ya en 1875, en la Leí de Organización y
Atribuciones de los Tribunales se expresaba que la competencia del recurso de casación era de la Corte
Suprema, no obstante, las causales fueron establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1902 y tuvo
por antecedente inmediato el recurso de nulidad establecido en el Decreto Ley de 1o de marzo de 1837, el cual
34
se suelen describir como hipótesis de nulidad procesal la causal general que permite
impetrar el recurso de casación en el fondo (art. 767 CPC) y las causales que hacen
procedente implorar la acción de revisión (art. 810 CPC).
De esta forma, puede concluirse que, en la actualidad, la nulidad procesal presenta
un tratamiento o una regulación expresa, difuminada en diversas disposiciones de nuestro
Código de Procedimiento Civil, lo que no impide que pueda construirse un sistema unitario
de nulidad de actuaciones procesales.
En el evento que los actos jurídicos procesales no cumplan con la legalidad vigente,
padecerán de vicios, defectos o irregularidades que pueden afectar la estructura misma del
proceso, o pondrán en riesgo la validez de las actuaciones; en definitiva, se podrá vulnerar
la seguridad jurídica a la que todos los procedimientos judiciales están preordenados.
existía desde la época colonial. Respecto a la acción de revisión en materia civil, nuestra legislación en más
exigente, pudiendo ésta interponerse sólo dentro del plazo de 1 año contado desde que la sentencia llegó al
estado de firmeza y las causales que existen actualmente ya estaban contempladas como causales del recurso
de nulidad regulado en el Decreto Ley de 1o de marzo de 183 7.
35
El acto irregular o defectuoso, en su vasto concepto 33 , es aquel que carece de un
determinado requisito que, si bien importa la incorrección del mismo y la eventual
imposición a su titular de una sanción determinada por la ley, no impide la plena
producción de sus efectos jurídicos34 . La producción de efectos del acto irregular
dependerá, en general, de la oportunidad en que, el juez de oficio o las partes, ejerzan su
control, pudiendo hacerlo al inicio o con posterioridad. En el primer caso, el acto no
alcanzará a producir sus efectos, en cambio, en el segundo, el acto irregular generará los
mismos efectos que si se hubiera desarrollado correctamente pero será potencialmente
ineficaz.
33
Precisamos que nos referimos al sentido amplio del concepto. Algunos autores como SERRA
DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, págs. 459 y ss.,
diferencia las nociones de ineficacia e irregularidad. Al respecto señala que: " ... mientras la ineficacia deriva
de la nulidad del acto por falta de alguno de sus presupuestos o requisitos fundamentales, se produce tan solo
su irregularidad cuando el acto se ha verificado sin la concurrencia de alguna de sus circunstancias
accidentales. La diferencia tiene interés en cuanto a los efectos. Los actos irregulares producen todos sus
efectos normales, originando únicamente la responsabilidad de aquel a quien sea imputable el efecto. En
cambio, los actos nulos no producen en principio sus efectos normales aun cuando en algunas ocasiones
puedan producirlos bien por convalidación, bien por el simple transcurso del tiempo". El sentido amplio al
que aludimos también lo utiliza FENECH, Miguel, El proceso penal, edit. José Ma Bosch, Barcelona, 1956,
pág. 211, al señalar que: "los actos son defectuosos cuando se realizan sin que concurran todos los
presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exige para su plena corrección, o sea, que por defecto
entendemos la falta de adecuación a la nonna fonnal o procedimental que preside su realización". En este
mismo sentido cji-. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, edit.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, pág. 286.
34
En este sentido cji-. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 468.
35
LAMO RUBIO, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas,
edit. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1988, pág. 83. En este mismo sentido cji·. MEGINO
FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, edit. Juruá, Lisboa, 2010, pág. 43.
36
Para denunciar, controlar y sancionar las irregularidades que puede padecer una
determinada actividad procesal, la ley establece ciertos mecanismos procesales que
permiten impetrar la actuación de alguna sanción de naturaleza procesal. Estos mecanismos
pueden agruparse dentro del concepto amplio de ineficacia jurídica. Así, la doctrina,
incorpora dentro de este vasto concepto, heterogéneas clases o tipos de ineficacia36 ,
distinguiéndose comúnmente en el proceso civil, según sea la causa, el momento o el efecto
particular de la sanción, entre otras, las siguientes: inexistencia, nulidad, preclusión,
inadmisibilidad e inoponibilidad.
36
Constituye una ardua tarea identificar todas las instituciones que se comprenden dentro del
concepto ineficacia jurídica, no existiendo consenso en la doctrina. Así, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417, expresa que: "los actos procesales pueden verse afectados por cuatro
causales de ineficacia: inexistencia, nulidad, preclusión e inoponibilidad". BARROS SILVA, María Isabel,
Curso de derecho procesal civil, edit. La Ley, Santiago, 2002, pág. 374, afirma que "las sanciones procesales
por infracción al derecho objetivo en la realización de los actos jurídicos, actuaciones o diligencias son la
inexistencia y la nulidad". OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, págs. 19-24, diferencia entre inexistencia, nulidad e
inoponibilidad, sin perjuicio que al final de la obra que citamos se refiere a la nulidad procesal de derecho
público. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos
procesales, edit. Ediar Editores Ltda., Santiago, 2• edic., 1984, pág. 143, afirma que "la ineficacia admite
diversas especies; porque son distintas las sanciones jurídicas que se establecen, según sea la calidad del
elemento omitido o transgredido, como la inexistencia, la nulidad, la reforma y la revocación". URRUTIA
SALAS, Manuel, Nulidades procesales, edit. Imprenta y encuadernación Víctor Silva, Santiago, 1928, pág. 45,
señala que: "la omisión de los actos ejecutados por las partes están penados por la ley con la nulidad,
caducidad, multas o inadmisibilidad". Luego, en la pág. 47, dispone que: "los actos de los jueces tienen
diversas sanciones que depende de la gravedad de las faltas cometidas; y así puede castigársele con
amonestación verbal o por escrito, con la queja, con multas, etc. sin perjuicio de la nulidad del acto en los
casos en que sea procedente. Además para los errores de hecho o de derecho existen los recursos legales,
como la casación, revisión, apelación y la nulidad procesal".
37
En este sentido, entre la abundante bibliografía cfi·. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en
especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75-76; COLOMBO CAMPBELL, Juan,
Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 422-440; OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal
37
consecuencias prácticas de la inexistencia son que el acto procesal se reputa como no
nacido, pues, es por sí mismo ineficaz; la aparente sentencia no produce efecto de cosa
juzgada (solo existiría una apariencia de cosa juzgada); en principio no es necesario
declararla judicialmente porque es la nada misma, no obstante, en aquellos casos en que se
genere una apariencia de legalidad del acto, por razones de seguridad jurídica se podrá
solicitar la declaración judicial de inexistencia, pudiendo alegarse en cualquier momento
como acción o excepción.
y de derecho público, op. cit., págs. 19-22; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit.
By F, 4a edic., Buenos Aires, 2011, pág. 307; ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto,
requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho
procesal, edit. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pág. 387; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de
actuaciones, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1987, págs. 45-49; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de
derecho procesal, op. cit., pág. 460.
38
En este sentido cji·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 513;
PECCHI CROCE, Carlos, "Algunas consideraciones sobre la preclusión" en Revista de Derecho Procesal,
Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1974, N° 7, págs. 12-18; CARRASCO POBLETE, Jaime, La
rebeldía en el proceso civil y laboral, edit. Abeledo Perrot!Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 55-60;
CARRETTA MUÑOZ, Francesco, "Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la
buena fe procesal y al deber de coherencia", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, (Valdivia, Chile), 2008, vol. 21, N° 1, págs. 105-107; LOZANO-HIGUERO
PINTO, Manuel, "Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales", en Revista
Justicia, año 86, t. IV, págs. 845 y ss.; MUERZAESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales", en AA.VV.,
Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. 1, págs. 605 y ss.; ARANGÜEÑA
FANEGO, Coral, "Artículo 136", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de
enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t. 1., págs. 861 y ss.; PALACIO, Lino Enrique,
Manual de derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 9a edic., 1991, t. 1, pág. 80; SAMANES
ARA, Cannen, La tutela del rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, pág. 101;
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales,
edit. Bosch, Barcelona, 1990, pág. 405.
39
En este sentido, resultan clásicos los estudios de cji-. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., pág. 159; CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil,
38
pues, se desarrolla a través de una serie de actos procesales de las partes, del juez y de
terceros que deben ser desplegados en el orden consecutivo legal y en la oportunidad que
dispone la ley. Si durante el proceso las partes y terceros no cumplen oportunamente con
las cargas y deberes procesales, precluye la posibilidad de ejecutar posteriormente esa
actividad procesal, impidiendo que el procedimiento se retrotraiga a etapas o momentos
procesales ya extinguidos. Además, una vez que ya se desarrolló el acto procesal que
correspondía, queda vedada la posibilidad de ampliar o modificar el contenido de los actos
ya consumados.
(traducción del italiano por Emilio Gómez Orbaneja), edit. Cardenas, México D.F., 1989, t. III, pág. 300;
ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, edit. Ediar, Buenos Aires,
1963, t. I, pág. 454. En este sentido la ha definido la jurisprudencia, CS, 13 de septiembre de 1996, RDJ., t.
XCIV, sec. 5a, págs. 77 y ss., (considerando 5°); CS, 4 de mayo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21
y ss., (considerando 9°).
40
En este sentido cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la
representación en los actos procesales, op. cit., pág. 145; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el
proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24.
41
Sobre las múltiples funciones de la inadmisión a las que aludimos cfr. CIERCO SEIRA, César, La
inadmisión en el procedimiento administrativo, edit. Iustel, Madrid, 2009, passim.
39
de éste respecto de personas que no tienen la calidad de partes o que no han intervenido en
el proceso, no afectándoles los efectos de la sentencia judicial42 .
Estas diferentes especies de ineficacia se explican porque las causas que las originan
son de distinta naturaleza. Durante el transcurso de un proceso, es necesario dar solución a
múltiples hipótesis de actos defectuosos que no deben ser sancionados de la misma forma,
pues, no todas las consecuencias producidas por las infracciones o desviaciones de la
actividad procesal, en relación con el modelo normativo o legal, alcanzan idéntica
trascendencia43 , debiendo distinguirse la relevancia de la irregularidad, la posibilidad de ser
subsanadas, la eventual convalidación, o finalmente, decretar la eliminación de los efectos a
través de la aplicación de heterogéneas instituciones procesales que establece el
ordenamiento jurídico44 .
42
En este sentido cfi·. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho
público, op. cit., págs. 23-24; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 522-543;
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002, págs. 116-117. Sobre la inoponibilidad procesal es de interés leer la memoria de grado de
LÓPEZ MAS LE, Julián, Bases para una teoría de la inoponibilidad procesal civil, (Memoria de grado),
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, passim.
43
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 306-307, quien
afirma que "la irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la fonna determinada en la ley y la
forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de matices que corre desde el apartamiento gravísimo,
alejado en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible.- Paralelamente a ese
apartamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolutamente irregular es absolutamente
ineficaz; el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente
ineficaz". En idéntico sentido cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho
procesal, op. cit., pág. 288.
44
Nuestro Código de enjuiciamiento establece diversas sanciones procesales cuando un acto adolece
de alguna irregularidad o se ejecuta defectuosamente. Por ejemplo, si se presenta la contestación de la
demanda fuera del plazo que la ley dispone la ineficacia procesal no será la nulidad sino que la preclusión o
decadencia (art. 64 CPC); si se ejecuta un acto en un lugar que no corresponde, por ejemplo, requerir de pago
a una persona en un lugar público éste podría adolecer de nulidad (arts. 41 inc. 1o y 443 N° 1 CPC); lo mismo
ocurrirá si el proceso sigue su curso sin que se haya emplazado a la parte pasiva (art. 80 CPC), o si el tribunal
es incompetente absolutamente para conocer de una detenninada materia (art. 83 CPC); en cambio, la
declaración de séptimo testigo puede ser considerada como inexistente. Desde otra perspectiva, si se presenta
una demanda sin los requisitos que enumera el artículo 254 N° 1, 2 y 3 del CPC el juez puede no darle curso
hasta que cumplan los requisitos legales, lo cual importa una inadmisibilidad al menos momentánea o sanable
(art. 256 CPC). Si se incumplen los requisitos -de contenido o forma- para presentar un recurso de apelación
40
ORDEN DE TRABAJO
Fidos Empastes
R.U.T.: 7.037.269-K N~ óo47óa
Av. Apoquindo 4830 L. 21
Fono-Fax: 207 1819
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sin
OBSERVACION:
o casación el juez puede declararlos inadmisibles (arts. 201, 772, 776 inc. ¡o y 778 CPC), en cambio, si no se
efectúa la carga de dejar dinero para compulsas del recurso dentro del plazo legal se producirá un
desistimiento del recurso (art. 197 inc. 3° y 776 inc. 2° CPC). Por otra parte, si se trata de ejecutar una
sentencia contra una persona que no fue parte en el proceso, ésta podrá alegar que le es inoponible (art. 234
inc. 2° CPC). Finalmente, para que el juicio llegue a término y no se produzca una inactividad del
demandante se requiere de un impulso procesal para evitar el abandono del procedimiento (art. 152 CPC), o si
dicho impulso no se ejerce para que el recurso quede en estado de fallarse se generará la prescripción del
mismo (art. 211 y 779 CPC).
45
En este sentido, entre otros, ifr. MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos
procesales y en particular, la nulidad procesal, (Charla dictada en el Colegio de Abogados el 7 de julio de
1994), Edición del Colegio de Abogados de Chile, 1994, pág. 11; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso
civil y proceso penal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1997, t. II, págs. 85-86.
46
En cada disciplina jurídica existen normas que reglan la nulidad, pudiendo encontrar, entre otras,
disposiciones que rigen la nulidad de los actos o contratos (arts. 1O, 11, 1681-1697 CC); otras que regulan la
legalidad de los actos de los órganos del Estado (arts. 6 y 7 CPR); algunas relativas a la nulidad de las
concesiones mineras (arts. 95-98 CM); aquellas referidas al recurso de nulidad laboral (arts. 477-484 CT);
otras dispuestas para sancionar los actos procesales ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otras
para obtener la ineficacia de los actos jurídicos procesales civiles (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800, 81 O
CPC); etc.
41
Su estudio tradicionalmente suele afrontarse teniendo como punto de partida la
teoría de los actos procesales, afirmándose su causa en la infracción de los requisitos de
forma del acto 47 . Así, los comentaristas, para construir el sistema anulatorio, habitualmente
comienzan por el análisis de los actos jurídicos procesales en general, para luego,
determinar sus requisitos y, posteriormente, dedicar un análisis a la ineficacia de los
mismos 48 .
En este contexto, la nulidad gira en tomo a los desajustes que presenten los actos
procesales en relación con los modelos legales y las consecuencias que el ordenamiento
dispone para esas desviaciones.
47
Así se aprecia, entre otros, en la obra de URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit.,
págs. 23-62, en la cual, en la segunda parte, analiza los actos procesales, su diferencia con los hechos
jurídicos; sus características; las diferencias que presenta con los actos jurídicos del Derecho privado; el
nacimiento de la relación procesal; la clasificación de los actos; para fmalmente tratar las fonnas procesales.
Luego, en la tercera y cuarta partes de su obra (págs. 63-178), explica la nulidad de los actos procesales. Esta
tendencia también se aprecia en COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1 y 11, en los
cuales dedica el tomo I al análisis de los actos jurídicos, los requisitos de existencia y validez del acto jurídico
procesal, para luego dedicar, el tomo 11, a la clasificación de los actos y sus correspondientes ineficacias. En
sentido similar cji·. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, págs. 1-100.
Esta tendencia también se aprecia en la doctrina extranjera, así, entre muchos, cji·. ÜRTELLS RAMos, Manuel,
MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Orteiis Ramos, Manuel
(director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 373-399; CORDÓN MORENO, Faustino,
Introducción al derecho procesal, edit. Eunsa, Pamplona, 1994, págs. 151-159; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2• edic., 2001, págs. 1 y ss.; BERIZONCE, Roberto Ornar, La
nulidad en el proceso, edit. Platense, La Plata, 1967, págs. 21 y ss.; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José
María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, edit. Colex, Madrid, 2• edic., 1996, págs. 27
y ss.; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 21 y ss.; LAMO RUBIO, Jaime, Nulidad de
actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, op. cit., págs. 27 y ss.
48
Los estudios sobre la nulidad procesal suelen referirse, entre otros aspectos, a los siguientes:
examinar los rasgos distintivos de la nulidad en relación con otras especies de ineficacia jurídica que se
manifiestan dentro del proceso; su estatuto procesal como sanción jurídica; el sistema o régimen de causales
que detenninan la nulidad; los sujetos legitimados para impetrarla; las hipótesis de subsanación y
convalidación de los actos procesales irregulares; los elementos comunes que presenta en relación con la
nulidad de los actos o contratos del Derecho civil y con la denominada nulidad procesal de Derecho público;
el fundamento u objetivo que persigue la declaración de nulidad; la importancia del cumplimiento de las
formas procesales; y la posibilidad de saneamiento de detenninados vicios.
42
En nuestro sistema procesal civil, la nulidad presenta ciertas características y
principios que la informan49 . Así, sucintamente, suelen destacarse la necesidad de ser
declarada judicialmente, la coexistencia de hipótesis tanto genéricas como específicas de
nulidad, la trascendencia del perjuicio ocasionado por el acto irregular para que sea
procedente la declaración de ineficacia, el efecto extensivo de la declaración de nulidad, la
buena fe de quien está legitimado para implorarla y la posibilidad de convalidación de los
vicios o defectos 50 .
49
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 70-97; SALAS VIVALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación
procesal civil chilena. Principios que la rigen", en Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima
Concepción, Facultad de Derecho, N° 12, 2004, págs. 89-96.
50
Para efectos preliminares y sin perjuicio de nuestra posterior crítica que se expondrá a lo largo de
esta investigación, las características del sistema anulatorio son resumidas, sucintamente, en la siguiente
sentencia, CS, 4 de mayo de 1990, FM, No 378, sentencia No 5, pág. 161, (considerando 10), que dispone que
la nulidad se caracteriza por: "a) es una sanción que ataca únicamente actos procesales viciados. Los vicios
que la generan están regulados naturalmente por la ley procesal.- b) se rige por normas de carácter procesal,
no siéndole aplicables las disposiciones del derecho común que sólo coinciden en ser ambas sanciones para
actos viciados. La causal fundante se refiere a vicios o errores en el proceso. La nulidad común, en cambio, se
genera por vicios extraprocesales, o sea, producidos fuera del proceso.- e) requiere de una declaración
judicial, que varía en su forma según cuál sea el medio señalado para impugnar el acto viciado.-( ... ) d) la ley
debe sancionar expresamente la infracción con el efecto de la nulidad procesal, lo que significa que no todo
vicio produce como consecuencia la nulidad del acto.- e) no hay nulidad sin perjuicio( ... ).- t) las causales de
nulidad se convalidan transcurridos los plazos y oportunidades señalados por la ley para solicitarla, siendo la
máxima expresión de esta característica la cosa juzgada que sanea todos los vicios, salvo los que el legislador
consagra como causales de revisión ... ". En este mismo sentido CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ.,
N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/illR/55711991; 21435, Rol W
720-1988), (considerandos 2° y 5°).
43
desarrollo del acto procesal 51 ; que se trata de una sanción contra un acto irregular o
defectuoso 52 ; que ella se genera por el incumplimiento de algún requisito que la ley
prescribe para la validez del acto 53 ; que consiste en una sanción civil o penal que la ley
establece como reacción a la violación del procedimiento establecido 54 ; que es una
consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las cuales la ley atribuye
determinados efectos 55 ; que radica en un estado de anonnalidad del acto 56 ; en una privación
51
En este sentido cfr. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; BUSTOS GÓMEZ, Ricardo Hemán, La nulidad procesal ante la
jurisprudencia, edit. Jurídica Pretoriana, La Calera (Chile), 2007, pág. 5; STOEHREL MAES, Carlos Alberto,
De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, (Actualizada por Davor Harasic
Yaksic), Editorial Jurídica de Chile, 6a edic. Santiago, 2009, pág. 149; ÜGALDE M., Gabriel, STEFFENS F.,
Mario, "La nulidad procesal y sus efectos sobre el mandato judicial" en Revista Chilena de Derecho, 1975,
vol. II, N° 1-2, pág. 82. También cji·. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, edit.
Metropolitana, Santiago, 2010, pág. 34, quien, además, sostiene que "el fundamento de la nulidad se
encuentra, en nuestra opinión, en las características únicas de esta institución y en la ausencia del
cumplimiento de las fonnas procesales, particularmente las relativas a los actos procesales". !bid, pág. 24.
52
En cuanto a atribuir a la nulidad el carácter de sanción cfr. CASARINO VITERBO, Mario, Manual de
derecho procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6• edic., 2005, t. IV, pág. 234; LILLO
HUNZINKER, Lenin, Curso de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, pág. 254;
SALAS VIV ALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit.,
pág. 73; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 444; MOLINA DE CAMINAL,
María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 25; DI GIULIO, Gabriel, Nulidades procesales, edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 120.
53
Cji·. ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, edit.
Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1946, t. 11, pág. 194; BARROS SILVA, María Isabel, Curso de
derecho procesal civil, op. cit., pág. 375. La autora también parte de los requisitos de validez de la relación
procesal o de una parte de ella pero no establece cuáles son dichos requisitos.
54
Cji·. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, pág. 77.
55
Así lo afirman, entre otros, cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil,
(traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), edit. Instituto Editorial Reus, Madrid,
1977, t. II, pág. 117; Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119; ALSINA, Hugo, Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627 y 646; ALSINA, Hugo, "Las
nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero Calamandrei, edit. Cedam, Padova,
1958, pág. 81; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, Ediciones Jurídicas Amalio
M. Femández, Montevideo, 1981, pág. 110.
56
Cji·. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2• edic., 2001, pág.
19.
44
de efectos imputada a los actos del proceso 57 , que se produce por la omisión o transgresión
de un trámite esencial 58 ; que consiste en una sanción de ineficacia con que la ley castiga los
actos de procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las
leyes dispongan expresamente la nulidad 59 .
57
C.fi·. eASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 234;
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 363-364.
58
Cfr. POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, pág. 90
59
es, 21 de septiembre de 1981, RDJ., t. 78, sec. 1", pág. 104; es, 4 de mayo de 1990, RDJ., t. 87,
sec. 1", pág. 21.
45
naturaleza jurídica de la institución, determinar los bienes jurídicos que protege y
especificar la función que cumple en el ordenamiento procesal.
a) La teoría intrínseca que tiene como base la estructura orgánica de los actos
procesales y bajo este enfoque, para que la nulidad se configure es necesaria la ausencia o
infracción de un requisito de fondo o de forma del acto. Cuando falta un requisito del acto
entonces está viciado, es inválido y debe ser declarado nulo.
b) La teoría extrínseca que considera a la nulidad como una sanción, como una
técnica instrumental 61 o instrumento procesal, poniendo el énfasis en la valoración de la
60
En nuestra doctrina procesal, los estudios más destacados sobre la nulidad procesal son: URRUTIA
SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63-113, en el cual analiza la teoría de las nulidades, los
principios que inspiran las nulidades de procedimiento y expone diversos sistemas anulatorios existentes en
aquella época; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno, edit. Imprenta Chile, Santiago, 1936, passim; SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 70 y ss.;
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-543. En el derecho comparado
explican la naturaleza jurídica de la nulidad, entre otros, JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'acts
juridiques, edit. Arthur Rousseau, París, 1909, págs. 49-366; SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, edit.
Instituto de estudios administrativos, Madrid, 1975, págs. 39-69; Louruoo RICO, Ana María, La nulidad de
actuaciones: una perspectiva procesal, edit. Comares, 2" edic., Granada, 2004, págs. 7-65; Do PASSO
CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, protec;ao da confianc;a e validade prima
facie dos atos processuais, edit. Gen/Forense, Río de Janeiro, 2" edic., 2010, págs. 3-102; TESHEINER, José
María Rosa, PEREIRA BAGGIO, Lucas, Nulidades no processo civil brasileiro, edit. Forense Ltda., Río de
Janeiro 2008, págs. 43-126; MEGINO FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op. cit.,
págs. 55-56; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, edit. Palestra, Lima,
2007, págs. 21 y SS.
61
En este sentido cji·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 68 y 168.
También cfi'. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, edit. Forum,
Oviedo, 1995, pág. 68, quien sostiene que" ... podemos definir la nulidad como técnica procesal dirigida a la
privación de efectos producidos -o cuya producción se pretende- por actos en cuya realización se hayan
cometido infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección".
46
infracción y las consecuencias que ella conlleva (trascendencia), en el fundamento y en los
límites de la misma, más que en la estructura orgánica del acto.
6. LA TEORÍA INTRÍNSECA
Para determinar la nulidad del acto es necesario indagar sobre los requisitos o
elementos del mismo, que no son otros que los de fondo, contenido o substancia y de
forma.
62
ÜRTELLS RAMos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares, Granada, 1999, pág.
376.
63
Do P ASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proter;ao da
confianr;a e validade primafacie dos atos processuais, op. cit., pág. 17, (la traducción es nuestra).
47
debe incluir la infracción de alguno de los requisitos de fondo o de contenido del acto. De
esta manera, algunos autores centran su atención en la transgresión de un requisito de
forma 64 , en cambio, otros adicionan a la forma el quebrantamiento de un requisito de
fondo 65 .
64
Así lo hacen cji·. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63 y ss.; SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág.
73; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-422; DE LA FUENTE
HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y de la nulidad procesal", en AA. VV., Las reformas procesales de la
Ley 18.705. Cuadernos de análisis jurídico, op. cit., págs. 65-66; MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia
de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., págs. 7 y ss.; OTERO LATHROP,
Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 22 y 59; STOEHREL MAES,
Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes op. cit., pág. 149.
65
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
364, quien se preocupa de los elementos de fondo o contenido del acto procesal y aunque no los analiza,
sostiene que "si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las
leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no
existen razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los
requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de
capacidad de las partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica
cómo la falta de tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen en la nulidad del
acto. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, edit. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2005, págs. 143-145, pone de manifiesto la diferencia entre vicios formales y
extrafonnales, afmnando que el "... tratamiento que merecen las irregularidades que pueden afectar a los
distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del acto procesal. Así( ... ) la
regla según la cual la irregularidad resulta irrelevante si ésta no impide al acto cumplir su fin( ... ) carece de
virtualidad cuando se trata de vicios extraformales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad
de las partes".
66
Explican la teoría intrínseca de esta fonna, entre otros, cfr. JAPIOT, René, Des nullités en matiére
d'acts juridiques, op. cit., págs. 271 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 35 y 70; LOURIDO Rlco, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y
sentencia firme, op. cit., pág. 24; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, protec;ao da confianc;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 87 y ss.
48
La proposición intrínseca tiene reconocimiento en nuestra doctrina de principios del
siglo XX. En un primer momento, es defensor de esta explicación URRUTIA SALAS cuando
manifiesta que "la nulidad procede cuando el acto no reúne sus requisitos sustanciales o
cuando la ley pena con esta sanción expresamente la falta de algún elemento, cualquiera
que sea su naturaleza" 67 •
67
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 45. Más aún, el autor, al fmal de su
obra, propone un proyecto de reforma en materia de nulidades y en el artículo 1o inciso 2° del mismo adopta
la tesis de reconocer que la nulidad se producirá cuando falte un elemento substancial del acto. En efecto, la
disposición referida del proyecto sostenía que: "Esta nulidad sólo puede declararse cuando se falta a un
elemento substancial para la validez del acto ... ". El mismo autor cfr. pág. 174.
68
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de
procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 8 y 9. Esta visión intrínseca se manifiesta en varias partes de la
obra del autor. Así, por ejemplo, en la pág. 1O, indica que "no es necesario que la ley señale de un modo
expreso la sanción de nulidad o ineficacia de los actos en que no se cumplen los requisitos legales. La nulidad
de éstos, su falta de efectos jurídicos, no es sino la consecuencia de haber exigido la ley la observancia de los
requisitos omitidos como condición para prestar amparo a los actos y conceder valor jurídico a sus efectos".
Luego, en la pág. 11, sostiene que "el derecho procesal no necesita pues, consagrar de un modo expreso la
nulidad procesal. La ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad
de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas". Estas afirmaciones del
autor deben entenderse en relación a la legislación vigente de la época, pues, en el año 1936 no había una
regulación sistemática de los actos procesales ni de la nulidad, razón por la cual, el autor, intentó demostrar
que ello no es obstáculo para crear un sistema de nulidad de los actos procesales el cual se deduce de otras
49
A mediados del siglo pasado ANABALÓN SANDERSON también postularía una visión
intrínseca de la nulidad al sostener que: " ... la nulidad procesal ( ... ) comprende a toda
omisión o ejecución irregular de un acto de procedimiento dentro de los requisitos de
oportunidad y validez señalados por la ley" 69 .
Por otra parte, esta teoría puede ser objetada por diversas causas. Los argumentos
que se imputan en su contra tienen relación con: (i) la complejidad de delimitar los
requisitos de forma y de fondo de los actos procesales; (ii) la incoherencia entre la
elaboración dogmática y su aplicación práctica; y (iii) la carencia de límites que impiden la
declaración de ineficacia.
disposiciones que contemplan casos concretos de actos nulos. Esto es Jo que puede extraerse de las primeras
páginas de la obra del referido autor.
69
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II,
pág. 194.
50
del asunto que se controvertía o por el lugar del juicio o las personas que en él intervenían;
cuando la sentencia no contenía absolución o condenación en todo o parte, o no designaba
la cosa o cantidad en que se absolvía o condenaba; si el juez pronunciaba la sentencia fuera
del lugar acostumbrado o sin emplazar u oír a la parte; las sentencias contrarias a las leyes
del reino, a la naturaleza o a las buenas costumbres; la sentencia que se pronunciaba contra
otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; etc. 70 •
7
°Cfr. leyes 5, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, título 22, Partida 3; ley 1, 2, 3, 4 y 5, título 26, Partida 3.
Esto es sin perjuicio de las causales que hacían procedente impetrar el recurso de nulidad (ley 5, título 13, y
ley 2, título 14, Ordenamiento de Alcalá; leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11, Novísima Recopilación).
71
En dicho apartado se alude al tiempo en que ellas deben realizarse y, también, se reglamentan
ciertas formalidades como son, entre otros, el juramento, la intervención de intérpretes, la preclusión, los
plazos, la forma de decretar una actuación judicial, etc.
72
En el referido título se contempla la regulación de múltiples cuestiones como son la clasificación
de las diversas resoluciones, las medidas para mejor resolver, el principio de congruencia de la sentencia, el
contenido de las resoluciones judiciales, las cuestiones prejudiciales, la cosa juzgada y las solicitudes de
reposición y aclaración, rectificación y enmienda.
51
disposiciones la mayor cantidad de hipótesis en virtud de las cuales una sentencia podía ser
anulada.
Las disposiciones generales sobre la nulidad procesal en el ámbito del proceso civil
fueron agregadas paulatinamente. El cambio más sustancial se debe a la Ley No 7.760,
publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero de 1944, la que por ru1 lado, incorporó la
potestad que dispone el actual artículo 84 inciso final, que habilita al juez corregir de oficio
los errores que observe en la tramitación del proceso y, por otro, agregó la noción y
exigencia de perjuicio al recurso de casación (art. 942 del CPC de la época), pudiendo
rechazarse tal impugnación en caso que no exista perjuicio para la parte que lo interpuso.
73
Así lo sostiene cfi". COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, pág. 54.
52
Lo que exponemos es ratificado por los comentaristas de la nulidad procesal de
comienzos del siglo XX. Así, en 1928, URRUTIA SALAS afirmaba que, de la simple lectura
del Código, pareciera que el legislador " ... se preocupó más de los trámites esenciales de
los juicios que de los elementos substanciales de los actos, es decir, el Código sólo
reglamentó una determinada clase de actos procesales: los que importan trámites esenciales
de los juicios. Fuera de estas disposiciones no hay en nuestro derecho reglas que
determinen la labor del juez para declarar una nulidad ... " 74 .
74
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 126. Hacemos presente que dicha
posición hay que matizarla en virtud de las diversas modificaciones que se han introducido al Código en
materia de nulidad procesal producto de las Leyes N° 7.760 y 18.705, las cuales ya expusimos sucintamente.
75
Don VÍCTOR SANTA CRUZ SERRANO, "nacido en la Hacienda Chiñigüe (Melipilla) el 7 de mayo de
1913 ( ... )hizo sus estudios en el Stonyhurts Collage de Lancashire, Inglaterra, regentado por los jesuitas, los
que terminó en Chile, en el antiguo instituto Andrés Bello y en el Instituto Nacional, en 1928. Por estrecheces
económicas, al fmalizar sus estudios secundarios tuvo que trabajar, lo que hizo en los Bancos de Chile y
Central. Luego, en 1932, ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, donde sobresalió como
alumno aventajado. A fmes de 1936 obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, con
distinción máxima. Su memoria versó sobre 'Las Nulidades Procesales', y fue considerada como la obra más
completa y novedosa escrita en el país sobre la materia.- En mayo de 1937 recibió el título de abogado y
paralelamente fue nombrado profesor ayudante en la Cátedra de Derecho Civil que servía don Arturo
Alessandri R., Decano de la Facultad. En 1941 obtuvo, en concurso público, el grado académico de Profesor
Extraordinario de Derecho Civil, al que optó presentando como tesis 'Los Instrumentos Públicos', obra
maciza, original, de gran valor e interés jurídico, hasta ahora no superada en nuestro medio, que aún es de
obligada consulta. Durante los años 1941, 1942 y 1943 ejerció dicha cátedra. Sus clases eran de singular
calidad académica.- Con antelación a sus tareas docentes, desde 1935 desempeño al cargo de Secretario de la
Comisión de Derecho Civil, que se creó en el entonces Instituto Chileno de Estudios Legislativos, pare el
análisis y estudio de modificaciones que era necesario introducir a nuestro Código Civil y refundirlo en un
texto actualizado. Su labor fue valiosa, por lo que a partir de 1939 se incorporó como miembro de esta
comisión. Colaboró activamente con ella y participó en la redacción de las reformas que se introdujeron al
Código (leyes 7.612 y 10.271). En 1949, junto a otros cuatro profesores chilenos, fue contratado por el
Gobierno de El Salvador para elaborar las reformas que se deseaba hacer al Código Civil de ese país, tarea
que se materializó en un completo informe emitido en 1951 y que a la postre permitió materializar ese
propósito. En 1953, una vez más en concurso de antecedentes, obtuvo el grado de Profesor Ordinario de
Derecho Civil. No obstante, por situaciones surgidas en el seno de su misma Facultad, no desempeñó la
cátedra. En el ejercicio privado de la abogacía, don Víctor también brilló nítidamente, evidenciando sus dotes:
intelecto superior, conocimientos jurídicos profundos, habilidad dialéctica y oratoria forense elocuente. Sus
alegatos ante la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones llamaban la atención. Eran claros, convincentes,
53
deduce de diversas manifestaciones como la nulidad de una notificación hecha de otra
forma que la legal (art. 58), la nulidad que puede alegar el litigante rebelde (arts. 82 y 83),
de los vicios que anulan el proceso a los cuales aluden ciertas nonnas (arts. 87, 88, 89, 437)
y de las disposiciones relativas al recurso de casación en la forma. Además, el autor indica
que ciertas normas del Código Civil son aplicables a la nulidad procesal como los artículos
1O y 11. Concluye este autor que "nadie puede pensar que los preceptos concretos que
hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino 'manifestaciones' de
un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en
todos los casos en que la ritualidad de la ley no haya sido observada" 77 .
persuasivos, de una lógica jurídica irrefragable. Todo ello lo convirtió en uno de los grandes abogados del
país. Entre sus causas más famosas se recuerda el cuantioso pleito seguido después de la Segunda Guerra
Mundial por armadores de Dinamarca en contra del Fisco Chileno -llamado por ello "de los barcos daneses" -
sobre el derecho de angaria, en el cual junto a su antiguo maestro don Arturo Alessandri, copatrocinó
exitosamente a los demandantes. Como militante del desaparecido Partido Liberal fue electo diputado por
Concepción para el período 1945-1949. Se dice que ha sido uno de los diputados más brillantes que han
pasado por la Cámara de Diputados. En 1947 fonnó parte de una delegación oficial que el Presidente
González Videla envió a los Estados Unidos para celebrar acuerdos con organismos internacionales, como el
Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.( ... ) Conocedor de su capacidad y aguda inteligencia, en
1958, el Presidente Jorge Alessandri lo designó como embajador en Inglaterra, cargo en el cual lo mantuvo
durante su gobierno el Presidente Eduardo Frei Montalva. ( ... )Murió en Zapallar el8 de septiembre de 1990,
a los 77 años". La biografía del autor que tan solo en parte exponemos, puede consultarse en Revista del
Abogado, Colegio de Abogados de Chile, año 1O, N° 36, abril 2006, pág. 48. También cji·. DE RAMóN,
Armando, Biografias de Chilenos: Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973),
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1999, t. IV, pág. 11 O.
76
Cfi". SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17.
77
!bid. pág. 13.
78
En este sentido cfi". MA TURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y
en particular, la nulidad procesal, op. cit., pág. 11. Un análisis de la reforma producida por la Ley N° 18.705
en materia de incidentes y la nulidad procesal, cfi". DE LA FUENTE HERNÁNDEZ, Nancy, "De los incidentes y
54
En consecuencia, de lo expuesto se puede afirmar que nuestro sistema de
enjuiciamiento careció originalmente de una normativa destinada a sistematizar el régimen
anulatorio de los actos procesales. Su origen es más bien doctrinal y se debe a las
elaboraciones de comienzos del siglo XX, que hizo un esfuerzo por explicar la nulidad de
los actos procesales recurriendo a la estructura orgánica de los actos jurídicos en general y
aludiendo a los trámites esenciales para la substanciación de los juicios.
En cuanto a cuáles son los requisitos del acto procesal, existe una variedad de
propuestas doctrinales 79 . Tal construcción es de carácter teórica y carece de una base
de la nulidad procesal", en AA. VV., Las reformas procesales de la Ley 18.705, op. cit., págs. 65--69; OTERO
LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 84-105.
79
En nuestra doctrina COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 147 y ss.,
distingue los requisitos de existencia y de validez de los actos procesales, constituyendo los primeros el
conflicto de intereses de relevancia jurídica, la jurisdicción y la acción cuando constituye presupuesto del
proceso (acto procesal complejo), la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (acto procesal singular),
y los segundos la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y ciertas
solemnidades; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. 11, págs. 19 y ss.
analiza el concepto de acto procesal y luego dedica el estudio a la manifestación de voluntad; a la ejecución
de los diferentes actos señalando que su cumplimiento obedece a un criterio cronológico, lógico y finalista,
para posteriormente explicar la forma, el lugar y el tiempo, afirmando en esta parte que "la eficacia de los
actos jurídicos procesales está en estricta relación con el cumplimiento de esos tres elementos" (pág. 33). En
el derecho comparado, entre la abundante bibliografía, cfr. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho
procesal civil, (traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo ), edit. Uteha,
Buenos Aires, 1944, t. 111, pág. 154, quien se refiere a la capacidad, legitimación, forma, voluntad, causa,
tiempo, lugar, presupuesto y condición de los actos procesales. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho
procesal, op. cit., t. 1, pág. 323, sostiene que tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la
actividad y este último se descompone en tres dimensiones: lugar, tiempo y forma. ARAzi, Roland, Derecho
procesal civil y comercial, edit. Astrea, Buenos Aires, 2a edic., 1995, págs. 174 y ss., expresa que la estructura
del acto procesal está compuesta por la forma y el contenido, y respecto del primero lo subdivide en forma o
exteriorización, tiempo y lugar. DEVIS ECHANDÍA, Remando, Teoría general del proceso, edit. Universidad,
Buenos Aires, 1985, t. 11, pág. 453, distingue entre los requisitos de forma y de fondo, unos son subjetivos y
55
positiva general en nuestra legislación procesal, lo que trae aparejado una dispersión de
propuestas que generan dificultades al momento de afirmar cuáles son los requisitos del
acto procesal, no quedando otra solución que estar a los estudios doctrinales sobre la teoría
del acto procesal, distinguiéndose los requisitos de fondo y de forma.
Lo anterior constituye un obstáculo, al cual hay que adicionar otro más, que dice
relación con las causas o motivos que generan la nulidad. En efecto, un sector de la doctrina
proclama la nulidad sólo cuando estamos en presencia de un quebrantamiento de las formas
del acto procesal o a los llamados vicios extrínsecos, mientras que otros, extienden su
aplicación a las infracciones de cualquiera de los demás elementos del acto 80 .
Los inconvenientes no terminan aquí, sino que a los anteriores, hay que sumar un
nuevo óbice, que dice relación con dilucidar cuál es la extensión que se asigna al concepto
de requisitos de forma y de fondo del acto. En otras palabras, en doctrina no existe
consenso tanto en cuanto a cuáles son los elementos que componen el requisito de forma
como cuáles son los requisitos de fondo del acto 81 .
otros objetivos. BERJZONCE, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 25-26, diferencia los
vicios intrínsecos de los vicios extrínsecos. Los primeros se derivan de la violación de las formas estatuidas.
Los otros son consecuencia de la falta de los requisitos de fondo (discernimiento, intención y libertad). En
este sentido también cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 65 y
ss. Otras clasificaciones cfr. ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e
ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., págs. 376-386; CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 152 y ss.;
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, edit. Civitas, Madrid, 53 edic., 2002, t. 1, págs.
288 y ss.; COLOMBO, Carlos J., ALVAREZ JULIÁ, Luis, NEUSS, Gennán R. J., PORCEL, Roberto J., Curso de
derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. I, pág. 271.
80
A este problema se refieren, entre otros, cji·. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de
actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades
procesales civiles y sentencia firme, pág. 39; YÉLAMOS BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones
judiciales fallidas, edit. Atelier, Barcelona, 2006, págs. 46 y 47; MARTÍNEZ, Osear J., "Los vicios del
consentimiento en la realización del acto procesal", en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 55; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil,
op. cit., pág. 17.
81
La doctrina se divide al entender el concepto de fonna de los actos procesales y su extensión en
sentido amplio (modo de exteriorización, tiempo y lugar) y en sentido restringido (tiempo y lugar). En sentido
amplio se manifiestan CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 115
56
Los obstáculos a los que aludimos precedentemente fueron advertidos por la
los elementos que componen el acto procesal, la doctrina más aceptada es la que distingue
accidentales, el autor sostiene que: "sin embargo, cualquiera que sea la opinión sobre los
elementos esenciales y accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley
dispone cuando una formalidad tiene uno u otro carácter. ( ... )Estas razones hacen que no
y ss.; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 615-
616; ALSINA, Rugo, "Las nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Piero
Calamandrei, op. cit., págs. 81 y ss., LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil (traducción del
italiano por Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1980, pág. 168; DINAMARCO, Candido
Rangel, lnstitucioes de direito processual civil, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2003, vol. 11, pág. 581; BEDAQUE,
José Roberto dos Santos, Efetividade de processo e técnica processual, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2006, pág.
41; MARELLI, Fabio, La consevazione degli atti invalidi nel processo civile, edit. Cedam, Padova, 2000, pág.
32; BERIZONCE, Roberto Ornar, "Las formas de los actos procesales: sistemas", en AA.VV., en Estudios de
nulidades procesales, edit. Rammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 17; COLOMBO, Carlos J., ALVAREZ JULIÁ,
Luis, NEUSS, Germán R. J., PORCEL, Roberto J., Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 273; Pozo
SILVA, Nelson, Las nulidades, edit. Punto Lex/Thomson Reuters, Santiago, 2010, pág. 24; MAURINO, Luis
Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; ÜBERG YÁÑEZ, Réctor, "¿Son necesarias las formas
procesales?", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), año LXIX, N° 209, enero-junio 2001, pág.
199; ARAzi, Roland, Derecho procesal civil y comercial, op. cit., págs. 177-180. En sentido restringido se
pronuncian CARNELUTTI, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, (traducción del italiano por Santiago
Sentís Melendo), edit, Bosch y Cía., Buenos Aires, t. III, pág. 239; PALACIO, Lino Enrique, Manual de
derecho procesal civil, op. cit, t. 1, págs. 328 y ss.; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal
civil, op. cit., t. 1, págs. 296-309; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil,
edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, t. 1, págs. 552 y ss. En cuanto a los requisitos de fondo, cfr. PALACIO, Lino
Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 364, quien, aunque no los analiza, sostiene que
"si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes
vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen
razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos
propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las
partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica cómo la falta de
tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen en la nulidad del acto. También
cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 143-
145.
82
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 56.
57
todos los tratadistas estén de acuerdo en esta distinción de formalidades esenciales y
secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces puede resultar
' t'1ca... ,83 .
poco prac
83
!bid., pág. 58.
84
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaí1ol, edit. AHR, Barcelona, 1957,
págs. 79-80. La mayor crítica que hace este autor es que la teoría de la nulidad procesal se centra en los
requisitos del acto procesal los cuales no estaban regulados en la ley, al menos en dicha época, por lo que la
teoría de la nulidad procesal se construye sobre una base teórica no reconocida en la ley. El autor concluye
con lo siguiente: "En resumen: como punto de partida, como punto de arranque en ésta como en cualquier otra
investigación científica, debe acudirse al precepto positivo, inalterable hasta su derogación, en vez de
buscarse a priori la opinión doctrinal, cambiante por esencia, que situaría a la construcción pretendida sobre
una base tan movediza como el propio criterio de los hombres". !bid., pág. 82. La opinión de MORÓN
PALOMINO es destacada por diversos autores como HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación
de la nulidad procesal, op. cit., pág. 70; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 15; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones
judiciales fallidas, op. cit., pág. 39.
85
MÁRQUEZ CABALLERO, José, ''Nulidad y subsanación ex o.fficio en el proceso civil", en Revista de
Derecho Procesal, 1945, N° 1, pág. 18.
58
de un acto de procedimiento? He aquí el campo de infinitas cuestiones; ya que si existen
elementos cuya esencialidad es clara, hay muchos que pueden parecer o no sustanciales
según el punto de vista del interesado. Por otra parte, el que un acto sea o no esencial, a
menudo no es cuestión que pueda resolverse por principios lógicos, sino indagando en la
voluntad del legislador que puede haber considerado como esencial aquello que por sí
mismo no lo sería. Respecto a esta esencialidad relativa (permítaseme la expresión), la
fórmula de la ley contiene un círculo vicioso" 86 .
86
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho
procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1949, t. 11, pág. 150.
87
CARNELUTTI, Francesco, Estudios de derecho procesal (traducción de Santiago Sentís Melendo),
Buenos Aires, 1972, t. I, pág. 45.
59
subjetiva, lo que implica, respecto a estos argumentos, sin perjuicio de los demás que
expondremos, rechazar esta teoría.
PRÁCTICA
Similar inconveniente se presenta al trabar un embargo sobre una cosa que la ley
declara inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo, trabado
por el ministro de fe, puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no es
idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable). Si el embargo recae sobre
88
Así lo sostienen entre otros ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, t. II,
pág. 31; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La competencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 76 y
123; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, Curso de derecho procesal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1993, t. I,
pág. 167. Respecto a nulidad procesal por la incompetencia del juez cji-. ÜRELLANA TORRES, Fernando,
Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago, 33 edic., 2008, t. I, págs. 280-281.
60
un objeto que no es idóneo, ¿el embargo es válido?, ¿es nulo por falta de objeto?, o ¿es
inoponible para el sujeto que no es parte de la ejecución? 89
89
Para NAV ARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 2004, págs. 56-57, el embargo sobre una cosa inembargable es nulo. En
sentido contrario, esto es, que el embargo es válido, cfr. ESPINOSA FUENTES, Raúl, Manual de procedimiento
civil. El juicio ejecutivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 11" edic., 201 O, págs. 149-150; BAHAMÓNDEZ
PRIETO, Luis Felipe, La prelación de créditos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, págs. 26-27.
61
sanciones respondería a la disímil gravedad de la infracción cometida. De esta manera,
consideramos que es incorrecto afirmar que la nulidad procesal se produzca por la falta de
un requisito de forma o de fondo del acto, pues, esta afirmación teórica que puede parecer
válida, se frustra cuando se la traslada a la realidad casuística o práctica del proceso.
LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA
90
La excesiva adecuación de los actos procesales a la norma que los regula plantea otros
inconvenientes como son el posible culto al fonnalismo; la aplicación de la nulidad sin distinciones a los
heterogéneos actos del órgano jurisdiccional, los de parte y de terceros; y la imposibilidad de aplicar los
principios procesales como elementos del acto.
62
Lo anterior es ratificado al considerar que para las teorías intrínsecas de la nulidad,
ésta comporta una manera de ser del acto, un estado de anormalidad del mismo, negando la
distinción entre invalidez e ineficacia de un acto.
91
En este sentido cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs.
113 y ss. En el derecho antiguo, la falta de incorporación de los límites de la nulidad procesal y de su
finalidad produjo estragos en materia procesal. Así, por ejemplo CALAMANDREI, Piero, La casación civil
(traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, t. I, pág. 182,
explica que: "el culto mezquino y leguleyesco de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la
sanción de ineficacia se llevaron al máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fue campo
predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por violación del ardo o de las solemnitatis. Son célebres,
como ejemplo de exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la
doctrina del derecho intermedio en tomo a la posición que el juez debía tener en el momento en que se
pronunciaba la sentencia. (... ) la doctrina consideró como requisito esencial para la validez de la sentencia su
pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero después se hicieron infinitas distinciones para determinar
cuando debía considerarse un juez sentado: y se discutió si era nula la sentencia pronunciada por un juez
sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía considerarse válida la
sentencia de un juez que no podía sentarse por causa de enfermedad".
63
imperfección-ineficacia están constantemente centrados en el VICIO o defecto del acto,
constituyendo la premisa o causa para declarar la nulidad, y esto persiste incluso después
de la mitigación que ofrece el razonamiento teleológico en virtud del principio de
instrumentalidad de las forn1as 92 .
92
En este sentido cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contradUorio,
proter;ao da confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., pág. 87.
93
Así por ejemplo, una sentencia de la CA. de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ., t. XI, sec. 2•,
págs. 60-62, declaró que la notificación de una persona hecha en fonna personal en un lugar en donde no
ejerce su habitación es nula porque no se cumplieron los requisitos que disponía el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil. En dicho juicio se notificó al demandado personalmente en un fundo de su propiedad
pero que arrendaba a otra persona y en virtud que la estadía del demandado es accidental la Corte sostuvo que
no se cumplieron los requisitos para notificar en virtud del artículo 44 del Código mencionado y,
consecuencialmente anuló la notificación, no obstante ella se hizo personalmente. Otra sentencia de la CS, 12
de marzo de 1913, RDJ., t. XI, sec. 1", págs. 225-226, acogió un recurso de casación en la fonna fundado en
que al anunciarse la causa en tabla se agregó una letra más al apellido de una de las partes, lo cual constituye
un vicio y la sentencia debe ser anulada por esa vía. Un ejemplo similar lo constituye la sentencia dictada por
la CA. de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al dia, año 18, N° 783-784, págs. 59 y ss., que
declaró nulo un remate que se realizó un minuto antes de la hora fijada.
64
7. LA TEORÍA EXTRÍNSECA
94
JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'actsjuridiques, op. cit., 1909.
95
!bid pág. 3, afirma que: "La méthode classique, suivie d'une facón rigoureuse, présente des
inconvénients certains: elle engendre l'élaboration de systémes purement artificiéls, -nous en verrons maints
exemples dans cette matiére des nullités- , bátis sur le fondement de conceptions théoriques don! les
conséquences logiquement déduites ne sont pas satisfaisantes au point de vue rationnel et ne s'adaptent pas
aux exigences de la pratique". En nuestra traducción, el autor afirma que: "el método convencional, seguido
en forma rigurosa presenta algunas desventajas: hace que el desarrollo de los sistemas sean puramente
artificiales, -veremos muchos ejemplos en materia de nulidad-, construidos sobre la base de los conceptos
teóricos cuyas consecuencias lógicamente deducidas no son satisfactorias desde el punto de vista racional y
no encajan con los requisitos de la práctica".
96
!bid págs. 285 y ss. Así también lo explican LUTZESCO y MÁRQUEZ GONZÁLEZ, refiriéndose a la
teoría de JAPIOT, cfr. LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades (traducción de Manuel Romero
Sánchez y Julio López de la Cerda), edit. Porrúa, México D.F., 1945, págs. 21 y ss.; MÁRQUEZ GONZÁLEZ,
José Antonio, La teoría general de las nulidades, edit. Porrúa, México D.F., 1992, págs. 61 y ss.
65
especial atribuido a las personas ( ... ) un derecho de impugnación dirigido contra las
consecuencias del acto nulo'm.
De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una categoría
instrumental, que para el ámbito procesal se erige en una técnica que autoriza unir o trazar
un nexo entre lo que es la invalidez de la ineficacia, determinando el punto en que tales
conceptos se conectan, teniendo como elemento base la finalidad de la norma jurídica
existente en lugar de la falta de un requisito que constituye el vicio del acto 98 .
Bajo esta concepción, ahora aplicada a los actos procesales que componen el
proceso, la nulidad constituye un juicio de valor que el intérprete debe realizar
considerando la ejecución del acto procesal, confrontarlo con la nom1a y establecer la
gravedad del desajuste para, posteriormente, determinar las consecuencias originadas por el
acto, verificar la existencia de ciertos límites contenidos en el ordenamiento jurídico que
impiden la declaración de ineficacia y, finalmente, incluir en el proceso de valoración los
fines de la norma jurídica anulatoria. De esta manera, el juez debe acudir a la norma
jurídica para valorar la nulidad, pues, el ordenamiento jurídico determinará la descripción
de los supuestos de nulidad, los posibles límites que obstan a tal declaración y, en general,
97
JAPIOT,René, Des nullités en matiére d'acts juridiques, op. cit., págs. 933-934, (la traducción es
nuestra), expresa como conclusión de su tesis que: "Cette théorie abandmme nettement le procede de soiution
des systémes classiques: au lieu de résoudre en bloc toutes les questions, elle les résout séparément en
s'inspirant de Vidée de but et des données propres de chacune d'elles. La nullité a pour but d'assurer
observation de la regle qu'elle sanctionne; son organisation doit étre conforme au but de cette regle. La
nullité ne doit pas étre considérée comme un fait ayant en soi sa valeur propre; elle ne constitue pas une
modalité, une maniere d'étre de l'acte juridique envisagé comme un tout indivisible. Elle se traduit
pratiquement par l'existence d'un droit spécial, attribué aux individus, afin d' leur permettre de s'opposer a la
réalisation ou au maintien d'un état de choses conforme á l'acte nul; il s'agit done d'organiser un droit de
critique dirige contJ·e les conséquences de l'acte nuf'.
98
MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio, La teoría general de las nulidades, op. cit., pág. 65, expresa
que "la doctrina propuesta por Japiot revela, en suma, una consideración casuística y especial en cada
hipótesis para de allí partir a la deducción de los principios generales que rigen el fenómeno, uno de los cuales
-paradójicamente- está constituido por la perspectiva múltiple que debe amparar a todo estudio de este tipo.
Ello es así por la misma naturaleza y complejidad de la figura en estudio".
66
las condiciones que debe considerar el juez para admitir o rechazar la declaración de
nulidad procesae 9.
99
En este sentido cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 48.
° Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
10
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 67-69.
101
Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 29-68.
102
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 27-97.
103
Cfr. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit.,
págs. 9-65
104
Cfl·. YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit.,
págs. 29-66.
105
Cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proter;ao da
confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 87 y ss.
67
aprecia, con mayor o menor intensidad, en las explicaciones que hacen SALAS VIVALDI 107 y
108
COLOMBO CAMPBELL .
106
Cji·. V!LELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., págs. 21-
46
107
Cfr. SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 73 y ss.
108
Cji·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs. 417-509.
109
BONET NAVARRO, Ángel, "Prólogo" a GARCIMARTÍN MONTERO, Regina, El incidente de nulidad
de actuaciones en el proceso civil, edit Civitas, Madrid, 2002, pág. 15.
11
°Cji-. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 73; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op.
cit., tI, pág. 627; ALSINA, Hugo, "Las nulidades en el proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero
Calamandrei, op. cit., págs. 81; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 49. Sin
embargo, también existen autores que sostienen que la nulidad no puede ser considerada como una sanción.
En efecto, así se pronuncia BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, edit Ad-hoc,
Buenos Aires, 2000, pág. 93, al sostener que la aplicación del concepto de sanción a la teoría de las nulidades
procesales más que errónea es poco productiva o confusa. En este mismo sentido cji-. MAIER, Julio, Función
normativa de la nulidad, Buenos Aires, 1980, págs. 129-143.
68
multitud de formulaciones, ya que no todo desajuste causa la nulidad, sólo las más graves y
. . ,111
de normas Imperativas .
La referida autora, afirma que aunque se trate de una sutil diferencia, se pasa a
distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sanción que la ley prevé
para los actos que incurran en determinadas irregularidades, desplazándose el centro de
gravedad de los requisitos del acto procesal a la ley 113 • En otras palabras, se produce una
transposición de la falta o incumplimiento de los requisitos del acto jurídico procesal a la
norma jurídica que regula la nulidad y establece las condiciones en que debe actuar.
Por otra parte, la teoría extrínseca de la nulidad, aplicada al proceso, admite afirmar
que ésta constituye una técnica instrumental, esto es, se incardina su aplicación dentro de
las características de cada ordenamiento y tiene en cuenta la finalidad de la misma. N o es el
acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la categoría de invalidez, sino el objeto
de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación 114 .
111
YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág.
47.
112
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs.
23-24.
113
!bid, pág. 24.
114
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 66-68; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op.
cit., págs. 26-28; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit.,
págs. 80 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, "Capítulo IX. De la nulidad de actuaciones judiciales, en
FERNANDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel, RIFÁ SOLER, José María, VALLS GOMBAU, José Francisco
(coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Iurgium Editores/Atelier,
Barcelona, 2000, pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se
69
En la doctrina chilena, la hipótesis extrínseca se reconoce con mayor o menor
intensidad. Así, en la formulación de SALAS VIV ALDI, se percibe que el sistema anulatorio
tiene una finalidad de protección del debido proceso, con lo cual está reconociendo que la
nulidad no se genera por el sólo desajuste entre la ejecución del acto confrontándolo con el
patrón legal que lo regula, sino que, para que ésta actúe es necesaria una injusticia, que se
cause un agravio sólo reparable con la nulidad del acto viciado 115 • Esto también queda de
manifiesto cuando el autor explica el principio de trascendencia del perjuicio, limitando la
nulidad de actuaciones a ciertas circunstancias en que se origine un agravio relevante,
excluyendo su aplicación a las diversas hipótesis que no generen indefensión 116 .
pronuncia MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op.
cit., pág. 126, al sostener que " ... resulta posible afirmar que la nulidad, aún constituyendo una medida de
extrema gravedad, no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías
procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo
último del proceso como instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias".
115
Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 71-97.
116
!bid., págs. 85-89.
117
!bid., pág. 73. Esta definición es mantenida por el autor desde la primera edición de su obra (cfr.
De los incidentes y en especial el de nulidad procesal, edit. Librotec Ltda., Concepción, 1966, pág. 90). Las
críticas que hacemos al autor dicen relación con la falta de explicación de un fenómeno mucho más complejo
como es la institución de la nulidad procesal; con los motivos que originan la nulidad limitándola sólo al
incumplimiento de las formas procesales, descartando los requisitos de fondo del acto, partiendo de un
concepto de nulidad ligado a la estructura orgánica del acto procesal; y la noción precaria de esta sanción que
impide diferenciarla de otras especies de ineficacia como la inadmisibilidad y la preclusión.
118
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 472 y ss.
70
explicar las ideas matrices en tomo a las cuales actúa la nulidad procesal, como forma de
dar eficacia a las garantías constitucionales del debido proceso y de la igual protección de
la ley en el ejercicio de los derechos 119 .
Por nuestra parte, sostenemos que de una u otra forma la teoría extrínseca está
reconocida en nuestra doctrina al manifestarse el fundamento valorativo de la nulidad,
aunque tal reconocimiento no se ha hecho de manera explícita, sino que se extrae más bien
en virtud del funcionamiento del sistema anulatorio 122 . Anticipamos que el tenue
reconocimiento teórico de la hipótesis extrínseca en la doctrina chilena ha sido superado y
119
!bid., págs. 458-463.
120
!bid.' pág. 444.
121
Las objeciones al estudio del autor dicen relación con la conceptualización de la nulidad procesal
limitada a la falta de alguno de los requisitos previstos por la ley para su validez, correspondiendo estos a los
vicios de la voluntad, la falta de capacidad del otorgante, el objeto y causa ilícitos y con el incumplimiento en
su ejecución de las formalidades exigidas por la ley, lo que refleja un análisis sustantivo de una institución
procesal, centrando su atención, principalmente, en los requisitos del acto procesal; una noción insuficiente de
la nulidad de actuaciones que impide diferenciarla de otras sanciones procesales y no revela el
funcionamiento real del sistema anulatorio, pues, en nuestra opinión, no distingue satisfactoriamente la
dimensión de la invalidez y el plano de la ineficacia.
122
La visión extrínseca también puede avizorarse en las explicaciones que hace TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, edit. Libromar,
Valparaíso, 2000, págs. 264-266, cuando se refiere al principio de trascendencia, en donde expresa que: "en lo
particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la observancia efectiva de las formas
procesales, toda vez que, entendido el principio en su real dimensión, no podrá ya el litigante a quien, por
ejemplo, se entregan, en sus manos, en día u hora inhábil, las cédulas íntegras de la demanda, resolución y
restantes antecedentes, impetrar la nulidad de la actuación desde que la infracción no impide que el acto haya
alcanzado el fin perseguido lo que excluye la noción del perjuicio.- Sin que se puedan sentar mayores reglas
generales, a propósito de este tema, deberá analizarse caso a caso, los eventos producidos, para determinar si
en ellos, el acto viciado produjo el perjuicio necesario para invalidarlo".
71
manifestado de manera más acertada y profunda por la jurisprudencia, según expondremos
más adelante 123 .
APLICACIÓN DE LA NULIDAD
123
Cfi·. infi·a: cap. 1, N° 7.3.
72
desajuste con la misma. En este último caso, deben analizarse las consecuencias generadas
por el acto irregular y deben considerarse los eventuales límites que establece el
ordenamiento jurídico, que impiden la declaración de ineficacia.
Según explica SANTAMARÍA PASTOR 124, hay que distinguir tres fenómenos para
determinar la invalidez o nulidad de un acto:
124
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 49. En el mismo sentido cfr.
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 58.
125
En este sentido se pronuncia CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t.
III, pág. 556, al afirmar que "al describir los requisitos de los varios tipos de acto jurídico, la ley, como
dijimos, construye modelos de actos que los hombres no deben realizar o bien que deben realizar, y, de ese
modo, traza el camino de su actuación. (... ) Pese a que la ley los guíe, puede suceder que los hombres por
multitud de razones, no sigan el buen camino. Esto es lo que se puede llamar genéricamente desviación
jurídica". En este mismo sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 59, quien expresa que "generalmente se admiten, con una u otra terminología, que
73
desajuste o imperfección en la realización, ejecución o consumación del acto jurídico
procesal en relación con el modelo normativo que lo regla.
El resultado de esa constatación puede ser variable. Así, puede que el acto procesal
se ajuste a la norma o que exista una desviación en cuyo caso el acto es irregular. En otras
palabras, el acto procesal puede resultar ser perfecto o presentar una disconformidad con el
modelo normativo. Cualquier disconformidad importará que el acto sea calificado de
irregular pero esto no significa que necesariamente que sea calificado de nulo, pues, " ... no
hay coincidencia absoluta entre perfección e irregularidad por una parte y validez y nulidad
por otra" 126 •
en la base de la invalidez se halla la referida discordancia". En sentido similar MANDRJOLI, Crisanto, Corso di
diritto processuale civile, edit. G. Giappichelli, Torino, 2000, t. I, pág. 254, expresa que: "in realta, il
legislatore processuale, in primo luogo -e come stiamo per vedere- non ha affatto richiamato né utilizzato la
contrapposizione concettuale, propia del diritto sostanziale, tra nullita e annullabilita, preferendo invece
configurare una particolare nozione de/la nullita specificamente propia per il diritto processuale civile, e
cioe una nozione di nullita che ricomprende anche alcuni caratteri prori dell'annulabillita. D'altra parte, il
legislatore ha pure evitato di servirsi esplicitamente di que/le diverse nozioni che stanno per casi dire ai
confini del! a nullita; da un lato, quella delta c. d. semplire irregolarita e, dall 'atro lato, que/lo del! a c. d.
inesistenza, lasciando a!la dottrina il compito di indicare in queste due nozioni i fenomeni di ció che e meno
de/la nullita, e, rispettivamente, di ció che e piit de/la nullita, o che ne costituisce l'aspetto piit intenso".
126
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183. En este mismo
sentido respecto al ordenamiento español cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 158-
160; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 38-39;
VILLAR Y ROMERO, José María, "Irregularidad y nulidad de los actos procesales administrativos", en Revista
de Derecho Procesal, 1954, No 3, págs. 321 y ss. En similar sentido en el ordenamiento italiano cfr.
MARELLI, Fabio, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 64, al expresar que:
"Non tutte le difformita e discordanze tra la concreta composizione di una determinato atto edil suo modelo
legal ene determinano quindi la nullita. Si trata quindi di stabilire quale sia la disciplina applicabile agli atti
che presentano impe1jezione in relazione a requisiti non indispensabili al raggiungimento dello scopo e non
somo perció qualificabili come nulli. In propósito si utiliza comunemente la nozione di 'irregolarita' che
tuttavia, occorre riconoscerlo, non fa altro che designare in vi a residuale una 'assenza di nullita '.
L 'irregolarita infatti 11on incide sull 'ido11eitá del!' atto a produrre tutti i propri 11ormali effetti e quindi in
questa prospettiva 11011 vi e alcuna differenza rispetto all 'atto pienamente valido". También en igual sentido
cfi". CONSO, Gíovanni, Il concetto e le specie d' i11validiti'!: introduzione alla teoria dei vizi degli atti
processuali pe11ali, edit. Giufre, Milan, 1972, págs. 33 y ss.
74
Constatado el defecto o irregularidad del acto, en seguida debe efectuarse un juicio
de valor o calificación jurídica de las consecuencias que trae aparejada aquella
irregularidad, valoración que tiene por objeto establecer si el desajuste es susceptible de ser
atacado a través de algún mecanismo procesal que importe la aplicación de una sanción,
calificándolo corno inválido. En principio, se puede pensar que todo acto irregular es
inválido y que producto de la constatación de la ineficacia no produce sus efectos. Pero esto
no es del todo acertado toda vez que ciertos actos irregulares pueden ser válidos y
viceversa.
127
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
61.
128
En el sentido de afirmar que la nulidad procesal constituye un juicio de valor cfr. HERNÁNDEZ
GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 48; ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; CONSO, Giovanni, 11 concetto
e le specie d' invalidite: introduzione alla teoría dei vizi degli atti processuali penali, op. cit., págs. 3 y ss. En
el ámbito del Derecho administrativo cfi·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 49 y
155; NIETO GARCÍA, Alejandro, "Estudio preliminar" en la monografía de BELADIEZ ROJO, Margarita,
Validez y eficacia de los actos administrativos, edit Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 11.
129
En este sentido lo explica LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., pág. 36, al afirmar que: "la invalidez consiste en apartarse de lo dispuesto en las normas a
75
se traduce en nuestro ordenamiento en la existencia de consecuencias relevantes que
importen un perjuicio trascendente, un estado de indefensión para quien impetra la
declaración de ineficacia. De esta manera, podría ocurrir que un acto procesal, al
compararse su ejecución con la norma modelo, se haya apartado de ésta en forma grave o
no tan grave, generando eventuales consecuencias que pueden ser calificadas de graves y
otras no tan graves.
Puede afirmarse que existe una progresión de los vicios 130 y los efectos o
consecuencias que éstos generan, pues, no cualquier desajuste del acto conlleva el reproche
de la invalidez, sino sólo el que es capaz de originar un menoscabo o detrimento relevante o
importante, que debe ser reparado porque el ordenamiento jurídico considera que es un fin
que merece protección. En palabras del Código de Procedimiento Civil, el acto irregular
podrá ser calificado de nulo siempre que origine un perjuicio grave o trascendente, un
estado de indefensión procesal.
que ha de ajustarse un detenninado acto procesal, pero hay que advertir que no se trata de cualquier
desviación entre el acto procesal y su modelo, sino de una que sea lo suficientemente grave. De ahí que se
haya acuñado, convencionalmente como ocurre con toda esta tenninología, el ténnino de mera irregularidad
para referirse a las desviaciones de poca entidad. Las distinciones entre unas y otras no se pueden hacer a
priori sino que se deriva del distinto tratamiento legal de unas y otras, de la diversidad de consecuencias que
llevan aparejadas, lo que a su vez, dependerá de cada ordenamiento".
130
En este sentido CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, edit. Astrea, Buenos
Aires, 2a edic., 1995, pág. 8, quien afinna que: "no todos los elementos de un acto procesal son requeridos por
la ley con la misma intensidad en cuanto a su necesariedad. Algunos de ellos sólo están destinados a
uniformar los modelos fonnales para que pennitan su inmediata distinción de otros, evitando -por ejemplo-
dificultades o demoras en los proveimientos, pero no refieren a sus contenidos con relación a las finalidades
básicas del acto en el proceso; tal puede ser el orden de las enunciaciones de una demanda (en sentido
genérico de instamiento).- Salvo una disposición en contrario de la ley que expresamente cambie la naturaleza
del vicio, el incumplimiento de tales requisitos no desmerece la validez del acto".
76
creemos que la respuesta debe buscarse revelando cuál es el soporte para constatar la
ineficacia de un acto procesal, es decir, cuál es el fundamento de la nulidad procesal.
Cuando el acto adolezca de alguna irregularidad intrascendente, esto es, que las
consecuencias originadas por el acto defectuoso no alcancen a poner en riesgo los derechos
y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, entonces carecerá de
sentido calificarlo como inválido. Estos actos procesales pueden denominarse como meras
irregularidades sin efecto invalidante 131 • En estos casos, el carácter defectuoso del acto no
impedirá que produzca efectos jurídicos en el proceso.
Calificado el acto irregular como nulo, para que dicha sanción se manifieste debe
ser declarada judicialmente, con el objeto de eliminar las consecuencias perjudiciales del
acto, generándose en éste momento un nuevo estadio, el de la ineficacia.
131
Así las denominan, entre otros, cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 36. A contrario sensu SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial
el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85, alude a las irregularidades trascendentes
que pueden provocar la declaración de nulidad afirmando que: " ... procede la nulidad de un acto del proceso
cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que
fue establecido en la ley."
132
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
62.
77
El término eficacia, significa "capacidad de lograr el efecto que se desea o se
espera" 133 • En el ámbito jurisdiccional, la eficacia de un acto procesal es la producción de
los efectos o consecuencias que la ley dispone para el mismo 134 . Por otra parte, la ineficacia
se produce cuando una actuación en el proceso no logra, por diversas razones, producir los
efectos que la ley determina 135 , es la "falta de eficacia y actividad" 136 .
133
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "eficacia".
134
En este sentido cfr. BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, edit. Depalma, Buenos
Aires, 1979, pág. 179.
135
Para algunos como LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades,
edit. Depalma, Buenos Aires, 1991, págs. 4 y 5, la ineficacia tiene dentro del lenguaje jurídico un doble
sentido, que resumimos sucintamente, a saber: a) Un significado amplio, genérico, que designa a todos los
supuestos de actos jurídicos que no producen los efectos que les son propios. Dentro de este concepto amplio
la nulidad del acto jurídico es una clase de ineficacia, una especie dentro del género denominado ineficacia; b)
Un significado restringido en el que la ineficacia comprende solamente los casos de actos jurídicos válidos
que por otras causas, no producen los efectos que les son propios. La ineficacia en sentido estricto no
comprende la nulidad en su seno, sino que se le contrapone; ineficacia e invalidez (o la nulidad) coexisten
como dos categorías independientes.
136
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "ineficacia".
137
En este sentido, BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 179, expresa que
"la valoración es una operación mental que determina desde diversos puntos de vista, si el acto es perfecto o
si tiene defectos".
138
En este sentido la expone NIETO GARCÍA, Alejandro, El arbitrio judicial, edit. Ariel, Barcelona,
2000, pág. 50.
78
El concepto de ineficacia es distinto al de invalidez 139 • Aquella designa un
fenómeno de mayor amplitud que la invalidez, puesto que consiste en la no producción de
efectos Gurídicos) cualquiera sea la causa de la que sirve 140 .
139
Una idea distinta sostiene CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t.
III, pág. 558, al afmnar que: "De igual modo que validez y eficacia, así también ineficacia e invalidez son
considerados por mí, si no por todos, como sinónimos; las distinciones que se suelen poner entre estas dos
parejas complementarias de vocablos no pueden, ciertamente, considerarse incorrectas, pero no me parecen
convenientes, sobre todo en orden a la necesidad de simplificar, dentro de lo posible, la construcción y la
designación de los conceptos. A lo sumo, cabe designar como 'invalidez' la consecuencia de la falta de un
requisito interno, y como 'ineficacia' la consecuencia de la carencia de un requisito externo del acto; pero no
creo que, expuesta en esos términos, la distinción tenga utilidad práctica". Desde otra perspectiva, la que
consideramos confusa, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 419, señala que:
"La ineficacia, en principio, puede derivar de la falta de uno de los elementos esenciales del acto o negocio
jurídico que aparece tal, lógica o jurídicamente (causa intrínseca); o bien de la falta o de la existencia de una
circunstancia extrínseca al acto o al negocio, pero que, o por voluntad de las partes o por disposición de la ley,
es necesario que exista o que no exista (causa extrínseca). La ineficacia por causa extrínseca puede
denominarse invalidez; la ineficacia por causa intrínseca puede llamarse, en sentido estricto, ineficacia".
140
Así lo explica LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal,
op. cit., pág. 36. En este mismo sentido se pronuncian SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op.
cit., pág. 161, al expresar que la ineficacia constituye un fenómeno empírico que consiste en la falta de
producción de efectos de un acto, "es un puro a posteriori empírico, una situación de hecho que puede o no
traer causa de una calificación de invalidez, la cual supone meramente una condena potencial del acto
irregular". En el mismo sentido cfr. MEGINO FERNÁNDEZ, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op.
cit., págs. 24 y 25.
141
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 63; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183.
142
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
64.
79
Antes de la declaración de ineficacia el acto procesal solo está en potencia de ser
ineficaz y goza de una apariencia de legalidad 143 ; mientras no se conozca el resultado de
esa valoración, dicho acto aunque sea irregular o defectuoso producirá o podrá producir los
efectos que señala la ley, los cuales estarán bajo peligro de ser declarados ineficaces.
Afirmar que existe una dicotomía entre los conceptos de invalidez e ineficacia
permite explicar no sólo que un acto válido pueda ser ineficaz 145 , sino también que un acto
inválido sea eficaz 146 . La aceptación de este fenómeno pasa por comprender que la
143
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 462, se refiere a que "existe
una presunción de veracidad y validez que cubre a los actos procesales. Constituye un axioma el que los actos
procesales se consideran válidos mientras no sean declarados nulos". En este mismo sentido SALAS V!VALDI,
Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, al
afirmar que la nulidad procesal "debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto
irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley ... ".
144
LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
36.
145
Por ejemplo, un acto que cumpla la estructura que define la nonna pero que causa lesión, fraude o
perjuicios a un tercero.
146
El acto inválido no siempre es ineficaz, por ejemplo si una notificación no cumple los requisitos
de la norma entonces es irregular pero si el sujeto no alega dicha disconfonnidad del acto procesal y realiza
otro acto posterior, entonces, convalidó el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia no cumple con todos los
requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia o motivación y el agraviado no utiliza los medios de
impugnación para revocarla; o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.
80
invalidez pertenece al plano del deber ser y la ineficacia al del ser 147 • Un acto inválido, en
principio, no debe producir efectos, pero puede producirlos en la práctica, a saber: por falta
de denuncia de parte cuando ésta sea necesaria, por razones de oportunidad, por haber
actuado algún tipo de convalidación del vicio del acto.
147
En este sentido lo afmna HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., págs. 56-57, al indicar que "diversos autores han puesto de manifiesto que el equívoco se
produce por la confusión de dos planos diferentes. Con la eficacia se está haciendo referencia al plano del ser;
se trata de una comprobación empírica, de contenido no específicamente jurídico. Con la nulidad, en cambio,
se hace referencia al plano del deber ser. El acto nulo no debe producir efectos pero de hecho puede
producirlos". En palabras de ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 64, "la invalidez sólo dará lugar a la ineficacia cuando actúe la sanción -el acto no debe
producir efectos- que se contiene en las normas que establecen la invalidez. Y esa actuación de la sanción
precisa la declaración formal de invalidez y la imposición de la consecuencia jurídica que adecúe el ser al
deber ser. Cuando ello ocurra el acto inválido dejará de producir efectos y se eliminarán los que hubiere
producido; en definitiva el acto devendrá ineficaz". Esta diferencia entre validez y eficacia también se aprecia
en la obra de cfr. KELSEN, Hans, Teoría general de las normas, (traducción de Hugo Delory Jacobs), edit.
Trillas, México, 1994, pág. 21, quien, aunque desde el punto de vista de la norma jurídica, lo que no impide
aplicarlo al acto procesal, afmna que: "una norma jurídica es aplicada cuando al comportamiento contrario a
la norma se le opone la sanción correspondiente: castigo o ejecución civil. La validez de una norma radica en
que sea observada y en caso contrario deba ser aplicada, y en esto consiste su existencia específica. Su
eficacia radica en que la norma es de hecho observada, y en caso contrario es aplicada. La validez y eficacia
de la norma deben mantenerse separadas". En este mismo sentido cfr. SQUELLA NARDUCCI, Agustín,
Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 346, quien expresa que: "validez y
eficacia son dos conceptos distintos. Una cosa es lo que se quiere decir de una norma jurídica cuando se
afmna que es válida y otra distinta cuando lo que se afmna de ella es que es eficaz. Decir que una norma
jurídica es válida, o que un conjunto de normas lo son, equivale a certificar que esa norma o normas existen y
que obligan, o sea, que deben ser obedecidas y aplicadas. En cambio, decir que una norma jurídica es eficaz,
o que un conjunto de normas lo son, equivale a comprobar que esa norma o normas son generalmente
obedecidas y aplicadas".
148
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 158, quien expresa que
mediante una transposición casi imperceptible pero fundamental se pasa de afmnar que "el acto inválido no
debe producir efectos a decir que el acto inválido no produce efectos: del deber ser al ser, del Sallen al Sein"
81
sanción se declare a través de una resolución judicial. Sólo desde este momento -desde que
la resolución judicial produzca efecto- el acto procesal valorado como nulo dejará de
producir efectos.
En consecuencia, podemos afirmar que toda invalidez tiene como causa una
irregularidad -la irregularidad es el punto de partida de la invalidez- pero no todo acto
irregular tiene como necesaria consecuencia la calificación de inválido porque puede
tratarse de una anormalidad irrelevante que no se traduce en la valoración negativa de la
actividad procesal. Desde esta perspectiva -concluye SANTAMARÍA PASTOR-, "no existe,
pues, una correlación automática, ontológicamente necesaria entre validez y eficacia, de un
lado, y entre invalidez e ineficacia, de otro. La eficacia o ineficacia de un acto constituye,
en principio, una realidad autónima (sic) que puede o no ser consecuencia de un status de
validez o invalidez. Hablar de ineficacia como la calificación de no producción de efectos
en el plano teórico supone, además de una contradictio in terminis, una confusión de lo
tendencia! con lo real, y un olvido de la naturaleza exclusivamente potencial de los
. 'd"1cos,]49 .
mandatos JUn
Del análisis que hemos realizado se puede concluir que la nulidad de las actuaciones
judiciales hay que estudiarla desde tres momentos distintos: el primero, determinar la
irregularidad del acto al compararlo con la norma; el segundo, realizar un juicio de valor de
la disconformidad entre el acto, la norma y las consecuencias producidas -la invalidez- y
en este estadio aplicar los múltiples límites que indica la ley que obstan a que se aplique la
sanción y; el tercero, una vez calificada la irregularidad como invalidante, por haber
afectado derechos y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, aplicar
insoslayablemente la declaración de ineficacia con el objeto de privar los efectos
ocasionados por el acto irregular.
149
lb id.' pág. 160.
82
permiten ir avanzando en exponer el funcionamiento del régimen anulatorio en nuestro
proceso civil, desde la teoría extrínseca.
GENERADASPORELACTOIRREGULAR
15
°Cji-. la doctrina expuesta supra: cap. 1, nota al pie de página N° 128.
151
Cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 62-63.
152
JAPIOT, René, Des nullités en matiére d'actsjuridiques, op. cit., pág. 934.
83
artículos 788, 789, 795, 796, 797 y 800 del CPC (trámites esenciales a los que se remite el
art. 768 N° 9 CPC).
Lo que explicamos se aprecia aún más al analizar la causal genérica para determinar
la nulidad procesal de una actuación procesal. En efecto, el artículo 83 inc. 1° CPC
sanciona a un acto con nulidad procesal cuando existe un "vicio que irroga a las partes un
perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad".
Bajo este esquema, es manifiesto que el juez debe realizar una valoración de las
consecuencias producidas por el acto irregular, pues, sólo podrá calificar de inválido un
acto cuando aprecie que existe un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad. En
caso contrario, el resultado de esa calificación será la presencia de una mera irregularidad
que no tiene efecto invalidante, situación que impedirá calificar el acto como inválido,
siendo improcedente declarar la ineficacia, permaneciendo vigentes los efectos generados
por el acto irregular, fomentándose de esta manera, la conservación de los actos procesales.
84
De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser la falta de
un requisito del acto procesal sino que se traslada a la norma procesal en cuanto ésta
dispone su aplicación siempre que exista un perjuicio trascendente, lo que obliga a
determinar cuál es el objeto de protección de la misma 153 . La atención se centra, ahora, en
la finalidad y el objeto de protección que cumple la nulidad procesal dentro del
ordenamiento jurídico, la que estará delimitada en la norma jurídica.
a) "La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaución para superar
situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el sólo afán de la mera
perfección de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de las normas no han
provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, vale decir, si no hay
interés, que es el fundamento de toda protecciónjurídica" 155 •
153
Cfr. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., especialmente las págs. 39 y ss. en
donde explica la atenuación del principio de especificidad con otros principios como por ejemplo con el de la
finalidad. Así explica que "No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el
fin al cual iba dirigido. Así no procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad de que pudiera
adolecer, si ha logrado cumplir la función a que estaba destinado".
154
CS, 30 de junio de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, pág. 229 (considerando 10°); CA. de La Serena,
29 de enero de 2010, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1048/2010; 12429/2010),
(considerando 4°); CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, pág. 86 y ss. (considerando 4°); CA. de
San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (también en Cita Legal Publishing:
CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996), (considerandos T y 8°); CA. de Santiago, 1 de julio de 1994,
GJ, N° 169, pág. 60; CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ., N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65,
(también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol W 720-1988), (considerandos 2° al 5°);
CA. de San Miguel, 26 de octubre de 1989, GJ, W 112, págs. 49 y ss. (considerando 10°); CA. de San
Miguel, 21 de septiembre de 1988, GJ., N° 99, págs. 41 y ss. (considerando 6°); CA. de Valparaíso, 11 de
junio de 1987, GJ., N° 85, págs. 51 y ss. (considerando 2°).
155
CA. de San Miguel, GJ., N° 55, pág. 71, (considerando 6°). En el mismo sentido CA. de Santiago,
4 de diciembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 2•, págs. 119 y ss., (considerandos 2° y 3°); CA. de Santiago,
24 de julio de 1991, RDJ., t. LXXXVIII, sec. 2•, págs. 79 y ss., (considerandos 9° all2°).
85
b) "( ... )la nulidad procesal es la sanción mediante la cual se priva a un acto o
actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su
ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su fundamento no es otro
que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas
procesales pues a través de ellas se resguarda la garantía constitucional del debido
proceso" 156 .
156
CS, 1 de octubre de 2008, Rol W 4568-2007, (Cita Microjuris: MJJ18950).
157
CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (considerando 12°), (también
en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol W 12-1996).
158
es, 4 de mayo
1990, GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y SS. (considerando 9°); CA. de San Miguel,
14 de enero de 1991, GJ, N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing:
CL/JUR/55711991; 21435, Rol W 720-1988), (considerandos 2° y 5°).
159
CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ., N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°).
86
j) "( ... ) la casación en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia
sino que también es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia de las
garantías del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles vías o
instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el principio de
trascendencia. Así, solo tienen interés en la impugnación aquellos a quienes la sentencia
perjudica y contra los cuales se han infringido esas garantías. En tal virtud la casación
formal no puede prosperar si la infracción que se denuncia no irroga perjuicio para el que lo
alega( ... )" 160 .
Al afirmar que la nulidad procesal constituye una técnica instrumental del proceso,
queremos decir que se trata de una categoría jurídico positiva, que tiene por objeto que el
160
es, 18 de abril de 2001, GJ., N° 250, págs. 88 y SS., (considerando 2°).
161
También se aprecia de la jurisprudencia que se comenta precedentemente que la nulidad nace por
la existencia de un perjuicio trascendente y no porque al acto falte alguno de sus requisitos de forma o
contenido, esenciales o accidentales, de existencia o de validez, lo que permite afirmar que la jurisprudencia
comienza a recoger, de una u otra forma, la teoría extrínseca, dejando en un segundo plano la búsqueda del
requisito del acto para configurar la sanción de nulidad procesal.
87
juez efectúe un proceso de valoración o calificación de las consecuencias causadas por las
irregularidades de los actos procesales para que, en el evento que se configure una
irregularidad invalidante, se disponga la eliminación de los efectos del acto a través de esta
técnica instrumental que es la nulidad procesal 162 •
162
Afirman que la nulidad es una técnica instrumental, entre otros, SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La
nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el
derecho público), op. cit., págs. 52 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 66-68; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 26 y ss.
163
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs.
66-68. La técnica instrumental de la nulidad también es explicada por LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad
de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 26-28, quien afirma que "para Santamaría Pastor, la
nulidad y la anulabilidad son categorías procesales necesarias, que compendian la totalidad de las reglas
constitutivas del tratamiento procesal de los vicios que aquejan a los actos jurídicos. Tomando en
consideración los elementos primarios que, para este autor, conforman la esencia de la nulidad (la norma, el
acto, el Juez y la esfera de los efectos), así como el modo en que estructura las complejas relaciones entre la
invalidez y la ineficacia, por un lado, y entre éstas y la categoría de la nulidad y anulabilidad, por otro, se
puede concluir que el funcionamiento de la nulidad y de la anulabilidad es el siguiente: el Juez valora la
adecuación a Derecho de los actos jurídicos, de manera que apreciado un desajuste en el acto enjuiciado, cuya
gravedad puede revestir diversos grados, cuenta con esas dos técnicas instrumentales en que se materializa el
régimen jurídico procesal de eliminación de los actos irregulares, esto es, los diversos modos de convertir en
ineficaz el acto inválido". En sentido similar cfi'. YÉLAMOS BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y
comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., págs. 80 y ss.; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, "Capítulo IX. De la
nulidad de actuaciones judiciales, en FERNANDEZ BALLESTEROS, Miguel Ángel, RIFÁ SOLER, José María,
V ALLS GOMBAU, José Francisco (coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit.,
pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se pronuncia MARTÍN
DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 126, al
expresar que"( ... ) resulta posible afmnar que la nulidad, aún constituyendo una medida de extrema gravedad,
no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales las cuales a
su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como
instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias".
88
Una vez que se ejecute o desarrolle un acto procesal de manera irregular y frente a
la denuncia de tal desajuste, que haga juez de oficio o a petición de parte, el juez será quien
realizará una calificación de las consecuencias engendradas por la irregularidad del acto. Si
considera que existen graves consecuencias, dispondrá la aplicación de la técnica
instrumental nulidad procesal para efectos que una vez declarada por resolución judicial, se
obtenga la ineficacia, es decir, la eliminación de los efectos causados por la irregularidad
invalidante.
Bajo este concepto, se puede afirmar que la nulidad es algo extrínseco al acto. En
efecto, las teorías del acto jurídico procesal y de la nulidad procesal son independientes ya
que ésta se aplica o funciona a través de las consecuencias jurídicas engendradas por el
164
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
28.
89
acto. Al constituir realidades distintas y autónomas se dota de flexibilidad al sistema
anulatorio y lo adecua a las necesidades del ordenamiento jurídico actual 165 .
De aceptarse que la nulidad tiene un carácter instrumental, esto es, ser una técnica
de protección del ordenamiento jurídico, lo que corresponde posteriormente es establecer
cuáles son los fines y el fundamento de la institución, con el objeto de fijar qué bienes
jurídicos de naturaleza procesal son lo que la nulidad quiere resguardar.
165
En este sentido se manifiesta LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 27-28.
166
Así lo sostiene HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 40.
167
!bid, pág. 118, quien afinna que "esa catalogación de la nulidad como técnica de protección del
ordenamiento, aplicada al derecho procesal, permite una correcta ubicación de la misma dentro de una visión
finalista del proceso, actualmente mayoritaria".
90
El ordenamiento procesal civil, actualmente, incluye estas pautas o normas, corno
son el principio de trascendencia (arts. 83 inc. 1°, 768 inc. 3° CPC), a través del cual, de
nada sirve establecer que un acto sea irregular si éste no genera un perjuicio relevante,
siendo improcedente la declaración de nulidad.
Cabe tener presente que algo similar ocurre con el principio de finalidad 168 ,
aplicable especialmente en materia de notificaciones (art. 55 inc. 1o CPC), a través del cual
se explica que aunque el acto sea irregular, en caso que cumpla el propósito u objetivo
dispuesto por el ordenamiento, no corresponde anular las consecuencias producidas por ese
acto irregular.
Estos criterios externos no son originarios del codificador procesal civil, sino que
fueron introducidos gradualmente. En efecto, la regla de la trascendencia del perjuicio fue
incorporada, en primer lugar, por la Ley N° 7760, de 5 de febrero de 1944, al recurso de
casación en la forma y, luego, por la Ley No 18.705, de 24 de mayo de 1988, al incidente
ordinario de nulidad.
Esta última Ley fue la que también incorporó otros criterios externos que limitan la
declaración de nulidad, los cuales sólo se apreciaban en la jurisprudencia pero que carecían
de un reconocimiento expreso en la ley, corno son, por ejemplo, la buena fe, la
convalidación expresa y tácita y el cumplimiento de la finalidad del acto.
168
Con respecto a la finalidad del acto procesal, esta es reconocida en el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica cuyo artículo 104 establece el principio de trascendencia disponiendo
especialmente en su inciso 3 o que: "La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente
si el acto, aunque irregular, ha logrado el fm al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado
indefensión". Asimismo, también se reconoce este principio en los Códigos de Procedimiento Civil de Italia,
España, Argentina, Colombia y Perú. Nuestro análisis sobre la aplicación de este principio cfr. infi·a: cap. III,
N° 5.2.
91
Desde la perspectiva de los bienes jurídicos que la nulidad procesal intenta proteger,
se puede afirmar que ésta constituye un instrumento al servicio del debido proceso 169 ,
169
En relación con el debido proceso, concordamos con las opmwnes de ciertos autores que lo
explican como un principio constitucional orientador de la actividad del legislador y de los tribunales de
justicia y, además, como un concepto jurídico indetenninado, el cual pennite un amplio reconocimiento de
derechos y garantías procesales que incluso no están reconocidas expresamente en nuestra Carta Fundamental
pero que, no obstante, están insertos dentro del concepto de debido proceso. Al respecto cfr. ZAPATA,
Patricio, Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2008, pág. 568; BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, "Justicia del proceso y de la sentencia civil", en Carrasco
Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de extensión jurídica N° 16,
Universidad de los Andes, Santiago, 2009, págs. 80 y ss.; DUCE, Mauricio, MARÍN, Felipe, RIEGO, Cristián,
"Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información",
en AA. VV., Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia
de las Américas, Santiago, 2008, págs. 17 y ss.; LóPEZ MASLE, Julián, "Debido proceso en Chile: Hacia un
principio generador de reglas", en Bordalí Salamanca, Andrés (coordinador), Justicia constitucional y
derechos fundamentales, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 189 y ss.; FERMANDOIS VOHRINGER, Arturo,
"Debido proceso y bilateralidad de la audiencia: Rigurosidad o flexibilidad", en Arancibia Mattar, Jaime,
Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, edit. Legal Publishing/Abeledo
Perrot, Santiago, 2009, pág. 1025; CAROCCA PÉREZ, Alex, "Las garantías constitucionales del sistema
procesal chileno", en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca,
Talca, 1997, año III, N° 2, págs. 145-226; AGUDELO RAMÍREZ, Martín, "El debido proceso", en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XVIII, 2006, septiembre, págs. 395-413; GARCÍA RAMíREZ, Sergio, "El
debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Tavolari Oliveros,
Raúl (director), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, 201 O, págs. 1-72. El Tribunal Constitucional en la sentencia
Rol N° 3909-09, de 15 de septiembre de 2009, (considerando 9°) afirmó: "Que, al respecto, como cuestión
previa principal, es necesario precisar que el debido proceso, tal como ya ha tenido oportunidad de señalar
este máximo tribunal en los ingresos N°s. 4954-08; 1414-09 y 4164-09, constituye un derecho asegurado por
la Constitución Política de la República, en cuya virtud toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental, en el artículo 19, N°
3, inciso 5°, le confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento
racional y justo. Es así, que en tomo a los aspectos que contempla el derecho a un debido proceso, no hay
pareceres discrepantes en cuanto lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la
República, los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y las leyes,
entregan a las partes de la relación procesal, asegurándose que todos puedan hacer valer sus pretensiones en
los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están confonnes con la decisión, que se
respeten los procedimientos establecidos en la ley, se dicten resoluciones motivadas o fundadas, etc.; en tanto
que, por la imparcialidad del tribunal, se comprenden garantías individuales de que gozan las personas en
relación a la organización judicial del Estado, como lo son el derecho al juez independiente, imparcial y
natural, referida también a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales instituidos por la
ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
esa función, y finalmente, a la fonna de posicionarse el juez frente al conflicto, de manera tal que no exista
92
aseveración que permite analizar los derechos y garantías de los litigantes en los diversos
momentos del procedimiento, esto es, que desde un inicio se observen o verifiquen la
concurrencia de los presupuestos procesales, que durante el transcurso del procedimiento se
salvaguarden los derechos y garantías de los litigantes con el objeto de llegar a la solución
justa del conflicto intersubjetiva y que al momento de dictar sentencia, el juez cumpla con
una serie de pautas, contenidas en el ordenamiento jurídico, con el objeto que aquella sea
congruente con el objeto del proceso.
compromiso con las partes, porque en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la
comunidad en el esclarecimiento de los hechos y el castigo de los responsables de los delitos, como también
la absolución del inocente, ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como
órgano establecido por el Estado precisamente con ese objetivo, que incluye por cierto la exclusiva y
excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del imputado, debiendo al
mismo tiempo el tribunal actuar con imparcialidad y objetividad, que no puede conducirlo a abandonar su
posición equidistante de las partes, independiente y desinteresada sobre el objeto y fin del proceso."
170
Respecto a los distintos niveles de protección cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 114-129. En conclusión, el autor afirma que: "la distinción
entre estos dos planos aporta un nuevo dato para determinar el ámbito de aplicación coherente de la nulidad
en el proceso. La nulidad se sitúa en un plano anterior al de la injusticia. Su ámbito de protección se extiende
a lo que el legislador considera el íter correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas sus
garantías", !bid, pág. 129.
93
7.5. LA HIPÓTESIS EXTRÍNSECA PRODUCE UN DESPLAZAMIENTO HACIA LOS BIENES
Son escasos los autores que al momento de estudiar los actos procesales y sus
ineficacias, se detengan a analizar la finalidad de tal regulación o cuáles son los objetivos
del régimen de nulidad 171 .
El principio de seguridad o certeza jurídica explica que aquellos actos que adolecen
de un vicio no siempre deben ser reprochados por la ley, sino que tal calificación dependerá
de las consecuencias graves generadas por el acto nulo y cómo éstas infringen los
principios, derechos y garantías de las partes. La seguridad jurídica también importa limitar
la oportunidad en que se puede impetrar la declaración de nulidad, dando lugar a hipótesis
de convalidación expresa o tácita de los actos irregulares y en un determinado momento,
cerrar la posibilidad de impugnar la actividad procesal defectuosa.
171
Sobre los fundamentos de la nulidad en nuestro ordenamiento procesal cfr. COLOMBO CAMPBELL,
Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 442, 458-463; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en
especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, El
recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006, págs. 138-302; RIEUTORD
ALVARADO, Andrés, El recurso de nulidad en el proceso penal, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs.
11-80; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de
Chile, 201 O, págs. 330-331; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 124-138; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., págs. 47-64.
172
Esto mismo ocurre si se analiza teleológicamente el proceso, pues, durante el procedimiento
habrán actuaciones procesales que, si bien son irregulares o defectuosas, sin embargo, logran cumplir su fm,
94
garantías y principios procesales, porque forja un perjuicio trascendente para alguna de las
partes, debiendo disponerse la subsanación del vicio, o en su defecto, que actúe la nulidad,
privilegiándose la justicia del enjuiciamiento, un debido proceso, retrotrayendo el
procedimiento a un estado pretérito, con el objeto que la parte indefensa ejerza el derecho
que se le transgredió.
quedando sus efectos amparados por el ordenamiento. En estas hipótesis, el derecho o garantía que se
pretende proteger a través de las formalidades y requisitos de los actos procesales sólo estuvieron en peligro
de ser vulnerados, en cuyo caso no deben ser declarados ineficaces.
173
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 442.
174
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 73. Hacemos presente que el autor, en la primera edición de su libro De los incidentes y
en especial el de nulidad procesal, op. cit., págs. 90-91, afirma -aludiendo a la fmalidad de la nulidad
procesal- que: "Hemos manifestado que los actos procesales no son otra cosa que instrumentos destinados a
darle forma al juicio, contribuyendo a su justa decisión. La conveniencia social indica que para llegar a ella es
necesario que estas actuaciones o actos sean realizados en la forma que determina la ley. Las normas que
rigen el proceso, por lo general, miran el interés público y su aplicación no queda sujeta al arbitrio de los
litigantes. Si ellas no se cumplen, los actos resultan viciados, luego no son los medios adecuados para llegar a
una justa decisión del juicio.- ( ... ) En resumen, la fmalidad de la nulidad procesal es restarle valor a una
actuación viciada, a destruirla, a tenerla como no sucedida. Sus efectos interesan no solo a los litigantes que
buscan justicia, sino también a la sociedad toda, que está estructurada por el respeto que se debe a las normas
que ella misma se ha dado. La nulidad en el procedimiento tiene por objeto su protección, mantener un debido
ordenamiento jurídico, y ello se consigue, en parte, cumpliendo las normas procesales en la forma
determinada por la ley y estableciendo sanciones en caso de contravención". Creemos que la explicación
precedente revela que el autor, en un principio, entendía la nulidad desde un punto de vista intrínseco,
95
justificación de la nulidad procesal deberemos concluir que a través de ella se resguarda la
garantía constitucional del llamado 'debido proceso', que, tomando como base la Carta
Fundamental, podemos enunciar -aunque pecando de simpleza- como que: 'Toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado' (art. 19, N° 3, inciso 5°)'' 175 •
apegado a la infracción de las fonnas procesales, no obstante, su opinión en las ediciones más modernas de su
libro ha variado, incorporando el concepto de debido proceso como finalidad de la nulidad procesal, pasando
de una nulidad intrínseca a una extrínseca.
175
!bid., pág. 73. En similar sentido e¡;.. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 258-261.
176
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
51.
177
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
129.
96
El sistema anulatorio combina los pnnc1p10s de seguridad jurídica y justicia,
pretendiendo obtener tanto un enjuiciamiento justo como otorgar seguridad jurídica. Su
función es que los actos procesales se desarrollen de acuerdo a la legalidad vigente con el
objeto de asegurar, en todos los momentos jurisdiccionales, la protección de los derechos y
garantías de los justiciables. Por tal razón, la declaración de ineficacia procederá sólo
cuando a las partes se les vulneren ciertos derechos o garantías procesales, contribuyendo a
un juzgamiento justo Gusticia formal) y que, transcurrido un límite temporal, lo resuelto
adquiera seguridad jurídica (preclusión, cosa juzgada).
178
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 52-53, explica que a nivel
de sistema cuando predomina la seguridad jurídica manteniendo a ultranza la estabilidad, se califica la nulidad
como pena, como técnica sancionatoria que debe ser restringida y limitada con base al dogma de la libertad.
Esto tiene como consecuencia que se admitan sólo las ineficacias expresamente tipificadas por el
ordenamiento y, además, tales supuestos deben interpretarse restrictivamente. Por el contrario, dar prevalencia
a la justicia, supone estimar positivamente la nulidad. Se trata entonces la nulidad no como sanción sino como
técnica de defensa del orden jurídico. Así, estaremos ante un supuesto de ineficacia siempre que el orden
jurídico se vea afectado, al margen de que la ley lo establezca como nulidad de forma expresa. En el plano
interpretativo cabrá en esta segunda concepción la interpretación analógica de los supuestos de ineficacia. En
este mismo sentido cfr. YÉLAMOS BAY ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas,
op. cit., pág. 42 y ss., al sostener que: "partiendo de la existencia de un límite temporal, que frena la
operatividad del valor justicia, el teórico de la nulidad procesal se encuentra, antes o después, con la
necesidad de ponderar los principios seguridad jurídica-justicia". Esta misma línea sigue LOURIDO Rico, Ana
María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 2 y 3, quien expresa -refiriéndose
a la justicia y a la seguridad jurídica- que "sólo desde la comprensión de lo que significan ambos valores y de
la importancia relativa que se concede a cada uno de ellos puede llegarse a entender la regulación de ciertas
instituciones, el porqué del fracaso de la puesta en práctica de otras, y a realizar propuestas constructivas de
cara a una mejora futura, tanto de su regulación como de su operatividad".
179
Así se manifiesta MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en
el proceso civil, op. cit., pág. 126. En el mismo sentido cfi·. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno
derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op.
cit., pág. 53; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
64; HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, edit. Librería Editora Platense, La Plata, 2• edic.,
2001, págs. 182-185.
97
debidamente, generando estabilidad, otorgando seguridad jurídica y; por otro, que a través
del debido proceso se obtenga la justicia en la decisión definitiva 180 •
180
Las limitaciones que existen para declarar la nulidad procesal y el fundamento de la misma
quedan de manifiesto en la siguiente sentencia, CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113
y ss., (también en RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), que expresó: "3°.-Que el ejercicio de la función correctora
que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la
aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole,
tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que,
respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda
estimarse pe1judicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad
o consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante
haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se
trate, no han provocado indefensión o causado pe1juicios ciertos y efectivos; 4°.- Que, entonces, las
nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves, como cuando se
trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de manifiesta injusticia, mas no pueden justificarse
si sólo miran a la perfectibilidad del procedimiento, retrotrayéndolo -como se pretende- desde la avanzada en
que se encuentra a etapas de recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una
solución que debió ser, por el contrario, rápida, expedita y eficaz; 5°.- Que, así por lo demás, todas las
reformas y doctrinas procesales tienden a evitar esos retrocesos, siendo lejanos los tiempos del rigorismo
procesal extraordinariamente formal, en que cualquier error podía acarrear la pérdida del proceso y/o la
validez del fallo, razonamiento que en tal sentido recoge el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
en cuanto faculta al Tribunal para desestimar el recurso de casación en la fonna, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo
o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo; 6°.- Que, en consecuencia, perseguir una
nulidad cuando la parte no ha sufi'ido ningún pe1juicio con la presunta impe1jección del acto -omisión del
último dígito en el afio y señalamiento de un valor algo superior al mínimo- no sería más que acceder a un
preciosismo jurídico inadmisible, puesto que 'la forma por la forma', es un principio ajeno al derecho actual
y moderno; 7°.- Que, tal como se ha expresado, el legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal,
exigiendo celeridad en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue
a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, exigencias que no se divisan
en la gestión del articulista( ... ); 8°.- Que de lo anterior se sigue que la nulidad procesal solo procede para
superar situaciones realmente graves y no tiene justificación por el solo afán de la mera pe1jección de los
actos procesales, si tales impe1jecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o
causado pe1juicios ciertos y efectivos, exigencias que, por cierto, constituyen el fundamento de toda
protección jurídica ( ... )".
98
SECCIÓN SEGUNDA: FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN ANULATORIO EN EL PROCESO
CIVIL
181
Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 72 y ss.; MONTERO AROCA, Juan, Introducción al proceso laboral, edit. Bosch, Barcelona, 1996, pág.
91.
182
En el Derecho comparado este criterio permite distinguir, además de la inexistencia, otras
categorías de nulidad aplicables a los actos procesales como lo son: la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la
anulabilidad y la irregularidad. Así lo explican entre otros, HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 74-80; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, págs. 575-577; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y
63; YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49;
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. l, pág. 311; MORELLO, Augusto, SOSA,
99
De la distinción anterior, se afirma por la doctrina que aquellos actos que carecen de
algún requisito esencial no nacen a la vida jurídica, pues no han llegado a formarse porque
les falta el mínimo de elementos necesarios para que puedan ser reconocidos como tales,
considerándose inexistentes; en cambio, la ausencia de un requisito accidental del acto
genera su nulidad.
Gualberto, BERIZONCE, Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y
de la nación, edit. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2• edic., 1996, t. II-C, pág. 313;
ZANZUCCHI, Marco Tullio, Diritto processuale civile, edit. Giuffre, Milán, 1947, t. 1, págs. 402 y ss. Nuestro
sistema de enjuiciamiento civil sólo admite un tipo de nulidad, la cual no se clasifica, no obstante, la
distinción entre varios tipos o categorías de nulidad aplicables al proceso ha sido desarrollada por la doctrina.
Así, cji-. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 102-113, quien distingue las
siguientes: nulidad substancial, nulidad accesoria, nulidad de orden público, nulidad de orden privado,
nulidades absolutas y nulidades relativas. Siguiendo al mencionado autor se manifiesta LOYOLA GONZÁLEZ,
Eugenio, Los incidentes de nulidad, edit. Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, págs. 132-133 quien
también distingue entre nulidades sustanciales y accesorias. También cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José,
Derecho procesal civil chileno. De la representación en/os actos procesales, op. cit., pág. 152, quien explica
que: "los actos procesales son solemnes; sus solemnidades, en cuanto a la trascendencia y sanción que
originan pueden ser de índole accidental o substancial. La infracción a las primeras genera una nulidad
procesal relativa, restricta, sujeta en su aplicación a preceptos determinados y subordinada en sus efectos a un
saneamiento, expreso o tácito, derivado de la voluntad de los interesados. La transgresión a las segundas, por
el contrario, produce una nulidad procesal amplia, absoluta, no susceptible de validarse por tácita o expresa
renuncia, y aplicable a pesar de no existir precepto legal que la establezca ... ". Más recientemente, TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 24 7 y ss.,
pone de manifiesto la clasificación de las nulidades en el derecho comparado, discrepando de aquella
clasificación que distingue nulidad absoluta y relativa en el ámbito del proceso, sugiriendo que prefiere
denominar a las nulidades de convalidables o no convalidables.
183
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo
sentido cji·. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNÁNDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, edit.
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3• edic., 1992, t. II, pág. 123.
184
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
575.
100
violación de una formalidad que haya impedido su configuración jurídica, aunque de esta
circunstancia ningún perjuicio se derive para las partes" 185 •
La inexistencia constituiría una sanción mucho más grave que la nulidad 189, pues
impide que dichos actos (que nada son) adquieran algún tipo de efecto jurídico siendo
improcedente la convalidación 190, la invalidación de los mismos 191 y la subsanación por
185
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, pág.
653.
186
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422.
187
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 75.
188
TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 248.
189
En este sentido cfr. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís
Melendo y Fernando de la Rúa), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, t. I., pág. 236; MARTÍN DE LA LEONA
ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140.
190
En este sentido lo afirmó la CA. DE SANTIAGO, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2a, págs.
16-20, (considerando 3°).
101
sentencia firme 192 • La inexistencia no consiste en una disconformidad entre el binomio acto
procesal-norma, atendido que, de ser así, ella constituiría la sanción a un acto irregular,
defectuoso o anómalo que implicaría otra sanción pero no la inexistencia 193 .
Somos de la opinión que el criterio basado en la ausencia del requisito esencial del
acto es reprochable porque no sirve para distinguir la inexistencia de la nulidad.
191
Así lo afirman TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 248; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit.,
pág. 307; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, SCARANCE FERNANDES, Antonio, MAGALHÁES GOMES FILI-10,
Antonio, As nulidades no processo penal, edit. Malheiros, Sao Paulo, 1992, pág. 16.
192
En tal sentido cji·. YÉLAMOS BAY ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales
fallidas, op. cit., pág. 49.
193
En este sentido cji-. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 363-368.
194
Sobre esta crítica cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 45.
102
proceso por lo que, desde la teoría, constituye una tarea ardua la identificación de tales
requisitos 195 • Como ya explicamos 196 , la doctrina hace un constante esfuerzo por distinguir
cuáles son los requisitos de forma y de fondo de los actos procesales, siendo aún más
confuso establecer cuáles requisitos son de la esencia del acto y cuales son accidentales.
En tercer lugar, en caso que afirmemos que la inexistencia constituye una ineficacia
útil para nuestro ordenamiento jurídico, pareciera que la explicación dogmática de tal
institución, para diferenciarla de la nulidad procesal, debe basarse en si el acto defectuoso
origina o no una apariencia de juridicidad que corresponde eliminar 197 .
195
En este sentido se manifiestan HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 75; VILELA CARBAJAL, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., pág. 29;
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho procesal civil,
op. cit., t. II, pág. 150; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil",
op. cit., pág. 18.
196
Cfr. supra: cap. I, No 6.2.
197
Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, No 5.1.
198
Esta idea también es propuesta por TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., pág. 276, cuando afirma que: "debe eliminarse el principio
de especificidad, autorizando al juez a declarar la nulidad procesal en todo evento en que compruebe la
producción del perjuicio que consiste en que la persona se vea privada o disminuida en su derecho de
defensa."
103
En consecuencia, por una parte, reconocemos que este criterio ha resultado útil para
la ciencia procesal y que en ciertos momentos le permitió explicar dogmáticamente las
diferencias entre la inexistencia y la nulidad de los actos procesales. Sin embargo,
afirmamos que son indiscutibles los problemas que exhibe la indeterminación de cuándo
estamos frente a la ausencia de un requisito esencial y cuándo falta uno de carácter
accidental. Estos inconvenientes se aprecian de mejor forma cuando la elaboración teórica
se traslada a su aplicación práctica, constituyendo un fracaso, o como lo explica
CHIOVENDA un" ... campo de infinitas cuestiones ... " 199 .
Por las razones a que hemos aludido precedentemente y frente a las dificultades
mencionadas, la doctrina intenta recurrir a otros criterios que, en combinación con el recién
explicado, eventualmente revelan las diversas categorías de ineficacias 200 •
199
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho
procesal civil, op. cit., t. II, pág. 150.
200
En el sistema chileno cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs.
416 y ss. Una exposición sistemática sobre las doctrinas alemanas, italianas e hispanoamericanas, de la
primera mitad del siglo XX, que explican las especies o grados de ineficacias y cómo estas mezclan diversos
caracteres a los que aludimos para identificarlas cfr. MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso
civil español, op. cit., págs. 51-78; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex o.fficio en el
proceso civil", op. cit., págs. 16 y ss. Más actualmente cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 72 y ss.; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 44 y ss.
201
En el derecho comparado la disponibilidad o indisponibilidad de la nonna se ha utilizado para
diferenciar dos categorías intermedias de nulidad, a saber: nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad.
La nulidad absoluta se producirá cuando se viole una nonna que es indisponible, en cambio, producirá
nulidad relativa la infracción a una nonna disponible, quedando a disposición de la parte su denuncia y si ésta
no la alega, entonces, el vicio quedará convalidado. Una explicación sobre el problema que exponemos cji-.
HERNÁNDEZ GALILEA, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 81. Son partidarios de este
criterio KISCH, Wilhelm, Elementos del derecho procesal civil (traducción de la 4a edición alemana por
Leonardo Prieto Castro), edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, págs. 156-160; GOLDSCHMIDT,
James, Derecho procesal civil (traducción de la 2• edición Alemana por Leonardo Prieto-Castro), Buenos
104
esta manera, se diferencian las hipótesis de nulidad y anulabilidad. La primera, admite que
la nulidad sea denunciada a petición de parte y también de oficio por el juez; la segunda, en
cambio, sólo concede que el vicio sea alegado a petición de parté02 .
Aires, edit. Labor, 1936, pág. 321; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal
civil, op. cit., t. I, págs. 581-582.
202
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, hace la distinción entre
categorías de nulidad dentro de las cuales están la nulidad y la anulabilidad. El autor señala que: "son casos de
nulidad la incompetencia absoluta, la implicancia, la nulidad incidental del artículo 84 del Código de
Procedimiento Civil, la casación de oficio.- Son formas de anulabilidad las que hemos expresado
anteriormente, las excepciones dilatorias y la nulidad de ciertos actos de los auxiliares judiciales". I dem. Por
otra parte otros autores como LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., pág. 135 y
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 106-110, diferencian derechamente las
nulidades de orden público de las de orden privado. Al respecto, este último autor señala que: "Las leyes de
orden público están sancionadas con una nulidad de orden público.- Pero el mayor número de nulidades
procesales son de orden privado; algunas de mayor importancia han sido reguladas en interés del orden
público.- Para hacer esta clasificación no hay que tener en vista si la omisión es de un elemento esencial o
accesorio, pues en ambos casos, si la ley es de orden público la nulidad opera con todos sus efectos; por esta
razón se ha objetado la clasificación de elementos substanciales y elementos accesorios de los actos de
procedimiento: esta diferencia no puede hacerse tratándose de estas leyes.- El Cód. de procedimiento no
determina reglas precisas para saber cuándo una nulidad es de orden público y cuando es de orden privado.
Debe atenderse entonces al carácter de la ley sancionada con la nulidad. Si ésta es de orden público la nulidad
es de orden público; en cambio, si sólo se ha tenido en vista el mero interés particular, la nulidad es de orden
privado". !bid, págs. 106-107. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la
representación en los actos procesales, op. cit., pág. 152, diferencia la nulidad procesal relativa y absoluta en
relación a criterios de subsanación por los interesados y el carácter renunciable de la norma infringida.
203
Así ocurre, por ejemplo, con la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, cuyo
artículo 19 establece la irrenunciabilidad de los derechos que la ley confiere a los arrendatarios. Similar
situación ocurre en materia laboral, pues, el artículo 5° inc. 2° del CT dispone que los derechos establecidos
por las leyes laborales son irrenunciables. Idéntica situación se aprecia en el ámbito penal, a propósito del
derecho de defensa del imputado, pues el artículo 103 del CPP sanciona con nulidad la ausencia de defensor
en todas aquellas actuaciones en que la ley exigiere expresamente su participación (también cfr. arts. 132,
159, 269, 286, 287 CPP).
105
Para solucionar este problema, la jurisprudencia acude al concepto de orden público
procesal como criterio determinante de la indisponibilidad de la norma204 .
204
Esta orientación sostenemos que tiene su origen en la Ley N° 7.760, porque la historia del
establecimiento de la referida Ley indica que en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la
Cámara de Diputados la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) se hacía referencia al orden público.
En efecto, los incisos que se pretendían agregar a esa disposición eran del siguiente tenor: "El juez podrá de
oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del proceso y tomar aquellas
medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.- La incapacidad de las partes, la omisión de
aquellos requisitos que se consideran esenciales para la validez de una actuación, diligencia o acto de
procedimiento y la violación de una ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y
ordenará su renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del plazo
fatal indicado por la ley". Sobre las discusiones de este artículo en la tramitación del proyecto de Ley al que
aludimos cji-. RlVAS SERRANO, Paulo, CEPPI M. DE LUPE, Francisco, HoRMAZÁBAL LABARCA, Francisco,
Modificaciones al Código de Procedimiento Civil. Ley N° 7. 760. Consultor práctico de las leyes, edit.
Imprenta El Imparcial, Santiago, 1943, año I, N° 8,passim.
205
CS, 21 de octubre de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 13 , págs. 137 y ss., (considerando 3°), (la
cursiva es nuestra). En el mismo sentido CA. de Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal
Publishing: 38637), (considerando 3°); CA. de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec.
23 , págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA. de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 23 , págs.
117 y ss., (considerandos 1o al 16°); CS, 1 de junio de 1950, RDJ., t. XL VII, sec. 1•, págs. 231 y ss.,
(considerandos 7° y 8°).
106
que jerarquizado y dinámico 206 . Además, es debatible si el concepto de orden público es
igual para todas las ramas del Derecho, pues, se suele distinguir entre un orden público
sustantivo, económico, laboral, internacional, procesal, constitucional, etc.
ÜRTELLS aboga que "el derecho procesal es Derecho público porque no regula
relaciones entre situadas en un plano de igualdad, de interordinación, sino relaciones entre
unos órganos del Estado que se hallan en posición de supremacía, que están investidos de
una potestad jurídico-pública (la potestad jurisdiccional, con sus varias manifestaciones), y
otras personas (las partes procesales fundamentalmente) que se hayan sujetas al ejercicio de
aquella potestad, en una posición de subordinación"207 . Esta es la opinión casi unánime de
la doctrina procesa¡2° 8•
206
Así lo sostienen, entre otros, MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, GARCÍA MIRÓN, Rolando, "El
concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial
internacional", en Revista de Derecho, Universidad Austral, vol. XXIV, N° 1, 2011, pág. 124; ALMAGRO
NOSETE, José "La nulidad de sentencia por omisión de datos esenciales en hechos probados", en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 1979, N° 4, pág. 992; LÓPEZ SIMÓ, Francisco, La jurisdicción por razón
de la materia, edit. Trivium, Madrid, 1991, págs. 114 y ss.
207
ÜRTELLS RAMOS, Manuel, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 309.
208
Cfr. GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs.
22 y ss.; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Introducción al derecho procesal, edit. Fallos del Mes, Santiago, 1983,
págs. 25 y 26; LÓPEZ PEsero, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, edit. Edeval, Valparaíso,
1987, t. I, págs. 35 y ss.; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal. Derecho procesal
orgánico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 63 edic., 2005, t. I, págs. 12 y 13; ÜRELLANA TORRES,
Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. I, págs. 27 y 28; ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANSO
VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, Santiago, 2008, págs. 7 y 8; CORREA
SELAMÉ, Jorge, Curso de derecho procesal. Derecho procesal orgánico, edit. Ediciones Jurídicas de
Santiago, Santiago, 2005, t. I, págs. 13-14; GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 7;
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 83; BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante,
Teoría del proceso, op. cit., págs. 78-79; PRIETü-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 75; ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, (traducido por
107
Sin embargo, una cuestión más compleja es determinar si los requisitos de los actos
procesales son de orden público puesto que, de ser así, tendrían el carácter de irrenunciables
y de obligado cumplimiento209 . Esta corriente de interpretación nos lleva a pensar que los
requisitos de los actos procesales son irrenunciables. De ser así, todos los actos realizados
defectuosamente debieran declararse nulos, cuestión que, actualmente, es insostenible
porque, por una parte existen diversos límites que impiden la declaración de ineficacia
(subsanación, convalidación, preclusión, cosa juzgada, etc.) y, por otro, el ordenamiento
procesal reconoce expresamente la validez de ciertos actos no obstante ser irregulares.
Una opinión diversa es la que sustenta ALSINA, al señalar que se discute si las
normas de procedimiento son de orden público o de interés privado, sin advertir que por sus
características, tales leyes no pueden estar sometidas en absoluto a una u otra categoría. El
autor indica que es difícil determinar cuándo se está ante una norma de orden público o
privado pero dicho examen hay que hacerlo para establecer que tan disponible puede ser
una norma procesal 210 •
Ángela Romera Vera), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, pág. 7; CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal.
Conceptos fundamentales, edit. Depalma, Buenos Aires, 1982, t. I, pág. 12; VÉSCOVI, Enrique, Teoría general
del proceso, edit. Temis, Bogotá, 2• edic., 2006, pág. 9; VALENCIA MIRÓN, Antonio José, Introducción al
derecho procesal, edit. Comares, Granada, 11 a edic., 2007, pág. 24; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de
actuaciones, op. cit., págs. 27 y ss.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "El derecho procesal", en MORENO
CATENA, Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 22; CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 19. En
sentido contrario y entendiendo el derecho procesal como parte del derecho privado o mixto cfr. MOREL,
T!·aité élémentaire de procédure civile, edit. Recueil Sirey, Paris, 2• edic., 1949, págs. 6 y ss.
209
Cfr. SERRANO HOYO, Gregorio, "Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional", en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 1992, N° 10,
pág. 122.
21
°Cji·. ALSfNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
págs. 56-63. Consideramos que ALSfNA concuerda con la mayoría de la doctrina al sostener que las nonnas
de derecho procesal son de orden público pero deja una ventana abierta para poder considerar que ciertas
normas de procedimiento ceden al interés privado. Así, MAURfNO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op.
cit., pág. 9, sostiene que "para Alsina, ese valladar que hace indisponible una forma procesal, estaría dado por
el ínterés o el orden público". En sentido similar, cji·. BERIZONCE, Roberto Ornar, "Las fonnas de los actos
procesales: sistemas", en AA.VV., en Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 22, quien explica que
"la conciliación y síntesis de estas posturas contrapuestas ha de lograrse a partir del consenso ahora existente
en la distinción que proviene de la diversa naturaleza de las nonnas procesales. Ello ha llevado a considerar
108
Finalmente, CHIOVENDA trata de dar solución al problema y sostiene que el Derecho
procesal pertenece al derecho público y en él existen tanto normas absolutas como
dispositivas. Las primeras impiden que las partes puedan modificarlas. Las segundas
permiten a las partes elegir por alguna opción que la norma señala. Ante la duda, las
normas procesales deben interpretarse como absolutas o impositivas211 . En el mismo
sentido se pronuncia CORTÉS DoMÍNGUEZ al afirmar que una cosa es que las partes puedan
determinar un efecto jurídico distinto al establecido en la norma, y otra cosa completamente
distinta es que puedan elegir entre dos efectos jurídicos establecidos en la norma y sobre los
cuales se concede la elección212 .
que, por vía de principio, en el proceso civil únicamente resultan indisponibles, es decir, insusceptibles de ser
adecuadas por el juez o renunciadas por las partes, aquellas formas en las que están en juego el orden público,
por haberse instituido, precisamente, en función del interés general. Son clásicos supuestos de los cánones
atributivos de jurisdicción, los referidos a la integración del tribunal o a la intervención del ministerio público.
O si se prefiere, son irrenunciables aquellas formas procesales que tienden a la preservación de la bilateralidad
del contradictorio y, en general del debido proceso legal". En idéntico sentido cfr. Pozo SILVA, Nelson, Las
nulidades, op. cit., pág. 29. Esta misma orientación cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op.
cit., pág. 321.
211
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 85 y ss. En
este mismo sentido cfi·. GUASP, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aguilar, Madrid,
1945, t. I, pág. 40.
212
Cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "El derecho procesal", en MORENO CA TENA, Víctor, CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 23.
109
un proceso 213 , fundado en el tenor literal del artículo 84 inc. 3° CPC, con lo cual se
adiciona y recurre nuevamente a la categoría de actos esenciales sobre los cuales ya
planteamos nuestros reparos.
Por otra parte, atendido que el orden público es un concepto jurídico indeterminado,
su amplitud puede resultar útil para argumentar la declaración de nulidad de oficio,
pudiendo englobar múltiples situaciones214 . El juez, en un determinado caso concreto podrá
anular la actividad procesal fundado en la afección del orden público procesal, que
consideramos está compuesto, genéricamente, por principios procesales fundamentales, por
213
Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, pág. 506.
214
En este sentido cfr. SANT AMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 216-217,
quien afmna que: "El concepto de orden público constituye el objeto delimitador del ámbito de vigencia y
utilización de la técnica de nulidad. Esta, en cuanto régimen procesal de excepción para la eliminación de
detenninados actos contrarios al ordenamiento jurídico, halla en él su fundamento y explicación, como el
instrumento judicial más eficaz para la salvaguardia de los valores y normas básicas de la comunidad política.
Su relatividad, la indeterminación esencial de su contenido, no le convierten quizá en un instrumento ideal
desde el punto de vista de la dogmática esteticista, pero lo que pierde en certeza lo gana, indudablemente, en
elasticidad y adaptabilidad a las cambiantes exigencias del medio social. Pero, por lo demás, su relatividad no
constituye ni siquiera un mal menor, sino que viene impuesta por la propia mecánica de la aplicación judicial
del Derecho. El ámbito de actuación de la nulidad no puede ser delimitado, y de hecho no lo es, sino a través
de standards legales de una gran amplitud cuya fonnulación, por lo demás, no corresponde a la ley, sino al
Juristenrecht: la famosa sentencia de JA YO LEN O sobre la peligrosidad de las definiciones legales adquiere
aquí todo su sentido".
110
normas esenciales de justicia que el ordenamiento jurídico busca resguardar asegurando, de
esta manera, en cada caso concreto, el debido proceso215 .
En consecuencia, el orden público resulta útil, como elemento extrínseco del acto
procesal, para determinar la aplicación de la nulidad de oficio. Al ser un concepto jurídico
indeterminado que tiene gran fuerza expansiva, serán los tribunales de justicia los
encargados de delimitarlo en cada ámbito jurídico, utilizándolo con carácter excepcional y
restringido, sin peljuicio que la apreciación de la nulidad de oficio o a petición de parte
debe delimitarse de acuerdo a las facultades que el ordenamiento jurídico entregue al juez
para que actúe sin previa instancia de parte216 •
215
El orden público como causal de nulidad procesal es utilizado en nuestra legislación por el
artículo 34 N° 2, letra b), ii) de la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, al expresar que es
causal de nulidad del fallo si el tribunal comprueba que "el laudo es contrario al orden público de Chile".
Mayores antecedentes cfr. MARíN GONZÁLEZ, Juan Carlos, GARCÍA MIRÓN, Rolando, "El concepto de orden
público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional", op. cit.,
passim.
216
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 54.
217
En el Derecho comparado la utilización de este criterio sirve para discernir entre la nulidad
absoluta y la anulabilidad. Entre muchos cfi·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil,
op. cit., págs. 307-309; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit.,
t. I, págs. 575-577.
111
sentencia no produce el efecto de cosa juzgada218 . En palabras de COLOMBO CAMPBELL,
"puede crear apariencias hasta llegar a la apariencia de la cosa juzgada, pero ella carecerá
de todo sustento de eficacia en el sistema procesal"219 .
Por estas razones, COUTURE sostiene que: "cuando se trata de determinar los efectos
del acto inexistente, se observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él
nada puede construirse: quod non est confirmare nequit"220 •
218
Sobre el concepto de inexistencia jurídica cfr. supra: cap. I, N° 8.1.
219
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 435.
22
°COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.
221
Así lo afirma, entre otros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág.
440. En contra de esta posición se manifiesta SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad
en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 76, pues, si bien reconoce que la doctrina sostiene que la
inexistencia actúa de pleno derecho, posterionnente afmna que: "pero sabemos que nuestros tribunales son
reacios a distinguir entre ambas instituciones jurídicas, especialmente porque, a mas de ser sutil la diferencia
entre ellas, sus efectos son prácticamente los mismos.- En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se
abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, creemos que, confundida con la nulidad, debe
ser declarada por decisión judicial."
222
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 439, es de la opinión que la
inexistencia debe ser constatada por el juez. Luego, en la pág. 440, afinna que: "la inexistencia jurídica es
independiente de toda declaración judicial, y opera ipso jure ... ".
223
!bid., págs. 436-438.
224
En este sentido cfi'. Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho
chileno", en Derecho administrativo. Temasfimdamentales, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago,
112
acto aquejado de esta especie de nulidad no produce ningún efecto, resultando imposible la
subsanación del vicio, pudiendo impetrarse en cualquier momento (imprescriptibilidad de
la accióni 26 . Fundado en las mismas explicaciones que la inexistencia, la naturaleza
jurídica de la resolución que constata la nulidad procesal de derecho público es declarativa
y produce efectos ex tune.
2009, págs. 439-440; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa
objetiva", en Revista de Derecho Público, N° 49, 1991, págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad
de derecho público, tendencias jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile,
2005, vol. 67, pág. 138; OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op.
cit., págs. 253-281.
225
Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, No 3.
226
Cfr. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit.,
págs. 253 y ss.; SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 433-435; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción
constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo,
en RDJ, t. LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad
y legitimación activa objetiva", op. cit., págs. 97; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de derecho
constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2• edic., 1997, t. IV, págs. 158 y ss.
227
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 74 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs.
469 y SS.
113
la resolución (res iudicata), con las excepciones legales como son la nulidad por falta de
emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4°) y las hipótesis que dan origen a la
acción de revisión, no obstante, esta última también tiene un límite de tiempo para que la
parte agraviada la implore (art. 811 CPC).
Afirmar que la ley autoriza impugnar la actividad procesal sin límite de tiempo, a
nuestro parecer pugna con instituciones que caracterizan al proceso y que son de la esencia
del mismo, como la preclusión y la cosa juzgada, las cuales otorgan seguridad jurídica al
enjuiciamiento.
228
En este sentido cji·. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 50, quien señala que: "lo anterior se explica desde la consideración de que la invalidez y la
ineficacia no se encuentran entre sí en una relación de causalidad directa o inmediata. Se trata, como
expondremos con mayor profundidad, de fenómenos que actúan en planos distintos; la primera, en el mundo
del deber ser, y la segunda, en el del ser. El acto procesal inválido, que no debería producir efectos, sin
114
declaración judicial, la actividad procesal irregular surte efectos. Mientras no se solicite la
intervención judicial no hay diferencias entre las distintas .hipótesis de nulidad, pues, tanto
si utilizo la nulidad procesal por falta de emplazamiento como la nulidad procesal de
derecho público, el juez la deberá declarar a través de una resolución judicial, y sólo desde
este momento, se eliminarán los efectos producidos, teniendo eficacia ex nunc.
embargo los produce en tanto no se haya declarado formalmente su invalidez, y ello, con independencia de
que merezca la calificación de acto nulo de pleno derecho o de acto anulable".
229
La consideración unitaria del proceso y su incidencia en la invalidez procesal es destacada por
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 103, al
afirmar que: "el punto de partida para entender toda la complejidad del fenómeno de la invalidez procesal no
puede ser única y exclusivamente, la construcción abstracta de los requisitos del acto procesal. El examen de
115
Cabe tener en consideración la opinión de ÜRTELLS RAMOS Y MARTÍN PASTOR,
quienes sostienen que: "a diferencia de otros actos jurídicos y de los negocios jurídicos, el
acto procesal nunca se presenta como un acto aislado, sino integrado en una combinación
de actos jurídicos, en la combinación que se conoce como procedimiento"230 .
la invalidez desde la perspectiva de la falta de los requisitos del acto procesal, considerado de forma aislada,
conduce a una visión parcial de un fenómeno complejo. En otro lugar de este trabajo, hemos criticado la
concepción organicista del acto, que considera la invalidez un vicio del acto al que falta algún o de sus
requisitos. Se trata ahora de insistir en la crítica de esta visión geométrica de la invalidez desde la perspectiva
del proceso, destacando que la teoría del acto procesal y sus requisitos no constituye base suficiente para
sustentar todo el fenómeno de la invalidez procesal. En el ámbito del proceso, la invalidez presenta
singularidades que quedan sin explicación desde esa visión reduccionista".
230
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 375. En la
primera edición de este libro, ORTELLS RAMos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares,
Granada, 1999, págs. 242-243, el autor sostenía que "por esta razón, aunque sea posible y necesario el estudio
analítico de cada uno de los actos procesales, la plena comprensión de su régimen jurídico no puede lograrse
si no se considera que el acto procesal fonna parte de una combinación de actos jurídicos y si no se determina
la naturaleza de dicha combinación.- ( ... ) Pero es necesario retener esta exposición general (la del
procedimiento en su conjunto) para comprender algunos requisitos de los actos procesales y, especialmente, el
régimen de su ineficacia, porque hay causas de esta última que afectan a la totalidad del procedimiento y
porque la estructura procedimental da lugar a peculiares supuestos de ineficacia (como la ineficacia
derivativa: es decir, la que afecta a actos dependientes de otros anteriores ineficaces)". En este mismo sentido
y poniendo de manifiesto las diversas ventajas que implica un concepto unitario del proceso para el fenómeno
de la invalidez c.fi". HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 86 y SS.
116
norma; (ii) el concepto de presupuestos procesales y; (iii) las peculiaridades que presentan
los actos jurídicos procesales respecto de otros actos jurídicos.
La hipótesis intrínseca de la nulidad parte de la base que esta sanción se produce por
la falta de algún requisito del acto, lo que equivale a decir, con mayor o menor amplitud,
que el acto procesal no se adecuó a la norma que lo regula. En otras palabras, la
inadecuación a la norma es la causa genérica de la nulidad procesal.
Bajo esta premisa corresponde analizar cuál es la norma con la que se debe
comparar el acto para demostrar si la infracción se ha producido.
Esta visión clásica de la nulidad, acotada a la adecuación del acto con la norma,
tiene varios inconvenientes que pasaremos a exponer, que dicen relación con el posible
culto al formalismo; con la naturaleza heterogénea entre los actos del órgano jurisdiccional,
los de parte y de terceros en sentido técnico; y con la imposibilidad de aplicar los principios
procesales como elementos del acto procesal.
231
Cfr. LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 168; REDENTI, Enrico,
Derecho procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo y M. Ayerra Redín), edit. E.J.E.A., Buenos
Aires, 1957, t. 1, pág. 190; MORENO CATENA, Víctor et al, Derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
1988, t. I, vol. 1, pág. 194.
117
sea el punto de partida y la base esencial sobre la cual descansa el sistema anulatorio. En
efecto, la calificación de irregularidad restringirá nuestro juicio únicamente a si el acto se
adecua a la norma que lo reguló. En el evento que esto no suceda, importará declarar la
nulidad del acto, estando vedada la incorporación de otros factores o circunstancias que
tienen por objeto limitar e impedir la declaración de ineficacia.
En tercer lugar, en caso que se insista en que la debida correspondencia que debe
existir al confrontar la norma con el acto procesal ejecutado es el único requisito base para
construir el sistema anulatorio, entonces se obstaculiza la aplicación de los principios
procesales como criterio interpretativo. Cabe tener en consideración que constituirá un
obstáculo explicar que los principios procesales son elementos del acto procesal. ¿Será
posible encajar en la estructura orgánica del acto los principios procesales como elementos
esenciales o accidentales del acto procesal? 233 .
Consideramos que la teoría de la nulidad desde una concepción orgánica del acto
procesal presenta variaciones y una evolución que es necesaria resaltar. En efecto,
preliminarmente ya expusimos que este enfoque organicista o estructural impide entender
232
La clásica división de los actos procesales es aquella que diferencia los actos de las partes de los
actos del juez o del órgano jurisdiccional. Sin embargo, esto tiene detractores como lo manifiesta DE LA
OLIVA SANTOS, quien explica que debiera existir una tripartición, comprensiva de aquellos actos a quienes se
ha llamado sujetos de prueba. Más antecedentes sobre esta crítica cji-. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, DíEZ
PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, Derecho procesal. Introducción, edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1999, págs. 322-323. Cji-. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 105 y ss.
233
Esta crítica también la sostienen HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., pág. 104; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., págs. 1O1 y ss.
118
que la nulidad es un fenómeno mucho más complejo, por lo que conviene insistir en su
estudio desde un enfoque más global, es decir, desde la perspectiva del proceso, teniendo
en cuenta la visión extrínseca de la nulidad que destaca otras cualidades del sistema
anulatorio, que lo hacen reaccionar frente a hipótesis de indefensión procesal, poniendo el
énfasis en las consecuencias generadas por el acto y en los fundamentos de la nulidad, mas
no en la inadecuación del acto con la norma234 .
PROCESAL
Algunos párrafos atrás afirmarnos que el estudio de la nulidad desde una visión
intrínseca impide comprender que esta sanción abarca un fenómeno de mayor envergadura
corno es la consideración unitaria del proceso. Esto queda de manifiesto al analizar el
fenómeno de la invalidez cuando tiene por causa la ausencia de algún presupuesto procesal.
234
Esta evolución puede comprobarse en la obra de COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. I y II, pues, el autor estudia los actos procesales desde una óptica individual para luego
analizar el proceso como acto procesal complejo. También explica los requisitos del acto procesal singular y,
posteriormente, los requisitos del proceso considerado como acto jurídico procesal complejo o universal. Esta
misma tendencia se aprecia en CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III,
págs. 33 y ss., quien diferencia la nulidad que proviene de los defectos en la constitución de la relación
procesal, de las nulidades que se generan por defectos de actuaciones singulares del procedimiento. Asimismo
cfr. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. l., págs. 197 y ss.
235
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
105.
119
En otras palabras, es embarazoso explicar las peculiaridades que presenta la
invalidez si ésta se enfoca sólo desde la estructura orgánica de cada acto procesal. En
efecto, la concepción unitaria del proceso pone de manifiesto cómo una mirada global del
mismo debe considerarse para revelar algún tipo de invalidez, pues, los presupuestos
procesales tienen una incidencia sobre la validez del proceso.
236
En este sentido lo manifiestan cfr. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., págs. 103 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la
nulidad procesal, op. cit., págs. 87 y ss.
237
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs.
103yss.
238
El concepto, clasificación y desarrollo de los presupuestos procesales han sido desarrollados
especialmente en nuestra doctrina por ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La
acción y la protección de los derechos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, t. I., págs. 26-28; ROMERO
SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano
jurisdiccional, op. cit., t. II, passim; ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2011, t. III,passim.
120
obra del jurista alemán VoN BüLow239 y su concepto ha evolucionado con el desarrollo de
nuestra disciplina240 .
239
VON BüLOW, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,
(traducción de Miguel Ángel Rosas Lichteschein), edit. Ara, Lima, 2008, passim.
240
Los presupuestos procesales, en la concepción de VON BüLOW, Oskar, La teoría de las
excepciones procesales y de los presupuestos procesales, op. cit., págs. 26 y ss., eran considerados como
presupuestos o elementos de existencia del proceso visión que fue criticada por gran parte de la doctrina,
pues, el proceso existía independientemente de si se cumplen o no los presupuestos procesales. De ahí que
GOLDSCHMIDT, James, Teoría general del proceso (traducción de Leonardo Prieto Castro), edit. Labor,
Madrid, 1936, pág. 19, objete la noción de presupuestos procesales propuesta por VON BüLOW y sostenga
que: "los presupuestos procesales no representan presupuestos del proceso, sino de una decisión sobre el
fondo" y la falta de uno de estos implica que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia. En similar
sentido cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I. págs. 77 y ss. y t. III,
págs. 33 y ss.; FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley
procesal generales, op. cit., pág. 335; FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (con De la Oliva Santos, Andrés) Derecho
procesal civil, edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3• edic., Madrid, 1992, t. II, págs. 49 y ss.
Posteriormente, el concepto es desarrollado en Latinoamérica por COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., págs. 85-90, quien distingue entre presupuestos procesales de la acción, de la
pretensión, presupuestos de validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable. Sobre el concepto
de presupuestos procesales, su evolución y críticas, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme, PÉREZ RAGONE, Álvaro,
NUÑEZ ÜJEDA, Raúl, Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, edit. Abeledo
Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 416 y ss.
241
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los
derechos, op. cit., t. I., pág. 27; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", en Revista Chilena de Derecho, 2001, vol. 28,
No 4, págs. 781-789. En sentido similar LÓPEZ SIMÓ, Francisco, La jurisdicción por razón de la materia, op.
cit., págs. 44 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
pág. 91.
121
son necesarios para que el juez pueda pronunciarse sobre el objeto del proceso, es decir,
sobre el fondo del asunto 242 .
242
Muy ilustrativa es la explicación de CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil
(traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. El Foro, Buenos Aires, 1996, vol. I, pág. 348, quien sostiene
que: "para vencer una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que es necesario también hacerla valer
en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer
si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de
mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no
proveer. .. ". Luego, el mismo autor, concluye diciendo que " ... los presupuestos procesales son las
condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o
desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el
mérito( ... ), los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación
procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda". !bid., vol. I, pág. 351.
243
Entre otras cfr. RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, edit. Vitacura Ltda.,
Santiago, 1993, t. I, págs. 113 y ss.; LÓPEZ PESCIO, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op.
cit., págs. 186-191; DÍAZ URIBE, Claudio, Curso de derecho procesal civil, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006,
t. I, págs. 101 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 68 y ss.;
ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 48 y 49; MICHELI, Gian Antonio,
Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970,
t. 1, págs. 22 y ss.; MONTERO AROCA, Juan, El proceso laboral, Barcelona, 1982, t. I, págs. 146-148;
FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (con De la Oliva, Andrés) Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 50 y ss.;
GARBERÍ LLOBREGAT, José, "Condiciones de validez y condiciones de eficacia del proceso (sobre la
confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación objetiva y subjetiva de las
pretensiones procesales)", en Diario La Ley, N° 6677, 22 de marzo de 2007, año XXVIII, págs. 1671-1675;
PODETTI, J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, edit. Ediar,
Buenos Aires, 1963, págs. 260 y ss.; DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría general del proceso, op. cit., t. 1,
págs. 315 y SS.
122
formal de la demanda y adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción objeto
del proceso) 244 .
Con respecto a la falta de jurisdicción, partimos del supuesto que todos los
tribunales de la República de Chile, que estén establecidos por ley, detentan jurisdicción
(arts. 1 y 5 del COT y 76 CPR). Así, si quien conoce del eventual litigio es un sujeto que no
tiene atribuida la potestad jurisdiccional, entonces, se trata de una comisión especial, de una
persona que no tiene potestad para juzgar, en consecuencia, no queda otra cosa que sostener
que el juicio no existe, que se trata de una simple situación fáctica que no produce ningún
efecto jurídico.
Esta situación, si bien en la práctica puede suceder, no obstante, es muy inusual que
ocurra por lo que no la consideraremos en mayor detalle. Lo que sí puede ocurrir
comúnmente es que un determinado sujeto procesal no pueda ser juzgado por un tribunal
chileno porque detenta una inmunidad de jurisdicción, o porque existe entre las partes un
convenio arbitral que elimine, derogue o sustraiga la jurisdicción de los tribunales
ordinarios y se la traspase a un juez árbitro. En tales hipótesis, aunque se inicie el proceso
ante un tribunal chileno, o ante los tribunales ordinarios de justicia, respectivamente, no por
eso se pierde la apariencia de juridicidad, por lo que el proceso existe, no obstante, el juez
está impedido de dictar una sentencia de mérito por faltar el presupuesto procesal de
. . d" . ' 245 .
JUflS ICCIOn
244
Esta clasificación de presupuestos procesales es propuesta por ROMERO SEGUEL, Alejandro,
Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I., pág. 28.
245
Sostenemos que como la jurisdicción es un presupuesto procesal de validez del proceso, la falta
de la misma es controlable, a petición de parte, a través de una excepción procesal (art. 303 N° 1 o 6 CPC), o
de oficio. Una posición contraria manifiesta la jurisprudencia chilena al señalar que "indudablemente la
excepción opuesta y que los jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando es la dilatoria
de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la
defensa de fondo, cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues impide a todos los
tribunales de la república juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida
por los jueces de fondo en el estadio procesal en que ocurrió", CS, 19 de marzo de 1998, Rol N° 322-1997,
123
La incompetencia del tribunal también constituye un requisito de validez del
proceso, pues, aunque el juez sea incompetente el proceso existe y produce efectos porque
tiene una apariencia de legitimidad, efectos que permanecerán hasta que el juez declare la
falta de este presupuesto procesal, de oficio o a petición de parte, a través de alguna de las
vías que dispone el ordenamiento jurídico 246 .
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/973/1998; 15067), (considerando 6°). En el mismo sentido CS, 27 de agosto
de 1915, RDJ., t. XIII, sec. 1", pág. 485; CS, 1 de diciembre de 1928, RDJ., t. XXVII, sec. 1•, pág. 70; CA. de
Santiago, 16 de marzo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, pág. 5. En la doctrina, se manifiesta partidario de
sostener que la falta de jurisdicción es una cuestión relativa al fondo del asunto y que, por tanto, debe ser
controlada a través de una excepción perentoria, RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio
ordinario de mayor cuantía, (revisada y actualizada por Cristián Maturana), Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7• edic., 2006, págs. 45 y ss.
246
La denuncia de la ausencia de este presupuesto procesal podrá hacerse por diversas vías, a saber:
se podrá utilizar la excepción procesal de incompetencia (art. 303 N° 1 CPC); los incidentes sobre cuestiones
de competencia por inhibitoria (art. 101 CPC) y declinatoria (art. 112 CPC); el incidente ordinario de nulidad
(art. 83 CPC); o de oficio por el juez (arts. 84 inc. final y 775 CPC). Este presupuesto procesal también es
controlable a través del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 1 CPC). Sobre el tratamiento procesal de
la incompetencia cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos
procesales relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. 11., págs. 65-71. Al declararse la ineficacia, los actos
jurídicos procesales ocurridos con anterioridad a dicha declaración, son inválidos en virtud del efecto
extensivo de la nulidad, pues, no se desarrollaron ante el juez natural que correspondía según la ley,
importando la nulidad de todos ellos. Así lo ha declarado la jurisprudencia, CS. 2 de agosto de 2005, RDJ., t.
CII, sec. 1•, págs. 660 y ss.; CS, 3 de abril de 2006, RDJ., t. CIII, sec. 1•, págs. 88 y ss.; CA. de Santiago, 6 de
mayo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 41 y ss.; CS, 28 de septiembre de 2005, RDJ., t. CII, sec. 33 ,
págs. 973 y ss.; CS. 21 de junio de 1985, Rol N° 48-1985, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/97/1985; 10023).
El contenido anulatorio de la sentencia que acoge la incompetencia no siempre se produce, pues, si la falta de
este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso, al juez sólo basta que declare la incompetencia no
correspondiéndole anular los actos procesales. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso y en
forma posterior se declara la incompetencia, se percibe más claramente el contenido anulatorio de la sentencia
absolutoria en la instancia.
247
El control de la ausencia de imparcialidad del juzgador puede realizarse a través de un incidente
especial de implicancia o recusación (arts. 113 y ss. CPC); la recusación amistosa (art. 124 CPC y 198 COT),
sin perjuicio de la declaración de oficio (arts. 199, 200 COT). Si este presupuestos procesales no se respeta,
nuestro ordenamiento jurídico dispone directamente una causal del recurso de casación en la forma que
origina la nulidad procesal (art. 768 N° 2 CPC). Sobre el tratamiento procesal de la imparcialidad del
juzgador cfi'. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. 11., págs. 82-88. El contenido anulatorio de la falta de este
124
9.2.2. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS A LAS PARTES Y SU INCIDENCIA EN LA
INVALIDEZ DEL PROCESO
presupuesto procesal se aprecia en las siguientes sentencias: CA. de Concepción, 5 de octubre de 2006, Rol
N° 2864-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1391/2005), (considerando 2°); .CS, 26 abril 1920, RDJ., t.
XVIII, 2a parte, págs. 499 y ss.; CS. 22 de noviembre de 1922, RDJ., t. XXI, 2a parte, págs. 1003 y ss.; CS, 14
de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. la, págs. 156 y ss.; CS, 12 de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. la,
págs. 198 y ss.; CS, 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. ra, págs. 115 y ss. Al igual que la ausencia de
incompetencia, el contenido anulatorio de la sentencia que acoge la falta de imparcialidad del juzgador no
siempre se produce, pues, si la falta de este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso o antes que
pronuncie sentencia, al juez sólo basta declararse inhabilitado para conocer de esa controversia
correspondiendo su conocimiento a otro juez según las reglas de subrogación e integración que dispone el
ordenamiento. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso, se dicta sentencia y posteriormente se
declara la falta de imparcialidad del juzgador, se percibe más nítidamente el contenido anulatorio de la
sentencia absolutoria en la instancia que declara la falta de este presupuesto procesal.
248
La atribución de la capacidad procesal para ser parte es amplia, en general se presume y la tienen
las personas naturales, personas jurídicas e incluso otras organizaciones o asociaciones que no detenten una
personalidad jurídica. En efecto, el legislador debe conceder capacidad procesal en forma extensa a todos los
posibles sujetos de una relación procesal, pues, de esa forma, tutelará la mayoría de las controversias que se
susciten en el orden temporal concediendo el derecho de acción a todos los integrantes de una comunidad
organizada para que tutelen a través del proceso sus derechos e intereses legítimos. Así, en nuestro sistema -
aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario- se reconoce capacidad
procesal o capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de Derecho público y
privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las asociaciones sin personalidad jurídica,
los grupos de consumidores, las sociedades de hecho, una comunidad, el Fisco, las municipalidades, etc. La
falta de capacidad procesal impide que el sujeto adquiera la calidad de parte. La denuncia de la falta de
capacidad procesal se realiza a través de la excepción procesal de falta de capacidad (art. 303 N° 2 CPC) sin
perjuicio que pueda controlarse de oficio por constituir un presupuesto procesal. Una síntesis de este tema cfr.
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos a las
partes, op. cit., t. III., págs. 43-66; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., págs. 781-789.
125
procesal, pues, al existir un defecto en la representación de quien es parte en el juicio la
relación procesal no se ha fom1ado 249 .
249
La ausencia del presupuesto procesal representación se puede controlar a través de la excepción
procesal de falta de representación (art. 303 N° 2 CPC). Si no se deduce en ese momento se puede oponer
como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, sin perjuicio que también se puede controlar a
través de la utilización de los incidentes establecidos en los artículos 79, 80 y 83 del CPC, pues, quien
comparece al juicio señalando que detenta una representación que no tiene, entonces la parte no está
representada y los actos ejecutados por el presunto representante en nada le afectan, pues, le son inoponibles;
sin perjuicio que también podría solicitar la nulidad de todo lo obrado, pues, quien fue emplazado es el que se
pretende representante, no pudiendo sustentarse que el supuesto representado sea parte en el litigio, toda vez
que nunca se le emplazó válidamente.
250
La falta de postulación procesal tiene un régimen especial distinguiéndose la falta de patrocinio y
la falta de mandato judicial. La falta de patrocinio implica que el juez tendrá para todos los efectos legales
como no presentado el escrito (art. 1 inc. 2° Ley N° 18.120), en cambio la falta o indebida constitución del
mandato judicial implicará que el juez disponga la subsanación dentro del plazo legal bajo apercibimiento de
tener por no presentado el escrito respectivo (art. 2 in c. 4 o Ley N° 18 .120).
251
Las soluciones a estas interrogantes son variadas. Así, por ejemplo, una sentencia de la CA. de
Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454), declaró que se
anulan de oficio las actuaciones de los apoderados aparentes. Los considerandos 5° y 6° del referido fallo
disponen: "5° Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el abogado Francisco Bartucevic
Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir fianza de rato y para que su
126
9.2.3. PRESUPUESTOS PROCESALES RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO Y SU INCIDENCIA
EN LA INVALIDEZ DEL PROCESO
cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución procesal está establecida con el
objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a la comparecencia misma, que
requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso y de la garantía ofrecida, de
modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el proceso a partir de dicha
autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en forma condicional, las distintas formas que, para
hacerlo, consagra el artículo 6° del Código del Procedimiento Civil, por lo que se concluye que la fianza de
rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o quienes han actuado en un
proceso sin tener poder o facultad suficiente para ello, como es el caso de autos; 6° Que, en consecuencia, los
abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tiene facultad suficiente para
comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo obrado por ellos en este
juicio" (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA. de Valparaíso, 13 de abril de 1995, Legal Publishing:
19697, (considerandos 3° al 6°); CA. de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N° 4494-2000, (Cita Legal
Publishing: 10011), (considerandos ¡o al 3°). Otra sentencia de la CA. de Concepción, 12 de noviembre de
2009, Rol W 663-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3366/2009) (considerando 4°) declaró nulo todo lo
obrado en juicio por haberse omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba el mandato
judicial. Por otra parte, una sentencia de la CS, 29 de enero de 201 O, Rol N° 3102-2008, (Cita Legal
Publishing: 43158), resolvió que las actuaciones del mandatario judicial que ejecuta actos procesales sin tener
las facultades especiales le son inoponibles a su mandante. En el mismo sentido, CS, 21 de julio de 1905, GT,
2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss.
252
El incumplimiento de los requisitos del artículo 254 CPC hacen procedente su control, a petición
de parte, a través de la correspondiente excepción de ineptitud del libelo o, de oficio, cuando falten alguno de
los requisitos establecidos en el artículo 254 N° 1, 2 y 3 (art. 256 CPC). La sanción por la falta de este
presupuesto procesal también es especial. Si el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 no
da curso a la demanda, y ordena previamente subsanar la falta de los requisitos que indica, entonces se trata
de una hipótesis de inadmisibilidad transitoria, la cual permite subsanarla o corregirla, para luego dar curso a
127
En lo relativo al emplazamiento como presupuesto procesal, hay que hacer ciertas
distinciones previas para determinar como la ausencia de aquel determina la invalidez del
proceso. Cuando aludimos a la falta de emplazamiento podemos referimos, por un lado, a
aquel estado de un proceso consistente en la existencia de una demanda que todavía no se
notifica al demandado; y por otro lado, también puede significar un proceso en que
múltiples razones se emplazó indebidamente al demandado 253 .
En el primera hipótesis, afirmamos que la relación procesal aún no nace, por lo que
esa relación jurídica procesal es inexistente para el demandado, en cambio, en el segundo
supuesto, la respuesta es diferente, toda vez que el procedimiento avanzará producto de la
apariencia de juridicidad del emplazamiento, en virtud de la cual, todos los actos procesales
desarrollados con posterioridad al emplazamiento forjarán los efectos que dispone la ley,
debiendo el demandado inválidamente emplazado impetrar la nulidad, tan pronto como
tenga conocimiento del vicio, para que una vez declarada se retrotraiga el proceso al estado
de emplazarse válidamente, eliminándose, en consecuencia, todos los efectos generados por
los actos jurídicos procesales posteriores al emplazamiento254 .
la demanda de acuerdo a las reglas generales. En el evento que dicho presupuesto procesal se controle a
petición de la parte contraria, ello dará origen a un incidente cuya naturaleza dependerá del tipo de
procedimiento aplicable que, de acogerse, dispondrá la corrección o subsanación de los defectos que adolece
el libelo.
253
Una explicación más desarrollada de estas hipótesis cji·. infi"a: cap. Il, N° 4.2.
254
Intencionalmente no hemos tratado aquí el presupuesto procesal del emplazamiento, pues, éste
será desarrollado más detalladamente en inji·a: cap. II, N° 4.2.
128
general y supletorio255 . Pero no solo existe ese procedimiento sino que una gran cantidad de
éstos están regulados en el Libro III del CPC y en leyes especiales.
255
Cfr. ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. Il, pág. 178;
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 13-15;
CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, edit. Lexis-Nexis, 2003, t.
II, págs. 62-63.
256
Consideramos que la diversidad de procedimientos se debe a la distinta naturaleza que tienen los
derechos subjetivos e intereses legítimos, que permiten reclamar un especial tratamiento para cada caso,
distinguiéndose cada procedimiento por contener formas distintas de exteriorización de las actuaciones
judiciales (oralidad, escrituración); plazos diferentes lo que se traduce en una mayor o menor celeridad del
proceso; amplitud del período de discusión; amplitud o restricción del derecho de defensa; limitación o
ampliación a los medios de impugnación; etc. Respecto a la clasificación de los procedimientos cfr. CAROCCA
PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II, págs. 7-22; RODRÍGUEZ
GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. I, págs. 61 y ss.; RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio,
Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 10-12; BENAVENTE, Darío, Juicio
ordinario y recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 1989, págs. 8-9. Sobre la
importancia de contemplar más de un procedimiento CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal
civil, op. cit., vol. I, pág. 378, refiriéndose al principio de adaptabilidad del procedimiento, señala: "La rigidez
de un procedimiento regulado de un modo uniforme para todas las causas posibles, tiene el gran
inconveniente de no prestarse a satisfacer simultáneamente la exigencia de cuidadosas y exhaustivas
investigaciones, que se siente especialmente en ciertas causas más complicadas y difíciles, y la exigencia de
una rápida resolución, que predomina en las causas más simples y urgentes. Para conciliar armónicamente
estas exigencias contrapuestas en el sistema de legalidad, el Código se ha inspirado en el principio de la
adaptabilidad del procedimiento: a cada etapa de su íter procesal las partes y el juez encuentran ante sí
múltiples caminos, y les corresponde a ellos escoger, según las necesidades del caso, el más largo o los
atajos".
257
ESPARZA LEIBAR, Iñaki, El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Editorial Comares,
Granada, 1996, págs. 47 y ss.
258
En principio, el procedimiento a aplicar será controlado por el juez de oficio al dar curso a la
demanda, no obstante reconocemos que en la práctica este control alude principalmente a determinar si el juez
es competente (competencia absoluta), a los requisitos del escrito de demanda y a la correcta constitución del
129
9.2.4. CONCLUSIÓN: LA FALTA DE UN PRESUPUESTO PROCESAL PUEDE GENERAR
DIVERSAS HIPÓTESIS DE INVALIDEZ DEL PROCESO
Hemos sostenido que los presupuestos procesales tienen incidencia en la validez del
proceso, entonces, ¿qué sanción de invalidez se aplica a un proceso en que falte alguno de
los presupuestos procesales?
Por una parte los presupuestos procesales constituyen requisitos de validez del
proceso. Esto quiere decir que la ausencia de alguno de ellos implica la invalidez del
proceso y, por tanto, que éste sea ineficaz para resolver la controversia.
Por otra, los presupuestos procesales también son necesarios para que el juez pueda
pronunciarse sobre el fondo, porque en caso de faltar alguno, el proceso devendrá en una
sentencia absolutoria de la instancia que constata la carencia de algún presupuesto procesal.
patrocinio y del mandato judicial. Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos
procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., pág. 785. En el evento que no se
controle de oficio, corresponderá a las partes su control a través de los medios que la ley franquea como lo
son las excepciones procesales (art. 303 N° 6 CPC), el incidente ordinario de nulidad (art. 83 CPC) en la
medida que las diferencias procedirnentales importen un perjuicio o indefensión para alguna de las partes y,
finalmente, el mecanismo de substitución del procedimiento el cual en nuestra legislación sólo se encuentra
regulado a propósito del procedimiento sumario (art. 681 CPC) pero que nada obsta trasladarlo a otros
procedimientos por aplicación supletoria que tiene el procedimiento sumario ordinario (Título IX, Libro III,
CPC) en relación al resto de los procedimientos sumarios especiales (art. 680 inc. 2°, N° 1 CPC). Nuestro
sistema no contempla una causal de casación en la forma fundada en la inadecuación del procedimiento, sin
embargo, una sentencia dictada por la Corte Suprema declaró que: "El haberse seguido en primera instancia
en un juicio el procedimiento sumario y no el ordinario, podría dar motivo a un recurso de casación en la
fonna, pero no autoriza un recurso de casación en el fondo, si la tramitación de que se reclama no ha influido
de ningún modo en la parte dispositiva de la sentencia recurrida"; CS, 13 junio 1907, RDJ., t. IV, sec. 13 ,
págs. 284 y SS.
130
Las categorías conceptuales aplicables al fenómeno de la invalidez procesal -
nulidad, inadmisibilidad, subsanación, inoponibilidad, etc.- permiten explicar las
consecuencias que adolecerá la actividad procesal dependiendo del presupuesto procesal
que se infrinja o esté ausente 259 .
259
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 107 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit.,
págs. 87 y SS.
131
9.3. LA PECULIARIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
Los actos procesales constituyen actos jurídicos que provienen de la voluntad del
hombre, que se desarrollan en un proceso y que engendran determinados efectos
jurídicos260 .
Los actos del proceso reúnen ciertas características que los diferencian de los actos
jurídicos del Derecho civil. En efecto, existen divergencias de origen, de naturaleza, de
plazos, de contenido, de formalidades que sugieren que la teoría de los actos jurídicos del
derecho privado sea inaplicable, en muchos aspectos, a los actos procesales.
260
En lo concerniente al concepto de acto jurídico procesal, algunos ponen énfasis en los efectos que
producen en el proceso. Así, entre otros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, pág.
53, define el acto procesal singular como "aquel que produce sus efectos en un proceso o en alguno de sus
equivalentes jurisdiccionales". ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e
ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., pág. 374, critican la concepción del acto procesal como aquel que produce efectos en el proceso y
prefieren adherirse a una concepción más restrictiva, "según la cual éstos son los actos jurídicos de las partes
y del órgano jurisdiccional (fundamentalmente) mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus
efectos principales, de modo directo e inmediato, en el proceso". CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de
derecho procesal cM!, (traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), op. cit., t. 11, pág.
243, los defme como: "los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que
tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o defmición de una
relación procesal". PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 321, indica
que: "son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el
desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus
auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de
una designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de la función determinada". COUTURE,
Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 165, los defme como: "el acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de
crear, modificar o extinguir efectos procesales". AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal, edit.
Temis, Bogotá, JO• edic., 2010, t. I, pág. 337, defme los actos procesales como "las actuaciones surtidas por
los sujetos del proceso u otras personas que accesoria y tangencialmente intervienen y tendentes a iniciarlo,
desarrollarlo y ponerle ténnino". Otros atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento
del proceso o a la finalidad que el proceso se propone. En esta orientación cji·. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ,
Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 552, quien los define como "los que realizan
las partes y el órgano jurisdiccional para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el
fin que el proceso de propone". En este mismo sentido QUINTERO, Beatriz, PRIETO, Eugenio, Teoría general
del derecho procesal, edit. Temis, Bogotá, 43 edic., 2008, pág. 552, definen los actos procesales como los
"actos jurídicos del proceso, los que lo componen como una sucesión que tiende a un fin".
132
Así, a modo de ejemplo, es dudoso sostener que cada acto procesal requiera una
causa o que ésta es indeterminada o abstracta. Más discutible es afirmar que la causa de
aquel es subjetiva, objetiva, lícita o ilícita. Pareciera que la causa del acto jurídico procesal
debiera relacionarse, en general, con la necesidad de las partes en obtener la tutela de sus
derechos e intereses legítimos.
9.3.1. LA APTITUD DEL SUJETO EN RELACIÓN CON EL ORIGEN DEL ACTO PROCESAL
Como se sabe, dentro de las diversas clasificaciones de los actos procesales261 , una
de las más importantes dice relación con su origen, distinguiéndose aquellos actos
procesales que dimanan del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros.
261
Sobre las clasificaciones de los actos procesales, una de las más completas cfr. CARNELUTTI,
Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 1-604. Más sucintamente, entre otros, cfr.
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5a edic. italiana por Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. I, págs. 423-557; GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal
civil, op. cit., págs. 227-322; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,
op. cit., t. 1, págs. 604-624; SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 197-245; ÜRTELLS
RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de las partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director),
Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401-422; ÜRTELLS RAMos, Manuel, CÁMARA Rurz, Juan,
"Actos de las partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op.
cit., págs. 423-453; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 277-316;
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; COUTURE, Eduardo,
133
Esta distinción resulta relevante pues, siguiendo a GUASP, el pnmer requisito
subjetivo de todo acto procesal es determinar la persona de quien proviene o a quien
legalmente se atribuye su comisión, toda vez que el sujeto debe tener aptitud de derecho
para llevarlo a cabo262 . La aptitud del sujeto, en palabras de ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN
PASTOR, "es un requisito de carácter subjetivo y consiste en las cualidades que deben
concurrir en el sujeto que realiza un acto procesal (o que es destinatario del mismo) para
que este acto tenga eficacia normal" 263 .
La aptitud del sujeto, tratándose de un acto procesal que proviene del órgano
jurisdiccional, dice relación con la atribución legal de potestad jurisdiccional (arts. 76 CPR
264
y 1 COT) y competencia (art. 108 COT) para resolver la causa que se promueva . No
basta que el órgano jurisdiccional detente jurisdicción y competencia, sino que la persona
titular del órgano Guez), además, tenga una compatibilidad relativa para resolver el asunto
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 166-171. En nuestra doctrina COLOMBO CAMPBELL,
Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 335-415; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y
proceso penal, op. cit., t. II, págs. 100-121.
262
En este sentido cji-. GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
291.
263
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Orteiis Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.
264
Sobre la jurisdicción y la competencia, entre otros cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de
derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, op. cit., t. II, págs. 29-
31; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, edit. Conosur-LexisNexis,
Santiago, 2001, págs. 3-96; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La competencia, op. cit., págs. 171-179; ÜBERG
YÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, Santiago, 2008,
págs. 18-61; QUEZADA MELÉNDEZ, José, La competencia, edit. Ediar Conosur, Santiago, 1985, págs. 5-13;
La jurisdicción, edit. Ediar, 1984, págs. 43-51; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones
de los tribunales, op. cit., págs. 41-53.
134
de que se trate 265 , esto es, que no le afecten causales de implicancia y recusación (art. 195 y
196 COT) que puedan motivarlo, sin razón jurídica, a cargar la decisión a favor o en contra
de alguna de las partes.
Los actos procesales también pueden tener su origen en las partes del proceso. La
realización válida de tales actos depende del cumplimiento de dos requisitos: la capacidad
para ser parte y la postulación procesal.
Las partes pueden ejecutar todos los actos procesales que estimen convenientes para
obtener la finalidad de la pretensión interpuesta ante el órgano jurisdiccional, con tal que
sean capaces para ser parte, que actúen por sí mismas o a través de sus representantes
legales o convencionales y que los actos jurídicos procesales (en general) sean realizados
por los sujetos a los que la ley les confiere el derecho de postulación (ius postulandi).
265
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 292. En este mismo
sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 57.
266
Así lo expone ÁL VAREZ, Alfonso, Introducción a la doctrina de las nulidades procesales,
(Memoria de grado), edit. Universitaria, Santiago, 1967, pág. 51.
135
en sentido metajurídico o vulgar) 267 . Para que los actos procesales realizados por estos
terceros generen sanamente sus efectos, deben ajustarse a los regímenes ya explicados. En
este sentido, a los terceros en sentido técnico les serán aplicables las mismas reglas que
anunciamos respecto de las partes. En cambio, a los terceros en sentido metajurídico o
vulgar debemos considerar, entre otros aspectos, que sean nombrados en la forma debida,
que realicen los actos ajustándose a lo que la ley dispone, que sean imparciales, etc. De lo
contrario, los actos de estos sujetos, si bien podrán producir efectos, no obstante, estarán en
potencia de ser invalidados.
Este diferente tratamiento procesal que reciben los actos procesales atendiendo a su
origen, se aprecia de mejor forma cuando se estudia la eficacia de los mismos 268 . A modo
de preámbulo, los actos que emanan del órgano jurisdiccional -que principalmente son las
resoluciones judiciales- producen efecto desde que se notifican válidamente a las partes,
salvo excepciones legales269 . Su control se realizará, de oficio por el juez o a petición de
parte, a través de los múltiples medios de impugnación que establece el ordenamiento
jurídico. En cambio, las actuaciones de las partes y de los terceros en sentido técnico están
267
Sobre esta clasificación cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III, págs. 14 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 336 y ss.; CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, La tutela judicial del tercero,
edit. Difusa, Madrid, 2005, págs. 25-331.
268
Cfr. infi"a: cap. 1, N° 8.4.
269
Como ocurre, por ejemplo, con los efectos que genera la rebeldía del apelado en comparecer a
hacerse parte en el recurso de apelación ya que, según lo prevenido en el artículo 202 del CPC, las
resoluciones que se dicten durante esa instancia se tendrán por notificadas al apelado rebelde desde el
momento en que se pronuncien. Sobre este particular efecto cfi". CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en
los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 1OO.
136
sujetas a un control previo del juez, produciendo efecto sólo desde que éste las incorpore al
proceso a través una resolución judicial que tenga por objeto admitirlas, al menos,
implícitamente.
Los actos procesales deben ser ejecutados voluntariamente por los sujetos
procesales llamados a realizarlos y lógicamente su realización debe producir ciertas
consecuencias o efectos jurídicos. En tal sentido, resulta pertinente referirnos a la
manifestación de voluntad, sus posibles vicios y a los efectos que generan los actos
procesales. A través de estas distinciones lo que pretendemos es comprobar que la teoría
general de los actos jurídicos (substanciales) no es aplicable -en todo su rigor- a los actos
jurídicos procesales.
270
VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5a
edic., 2007, pág. 26. Defmiciones similares cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio
jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2a edic., 2012, pág. 15; COURT MURASSO, Eduardo, Curso de
Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, edit. Legal Publishing, Santiago, 2009, págs. 4 y 5; PINTO
ROGERS, Humberto, Curso básico de derecho civil, edit. Andrés Bello, Santiago, 1972, t. III, pág. 135; LEÓN
HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic,
Santiago, 1990, págs. 8 y 9; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,
137
necesariamente conocimientos técnico jurídico del acto que quiere ejecutar) sin necesidad
que exista un órgano que avale o cuide la existencia y validez de dichos actos. En estos
casos, la voluntad es más susceptible de ser corrompida, por tal razón, el derecho privado se
preocupa de regular los eventuales vicios de la voluntad (arts. 1451-1459 CC).
VODANOVIC H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 7" edic., 2005, t. II, págs. 170 y ss.; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código
civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 109.
271
En la sentencia de 15 de junio de 1990, pronunciada por la CA. de Santiago, confirmada por la
CS. el 28 de junio de 1991, el tribunal de alzada acogió un recurso de queja en virtud del cual se explica que
el juez a quo cometió falta o abusos al dictar una resolución que declaró nulo todo lo obrado en el proceso por
estimar que existió falta de voluntad de la demandante para actuar en el juicio. En síntesis, la discusión se
plantea en relación a si la actora fmnó o no la demanda presentada y por lo tanto si hay o no voluntad para
demandar. La demanda estaba fmnada ante notario y en la misma constaba el patrocinio y poder al abogado,
no obstante, en declaraciones de la actora ella señala que no ha fmnado nada y que no ha recibido a ningún
abogado. Por estas razones el tribunal a quo declaró nulo todo lo obrado. La Corte, conociendo del recurso de
queja, sostiene que hubo voluntad toda vez que se cumplieron las fonnalidades que señala la ley y que, sin
perjuicio de ello, lo alegado por los demandados no es tal toda vez que se habría producido una convalidación
del acto. De esta forma, consideramos que la sentencia, al señalar que se cumplieron las formalidades para
demandar, no pennite posteriormente inmiscuirse en detenninar la verdadera voluntad de la actora. Para más
antecedentes CA. de Santiago, 15 de junio de 1990, Jurisprudencia al día Ediar, edit. Tecnolibros Ediciones,
sentencia N° 158, Rol N° 418-1989, págs. 1005-1008.
272
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377.
273
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
553, al señalar que "tratándose de los actos de las partes ninguno de los vicios del consentimiento (error, dolo,
etc.) pueden invalidarlos ( ... ) teniendo tratamiento especial la confesión y la transacción, según veremos. El
138
posible indagar en la voluntad que tuvo cada sujeto que realizó un acto procesal ya que ello
ocasionaría la dilación excesiva de los procesos. La opinión de FURNO es más extrema que
la de PRIETO CASTRO, pues, aquél se refiere a todos los actos procesales sin distinguir de
quien emanan; en cambio, éste diferencia su origen y sostiene que los actos procesales
ejecutados por las partes -y nosotros agregamos los perpetrados por terceros en sentido
técnico- son los que no pueden ser revocados por vicios de la voluntad, salvo las
situaciones excepcionales que la propia ley contempla, como acontece con el medio de
prueba confesión, que puede ser revocada por error de hecho 276 .
cohecho, la violencia y las maquinaciones fraudulentas pueden originar la revocación de la sentencia, por
virtud de un recurso de revisión ( ... ), han de ser ajenos al proceso. Si se admitiera una posibilidad distinta,
sería imposible conseguir un desarrollo normal del proceso".
274
Cfr. FURNO, Cario, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", en AA.VV. Studi in onore di
Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufre, Milán, 1951, t. 1, págs. 405 y ss., quien indica, en síntesis, que es inútil e
inconcebible cualquier investigación relativa a la voluntad interna del que ejecuta el acto, no solo porque, de
un lado, aunque esta investigación fuera posible, convertiría el proceso en un sinnúmero de incidentes que
desvirtuarían su curso y, de otro, porque la intervención del órgano estatal excluye la necesidad de averiguar
el elemento intencional.
275
LIEBMAN, Emico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 170, sostiene que "el
formalismo, necesario para asegurar el regular y expedito movimiento del proceso, y por eso la certeza y
precisión de los actos singulares que se suceden y se sobreponen los unos a los otros, no consiente dar
relevancia alguna a la real voluntad del sujeto. El cumplimiento de las prescripciones formales -ampliamente
entendidas- establecidas por la ley proporciona sin más al acto operativo los efectos que le son propios,
siendo irrelevante la intensión interna del sujeto agente y quedando excluida toda investigación dirigida a
indagada, quedando a salvo solamente la posibilidad de interpretar caso por caso el significado de la
declaración con la cual el acto ha recibido existencia concreta".
276
Cfr. PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1,
pág. 553. En sentido contrario se pronuncia GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 292
y ss., quien sostiene que los actos que denomina de postulación son siempre revocables. Sin perjuicio de ello
explica que "el error, el dolo, la fuerza o la usura en si no perjudican la atendibilidad o la admisibilidad de los
actos de las partes, y muy especialmente debe advertirse que a estos casos no se aplican las disposiciones del
Derecho civil relativas a la anulabilidad y nulidad de declaraciones de voluntad. En cambio, las inexactitudes
motivadas por error de palabras o en la escritura, que pueden ser apreciadas fácilmente por el Tribunal o el
adversario, pueden ser corregidas". MARTÍNEZ, Osear J., "Los vicios del consentimiento en la realización del
acto procesal", en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 56, concuerda con la opinión de
PRIETO CASTRO, al considerar que "en cuanto a los actos protagonizados por las partes se sostiene la absoluta
prevalencia, en el derecho procesal, de la voluntad declarada sobre la voluntad real". En idéntico sentido que
el autor anterior Pozo SILVA, Nelson, Las nulidades, op. cit., págs. 67-68.
139
Respecto a los actos procesales que tienen su origen en el órgano jurisdiccional -
constituyendo éstos principalmente las resoluciones judiciales (art. 158 CPC)- la premisa
anterior varía, ya que pueden adolecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas,
dolo, vicios todos que logran ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios
de impugnación que contempla nuestro ordenamiento, sea vía recursos de apelación (art.
186 CPC), casación forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) e incluso mediante la acción de
revisión (art. 810 CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser
solucionadas por la vía de las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración,
rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las
potestades correctoras de oficio que detenta el juez (art. 84 CPC).
277
Al respecto cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 300-301.
278
Cfr. CORDÓN MORENO, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 152.
140
En este mismo sentido se pronuncia ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR, quien
señala que: "son limitados los supuestos en los que los vicios que afecten a la formación de
la voluntad o a la manifestación de la misma, redundan en la ineficacia del acto realizado y,
en todo caso, su régimen jurídico no es el mismo que el establecido para los vicios de la
voluntad en el negocio jurídico" 279 •
Aquellos actos que tienen su origen en las partes y en los terceros en sentido
técnico, la voluntad declarada prima por sobre la voluntad real y los vicios de la voluntad
son difíciles de configurar, salvo las hipótesis legales; en cambio, las resoluciones
judiciales, como actos emanados del órgano jurisdiccional, pueden adolecer de vicios de la
voluntad, que pueden ser enmendados o dejados sin efecto a través de los múltiples medios
de impugnación que dispone el ordenamiento jurídico.
Como hemos expuesto, los actos que integran el proceso constituyen actos jurídicos
porque provienen de la voluntad humana, que al ejecutarse producen las consecuencias y
279
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377. En el
mismo sentido lo afirma ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op.
cit., t. I, págs. 611-612, al expresar que " ... en materia procesal no son aplicables las disposiciones del código
civil sobre los vicios del consentimiento. Pero admite, sin embargo, su aplicación cuando el elemento
intencional influye en la eficacia del acto mismo". Además sostiene que "tratándose de actos procesales, basta
recordar que ellos deben emanar de las partes o del juez, cuya capacidad es un presupuesto de la relación
procesal, para que se advierta la imposibilidad de que la falta de discernimiento constituya un vicio de la
voluntad. El error de hecho en que hubiera incurrido el actor en la demanda o cualquiera de las partes en la
interposición de un recurso, no podría ser invocado válidamente para evitar los efectos del acto. Lo mismo
puede decirse en cuanto al dolo y la violencia, porque son incompatibles con la naturaleza del proceso".
141
efectos jurídicos dispuestos por la ley. Ahora bien, al trasladar las categorías de los actos
jurídicos del Derecho privado a los actos procesales se forjan una cantidad de conflictos
difíciles de soslayar280 , dentro de los cuales ya hemos analizado algunos como la
manifestación de voluntad. Estas dificultades también se aprecian en lo relativo al objeto y
a la causa de los actos procesales, cuestión que pasaremos a desarrollar.
Según explica GUASP Y ARAGONESES la posibilidad del acto procesal " ... quiere
decir aptitud genérica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso, dividida
a su vez en posibilidad física y posibilidad moral" 284 .
La posibilidad física -explican los citados autores- supone que el acto, considerado
como puro acaecimiento natural, entre verdaderamente en el orden de lo posible en cuanto
a su objeto. La posibilidad física hay que fraccionarla en posibilidad formal y material. La
280
Por esta razón SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 199, sostiene que:" ...
si no se puede ciertamente negar que el acto procesal exista, o que pueda considerarse como un acto jurídico,
en el latísimo sentido de esa palabra, es lícito dudar de la oportunidad de instituir una doctrina de los actos
procesales sobre el modelo de los actos jurídicos sustanciales".
281
PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., t. 1., pág. 247.
282
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 378.
283
En nuestro medio COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 229-232 y
323-328, ha estudiado el objeto de los actos jurídicos procesales pero, a nuestro entender, lo hace desde la
perspectiva del derecho civil, haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que, a nuestro
juicio, no pertenecen al derecho procesal o presentan un significado distinto.
284
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 294.
142
pnmera, es aquella que hace extrínsecamente apto al objeto de un acto procesal. La
segunda, es la que hace intrínsecamente apto al objeto de un acto procesal.
Finalmente, la idoneidad del acto procesal dice relación con la aptitud específica del
objeto sobre que recae287 . Algunos actos procesales pueden ser física y moralmente
posibles pero ser inidóneos para el caso que se trata. Por ejemplo, deducir una demanda de
cobro de pesos sin utilizar el procedimiento adecuado en razón de la cuantía de lo
reclamado, es decir, la inadecuación del procedimiento en relación con la naturaleza de la
285
Estos ejemplos los extraemos de ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto,
requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho
procesal, op. cit., págs. 378-379.
286
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295.
287 Jdem.
143
acción deducida. Ese acto procesal (demanda interpuesta) es física y moralmente posible
pero resulta ser inidónea en cuanto a su objeto.
Similar situación puede ocurrir al trabar un embargo sobre una cosa que la ley
declara como inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo
realizado por el ministro de fe puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no
es idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable).
Tampoco será idóneo, por ejemplo, que el juez de la causa realice el acto procesal
de dictar sentencia definitiva en un proceso que ya se encuentra terminado por alguno de
los denominados equivalentes jurisdiccionales, o que en los escritos de conclusión las
partes deduzcan otras pretensiones distintas a las interpuestas en sus escritos de demanda y
reconvención alterando el objeto del proceso. En estos casos el acto procesal realizado está
viciado por falta de objeto.
En lo que concierne a la causa de los actos procesales, según GUASP, es " ... aquel
requisito de orden objetivo en virtud del cual se exige, para su válida y lícita eficacia
normal, la existencia (en su caso inexistencia) de un motivo o porqué del mismo
jurídicamente determinado"288 . ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR afirman que "la causa
del acto procesal consiste en el fin objetivo y jurídicamente relevante del mismo, en virtud
del cual la ley lo ha configurado con cierto objeto y efectos" 289 .
En ciertos casos, la ley de procedimiento establece las causas para que procedan
determinados actos procesales. Así ocurre, por ejemplo, con las hipótesis que hacen
procedente la interposición del recurso de casación en la forma, donde la ley señala ciertas
288
GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, edit. Civitas, Madrid, 1996, pág. 479. En este mismo sentido
GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295. En nuestra doctrina
nacional COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 232-236 y 328-330, ha
estudiado la causa de los actos jurídicos procesales pero lo hace desde la perspectiva del Derecho civil,
haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que a nuestro juicio no pertenecen al Derecho
procesal.
289
ORTELLS RAMOS, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Orteils Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 379.
144
causales o motivos que de configurarse, hacen procedente la interposición del referido
recurso (art. 768 CPC). Lo mismo ocurre con las causales de la acción de revisión (art. 810
CPC); con los requisitos esenciales para que sea procedente acoger una medida precautoria
(periculum in mora, fumus boni iuris y en ciertos casos la caución, arts. 295, 296, 298, 299,
301 CPC), con los requisitos necesarios para que se decrete una medida prejudicial
probatoria (arts. 274 y ss. CPC); con el abandono del procedimiento (arts. 156 y ss. CPC);
con las exigencias para que se genere la acumulación de autos (art. 92 y ss. CPC) y con los
elementos identificadores de las acciones que permiten configurar la cosa juzgada (art. 177
CPC) y la litispendencia (art. 303 No 3 CPC).
Al respecto, GUASP explica que no existen actos procesales que no tengan causa.
Todos la tienen pero para algunos la ley señala el motivo (motivo legal) y en otros la causa
29
° Cfr. GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 483-484, señala que la causa en los
procesos especiales viene dada por razones de derecho material pero también de derecho procesal. Así
explica, por ejemplo, que el procedimiento interdictal es un tipo especial de proceso cuya singularidad se debe
a razones de derecho material, esto es, a la especial tutela judicial que quiere darse a la materia posesoria. En
nuestro medio la perturbación o el despojo son los verdaderos motivos del proceso interdictal. Con respecto a
las razones de derecho procesal ellas dicen relación con la función que está llamado a desempeñar. Así, se
establecen estos procesos especiales para llenar una misión peculiar determinada fundada en razones objetivas
que lo determinan, según la ley.
145
es de carácter genérico. Así, puede sostenerse que la causa de los actos procesales puede ser
de carácter específica y genérica291 .
Cuando el derecho objetivo indica la causa del acto procesal entonces basta ella y
no es necesario indagar o buscar otras causas. En cambio, cuando ello no ocurre el acto
procesal tendrá una causa genérica que consistirá en el interés jurídico de la persona de
quien procede el acto no motivado específicamente. Así, por ejemplo, el recurso de
apelación no tiene causales concretas establecidas legalmente, sino que será procedente
siempre que una resolución judicial, susceptible de impugnarse a través de dicho recurso,
cause un agravio a una de las partes. En esta hipótesis, el agravio producido por la
resolución judicial desfavorable es lo que constituye el interés jurídico que importa la
causa, el porqué o motivo para la interposición del mencionado medio de impugnación.
Esta posición se enmaraña cuando se distingue si ella es la misma para todos los
actos procesales sin distinguir su origen. Creemos que debe diferenciarse el interés jurídico
o motivo procesal común dependiendo del sujeto del cual emana la actividad procesal.
En lo referente a los actos procesales realizados por las partes a los cuales la ley no
señala causas específicas, el interés jurídico estará determinado en la obtención objetiva,
por la vía jurídicamente reconocida, de una resolución del juez292 . Esto no quiere decir que
291
!bid. pág. 485.
292
Respecto a la distinción entre la causa de los actos procesales que emanan del órgano
jurisdiccional y de las partes cji-. GUASP, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 487-488. En el mismo
146
debe existir un motivo en el ánimo del autor del acto o una intensión subjetiva de realizar
un acto, sino un motivo o porqué objetivo en la realización de un acto procesal. De esta
manera, la causa es objetiva y no subjetiva.
Faltará la causa del acto jurídico procesal, por ejemplo, si se impugna de apelación
una sentencia definitiva que al recurrente no le resulta gravosa; la proposición de prueba
para demostrar un hecho notorio o admitido por la parte contraria; que el tribunal decrete
una medida para mejor resolver con el fin de dilatar el plazo para dictar sentencia; decretar
una medida precautoria sin que exista una finalidad de aseguramiento o de justo temor en
que se oculte o distraiga una cosa; la falta de perjuicio importa que un determinado acto
procesal no puede ser anulado o que sea improcedente la interposición del recurso de
casación en la forma, y la interposición de un incidente inconexo implica negar de plano su
tramitación pues no tiene relación con el proceso.
Como se sabe, en relación con la invalidez del acto jurídico sustantivo, la falta de
objeto o de causa en la realización del acto produce la inexistencia o la nulidad absoluta del
negocio jurídico; en cambio, resulta cuestionable si respecto del acto procesal la sanción es
la inexistencia, la nulidad procesal u otra sanción.
Analicemos los casos que hemos propuesto. Así, por ejemplo, si el acto procesal es
inidóneo como el embargo sobre una cosa inembargable o la utilización de un
sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 55.
147
procedimiento distinto de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida no queda clara cuál
es la sanción aplicable. En el primero, podría pensarse que el embargo es nulo por falta de
objeto. En el segundo, que lo obrado en autos debiera retrotraerse (anularse) por ser un
procedimiento inadecuado que puede afectar derechos de las partes, o que el juez no puede
dictar sentencia definitiva por faltar un presupuesto procesal relativo a la adecuación del
procedimiento correspondiendo una sentencia absolutoria en la instancia293 .
Con respecto a la falta de causa, tampoco es clara la sanción aplicable en cada caso
concreto. Más aún, si se predica que todos los actos procesales tienen, al menos, una causa
abstracta, pues, según algunos, la causa se confunde con el interés procesal o con la
necesidad de tutela jurídica294 .
293
Sobre la adecuación del procedimiento, su posibilidad de subsanación y la sanción aplicable a la
inobservancia de este presupuesto procesal, cfi'. infi"a: cap. III, N° 4.7.2.
294
En este sentido cfi". CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, "Los actos procesales", en MORENO CATENA,
Víctor, CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Introducción al derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pág. 277.
148
determinar la sanción aplicable a las hipótesis en que se realicen actos procesales cuyo
objeto sea imposible, indeterminado e inidóneo, o aquellos que se ejecutan sin causa
determinada.
ANULA TORIO
A lo largo de este capítulo nos hemos referido a los disímiles problemas que se
imputan a la teoría clásica de la nulidad procesal, especialmente aquellos que surgen en
virtud de un análisis intrínseco, orgánico o estructural del acto procesal.
295
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 42 y ss.; ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 28.
149
Al respecto, a continuación nos referiremos a: (i) la manera de hacer efectiva la
invalidez; (ii) a la cosa juzgada; (iii) a la instrumentalidad del proceso como criterio para
valorar la nulidad procesal; (iv) a la distinción entre los actos del juez y de las partes como
criterio diferenciador para aplicar los regímenes de invalidez; y (v) al especial régimen de
conservación de los actos procesales, sobre los cuales debe discurrirse, con el objeto de
lograr una explicación dogmática coherente del sistema anulatorio aplicable al proceso
civil.
Nuestro ordenamiento jurídico procesal reconoce varios instrumentos que tienen por
objeto la eliminación de los efectos producidos por un acto irregular o la no producción de
efectos del acto que incumple determinadas cualidades o requisitos que dispone la ley. Así
ocurre con una serie de instituciones procesales como la inexistencia, la nulidad, la
inadmisibilidad, la preclusión, la inoponibilidad y otras tantas sanciones que, en general,
tienen por objeto eliminar los efectos originados por un acto o impedir que el éste produzca
los efectos que la ley le asigna.
296
En este sentido cji-. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 60.
150
jurídica, una sanción que constituirá " .. .la reacción del ordenamiento jurídico frente a la
infracción de alguna de sus normas" 297 . La consecuencia de esa valoración, la invalidez,
hace que el acto defectuoso no deba producir efecto o, que los efectos potenciales o reales
del acto no deben gozar de la protección del ordenamiento jurídico298 .
297
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
62.
298 Jdem.
299
En este sentido, SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 168, quien
afirma que: "... el concepto de invalidez es unitario, en cuanto abarca la totalidad de las situaciones de
desajuste estructural entre el tipo normativo y el negocio real que habilitan para una actuación eliminatoria o
impeditiva de la eficacia práctica de éste". En el mismo sentido cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La
nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 63; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 67.
300
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 63. Del mismo modo lo hace SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los
actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 163, al
afirmar que: "la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia".
151
En otras palabras, la ineficacia no es una consecuencia práctica que deriva
automáticamente de la invalidez, sino del resultado de un pronunciamiento judicial que
actúa cuando el ordenamiento jurídico dispone o manda la aplicación de la sanción301 .
301
En este sentido cfi". HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 61
302
!bid., pág. 66.
303
En este sentido cfi". SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163.
152
realizará el juicio de valor o calificación del defecto o desajuste del acto, que de generar
consecuencias perjudiciales para las partes importará calificarlo de inválido -nulo u otra
sanción según lo disponga el ordenamiento procesal- y, en consecuencia, se determinará la
aplicación de la sanción que comprometerá la declaración de la ineficacia: la eliminación
de los efectos del acto 304 .
Los regímenes de ineficacias son todos los medios o vías que dispone la ley para
hacer efectiva la sanción de la invalidez, en este caso, la nulidad procesal. Así, la
constatación de la irregularidad invalidante debe declararse por el tribunal, ya sea de oficio
o a petición de parte, a través del procedimiento establecido por el ordenamiento procesal,
teniendo en cuenta los límites que el mismo dispone.
De esta manera, deben distinguirse los regímenes de ineficacia los cuales deben ser
analizados y estudiados, teniendo como base el ordenamiento jurídico, comprendiendo
dentro de este concepto, en general, la declaración de nulidad de oficio y la declaración de
nulidad a petición de parte, abarcando esta última los incidentes y los medios de
impugnación denominados solicitudes, recursos y acciones.
La cosa juzgada constituye una institución básica del Derecho procesal que produce
varias consecuencias. Por una parte, se la concibe como un estado jurídico en que se
encuentra un proceso por haber recaído una decisión jurisdiccional definitiva305 . En otro
sentido, la cosa juzgada también apunta a ciertos efectos que genera una sentencia
definitiva e interlocutoria que se encuentre firme (art. 174 CPC) y que muestra un estado de
304
!bid, pág. 166, afirma que las categorías procesales son el nexo dinámico entre la invalidez y la
ineficacia
305
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, edit.
Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pág. 94.
153
inmutabilidad de la decisión. Cuando la resolución adquiere firmeza (art. 174 CPC)
entonces ya no es posible su variación o mutabilidad306 .
306
Cji·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 11;
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, op. cit., pág. 94;
HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 129 y ss.; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 325-355.
307
La doctrina constitucional y administrativista afmna que la acción de nulidad de derecho público
es imprescriptible. En este sentido se pronuncian SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho
Procesal Administrativo", op. cit., págs. 123-128; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97. Esto tiene importancia, pues, la doctrina discute si la
nulidad de derecho público es aplicable a los actos jurisdiccionales. En relación con lo anterior, ha surgido
hace pocos años una doctrina que predica que la acción de nulidad de derecho público (nulidad procesal de
derecho público) es imprescriptible y que, por tanto, la que eventualmente afecta actos jurisdiccionales tiene
ese mismo carácter. En el sentido expuesto cji-. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y
de derecho público, op. cit., págs. 263 y 271. Aunque es discutible la procedencia de atacar la validez de un
acto jurisdiccional a través de la nulidad procesal de derecho público, lo cual desde ya advertimos, nos parece
rebatible, por el momento consideramos que la imprescriptibilidad de la acción para deducir la nulidad
procesal de derecho público contra un acto jurisdiccional es incongruente dentro del proceso porque la cosa
juzgada constituye una de las características esenciales de la actividad jurisdiccional. Así, una vez que las
resoluciones judiciales finnes logran el efecto de res iudicata no es posible alterarlas o modificarlas. Somos
de la opinión que el mismo concepto de jurisdicción involucra aquel poder deber del Estado de que sus
órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa
juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la teoría procesalista moderna de la res iudicata sea inmutable o
inalterable. Negar que exista un límite temporal para declarar inválido un acto procesal implica desconocer el
concepto y las características de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada. De esta manera, nos
resulta difícil de comprender que la acción de nulidad procesal de derecho público sea imprescriptible pues,
debilita considerablemente la certeza jurídica que se quiere conseguir en un proceso cuando se obtiene el
carácter inmutable de una resolución judicial.
154
ni tampoco que la acción para impetrada sea imprescriptible, porque entre otras razones -
que trataremos en el próximo capítulo 308- atenta contra la cosa juzgada.
308
Cfr. iY!fra: cap. II, No 3.
309
En este sentido PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil
chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pág. 103; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 113; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal
civil, op. cit., t. II, pág. 102; VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43;
CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil, (traducción de Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, t. III, págs. 296 y ss. En contra MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 166 y ss.
310
Esta es la posición de GARBERÍ LLOBREGAT, José, "Condiciones de validez y condiciones de
eficacia del proceso (sobre la confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación
objetiva y subjetiva de las pretensiones procesales)", op. cit., págs. 1671-1675.
311
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38-39.
312
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El proceso en acción,
op. cit., págs. 257-258.
155
Reconocemos que la cuestión es discutible y de difícil solución, especialmente en lo
que dice relación con la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, pues, VoN
BüLOW hace ya más de un siglo señaló que: "tan pronto como la falta de un presupuesto
procesal sea denunciada y confirmada al principio del procedimiento, este se malogra
totalmente.- Pero ¿qué ocurre si esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? ¿Se lo
debe declarar siempre inválido, aún con posterioridad? Con otras palabras: ¿Se puede ir tan
lejos como considerar causa de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? si no, ¿A la
falta de cuál de ellos corresponde ese efecto? ( ... ) Sólo con la respuesta a estas preguntas
conseguirá la teoría de las nulidades procesales un fundamento seguro " 313 .
En otras palabras, se debe tener en cuenta que los actos procesales que adolezcan de
vicios o defectos deben ser impugnados o atacados in limine litis, esto es, mientras exista
proceso pendiente y dentro de los límites temporales que el ordenamiento dispone. Las
partes, el juez y cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica procesal, una vez
que las respectivas resoluciones alcancen valor de cosa juzgada, estarán impedidas de
alegar o impugnar los eventuales vicios, quedando, por tanto, subsanados salvo que el
defecto o vicio sea constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión (art. 810
CPC) o que se trate de la falta de emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inciso 4 °
CPC).
313
VON BüLOW, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales,
op. cit., pág. 29.
314
En este sentido cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 31; ALMAGRO NOSETE, José, Consideraciones de derecho procesal, edit. Librería Bosch,
Barcelona, 1988, págs. 317-329.
156
Lo anterior es reconocido por la jurisprudencia, la cual afirma que: "( ... ) la regla
general en la materia es la de que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si
las partes no lo reclaman dentro del juicio -in límine litis- por medio de los recursos y
dentro de los plazos que establece la ley (... ). La autoridad de cosa juzgada impide que una
vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o legalidad de los actos del
proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de revisión en sus respectivos
casos" 315 • Otra sentencia indicó que: " ... si las partes no piden la nulidad dentro de esas
oportunidades legales se produce en realidad una renuncia por parte de ellas al derecho a
solicitarlas y se estima que, con tal renuncia, los vicios quedan saneados"316 .
La postura anterior creemos puede tener alguna variación para ciertas hipótesis en
que se omite el cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia del proceso,
circunstancia que hace insubsanable el vicio y que configurará una relación inexistente o
una simple apariencia de juicio o de relación procesal, como podrían ser, por ejemplo, un
315
CS, 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1", págs. 362-368. En sentido similar, CS, 6 de
abril de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 1", págs. 1-3, en el considerando 2° dispone que: "las razones que dan
vida a la institución de la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los
posibles errores de fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el
juez, llamado a resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene
defectos de forma o de fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan
identidades de partes, de cosa pedida y de causa de pedir."; CS, 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la,
págs. 21-30, en el párrafo 3° del considerando 14° señaló que "el sistema chileno no autoriza ventilar la
nulidad procesal en un nuevo proceso, salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo
intente como conflicto de intereses de relevancia jurídica, que otorga acción para irnpetrarla por la vía de un
nuevo proceso, está vulnerando los artículos 5, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de
Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 9-11, la cual en su considerando 2° sostuvo "que cabe
decir que las nulidades procesales deben alegarse in límine litis, ya que la ley concede 'a las partes'
oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de
nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de
mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia
absoluta de un juez partidor, dispuso que "la nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del
proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada".
316
CS, 26 diciembre 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 1", págs. 151-153.
157
enjuiciamiento ante un órgano que carece de potestad jurisdiccional y un proceso que se
desarrolle sin que el demandado haya sido emplazado317 .
317
Desde que entró en vigencia el Código de Procedimiento Civil, ello de marzo de 1903, hasta el 5
de febrero de 1944, fecha en que comenzó a regir la Ley N° 7.760 que modificó el Código ya mencionado, se
establecía que el recurso de rescisión consagrado en el artículo 80 estaba constituido por todo lo obrado en el
juicio hasta antes de la notificación de la sentencia a alguna de las partes, por razones que consistían en que el
aludido artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia y, porque el artículo 182 (205) del CPC prescribía,
como lo hace hoy en día en su inciso primero, que notificada a alguna de las partes una sentencia
interlocutoria o defmitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera alguna, salvo aclarar
puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores. Si el rebelde tenía conocimiento del
pleito en la oportunidad correspondiente (in limine litis), podía deducir, en contra del fallo, un recurso de
casación en la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si había
motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la rescisión de lo obrado
fundándose en el artículo 80. En este sentido, CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII,
sec. 2•, pág. 106; CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2•, pág. 4; CS, 25 de agosto de
1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, pág. 267; CS, 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 1•, pág. 139; CS, 17 de
mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. 1", pág. 88. La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero
agregó el último inciso al artículo 182 (205) que señala que: "lo dispuesto en este articulo no obsta para que
el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80", con lo cual destaca aún más la importancia de
éste derecho. Lo mismo ocurrió con el artículo 234 inciso final del CPC. Actualmente, después de la Ley N°
7.760, la respuesta es afinnativa, es decir, puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de haber
terminado la tramitación del proceso en que se causó la irregularidad, es decir, se puede pedir la nulidad de
todo lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de la sentencia, o incluso después de
cumplida, según lo señalado en los artículos 80, 182 y 234. En este sentido, CA. de Santiago, 2 de junio de
1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, pág. 27; CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. 2•, pág.
53; Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2•, pág. 59; CA.
de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, pág. 63. Además, el inciso agregado al artículo 182
ya mencionado tiene por objeto annonizar esta disposición con el artículo 80, el cual pennite al juez dejar sin
efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento. Lo anterior no constituye una excepción al principio que la nulidad procesal sólo puede
alegarse y declararse mientras existe juicio, pues, si hay falta de emplazamiento del demandado no se fonnó
una relación procesal entre las partes, que es la esencia de todo proceso, es decir, si el demandado no fue
emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, una apariencia de cosa
juzgada, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra.
158
negativo de la cosa juzgada. Entonces, ¿pueden los actos jurisdiccionales o el proceso
mismo atacarse a través de la nulidad procesal, una vez que se encuentra firme la sentencia?
En este punto aparece la necesaria armonía que debe existir entre la seguridad
jurídica y la justicia. El ordenamiento jurídico debe funcionar de acuerdo a un justo medio;
ni una cosa juzgada con toques de infalibilidad, indiscutible; ni una total posibilidad de
revisión sin límites de tiempo y de causales que permitan impetrada.
Consideramos que para que se pueda rever una sentencia firme, el VICIO que
adolezca debe quedar circunscrito en alguna de las causales de la acción de revisión, o en la
falta de emplazamiento, pues, en nuestro sistema de enjuiciamiento civil la única manera de
obtener la ineficacia de una sentencia firme es a través de estos mecanismos. De lo
contrario, el proceso que adolece de un vicio no podrá ser remediado y se deberá entender
que quedó convalidado, finalmente, por la cosa juzgada.
El problema que se produce es que las causales de revisión están previstas para
aquellos casos en que se desarrollaron actos procesales en forma ilícita y no para supuestos
de cosa juzgada aparente.
En caso que el proceso adolezca de vicios que dicen relación con su existencia, con
el nacimiento de la relación procesal, consideramos que deben ser atacados a través de una
acción declarativa de inexistencia, que tenga por objeto culminar con la incertidumbre
jurídica, reconociendo la cosa juzgada aparente.
En consecuencia, con los matices que hemos hecho, afirmamos que, dentro del
procedimiento, las eventuales convalidaciones en sus diversas manifestaciones constituyen
un límite externo, que de concurrir, impiden declarar la nulidad de un acto. En otras
318
Cfr. HITTERS, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 182-185.
159
palabras, éstas son verdaderas normas temporales de clausura, que obstan a que los
eventuales defectos que pueda padecer un acto procesal sean impugnados posteriormente,
teniendo como momento máximo de preclusión la cosa juzgada, institución que pone fin a
la posibilidad de impugnar o reclamar la validez de una actuación procesal, otorgando
seguridad jurídica a lo decidido; sin perjuicio de la falta de emplazamiento (art. 80, 182 inc.
2 o y 234 inc. 4° CPC); de las hipótesis de actos procesales ilícitos (art. 81 O N° 1, 2 y 3
CPC) y de la infracción a la cosa juzgada cuando ésta no haya sido alegada en el juicio (art.
810 No 4 CPC), las últimas aptas para impetrar la acción de revisión319 .
319
Por otro lado, un tema de constante discusión es qué hipótesis se deben considerar como causales
que hacen procedente la acción referida, pues, el artículo 81 O del CPC sólo contempla cuatro hipótesis. La
solución a lo anterior debe buscarse en la ley ya que la nulidad necesita un reconocimiento nonnativo
especialmente en lo que concierne a las hipótesis de nulidad después de la sentencia fmne, razón por la cual el
ordenamiento considera ciertas hipótesis que constituyen motivos o causales aptas para provocar la nulidad de
la sentencia a través del acogimiento del recurso de revisión. Pero insistimos, este es un problema de política
legislativa que no puede resolverse acudiendo a las categorías y dogmas que se tienen sobre la nulidad, sino
sólo a las causales que ordenamiento jurídico considera importantes para el cumplimiento de los fines del
proceso. El fundamento de las hipótesis que hacen admisible el recurso de revisión constituirán excepciones a
la irrevocabilidad de la sentencia; su inclusión en nuestra ley de procedimientos se funda en diversas
cuestiones como, por ejemplo, la protección a los derechos fundamentales, la justicia en la decisión, eliminar
el contenido fraudulento de un proceso que se ha obtenido con pruebas falsas, y la infracción de la cosa
juzgada cuando esta no fue alegada por las partes en el respectivo proceso.
160
realización del Derecho objetivo, constituyendo un medio para lograr un fin, que no es otro
que la tutela de los derechos e intereses legítimos que han sido vulnerados 320 .
Además, existe una relación de instrumentalidad entre los actos del proceso, las
formas procesales y el ejercicio de la función jurisdiccional. En efecto, la mayoría de los
requisitos formales de los actos tienden a facilitar que éstos alcancen su fin, con el objeto
que el proceso llegue a término, resolviendo la controversia que es objeto del mismo. Bajo
320
En este sentido MONROY PALACIOS, Juan José, "Panorama actual de la justicia civil. Una mirada
general desde el proceso" en De la Oliva Santos, Andrés, Palomo Vélez, Diego Iván, (coordinadores) Proceso
civil. Hacia una nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 115-116, afirma que:
"es importante, por tanto, considerar en su real dimensión hasta qué punto el proceso cumple,
intrínsecamente, una función instrumental respecto de los objetivos que persigue el Derecho y
específicamente respecto del Derecho material. Aquél, con todas sus limitaciones, pretende la composición
justa de los conflictos de intereses a través de los distintos mecanismos que lo conforman. El proceso es un
instrumento con diversos elementos en su interior, que se encuentran unidos por un objetivo común; es decir,
dichos elementos, que no son otros que los principios, las instituciones y las distintas categorías procesales,
conforman en su conjunto la estructura del Derecho procesal". En explicación de BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante
Teoría del proceso, op. cit., pág. 80, la instrumentalidad es el modo moderno de indicar que el proceso sirve
al derecho sustancial. Dicho de otro modo, que el proceso es función para el referido derecho; o sea, que en
alguna medida éste es función del proceso".
161
esta premisa, el cumplimiento de la finalidad de los actos procesales tiene relevancia para
apreciar el fenómeno de la nulidad, pues, no obstante que el acto padezca de algún defecto
o irregularidad, en caso de lograr el propósito sin sacrificar otros bienes jurídicos de
superior resguardo, entonces, no debe declararse la nulidad, subsistiendo los efectos
generados por el acto irregular.
argentino 325 , colombiano 326 y peruano 327 reconocen el cumplimiento de la finalidad del acto
como un obstáculo para que se declare la nulidad del acto irregular.
321
El artículo 104 inciso 3° del Código Procesal Civil Modelo para lberoamérica dispone que: "La
anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado
el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión".
322
El artículo 156 del CPCI señala que: "No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento
de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser
pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fin. Nunca
puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado", (la traducción es
nuestra).
323
Los artículos 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la LEC de 2000 señalan que deben estimarse nulos" ...
los actos aquejados de defectos deforma que impliquen la falta de requisitos indispensables para que el acto
alcance su fin o determinen efectiva indefensión".
324
El artículo 244 del CPCB establece que: "cuando la ley prescriba determinada forma sin sanción
de nulidad, el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, alcanzara su finalidad', (la
traducción es nuestra).
325
El artículo 169 inc. 3° del CPCN dispone que: "No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos
mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a
que estaba destinado".
326
El artículo 144 N° 4 del CPCCol indica que: "La nulidad se considerará saneada, en los
siguientes casos: 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho
de defensa".
327
El artículo 171 del CPCP señala que: "Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad. La
nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto
procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.- Cuando la ley
162
Nuestras leyes procesales civiles no contemplan de un modo general y directo el
cumplimiento del fin del acto como circunstancia !imitadora de la declaración de
ineficacia328 , sino que tal característica se vislumbra indirectamente de ciertas disposiciones
de nuestro ordenamiento, como por ejemplo, los artículos 46 injine, 50 inc. 4°, 55 inc. 2°,
165 inc. 2° y 450 inc. 5° y 6° del CPC, en los cuales, no obstante existir ciertas
irregularidades en la comisión del acto procesal, el ordenamiento jurídico impide
expresamente la declaración de nulidad. A nuestro entender, se trata de ciertas
irregularidades que la propia ley califica de no invalidantes fundado en el cumplimiento de
la finalidad del acto.
prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será
válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito".
328
En el ámbito del proceso penal (art. 164 CPP) y del proceso de familia (art. 25 inc. 4° Ley N°
19.968) el cumplimiento de la fmalidad del acto, no obstante la irregularidad que adolezca la actividad
procesal, constituye un límite que impide declarar la nulidad procesal.
329
CAMIRUAGA CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 4• edic., 2004, pág. 73.
33
°
CA. de Talca, 29 de abril de 1935, G., 1935, 1o sem., N° 77, págs. 368 y ss.; CS. 4 de abril de
1927, RDJ., t. XXV, sec. 1•, págs. 168 y ss.; CS. 5 de agosto de 1964, RDJ., t. LXI, sec. 1•, págs. 247 y ss.;
CS. 14 de diciembre de 1938, RDJ., t. XXXVI, sec. 1•, págs. 386 y ss.; CA. de Santiago, 29 de enero de 1990,
RDJ., t. LXXXVII, sec. 2•, págs. 108 y ss.
163
La aceptación del principio de instrumentalidad importa el reconocimiento de otro
principio que aparece unido al anterior, que también inspira y delimita el sistema de
invalidez de los actos procesales. Se trata del principio de conservación del acto procesal el
cual, si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra legislación procesal civil, ha
sido desarrollado por la jurisprudencia, aspecto que desarrollaremos más adelante.
El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad
porque también permite diferenciar ésta de otra especie de invalidez de los actos, como es
la inadmisibilidad. En efecto, el tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones
judiciales depende principalmente del origen de las mismas, como pretendemos demostrar.
164
El origen del acto, es relevante, por una parte, para establecer los momentos en que
se efectúa el control de regularidad del acto y, por otra, para determinar la eficacia de los
actos procesales.
La diferencia que anotamos debe adicionarse a aquella que distingue el origen del
acto con el objeto de establecer los efectos que genera la ejecución de éste. De esta manera,
los actos que emanan del órgano jurisdiccional producen efectos desde que se notifican
válidamente a las partes, salvo excepciones legales331 . En cambio, las actuaciones de las
partes y de los terceros en sentido técnico están sujetas a un control del juez y sólo
generarán efecto desde que el juez las incorpore al proceso a través de una resolución
judicial por las cuales las admite al menos implícitamente.
Los actos que tienen su origen en el juez, esto es, principalmente las resoluciones
judiciales333 , producen sus efectos, por regla general, desde que se notifican válidamente a
331
Como, por ejemplo, ocurre con los efectos que genera la rebeldía del apelado durante el recurso
de apelación ya que, según lo dispuesto en el artículo 202 del CPC, las resoluciones que se dicten en esa
instancia se tendrán por notificadas al apelado rebelde desde el momento en que se pronuncien. Sobre este
efecto cfi·. CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 1OO.
332
Cfr. infra: cap. II, No 6.
333
Decimos principalmente las resoluciones judiciales, porque existen ciertos actos procesales que
tienen su génesis en el juez pero no se tratan de resoluciones judiciales como, por ejemplo, las meras
comunicaciones (informes, instrucciones, devolución de documentos exhibidos, etc.); el acta donde consta
una prueba; en los procesos informados por la oralidad dirige preguntas a las partes y a los testigos en las
pruebas de interrogatorio de parte y de testigos, respectivamente, etc. Respecto a los diferentes actos del juez
y su clasificación cfr. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, (traducción de la 2a edic. alemana por
Leonardo Prieto Castro), edit. Labor, Madrid, 1936, págs. 300 y ss. Una crítica a la clasificación de
165
las partes según lo dispone el artículo 3 8 del CPC, salvo las excepciones legales. Como se
aprecia, estos actos carecen de un control de legalidad previo o ex ante, debiendo atacarse
oportunamente, ex post, es decir, después que han producido sus efectos, a través de los
medios de impugnación.
La situación que describimos no sucede con las actuaciones que provienen de las
partes ya que éstas no producen efectos en forma directa o inmediata, sino que están
subordinadas a un control preventivo de regularidad o admisibilidad. En efecto, si el acto
que emana de la parte cumple los requisitos que dispone la ley, importará que el juez dicte
una resolución por la cual lo admite, originándose tan solo en ese momento las secuelas o
consecuencias que dispone la norma. Por el contrario, el incumplimiento de algún requisito
legal del acto o su improcedencia por ser impertinente de acuerdo al orden consecutivo
legal, involucrará que el juez lo rechace o declare inadmisible en cuyo caso no producirá
efecto alguno, o mejor dicho, no alcanzará a producir efectos.
La distinción a que aludimos sirve para explicar las discordancias entre la nulidad
procesal y la inadmisibilidad de un acto. Afirmamos que la nulidad es predicable sólo
respecto de los actos que tienen su origen en el juez334 ; en cambio, la admisión o
inadmisión de una actuación sólo es aplicable a ciertos actos que emanan de las partes o de
terceros en sentido técnico335 .
Goldschrnidt cji·. ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, "Los actos procesales en la doctrina de
Goldschrnidt", en Estudios de teoría general e historia del proceso, edit. Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., 1992, t. II, págs. 53-81. También entre los distintos actos del juez cfi". ORTELLS
RAMOS, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de partes y del juez" en Ortells Ramos, Manuel (director),
Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 407-414.
334
Cfi". DEVIS ECHANDÍA, Remando, Derecho procesal civil, edit. AguiJar, Madrid, 1966, págs. 686.
335
En la tenninología de GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, sólo
respecto de los actos de parte denominados como de postulación resulta necesario examinar su admisibilidad
y si son fundados. Nosotros concordamos con esta posición. Nuestra opinión, cfi'. inji·a: cap. II, N° 11.
166
De esta manera, la inadrnisibilidad constituye un tipo de invalidez que impide,
corno es propio de tal declaración, que el acto de parte produzca los efectos previstos por la
ley336,
Las diferencias que apuntarnos son útiles especialmente cuando se las traslada a la
práctica, al caso concreto. En efecto, es difícil imaginar la inadrnisibilidad de un acto que
emane del tribunal o en el cual éste tuvo intervención directa, pues, el sólo ejercicio de una
actuación del juez producirá, luego de notificada, consecuencias jurídicas en el proceso. En
otras palabras, la mera actuación del juez importará que el acto produzca efectos, siendo
imposible controlar la legalidad del mismo ex ante, generándose los efectos que
correspondan desde el momento en que se informe o comunique a las partes del proceso
(art. 38 CPC).
336
Cfr. ANDRÉS CrURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
págs. 110-111 y 135-137.
337
En este sentido cfr. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs.
116-117; CLARJÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, edit. Depalma, Buenos Aires,
1983, t. II, pág. 119.
167
Con respecto a la nulidad procesal, en general, ésta se aplicará en aquellos casos en
que se demuestre o exista el desajuste grave en la práctica o realización del acto jurídico en
comparación al marco legal que lo regula y que de ello se genere un perjuicio o estado de
indefensión por afectación de los derechos y garantías procesales de las partes.
338
La inadmisión puede tener variadas funciones a las que alude cji·. C!ERCO SEIRA, César, La
inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 40-50.
339
Cji-. infi·a: cap. II, No 11.2.1.
168
procesal, pues, el fundamento primordial de ésta lo constituye el respeto y protección de los
derechos y garantías procesales de las partes.
e) Los actos que emanan del juez -principalmente nos referimos a las resoluciones
judiciales- no son posibles de controlarse de manera previa, produciendo sus
efectos desde que se notifican válidamente a las partes, independientemente de si se
ajustan a la ley, siendo imposible sostener que bajo la regulación existente puedan
ser declarados inadmisibles.
340
En principio, el examen de admisión de un acto de parte lo realiza el juez y, principalmente, se
referirá a si el acto cumple con los requisitos que la norma dispone para la práctica del acto, ya sea en relación
a si es fundado, a la oportunidad en que se presentó, si es viable, etc. Sin embargo, el estudio de admisibilidad
también lo puede realizar la contraparte, pues nada impide que la parte que pretende la inadmisibilidad
presente un escrito o alegue sus razones para obtener dicho efecto. Un especial régimen de admisibilidad lo
contempla el artículo 382 del CPP que, regulando las actuaciones previas al conocimiento del recurso de
nulidad, expresa que "ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás
partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito".
A nuestro entender, se trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a
las partes la facultad de ilustrar al juez respecto a una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en
169
acto produzca efectos; en cambio, la indagación de legalidad o regularidad de la
resolución judicial se realiza ex post, pudiendo impetrado generalmente por las
partes y excepcionalmente por el juez; las primeras a través de la interposición de
los disímiles medios de impugnación que establece la ley; el segundo, directamente,
en virtud de las facultades oficiales que detenta (arts. 84, 184, 775 CPC).
e) Las motivaciones y funciones que cumple cada institución de invalidez son distintas
y hay que determinarlas de acuerdo a lo que dispone el ordenamiento jurídico.
El acto que es admitido indebidamente produce efectos, los que para ser eliminados
deben ser atacados a través de los mecanismos de impugnación pertinentes o, en su caso,
también el juez podría corregir o enmendar oportunamente la resolución en virtud de sus
facultades oficiales. Consideramos que en este caso como lo que se quiere atacar es la
materia penal. En contra del control de admisibilidad a petición de parte y, en consecuencia, afirma que sólo
procede de oficio, cfi". QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en
los actos procesales, op. cit., pág. 147.
170
resolución judicial que admitió el acto, el contenido de la nueva resolución que enmienda el
acto que se admitió indebidamente tiene un carácter anulatorio y no se trata de una
declaración de inadmisibilidad.
Este principio informador no se explica por sí solo, sino que se une a varios factores
que permiten deducir que en un sistema de enjuiciamiento es necesario la conservación de
los actos procesales. Esos factores que inciden en la aplicación de este principio son, por
ejemplo, la menor incidencia que sobre la validez de los actos se le reconoce al requisito de
la voluntad; la instrumentalidad del proceso y como ésta debe considerarse respecto de los
actos y las formas procesales; el control ex ante que realiza el juez, respecto al
cumplimiento de los requisitos de los actos de las partes y de terceros en sentido técnico; lo
gravoso que puede ser una declaración de ineficacia de ciertos actos; la poca trascendencia
del perjuicio sufrido por una de las partes; la economía procesal como principio que
informa el procedimiento; etc.
171
De ambas disposiciones se extrae que en el resto de las hipótesis, esto es, cuando el
acto procesal es irregular pero no ocasiona un perjuicio grave o trascendente para las partes,
lo que cabe, es permitir la conservación del acto defectuoso. Esta realidad, si bien no es
original del Código, ya proviene desde antaño y no ha sido advertida por la doctrina, pues,
tales disposiciones no son originarias del Código sino que fueron producto de reformas
introducidas especialmente por las Leyes N° 18.705 y 7.760, respectivamente.
Cuestión similar ocurre con las hipótesis de convalidación de un acto irregular toda
vez que si ésta se produce, ya porque el posible perjudicado no reclamó del vicio dentro del
tiempo (convalidación por preclusión), ya porque realizó otro acto procesal posterior sin
impetrar previamente la invalidez del acto anterior (convalidación expresa y tácita), ya
porque el acto cumplió la finalidad que pretende resguardar la norma (convalidación por
cumplimiento del fin), las consecuencias de ese acto defectuoso deben permanecer en el
proceso.
En otras palabras, cuando la desviación del acto es nimia, si bien, éste será irregular,
no merecerá el reproche de la invalidez, manteniéndose los efectos originados, resultando
embarazoso y contrario a la economía procesal que se declare su ineficacia. Así, los efectos
de una irregularidad no invalidante no tienen porqué ser eliminados del proceso en virtud
del principio de conservación del acto.
341
En este sentido se pronuncia PEREIRA PUIGVERT, Sílvia, La ineficacia de los actos procesales,
edit. Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 117, quien sostiene que: "Por lo que se refiere al principio de
conservación de las actuaciones, éste incide en la consideración de que un acto produce efectos autónomos y
172
Cuando se convalida un acto irregular también se manifiesta el pnncrp10 de
conservación de los actos, pues, consideramos que lo que pretende el legislador es que el
procedimiento, en la medida que se desarrollan los actos que lo componen, otorgue
seguridad jurídica, cumpliendo la finalidad del proceso, por lo que actuando la causa de la
convalidación ya no será posible alegar la nulidad del acto, conservándose los efectos
causados por éste, pues, el vicio se validó.
Como hemos explicado, consta que la ley reacciona frente a las irregularidades de
los actos procesales que pueden devenir durante el procedimiento. Esa reacción está
reservada para ciertos supuestos que se consideran importantes o relevantes, cuando se han
lesionado bienes jurídicos que deben ser protegidos en todo proceso. Así, la nulidad
procesal constituye una sanción inadecuada para ciertas infracciones de menor entidad que
se cometen durante el transcurso del procedimiento.
en la posibilidad de salvar los que sean independientes de aquél. Su objetivo es, básicamente, evitar el
entorpecimiento excesivo del proceso como consecuencia de la declaración de nulidad".
173
Sin embargo, esto no resulta suficiente, pues además, deben existir otros límites,
ahora externos, que impiden la declaración de nulidad, que reconocen el principio de
conservación de los actos y que permiten otorgar seguridad jurídica al enjuiciamiento.
Estos límites externos son la subsanación y convalidación.
Toda nulidad importa un retroceso en el íter procesal, lo que produce una dilación
del proceso. En virtud de esto, la declaración de nulidad sólo actuará cuando sea la ultima
ratio, es decir, tiene un carácter excepcional y está limitada sólo a aquellos casos en que los
efectos perjudiciales del acto son de gran relevancia o trascendencia que hace imposible
utilizar la subsanación y convalidación, debiendo insoslayablemente declararse la nulidad
del acto. La regla general, entonces, es la conservación de los actos procesales, la cual
cederá, por cierto, frente a hipótesis de grave perjuicio o indefensión de alguna de las partes
o terceros intervinientes.
342
Cji-. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 245.
174
En consecuencia, la conservación de los actos procesales funciona como un
principio de capital importancia, que debe imperar en nuestro sistema de enjuiciamiento y
que funciona, ya sea por la aplicación de los límites internos y externos que el propio
legislador establece. La declaración de nulidad sólo se producirá cuando los efectos
generados por un acto inválido -que está aquejado de una irregularidad relevante,
importante o grave- causen un perjuicio o un estado de indefensión a alguna de las partes
que motive insoslayablemente su eliminación, siempre que sea imposible que actúen los
límites dispuestos por la ley que obstaculizan la declaración de ineficacia.
Por un lado, hemos afirmado que la nulidad no puede ser definida aludiendo
únicamente a la defectuosidad en la comisión de un acto procesal. Los problemas que trae
esta visión son palmarios, por lo que el énfasis debe ponerse en la gravedad de las
consecuencias perjudiciales generadas por el acto viciado. Desde esta visión se destaca el
fundamento de la nulidad.
343
Cfr. supra: cap. I, No 4.
175
Por otra parte, también afirmamos que la concepción intrínseca de la nulidad impide
explicar este fenómeno en su totalidad, pues, se trata de algo de mayor envergadura, que no
solo afecta a los actos procesales en particular sino que también a un conjunto de actos, al
proceso mismo.
344
En este sentido cfi'. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 66.
176
jurídico pretende proteger, los que han sido vulnerados, no quedando más
remedio que disponer la eliminación de los efectos producidos345 ;
345
En este sentido cfr. LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva
procesal, op. cit., pág. 64; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 68.
177
178
CAPÍTULOII
PROCESALES
La nulidad constituye una institución que tiene una relevancia indiscutible en todas
las ramas del Derecho. La nulidad pertenece a la teoría general del Derecho 346 , no obstante,
fue el Derecho privado quien se encargó de regularla y establecer los principios que la
. . 347
msp1ran .
Teniendo en cuenta esta regulación pnmaria de la nulidad, posteriormente, las
demás ramas del ordenamiento jurídico la han reglamentado con determinadas finalidades,
estableciendo causales para impetrada y fijando límites que impiden la declaración de la
misma, los que hay que analizar en cada caso concreto. En este contexto, se puede afirmar
que en cada rama del ordenamiento jurídico existe una tendencia a reglar el fenómeno
anulatorio, precisando las causales que admiten su aplicación, estableciendo los principios
que la informan, que la explican y que la dotan de autonomía.
De esta manera, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad presenta diversos
tratamientos, encontrándose ciertas normas que regulan la nulidad de los actos y contratos
(arts. 10,11, 1681-1697 CC); aquellas que tienen por objeto la nulidad de los actos de la
administración pública (art. 6 y 7 CPR); algunas disposiciones relativas a la nulidad de una
346
En este sentido ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3a edic., 2008, t. I, págs. 85-86, afirma que "ampliando más el campo de
aplicación del concepto de 'nulidad', y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Público o Privado,
podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso
especial, es el mismo. En el mismo sentido CAMUSSO, Jorge P., Nulidades procesales, edit. Ediar, Buenos
Aires, 1983, pág. 214, quien afirma que: " ... para la doctrina, la teoría de la nulidad es un concepto que
domina en el campo del derecho sin ser privativo de ninguna rama. Se trata de una teoría general y no
particular de una determinada disciplina".
347
Así lo afirman, entre otros, MORENO SÁNCHEZ, Gabriel, La nulidad procesal, edit. Oxford
University Press, México, 2000, pág. 237; LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., pág. 22.
179
concesión minera (arts. 95-97 CM); determinados preceptos que configuran la nulidad de
una sociedad o del seguro (arts. 355 A, 357, 358, 361, 428, 528, 558 CCo); otras normas
que tratan el recurso de nulidad en el ámbito del proceso laboral (arts. 477-484 CT); ciertos
preceptos que tienen por objeto sancionar los defectos de los actos jurídicos procesales
ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otros referidos a la irregularidad de los
actos jurídicos desarrollados en el proceso civil (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800
CPC); etc.
La realidad que exponemos también es explicada por COUTURE, quien afirma que
". . . la teoría de la nulidad es de carácter general a todo el derecho y no particular a cada
una de sus ramas. Pero también por razones anticipadas, se comprende que una vez
admitidas ciertas nociones que forman la base de toda concepción acerca de la nulidad,
comunes a todos los campos del derecho, las soluciones se desvían y se hacen específicas,
particulares a cada una de las ramas del orden jurídico.- ( ... ) La nulidad de la Constitución,
la del acto administrativo, la del contrato y la de la sentencia, tienen, cada una de ellas, una
disciplina propia, dada en consideración a necesidades de carácter político, social,
económico. " 348
En definitiva, adelantando nuestras conclusiones, afirmaremos en esta etapa que la
teoría de la nulidad de la actividad procesal es autónoma de la teoría de la nulidad que se
elabora en el Derecho privado, e incluso respecto de otras teorías de la nulidad que afectan
a otras ramas del Derecho público, pues, la actividad procesal presenta ciertas
características peculiares, intervienen diversos sujetos y existen ciertos preceptos legales
que tienen por objeto crear un sistema anulatorio aplicable a la actividad procesal.
348
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 305. En el mismo
sentido cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág.
629; CAMUSSO, Jorge, Nulidades procesales, op. cit., pág. 15.
180
coinciden en ser sanciOnes aplicables contra actos viciados 349 , en requenr de una
declaración judicial para que actúe la sanción y en que los efectos generados por tal
declaración importan la supresión de las consecuencias originadas por el acto nulo. Esta
proximidad se produce, especialmente, si se trata de cuerpos normativos que coinciden en
cuanto a la naturaleza jurídica de sus normas, como sucede, por ejemplo, con Derecho
procesal y el Derecho administrativo, ambos pertenecientes al Derecho público.
2.1. INTRODUCCIÓN
349
Sin embargo esta semejanza puede resultar aparente porque la nulidad procesal se funda en vicios
o errores generados en la actividad procesal; en cambio, la nulidad civil surge por vicios extraprocesales, o
sea, fuera del proceso.
181
En palabras de MONTERO AROCA, "desde Justiniano, por lo menos era tradicional la
división del derecho privado en tres partes: personas, cosas y acciones, quedando incluida
en esta última lo que ahora llamamos derecho procesal; este era, pues, simplemente, un
capítulo, generalmente el último, del derecho privado (o del derecho penal). (... ) La
conciencia de la distinción entre derecho material y proceso fue iniciada por la
codificación, al dedicar al procedimiento códigos propios, pero la autonomía se alcanza con
los procesalistas" 350 .
Como ya hemos explicado, el Derecho procesal es una rama del Derecho Público
por lo que, desde luego, se diferencia del Derecho de fondo. La naturaleza pública del
Derecho procesal actualmente no se discute y en virtud de esta característica es posible
enfocar el estudio de la nulidad de los actos jurisdiccionales de una manera distinta que la
nulidad de los actos jurídicos sustanciales. En palabras de CHIOVENDA "no debe creerse que
la institución de la nulidad y la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo
que en el derecho sustancial.- El proceso presenta también en este punto, algunas
particularidades notables, que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relación
350
MONTERO AROCA, Juan, Trabajos de derecho procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988,
pág. 45.
351
Cji·. WINSCHEID, Bemhard, MüTTER, Theodor, Polémica sobre la actio, (traducido por Tomás A.
Banzhaf), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, Colección Clásicos del Derecho, 1974, voL II,passim.
352
En nuestra doctrina, así lo explica, entre otros, ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho
procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I, págs. 14-15. Sin perjuicio de ello, antes
del proceso codificador ya existían ciertas leyes procesales con independencia de los preceptos sustantivos.
Así ocurría por ejemplo con la Partida III del año 1236, el Fuero Juzgo de 1356 y de cierta forma con el Liber
Judiciorum. Con mayor detalle cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, op. cit., t. I, págs. 40-43.
182
jurídica ( ... ) en la cual campea y domina con su importancia, cualquiera otra actividad, la
actividad del órgano del Estado"353 .
353
CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 98.
354
Cuestión contraria ocurre en el Derecho procesal penal, cuyo antiguo Código de Procedimiento
Penal, a partir de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, agregó el párrafo IV al Título III del Libro I
(art. 68 a 73), referido a las nulidades procesales. Actualmente dicho Código se encuentra derogado por el
nuevo Código Procesal Penal el cual regula la nulidad procesal en el Título VII del Libro I (artículos 159 a
165).
183
artículos del Código, existiendo una norma que puede considerarse fundamental -artículo
83 CPC- pues, regula directamente la institución. Sin perjuicio que el artículo 83 CPC
contiene varios principios que inspiran la nulidad de la actividad procesal, como por
ejemplo, la trascendencia, la convalidación, la buena fe, no puede afirmarse que el sistema
anulatorio descanse en esa norma. En efecto, el sistema anulatorio procesal civil se
encuentra diseminado en múltiples disposiciones del Código, siendo las más relevantes los
artículos 46, 50, 55, 61, 79, 80, 83, 84, 85, 86,282,433,768,789, 795, 800, y 810 355 .
Respecto a la nulidad de los actos jurídicos civiles, el Código del ramo destina el
Título XX del Libro IV a su regulación. Sin embargo, no debe pensarse que la nulidad civil
sólo está reglamentada en dicho título toda vez que también existen otras disposiciones que
deben considerarse para el estudio de la misma, como lo son, por ejemplo, los artículos 1O
y 11 del CC 356 .
En consecuencia, se puede colegir que la nulidad que afecta a los actos y contratos
del derecho sustantivo tiene una especial reglamentación en el Código Civil y que la
nulidad que sanciona los actos jurídicos procesales civiles tiene un especial reconocimiento
en el Código de Procedimiento Civil, lo que indica que se trata de teorías que no pueden
asimilarse del todo por corresponder a normas de distinta naturaleza jurídica, con
características y principios especiales que hacen imposible exponerlas idénticamente.
355
En legislaciones comparadas como la brasileña, colombiana y española, la nulidad procesal es
tratada en fonna más completa. Así, por ejemplo, en Brasil, el Capítulo V del Título V del Libro I del Código
de Procedimiento Civil, artículos 243 al 250 regula expresamente la nulidad procesal (Das Nulidades). En
Colombia a las "Nulidades procesales" se destina el Título XI del Libro Il del Código Colombiano. En
España, la LEC de 2000 regula la nulidad procesal en el Capítulo IX del Título V del Libro I, artículos 225 al
231 ello sin perjuicio de la reglamentación que existe en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
356
Sobre la noción unitaria del concepto nulidad cji-. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la
rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 85; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los
actos jurídicos, edit. Pontificia Universidad Javeriana/Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012, pág. 44.
184
2.3. LOS DIFERENTES CIMENTOS A PARTIR DE LOS CUALES SE CONSTRUYE LA
La mayor parte de nuestra doctrina define la nulidad que afecta a los actos jurídicos
sustantivos como una sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto según su especie y la calidad o
estado de las partes que en él intervienen357 . La nulidad civil puede clasificarse en nulidad
absoluta y relativa (art. 1681 inc. 2° CC), distinción que se funda en el interés protegido por
esta sanción. En palabras de DOMÍNGUEZ ÁGUILA "cuando se trata de un interés general o
considerado de orden público por la ley, la nulidad es absoluta y así la omisión de
requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del negocio produce nulidad
absoluta. Cuando se trata de proteger un interés personal o particular, la nulidad es relativa,
a la que se llama también rescisión (arts. 1682 inc. final y 1691 ). Y por eso con ella se
sanciona la omisión de requisitos exigidos en consideración a la calidad o estado de las
partes que intervienen en el negocio (art. 1682 inc. final)" 358 .
357
En este sentido cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil
chileno, op. cit., t. I, pág. 19; Duccr CLARO, Carlos, Derecho civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 3• edic., 1988, pág. 315; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 247;
COURT MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 90.
358
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 182. En este
sentido cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág.
131-132, t. II, pág. 11.
359
Cfi·. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 480-481.
185
En este contexto, la nulidad civil se construye por causa de la omisión de un
requisito de validez360 del acto jurídico, lo que nos lleva a afirmar que es intrínseca al acto
mismo porque su nacimiento depende de la falta de alguno de los requisitos de validez, en
cambio, la nulidad procesal -como hemos venido sosteniendo- no nace por la falta de un
requisito del acto, sino porque el ejercicio de un acto procesal genera a alguna de las partes
un perjuicio relevante que sólo es posible de eliminar mediante la declaración judicial de
nulidad, lo que nos lleva a afirmar que es extrínseca al acto jurídico procesal.
En consecuencia, las bases sobre las que se construye el sistema anulatorio civil son
distintas de aquellas en que se forja el sistema anulatorio procesal, pudiendo afirmarse que
la nulidad de los actos jurídicos privados es intrínseca, en cambio, la nulidad de los actos
jurídicos procesales es extrínseca.
360
Así lo afinna COURT MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto
jurídico, op. cit., pág. 91, al expresar que " ... la omisión de cualquier requisito de un acto o contrato no
acarrea su nulidad, sino que esta sanción opera cuando se han omitido requisitos que apuntan a la validez del
mismo, trátese de los requisitos generales de validez a que alude el artículo 1445 ce o de los especiales o
particulares de cada acto o contrato (art. 1444 CC)"
186
dado en juicios seguidos sin la debida audiencia o sin lejítima representación no empezcan
a la parte contra quien fueron pronunciadas. Fuera de estos casos, la parte que pretenda la
nulidad de una sentencia debe hacer valer su derecho en los plazos i forma que determina la
leí de 1 de marzo de 183 7. ( ... ) Este sistema vendría por tierra si hubiera de permitirse que,
independientemente del recurso de nulidad, se entablara la acción ordinaria del mismo
nombre"361 .
361
LIRA, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 182 (nota al pie de página letra
(b)).
362
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 102.
363
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág.
66. En este mismo sentido cfr. PINTO ROGERS, Humberto, Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II,
pág. 464; URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124.
187
En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema en sentencia de 31 de
octubre de 1922, al afirmar que "la nulidad, que es un medio de extinguir las obligaciones y
de que se ocupa el Título XX del Libro IV del Código Civil, se refiere únicamente a los
vínculos jurídicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437
del mismo cuerpo de leyes, mas no a las que nacen o se generan en virtud de acciones
judiciales, o sea, de derechos que se hacen valer en juicio, porque la nulidad de tales
obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del
derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario"364 •
364
es,
31 de octubre de 1922, GT., 1922, sentencia N° 54, págs. 256 y SS., (considerando 10°). El
considerando 11 o de la misma sentencia afinna "Que, si se aceptara que, por la nulidad de cualquier trámite
de un juicio ya afinado, se pudiera dejar sin efecto todo lo obrado en él y restituir las cosas al estado en que se
encontraban antes de que se invocara, que es lo que se pretende por medio del recurso actual, se contrariarían
abiertamente los propósitos de la legislación procesal que, por los fines que está llamada a realizar, propende
a mantener la inmutabilidad de lo obrado en un juicio". La misma sentencia cfi'. RDJ., t. XXI, sec. 1", págs.
936 y SS.
365
CA. de Concepción, 7 de junio de 191 O, GT., 191 O, t. I, N° 621, págs. l 082 y ss., (considerando
188
refieren, según los términos del Mensaje con que se presentó al Congreso, a 'los contratos y
demás actos voluntarios que constituyen derechos' y a las personas que los acuerdan, mas
no a los juicios, salvo en los casos que el mismo Código dispone, como lo hace respecto de
las particiones en el artículo 1348. La nulidad o validez de los actos de un poder público no
se reglan en general por las disposiciones del Derecho Privado, a menos de una referencia
expresa de la ley. Si se aplicaran los principios del Derecho Civil a las nulidades
procesales, se contrariaría la inmutabilidad de lo declarado por el Poder Judicial, o sea, se
destruiría por su base la cosa juzgada. F armando todo el proceso un encadenamiento de
actuaciones y resoluciones, que se apoyan las unas en las otras, la nulidad absoluta de
cualquiera de ellas daría derecho a la parte para la restitución en cualquier tiempo,
excediendo los plazos procesales y aun después de cumplido el fallo. Las infracciones del
orden procesal que puedan cometerse, encuentran su remedio, en unos casos mediante los
recursos legales ordinarios de esta rama del Derecho, en otros mediante las sanciones que
establece, en otros con la nulidad misma del procedimiento en que se cometen, en otros con
efectos distintos de la nulidad, y, por fin, cuando no aparecen sancionadas aquellas
infracciones, se sanean por la simple ejecutoria de las resoluciones que se dictan en el
juicio" 366 .
A todo lo anterior, hay que adicionar lo establecido en el artículo 331 del COT, en
cuanto expresa que "ni en caso de responsabilidad criminal ni en caso de responsabilidad
366
es,15 de noviembre de 1912, RDJ., t. XI, sec. ¡•, págs. 206 y SS., (considerandos 1o al10°). Esta
misma doctrina cfr. CA. de Santiago, 14 de enero de 1915, GT., 1915, ler sem., W 121, págs. 271 y ss.,
(considerandos 3° y ss.); es, 27 de diciembre de 1916, RDJ., t. 14, sec. 1", págs. 417 y SS., (considerando 3°);
CS, 26 de julio de 1919, GT., 1919, 2° sem., N° 25, págs. 161 y ss., (considerandos 3 y ss.); CS. 13 de enero
de 1922, GT., 1922, ler sem., sentencia W 29, págs. 130 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 539 y
ss.), (considerandos 4° y 5°); CS. 2 de septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., W 28, págs. 104 y ss.,
(también en RDJ., t. XXI, sec. la, págs. 802 y ss.), (considerandos 6° al 15°); CS. 30 de julio de 1924, GT.,
1924,2° sem., N° 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ., t. 22, sec. 1", págs. 1037 y ss.), (considerandos 8° y 9°);
CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 1", págs. 433 y ss., (también en GT., 1924, 2° sem., W 60,
págs. 351 y ss.), (considerando 8°); CS, 21 de agosto de 1929, RDJ., t. XXVII, sec. 1•, págs. 471 y ss.,
(considerando f y siguientes del fallo que acoge el recurso de queja); CA. de Talca, 31 de mayo de 1930,
RDJ., t. XXVII, sec. 2•, págs. 62 y ss., (consideran dos 9° y 10°); CS, 1o de diciembre de 1936; RDJ., t.
XXXIV, sec. 1•, págs. 96 y ss., (considerando 16° al20°); CS, 14 de octubre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec.
1", pág. 28; CS, 3 de diciembre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec. 1•, págs. 118 y ss., (considerando 4°).
189
civil, la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme".
BALLESTEROS comentó la referida norma -artículo 161 de la LOT de 187 5, antecedente del
actual artículo 331 del COT- y afirmó que: "esta disposición, que tiene por objeto,
mantener en toda su eficacia la fuerza de las sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada, cualquiera sea la responsabilidad de los que la pronunciaron ... " 367 . Como se
367
BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. 11,
pág. 31. Don Manuel Egidio Ballesteros fue uno de los abogados de más versación jurídica en el país durante
la segunda mitad del siglo XIX, y una autoridad moral de su época, ganada a través de una vida entregada al
servicio público. Su obra jurídica constituyó un valioso aporte para la consolidación de las instituciones
nacionales. En una época en que mucho había por hacerse en el Derecho nacional, don Manuel Egidio
Ballesteros Ríos dejó honda huella en el campo jurídico, sobre todo en la codificación de la legislación
procesal. Nació en Santiago en 1844. Hizo sus estudios en el Seminario Conciliar de esta ciudad, que en esa
época no solo albergaba a candidatos al sacerdocio, sino que además impartía enseñanza humanística a
estudiantes que no aspiraban a la vida eclesiástica. Es por ello que incluso sus primeros estudios jurídicos los
realizó en ese mismo Seminario. Cabe recordar que hasta 1879, año en que se promulgara la Ley de
Instrucción, la Universidad de Chile era sólo un cuerpo académico, no una universidad docente, de modo que
los estudios superiores del señor Ballesteros no estuvieron ligados a ninguna Facultad. A la sazón, para
titularse de abogado, lo que hizo en 1871, se debía rendir un examen público ante la Corte Suprema. Es así
que los profundos conocimientos jurídicos fueron fruto de un esfuerzo personal, disciplinado y perseverante,
de toda su vida. En 1871, recién recibido de abogado, fue Jefe de Sección en el Ministerio de Justicia e
Instrucción Pública, pasando a Oficial Mayor (subsecretario) en 1872. Allí se desempeñó con la probidad y
eficiencia que lo caracterizaron, aceptando la comisión de confeccionar la 'Compilación de leyes y decretos'
en materia de instrucción pública. En 1875 ingresó a la judicatura, como Juez del Crimen de Valparaíso;
luego en 1877 fue Juez de Melipilla. Durante la ocupación en Lima, en 1882, se desempeñó como juez de
letras en esa capital y como presidente del Tribunal de Alzada que funcionó en ella, hasta 1884. Allí editó un
Índice Genera del Boletín de las Leyes Chilenas. Ese mismo año fue nombrado ministro de la Corte de
Apelaciones de !quique. En 1889 fue designado ministro suplente de la Corte Suprema y fiscal del mismo
tribunal. No obstante, próximo a la cúspide de su brillante carrera judicial, ésta fue tronchó en 1891, al ser
exonerado tras la derrota del Presidente Balmaceda en la guerra civil, por haber pennanecido fiel a los
principios que inspiraron a ese mandatario. Esa circunstancia lo lanzó a la arena política, en la que tuvo
destacada figuración. En las filas del Partido Liberal Democrático llegó al Parlamento, siendo electo senador
por Santiago por el período 1900 a 1906. Durante la presidencia de don Gennán Riesco se desempeñó como
Ministro de Justicia e Instrucción en 1900 y como Ministro del Interior en 1904. El estudio de la legislación
nacional y comparada, y el análisis de las obras clásicas y de los grandes tratadistas, junto con demandarle
gran dedicación, fueron fuente de inspiración de su prolífica obra jurídica legislativa. En ella sobresalen sus
Comentarios a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, publicados en 1890, y, sobre
todo, su Proyecto de Código de Procedimiento Penal, que redactara en 1902, el cual, con mínimas
modificaciones, entró en vigencia en 1907. Falleció en Santiago en noviembre de 1914, a los 70 años. La
biografía del autor que tan solo en parte exponemos puede consultarse en Revista del Abogado, Colegio de
Abogados de Chile, año 8, N° 25, julio 2002, pág. 48; DE RAMÓN, Annando, Biografias de Chilenos:
Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973), op. cit., t. I, págs. 126-128.
190
aprecia, la referida disposición tiene gran relevancia porque en caso que el juez resulte
responsable civil o criminalmente, la sentencia firme que pronunció no será alterada por la
sentencia dictada en el posterior juicio que determine la responsabilidad de aquel,
manteniéndose la sentencia firme y su eficacia de cosajuzgada368 .
En consecuencia, de aplicarse las normas del Código Civil que rigen las nulidades
de los actos jurídicos civiles a los actos procesales se atentaría contra la inmutabilidad de
las decisiones de los tribunales, destruyéndose la cosa juzgada, generando un estado de
inseguridad jurídica, pudiendo atacarse la sentencia más allá de los plazos u oportunidades
procesales, incluso después de cumplido el fallo y deducirse ésta por personas que no son
partes en el proceso. Aceptar la utilización y aplicación a los actos jurisdiccionales de las
normas que rigen la nulidad de los actos para el Derecho Civil generaría una distorsión o
desnaturalización de nuestro sistema de enjuiciamiento y, por esta razón, es que tales
categorías de nulidad no son aplicables a los actos procesales, como lo han señalado tanto
la doctrina como la abundante jurisprudencia expuesta precedentemente.
PROCESAL
368
Incluso, con anterioridad a la existencia de la referida norma, se entendía que la sentencia firme
dictada por el juez se mantenía aunque posteriormente se dictara una sentencia que lo condenaba por algún
tipo de responsabilidad en el ejercicio de su ministerio. En efecto, LIRA, José Bernardo, Prontuario de los
juicios, op. cit., t. II, pág. 182 (nota al pie de página letra (b)), afirmaba que: "así, por ejemplo, si se hubiese
dado una sentencia por cohecho del juez o en virtud de falsas pruebas i la parte no hubiese utilizado el recurso
de nulidad con arreglo a la lei de de la materia, aquellos hechos podrían autorizar una acción de perjuicios
contra el juez o los testigos que se hubieren dejado cohechar; pero no por eso alterarían en materia alguna la
fuerza de lo juzgado".
191
Esta situación ha sido reconocida desde antaño por doctrina procesal al atribuirse a
la ciencia procesal naturaleza pública369 . En nuestra doctrina URRUTIA SALAS afirma que:
"baste tener presente que los actos procesales no emanan de la voluntad de las partes, como
en los contratos, puesto que el actor y reo no pueden ejecutar otros que los que autorice la
ley, para convencerse de que el Derecho Civil no los puede regir" 370 .
369
En este sentido, CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, pág. 39, afirma que: "El
carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no pennite determinar la
validez de la sentencia, expresión de la voluntad del Estado, con los mismos principios en base a los cuales se
mide la eficacia del negocio jurídico, expresión de la voluntad privada; semejante carácter no se hacía sentir,
en cambio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el que, por la imperfecta
separación entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia, el
concepto de iudicium no aparecía como profundamente diverso del de relación de derecho privado".
370
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 67.
192
especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarla, la oportunidad para hacerlo,
las causas que la generan, etc."371
371
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 3a edic., 2008, t. 1, pág. 66.
372
Sin embargo en el Derecho comparado si se admiten clasificaciones de la nulidad procesal. Al
respecto, CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 34, clasifica la
nulidad procesal en actos nulos y actos anulables dependiendo de si la declaración de nulidad puede hacerse
de oficio o sólo a petición de parte. El fundamento de esta distinción también la hace LIEBMAN, Enrico,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 197, con la diferencia que denomina a las nulidades como
absolutas y relativas. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. 111, págs. 561,
distingue entre requisitos necesarios o esenciales y útiles o accidentales para efectos de determinar si el acto
es nulo o sólo irregular. Así, existen requisitos bajo pena de nulidad y requisitos bajo pena de irregularidad.
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales"
en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 386 y ss. diferencian los
supuestos de nulidad absoluta y los supuestos de anulabilidad; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con
FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123-131, diferencia entre nulidades
absolutas y nulidad relativa o anulabilidad, dependiendo de si el vicio es posible de subsanación y de si puede
ser apreciada de oficio o a petición de parte o sólo de última forma. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., págs. 378-379, distingue la nulidad en cuanto a si el acto puede ser
convalidado, así existen actos absolutamente nulos y otros actos relativamente nulos; DEVIS ECHANDÍA,
Remando, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 691 y ss., cataloga la nulidad en sanable e insanables
dependiendo de si el acto procesal puede ser convalidado, y en absolutas y relativas dependiendo de si el juez
puede declararla de oficio; LASCANO, David, Nulidades de procedimiento, edit. Lajouane, Buenos Aires,
1920, pág. 54, clasifica la nulidad dependiendo de la categoría de las formas, y así distingue entre nulidades
substanciales que son aquellas que se producen por la violación de normas substanciales o esenciales del
proceso; y nulidades accidentales las cuales derivan de la transgresión de formas secundarias que no tienen
relación con la esencia del acto procesal. Otras clasificaciones cfi·., ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico
de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 630-638; ALSINA, Hugo, "Las nulidades en el
proceso civil", en Scritti giuridici in memoria de Fiero Calamandrei, op. cit., págs. 102 y ss.
193
casos jurisprudenciales aislados de antigua data373 . Incluso desde antes que existiera una
regulación sistemática de la nulidad procesal la doctrina utilizó el concepto de nulidad
procesal y no los ténninos que se utilizan en otras ramas del Derecho para designar
diversos fenómenos anulatorios.
373
es, 30 de agosto de 1924, RDJ., t. XXIX, sec. 1", págs. 645 y SS., (considerandos 1o al4°) dispuso
que, respecto al artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la autorización del
funcionario a quien corresponda dar o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación,
concluyendo que "4° ... es nulo de nulidad absoluta todo acto en el cual se haya omitido algún requisito o
fonnalidad prescrito por la ley para su validez, en consideración a su naturaleza, y en consecuencia es
procedente la casación en la fonna deducida por el recurrente fundada en la causal 9a del artículo 942 del
Código de Procedimiento Civil" (La cursiva es nuestra). La sentencia dictada por la CA. de Talca, 8 de enero
de 1912, GT, 1o sem., sentencia N° 54, pág. 114, (considerando 2°) expresó: "Que esta falta de autorización,
indispensable para la validez de la actuación que, considerada como sentencia, ha sido apelada por la parte
demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación, produciendo al mismo tiempo la situación que no
existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser revisado por este Tribunal que, en el hecho, vendría a
resolver en única instancia la contienda suscitada entre las partes". También puede consultarse esta sentencia
en OTERO ESPINOSA, Franklin, Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil de la República de Chile,
edit. Imprenta y Litografía Barcelona, Santiago, (JO apéndice a la 2• edición de 191 0), 1919, pág. 371.
374
CS, 4 de mayo de 1990, FM., No 378, sentencia No 5, pág. 161 (considerando 10).
375
CS, 7 de mayo de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 305 y ss., (considerando 7°); CS. 2 de
septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., N° 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1a, págs. 802 y
ss.), (considerando 10).
194
procesales, que están consideradas y sancionadas por el Código de Procedimiento
. "1 . . .". 376
C IVI
Las personas legitimadas para implorar la nulidad civil sea absoluta o relativa (arts.
1683 y 1684 CC) son distintas de aquellas que pueden solicitar la nulidad procesal (arts. 83,
84 y 775 CPC).
De las normas que reglan la nulidad de los actos privados se aprecia la diferente
legitimación para impetrar la declaración de nulidad, debiendo distinguirse entre
legitimados para implorar la declaración de nulidad absoluta y legitimados para solicitar la
declaración de nulidad relativa. En ambos casos, los legitimados difieren de aquellos que
pueden pedir la declaración de nulidad procesal.
es, 19 de marzo de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. P, págs. 113 y SS., (considerando 11 °); es, 7 de
376
mayo de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 305 y ss., (considerando 6°); CS. 2 de septiembre de 1922, GT.,
1922,2° sem., N° 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 802 y ss.), (considerando 9).
377
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I,
pág. 482. El referido autor explica esta amplitud de legitimación para impetrar la declaración de nulidad
absoluta, afirmando que "en buenas cuentas, la ley abre a todo el mundo las puertas de la reclamación para
que puedan solicitar la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no tiene por objeto proteger
intereses particulares, sino sancionar transgresiones al orden público en materia civil y a la moral". Idem. En
este mismo sentido cfr. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 189
y ss.; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 255 y ss.; COURT MURASSO,
Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 96 y ss.
195
smo que sólo por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus
herederos o cesionarios (art. 1684 CC) 378 .
378
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 11,
págs. 185-203. En este mismo sentido cji·. DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico,
op. cit., pág. 209; VIAL DEL Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 258 y ss.; COURT
MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-101
También cfr. la postura de BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Nulidad: ¿por qué relativa?", en Corral Talciani,
Hemán, Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. JI Jornadas nacionales de
Derecho Civil, edit. LexisNexis, Santiago, 2007, págs. 539-555.
379
Por todos cji-. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 481 y ss.;
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit.,
págs. 77-80.
380
Sobre el saneamiento de la nulidad absoluta y relativa por el transcurso del tiempo cji-.
ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. II, págs. 211-259;
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general de/negocio jurídico, op. cit., págs. 210 y ss.; VIAL DEL Río,
Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 256-257 y 260-261; COURT MURASSO, Eduardo, Curso
de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-1 Ol.
196
Como se aprecia los límites temporales para impetrar la declaración de nulidad
procesal son mucho más reducidos que los límites temporales para solicitar la declaración
de nulidad civil. Esta limitación en la oportunidad para pedir la declaración de nulidad es
razonable y debe comprenderse dentro del sistema de enjuiciamiento, el que debe ser
eficiente para cumplir su finalidad, la cual se logrará estableciendo plazos para que las
partes ejecuten sus cargas procesales, las que de no ejercerlas oportunamente importarán la
preclusión del acto, convalidándose los eventuales vicios que no hayan sido denunciados en
la oportunidad que corresponde.
INEFICACIA
La nulidad civil y la procesal difieren en cuanto a los medios o causes a utilizar para
obtener la declaración de ineficacia.
381
En este sentido ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
op. cit., t. I, pág. 581, t. II, pág. 205; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op.
cit., págs. 212-213; RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs.
230-233; VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 276-277. Revive una
discusión que ya había planteado la doctrina, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos,
op. cit., pág. 50, al afirmar que "la nulidad absoluta opera en el sistema del Código Civil, ipso iure, sin
necesidad de sentencia judicial". Esta idea ya había sido expuesta por FABRES, José Clemente, Instituciones
de derecho civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2• edic., 1902, t. II, págs. 599 y ss. al expresar que "Si la
nulidad absoluta es la negación de la existencia, y si la nada no puede producir efecto alguno, porque es
absurdo suponer efecto sin causa, decir efecto de la nulidad absoluta, es expresar una paradoja o una
implicancia en los términos, es como si dijéramos, efectos de lo que no produce efectos".
382
Por todos, cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno,
op. cit., t. I, págs. 581 y ss. En nuestra opinión, la solicitud de nulidad absoluta o relativa también podría
197
del procedimiento ordinario la nulidad puede mcoarse a través de la acción de
. ' 383
prot eccwn .
incoarse a través de un procedimiento sumario, bastando que quien la impetre aduzca razones para considerar
que se trata de una acción que requiere tramitación rápida para que sea eficaz, según lo prevenido en el
artículo 680 inciso 1o del CPC.
383
En este sentido RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit.,
págs. 308 y SS.
384
En el sentido que exponemos se manifiestan, entre otros, cfi'. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., págs. 154-170; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 25-77; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, págs. 481-509; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 101-103; PINTO ROGERS, Humberto, Curso básico
de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II, págs. 464-465.
385
CS. 30 de abril de 1921, GT. 1921, ler sem., sentencia N° 34, págs. 191 y ss., (también en RDJ., t.
XX, sec. 1", págs. 200 y ss.), (considerando 4°).
198
reconsideración, la apelación, la casación en la forma y la queja, pero no el recurso de
casación en el fondo" 386 •
La nulidad relativa admite ser saneada por ratificación de las partes o por el
transcurso del tiempo (art. 1684 CC). La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el
transcurso del tiempo siendo improcedente su ratificación (art. 1683 CC) 387 .
386
es, 18 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1•, págs. 282 y SS., (considerando 11 °).
387
En cuanto a que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, ALESSANDRI BESA,
Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 1, pág. 483, afirma que: "en doctrina
pura, la nulidad absoluta no se sanea nunca, debido a que no es posible que el Derecho consolide situaciones
ilícitas, inmorales o ilegales, ni aun por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva ha tenido que coordinar
sus diversas disposiciones, razón por la cual ha establecido el 'saneamiento' de la nulidad transcurridos diez
años, a fm de armonizar esta materia con las reglas generales de prescripción. Estas reglas establecen el plazo
máximo de diez años, pasados los cuales se consolidan todas las situaciones jurídicas irregulares ... ; y
siguiendo este principio que informa a la legislación en positiva general, de dar a situaciones jurídicas una
cierta estabilidad, la nulidad absoluta se sanea, se considera desaparecida, después de haber transcurrido el
plazo de diez años".
388
CS, 4 de mayo de 1990, FM, No 378, sentencia N° 5, pág. 161 (considerando 10).
199
De lo expuesto, puede sostenerse que en este aspecto coinciden, tanto la nulidad
civil como la procesal, pero también presentan diferencias en relación a las causas que
motivan la convalidación.
Se puede afirmar que en ambos casos el transcurso del tiempo sin que los
legitimados aleguen la nulidad, incide en la convalidación de los vicios o irregularidades,
pero las instituciones a través de las cuales se impide la declaración de nulidad son
diferentes; en relación con la nulidad civil será la prescripción extintiva, en cambio respecto
de la nulidad procesal será la preclusión y la cosa juzgada.
200
afecten a los respectivos actos. Sin embargo, estas nulidades difieren en cuanto a las
instituciones aplicables para impedir la declaración de nulidad y también respecto de la
amplitud de vicios a los que pueden asignarse que quedan convalidados.
Como hemos venido sosteniendo, las normas relativas a la nulidad de los actos
jurídicos privados no son aplicables a las actuaciones procesales. Sin embargo, un
problema se suscita en relación con ciertos actos que tienen un doble carácter, esto es, se
consideran actos civiles pero a la vez tienen una naturaleza procesal porque se desarrollan
dentro de un proceso.
Las hipótesis anteriores ocurren, por ejemplo, en las particiones de bienes; en los
diversos procedimientos ejecutivos que contempla nuestro ordenamiento jurídico
específicamente en relación con la subasta pública; en el nombramiento de árbitro; etc.,
pues, en estos casos se celebran actos jurídicos civiles, que pueden adolecer de vicios que
los hagan anulables de acuerdo a las leyes civiles, sin perjuicio de las eventuales nulidades
procesales, cuyos vicios se basan en normas de naturaleza procesal, por lo que las primeras
quedan sujetas a la validez y eficacia de estos últimos, pues, tales actos de carácter civil
tienen su causa o son realizados en virtud y dentro del procedimiento judicial389 .
Los problemas que traen aparejados estos actos jurídicos de doble carácter son
debatibles a la luz de la doctrina, pues, se discute si realmente existe este doble carácter del
acto lo que importa determinar si el mismo puede ser inválido por causas o motivos civiles
o procesales.
Atendido que nuestra investigación no tiene por objeto analizar todos los actos que
puedan reputarse de doble carácter, creemos conveniente para efectos ilustrativos referimos
a uno de ellos, como es la subasta pública.
389
Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. 1,
pág. 60.
201
podrá padecer de vicios que tienen naturaleza civil, procesal o mixta, respectivamente. Las
divergencias se suscitan porque el derecho positivo ocupa el término venta, venta en remate
público o subasta en varias disposiciones (arts. 481, 482, 483, 484, 485,488, 497 todos del
CPC).
390
En este sentido cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "Algunas reflexiones en torno a la regulación
positiva actual del embargo y la enajenación forzada en el derecho chileno", en AA.VV., Juicio Ejecutivo.
Panorama actual, Santiago, Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, págs. 67-93; NAVARRETE VILLEGAS,
Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes embargados, op. cit., págs. 164-166; CASARINO
VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, pág. 91; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, La
enajenación forzosa, Universidad de Navarra, Pamplona, 1966, pág. 112; GUASP, Jaime, La ejecución
procesal en la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951, págs. 163-164; MORENO CATENA, Víctor, Derecho
Procesal Civ;/, 2• edic, edit. Colex, 1997, pág. 511; PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de
derecho procesal civil, edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, págs. 768-769; MONTERO AROCA, Juan et al,
Derecho Jurisdiccional, proceso civil, Barcelona, 2• edic., 1993, pág. 142; MAURINO, Alberto Luis, Nulidades
procesales, op. cit., págs. 188 y ss.
391
En este sentido cfi". ÜRELLANA TORRES, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obhgación de
dar, edit. Librotecnia, Santiago, 2005, pág. 175; Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago,
2008, t. III pág. 150; DíEZ P!CAZO, Luis, Los llamados contratos forzosos, edit. ADC, 1956, t. I, p. 95;
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, edit. Civitas, Madrid, 1995, t. III, pág. 804; ALBALADEJO,
Manuel, Derecho civil JI, derecho de obligaciones, edit. Bosch, Barcelona, 2002, pp. 436 y ss.; MONDÉJAR
PEÑA, María Isabel, Las subastas judiciales forzosas, edit. Centro de Estudios, Madrid, 2007, págs. 230-244
392
En este sentido cji·. SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 106; SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs.
103-105; ESPINOSA FUENTES, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y
ss.; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág.
202
Sin perJUICIO de las divergencias doctrinales, la solución viene dada por la
jurisprudencia, la que adopta la teoría de actos de carácter mixto o de doble carácter393 ;
pudiendo éste ser anulado invocando tanto vicios procesales corno también civiles, con las
particularidades que a continuación expondrernos394 .
469; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, pág.
173.
393
Así se aprecia en diversas sentencias: CS, 11 de abril de 2011, Rol No 7319-2001, (Cita Legal
Publishing: CL/IDR/3097/2011), (considerando 16°); CS, 25 de septiembre de 2000, Rol No 4066-1199, (Cita
Legal Publishing: CL/IDR/3904/2000; 17298); CS. 5 de mayo de 1926, RDJ., t. XXIV, sec. 1", págs. 43 y ss.,
(considerando 3°); CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. la, págs. 433 y ss., (también en GT.,
1924, 2° sem., N° 60, págs. 351 y ss.), (considerandos 7° al 9°); CS. 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII,
sec. la, págs. 139 y ss., (considerandos 16° y ss.); CA. de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ., t. XXIV, sec.
2a, págs. 33 y SS.
394
Cfr. SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el
código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 107 "el criterio general en esta
materia es el siguiente: la omisión o irregularidad de los elementos o requisitos que deben rodear el acto como
actuación procesal sólo produce su nulidad procesal, de la que solo puede reclamarse, como hemos dicho, por
los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre
antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada valide todo lo que fue nulo en el acto. En
cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o
acto jurídico civil, se producirá su nulidad 'civil', de la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente
por medio de una acción o excepción ordinaria".
203
civil, la doctrina sostiene que el solicitante deberá reclamar de acuerdo a las normas
generales de Derecho civil, sea entablando ante tribunal competente, en juicio de lato
conocimiento, la correspondiente acción ordinaria de nulidad (absoluta o relativa) con
prescindencia del juicio ejecutivo en que se efectuó el remate, y en cualquier oportunidad,
salvo que aquella hubiere prescrito por el transcurso del tiempo395 .
395
En este sentido cji-. NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de
bienes embargados, op. cit., pág. 210; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Procedhniento ejecutivo por obligación
de dar, op. cit., págs. 180 y ss.; Manual de derecho procesal, op. cit., t. III, págs. 150 y ss.; CASARINO
VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, págs. 100 y ss.; ESPINOSA FUENTES, Raúl,
Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y ss.; GRUSS MAYERS, Guillenno,
Teoría general de la ejecución y del remate judicial de inmuebles, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2a
edic, 1998, t. Il, págs. 427 y ss.; GONZALEZ PACHECO, Carlos Alberto, Las subastas públicas en la legislación
chilena, Editorial Jurídica de Chile, 1961, págs. 195 y ss.
396
En este sentido cji-. ESPINOSA FUENTES, Raúl, A!anual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo,
op. cit., págs. 191 y ss. Del mismo modo CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
V, pág. 101; ORELLANA TORRES, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obligación de dar, op. cit., pág. 182;
Manual de derecho procesal, op. cit., pág. 151
397
Tal situación no sucede en ciertos procedimientos como el ejecutivo especial regido por la
denominada Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3, 26 de noviembre de 1997, pues, en su artículo 106 inc. 2° y
3° dispone que: "En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en
204
un vicio relacionado con la identificación del inmueble subastado o con su cabida398 , o con
los gravámenes que lo afecten, o que el bien a subastarse está afecto a un comiso sin que se
tenga conocimiento del mismo, todos los cuales no podrán ser impugnados a través de la
nulidad procesal, atendido que dicha nulidad debiera ser rechazada por no haberse
solicitado in límine litis.
3.1. INTRODUCCIÓN
los números 3° y 4° del artículo 1464 del Código Civil y el juez decretará sin más trámites la cancelación de
las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por
otros tribunales.- En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el banco y los demás acreedores
hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y
prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el
inciso anterior".
398
CS. 25 de septiembre de 2000, Rol W 4066-1999, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3904/2000;
17298).
205
LATHROP, denominada por él m1smo como nulidad procesal de derecho público, qmen
aboga que ésta tiene un estatuto propio y diverso de la nulidad procesal 399 .
Como se sabe, con mayor o menor amplitud, la doctrina discute la aplicación de la
nulidad de derecho público a los actos legislativos y a los jurisdiccionales.
En este sentido, los profesores de derecho constitucional y administrativo disienten
en cuanto a cuál es el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público. De un modo
concreto, algunos son totalmente partidarios de aplicarla a todos los actos de la
administración o de un órgano público sin distinción alguna, concediendo a la nulidad de
derecho público un carácter universal o absoluto 400 . Otros autores, en cambio, afirman que
es improcedente aplicarla tanto a los actos legislativos como a los jurisdiccionales,
399
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
253-281.
400
En este sentido cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho
chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 439, quien al analizar el art. 7 inc.
3° de las CPR, en relación al adjetivo todo y al sustantivo acto dispone que: "cuando se dice de algo 'todo', se
está significando en ello que es 'sin excepción', que nada se excluye de su afmnación, que nada queda fuera
de su alcance, que lo comprende en su enteridad.- Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3° del artículo 7°
de la Constitución que 'todo acto', lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda
exceptuado de su mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su
autor, ya en su naturaleza específica.- En efecto. Ello rige y es aplicable a todo tipo de función estatal, desde
la constituyente pasando por la legislativa y la jurisdiccional hasta la administrativa y contralora: cualquier
acto, de cualquiera de dichas funciones, que contravenga el artículo 7° es nulo; ninguno queda excluido, pues,
todos están sometidos en su gestación (procedimiento de elaboración) como en su contenido a la
Constitución, sin excepción.- De allí que sea inconstitucional pretender que este precepto (artículo 7 o inciso
3 o en relación con sus incisos 1o y 2° precedentes) no fuera aplicable a algún acto de alguna autoridad estatal
y pudiera, en consecuencia, escapar a su imperatividad y operatividad directa (artículo 6° inciso 2°). Bajo esta
disposición está tanto el acto constituyente que lo viola, como cualquier acto legislativo o de órgano
parlamentario (lato sensu). Jurisdiccional, administrativo y contralor que lo contraviene". En este mismo
sentido cfr. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa
objetiva", en Revista de Derecho Público, op. cit., págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de
derecho público, tendencias jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138.
Introduciendo un nuevo concepto de nulidad procesal de derecho público al ámbito jurisdiccional se
manifiesta OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267
y ss., quien explica que ella es procedente, además, por las siguientes causales: " ... la inobservancia de las
normas de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de relevancia
procesal sometido a la jurisdicción" y "la violación a las normas del debido proceso".
206
asumiendo una tesis relativa en cuanto a la aplicación de esta nulidad401 . Por otro lado,
también hay opiniones doctrinales que afirman que es inapropiado aplicar la nulidad de
derecho público a los actos jurisdiccionales, afirmando su aplicación tanto a los actos
administrativos como a los legislativos402 .
Los argumentos de la teoría clásica que afirma la procedencia de la nulidad de
derecho público a todos los actos de los órganos del Estado, en síntesis, se basa en una
interpretación exegética del inciso 3 o del artículo 7 de la CPR y aducen razones de carácter
histórico. Para los partidarios de esta tesis, la nulidad de derecho público se caracteriza por
401
En este sentido JARA SCHNETTLER, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la
jurisprudencia, edit. Libromar, 2004, págs. 85-93, quien afirma que "tratándose de actos jurisdiccionales, si
bien estos pueden ser pasibles de la sanción anulatoria, ella adopta rasgos y atributos propios que la
distinguen como un instituto especial en que se hallan particularmente acentuados los principios de
conservación, trascendencia y sanabilidad así como la consagración de un reglamentado régimen de
convalidación por transcurso del tiempo mediante reducidos plazos de caducidad que instan la confirmación
del acto procesal irregular". En este mismo sentido BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, "Bases
jtrrisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas", en Boletín de la Contraloría General de la
República, 1950, t. II, págs. 408-410, quien sólo la hace aplicable a los actos administrativos excluyendo los
legislativos y jurisdiccionales. Respecto de los actos jurisdiccionales BERNASCHINA sostiene que: "a pesar que
los Tribunales de Justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por
órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de derecho público a las decisiones de los
tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido revestir a la
judicatura por las normas positivas. En efecto, existen reglas especiales que han dado origen a una nulidad
especial, la llamada nulidad procesal que impide aplicar las reglas que hemos deducido de los artículos 4, 23 y
75 de la Constitución Política de 1925". Esta misma opinión cfr. BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Manual
de derecho constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3" edic., 1958, t. I, págs. 253 y ss. En sentido
similar cfr. HUNEEUS Jorge, La Constitución ante el Congreso, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 2" edic,
1890, págs. 383 y ss.; JARA MIRANDA, Eduardo, Nulidad de derecho público, edit. Universitaria, Santiago,
1950, pág. 38. Una posición intermedia la sostiene REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público,
edit. LexisNexis, Santiago, 2000, págs. 32-38, al exponer que no siempre se aplica la nulidad de derecho
público a los actos legislativos y a los jurisdiccionales pues, existen mecanismos de control previos lo cuales
deben armonizarse con las normas de la nulidad de derecho público.
402
En este sentido MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho
público, Documento de Trabajo N° 56, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2003, págs. 14-15,
(inédito), quien limita la aplicación de la nulidad de derecho público sólo a los actos administrativos y a los
legislativos. Así, respecto de los segundos, al explicar la nulidad de derecho público de la ley, sostiene que:
"al analizar esta característica pareciera pasarse por alto que la Nulidad de Derecho Público no sólo puede
afectar a actos administrativos, sino que también legislativos". Respecto a los actos jurisdiccionales el autor se
opone a que se aplique este régimen anulatorio.
207
ser una nulidad de pleno derecho (ipso iure ), de carácter insanable, no susceptible de
subsanación ni convalidación, atribuyéndole un carácter imprescriptible y concluyen
403
afinnando que en cuanto a sus efectos se trata de una inexistencia del respectivo acto .
El referido autor afinna que: "en materia procesal ( ... ) hay dos causales adicionales que
producen la nulidad procesal de derecho público, sea respecto del proceso o del juicio.- La
primera, es la inobservancia de las normas de procedimiento establecidas por la ley para el
conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción.-
405
La segunda es la violación a las normas del debido proceso" .
403
Estas conclusiones son una síntesis de las explicaciones que indican autores como, entre otros,
SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administraüvo.
Temas fundamentales, op. cit., págs. 443-483; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, en RDJ., t.
LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; BOCKSANG HOLA, Gabriel, "De la nulidad de derecho público como
inexistencia", en lus Publicum, Escuela de Derecho, Universidad Santo Tomás, N° 16,2006, págs. 91-116.
404
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
267 y SS.
405
!bid. págs. 267-269.
406
En una opinión contraria a la que sostiene el autor se manifiesta la jurisprudencia. En efecto, la
CA. de Santiago, 22 de diciembre de 2008, Rol W 9556-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6153/2008;
41529), dispuso que:" ... Empero, puede decirse, a modo de introducción que, como toda nulidad, constituye
una sanción, siendo requisito indispensable que el acto que se pretende nulo haya originado o causado un
daño o perjuicio. Cabe recordar que constituye un axioma jurídico el que no hay nulidad sin perjuicio, lo cual
ocurre con todas las variedades bajo las que se presenta esta institución en el derecho chileno. Por ejemplo, la
208
orden público, transgrediéndose el artículo 7° de la Carta Fundamental (en la forma que
prescriba la ley) 407 .
Respecto a la inobservancia del debido proceso como causal de la nulidad procesal
de derecho público, se argumenta que el contenido de éste, establecido en el artículo 19 N°
3 de la CPR y las garantías y derechos reconocidos por tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes, son de orden público y su infracción origina la
nulidad procesal de derecho público 408 .
Para explicar el funcionamiento de esta especie de nulidad -según enseña OTERO
LATHROP- hay que distinguir si se impetra antes de existir sentencia ejecutoriada o si se
deduce con posterioridad a ello. En el primer caso, se forma un incidente de nulidad que
puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la causa. En
caso contrario, se trata de una acción que genera un nuevo proceso jurisdiccional que debe
interponerse ante el tribunal competente y que se tramitará conforme a las reglas del juicio
ordinario o del sumario, si es procedente409 •
Tal como se explicará, disentimos de aquellas tesis que afirman que la denominada
por la doctrina constitucional y administrativa como nulidad de derecho público y la más
específica nulidad procesal de derecho público, que viene a ser derivada de la anterior,
postulada por OTERO LATHROP, son aplicables a los actos jurisdiccionales.
Para afirmar nuestra posición, consideraremos los inconvenientes que resultan de
aplicar la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales, los cuales se
pueden sintetizar de la siguiente forma: se quebranta el ámbito de aplicación de la nulidad
casación, en sus dos formas, que expresamente exigen agravio, así como la nulidad incidental prevista tanto
en el Código de Procedimiento Civil como en el antiguo Código de Procedimiento PenaL Igualmente, el
recurso de nulidad del nuevo procedimiento en lo penal, previsto en el Código Procesal Penal requiere la
presencia de agravio o perjuicio. Por lo tanto, la nulidad de derecho público no puede escapar de este
principio, lo cual es de toda lógica, porque si el acto administrativo es inocuo, carece de todo sentido
declararlo nulo de derecho público.", (considerando 8°, párrafo 2°), (El destacado es nuestro).
407
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
268.
408
!bid. pág. 269.
409
Cfr. OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
271.
209
procesal de derecho público; no se distingue que la actividad jurisdiccional sea de
auctoritas y no de potestas; se infringen los principios de legalidad e inavocabilidad; se
atenta contra la historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil;
se vulnera el fin y razón de ser de la cosa juzgada; se transgreden los límites del sistema
anulatorio que impiden declarar la nulidad; y la nulidad de derecho público, en el evento
que fuese aplicable a los actos jurisdiccionales no podría operar ipso iure. A continuación
aludiremos a los problemas precedentes.
KLoss, el artículo 7 inciso 3 o se refiere a todo acto, razón por la cual, "cuando se dice de
algo 'todo', se está significando en ello que es 'sin excepción', que nada se excluye de su
afirmación, que nada queda fuera de su alcance, que lo comprende en su enteridad.-
Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3 o del artículo 7° de la Constitución que 'todo
acto', lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda exceptuado de su
210
mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su
autor, ya en su naturaleza específica"410 .
En nuestra opinión, el campo de acción de la nulidad de derecho público son los
actos que provienen de la administración en general, cuando ésta ejerce sus potestades fuera
de los límites que la Constitución o la ley les asignan. Según el texto de la misma y en
sentido negativo, cuando un órgano del Estado actúa sin previa investidura regular, excede
su competencia o no actúa en la forma que señala la ley, entonces tendrá aplicación la
nulidad de derecho público.
En lo que se refiere a los actos que competen al Poder Judicial, la nulidad de
derecho público puede afectar a ciertos actos que tienen relación con el mismo, como puede
ser la organización de los tribunales y las atribuciones de los jueces que lo componen
como, por ejemplo, la creación de un tribunal sin mandato legal; o el nombramiento
inválido de un juez; o que un funcionario administrativo se atribuya potestad jurisdiccional
sin que exista una investidura regular; pero en ningún caso se refiere a los actos procesales
(actuaciones judiciales y resoluciones judiciales en general) que se desarrollan dentro de un
proceso.
La amplia interpretación exegética que se hace del adjetivo "todo" referido al
sustantivo "acto" que dispone el artículo 7 CPR debe ser morigerada y no abarcar lo que el
Constituyente, a nuestro comprender, no ha querido englobar. En efecto, lo que el
Constituyente ha pretendido es que la administración actúe dentro de la legalidad vigente,
sin que ejerza potestades no atribuidas por el ordenamiento jurídico, pues, el Derecho
controla a los poderes del Estado.
Esta interpretación que abarca la universalidad de los actos que emanan de los
órganos del Estado presenta una serie de inconvenientes o inconsistencias que sugieren
matizar aquel proceso hermenéutico y restringir la aplicación de la nulidad de derecho
público.
410
SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439. En el mismo sentido cfr. BOCKSANG HOLA, Gabriel,
"De la nulidad de derecho público como inexistencia", en Ius Publicum, op. cit., págs. 98 y ss.
211
En primer lugar, hay que tener presente que la Constitución tiene un componente
político y otro jurídico. En palabras de PEREIRA MENAUT, "toda constitución tiene siempre,
por el mero hecho de serlo, una componente poHtica, tan evidente que no merece la pena
ser discutida. ( ... ) Todas las constituciones dignas de tal nombre deben aceptar ciertos
objetivos netamente políticos, como el freno al poder y el aseguramiento de los derechos y
libertades, o la sujeción del gobierno al Derecho, y todas han de pronunciarse acerca de
cuestiones típicamente políticas, como la forma de estado y la de gobierno. ( ... ) El
elemento jurídico está también presente, constitutivamente y no per accidens, en la
limitación del poder por medio del Derecho y en la atribución de libertades y derechos a los
ciudadanos"411 .
Son las atribuciones de cada autoridad pública otorgadas por la Constitución o la ley
las que se tratan de delimitar y a la vez separar unas de otras. La Constitución, en este
contexto, crea órganos y también les asigna o atribuye determinadas competencias. En
efecto, tanto el poder ejecutivo, el legislativo como el judicial tienen atribuciones asignadas
por la Constitución y desarrolladas por la ley, pues, cada uno de ellos cumple una
determinada función, que en el caso del Poder Judicial es conocer, juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, a través del proceso, siendo éste un instrumento para el ejercicio de la función
jurisdiccional, por cierto que sin afectar las atribuciones de los demás órganos del Estado.
Así, es evidente que si el Poder Judicial se reúne en pleno y dicta un nuevo Código
de Procedimiento Civil, dicho actuar está fuera de su competencia y dicho Código no se
dictó de acuerdo a la forma que prescribe la ley, porque la función del Poder Judicial es
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no acometer labores legislativas que están
entregadas al órgano legislador. Lo mismo si el Congreso se atribuye otras potestades que
fueron entregadas al ejecutivo y viceversa.
La creación de órganos y atribución de competencias o funciones que asignan tanto
la Constitución como la ley, pretenden que cada poder del Estado actúe dentro de su
ámbito, sin extralimitar sus poderes. Pero lo anterior, no quiere decir que la nulidad de
derecho público se aplique a la función que ejercen los tribunales de justicia, pues, por un
411
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría constitucional, edit. LexisNexis, Santiago, 2• edic.,
2006, pág. 19.
212
lado, el acto jurisdiccional (en cualquiera de sus momentos) no es un acto de poder sino que
de saber; y por otro, la misma constitución dispone y remite a la ley el establecimiento de
las responsabilidades y sanciones, y en este caso concreto es la ley procesal la que regula y
sanciona las irregularidades que acontezcan durante el curso del procedimiento. Recuérdese
que es el artículo 6° de la Carta Fundamental el que expresa que la infracción de esta norma
(que los órganos del Estado no sometan su acción a la Constitución y a la ley) generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley. De esta manera, la Constitución reenvía
a la ley la regulación de las sanciones y las responsabilidades en el evento que se infrinja el
principio de juridicidad. En este sentido, si los tribunales cometen irregularidades en sus
resoluciones es la ley procesal la que determina los medios y la sanción aplicable a la
actividad viciada, siendo improcedente aplicar la nulidad de derecho público. En efecto, el
artículo 7 inciso 3° no puede interpretarse tan ampliamente para designar que los actos
procesales, los desarrollados dentro de un procedimiento determinado por ley, puedan ser
anulados por la nulidad de derecho público, pues, la ley, específicamente la ley procesal,
asigna otra sanción para el caso en que se contravengan los derechos y garantías de los
litigantes durante el ejercicio de la potestad jurisdiccional.
El ámbito de aplicación de la nulidad procesal lo constituyen los actos procesales
emanados del órgano jurisdiccional, especialmente las resoluciones judiciales, o el proceso
mismo cuando desde la valoración de la irregularidad cometida en el ejercicio de un acto
procesal o la inobservancia de algún presupuesto procesal se infiere que ha existido un
perjuicio trascendente, un estado de indefensión para alguna de las partes, situación que
merece el reproche de la invalidez, siendo pertinente la declaración de ineficacia a petición
de parte o de oficio.
En este contexto, se aprecia el diferente ámbito de aplicación de las nulidades
referidas.
La extensión de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales no
considera la autonomía del Derecho procesal. Aunque el Derecho procesal es una rama del
Derecho Público, coincidiendo con la naturaleza del Derecho constitucional y del Derecho
administrativo, no debe perderse de vista que se trata de una rama autónoma, que gracias a
este rasgo es posible explicar la existencia de instituciones y principios que le son propios,
213
que permiten analizarlo coherentemente y de manera científica412 • Desconocer esta realidad
es negar, por una parte, que el Derecho procesal es una rama autónoma respecto de las
demás y, por otra, que la nulidad de derecho público tiene una naturaleza constitucional
cuyo objeto es obtener la ineficacia de los actos realizados por los órganos de la
administración cuando éstos actúan fuera de los límites que dispone el artículo 7 de la CPR.
En otras palabras, la nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos de poder413 ,
en cambio, la nulidad procesal sanciona la actividad procesal desarrollada irregularmente
durante el procedimiento, o unitariamente al proceso, en el evento que exista un
quebrantamiento de los derechos y garantías de las partes.
En virtud de la autonomía que detenta el Derecho procesal respecto del resto de las
ramas jurídicas, no es posible mezclar instituciones que tienen distintos objetivos y fines,
diversas características y protegen diferentes bienes jurídicos414 • En este sentido, las
divergencias son plausibles. La nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos
que emanan de los órganos de la administración cuando éstos exceden las potestades
atribuidas por la Constitución o la ley; la nulidad procesal, en cambio, busca sancionar las
irregularidades que adolecen los actos jurisdiccionales desarrollados en los diversos
momentos jurisdiccionales.
La jurisprudencia ha resuelto con acierto las distinciones que señalamos. Así, ha
afirmado que: "en el precepto del artículo 7 de la Constitución Política de la República de
1980, que consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado y
sanciona con nulidad de derecho público a aquellos que se ejecuten al margen de la
autoridad de la ley ( ... ) preciso es señalar que las disposiciones legales que conciernen al
412
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 79, explica que "la autonomía se
funda y se manifiesta en la existencia de principios propios, tanto como en la unicidad del concepto proceso,
irreproducible en conceptos de derecho sustancial.- Esto significa que la interpretación no sólo se desarrollará
en principios de derecho público, sino que dentro de este orden general habrá principios especiales del
derecho procesal".
413
MARTÍNEZESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
pág. 8.
414
En este sentido se pronuncia ROMERO SEGUEL, Alejandro, "La improcedencia de la acción de
nulidad de derecho público para revisar resoluciones judiciales como precedente judicial" en Revista Chilena
de Derecho, vol. 30,2003, N° 2, págs. 381-385.
214
Poder Judicial son de Derecho Público en cuanto se refieren a su organización y
atribuciones, mas no lo son aquellas que regulan los trámites de los procesos, las relaciones
de las partes y las actuaciones judiciales ( ... ), que pueden dar lugar a nulidades procesales
y, excepcionalmente( ... ) a nulidad civil"415 .
En consecuencia, los actos procesales que infrinjan las normas que regulan la
tramitación de los procesos (procedimientos) y a las actuaciones judiciales, no pueden ser
atacados o invalidados a través del estatuto anulatorio de derecho público, sino sólo por las
vías que el Derecho procesal reconoce y dentro de las oportunidades que la ley dispone.
Este argumento, afirmado por MARTÍNEZ ESTA Y 416 también permite llegar a la
conclusión que hemos expresado precedentemente y, por otra parte, hace más sólida nuestra
afirmación, en cuanto que la nulidad de derecho público es improcedente aplicarla contra
415
CS. 2 de mayo de 1988, RDJ., t. LXXXV, sec. la, págs. 67 y ss., (también en FM., N° 3S4, págs.
248 y ss.), (considerando 7°). En el mismo sentido, CS. 29 de agosto de 2000, Rol N° 3408-1998, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4S2/2000), (considerandos so all9°), CS. 22 de octubre de 2002, FM, N° S03, sentencia
N° 11, págs. 3086 y ss., (considerando 11 °). La misma tendenciajurisprudencial que comentamos también es
expuesta en la sentencia de la CA. de Valdivia, 2 de septiembre de 2009, Rol N° 304-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/793/2009; JSS491!2009), (considerando 4°), que afirma que: "La nulidad de derecho
público que se pretende, y que se funda en el artículo 7 de la Constitución Política de la Republica que
consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado sancionando con nulidad de
derecho público a los ejecutados con contravención a la ley, originando las responsabilidades y sanciones que
la ley señala, se aplica en lo que al Poder Judicial se refiere a lo que dice relación con su organización y
atribuciones, siendo improcedente impetrada respecto de infracción de normas que regulan la tramitación de
los procesos, y a las actuaciones judiciales en tales procesos, en donde solo se podrán reclamar de nulidades
procesales y excepcionalmente civiles . En sentido similar pero con otros fundamentos una sentencia de la
CA. de Chillán, 3 de abril de 2002, Rol N° 198.S61-2002, expresó que las resoluciones judiciales no pueden
ser impugnadas por la vía de la nulidad de derecho público, pues, de aceptarse lo contrario "bastaría cualquier
vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de
derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para
tales efectos. Así las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda
importancia y significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico" (considerando 4°). Y agrega
que "no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales sólo pueden ser
impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que señala la ley" (considerando S0 ).
416
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
págs. 19-22.
215
los actos procesales defectuosos. En efecto, el fundamento al cual alude MARTÍNEZ ESTA Y
es que la actividad judicial, el decir el Derecho, constituye una actividad de auctoritas y no
de potestas417 •
En palabras del autor "la función jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no
es de potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusión el hecho de que casi
todas las constituciones hablen de 'poder judicial' para referirse a los jueces y su labor. Y
como se comprenderá, esta conclusión resulta también aplicable a nuestra propia
Constitución, la que si bien regula en su Capítulo VI al 'Poder Judicial', no por ello puede
concluirse algo distinto a lo reseñado más arriba". El autor, posteriormente alude a que
"asimismo, no puede confundirse el acto de creación o institución de un órgano con la
función que éste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la
creación del 'Poder Judicial chileno' hay un acto de poder, más concretamente de la forma
más pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que éste no crea la función
jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es
más, la primera Constitución del mundo, la inglesa, tampoco creó la función jurisprudencia!
en Inglaterra, sino más bien fue ésta la que en cierto modo creó o al menos contribuyó a la
creación de aquélla. Y es que el fin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a
aquél que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a través de
casos concretos, de pleitos"418 .
Concluye el profesor MARTÍNEZ señalando que "así las cosas, cuando el art. 7 de la
Constitución dispone la nulidad de los actos de los órganos del Estado contrarios a ésta,
debe entenderse que se trata de un mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la
Constitución, o sea, la limitación del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse
que, en último término, quienes dicen el Derecho a través de casos concretos son
precisamente los jueces. Por ello, a pesar del título del Capítulo VI de nuestra magna carta,
417
En esta posición se manifiesta también PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría constitucional,
op. cit., pág. 212, al sostener que: "Efectivamente aunque se use la palabra 'poder' para designarlo, el judicial
es más un caso de auctoritas que de potestas".
418
MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit.,
pág. 21.
216
dejando de lado el excesivo formalismo que tanto daño ha hecho en nuestro país, y en
consideración a que, en último término, los jueces no son 'poder', estimo que la Nulidad de
Derecho Público no les resulta aplicable. En caso contrario se produciría una situación
absurda, porque la Constitución y el Imperio del Derecho se estructuran en base a la
existencia de un límite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades también
externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente reúnen esa cualidad, son un
límite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase la Nulidad de
Derecho Público habría que concluir que son poder, y por tanto, no habría limitaciones al
poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma de
Constitución"419 .
Este argumento nos parece del todo razonable, involucra elementos históricos y
pone énfasis en la labor judicial como una actividad de auctoritas y no de potestas.
Como se sabe, la auctoritas se suele definir como "el saber socialmente reconocido"
y la potestas como "el poder socialmente reconocido" 420 . La auctoritas actúa como un
límite externo al poder421 . En palabras de DOMINGO, " ... el poder judicial no emana del
pueblo porque no es stricto sensu un poder del Estado. En mi opinión, la expresión 'poder
judicial' es una contradictio in terminis, que deriva de que el Estado moderno no ha sabido
diferenciar, como ya he dicho, la autoridad del juicio -cuyo máximo exponente es la
sentencia- de la potestad de su tramitación y ejecución, es decir, la 'judicación' de la
'jurisdicción' o potestad jurisdiccional.- La distinción entre autoridad y potestad,
concretada procesalmente en el binomio judicación/jurisdicción, me lleva a pensar, como
digo, que la expresión poder judicial es inadecuada. 'Judicial' es lo relativo al juicio, y éste
corresponde al ámbito del entendimiento, es decir, de la autoridad, y no del poder"422 .
419
!bid, pág. 22.
420
En este sentido D'ORS, Alvaro, Derecho privado romano, edit. Eunsa, 10• edic, 2004, pág. 42. En
similar sentido GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Universidad
de Navarra S.A., Pamplona, 1974, pág. 46.
421
En este sentido D'ORS, Alvaro, Derecho privado romano, op. cit., pág. 42; DOMINGO, Rafael,
Auctoritas, edit. Ariel S.A., Barcelona, 1999, pág. 138; PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, Teoría
constitucional, op. cit., pág. 213.
422
DOMINGO, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 119-120.
217
De un modo concreto, a nuestro modo de ver las cosas, no es posible sostener que la
nulidad de derecho público sea aplicable a los actos jurisdiccionales, pues, en dicho caso, se
confunden los órdenes en que debe actuar, toda vez que tal ineficacia es aplicable a los
actos emanados de los órganos del Estado que constituyan "poder" y no a los actos de
auctoritas que emanan precisamente de los jueces que administran justicia. La función
judicial controla a los órganos de poder, limita sus actuaciones sometiéndolas al
ordenamiento jurídico vigente 423 , lo que permite comprender la exclusión de la nulidad
procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales porque, a través de éstos, no se
ejerce un poder sino que una labor de control de los actos ejecutados por quienes detentan
el poder.
En otras palabras, si la nulidad de derecho público tiene por objeto anular los actos
de poder, entonces, ésta no puede aplicarse a una actividad de auctoritas, como resulta ser
la actividad jurisdiccional, la función de administrar justicia, quedando vedado afirmar que
esta sanción es aplicable a los actos jurisdiccionales.
423
Al respecto, DOMINGO, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 93-94, señala que: "aunque no la única,
es función principal de la autoridad servir de límite de la potestad, de límite natural, podríamos decir, pues la
autoridad tiene una naturaleza distinta de la potestad. Esta autoridad !imitadora, por su parte, no conoce más
límites que el personal del grupo social que la reconoce.- Para poder 'autorizar' (refrendar) o 'desautorizar'
(censurar) los actos de la potestad, es necesario( ... ) que la autoridad pennanezca funcionalmente separada de
la potestad, pues, si aquélla queda vinculada a ésta, deja de ser un límite externo. Pero este límite no es freno,
impedimento material, ya que la autoridad en modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ahí que
no le sean propios los actos de ejecución, sino sólo los de advertencia."
218
En el ámbito del proceso, el principio de legalidad puede analizarse desde dos
vertientes, a saber: la legalidad como base fundamental de la administración de justicia y la
legalidad desde el punto de vista funcional o procedimental.
En cuanto base fundamental de la administración de justicia, el pnnc1p10 de
legalidad se manifiesta en que sólo en virtud de una ley se puede establecer un tribunal y
determinar su competencia. En efecto, sólo la ley puede determinar la organización y
atribución de los tribunales de justicia424 . La carta fundamental reconoce expresamente este
principio en el artículo 77 inciso 1o CPR.
Desde el punto de vista procedimental el principio de legalidad se manifiesta en que
la actividad de los tribunales y de las partes debe ceñirse a la ley, siendo un elemento del
debido proceso que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción provenga de un
proceso legalmente tramitado (art. 19 N° 3, 63 N° 2 y 3 CPR).
Respecto al principio de inavocabilidad, reconocido en los artículos 8 COT y 76
CPR, también se trata de una base fundamental de la administración de justicia que implica
que se respete el derecho a ser juzgado por el juez natural, por el tribunal en que quedó
radicado el asunto y, en su aspecto negativo, impide que la contienda pueda ser conocida
por otro tribunal distinto del cual se radicó el conocimiento, salvo las excepciones
legalmente establecidas425 .
424
Así lo explica cfr. OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal
orgánico, op. cit., págs. 73 y 74; LORCA NAVARRETE, Antonio María, Organización judicial española y
principios rectores del proceso español, edit. Dykinson, Madrid, 1993, págs. 44-46.
425
Estas excepciones se producen por las visitas extraordinarias y por la acumulación de autos. En la
primera hipótesis, se reconoce a los Tribunales Superiores de justicia la facultad para avocarse el
conocimiento de un asunto que estaba siendo conocido por el tribunal visitado, hasta el grado incluso de
dictar sentencia definitiva en dicho asunto. Este es el típico caso del denominado ministro en visita (arts. 559
y ss. COT). La acumulación de autos se la explica como una acumulación sobrevenida de acciones en virtud
de la cual la acción ejercida en un proceso se conecta en su aspecto subjetivo u objetivo con la acción
deducida en otro proceso diverso, lo que hace que estos procesos, que se tramitan separadamente, pasen a ser
tramitados en uno solo, para concluir en una única sentencia (arts. 92 y ss. CPC). Una explicación sobre estas
excepciones cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El contenido procesal del derecho a ser juzgado por el juez
natural", en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la
persona, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, págs. 999-1000; ROMERO SEGUEL,
Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional,
op. cit., t. II, págs. 45-46.
219
En cuanto a la legalidad de los medios para obtener la declaración de nulidad,
hemos sostenido que pueden utilizarse todos los mecanismos o instrumentos que el
Derecho procesal pone a disposición de las partes o del juez para lograr tal declaración,
debiendo ejercerse dentro de las oportunidades que correspondan. Así, en general, se
podrán utilizar todos los medios directos e indirectos que tengan por objeto conseguir
aquella declaración.
El principio de inavocabilidad garantiza la independencia judicial, tanto desde el
punto de vista interno como externo, al impedir que otro órgano del Estado o un tribunal
distinto del que conoció el asunto (donde se radicó el asunto) pueda conocer o haga revivir
un proceso fenecido. A través de la interposición de una acción de nulidad de derecho
público se infringiría este principio que constituye una limitación constitucional (art. 76
CPR) que impide aplicar la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales.
La jurisprudencia reconoce la aplicación de estos principios al indicar lo siguiente:
"8°. Que, efectivamente, la anulación de los actos que llevan a cabo los tribunales en
ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los medios
que fi·anquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la declaración de nulidad
de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de
Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan,
respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro !JI del mismo texto y las normas
pertinentes del Código de Enjuiciamiento Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del
ejercicio de las facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme el artículo
545 del Código Orgánico de Tribunales.- 9°. Que de esta suerte, de la nulidad de los actos
jurisdiccionales pronunciados con infracción del artículo 7° de la Constitución vigente, no
podría reclamarse, en su caso, sino por las vías que contemplan dichas normas procesales,
pues el sistema jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de
que pueden adolecer los procedimientos judiciales y los vicios de forma o de orden
sustantivo que pueden afectar las resoluciones de los tribunales"426 •
426
CS. 10 de julio de 2001, Rol N° 337-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/260/2001; 19092),
(considerandos 8° y 9°) (el destacado es nuestro). En este mismo sentido, CS. 29 de agosto de 2000, Rol N°
3408-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/452/2000), (considerandos 8° y 9°), CS. 2 de mayo de 1988,
220
La doctrina también se ha pronunciado en similar sentido. En efecto, ÜRTÚZAR
LATAPIAT comentando un fallo sostiene que: "Una sentencia puede ser atacada por la vía de
la nulidad procesal, lo que como en forma reiterada ha decidido esta Corte Suprema, debe
hacerse precisamente en el mismo proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito
discutir su validez en un juicio diverso posterior, porque tal debate importaría, en el fondo,
que un recurso de casación puede interponerse contra una resolución ejecutoriada".
Continúa el mismo autor afirmando que "respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto
está sujeta la función jurisdiccional, no autoriza deducir una acción de nulidad contra una
resolución judicial en un procedimiento diverso de la causa en que ella se pronunció. La
anulación de los actos de los tribunales debe perseguirse a través de los medios que
franquea la ley procesal ( ... ) De tal modo, la nulidad de los actos jurisdiccionales
RDJ., t. LXXXV, sec. P, págs. 67 y ss., (también en FM, N° 354, págs. 248 y ss.), (considerando 5°). Más
recientemente la CA. de Copiapó, 17 de junio de 2008, Rol N° 272-2007, (Cita Legal Publishing: 39247), ha
sostenido la misma doctrina al disponer que: "En efecto, como lo ha declarado de manera unívoca la
Jurisprudencia de nuestros tribunales: "Los vicios que pueden producirse en los juicios sólo cabe remediarlos
a través de los recursos procesales que las leyes conceden, que deben hacerse valer en el mismo juicio, en los
términos y formas pertinentes, pues no existe disposición legal alguna que permita anular las actuaciones de
otro procedimiento, cualquiera que sea su naturaleza, por medio de otro juicio ordinario. Tal doctrina,
apoyada también en normas expresas contenidas en los artículos 80, 82, 84 y 85 del Código de Procedimiento
Civil, entre otros, concluye, en síntesis, que la inamovilidad de los actos judiciales se encuentra garantizada
en la Constitución. Las infracciones de orden jurídico procesal se sancionan por la legislación que las rige. El
Mensaje con que se sometió a la aprobación del Congreso nuestro Código Civil confirma que las normas
sobre nulidad que éste contempla se refieren a 'los contratos y demás actos voluntarios que constituyen
derechos' y a las personas que los acuerden, pero no a los juicios, salvo los casos que el mismo Código así lo
dispone, como en el artículo 1348 tratándose de particiones. Salvo norma expresa, la nulidad de los actos de
un poder público en general no se regla por las normas del Derecho Privado. Si se aplican los principios del
Código Civil, se atentaría contra la inmutabilidad de las decisiones del Poder Judicial destruyéndose por su
base la institución de la cosa juzgada. Al constituir el proceso un encadenamiento de actuaciones y
resoluciones, la nulidad absoluta de cualquiera de ellas daría margen para demandar restituciones en cualquier
tiempo, más allá de los plazos procesales e, incluso, después de cumplido un fallo. Las infracciones
procesales pueden remediarse por los recursos ordinarios que contempla la ley del ramo y también mediante
sanciones. Todo esto ha conducido a resolver que las nulidades de derecho procesal deben plantearse in
limine litis esto es, dentro del mismo procedimiento y ante el mismo tribunal en que ella se haya producido".
221
pronunciados con infracción del artículo 7° de la Constitución vigente, no podría
reclamarse, sino por las normas que franquean dichas normas procesales, ya que el sistema
jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de que puedan
adolecer los procedimientos judiciales o los vicios de fonna o de orden sustantivo que
puedan afectar las resoluciones de los tribunales" 427 .
En consecuencia, quienes afirman la aplicación de la nulidad procesal de derecho
público a los actos jurisdiccionales, no visualizan la infracción de dos principios básicos de
la administración de justicia, como lo son la legalidad y la inavocabilidad, razón por la
cual, concluimos que esta sanción especial no es aplicable a los actos jurisdiccionales.
PROCEDIMIENTO CIVIL
427
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Informe Constitucional, lnfonne N° 2.317, de 25 de septiembre de
2000, págs. 6 y 7 (el destacado es nuestro). En el mismo sentido, MUÑOZ DíAZ, Patricio, Informe
Constitucional, Informe N° 2.495, de 25 de junio de 2001, págs. 1 y 2.
222
no concede otros recursos, sino que categóricamente se esprese que no admite la acción
ordinaria de nulidad contra las sentencias. Se acordó agregar al fin del título un artículo
en que se esprese que el recurso de casación de que aquí se trata es el único medio que la
lei concede para invalidar sentencias. " 428 .
Sin embargo, ese artículo posteriormente se suprimió porque " ... era tan evidente la
verdad de su contenido que él se hacía innecesario"429 , pero por tal razón no puede pensarse
que existió un cambio de opinión, pues, ello quedó plasmado en el Mensaje del Código de
Procedimiento Civil.
En efecto, el Mensaje de 1o de febrero de 1893, con que el Presidente de la
República don Jorge Montt, remitió al Congreso el proyecto del Código de Procedimiento
Civil señala que: "terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el
recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente del
actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las
dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se
desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias,
no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a
la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en
. . . ,430
JUICIO .
Este argumento histórico, generado el20 de junio de 1879, debe comprenderse bajo
la vigencia del artículo 160 de la Constitución de 183 3. Entonces, como se comprenderá, la
interpretación que hizo la Comisión Revisora, respecto de la forma de obtener la nulidad de
una resolución judicial, excluye al menos implícitamente que ésta pueda ser anulada a
través de la nulidad de derecho público, pues, la única forma de lograr la nulidad del acto
428
Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, edit. El Progreso, Santiago, 1884, págs. 372 y 373,
(la cursiva es nuestra).
429
Así lo sostiene SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales
en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., págs. 102-103.
° Cfr. Mensaje del Código de Procedimiento Civil de 24 de noviembre de 1942 enviado por el
43
Presidente de la República don Juan Antonio Ríos a los conciudadanos del Senado y de la Cámara de
Diputados.
223
jurisdiccional es a través del recurso de casación, excluyéndose expresamente la acción
ordinaria de nulidad, razón que excluye la acción de nulidad de derecho público 431 .
Por otra parte, dentro de este mismo argumento histórico, cabe remonatarse aún más
atrás, y preguntarse lo siguiente: Si en el pensamiento de don Mariano Egaña la nulidad de
derecho público, dispuesta en su voto particular, operaba de pleno derecho y era aplicable
contra los actos jurisdiccionales, ¿para qué posteriormente preparó un proyecto de Código
de Procedimiento Civil que, en una de sus partes, dio lugar a la Ley Mariana sobre recurso
de nulidad de 1° de marzo de 1837?; ¿Acaso esta ley no estaría demás, pues, bastaría
invocar la constitución para efectos de lograr la nulidad de un acto procesal?; ¿No habrá
sido otra la intensión de don Mariano Egaña?
En consecuencia, la historia fidedigna del establecimiento del Código de
Procedimiento Civil es concluyente, la cual nos permite afirmar que es improcedente
impetrar la acción ordinaria de nulidad con el objeto de anular sentencias, acción ordinaria
que podría ser fundada tanto en razones de carácter civil como de derecho público.
De afirmarse que contra un proceso tem1inado por sentencia ejecutoriada pueda
posteriormente impetrarse, a través de un procedimiento ordinario o sumario, una acción de
nulidad procesal de derecho público 432 constituye una flagrante infracción a la historia
fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues, ello
importaría reconocer que existe una acción autónoma de nulidad para invalidar actuaciones
judiciales (acción de nulidad procesal de derecho público), cuestión que expresamente el
431
En este sentido MARÍN VALLEJO, Urbano, "Algunos aspectos de la nulidad de derecho público.
Aproximación práctica al tema", en Onfray Vivanco, Arturo (director), Seminarios de derecho procesal.
Reforma orgánica al proceso civil. La defensa del Estado ante los Tribunales de Justicia: Una aproximación
particular a la nulidad de derecho público, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales, N° 17, 2004, pág. 153, quien afinna que " ... los antecedentes
de la historia del Código de Procedimiento Civil demuestran que al establecerse los recursos de casación,
justamente, se excluyó toda posibilidad de intentar acciones sustantivas de nulidad en contra de sentencias
judiciales. Esto, naturalmente, no significa que los tribunales, que son órganos del Estado, estén al margen del
principio de legalidad de la acción del Estado que establecen los artículos 6° y 7° de la Constitución, sólo que
la forma de reclamar de los vicios en que incurran al contravenir las nonnas que rigen su actuación, son las
propias de la nulidad procesal y no una acción autónoma de nulidad de derecho público".
432
Esta afirmación la hace OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho
público, op. cit., pág. 271.
224
mensaje del Código, desconoce desde hace más de 11 O años y que, según lo demuestra la
historia fidedigna del establecimiento del Código, de más de 130 años, tal posibilidad se
proscribió expresamente, según se explicó.
La cosa juzgada constituye una etapa de cierre de un proceso, un límite que impide
a las partes y al juez modificar lo resuelto en un proceso 434 . Desde que se logra este efecto
las sentencias definitivas e interlocutorias ya no pueden ser alteradas, modificadas ni
revocadas en cuanto al fondo porque no existen más instrumentos procesales que permitan
continuar conociendo del asunto. Esto es sin perjuicio de la respectiva acción de revisión
que puede impetrarse contra las sentencias firmes con el objeto de lograr la revocación de
las mismas fundado en las conductas ilícitas constitutivas de fraude procesal y en haber
sido dictada contra otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo prescribe
433
Así lo sostienen OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público,
op. cit., págs. 263 y 271; SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en
Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433.
434
En este sentido TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa
juzgada, edit. La Ley, Madrid, 2000, pág. 135, afirma que: "en todos los tiempos y en todos los
ordenamientos jurídicos se ha sentido la necesidad de establecer unos límites y unos efectos a la controversia
ya resuelta, de modo que la decisión firme sobre ella sea garantizada en lo sucesivo, con la consecuente
seguridad jurídica que a los justiciables proporciona la indiscutibilidad de lo ya resuelto.- La institución de la
cosa juzgada, ínsita en la propia función jurisdiccional ('juzgar' con carácter irrevocable), contribuye a la paz
social; porque no es conveniente que lo que ya ha sido discutido y resuelto por los órganos jurisdiccionales
vuelva a ser removido de nuevo".
225
el artículo 81 O del CPC; y del incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento, el
cual se puede interponer incluso una vez que el fallo se encuentra firme o ejecutoriado (arts.
80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC).
De esta manera, afirmar que la acción de nulidad procesal de derecho público que
tiene por objeto atacar resoluciones dictadas en el ejercicio de la jurisdicción, es
imprescriptible, pugna con las instituciones básicas de la actividad jurisdiccional. En
efecto, la imprescriptibilidad de la acción referida importaría poder deducirla contra una
sentencia firme y, en consecuencia, se vulneraría el efecto de cosa juzgada que adquirió tal
resolución, infringiendo una institución de orden público que constituye uno de los pilares
fundamentales del régimen jurídico, al asegurar la certidumbre y estabilidad de los
derechos que ella consagra435 .
435
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, cji·. por todas CS. 14 de mayo de 1955, RDJ.,
t. LII, sec. 1', págs. 99 y ss. Esta sentencia profundiza en la idea que una vez que el proceso ha fenecido en
virtud de la cosa juzgada es imposible atacarlo a través de la nulidad salvo la hipótesis de revisión. La
sentencia reconoce el carácter constitucional de la cosa juzgada al disponer, en su considerando 10°: "Que
cuando la Constitución Política del Estado en su artículo 80 dispone que 'Ni el Presidente de la República ni
el Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos fenecidos, consagra la inmutabilidad de los
derechos adquiridos en juicio como efecto de la institución de la cosa juzgada. Su finalidad es hacer respetar
esos derechos, especialmente el de propiedad, en el que se sustenta la organización política, económica y
jurídica de la nación, si bien con las limitaciones que la misma Constitución establece. En suma, la cosa
juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los fundamentos necesarios del régimen
jurídico al asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra". En el proceso que dio
lugar a la sentencia cuyos extractos exponemos, se solicitó la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal que pennitía oponer excepciones una vez que el proceso se encuentra fenecido, lo que importaría la
inconstitucionalidad del recurso de revisión porque vulneraría la cosa juzgada. Al respecto, aunque disentimos
en cuanto a la naturaleza jurídica que se atribuye aquí a la revisión, el fallo afirmó, en el considerando 12° y
siguientes: "Que se dice que si la prohibición de revivir procesos fenecidos importase un reconocimiento
constitucional de la cosa juzgada, el recurso de revisión sería inconstitucional. No es así. Lo que se prohíbe es
el acto posterior al proceso que autorice a reabrirlo; lo expresan las palabras 'revivir' y el participio pasado
'fenecido' empleados en el artículo 80 de la Constitución.- La 'revisión', en cambio, se efectúa con arreglo a
la ley anterior al fallo; es un recurso más, dentro del procedimiento, como la apelación o la casación. El
proceso no fenece para este efecto mientras haya plazo pendiente para interponer el recurso, porque la
revisión forma parte del estatuto jurídico con arreglo al cual se pronunció la sentencia.- 13° Que la revisión es
un recurso excepcional que se justifica en razón de que el fallo que se anula por este medio extraordinario
pugna con otras decisiones judiciales también ejecutoriadas, o se funda en un error notorio que causa una
injusticia manifiesta que debe repararse". En idéntico sentido, CS. 9 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. 1",
págs. 71 y ss., (considerandos 6°, 8° y 9°).
226
Los partidarios de la nulidad procesal de derecho público indican que no se produce
un atentado contra la cosa juzgada, pues, las sentencias que adolecen de vicios como la
falta de observancia de las normas de procedimiento y la vulneración del debido proceso
constituyen "... sentencias inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia es
igualmente nula y no puede producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha
materializado la cosa juzgada"436 .
436
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs.
267-271. El autor explica que: "el proceso jurisdiccional que adolece de un vicio procesal de derecho público
es nulo por mandato constitucional y, en consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la
norma constitucional que establece la nulidad persigue una fmalidad muy superior al interés particular, cual es
la protección del Estado de Derecho".Ibid., pág. 270.
227
generados por la actividad jurisdiccional sólo desaparecerán en virtud de una declaración de
ineficacia, es decir, mediante una resolución judicial que los anule y, en consecuencia,
elimine esos efectos. No es posible sostener que una sentencia sea nula sin previa
declaración judicial porque la nulidad debe ser judicialmente declarada y así se explica todo
el sistema anulatorio procesal, el cual desconoce la nulidad ipso iure.
También nos preguntamos ¿por qué la doctrina sostiene que el acto es inexistente?,
¿acaso debiera decirse que se trata de aplicar la inexistencia y no la nulidad?, ¿cómo se
pasa de un acto nulo a uno inexistente?, ¿Si fuese inexistente, no habrá querido decirlo
expresamente el constituyente?
228
deducida en juicio puede importar una convalidación tácita que impide controlarlo con
posterioridad437 . Evidentemente que si la inadecuación del procedimiento aplicado genera
un atentado grave contra los derechos y garantías de las partes, entonces el camino para
invalidar la sentencia es a través de la nulidad, pero no la de derecho público sino que la
nulidad procesal, y así se ha declarado 438 .
437
En este sentido, la CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 316 y ss., (también en
FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que" ... en la realidad, en dicho recurso sólo se plantea
un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban facultados para
invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un vicio de nulidad al
tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias mineras T ... , por no
haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.- Las formalidades que
establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a
fm de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos; y es por ello, que
salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las provenientes de la
incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio debe ser reclamado
por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda saneado, y por lo
mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar oficiosamente nulidades no
reclamadas.- De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en el juicio a que se refiere la
queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la antes referida petición de
caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de sus atribuciones, al invalidar
en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que hubiese adolecido de algún vicio de
nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes interesadas".
438
En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, CA. de
Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ., t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte
que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de
Bancos, también se demandó el cobro de un pagaré, el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales
del juicio ejecutivo contenido en el título 1 del Libro III del Código de Procedimiento Civil. En el
considerando 2° se indica: "2° Que, en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento
que no es el defmido por la ley, lo que afecta al debido proceso. Se trata de normas de orden público y que,
además, otorgan al ejecutado mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de
nulidad procesal respecto de lo obrado en relación con ese pagaré".
439
Cji·. MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional!!. Proceso civil, op. cit., t. 11, pág. 474,
afirma que: "el efecto más importante del proceso es la cosa juzgada, tanto que la existencia de la misma es
elemento determinante de la jurisdicción, lo que justifica su estudio detenido".
229
lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada440 , es decir, que dicha
decisión, desde la teoría procesalista moderna de la cosa juzgada sea inmutable o
inalterable441 . Por otra parte, si se niega que exista un límite temporal en el procedimiento
para declarar inválida la actividad procesal, se está negando el concepto y las características
de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada442 .
efecto, si la nulidad procesal es una forma de invalidez de los actos procesales parece
lógico que ésta sólo pueda hacerse valer mientras exista juicio pendiente, es decir, sólo
puede alegarse in límine litis y antes que la resolución judicial pertinente adquiera el efecto
440
En este sentido NIEVA FENOLL, Jordi, Cosa juzgada, edit. Atelier, Barcelona, 2006, pág. 119,
afinna que:" ... la seguridad jurídica requiere que sobre cada asunto solamente pueda decidirse una única vez.
La jurisdicción existe para dar fijeza y seguridad a las relaciones humanas conflictivas. Si hoy se determinó
que existió un hecho delictivo, no es aceptable que mañana el mismo juez que dictó la sentencia, o cualquier
otro juez, digan que ese hecho nunca existió, simplemente porque, en ese caso, los litigantes ya no sabrían a
qué atenerse y, por otra parte, el sistema correría el riesgo de entrar en una total corrupción y falta de seriedad
que, sin duda, acabarían con él".
441
Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra
jurisprudencia e¡;.. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs.
11-18 y 41-91. El mismo autor cji-. "El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada
aparente. La capacidad procesal", en Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 788 y 789; PEREIRA
ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 32-43. También,
entre otros, cF. NIEVA FENOLL, Jordi, Cosa juzgada, op. cit., págs. 46-58; MONTERO AROCA, Juan, Derecho
Jurisdiccional JI. Proceso civil, op. cit., t. II, págs. 479-481.
442
Sobre la cosa juzgada como característica de la jurisdicción, entre otros, cfr. HOYOS
HENRECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, op. cit., pág. 25; COLOMBO CAMPBELL,
Juan, La jurisdicción en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968, págs. 34-35; LóPEZ
PESCIO, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op. cit., t. 1, pág. 83; GALTÉ CARRÉ, Jaime,
Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs. 108 y 109; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 30-33, LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel,
Introducción al derecho procesal, edit. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 89.
443
En este sentido PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil
chileno, op. cit., pág. 103; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 113; CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 102; VERGÉ
GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43; CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil.
Estudios sobre el proceso civil, op. cit., t. III, págs. 296 y ss. En contra MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., págs. 166 y ss.
230
de cosa juzgada, pues, después será imposible impetrar la declaración de nulidad, quedando
convalidados casi todos los vicios de la actividad procesal.
En otras palabras, los vicios o defectos que adolezcan los actos procesales deben ser
denunciados in limine litis, esto es, mientras exista proceso pendiente. Las partes, el juez y
cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica, una vez que los actos alcanzaron
valor o eficacia de cosa juzgada, estarán impedidos de poder alegar o impugnar los
eventuales vicios, quedando, por tanto, subsanados salvo que el defecto o vicio sea
constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión o importe la falta de
emplazamiento.
444
Así, por ejemplo, la sentencia dictada por la CS. 6 de abril de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. la,
págs. 1-3, en el considerando 2°, dispone que: "las razones que dan vida a la institución de la autoridad de
cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de fallos, sirven a
favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a resolver la cuestión
ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de fondo, sino
limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de cosa pedida y
de causa de pedir."; CS. 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30, en el párrafo 3° del
considerando 14° señaló que "el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso,
salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de
relevancia jurídica, que otorga acción para impetrada por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los
artículos 5°, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC,
sec. 2a, págs. 9-11, la cual en su considerando 2° sostuvo "que cabe decir que las nulidades procesales deben
alegarse in límine litis, ya que la ley concede 'a las partes' oportunidades y términos dentro de los cuales
pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es
absolutamente improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76,
aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que "la nulidad
pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada".
También véase CS. 26 diciembre 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. ¡a, págs. 151 y ss., (considerando 3°).
231
corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del
recurso de revisión en sus respectivos casos"445 .
De todo lo dicho podemos afirmar que dentro del proceso no existen hipótesis de
nulidades que son imprescriptibles. En consecuencia, los actos jurisdiccionales y el proceso
mismo -este pendiente o ejecutoriado- sólo pueden atacarse por las vías que el Derecho
procesal establece y dentro de las oportunidades que dispone la ley. Así, la denominada
nulidad procesal de derecho público es improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales
viciados por infracción de normas de procedimiento o disposiciones del debido proceso,
pues, ni la Constitución ni la ley establecen su aplicación a los actos procesales, y pretender
utilizarla una vez que la resolución judicial está firme, fundado en el carácter
imprescriptible de la nulidad de derecho público, atenta contra la cosa juzgada, contra la
seguridad jurídica y contra las demás normas que explican y rigen el sistema anulatorio de
los actos procesales.
DECLARAR LA NULIDAD
Precedentemente nos hemos referido a aquellos casos en que existe sentencia firme
que produce cosa juzgada y concluimos que en tales hipótesis es inaplicable la nulidad
procesal de derecho público para obtener la ineficacia de los actos jurisdiccionales, pues, se
vulnera un atributo propio de la jurisdicción como es la cosa juzgada.
445
CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1", págs. 362 y ss., (considerando 6). También
resulta muy ilustrativo el considerando 5° de la misma sentencia, segundo párrafo, al afirmar que: "pero
cualquiera que sea el criterio que se adopte acerca de la prevalencia en las disciplinas procesales de un u otra
rama del derecho, no es posible desconocer que las leyes de la actuación están dirigidas en el sentido de
mantener la inmutabilidad de lo actuado y resuelto por los tribunales en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional, y de considerar como inamovibles las resoluciones judiciales, una vez pasadas en autoridad de
cosa juzgada. No es permitido, entonces, perseguir sanciones por vicios ocurridos durante la tramitación y que
no fueron reclamados en la forma requerida por la ley, toda vez que en tales condiciones, la falta debe
considerarse convalidada, cuando el efecto jurídico de cosa juzgada ampara al fallo de la causa."
232
correr del procedimiento los posibles vicios que adolece la actividad procesal, en caso que a
petición de parte o por el juez de oficio no se denuncien, por regla general, serán purgados
por las diferentes especies de convalidación, salvo que se trate de un vicio de carácter
insubsanable.
De aceptarse que la nulidad procesal de derecho público sea aplicable a los actos
jurisdiccionales, se estarían conculcando los límites que expresamente reconoce la ley, que
impiden declarar la nulidad, con lo cual, se desnaturaliza el sistema anulatorio y no surten
aplicación las eventuales convalidaciones que ya han operado durante el transcurso del
procedimiento.
446
Cfi·. infi·a: cap. III, No 5.
233
3.8. LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO, EN EL EVENTO QUE FUESE
La doctrina no está conteste en afirmar que la nulidad de derecho público opera ipso
iure447 • Más de acuerdo está en asignar los caracteres de ser insanable448 e
449
imprescriptible . Estas mismas características se afinnan para la nulidad procesal de
derecho público, aunque existen posiciones en contrario. Estas características que afirma la
doctrina, hacen imposible sostener la aplicación de la nulidad procesal de derecho público a
los actos procesales o al proceso, por las razones que desarrollaremos a continuación.
Nuestro sistema de enjuiciamiento civil no reconoce la aplicación de una nulidad de
pleno derecho 450 , pues, las causales específicas o genéricas de nulidad procesal, contenidas
447
En el sentido que la nulidad de derecho público opera ipso iure se manifiestan, entre otros, Soro
KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas
fimdamentales, op. cit., págs. 433-435; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un
supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, op. cit., págs. 123-128;
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit.,
págs. 97; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.;
MARTÍNEZESTAY, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8. En
contra de esta postura y abogando por la necesaria declaración judicial se pronuncian SIL VA CIMMA, Enrique,
Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos administrativos y bienes públicos, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2001, págs. 143 y ss.; REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, op.
cit., págs. 20-42; REYES RIVEROS, Jorge, Invalidación de actos administrativos, edit. LexisNexis, Santiago,
2002, págs. 99 y ss.; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de derecho público, tendencias
jurisprudenciales", op. cit., pág. 138.
448
Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción
constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97; MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio,
Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8.
449
En este sentido se pronuncian Soro KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 433; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho
Procesal Administrativo", op. cit., págs. 123-128; F!AMMA OLIVARES, Gustavo, "La acción constitucional de
nulidad y legitimación activa objetiva", op. cit., pág. 97.
450
En contra de nuestra afirmación cfi'. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el
derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 266-270, quien, sin perjuicio de reconocer que para
que actúe la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, explica varias hipótesis de nulidades
procesales que actúan de pleno derecho como, por ejemplo, entre otros, en la declaración de incompetencia
234
en el Código de Procedimiento Civil, para que actúen, necesitan ser declaradas
judicialmente. En efecto, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es que la
nulidad procesal, para que actúe, necesita ser declarada judicialmente451 . Entonces, sostener
que la nulidad procesal de derecho público aplicable a la actividad procesal, opera ipso
iure, significa contrariar el espíritu de todo el sistema procesal anulatorio y las propias
disposiciones 452 sobre nulidad.
Hay que tener en consideración que la declaración de nulidad procesal es necesaria
porque mientras el juez no dicte una resolución judicial que contenga esa declaración, los
efectos del acto eventual o potencialmente nulo siguen desplegándose en el proceso.
El argumento contenido en el párrafo anterior permite comprender que quienes
sostienen que la nulidad de derecho público sea aplicable de pleno derecho a los actos
jurisdiccionales, parten de una base histórica errada y, además, genera un estado de
incertidumbre jurídica que el legislador quiere evitar, corno analizaremos inmediatamente.
Corno aludimos, una parte de la doctrina suele sostener que la nulidad de derecho
público opera de pleno derecho y argumenta, en síntesis nuestra, que esto se produce
porque la Constitución supone el sometimiento del poder al Derecho, lo que entre otras
cosas se logra mediante las normas de creación de órganos del Estado y de asignación de
competencias que aquélla contiene. En otras palabras, la actuación de los órganos del poder
debe sujetarse a éstas; más aún, éstos sólo pueden hacer aquello que expresamente les
autoriza o encomienda la Constitución. En caso contrario, sus actuaciones no nacen a la
vida del Derecho, no serán Derecho, serán nulas y sin ningún valor. Ello porque los actos
del juez por inhibitoria, en la declaración de una implicancia, en la declaración de abandono del
procedimiento, en el evento que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, en las
medidas prejudiciales precautorias y precautorias. Un comentario nuestro sobre estas hipótesis y también
nuestra opinión cfr. infra: cap. III, N° 7.3.
451
Cfr., por todos SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11,
págs. 469 y ss. También nos remitimos a las explicaciones que damos sobre la necesidad que la nulidad
procesal sea declarada judicialmente, cfi·. irifi·a: cap. IV, N° l.
452
Contraría las disposiciones del CPC y el espíritu de la Ley N° 18.705, pues, de varias normas se
desprende textualmente que la nulidad necesita de declaración judicial como lo son los artículos 83 incisos 1o
y 3° CPC.
235
de dichos órganos sólo pueden nacer si se cumplen los preceptos contenidos en la
Constitución y en las normas legales y reglamentarias que los regulan. Es decir, el efecto
que produce la contravención de las normas contenidas en la Constitución, es la nulidad del
acto así generado, el que no tendrá ningún efecto jurídico 453 .
Por otro lado, si entendemos que la nulidad de derecho público equivale a
inexistencia454 , ello produce una serie de inconsistencias en materia procesal -en caso que
se quiera aplicar este tipo de nulidad a la actividad procesal-, pues las resoluciones
judiciales no pueden ser desconocidas o desobedecidas, pues, los tribunales de justicia son
independientes y sus decisiones tienen imperio, por lo que la nulidad de las resoluciones
judiciales o del proceso mismo debe impetrarse durante el curso del procedimiento a través
de los mecanismos que el Derecho procesal considera aptos para tal fin. De aplicarse la
nulidad de derecho público a las resoluciones que pronuncian los tribunales equivaldría a
afirmar que éstas son inexistentes, que son la nada, que no producen efecto, que desde un
inicio no producen efecto, que son inexistentes, conclusiones que son totalmente contrarias
al sistema de enjuiciamiento en donde las resoluciones judiciales producen sus efectos una
vez que se notifican válidamente con arreglo a la ley (art. 38 CPC), efectos que se
despliegan en el tiempo, al menos hasta que otra resolución judicial las anule,
eliminándose, de esa manera, los efectos de la resolución viciada.
453
Lo que explicamos es una síntesis de las ideas expresadas por SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad
de derecho público en el derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., págs.
433 y ss.; SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público referida a los actos de la administración" en
Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XIV, 1991-1992, págs. 420-426.
454
Así lo afmnan SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en
Derecho administrativo. Temas fimdamentales, op. cit., pág. 460, donde expresa: "Que sea nulo significa que
no es acto, pues eso es lo que dispone el artículo 7° inciso 3° en su frase primera. Y si no es acto, quiere decir
pura y simplemente que no existe acto, y si no es acto ni existe como tal, quiere decir que es inexistente; de
allí que la nulidad que consagra la Constitución como efecto de la contravención a ella en que se incurra en la
dictación de los actos de los órganos estatales se diga que es 'inexistencia'". En el mismo sentido cji·.
BOCKSANG HOLA, Gabriel, "De la nulidad de derecho público como inexistencia", en Ius Publicum, op. cit.,
págs. 109, afirma que: " ... el reconocimiento de la nulidad de derecho público como inexistencia no es para
nada una creación ex nihilo, proveniente de la imaginación delirante de un grupo de catedráticos, sino que,
por el contrario, con el derecho romano como origen remoto, fue recogida y enarbolada entre los estardartes
de la Independencia, hasta consolidarse, conjuntamente con el orden institucional de la República, en la
Constitución de 183 3".
236
Partir de la base que un acto nulo no produce ningún valor o efecto es errado y se
confunden los términos invalidez e ineficacia. En efecto, tal conclusión se produce por una
transposición del viejo aforismo quod nullum est nullum producit effectum el cual genera
una serie de equívocos que lo hacen rechazable. Como explica SANTAMARÍA PASTOR-
refiriéndose a la nulidad de pleno derecho-, las construcciones parten de premisas falsas,
pues, "en la realidad jurídica, la nulidad no se produce nunca de modo automático, porque
la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificación que debe hacerse valer en el
procedimiento correspondiente para que sea efectiva"455 .
El adagio quod nullum est nullum producit effectum tantas veces citado por la
doctrina no quiere decir que lo que es nulo ningún efecto produce. Con claridad lo explica
DÍEZ-PICAZO: "la idea de nullum effectum, no expresa una apariencia o un fenómeno real,
sino un mandamiento o una sanción de orden jurídico.- Quiere decirse que, a pesar de estar
sancionado el nullum effectum, puede producirse o haberse producido en virtud del negocio
ineficaz una mutación en la realidad social idéntica a la que ocasionaría un negocio eficaz.-
( ... ) Por ello, acaso más exacto que decir que el contrato es ineficaz y que no produce
ningún efecto, fuera decir que el contrato debe ser tenido como ineficaz y que no debe
producir ningún efecto. La ineficacia jurídica es una fórmula que encierra una disciplina
normativa y que por consiguiente, pertenece al mundo del deber ser: quod nullum est
nullum effectum producere debet" 456 •
Refiriéndose a este adagio, LUTZESCO afirma que "debe cambiarse su fundamento:
no puede estar ya vinculado a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla
razón de que actualmente el acto nulo produce los mismos efectos que el acto válido, en
tanto no se haya pronunciado una decisión judicial. Haciéndolo pasar al campo de la acción
conservará parte de su antigua majestad, para expresar los efectos de la acción de
nulidad" 457 .
455
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93.
456
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, edit. Thomson-Civitas, Pamplona, 6a
edic., 2007, vol. I, pág. 571.
457
LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades, op. cit., pág. 270.
237
Del postulado errado que hemos explicado resulta casi innegable decir -como
afirma la doctrina que sustenta que la nulidad equivale a inexistencia- que la nulidad se
produce ab initio y que no necesita de declaración judicial pues, el acto nulo lo es antes y
con independencia de cualquier intervención judicial. Desde esta premisa se deduce que, si
el acto es nulo desde un principio, entonces, no es posible sanarlo y que lo que es nulo
desde un comienzo no puede validarse por el transcurso del tiempo, sosteniéndose en
definitiva la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público.
Como explicamos, la doctrina procesal mayoritaria sostiene que la nulidad procesal
de los actos jurisdiccionales necesita de declaración judicial y, mientras esto no ocurra, los
actos ejecutados y el proceso mismo (en su conjunto) generan todos los efectos que la ley
les atribuye. Ahora, quienes expresan que la nulidad de derecho público opera ipso iure
respecto de todos los actos de los órganos del Estado que sean contrarios al principio de
juridicidad, ello es impracticable especialmente respecto de los actos jurisdiccionales.
Reiterando que somos de la opinión que esta teoría es inaplicable a los actos
jurisdiccionales, en el evento que quisiéramos sostener lo contrario, no es posible afirmar
que esta actúe de pleno derecho. En efecto, los actos procesales potencialmente nulos
generan todos los efectos que la ley les atribuye mientras no sean declarados ineficaces, por
lo cual, sostener que la nulidad procesal de derecho público actúa ipso iure es desconocer
todo el sistema anulatorio procesal el cual se basa en la posibilidad de convalidación del
vicio y en el efecto de cosa juzgada que adquieren las sentencias interlocutorias y
definitivas firmes 458 .
458
Esto también es aplicable a materia administrativa en virtud del artículo 9 de la Ley N° 19.980.
Así lo ha declarado una sentencia de la CS. 24 de septiembre de 2010, Rol N° 1082-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/7673/2010; 45800), al sostener: "Que la nulidad del derecho público, constituye una
sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan algunos
de los requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez. Dicho instituto se rige por
principios como el de la trascendencia y de la conservación, conforme a los cuales el vicio de procedimiento
o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo,
sea por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado (artículo 9 Ley
19.880). En efecto, dada la trascendencia de la acción administrativa, la nulidad toma el carácter de un
remedio excepcional ji-ente a la ilegalidad, operando sólo si la falta es de real entidad' (el destacado es
nuestro).
238
Por otra parte, consideramos que es infundado afirmar que en virtud de un cambio
de normas, como es aplicar al caso concreto -al acto procesal o al proceso en su conjunto-
la nulidad procesal de derecho público, pueda sostenerse ahora que el acto es nulo desde un
principio, que no produjo efecto y, finalmente, que no requiere declaración judicial, pues,
se produce una contradicción entre lo que la teoría pretende explicar y lo que realmente
ocurre en la práctica.
459
SOTO KLoss, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el derecho chileno", en Derecho
administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 457.
239
presencia de un acto procesal afectado por la nulidad procesal de derecho público el
tribunal debe declararla de oficio sin que exista forma alguna de saneamiento y aún cuando
no exista perjuicio alguno para las partes460 .
Analicemos esto desde el punto de vista procesal. La nulidad procesal existe desde
antaño pero a medida que ha evolucionado la institución se han incorporado una serie de
principios que la informan e inspiran. Entonces, si hacemos un recuento histórico en esta
evolución nos preguntamos lo siguiente:
¿Para qué hemos tenido dos grandes reformas a nuestro Código de Procedimiento
Civil, la primera producida por la Ley N° 7.760 de 1944 y la segunda generada por la Ley
N° 18.705, de 1988, que incorporaron, la primera de éstas, la noción de perjuicio al recurso
de casación en la forma y la potestad anulatoria de oficio y, la segunda, que introdujo una
serie de límites externos que impiden la declaración de nulidad procesal, si con la nulidad
de derecho público o la nulidad procesal de derecho público todos estos logros y adelantos
legislativos serian infructuosos?
Una segunda reflexión nos hace preguntamos lo siguiente: ¿cuáles serían las
razones para querer sobrepasar el sistema anulatorio contemplado en el Código de
Procedimiento Civil?, ¿Acaso ya no basta con las excepciones dilatorias, los incidentes de
nulidad, la nulidad incidental de oficio, la solicitud de reposición, el recurso de apelación,
el recurso de casación en la forma, la casación en la forma de oficio, todos los cuales están
destinados a evitar las nulidades, subsanar los posibles vicios, corregir los errores de
procedimiento, observar los presupuestos procesales, corregir los errores de incongruencia
de la sentencia, etc.?
Una tercera reflexión nos hace preguntamos por cuáles son los límites de la nulidad
de derecho público en relación con los mecanismos procesales de impugnación de las
resoluciones judiciales. En efecto, si la nulidad procesal de derecho público se puede
impetrar tanto durante el procedimiento como una vez que éste ha finalizado. Entonces,
durante el procedimiento, ¿cuáles son los límites para detenninar cuándo se aplica la
casación y cuando la nulidad procesal de derecho público?, ¿cuál es el límite o criterio que
460
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág.
268.
240
determina aplicar los mecanismos procesales contenidos en el Código de Procedimiento
Civil o el estatuto de la nulidad procesal de derecho público que se extrae de las normas
contenidas en la Constitución?
Ahora, una vez que el proceso concluye por sentencia firme, como se sabe, la acción
de revisión es el único medio procesal que el legislador reguló con el objeto de rever una
sentencia firme y cuyas causales que actualmente están en el artículo 81 O CPC se remontan
a la Ley Mariana sobre recurso de nulidad, de 1° de marzo de 1837. ¿Acaso la nulidad de
derecho público puede traspasar esta barrera y atacar la cosa juzgada por cualquier
contravención a la Constitución o la ley? Llevando esto al extremo, ¿acaso después de
cincuenta o cien años desde que una sentencia definitiva o interlocutoria quedó firme,
podemos dejarla sin efecto a través de la acción de nulidad de derecho público?, ¿Dónde
queda la seguridad jurídica que debe asignarse a toda resolución pronunciada por los
tribunales de justicia una vez que logra el estado de firmeza o ejecutoriedad?
Una cuarta reflexión nos hace acudir a la jurisprudencia. En efecto, ¿cómo
explicaríamos ahora aquella jurisprudencia más que centenaria que ha afirmado
tajantemente que la nulidad procesal sólo puede alegarse in límine litis, esto es, mientras
exista juicio pendiente?, ¿cómo comprenderíamos aquella jurisprudencia que ha expresado
reiteradamente que para que proceda la declaración de nulidad procesal es necesario que
exista un perjuicio trascendente?
Una quinta reflexión nos hace acudir a la utilidad que presta el sistema anulatorio
procesal y los límites que este impone. En efecto, ¿cómo explicaríamos que a través de la
aplicación de la nulidad de derecho público pasan a ser inútiles todos los mecanismos
procesales de convalidación de los vicios que puede adolecer la actividad procesal?, pues,
la nulidad de derecho público es imprescriptible, insubsanable, no convalidable, y actúa de
pleno derecho; en cambio, la nulidad procesal precluye, es subsanable, es convalidable y
necesita ser declarada judicialmente.
En nuestra opinión, todos estos argumentos hacen comprender que el análisis de la
nulidad de derecho público merece un replanteamiento de la doctrina clásica, pues, ésta no
ha logrado explicarla satisfactoriamente en relación con el sistema anulatorio aplicable a la
actividad procesal defectuosa o viciada contenida en el Código de Procedimiento Civil.
241
Hasta aquí, sugiero y afirmo que la nulidad de derecho público o, en su derivación más
moderna, la nulidad procesal de derecho público, no es aplicable a los actos
jurisdiccionales. Éstos sólo pueden ser invalidados a través de la nulidad procesal por las
consideraciones que hemos expuesto precedentemente.
4.1. INTRODUCCIÓN
En relación con el acto inexistente, se ha dicho que es aquel "al que le falten uno o
más requisitos prescritos por la Constitución o la ley para que tenga existencia jurídica"464 ;
o aquellos actos " ... que carecen de las condiciones indispensables para ser
caneeb1'dos ....
"465
461
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo
sentido cji-. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit.,
t. II, pág. 123; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal", en RDJ., t. XCI,
N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 3; DE ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos, PELLEGRINI GRINOVER, Ada, DINAMARCO,
Candido Rangel, Teoría geral do processo, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2sa edic., 2009, pág. 370.
462
PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág.
575.
463
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. l, pág.
653
464
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422.
465
SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 75.
242
En este contexto, la inexistencia se distinguirá de la nulidad -explica la doctrina
clásica- porque aquella tendrá lugar cuando falten los requisitos esenciales para que un acto
tenga vida jurídica466 .
466
En este sentido, en el derecho español, entre otros, cfr. YÉLAMOS BAYARRÍ, Estela, Nulidad
procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 311; S ERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág.
460; Srso MUNTAÑOLA, Gema María, "Vicios procesales e impugnación de actuaciones nulas" en Diez-
Picaza Giménez, Ignacio, Martínez-Simancas y Sánchez, Julián (directores), Estudios sobre derecho
procesal, edit. Central Hispano, 1996, vol. I, págs. 166 y ss. En el derecho argentino cfr. MAURINO, Luis
Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 24-28; MORELLO, Augusto, SOSA, Gualberto, BERIZONCE,
Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y de la nación, op. cit., t.
II-C, pág. 313; ROJINA VILLEGAS, Rafael, "Existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en AA.VV.,
Enciclopedia Jurídica Omeba, edit. Driskill, Buenos Aires, 1988, t. XI, pág. 575. En el derecho uruguayo cfr.
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 307 y ss. En el derecho brasileño
cfr. Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, prote9ao da conjian9a e
validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 27-30 y ss.; DE ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos,
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, DINAMARCO, Candido Rangel, Teoría geral do processo, op. cit., pág. 370
467
En este sentido cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal",
en RDJ., t. XCI, N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 4; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, SCARANCE FERNANDES, Antonio,
MAGALHÁES GOMES FILHO, Antonio, As nulidades no processo penal, op. cit., pág. 16; COUTURE, Eduardo,
Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.
243
que son de su esencia. Así se alude a ciertos requisitos constitutivos esenciales del acto
jurídico.
En esta rama jurídica, la teoría del acto inexistente se atribuye al jurista alemán
ZACHARIAE, quien la expuso a propósito del matrimonio y la fundó en el artículo 146 del
Código Civil Francés. La teoría nació propiciada por los presupuestos de la escuela
468
Esta dificultad es manifestada por SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en
los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 205,
al afirmar que: "En definitiva, pues, el mayor escollo de toda la teoría de la inexistencia es su diferenciación
de la nulidad. Sin existir demasiadas dificultades para distinguir ambas categorías en el plano teórico, en el
plano práctico la distinción resulta prácticamente imposible, pues en la mecánica judicial de aplicación del
Derecho, el 'acto inexistente' posee un régimen idéntico al del acto nulo".
469
Según explica SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 203,
"hablando en puridad, el concepto de inexistencia no merece la desorbitada atención que se le ha prestado.
Inicialmente( ... ), la inexistencia nace como un artificio superador del dogma literalista de las nulidades, para
abarcar detenninados negocios cuyos vicios exigían un tratamiento jurídico de ineficacia y que, sin embargo,
no se hallaban expresamente previstos por el derecho positivo. Era, pues, una técnica instrumental de creación
de nulidades en el seno de un ordenamiento rígido: en suma, una institución eminentemente coyuntural".
244
exegética que sostenía que la única fuente del Derecho era la Ley. Bajo esta premisa, como
el legislador es omnisciente, no es posible que haya dejado de lado ciertas hipótesis que
importan que un determinado acto sea inválido. Ahora, como tales actos no son nulos
porque no estaban expresamente regulados como hipótesis de nulidad, entonces no cabe
otra solución que distinguir, de un lado, las condiciones de existencia del acto y, de otro, las
condiciones de validez del mismo. La ausencia de las primeras condiciones determina la
inexistencia del acto; la ausencia de las segundas, la invalidez470 .
470
En el Derecho privado la teoría de la inexistencia se crea específicamente como reacción
destinada a dejar sin efecto el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, toda vez que no era
posible declararlo nulo porque no era un caso de nulidad establecida expresamente en la ley. Posteriormente
esta teoría se amplió a otras situaciones jurídicas. Al respecto cfr. COHENDY, Georges M., "Interés de la
distinción entre inexistencia y la nulidad de orden público", en RDJ., t. XI, 1" parte, págs. 191-214. Sobre la
inexistencia y su diferencia con la nulidad cfr. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y
comparado, op. cit., t. XII, págs. 580-585; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teoría de las nulidades (Memoria de
grado), edit. Balcells, Santiago, 1926, págs. 39 y ss.; ÜRTÚZARESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la
ley en relación con los actos jurídicos (la forma o naturaleza de la ley es norma determinante de la sanción a
su inobservancia), edit. Dirección General de Prisiones, Santiago, 193 8, págs. 118 y ss.; RODRÍGUEZ GREZ,
Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs. 79 y ss.; PINTO ROGERS, Humberto,
Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. 11, págs. 433 y ss.; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo,
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, VODANÓVIC H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y
general, op. cit., t. 11, pág. 322; VIAL DEL Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 237 y
ss.; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 175 y ss.; BARAONA
GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos, op. cit., págs. 33 y ss.; LÓPEZ MESA, Marcelo, Ineficacia
y nulidad de los actos jurídicos y procesales, edit. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 55 y ss.
471
DEMOLOMBE, Charles, Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général, Paris,
1868, t. I, pág. 78.
472
LAURENT, Franyois, Principes de Droit civil ji·am;aise, Bruxelles, edit. Bruylant-Christophe, 4a
edic., 1887, t. XV, pág. 508.
473
AUBRY, Charles, RAU, Charles, Cours de Droit civilfranr;aise, París, 5a edic., 1897, t. I, pág. 78, t.
VII, pág. 5.
245
En el campo jurisdiccional, la discusión entre actos procesales inexistentes y nulos,
según nos ilustra CALAMANDREI474 , proviene de la mala interpretación que en un principio
se dio a las normas romanas. En palabras del referido autor, "en el derecho romano no se
distinguían todavía entre si los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, ·de
nulidad absoluta y de inexistencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de
contenido bien diverso; sino que tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de sentencia
válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia
jurídicamente existente y el de sentencia inexistente en el mundo jurídico. Cuando, en el
proceso moderno hablamos de sentencia nula, de nulidad del fallo, empleamos estas
palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas( ... ). La nulidad
del derecho romano era, por el contrario, ni más ni menos que una pura y simple
inexistencia: no cualidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia desde
su iniciación.- La expresión nullitas sententiae, empleada por el derecho intermedio, no se
encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locución nulla sententia, la
cual, sin embargo, debido a que nulla está empleada atributivamente (igual a nec ulla), no
predicativamente, no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en
italiano, sino que significa solamente 'ninguna sentencia', o sea, 'sentencia inexistente' ."475
474
CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, págs. 179 y ss.
475
!bid. t. I, págs. 42-43.
476
En apretada síntesis hemos tratado de exponer Jo que explica CALAMANDREI, Piero, La casación
civil, op. cit., t. I, págs. 45-51. La nulidad en el derecho romano (para nosotros inexistencia) debía
identificarse de la apelación. CALAMANDREI indica que se trata de "dos institutos bien separados; la nulidad,
instituto común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de defectos cometidos en la
246
Esta situación varió con el transcurso del tiempo, hasta que en Italia, en virtud del
choque entre el derecho romano y el germano, nace la querella nullitatis, introducida en
Italia por el derecho de los Longobardos, que consistía en un medio de impugnación contra
la sentencia que adolecía de vicios in procedendo. Además de esta querella, coexistían en
los ordenamientos de la época la apelatio de origen romano y la reclamatio de origen
longobardo.
construcción procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius
constitutionis); la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño al derecho privado, puede servir,
cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera
sentencia e incluso para eliminar, con la producción de nuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y
justa en relación al material de decisión producido en primer grado". !bid, t. 1, pág. 96
477
!bid t. 1, pág. 167.
247
En este contexto, la querella nullitatis se entiende como un medio de
impugnación contra la sentencia que padecía de errores de procedimiento, cuyo objeto era
quitar eficacia jurídica a la sentencia viciada, generando efectos constitutivos. La sentencia
nula que para el derecho romano era la inexistencia (efecto declarativo), se sustituyó por el
concepto de anulabilidad, entendida como posibilidad de quitar toda eficacia jurídica a la
sentencia viciada por ciertos defectos (efecto constitutivot 78 .
478
Cji·. lb id. t. 1, págs. 168-169.
479
En este sentido, entre otros, cfi". COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1,
págs. 422 y ss.; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 75-77; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs.
585-587; LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 203-204; CHIOVENDA,
Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. 11, págs. 103-105; SATTA, Salvatore, Derecho
procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 236-238; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op.
cit., pág. 307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 364-365; ALSINA,
Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 627-629;
G!OVANNONI, Adrio, "Los vicios formales en la realización del acto procesal", en AA.VV., Estudios de
nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, págs. 76 y 83; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., pág. 28; PALLARES, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, edit.
Porrúa, Mexico, 20a edic., 1991, pág. 241. Contrarios a la inexistencia se manifiestan RAMos MÉNDEZ,
Francisco, El sistema procesal espaí'íol, edit. J.M•. Bosch, Barcelona, 1992, pág. 336; RAMos MÉNDEZ,
Francisco, Derecho procesal civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 5" edic., 1992, t. 1, pág. 368; YÉLAMOS
BA Y ARRÍ, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49.
480
En contra, cfi". SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 206, al indicar
que: "En términos jurídicos, pues, la recepción del concepto de inexistencia en la teoría de la ineficacia es
perturbadora y carece de utilidad. Es pe1turbadora, por cuanto viene a introducir un elemento metafísico en la
técnica jurídica, que no se mueve en el plano ontológico, sino en el axiológico. Y es inútil, porque, superado
el dogma textualista de la nulidad, esta técnica cubre a la perfección las necesidades que vino a llenar, en su
día, la categoría de la inexistencia."
248
Sin embargo, también existen detractores como DE LA ÜLIV A SANTOS, quien, con
razón, sitúa a la inexistencia fuera de las ineficacias jurídicas. Este autor indica que "los
actos inexistentes no son tratados aquí -como defectos y subsanación de los defectos de los
actos procesales- precisamente porque su característica intrínseca y su rasgo diferenciador
de los actos nulos o anulables es la ausencia de elementos constitutivos esenciales, desde el
punto de vista jurídico, en lugar de la presencia de vicios, que obviamente, sólo son
pensables en cuanto los relacionamos con algo (vicioso) que existe, nunca con algo que no
ha llegado a existir. A esto podría objetarse que los vicios o defectos (más claramente si
hablamos de defectos) son también 'ausencias' y que por tanto, el problema estriba en
determinar cuándo un defecto constituye falta de elemento constitutivo del acto y cuándo,
en cambio, es vicio del mismo. Este es, efectivamente, el problema en el que nos
encontramos, pero no hace inexacto o inútil el criterio de distinción antes ofrecido. Los
vicios de nulidad, anulabilidad e irregularidad son circunstancias de los actos y no falta de
elementos constitutivos esenciales" 481 .
481
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit.,
t. II, pág. 123.
482
Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, edit. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1976, t. II, pág. 424, quien señala que: " ... es evidente que era innecesario que el Código legislara
sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que no existe; más aún, la propia ley no
podría atribuir efectos a una sombra, una mera apariencia, a algo que no es".
249
Desde esta perspectiva, la inexistencia debería reservarse para aquellas hipótesis en que no
hubiera ningún acto; sería la inexistencia material, lo que impediría aludir a un acto
inexistente.
Este problema semántico lo explica CARNELUTTI, qmen afirma que " ... por una
inevitable, aunque lamentable necesidad, algunas palabras del lenguaje común han de ser
usadas por los juristas con un significado distinto del corriente; el grave problema del
lenguaje científico no tiene más solución que ésta o bien la que consiste en emplear
palabras nuevas, sin que sepa cuál de los dos produzca mayores inconvenientes. Así sucede
que nulidad e inexistencia significan en el lenguaje común la misma cosa, puesto que
ninguno y nada significan un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje
jurídico expresan cosas distintas: es nulo el acto que no produce efectos jurídicos, pero que
en ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente un acto, cuando no puede producir
efecto en ningún caso"483 .
A nuestro modo de ver, el autor italiano distingue las instituciones de acuerdo a los
efectos que potencialmente se pueden producir y a la vez eliminar (nulidad), de los que
nunca se producirán (inexistencia); explicación que parcialmente consideramos
insatisfactoria porque el problema que surge es cómo determinar si un acto jurídico
procesal es nulo o inexistente, es decir, previo a la calificación de nulidad o inexistencia
hay, a lo menos, un acto, o si se quiere, un potencial, eventual o supuesto acto, sobre el cual
recaerá el juicio o calificación jurídica.
483
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 587.
250
efecto del acto. La esencialidad del requisito, significaría que pertenece o es relativo a la
esencia del acto, a su substancia, que constituye lo más importante del acto 484 .
Por otra parte, para calificar jurídicamente un acto, es necesario que al menos haya
una apariencia de acto, que exista un acto más o menos similar al válido. En efecto, lo
mínimo que se le exige a un acto humano para que produzca efectos en el orden jurídico es
la apariencia de juridicidad486 . Partiendo de esta base, es necesario analizar si hay una
apariencia jurídica del acto o si nada hay. En este sentido, HERNÁNDEZ GALILEA afirma
que, "los únicos supuestos de inexistencia que pueden contemplarse, dentro del sistema
jurídico, son dos: la inexistencia como categoría no jurídica, es decir, el no ser como
concepto común al conocimiento humano; y la ausencia de aparienciajurídica"487 .
484
Según la Real Academia de la Lengua Española, "esencial" es un adjetivo que significa
"perteneciente o relativo a la esencia"; "sustancial, principal, notable". Por su parte, "sustancial" es un
adjetivo que significa "perteneciente o relativo a la sustancia"; "que constituye lo esencial y más importante
de algo".
485
Cji·. supra: cap. 1, No 6.2.
486
Así lo afmna HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 76.
487
Idem.
251
El acto inexistente, no solo no debe producir efectos sino que realmente no produce
ningún efecto, y esto no se afirma por la discordancia entre el acto procesal con la norma
que lo regula, sino porque el acto ni siquiera tiene una apariencia de juridicidad, por lo que
nada hay que calificar de inexistente. El acto, al no revestir una apariencia jurídica se puede
desconocer sin más trámite, sin necesidad de declararlo judicialmente inexistente, pues, lo
que no existe no debe ser tomado en consideración. De esta manera, la aplicación de la
inexistencia se ve considerablemente disminuida488 .
488
En el sentido que exponemos en este párrafo hemos seguido las ideas que indica HERNÁNDEZ
GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 76-77.
252
existe un juicio en su contra, tendrá que implorar la nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento y solicitará que el proceso se retrotraiga al estado anterior para efectos que,
una vez declarada la nulidad, pueda ejercer su derecho a ser oído (pedirá la nulidad
procesal porque existe una apariencia de juridicidad)489 .
489
Otra hipótesis sería, por ejemplo, el hecho que se presente una demanda ante una persona que no
tiene atribuida potestad jurisdiccional, no produce ningún efecto procesal porque no hay apariencia de juicio,
sino que tan solo no existe juicio (ontológicamente es inexistente). En cambio, si el juez es absolutamente
incompetente, corresponde que declare su incompetencia, eliminándose indirectamente todos los efectos
generados en el juicio ya iniciado, pues, mientras no exista esa declaración judicial, los actos que componen
ese proceso tienen una apariencia de validez que deben ser atacados a través de la incompetencia del juzgador
(apariencia de juridicidad)
49
°
CA. de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ., t. LXXXI, sec. 2a, págs. 141-145, en su
considerando N° 12 sostiene que" ... la declaración del séptimo testigo(... ) no puede ser considerada toda vez
que excede al número de 6 testigos por cada punto de prueba que pueden testificar conforme lo señala el
artículo 3 72 del Código de Procedimiento Civil. Pero en ningún caso tal circunstancia puede anular toda la
prueba respecto de tales puntos, por constituir la nulidad una sanción que debe estar expresamente señalada, y
que es de derecho estricto. El efecto que tal hecho ha producido, es considerar como inexistente la deposición
del séptimo testigo". En nuestra opinión, este caso debió resolverse a través de la declaración de nulidad
procesal porque, en el proceso, consta la declaración del séptimo testigo la cual, en principio, produce efectos
jurídicos, pues, el acta donde se contiene la declaración consta en los autos y el juez podría valorarla al
momento de dictar sentencia, razón por la cual existe un acto o, al menos, hay una apariencia de juridicidad
del acto. Ahora, para que el juez no pueda utilizar esa testimonial, que si produjo efectos, deben eliminarse
sus efectos a través de la declaración de nulidad o, simplemente, señalar las razones por las cuales se excluirá
el análisis de ese material probatorio, como podría ser la infracción a la legalidad procedimental, la infracción
del principio de igualdad de armas, etc.
253
de partición produce la inexistencia dellaudo 491 ; la falta de existencia de una de las partes
492
al comenzar el juicio ocasiona la inexistencia de la relación procesal .
491
CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1', págs. 6-7, en el considerando 3° nuestro máximo
tribunal de justicia sostuvo "que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo
pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley detennina; a contrario sensu,
la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión,
haciéndolos insubsanablemente inválidos". Creemos que la solución a este caso debió ser distinta. El juicio de
partición, desde el punto de vista de la inexistencia o nulidad procesal, existe materialmente
(ontológicamente) y, al menos, hay una apariencia de validez del mismo, por lo que, en la práctica, se han
producido los efectos dispuestos por la ley, debiendo eliminarse esos efectos a través de la nulidad procesal y
no mediante la declaración de inexistencia. Desde la perspectiva de la procedencia de la nulidad procesal,
para aplicar esta sanción habría que detenninar qué perjuicio sufrió la parte en virtud de la ausencia de
autorización por el ministro de fe de los actos del juicio, pues, si quien pretende la declaración de nulidad no
sufrió un perjuicio trascendente, es improcedente declarar la nulidad, debiendo utilizarse una técnica de
subsanación para corregir el defecto. La exclusión de la inexistencia también se puede fundar en que las
resoluciones judiciales dictadas por el árbitro partidor sí estaban finnadas por éste, por lo que, con mayor
razón, debe desecharse la inexistencia, pues, las resoluciones, aunque parcialmente, han sido dictadas por el
órgano jurisdiccional que correspondía y que detentaba potestad jurisdiccional, cuestión que no se discutió en
el proceso.
492
CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2", págs. 16-20. La Corte señala en el
considerando 3 o "Que son requisitos para que un juicio tenga existencia jurídica, la existencia de un juez que
ejerza jurisdicción, la de las partes, y la de un conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un
emplazamiento válido. La falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente la inexistencia del
juicio. En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente, que las
partes sean capaces y que se cumplan detenninadas fonnalidades que la ley señala". Luego en el considerando
9° expresa: "Que la inexistencia de la sociedad a la época de la demanda y como consecuencia de ello la
inexistencia de la acción por ésta deducida y por ende del juicio, no permite la convalidación de él por actos
posteriores. Las alegaciones en torno a que la sociedad continuó existiendo, fmnando y presentando balances
ante el Servicio de Impuestos Internos, son actos inherentes a la liquidación, que no tienen por objetivo
continuar con la existencia de la sociedad". Reconocemos que la CA. en el considerando 3° de la sentencia
sostiene que exista un emplazamiento "válido", no obstante el argumento de la sentencia es que la sociedad
actora no existía al momento de deducirse la demanda (no tenía capacidad procesal para ser parte) por lo que
no puede existir juicio y, por tanto, la sentencia dictada es solo aparente (considerando 9°). Somos de la
opinión que la sentencia es contradictoria porque si la actora no tenía capacidad procesal para ser parte al
momento de iniciarse el juicio, entonces, todo lo obrado si produjo una apariencia de juridicidad por lo que el
juicio cabe calificarlo como viciado de nulidad, por faltar el presupuesto procesal relativo a la capacidad de
las partes, excluyendo la aplicación de la inexistencia procesal. Por lo demás, en nuestro sistema de
enjuiciamiento, la falta de capacidad para ser parte se controla a través de una excepción procesal o, en su
caso, como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, en cuyo caso, de ser acogida esa excepción,
alegación o defensa, la sanción sería dictar una sentencia absolutoria en la instancia que, además, contenga
una declaración expresa o implícita de nulidad de todo lo obrado. No obstante, la fundamentación del fallo en
254
La doctrina menciOna como un caso de inexistencia procesal el escrito que
presentado con mandato no legalmente constituido, recibe la providencia que el ordena la
debida constitución en el término de tres días 493 , toda vez que el artículo 2 inciso 4° de la
Ley No 18.120 sobre comparecencia enjuicio dispone que dicho acto procesal se tendrá por
no presentado para todos los efectos legales. También se incluyen los clásicos ejemplos, a
saber: un proceso llevado ante un juez que no ejerce jurisdicción; la falta de juez; los actos
procesales realizados por un juez que ha sido relevado de su cargo; la falta de un conflicto
de intereses de relevancia jurídica; la falta de acción; la falta de voluntad en los actos
singulares; la falta de objeto o falta de causa; falta de solemnidades; la sentencia que carece
de firma; un escrito que carece de firma; la falta de una parte en el proceso; la reconvención
propuesta por persona distinta del demandado 494 .
Por tal razón, consideramos que la inexistencia debe analizarse desde el punto de
vista ontológico y jurídico. En ambos casos, a nuestro entender, la idea que parte la
su considerando 9° alude a la inexistencia, la Corte anuló el proceso en virtud de lo dispuesto en los arts. 83 y
84 CPC (parte resolutiva). Mayores comentarios respecto de este fallo cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El
control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", en
Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 781-789.
493
En este sentido cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal",
en RDJ., t. XCI, N° 1, 1994, ¡a parte, pág. 4.
494
Una explicación de los ejemplos señalados, cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales,
op. cit., t. 11, págs. 429-433; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio,
proter;ao da conjianr;a e validade prima facie dos atas processuais, op. cit., págs. 28 Y 29; LIEBMAN, Enrico,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 204; SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1.,
págs. 237-238; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., págs. 143-148; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. IIL págs.
587; PRIETo-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 575. No
estamos de acuerdo que todos los casos que la doctrina señala como inexistentes realmente lo sean. Sin ánimo
de referirnos pormenorizadamente a cada uno de estos porque excede los objetivos de nuestra investigación,
consideramos, por ejemplo, que la ausencia de un juez importa la inexistencia del proceso, pero no así con la
falta de causa o de objeto de un acto procesal.
255
elaboración del concepto queda fuera del ámbito de valoración de la eficacia o la ineficacia
de un acto, pues se trataría del no ser o de la ausencia de apariencia de juridicidad del acto
desde el punto de vista procesal. Bajo esta idea, la inexistencia no es una ineficacia porque
el supuesto acto ontológicamente no es tal, o porque existiendo un determinado acto no es
capaz de generar una apariencia de juridicidad495 , pudiendo desconocerlo sin más trámite.
En aquellos casos en que el acto procesal produce una apariencia de juridicidad, los
efectos originados por éste deben atacarse a través de la nulidad procesal. En caso de duda
entre un acto inexistente o nulo, a fin de evitar errores y fraudes, será necesario constatar la
inexistencia, resolución que tendrá carácter mero declarativa.
495
En virtud de esta explicación estamos de acuerdo con lo que afmna MARTÍN DE LA LEONA
ESPINOSA, José María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140, quien
sostiene que "así pues, el concepto de inexistencia resulta de la negación de todo aquello que puede llegar a
constituir un objeto jurídico. Se trata, por tanto, de una realidad de hecho que no ha logrado penetrar en el
mundo del derecho ... ".
496
La jurisprudencia ha definido el emplazamiento como " ... un trámite que se funda en la necesidad
social que existe en establecer que nadie puede ser obligado a comparecer o condenado por sentencia judicial
si no ha sido citado a juicio como corresponde, para que tenga oportuno conocimiento de la situación que le
afecta; y, cumplido este fin, pierde toda importancia", en CA. de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ., t
LXXXVIII, sec. 2•, págs. 79 y ss., (considerando 9°). También se ha definido como "el llamado que los
tribunales hacen a las partes para que comparezcan ante ellos a fonnular sus defensas ... ", en CS. 17 de
septiembre de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 4•, págs. 181 y ss., (considerando 2° del fallo de casación en la
256
Como se sabe, si no hay emplazamiento no se genera una relación procesal 497 por lo
que dicho acto procesal constituye un presupuesto procesal ineludible, no obstante, si falta,
el legislador anuncia explícitamente una hipótesis de nulidad y no de inexistencia.
Sin embargo, bajo una interpretación sistemática, la mencionada hipótesis podría ser
contradictoria al confrontarla con otras disposiciones legales, como lo son el artículo 1603
inc. 5° del Código Civil que dispone que se entenderá existir juicio desde el momento en
que se haya notificado la demanda, y el artículo 1911 del mismo Código, que indica que se
entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda, lo que implica que -a nuestro entender- en ambas
hipótesis, si no se emplaza al demandado no existe juicio ni tampoco derecho litigioso que
pueda cederse498 .
forma). En idéntico sentido, CS. 22 de abril de 1957; RDJ., t. LIV, sec. 4•, págs. 42 y ss., (considerando 2°);
CS. 30 de junio de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. 1•, págs. 197 y ss., (considerandos 6° y 7°); CS. 1 de
septiembre de 1998, Rol N° 3635-1997, (Legal Pub1ishing W 15519); CS. 28 de diciembre de 1999, Rol N°
3935-1999, (Legal Publishing N° 16468); CS. 29 de agosto de 2005, Rol N° 519-2003, (Legal Publishing W
32792); CS. 3 de abril de 2007, Rol N° 3979-2006, (Legal Publishing N° 36354); CA. de Concepción, 2 de
mayo de 2008, Rol N° 2556-2007 (Legal Publishing W 38945).
497
En este sentido, CS. 12 de mayo de 1944, RDJ., t. XLII, sec. 1", págs. 113 y ss., (considerando
3°); CA. de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ., t. XCI, sec. 53 , págs. 144 y ss., (considerando 3°).
498
La CA. de Santiago, 5 de julio de 2010, Rol N° 4691-2006, (Cita Legal
Publishing: CL/JURJ3596/2010), en su considerando 2° afirmó: "2.- Que habida cuenta, que el procedimiento
seguido ante el2° Juzgado Civil de Santiago no llegó a notificarse en forma válida, no puede estimarse que la
presente acción de desposeimiento deberá haberse ventilado ante dicho tribunal, porque como lo expone el
artículo 1911 del Código Civil, un derecho se entiende litigioso desde que se notifica judicialmente la
demanda, de donde la doctrina extrae que antes de la notificación válida no existe juicio o, en otras palabras,
que allí se encuentra establecida la tesis de la relación procesal en cuanto hace a la naturaleza jurídica del
proceso. De esta forma, no ha podido tener aplicación el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales,
como tampoco la pudo tener el artículo 443 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil" (el destacado es
nuestro).
257
En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente,
que las partes sean capaces y que se cumplan determinadas formalidades que la ley
señala"499 .
Las explicaciones anteriores son discutibles, pues, como hemos dicho, no existe
claridad en la doctrina para determinar cuáles elementos son requisitos de existencia y
cuáles de validez de los actos procesales, con lo cual también se discute cuales son los
requisitos de existencia y validez de un juicio. En el caso concreto, la duda surge al
cuestionar el emplazamiento como requisito de existencia o validez del proceso y si la
ausencia de tal requisito constituye una hipótesis de nulidad o de inexistencia procesal. Esto
último es lo que desarrollaremos.
En nuestra opinión, hay que diferenciar dos situaciones que dicen relación con la
falta de emplazamiento.
En el primer caso, la relación procesal aún no nace, por lo que ésta es inexistente
para el demandado 500 .
499
CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 2•, págs. 16 y ss., (considerando 3°)
500
Es discutible la hipótesis del art. 80 CPC en cuanto si los actos del juicio (los realizados por el
actor) son inexistentes o inoponibles para el demandado. En nuestra opinión, lo inexistente es la relación
procesal y no lo obrado hasta el momento por el actor, lo cual es válido, existe, pero es inoponible al
demandado. En este sentido cfi·. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 38. CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág.
38, al explicar la relación procesal expresa que "si no existe en absoluto demanda judicial, es claro que no
existirá relación procesal. Si existe demanda, pero no ha sido notificada al demandado, la relación procesal es
inexistente por lo que a él se refiere, y existirá tan solo entre el actor y el juez, en cuanto que el juez tiene al
menos la obligación de dictar una resolución declarando que no puede resolver ... ". Sosteniendo la
inoponibilidad de lo obrado por faltar el emplazamiento, CS. 17 de noviembre de 1988, Rol N° 12.524, (Cita
Legal Publishing: 10606). En la doctrina, de manera confusa se manifiesta COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 504, al indicar que la hipótesis de falta de emplazamiento (falta de
notificación) a la que aludimos constituye una hipótesis de inoponibilidad, no obstante, posteriormente, en la
pág. 537 de la misma obra señala que: " ... la situación prevista por el artículo 80 del Código de
258
En el segundo, la respuesta es distinta porque el juicio seguirá adelante en virtud de
la presunción de validez del emplazamiento. En efecto, en esta hipótesis existe una
apariencia de juridicidad del emplazamiento, razón por la cual, todos los actos posteriores a
éste producirán los efectos que dispone el ordenamiento jurídico. Para obtener la
eliminación de tales efectos, el demandado inválidamente emplazado 501 debe impetrar la
nulidad dentro de la oportunidad legal para que una vez declarada se retrotraiga el proceso
al estado de emplazarse válidamente al demandado. El demandado inválidamente
emplazado será considerado rebelde, pues, la declaración de rebeldía o el origen de ésta por
el sólo ministerio de la ley, parte de la base que existió un emplazamiento válido o, al
menos, uno aparentemente válido, pues de lo contrario, no se cumplen los presupuestos
para que nazca la rebeldía.
Ratifica nuestra postura el tenor literal del artículo 80 del CPC, pues, alude al
litigante rebelde. Para que se origine la rebeldía es necesario que exista un emplazamiento
válido y que el litigante no observe su carga procesal de comparecer o personarse al
juicio 502 . Bajo esta interpretación, la referida disposición se construyó bajo el supuesto que
Procedimiento Civil, que fija un plazo para intentar la corrección del vicio, es de nulidad y no de
inoponibilidad".
501
En doctrina, algunos autores diferencian dos situaciones: el rebelde voluntario (real) o vere
contumax y el rebelde involuntario (ficticio) o flete contumax. Al respecto cfr. CARRASCO POBLETE, Jaime, La
rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 19 y ss.; SAMANES ARA, Carmen, La tutela del rebelde
en el proceso civil, op. cit., pág. 48; VERGÉ GRAU, Joan, La rebeldía en el proceso civil, edit. Librería Bosch,
Barcelona, 1989, pág. 63; VERGÉ GRAU, Joan, "Artículo 496", en Lorca Navarrete, Antonio María (director),
Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t. 11, pág. 2383;
BACHMAIER WINTER, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y español, edit. Servicio de
publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, pág. 181. En contra de esta
distinción cji·. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. 11, pág. 211.
502
Respecto a los presupuestos necesarios para que se origine la rebeldía cfr. CARRASCO POBLETE,
Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 23-36; SAMANES ARA, Carmen, La tutela del
259
exista un emplazamiento inválido, razón por la cual, el rebelde, al no poder ejercer su
derecho de audiencia, está legitimado para impetrar la nulidad procesal de todo lo obrado
por indebido emplazamiento. La misma situación ocurre en el artículo 234 inciso final, que
permite al demandado, en la etapa de ejecución de la sentencia, alegar la falta de
emplazamiento fundado en el artículo 80 del CPC.
rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, págs. 51 y ss.; SAMANES ARA, Carmen,
"De la rebeldía y de la rescisión de sentencias fmnes y nueva audiencia al demandado rebelde", en AA. VV.
(coordinadores Cordón Moreno, Faustino; Muerza Esparza, Julio; Annenta Deu, Teresa; Tapia Femández,
Isabel), Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. 1, págs. 1673 y ss.;
BACI-IMAIER WINTER, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y espaí1ol, op. cit., págs. 149 y
ss.; VERGÉ GRAU, Joan, "Artículo 496", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la
nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. 11, pág. 2385; VERGÉ GRAU, Joan, La rebeldía en el proceso civil,
op. cit., págs 67 -72; GONZÁLEZ, Atilio Carlos, Silencio y rebeldía en el proceso civil, edit. Astrea, 2• edic.,
Buenos Aires, 1995, págs 109-121.
503
Hay que tener presente que ciertas instituciones y consecuencias procesales no se configurarán en
virtud de la falta de emplazamiento. Así, no habrá rebeldía, tampoco litispendencia in genere, no se generarán
los efectos materiales ni procesales de la misma, etc. Al respecto cfi". el comentario que hace BELMAR
CUEVAS a la sentencia pronunciada por el Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre
1960, RDJ, t. LVII, sec. 2•, págs. 58 y ss.
260
4.4. DIFERENCIAS QUE PRESENTA LA INEXISTENCIA CON LA NULIDAD PROCESAL
Desde una perspectiva general, las principales diferencias que se aprecian entre la
inexistencia y la nulidad son las siguientes 504 .
504
Reconocemos que estas diferencias no son aceptadas unánimemente por la doctrina, pues algunos
aceptan la institución pero le hacen varios reparos. En este sentido cfr. LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho
procesal civil, op. cit., págs. 203 y ss.; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, "El incidente de nulidad de actuaciones",
en Revista Justicia, 1981, N° 1, pág. 48; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 139 y ss.
261
mera certeza, pues, pondrá fin a un estado de incertidumbre jurídica que lo constituye la
existencia o inexistencia de un determinado acto 505 • En caso que alguna persona atribuya
efectos a un acto ontológica o jurídicamente inexistente, la parte contraria que niega tales
efectos, podrá ejercer la acción de jactancia según las reglas establecidas en los artículos
269 y siguientes del CPC.
505
Los tribunales de justicia pueden conocer de una acción declarativa que devendrá en el
pronunciamiento de una sentencia de la misma naturaleza. Así lo estableció una sentencia de la CS, 13 de
noviembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 5", págs. 242 y ss., al afmnar que: "las causas civiles nacen del
planteamiento que se les formule, relativas a asuntos de orden temporal y de naturaleza contenciosa que se
sucedan u ocurran y en que exista un interés jurídico en esclarecer, entre estos casos se deben contar las
situaciones de incertidumbres jurídicas que acontezcan y que supongan un estado de peligro para los que se
hayan involucrados, situaciones que sólo cabe resolverlas por una sentencia meramente declarativa que las
dilucide dando certeza a los interesados; se trata en este último caso también de una función jurisdiccional
propia de los tribunales creados por la ley y más concretamente de los tribunales ordinarios, pues, a éstos les
corresponde conocer de los asuntos civiles contenciosos que la ley no entrega a determinado tribunal
especial". Esta misma doctrina sigue el fallo de la CS, 28 de mayo de 2009, Rol No 6585-2007, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5250/2009; 42142), (considerando 6°) al afinnar: "Que, debe expresarse que según se ha
entendido por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de mera certeza, sólo puede tener por objeto la
declaración de un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le afecta o
puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera declaración de certeza sin que
pueda imponer una prestación a la contraria (Sentencia dictada en causa Rol N° 6.307-2005, del fecha
08.06.2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago, confinnada por la Corte de Apelaciones de Santiago). En
consecuencia, se trata de una situación de incertidumbre, que afecta a la agraviada, que la autoriza a exigir del
órgano jurisdiccional -llamado precisamente a declarar con fuerza legal el derecho aplicable-, se le clarifique
su esfera subjetiva, precisando su campo de acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que
únicamente podrá obtener mediante una acción declarativa de derechos". En cuanto al objeto de la acción
mero declarativa, la sentencia de la CA. de Santiago, 29 de marzo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 16 y
ss., afinnó: "que en derecho procesal se distinguen nítidamente las acciones mero declarativas de las acciones
declarativas de condena, siguiendo la tenninología de Chiovenda. Las primeras se dirigen a obtener del
Tribunal que declare la existencia, inexistencia o término de una relación jurídica y las segundas persiguen
concretamente que junto con declararse alguna de las altemativas mencionadas, se condene al demandado a
una prestación o abstención detenninada". También han reconocido esta especie de tutela las sentencias
dictadas por el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ., t. LX, sec. 2•, págs. 63 y ss.;
CA. de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2•, págs. 124 y ss. Una explicación sobre la
acción declarativa o de mera declaración y sus características en el ordenamiento chileno cji-. ROMERO
SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. 1,
págs. 33-38.
262
El acto inexistente no produce efectos porque sobre éste nada se puede construir.
Esta afirmación es aplicable a ambas hipótesis de inexistencia, tanto ontológicamente como
jurídicamente. De esta manera, la inexistencia no puede calificarse como una sanción
jurídica que tiene por objeto eliminar los efectos producidos por el acto inexistente, sino
que, por el contrario, la inexistencia excluye cualquier efecto jurídico porque ontológica y
jurídicamente no es capaz de producir efectos jurídicos.
El acto anulable o potencialmente nulo, en cambio, produce todos los efectos que el
ordenamiento jurídico le atribuye, los cuales se mantendrán vigentes hasta que se califique
su invalidez, dictándose, en consecuencia, una resolución judicial que haga aplicable la
sanción de nulidad que tiene por objeto proscribir los efectos causados por la irregularidad
invalidante.
No es posible la convalidación porque para que ésta actúe es necesario que el acto,
aunque defectuoso, exista. La convalidación actúa respecto de irregularidades que padecen
actos que tienen existencia jurídica; lo inexistente, en cambio, no puede cobrar
posteriormente eficacia.
263
El acto nulo, en cambio, puede ser objeto de invalidación a través de la nulidad
procesal cuando el vicio cause a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de misma.
PROCESAL CIVIL
508
En explicación de TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 248, la inexistencia y la nulidad tienen ciertos elementos que las caracterizan
y diferencian. Al respecto señala que "el elemento diferenciador de un acto inexistente de uno anulable, es la
ausencia en aquél de elementos constitutivos esenciales. El acto inexistente no llega a nacer. Faltan
absolutamente en él, los requisitos exigidos por la ley; es en verdad un acto que no requiere invalidación
porque la inexistencia constituye un problema que antecede a cualquier consideración sobre validez, ( ... ) y
afirma que no son actos, sino simples hechos". En sentido similar cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit.,
t. I, págs. 363-368.
509
En nuestra doctrina incluyen a la preclusión como especie de ineficacia jurídica COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417; URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., pág. 45.
510
RAMOS MÉNDEZ, Francisco, El sistema procesal espaí'íol, op. cit., pág. 288, enseña que preclusión
proviene del latín praeclusio, praeclusionis, que tiene su explicación en la propia naturaleza del juicio y que
según el Diccionario de la Real Academia Española, haciendo eco de la citada naturaleza, alude a aquél
"carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin
posibilidad de replantear lo ya decidido en ella". Según explica VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en
el proceso a civil, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 33, "por preclusión se entiende, [ ... ] la
extinción en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que
intervienen o pueden intervenir en el proceso". Cfi'. MUERZA ESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales",
en AA.VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. I, pág. 605, indica que la preclusión " ... es
ese efecto derivado del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos previstos para la
264
El primero, aplicado en la ordenanza procesal civil alemana (ZPO), consiste en que
los distintos actos que integran el proceso no se encuentran sujetos a un orden consecutivo
riguroso, de manera que las partes pueden, hasta antes que el tribunal declare que está en
condiciones de ser fallado el asunto, formular peticiones, oponer defensas, etc.
realización de los actos, y que consiste en impedir aquellos que no se hubiesen realizado o en convertirlos en
completamente ineficaces si se llevasen a cabo fuera de plazo o transcurrido el término".
511
Cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 80; ARANGüEÑA
FANEGO, Coral, "Artículo 136", en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de
enjuiciamiento civil, op. cit., t. 1., pág. 861.
512
Los plazos de carácter legal y por consiguiente fatales (art. 64 CPC), no necesitan de declaración
de rebeldía para que ésta se configure, ya que actúa el principio de la preclusión o caducidad, con lo cual la
falta de realización de una determinada carga procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo
ministerio de la ley. Es decir, si se cumple el plazo legal sin que se realice el acto procesal, la rebeldía y la
preclusión operan ipso iure, en conjunto. En cambio, los plazos de carácter judicial (art. 78 CPC), y por
consiguiente no fatal, posibles de prorrogar, para que se produzca la rebeldía, se necesita su declaración por
parte del tribunal, por lo que hay que solicitar al juez que declare evacuado el trámite en su rebeldía,
generándose la preclusión sólo desde dicha declaración. Lo anterior es así en virtud de la interpretación que
debe darse a los artículos 78 del CPC, el que fue reformado por el N° 9 del artículo 1o de la Ley N° 18.705, de
24 de mayo de 1988, y 64 del mismo Código que fue reformado por el N° 4 del artículo 1 de la Ley N°
18.882, de20 de diciembre de 1989.
265
sufrirán un eventual perjuicio que afectará sólo su interés porque estarán impedidas de
realizarlas con posterioridad por efecto de la preclusión.
La finalidad de la preclusión es que los procesos sean eficientes, por lo que todos
los actos procesales se suceden unos a otros y se agrupan en el menor espacio de tiempo. A
través de la preclusión el procedimiento avanza, de manera que el proceso se concluya lo
antes posible para satisfacer los deseos de justicia de la sociedad.
513
SAMANES ARA, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, op. cit., pág. 1O1; F AIRÉN
GUILLÉN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, op. cit.,
pág. 405.
514
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 194. Consúltese
también a ESPARZA LEIBAR, lñaki, El principio del debido proceso, edit. J.M•. Bosch, Barcelona, 1995, pág.
56.
515
Sobre esta clasificación cji·. PECCI-11 CROCE, Carlos, "Algunas consideraciones sobre la
preclusión" en Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 12 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. ll, págs. 518 y ss.; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas jitndamentales de derecho
procesal, op. cit., págs. 251-252; HOYOS HENRECHSON, Francisco, "Los principios fonnativos del
procedimiento", en GJ., N° 95, 1988 (mayo), págs. 11-12; PEREIRA ANABALÓN, Hugo, La cosa ju:::gada
formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 122; GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones
procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque
266
Esta clasificación es reconocida por la jurisprudencia la que ha definido la
preclusión como aquel "principio que consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una
facultad procesal que se produce por no haber observado el orden señalado por la ley para
su ejercicio, por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, o
por haberse ejercitado ya una vez válidamente dicha facultad, aspecto que se denomina
consumación procesal. Esto último ocurre, por ejemplo, cuando se ha contestado la
demanda, omitiendo excepciones o alegaciones que la parte estima de relevancia, aunque
reste parte del período de emplazamiento; o con los recursos de casación, los cuales, una
vez interpuestos, no aceptan variación de ningún género, aunque se descubran o aparezcan
nuevas causales o motivos" 516 .
valorativo jurídico", en Revista lus et Praxis (Universidad de Talca), año 15, N° 1, págs. 157 y ss.;
CHIOVENDA, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 226 y ss.; JUÁREZ
ECHEGARAY, Luis, "La preclusión", en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, edit. Ediar,
Buenos Aires, 1946, págs. 355 y ss.; Do PASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, proter;ao da confianr;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 56 y ss.
516
CS. 13 de septiembre de 1996, RDJ., t. XCIV, sec. s•, págs. 77 y SS., (considerando 5°). Más
explícita en explicar estos tres tipos o formas en que actúa la preclusión es la sentencia de la CS. 4 de mayo de
1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. 1", págs. 21-30; (también en FM., N° 378, sentencia N° 5, pág. 161; GJ., anexo
del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990; 10968), que defme en su considerando 9°:
"a) Vencimiento del plazo: Plazo es el término que la ley otorga a las partes para la realización de un acto. Si
el plazo es fatal y transcurre el tiempo la oportunidad precluye por el sólo ministerio de la ley; si no es fatal,
requiere de la actividad de la contraparte para su extinción. Esta es la manifestación más importante de la
preclusión y nuestros códigos procesales están llenos de ejemplos que se producen cada vez que se señala en
el procedimiento un plazo para el ejercicio de un derecho. b) Realización de un acto incompatible: frente a
una alternativa o posibilidad la parte debe escoger. Al elegir una abandona la otra, la que no podrá ejecutar
posteriormente por haber precluido su derecho. Así, por ejemplo, frente al emplazamiento el demandado
tiene, entre otras alternativas, la de oponer excepciones dilatorias o contestar la demanda. Si contesta, no
podrá oponer luego excepciones dilatorias. e) Consumación: Si se hace uso del derecho no puede luego
repetirse el acto, aunque exista plazo pendiente. Como su nombre lo indica, es la pérdida de la facultad por su
uso".
267
impedidas de ejecutar actos procesales en una etapa distinta a la indicada por la ley; una vez
que se ejerció un acto procesal ya no será posible desarrollar otro acto que es incompatible
con el ya ejecutado y; finalmente, constituye un obstáculo para el litigante pueda ejercer
nuevamente un acto con el fin de modificarlo, logrando así el correcto y rápido desarrollo
del proceso.
Nuestra afirmación tiene como base la explicación dogmática sobre la nulidad, pues,
uno de los requisitos de forma de los actos procesales es el tiempo en que deben
desarrollarse. Ahora, bajo esta premisa, el hecho que falte o se omita un requisito de forma,
como es el tiempo, importará la calificación del acto como nulo. En este contexto, no es
posible diferenciar la nulidad de la preclusión, pues, ambas instituciones se confunden al
partir de la base que la actividad procesal no se desarrolló dentro de la oportunidad
procesal, infringiéndose en ambos casos un requisito de forma.
La nulidad procesal, al ser una sanción que nace por circunstancias extrínsecas al
acto procesal, actuará cuando se produzca una violación o infracción grave de los derechos
y garantías procesales de alguna de las partes; la preclusión, en cambio, en sus diversas
modalidades, importa que el acto no produzca efecto porque se desarrolló fuera de la
268
oportunidad procesal, porque es incompatible con un acto ya realizado, o porque ya se
consumó el acto impidiéndose su modificación.
Los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son diversos. La nulidad
procesal actúa cuando se generan situaciones de indefensión o perjuicio para las partes y
terceros que intervienen en el proceso, cuyos efectos deben ser eliminados; la preclusión,
en cambio, por una parte, impide que un acto desarrollado fuera de la oportunidad procesal
produzca efectos en el proceso, y por otra, constituye un óbice para que el proceso se
retrotraiga a estadios anteriores que ya están clausurados o que se modifique el contenido
de una actividad procesal ya realizada.
Desde otro punto de vista, se puede afirmar que ambas instituciones procesales
permiten que el proceso concluya, pero la motivación es distinta. La nulidad protege el
correcto desarrollo del proceso, que el enjuiciamiento se desarrolle con la observancia o
concurrencia de todos los derechos y garantías procesales de las partes y terceros en sentido
técnico, observando y garantizando un debido proceso. La preclusión, en cambio, impide
que el litigante negligente o de mala fe ponga barreras u obstaculice el transcurso del
proceso.
517
Por esta razón algunas sentencias han defmido la preclusión como "la sanción legal a los actos
realizados fuera de los límites prescritos por la ley de procedimiento para su ejecución y que impide su
posterior ejercicio" (CS. 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1•, págs. 21-30; (también en FM., No
269
preclusión se relaciona íntimamente con la institución de la rebeldía. En efecto, como
señala LORCA NAVARRETE 518 , el proceso en rebeldía, sea que se encuentre en la instancia a
quo como en la ad quem, sigue tramitándose. Esto es lo que ocurre en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos ya que uno de los fundamentos de esta institución es que el
proceso no se paralice, ya que de lo contrario, éste dependería de la voluntad de la parte
rebelde, lo cual nos llevaría a pensar en la naturaleza contractual del proceso, la que no es
adecuada a la concepción de justicia de nuestros días y, además, si se paralizara o
suspendiera el proceso por la rebeldía de alguna de las partes, atentaría contra el derecho de
la otra parte al debido proceso. De esta forma, la preclusión es, en definitiva, la sanción y
efecto más destacado que se produce ante la pasividad del litigante (rebeldía) en la
adecuada liberación de las cargas que le atañen dentro del tiempo u oportunidad establecida
en la ley.
378, sentencia W 5, pág. 161; GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/42811990;
10968), (considerando 9°)); o como la "caducidad por el ministerio de la ley, del derecho, por no ejercerlo en
un plazo o dentro de una oportunidad determinada" (CS. 20 de julio de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 1•, págs.
96-105, (considerando 8°)).
518
LORCA NAVARRETE, Antonio María, Tratado de derecho procesal civil. Parte general. El nuevo
proceso civil, edit. Dykinson, Madrid, 2000, pág. 223.
270
El tiempo u oportunidad en el ejercicio de la actividad procesal es relevante ya que
su inobservancia puede ocasionar diversas consecuencias, a saber: el abandono del
procedimiento (art. 152 y ss. CPC), la preclusión del acto procesal (art. 64 CPC), la firmeza
de una resolución (art. 174 CPC); la deserción de un recurso (arts. 197 inc. 2°, 201 inc. 1o
CPC); la prescripción de un recurso (arts. 211, 779 inc. 1° CPC); el archivo de un
expediente, e incluso la inadmisibilidad (arts. 201, 781 CPC).
Además, el factor tiempo constituye, por un lado, un marco dentro del cual se
insertan ciertos actos, es decir, un período dentro del cual pueden desarrollarse eficazmente
los actos (días y horas hábiles, art. 59 CPC), y por otro, una regla para determinar la
secuencia del procedimiento, es decir, el orden de realización de los diversos actos
procesales (art. 64 CPC) 519 .
En sentido amplio, la regulación del tiempo en que deben desarrollarse los actos
procesales, la clasificación de los plazos, su posible prórroga, el principio de preclusión
procesal, la forma en que deben decretarse las actuaciones judiciales y otras formas
propiamente tales están recogidas de modo general y como normas comunes a todo
procedimiento en el título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, al cual nos
remitimos.
La nulidad recaerá sobre los actos irregulares que emanen del órgano jurisdiccional
y de los agentes de la jurisdicción, siempre que en el juicio de calificación de la
irregularidad se concluya que se trata de una irregularidad invalidante. En nuestro proceso
civil los actos que provienen de los sujetos antes mencionados, en general, no están sujetos
a límites temporales cuya inobservancia importe la preclusión. En atención a esto, resulta
difícil explicar que la inobservancia del tiempo produce la nulidad del acto procesal que
emana del órgano jurisdiccional o de sus agentes, pues, por lo general, el tiempo para la
realización de los actos procesales le rige a las partes y si estas no ejercen la actividad
procesal en la oportunidad que corresponde, no podrán hacerlo posteriormente porque
actuará la preclusión.
519
ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 381.
271
Por esta razón, el tiempo en la realización de los actos procesales debe tener un
tratamiento especial, debiendo diferenciarse la actividad procesal que emana de la parte de
aquella que tiene su origen en el juez.
Tratándose del ejercicio extemporáneo de un acto procesal que emana del juez o de
los agentes de la jurisdicción, la sanción tampoco será la nulidad, sino que podrá exponerse
a la aplicación de una medida disciplinaria por incumplimiento de sus funciones. Así, por
ejemplo, el hecho que el juez no pronuncie sentencia definitiva dentro del ténnino legal
desde que las partes son citadas a oír sentencia (art. 162 inc. 3o CPC), o que no resuelva el
incidente en el plazo que la ley le señala (art. 91 CPC), o que extemporáneamente resuelva
el recurso casación forma y fondo impetrados (arts. 805 inc. 4 ° y 806 CPC), no generan la
nulidad de tales resoluciones judiciales, sino que eventualmente se podrán imponer
medidas disciplinarias por el superior jerárquico que corresponda (arts. 547 COT y 162 inc.
4° CPC). Similar situación es la que ocurre con el receptor, cuando no envía dentro de la
oportunidad legal la carta a que se refieren los artículos 46 y 450 inciso 5° del CPC; o si no
devuelve el expediente dentro del plazo señalado en el artículo 393 inciso 3° COT, en
cuyas hipótesis quedará afecto a las posibles sanciones disciplinarias que disponga la ley
(art. 532 COT).
272
sustenta el proceso civil como, por ejemplo, la legalidad, la bilateralidad de la audiencia, la
igualdad procesal, siempre que de ello se cause un perjuicio a alguna de las partes 520 .
520
Así, por ejemplo, en el proceso civil, si las declaraciones de testigos se prestan fuera del término
fijado por el juez, ello importará un perjuicio para la otra parte, pues, no pudo estar presente en la audiencia
en que se desarrollaron tales declaraciones, infringiéndose su derecho de interrogar al testigo, de oponer
tachas, etc. Por cierto que ese vicio debe ser denunciado oportunamente por la parte agraviada; de lo contrario
actuará alguna forma de convalidación que hará imposible obtener, con posterioridad, un pronunciamiento de
nulidad. También originará la nulidad de un acto aquella resolución que admite indebidamente un acto de
parte que debió inadmitir. Así, por ejemplo, si la parte impetra un recurso de apelación fuera de plazo y la
resolución lo admite a trámite, esa resolución adolece de un vicio de nulidad procesal y podrá solicitarse la
declaración de la misma por haber admitido a trámite un acto que debió inadmitir por expresa disposición
legal.
521
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil establece la posibilidad que el juez dicte
sentencia defmitiva inmediata en casos de allanamiento, no contradicción en materia substancial y pertinente
de los hechos y cuando la prueba ofrecida sea sólo documental. Parece razonable la posibilidad de dictar
sentencia inmediata, pues, en tales casos el demandado se allanó a la pretensión o no contradijo los hechos,
produciéndose una admisión de hechos (lo que excluye la prueba). En tales hipótesis debe excluirse la
audiencia de juicio, pues, nada hay que probar producto del allanamiento o de la admisión de hechos. Lo
mismo puede decirse si la prueba es solo documental, pues, no se rendirá otra prueba en autos, debiendo por
economía procesal dictarse sentencia inmediata. Sin embargo, la sentencia no es tan inmediata, pues, no se
dicta oralmente, el juez no dicta un veredicto, sino que se excluye la audiencia de juicio y éste tendrá el plazo
de 10 días, a contar del término de la audiencia preliminar, para dictar sentencia por escrito (art. 351 del
Proyecto). La conclusión anterior se deriva de la lectura de dos normas del proyecto que reproducimos a
continuación.
273
reglas técnicas no resulten afectadas, pues, su inobservancia puede aparejar una incorrecta
decisión del asunto controvertido, generándose un agravio o perjuicio para las partes 522 .
En contra de la sentencia procederán los recursos de conformidad con las reglas generales".
"Art. 351.- Plazo para dictar la sentencia definitiva. El tribunal deberá dictar sentencia definitiva
dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiere terminado la audiencia de juicio o la última
audiencia de prueba decretada por el tribunal en los casos previstos por la ley. Si la audiencia de juicio
hubiere durado más de tres días, el tribunal dispondrá de un plazo adicional de un día por cada dos de
exceso de duración del juicio.
Transcurrido el plazo respectivo sin que se hubiere dictado sentencia definitiva se producirá de
pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio constituyendo ello una falta grave que deberá ser
sancionada disciplinariamente.
Con todo, el plazo para dictar sentencia se entenderá suspendido por todo el período en que el Juez
a quien corresponda dictar sentencia se encontrare haciendo uso de licencia médica o impedido por caso
fortuito o ji1erza mayor. Si el impedimento se prolongare por más de treinta días contados desde la fecha en
que debió haberse dictado la sentencia, el juez quedará inhabilitado y se producirá de pleno derecho la
nulidad de la audiencia de juicio y de la preliminar en su caso, debiendo estas llevarse a cabo nuevamente
por un Juez no afectado por la inhabilitación".
522
PALOMO VÉLEZ, Diego, "La prueba en el proceso civil chileno: ¿una actividad asumida con
suficiente seriedad?", en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal
Publishing, Santiago, 2010, pág. 76.
274
infracción genera directamente la declaración de nulidad del acto, por lo que la nulidad
procesal no se produce por el quebrantamiento de este especial requisito de forma, lo que
demuestra la errada concepción de la teoría intrínseca, que pretende explicar la nulidad
procesal desde la ausencia u omisión de los requisitos estructurales que componen el acto.
Sin perjuicio de lo que hemos señalado, consideramos que el tiempo debe tener un
tratamiento particular dentro de la teoría de la invalidez procesal, especialmente cuando su
inobservancia se considera como un posible requisito generador de nulidades procesales,
especialmente en los procedimientos informados por la oralidad. La incidencia de la
inobservancia del tiempo en tales procedimientos excede nuestra investigación, no obstante
dejamos planteada las ideas que hemos apuntado.
275
276
SECCIÓN SEGUNDA: LA IRREGULARIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
DE LA NULIDAD
277
administración de justicia, de las partes y de terceros. En el ejercicio o desarrollo de los
actos procesales se destaca una actividad humana ordenada, que se ajusta a las reglas que
dispone el ordenamiento jurídico, a las normas de procedimiento dispuestas por la ley, con
el objeto de lograr un fin determinado que no es otro que el proceso sea un instrumento
efectivo para el ejercicio de la función jurisdiccional, logrando la solución del conflicto
intersubjetiva.
Así, es destacable que por una parte existe una voluntad humana que está
preordenada por la ley, pues, es el ordenamiento positivo el que dispone reglas de conducta,
principios informativos, orden de ejecución de los actos, todos los cuales forman el
proceso. Por otra parte, el proceso se desenvuelve de acuerdo a un orden consecutivo legal,
regulando la conducta humana manifestada en la actividad procesal de diversos sujetos,
actos procesales que deben desarrollarse conforme a lo dispuesto por la ley, la que
finalmente atribuye efectos a esas manifestaciones de voluntad incorporadas al proceso.
Atendido esto, se percibe que el fenómeno de la invalidez, dentro de la cual está la
nulidad, parte de la base que la conducta de los sujetos que intervienen en el desarrollo o
comisión de los actos procesales que forman el proceso, pueden presentar ciertos desajustes
con el modelo normativo, generándose una desviación jurídica, lo que constituye que el
acto pueda conceptualizarse como irregular, defectuoso o viciado.
Sin embargo, en nuestra opinión, dependiendo del origen del acto, la irregularidad
del mismo no tiene o no debe tener el mismo tratamiento procesal. Así, proponemos
continuar nuestra investigación analizando, por una parte, los actos que tienen su origen en
el órgano jurisdiccional y los auxiliares de la administración de justicia y, por otra, aquellos
que se generan por las partes y terceros en sentido técnico. En virtud de esta distinción,
descubriremos que el tratamiento procesal que la ley asigna a las irregularidades de los
actos procesales de parte no es la misma que la que se atribuye a los actos procesales que
emanan del órgano jurisdiccional.
Preliminannente, hemos afirmado que las irregularidades que padecen los actos
procesales que tienen su origen en las partes y terceros en sentido técnico, difieren del
278
tratamiento procesal que se asigna a los defectos que adolezcan los actos del órgano
jurisdiccional y de los auxiliares de la administración de justicia523 .
Las diferencias se aprecian al analizar el ordenamiento jurídico, el cual dispone
comúnmente la sanción de nulidad contra ciertos actos defectuosos que provienen del
órgano jurisdiccional o de ciertos terceros metajurídicos; en cambio, asigna ordinariamente
la sanción de inadmisibilidad contra ciertos actos irregulares que tienen su origen en las
partes o terceros en sentido técnico.
Esta diferencia se aprecia más nítidamente cuando se responde a la pregunta ¿qué es
lo que se quiere anular? En efecto, en el proceso civil, durante el transcurso del proceso, lo
que se pretende anular es, por lo general, el emplazamiento aparente que sufrió el
demandado, o una determinada resolución judicial, o una prueba que se practicó sin la
observancia de la ley. Posteriormente, al finalizar cada grado jurisdiccional, se abre paso a
las partes para que impetren los medios de impugnación, dentro de los cuales nuestro
sistema contempla, entre otros, la apelación, la casación en la forma y la revisión, a través
de los cuales, de una u otra manera, se puede lograr la invalidación.
N ormativamente, las causales específicas de nulidad procesal están dispuestas, por
lo general, a propósito de los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor ( art. 79
CPC), por falta de emplazamiento (art. 80 CPC), y en las causales del recurso de casación
en la forma (art. 768 CPC), sin perjuicio de la causal genérica de nulidad contemplada en el
artículo 83 del CPC.
En cambio, cuando un acto que emana de las partes o de terceros en sentido técnico
incumple una exigencia que dispone el ordenamiento jurídico, éste no lo trata como acto
nulo sino que le asigna otro tipo de invalidez como, entre otras, por ejemplo, la
inadmisibilidad (arts. 201 inc. 1°, 205 inc. 1°, 213 inc. 2°, 466 inc. 3°, 778, 781 inc. 2°), la
preclusión, decadencia o consumación del acto (art. 64 inc. 1o CPC), la deserción del
recurso (art. 201 inc. 2°, 779 CPC) o el desistimiento del mismo (art. 197 inc. 3° CPC).
Lo que hemos tratado de manifestar es que la sanción de invalidez que recae sobre
los actos defectuosos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en terceros vulgares
523
Cfr. supra: cap. I, N° 10.4.
279
es la nulidad, en cambio, la especie de invalidez que se asigna a los actos de las partes o
terceros en sentido técnico suele ser la inadmisibilidad sin perjuicio de otras sanciones que
el ordenamiento establece para determinadas hipótesis.
Además de lo anterior, el origen del acto procesal es relevante para apreciar de
mejor fonna el fenómeno de la validez-invalidez y eficacia-ineficacia del acto. Las
divergencias se aprecian al analizar la declaración de voluntad, la aptitud del sujeto que
desarrolla el acto y los efectos que produce cada acto, en relación con quién constituye la
fuente generadora del acto procesal, los cuales ya estudiamos.
En virtud de lo anterior pasaremos a analizar la invalidez de los actos del órgano
jurisdiccional para luego referimos a los actos que tienen su origen en las partes y terceros
en sentido técnico.
Hemos afirmado que, dependiendo del origen del acto, varía el tratamiento procesal
en cuanto a su eficacia. En efecto, la dialéctica del proceso civil implica que, para que éste
se desarrolle y avance, es necesario que tanto las partes como el órgano jurisdiccional
desarrollen actos jurídicos procesales de manera concatenada, en el orden consecutivo legal
que indica el procedimiento regulado por la ley (art. 63 N° 3 CPR).
En esta diversidad de actos procesales se aprecia que la eficacia de aquellos que
tienen su origen en las partes y terceros técnicos es heterogénea respecto de la eficacia de
los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de
justicia. En este apartado nos referiremos especialmente a estos últimos, reservando el
análisis del resto de los actos para el apartado siguiente.
Los actos del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares o terceros metajurídicos son
una especie de actos procesales.
Los actos del juez son diversos, siendo los más importantes o destacados las
resoluciones judiciales (art. 158 CPC) porque en éstas se manifiesta la potestad
jurisdiccional, a través de aquellas avanza el procedimiento y, finalmente, se resuelve la
controversia.
280
Las resoluciones judiciales tienen un especial tratamiento en el Código de
Procedimiento Civil, el cual destina para su regulación el Título XVII del Libro I,
denominado De las resoluciones judiciales. La normativa pertinente se encarga, entre otras
cosas, de clasificarlas y determinar su objeto (art. 158 CPC), de regularlas en forma general
(arts. 61 y 169 CPC), de manera particular (arts. 170, 171, AA. sobre la forma de las
sentencias de 1920) y de los efectos que producen (arts. 175, 177, 178, 179, 180, 182
CPCi24.
Dentro de los actos del órgano jurisdiccional se incluyen los actos del secretario
judicial 525 (arts. 379-389 COT) y de los terceros vulgares o ajenos al juicio (receptores,
peritos, testigos, relatores, etc.) también denominados como agentes de la jurisdicción o
auxiliares de la administración de justicia (título IX del COT, arts. 350-457 bis).
Las resoluciones judiciales sólo producirán efecto en virtud de notificación hecha
con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados 526 por ella (art. 38 CPC). Se
entiende que una resolución judicial es notificada con arreglo a la ley cuando ha sido
comunicada a las partes a través de alguna forma de notificación que indica la ley 527 . La
mayoría de las resoluciones judiciales, una vez notificadas, desplegarán sus efectos, sin más
524
Cfr. STOEHREL MAEs, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de
los incidentes, op. cit., págs. 95-142.
525
Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 353.
526
Entre estos casos se pueden mencionar los siguientes, a saber: a) aquella resolución que acoge una
medida prejudicial precautoria o precautoria propiamente tal, cuando el demandante solicitó que la medida se
decrete sin previa audiencia del demandado (inaudita parte), siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene (art. 302 inc. 2° CPC); b) la resolución que acoge la demanda posesoria de obra nueva,
en la parte que ordena la suspensión de la ejecución de la obra, no necesita ser notificada al demandado para
que produzca efectos, bastando para que se produzca esta suspensión que se le notifique a quien esté
dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC); e) en caso que el apelado sea rebelde en comparecer ante el
tribunal de alzada a seguir el recurso de apelación, se seguirá el recurso en su rebeldía por el sólo ministerio
de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que producirán sus efectos respecto
del apelado rebelde desde que se pronuncien (art. 202 inc. 1o CPC). Una explicación sobre estas hipótesis cfr.
CAMIRUAGA CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 34-55. Respecto a la rebeldía del
apelante y del apelado cfr. CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit.,
págs. 100-102.
527
Sobre esta regla general de notificación y en el sentido que exponemos cfr. CAMIRUAGA
CHURRUCA, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 32 y ss.
281
trámite. En otras palabras, las resoluciones judiciales, en general, no están sometidas a
ningún tipo de control previo o inicial que tenga por objeto manifestar alguna irregularidad
o ilegalidad que puedan padecer, tanto desde el punto de vista formal como en su aspecto
de fondo.
Las resoluciones judiciales sólo podrán ser controladas en su aspecto formal y de
fondo a través de los medios de impugnación que dispone la ley, en cuanto fueren
procedentes, dependiendo de la naturaleza jurídica de la resolución que se pretende atacar.
Este control de legalidad, en virtud del principio dispositivo, deben ejercerlo las partes,
pues, una vez que la resolución se notificó a alguna de éstas, el juez está impedido de
alterarla, en virtud del principio del desasimiento del tribunal, que sólo deja a salvo la
posibilidad de aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar los errores de copia, de
referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art.
182 CPC). Tal atribución la podrá ejercer el juez, a petición de parte o de oficio (art. 184
CPC).
En virtud de lo expuesto, afirmamos que el régimen de validez del acto que tiene su
origen en las partes o terceros técnicos es distinto que el sistema de validez de los actos que
provienen del órgano jurisdiccional o de terceros vulgares. En efecto, el hecho de
incorporar materialmente un acto de parte al proceso, no implica inmediatamente su
eficacia, pues, eso dependerá de que el acto resulte admitido; los actos del órgano
jurisdiccional, en cambio, producen sus efectos desde que se notifican válidamente y en
forma inmediata, con independencia de si se ajustaron al modelo legal. Incluso, en caso que
las partes impugnen un determinado acto -especialmente a través de un recurso-, los
efectos de éste se mantienen en el tiempo, al menos hasta que se revoque o invalide la
resolución por el tribunal superior.
Esta distinción -dice con razón HERNÁNDEZ GALILEA- "debe ser tenida en cuenta a
la hora de analizar las peculiaridades de la nulidad en el proceso, pues siendo la nulidad una
categoría cuya finalidad es la eliminación de los efectos, debe aplicarse solamente a los
actos jurídicos que puedan producirlos. En consecuencia, debemos concluir que en el
282
ámbito procesal, en sentido estricto, sólo los actos jurisdiccionales son susceptibles de ser
considerados nulos" 528 .
Esta diferencia no ha sido propuesta por la doctrina procesal de nuestro país 529, sí
. que cons1"deramos correcta y p 1enamente ap¡·1cable a
por 1a comparad a 530 ; d"1vergenc1a
nuestro sistema procesal civil.
Es más, del análisis del sistema anulatorio puede concluirse que la invalidez
regulada en los recursos de casación en la forma (art. 766 CPC), en el fondo (art. 767 CPC)
y revisión (art. 810 CPC) tiene por objeto atacar una resolución judicial, cuya naturaleza,
dependiendo del caso concreto, será una sentencia interlocutoria o definitiva. Lo mismo
ocurre con la nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC) y por falta de emplazamiento (art. 80
CPC), pues, en ambas hipótesis, lo que se pretende dejar sin efecto son los efectos de los
actos realizados por la parte contraria los cuales han sido incorporados al proceso a través
528
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág.
106.
529
Nuestra doctrina aplica la nulidad procesal a toda la actividad procesal sin distinguir el origen del
acto. En este sentido, entre otros, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el
proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82, al afirmar que la nulidad procesal es aplicable a todos los actos
del proceso. El autor señala que: "Se ha dicho que la nulidad estudiada es una sanción de ineficacia procesal,
pero, no obstante tal carácter, su acción es amplísima, puesto que afectará de una manera genérica a todos
los actos del proceso ejecutados imperfectamente, sin necesidad de que el legislador la prescriba para cada
caso particular" (la cursiva es nuestra). También hace aplicable la nulidad tanto a los actos del juez como de
las partes y terceros, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, pág. 433, al afmnar que:
"si el juez o las partes desajustan el proceso al procedimiento incurren en un vicio que autoriza la invalidación
de actos procesales individuales o de todo el proceso según corresponda, restableciéndose así la igualdad. Lo
mismo ocurrirá si es violentada por el sentenciador la ley decisoria litis". Más claramente lo señala en la pág.
469, al disponer que: "la nulidad puede afectar a los actos del tribunal, de las partes y de los terceros que
pueden actuar en el juicio" (la cursiva es nuestra). Además, el autor en varias partes de su obra hace aplicable
la nulidad a todos los actos procesales, sin distinción alguna.
530
Hacen esta distinción en el derecho español, entre otros, Cfr. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel,
La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 105 y ss.; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La
invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 135 y ss. En el derecho argentino cfr. CREUS,
Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.; ÜTRANTO, Guido, MORENZA,
María Eugenia, FERRARI, Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en Ghersi, Carlos, Nulidades de los actos
jurídicos, edit. Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 424; PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil,
edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, págs. 146-147; CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal.
Estructura del proceso, op. cit., t. 11, pág. 119.
283
de diversas resoluciones judiciales. En otras palabras, esos actos que emanan de la
contraparte han producido efectos porque han sido admitidos al proceso en virtud de
diversas resoluciones judiciales, razón por la cual el articulista, atacará, a través de un
incidente, las resoluciones judiciales que se dictaron durante todo el período de tiempo en
el cual estuvo impedido de comparecer debido a la fuerza mayor, o todas aquellas
resoluciones que se dictaron durante el transcurso del juicio en virtud de un emplazamiento
inválido o aparente. Lo anterior ratifica nuestra proposición que la nulidad procesal sólo
tiene por objeto los actos que provienen del órgano jurisdiccional o las actuaciones
judiciales de los agentes de lajurisdicción 531 .
Nuestra afim1ación también se apoya al acudir al elemento práctico, a la realidad del
proceso. Resulta ilógico pretender anular un acto de parte, pues, si éste aún no ha sido
admitido al proceso, entonces no ha producido ningún efecto, por lo que nada hay que
anular. Una vez que el acto de parte es declarado expresa o implícitamente admisible, ahí
será posible atacarlo, pero nótese que la nulidad se implorará contra la resolución que, de
una u otra forma admitió el acto de parte, que accedió a la petición invocada, la cual
contiene un determinado vicio susceptible de anularse 532 , o contra el acto inválido realizado
por un auxiliar de la administración de justicia, siempre que padezca de una irregularidad
invalidante y que se cumplan los demás requisitos legales para que prospere la declaración
de nulidad.
Así, por ejemplo, un litigante impetrará un incidente de nulidad con el objeto de
eliminar los efectos del emplazamiento aparente; para anular una prueba rendida fuera de
plazo en la cual no tuvo posibilidad de defenderse; para invalidar una resolución del
proceso que no respetó el derecho a la bilateralidad de la audiencia. Posteriom1ente, se
podrá invalidar una sentencia dictada por un tribunal incompetente; por contener decisiones
531
El problema puede originarse en virtud del tenor literal del incidente de nulidad general (art. 83
CPC), que no distingue el origen del vicio, lo que puede dar lugar a sostener, a nuestro entender
equivocadamente, que la nulidad se aplica indiscriminadamente a cualquier actividad procesal, independiente
de su origen. Sin embargo, lo anterior es sólo una interpretación, pues, la nonna tampoco señala que se aplica
a todos los actos procesales.
532
Cjí-. GIMENO GÁMARRA, Rafael, "El incidente de nulidad de actuaciones", en Revista de Derecho
Procesal, 1949, N° 1, pág. 513.
284
contradictorias; por haberse fundado en pruebas declaradas falsas en un juicio posterior; por
no haberse respetado la imparcialidad del juzgador. Finalmente, también se podrá invalidar
una sentencia por razones de fondo, cuando no se aplique correctamente la ley, cuando
haya una errónea interpretación de la ley, y en general, cuando exista una infracción de ley
que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En virtud de lo anterior, es manifiesto que lo invalidable son las resoluciones
judiciales y las actuaciones judiciales de alguno de los agentes de la jurisdicción.
En consecuencia, las distinciones pretéritas permiten comprender coherentemente la
articulación del sistema anulatorio en el proceso civil, el cual tiene por objeto eliminar los
efectos de los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los agentes de la
jurisdicción, siempre que se cumplan los requisitos para su procedencia, reservando para
los demás actos otra sanción distinta, la denominada inadmisibilidad, la cual explicaremos
a continuación.
533
Cfr. QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los
actos procesales, op. cit., pág. 145; MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit.
Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso,
op. cit., t. II, pág. 118, afirma que: "la inadmisibilidad es la sanción de naturaleza procesal mediante cuya
aplicación se impide ab initio que produzcan efecto en el proceso los actos de parte (o de algunos terceros en
actos no requeridos por el tribunal), por habérselos realizado sin observar determinados requisitos de forma o
careciendo de la facultad para actuar válidamente". DE LA RúA, Fernando, Teoría general del proceso, edit.
Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 81, partiendo de la misma defmición de CLARIÁ OLMEDO sostiene que
"este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio
objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste
en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente. El
defecto en el poder consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende
cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(impugnación vencido el término), o por haberse agotado por su ejercicio anterior."
285
aislada de la inadmisibilidad genera una amenaza para los actos de las partes cuando éstos
incumplen ciertos requisitos que la ley considera necesarios para la validez del acto.
La utilización de este ténnino es amplia, pues, no tiene una delimitación clara en
nuestro ordenamiento, asignándole variadas funciones que conviene puntualizar para
distinguir la inadmisibilidad de la nulidad procesal.
Como dijimos preliminarmente, los actos procesales de parte y de terceros en
sentido técnico, para que sean incorporados al proceso, requieren de un examen o control
de regularidad o legalidad ex ante, lo que los diferencia de los actos que emanan del órgano
jurisdiccional y de sus auxiliares, los cuales producen efectos desde que se notifican a las
partes en la forma prevista en la ley. Este control de regularidad que afecta los actos de
parte es insoslayable para determinar la validez y efectos que puede generar un acto
procesal.
Las actuaciones que provienen de las partes no producen efectos en forma directa o
inmediata, sino que están subordinados a un control preventivo de regularidad o
admisibilidad. En efecto, si el acto que emana de la parte cumple los requisitos que dispone
el ordenamiento jurídico, el juez dictará una resolución por la cual lo admite, originándose
las secuelas que dispone la norma. Por el contrario, la inobservancia de alguna exigencia
legal o su improcedencia de acuerdo al orden consecutivo legal, obstará a que el juez lo
admita, con lo cual, en virtud de esa valoración negativa, el acto no producirá efecto
alguno, o más precisamente, no alcanzará a producir efecto.
534
Cfi·. CJERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., passim.
286
6.4.1. LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA INADMISIBILIDAD EN EL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL
287
letras a) y b) del artículo 114 del CPP dicen relación con cuestiones de forma por lo que
basta que falte alguno de los requisitos señalados en dichos literales para que la querella sea
declarada inadmisible.
Todas estas disposiciones a las que aludimos precedentemente constituyen hipótesis
de inadmisibilidad momentáneas o transitorias, pues, basta que la parte que realizó el acto
irregular corrija el defecto, para que, posteriormente, el juez se pronuncie admitiendo el
acto procesal, declarando la subsanación del defecto y, en consecuencia, confiera traslado u
ordene el despacho de la ejecución, según corresponda.
Un caso especial lo constituye incurrir en el apercibimiento dispuesto por la ley
cuando no se constituye debidamente el mandato judicial. Esta hipótesis, en principio, se
trata de un caso de inadmisibilidad subsanable, pero si no se corrige el defecto dentro del
plazo perentorio, se hará efectivo el apercibimiento, mutando la sanción a una caducidad,
impidiendo su corrección o subsanación posterior, fundado en razones de economía
procesal y eficiente administración de justicia.
Sostenemos que la admisión-inadmisión en la etapa de iniciación del proceso con
posibilidad de subsanación del defecto obedece a razones de economía procesal, pues, se
evita un desgaste de tiempo, de recursos económicos y técnicos al impedir que un proceso
avance sin que cumpla los requisitos que exige la ley.
En esta orientación se entienden los mecanismos procesales que tienen por objeto
subsanar los defectos de ciertos actos como, por ejemplo, la interposición de excepciones
procesales o dilatorias con el objeto de corregir la inobservancia de presupuestos y óbices
procesales para la correcta configuración de la litis, o en los sistemas procesales informados
por la oralidad, el establecimiento de audiencias preparatorias o previas a las cuales se
asignan objetivos similares 535 .
535
Así lo explica PALOMO VÉLEZ, Diego, "La audiencia previa y el modelo procesal civil oral:
consideraciones en torno a una pieza procesal clave", en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez,
edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 47-48, al sostener que: "En vez de entrar de
inmediato (pura y simplemente) al juicio y a la práctica de las pruebas tras las alegaciones iniciales de las
partes (con el riesgo de caer en un espiral de incidencias, suspensiones e intenupciones derivadas de la falta
de preparación de un acto), el modelo de proceso por audiencias antepone a la celebración del juicio una
audiencia o vista previa, la que con un carácter preliminar-preparatorio sirve, entre otras finalidades, para
288
La inadmisión en estos casos juega un papel importante como un mecamsmo
sancionatorio que tiene por objeto declarar la invalidez de un acto de parte o de terceros en
sentido técnico que, de no controlarse oportunamente, genera graves repercusiones en
etapas posteriores del proceso. Este control in límine litis, en su etapa inicial, es correcto
porque permite depurar formalmente el proceso 536 , impidiendo transitoriamente su avance
hasta que se resuelvan las cuestiones procesales que obstan a la prosecución del proceso 537 ,
incorporando una técnica subsanatoria de los actos defectuosos que tienen su origen en las
partes o terceros técnicos, logrando que en una etapa posterior y final se pronuncie una
sentencia de mérito que resuelva el fondo de la controversia, evadiéndose las denominadas
sentencias absolutorias en la instancia, fomentando la eficiencia del proceso inserta en el
tan clásico principio informativo de economía procesal 538 .
remover tempranamente del proceso todos los obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para
preparar adecuadamente la actividad que constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya sea precisando
los límites de la controversia existente entre las partes, ya sea delímitando el thema probandt'. En el mismo
sentido cfr. la obra del mismo autor, La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español, edit.
Librotecnia, Santiago, 2008, págs. 213 y ss.
536
En este sentido HUNTER AMPUERO, Iván, "El poder del juez para rechazar in limine la demanda
por manifiesta falta de fundamento", en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca), 2009, año 15, No 2, pág.
120.
537
Así lo destaca GIMENO SENDRA, Vicente, Introducción al derecho procesal, edit. Colex, Madrid,
3a edic., 2007, págs. 245-246, al señalar que: "en un proceso moderno es siempre recomendable que el
tratamiento de tales presupuestos se haga a limine litis, esto es, al inicio del proceso y no al final de la fase
declarativa o al término de algunas de sus instancias, ya que, si así aconteciera, el actor habrá perdido el
tiempo y su dinero, pues el contenido de tales resoluciones se circunscribe a declarar la ausencia del
presupuesto procesal, dejando imprejuzgada la relación jurídico-material debatida ... ". Cfr. BERIZONCE,
Roberto Ornar, "La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica", en XIII
Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal, edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas (Universidad
Autónoma de México), México, 1993, págs. 452 y ss.; FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, "La demanda en el proceso
civil español", en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, págs.
448 y SS.
538
Cfr. CIERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 42-
43.
289
6.4.1.2. LA INADMISIBILIDAD COMO SANCIÓN PERMANENTE, SIN POSIBILIDAD DE
539
Así, entre otras, la sentencia de la CS. 1 de octubre de 1925, RDJ., t. XXIII, sec. 1", págs. 477 y
SS., (considerando 5°), resolvió que:" ... los fundamentos de las excepciones que el ejecutado puede Oponer,
confonne al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, caracterizan o detenninan las excepciones de tal
modo, que según sean ellas, así también será la clase o especie de excepción deducida en el juicio; por lo que
no basta enunciar alguna de las que genéricamente enumera aquella disposición legal para que se la admita a
tramitación y recaiga un pronunciamiento sobre ella, sino que debe detenninársela y concretársela con la
exposición de los hechos, antecedentes o motivos que manifiesten la fisonomía jurídica propia". Sobre esto
también véase CA. de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, págs. 14 y ss. (considerandos ¡o y
2°). Otra sentencia de la CS. 9 de enero de 1937, RDJ., t. XXXIV, sec. 1•, págs. 184 y ss., (considerandos 1o y
2°) , resolvió que: "el ejecutado ( ... ) al decir en el otrosí de su escrito de excepciones que 'usará en la
ejecución de todos los medios probatorios que le acuerda la ley a excepción de la prueba de testigos' ha
cumplido debidamente con la exigencia contemplada en el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil
( ... ).- 2. o Esta interpretación se ajusta a la letra y al espíritu del Código Procesal, que, en sus disposiciones,
salvo casos muy especiales no exige al litigante usar fórmulas o ténninos sacramentales( ... ).".
290
contenido de los actos procesales, incluyéndose en casi todas las hipótesis legales, la
inobservancia de la oportunidad procesal para ejecutar o realizar un determinado acto.
A propósito del recurso de apelación, como se sabe, éste debe interponerse dentro
de la oportunidad legal que corresponde; la naturaleza de la resolución judicial debe ser
susceptible de apelarse; el recurso debe ser fundado y contener un petitum concreto. En el
evento que no se cumplan estas exigencias tanto el juez a quo como el tribunal ad quem
pueden declarar inadmisible el referido recurso (arts. 201 inc. 1° y 213 inc. 2° CPC) 540 . En
dicho caso, la resolución impugnada quedará firme y procederá la devolución del proceso si
éste se elevó (art. 205 inc. 1° CPC).
Tratándose de los recursos de casación en la forma y en el fondo, el ordenamiento
jurídico también dispone el cumplimiento de ciertos requisitos para que aquellos sean
declarados admisibles.
Respecto de la casación en la forma, la resolución impugnada debe tener una
naturaleza que haga posible la interposición de este recurso (art. 766 CPC); el recurrente
debe indicar una causal legal que lo haga procedente (arts. 768 inc. 1o y 772 inc. 2° CPC);
debe existir un perjuicio trascendente solo reparable a través de la invalidación y que
influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 2° CPC); el recurrente debió preparar el
recurso e interponerlo dentro de la oportunidad procesal (arts. 769 y 770 CPC) y,
finalmente, el recurso debe cumplir un requisito de ius postulandi al tener que ser
patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número (art. 772 inc. 3°
CPC).
540
En este sentido, CS. 21 de enero de 2010, Rol N° 6853-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/726/2010), (considerando 6°); CA. de Santiago, 17 de enero de 2007, Rol W 2925-2006,
(Cita Legal Publishing: CL/ruR/6683/2007), (considerando 3°); CA. de Santiago, 26 de agosto de 2010, Rol
N° 6788-2009; (Cita Legal Publishing: CL!mR/12014/2010), (considerandos 6°, 8° y 10°); CA. de Santiago,
1 de septiembre de 1998, GJ., 219, 1998, págs. 237-238, (considerando 3°), (la misma sentencia en Cita Legal
Publishing: CL/JUR/151111998); CA. de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal
Publishing: CL!ruR/448/1991).
291
la manera en que dicho error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 772
inc. 1° N° 1 y 2 CPC); el recurrente debe interponerlo dentro de la oportunidad procesal
(arts. 770, 776, 791 CPC) y, finalmente, el recurso también debe cumplir un requisito de tus
postulandi al tener que ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del
número (art. 772 inc. 3° CPC).
A nivel jurisprudencia! se han agregado una serie de requisitos para que el recurso
de casación en el fondo no sea rechazado, así por ejemplo, entre otras, que la norma
jurídica que se denuncia corno infringida debe calificar dentro del concepto de ley; la
debida utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso; que no se
invoquen subsidiaria o conjuntamente los motivos de casación; que el recurso sea deducido
por una parte del juicio; que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cuestión
jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casación en la forma; que el error de
derecho que autoriza la invalidación del fallo guarde relación de causa a efecto con lo
resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal al recurrente 541 .
541
Sobre estos requisitos cji-. ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite,
BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en
materia civil", en Revista Jus et Praxis (Universidad de Talca), 2008, año 14, N° 1, págs. 230-254.
292
En todas las hipótesis aludidas precedentemente, la inobservancia de tan solo uno de
los requisitos mencionados (de forma o contenido del acto) importa la declaración de
inadmisibilidad del recurso, no contemplándose por el ordenamiento jurídico manera
alguna de subsanar posteriormente el defecto que adolece el acto de parte o de terceros
técnicos.
Las razones que motivan este proceder consisten en lograr una descongestión de
ciertos causes procesales que pueden ser saturados, los cuales se vislumbran especialmente
en el ámbito de los recursos o medios de impugnación. En efecto, nuestro sistema procesal
civil presenta dos grados jurisdiccionales (doble instancia) en los cuales se pueden discutir
y revisar tanto los hechos como el derecho, sin perjuicio que posteriormente se puede
impetrar los recursos de casación en la forma y en el fondo.
En este contexto, el ordenamiento jurídico pretende descongestionar un determinado
mecanismo procesal que se satura fácilmente, como son los medios de impugnación,
utilizando la sanción denominada inadmisibilidad, la que actuará cuando las partes o
terceros técnicos impugnen una determinada resolución judicial sin observar las exigencias
que indica el ordenamiento jurídico.
Esta finalidad de descongestión o desahogo de ciertos instrumentos procesales
impide que los actos defectuosos que se declaran inadmisibles puedan, posteriormente,
subsanarse o corregirse. En este sentido la calificación de validez-invalidez del acto se
produce ex ante; en caso que el acto no observe los requisitos que dispone el ordenamiento
se declarará su inadmisibilidad, impidiendo la producción de efectos del mismo.
293
(art. 2 inc. 2° AA. de la CS. sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales).
La tramitación de la acción de protección se regula en el Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales, el que ha sufrido diversas modificaciones, dentro de las cuales destaca la
sustitución del inciso 2° del artículo 2, que en su redacción actual expresa que: "presentado
el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se
mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea
o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a las garantías mencionadas en la
referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada, la que solo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el
que deberá interponerse dentro de tercero día" 542 .
Consideramos que la modificación del auto acordado tuvo por objeto limitar la
interposición infundada de acciones de protección. Esta restricción se produce
estableciendo condiciones más rígidas, en donde se incorpora al inicio de la tramitación de
la referida acción, un trámite de admisión ad-hoc que constituye un verdadero filtro que
protege el abuso o el uso irreflexivo de esta acción cautelar543 . Sin embargo, este control de
admisibilidad también puede constituir una limitación del derecho de acción, toda vez que
de manera previa, una sala de la respectiva Corte y sin referirse al fondo de la cuestión,
podrá detenninar si la acción cautelar es admitida a tramitación544 .
542
El inciso 2° del art. 2 del AA. mencionado fue sustituido por el que aparece en el texto, por el N°
I, letra b) del AA. de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007 y que entró a
regir el 1 de julio de 2007.
543
Cji-. CJERCO SEIRA, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., pág. 45.
544
Las críticas al trámite previo de admisibilidad de la acción de protección se manifestaron desde
hace tiempo en la doctrina. Las primeras tuvieron por objeto objetar las modificaciones introducidas por el
Auto Acordado dictado por la Corte Suprema, el 4 de mayo de 1998, en el cual se facultó a las Cortes de
Apelaciones para declarar en cuenta la inadmisibilidad de esta acción, si el Tribunal estima en opinión
unánime de la sala que su interposición es extemporánea o carece de manifiesta falta de fundamento,
pudiendo ser impugnada esa resolución a través de la solicitud de reposición. Sobre estas críticas cji-.
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Informe Constitucional, N°S. 1760 y 1763; SOTO KLOSS, Eduardo, "Control
294
Dentro del primer caso también consideramos que se encuentra la calificación de
admisibilidad-inadmisibilidad a que deben someterse las acciones que protegen intereses
supraindividuales 545 , contempladas en la Ley de Protección de los Derechos de los
Consumidores (arts. 50 y ss. de la Ley No 19.496). A nuestro entender, los requisitos que
dispone el artículo 52 de la referida ley546 , se refiere a una calificación que mezcla diversas
a) Que la demanda ha sido deducida por uno de los legitimados activos individualizados en el
artículo 51.
295
exigencias que deben estar presentes en la demanda que contiene la acción colectiva o
difusa, las que dicen relación con aspectos de fondo y no de forma, como son, en síntesis,
que sea deducida por personas legitimadas; que se afecte el interés colectivo o difuso de los
consumidores en los términos señalados en el artículo 50; y que el número potencial de
afectados justifique, en términos de costos y beneficios, la necesidad procesal o económica
de someter su tramitación a este procedimiento especial.
Consideramos que la calificación de admisible o inadmisible dice relación con
aspectos de fondo, lo cual en principio no debiera ocurrir, sin embargo, consideramos que
lo que pretende el ordenamiento jurídico es controlar la viabilidad de las acciones
colectivas o difusas.
En el segundo caso, se ubica la hipótesis relativa al recurso de casación en el fondo,
que dice relación con el examen de inviabilidad de dicho recurso cuando, no obstante
cumplirse todos los requisitos que disponen el inciso 1o de los artículos 772 y 776 CPC, en
opinión unánime de la sala, deciden rechazarlo de inmediato por adolecer de manifiesta
falta de fundamento (art. 782 inc. 2° CPC).
Las razones que motivan esta manera de proceder de la Corte parecieran ser las
mismas que acarrean la inadmisión del recurso de protección, esto es, limitar el ingreso a la
Corte Suprema de innumerables recursos de casación en el fondo que se interponen contra
las resoluciones dictadas en segunda instancia. Sin embargo, tales potestades que detentan
los jueces, en ciertas ocasiones pueden infringir el derecho al debido proceso y el acceso a
los medios de impugnación que franquea la ley, debiendo utilizarse con un cuidado muy
b) Que la demanda contiene una exposición clara de los hechos y fimdamentos de derecho que
justifican razonablemente la afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores, en los términos del
artículo 50.
La resolución que declare admisible la demanda conferirá traslado al demandado, para que la
conteste dentro de diez días fatales contados desde su notificación."
296
riguroso. Consideramos que en caso de duda deberá fomentarse y preferirse la declaración
de admisibilidad o viabilidad fundado en el principio pro actione 547 •
547
BERIZONCE, Roberto Ornar, "Principio pro actione, informalismo y exceso de ritual manifiesto
(Doctrinas concordantes de los Tribunales Superiores españoles y argentinos)", en El tribunal Supremo, su
doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en homenaje al profesor Almagro Nosete, edit. Iustel,
Madrid, 2007, págs. 5-16.
548
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 225.
549
Esta hipótesis existe en nuestro ordenamiento, por ejemplo, en el artículo 382 del CPP, referido a
las actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad. La norma indica que: "ingresado el recurso a
la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible,
se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito". A nuestro entender, la hipótesis precedente se
trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a las partes la facultad de
ilustrar a aquel una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en materia penal, postergando brevemente
(por 5 días) la calificación de admisibilidad-inadmisibilidad.
297
En tal evento, cuando el juez recibe el acto procesal de una parte debería, en pnnc1p10,
admitirlo, pudiendo declararlo inadmisible sólo si se lo solicita la contraparte.
En estos casos, explica ANDRÉS CIURANA, si la parte contraria no impugna o insta a
la declaración de inadmisibilidad, el acto quedará sin control judicial previo, y de
impugnarse no habrá un pronunciamiento de admisión o inadmisión, sino que de
desestimación o estimación de la impugnación; y en su caso anulación de las
actuaciones 550 .
Otra hipótesis puede suceder en aquellos casos en que la ley establece un momento
procesal para que ambas partes se refieran a la admisibilidad o inadmisibilidad de un
detenninado acto 551 .
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto la estricta relación entre la
admisibilidad de los actos de parte y los poderes o facultades del juez para ejercer este
control de oficio.
A falta de una regla general, entendemos que el juez puede controlar -admitiendo o
inadmitiendo-, de oficio, la mayoría de los actos de postulación que provienen de las
partes, haciendo excepción sólo aquellas hipótesis en que dicho control sólo deba ser
55
°Cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 225.
551
Así sucede, por ejemplo, con los alegatos de admisibilidad establecidos por la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional para el requerimiento de inaplicabilidad. "Artículo 84. Procederá declarar la
inadmisibilidad en los siguientes casos: l. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u
órgano legitimado; 2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de
un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3. Cuando no exista
gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4.
Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5. Cuando de los antecedentes de la
gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y 6. Cuando carezca de fimdamento
plausible.
Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser jimdada, ésta será notificada a quien
haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que inten,engan en
ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
298
instado o propuesto a petición de parte, o en que tal calificación se postergue brevemente
con el fin que la parte contraria manifieste una posible causal de inadmisión del acto.
Las razones para proponer esta regla general descansan en los principios de
economía procesal y conservación de los actos procesales, pues parece ilógico que
posteriormente se declare la invalidez de la resolución que admitió un acto que debió ser
declarado inadmisible 552 .
NULIDAD PROCESAL
Sostenemos que el juicio de inadmisibilidad sólo puede referirse a los actos de las
partes y de terceros en sentido técnico, porque esos actos son los que deben ser calificados
por el juez como admisibles o inadmisibles, calificación que dependerá del cumplimiento
más o menos estricto de los requisitos que dispone la ley. Realizada esta calificación y
verificado el cumplimiento de los requisitos del acto, se declarará expresa o implícitamente
su admisibilidad, generándose todos los efectos propios del mismo.
552
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
225.
553
Cfr. supra: cap. 1, No 10.4.
299
En efecto, los actos de parte, para que produzcan los efectos legales, necesitan de
una valoración que los admita al proceso. Esa calificación de admisión-inadmisión es más o
menos rigurosa pero existe siempre y se referirá, por lo general, a la correspondencia del
acto de acuerdo al orden consecutivo legal, que emane de alguna de las partes del juicio o
de su representante, que se evacúe dentro de la oportunidad que corresponda y que sea
redactado en forma respetuosa.
Ciertos actos procesales están sometidos a un juicio o calificación de admisibilidad
más riguroso, como ocurre, por ejemplo, con los requisitos que deben cumplirse para
interponer un recurso de apelación, casación en la forma y casación en el fondo. Esta mayor
o menor rigurosidad en la verificación de los requisitos y formalidades de ciertos actos
obedece a los fundamentos que se asignan a la inadmisibilidad en nuestro sistema procesal,
los cuales hay que estudiarlos caso a caso.
Por tanto, negamos que esta forma de invalidez sea aplicable a los actos que
provienen del órgano jurisdiccional, pues, la casuística del proceso impide apreciar de
inadmisible un acto procesal emanado del juez o de algún tercero en sentido vulgar. Esos
actos no necesitan de un juicio o calificación jurídica de admisibilidad, sino que, una vez
dictados y notificados válidamente (art. 38 CPC) o ejecutados y luego de dejar testimonio
de ellos en los autos, producirán sus efectos, abriéndose la posibilidad de impugnarlos a
través de los múltiples mecanismos procesales que dispone el ordenamiento jurídico.
La irregularidad, defectuosidad, ilegalidad o antijuridicidad de las resoluciones
judiciales o de los actos de terceros metajurídicos, serán controladas a petición de parte o de
oficio, a través de los disímiles medios de impugnación que dispone el ordenamiento.
Afinnamos que todos los actos de las partes y de terceros en sentido técnico son
calificables de admisibles e inadmisibles. Para detem1inar esto, es necesario clasificar los
actos procesales de pmie, lo cual constituye una difícil tarea, pues, cada comentarista
realiza diversas clasificaciones utilizando disímiles criterios.
300
Por esta razón, explicaremos los actos de las partes adhiriéndonos a la clasificación
que hacen GOLDSCHMIDT554 y, más recientemente, ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR555 ,
sin perjuicio de las demás catalogaciones existentes sobre los actos procesales de parte 556 •
554
GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 227 y 228, clasifica los actos de las
partes en actos de postulación y constitutivos. Explica que "actos de postulación (Erwinkungshandlungen)
son los que tienen por fm el conseguir una resolución judicial de determinado contenido, mediante influjos
psíquicos ejercidos sobre el juez. Actos de esta clase son las solicitudes, afirmaciones (alegaciones) y
aportaciones de prueba; y actos constitutivos (Bewinkungshandlungen) son todos los demás. Estos actos están
siempre en una relación de finalidad con los actos de postulación ya realizados, o que habrán de realizarse, y
son de tal clase los convenios (por ej., prorrogación de la competencia, compromiso y transacción), las
declaraciones unilaterales de voluntad (por ej., el desistimiento de la demanda o del recurso, la asunción de un
proceso del causante, el consentimiento para la modificación de la demanda, la renuncia al recurso, el
otorgamiento de poder procesal, la ratificación de actos procesales), las participaciones de voluntad (los
requerimientos, como, por ej., el de que se nombre abogado, la citación, el anuncio del propósito que se tiene
de continuar el procedimiento, las denegaciones, así como también la renuncia a la acción, el allanamiento y
la confesión), los avisos de hechos (por ej., la litisdenunciación, anuncio de la extinción del poder o del
nombramiento de un nuevo abogado o representante legal) y los llamados 'actos reales' (por ej., exhibición o
retirada de un documento, aportación de medios de prueba)"
555
ORTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Actos de partes y del juez" en Ortells Ramos,
Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401 y ss., clasifican los actos de parte en
actos destinados a obtener una resolución judicial, dentro de los cuales alude a las peticiones, alegaciones,
aportaciones de prueba y las conclusiones; y aquellos actos creadores de situaciones procesales.
556
Entre las diversas clasificaciones de los actos procesales, en nuestra doctrina cfr. COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, págs. 353-361, quien expone una serie de clasificaciones
doctrinales (págs. 362-376) y respecto de los actos de las partes sigue idénticamente la clasificación que
sostiene MICHELI, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo ),
edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970, t. 1, págs. 292-293, quien distingue entre actos que se dirigen a provocar
una providencia del juez (por ejemplo, la demanda, la contestación, la réplica y dúplica, los actos de impulso
procesal, las declaraciones de verdad, las declaraciones conminatorias) de aquellos actos que producen sobre
el proceso un efecto jurídico directo sin necesidad de un pronunciamiento del juez (por ejemplo, la
conciliación, el desistimiento). POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. Il,
págs. 100-121, sigue principalmente la clasificación de CARNELUTTI y de otros autores que cita en el texto. En
síntesis, CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. Ill, págs. 1-604, distingue dos
criterios de clasificación, uno técnico y otro jurídico. En el primer criterio distingue los actos de gobierno, de
adquisición, de elaboración y de composición procesal. En el segundo clasifica los actos procesales
atendiendo a los efectos, la fmalidad, y la estructura. La misma clasificación pero más sucintamente cfr.
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5• edic. italiana por Santiago Sentís
Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. 1, págs. 427-455. Otras clasificaciones cfr. ALSINA, Rugo,
Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 613-615, quien diferencia
los actos procesales, atendiendo a su origen, en actos de parte y del órgano jurisdiccional. Luego, al conjunto
de los actos de parte realizados en el proceso les denomina como de postulación (demanda, contestación,
301
Según explica GOLDSCHMIDT, los actos de postulación deben ser examinados en
cuanto a si son o no admisibles y si están o no fundados. La admisibilidad dice relación con
su contenido y la determina el derecho procesal; la fundabilidad tiene relación con si son
apropiados para conseguir su finalidad y la determina el derecho material. Respecto de los
actos constitutivos el autor sostiene que debe examinarse si son o no atendibles, es decir, si
son eficaces o no desde el punto de vista procesal 557 .
Los típicos actos de postulación como la demanda, la contestación, la réplica y la
dúplica, deben ser calificados de admisibles o inadmisibles por el juez. Esta valoración se
refiere a una admisibilidad procesal y no de fondo, pues, esta última dependerá de la
observancia de los presupuestos procesales, la inexistencia de óbices que impidan un
pronunciamiento de mérito, de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión y del
cumplimiento de las condiciones de la acción.
En otras palabras, en todos los actos de postulación ya sean peticiones o solicitudes,
alegaciones, aportación de prueba y, finalmente, las apreciaciones críticas sobre estas
últimas, el juez debe detenerse a comprobar la admisibilidad de las mismas. La
fundamentación de tales actos puede ser más o menos estricta. Así, por ejemplo, la solicitud
de una medida precautoria deberá determinarse si es admisible teniendo en cuenta quien la
pide y si es fundada demostrando que se cumplen los requisitos básicos como elfumus boni
iuris, el periculum in mora y, en su caso, la exigencia de caución (arts. 279 No 2, 298, 299
CPC). Lo mismo ocurrirá con los actos que tienen por objeto impugnar una resolución, en
cuyo caso el ordenamiento jurídico dispone que deberán cumplir ciertos requisitos para que
sean declarados admisibles.
Respecto de los actos constitutivos o de causación también es necesario que el juez
realice un examen de admisibilidad, pues, estos actos igual tendrán que cumplir ciertos
aportación de pruebas), y los actos que realiza el juez los llama como de decisión (sentencia definitiva,
interlocutoria). El autor agrega otra categoría de actos a los que denomina de instrucción. Otras
clasificaciones cji-. SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 197-245; GUASP, Jaime,
ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, págs. 277-316; PALACIO, Lino Enrique, Manual de
derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op.
cit., págs. 166-171.
557
Cji-. GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, (la cursiva es nuestra).
302
requisitos que establece el ordenamiento jurídico. Estos actos no tienen por objeto lograr el
convencimiento del juez, sino vincularlo a que resuelva de una determinada manera. En tal
categoría pueden agruparse, entre otros, el desistimiento de la demanda, el allanamiento, la
admisión de hechos, la confesión, la designación de domicilio ad litem, un acuerdo de
suspensión del procedimiento. Estos ejemplos son típicos actos constitutivos o de
causación, en virtud de los cuales, el juez queda vinculado a resolverlos de una determinada
forma, siendo también necesario un examen de admisibilidad de los mismos.
En consecuencia, la inadmisibilidad es predicable de todos los actos procesales que
emanan de las partes y de terceros técnicos, pues, todos ellos deben ser valorados por el
juez, no encontrando razones para diferenciar los actos de postulación de los de
causación558 .
6.4.3.3. LA CALIFICACIÓN DE ADMISIBILIDAD-INADMISIBILIDAD SE REALIZA ANTES
EL PROCESO
558
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 224, quien afirma que: "entendemos que todos los actos de parte son susceptibles de previa
valoración por el juez en cuanto a su idoneidad para desplegar su eficacia. Esto que parece claro respecto de
los actos de postulación, tampoco debe plantear dudas respecto de los actos de causación". También cfr.
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 106. En este
mismo sentido haciendo aplicable la inadmisibilidad a todos los actos que provengan de las partes sin
distinción alguna cfr. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.;
ÜTRANTO, Guido, MORENZA, María Eugenia, FERRARI, Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en
Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op. cit., pág. 424; MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., pág. 21; PALACIO, Lino Emique, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 146-
147.
559
Cfr. MOLINA DE CAMINAL, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 23.
303
El acto procesal que emana de las partes o de terceros técnicos no despliega sus
efectos automáticamente por el hecho de haberse propuesto. Tales efectos sólo nacerán en
virtud de la declaración de admisibilidad del acto que estará contenida explícita o
implícitamente en una resolución judicial.
La inadmisibilidad, entonces, se trata de un juicio o calificación jurídica anterior a la
producción de efectos del acto, que se realiza tan pronto como éste se incorpora al proceso
escrito u oral 560 .
56
° CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág.116, expresa que: "la
inadmisibilidad se presenta así como sanción previa al acto, mejor dicho, previa a la introducción del acto en
el proceso (antes de que se convierta propiamente en acto procesal); se trata, pues, de una declaración de
invalidez para el futuro, puesto que cuando se produce, el acto no ha suscitado efecto procesal alguno ... ". No
estamos de acuerdo con lo que sostiene este autor, pues, no se trata de una declaración de invalidez para el
futuro, pues el acto procesal ya existe por el hecho de haberse incorporado al expediente o por el hecho de
proponerse en la audiencia oral. Distinto es que la producción de efectos del acto de parte dependa de la
declaración que Jo admite, pero no por tal razón se va a sostener que el acto aún no es acto procesal porque no
ha producido efectos.
561
Cfi". ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 224.
304
6.4.3.5. LOS DEFECTOS QUE MOTIVAN LA INADMISIÓN DE UN ACTO PUEDEN SER
FUNCIONES HETEROGÉNEAS
562
Cfi·. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 124.
305
Las causales de inadmisibilidad y su tratamiento procesal en cuanto exista la
posibilidad de volver a proponer correctamente el acto inadmitido, dependen de la finalidad
o función que el ordenamiento jurídico asigne a esta sanción.
El análisis limitado de las hipótesis más relevantes de inadmisibilidad, nos permite
sistematizar sus causales en cuatro grupos, a saber: (i) la inadmisibilidad como sanción
transitoria, con posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra los actos de iniciación del
proceso que infringen requisitos fonnales; (ii) la inadmisibilidad como sanción permanente,
sin posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra actos procesales que no observan
alguno de los requisitos que dispone el ordenamiento; y (iii) la inadmisibilidad como
sanción destinada a declarar la inviabilidad de la pretensión o de un recurso.
Las razones que motivan la inadmisibilidad dependen de cada caso concreto, no
obstante, se pueden mencionar a modo genérico, las siguientes: el principio de economía
procesal, la correcta administración de justicia, la limitación o restricción de ciertos
mecanismos procesales potencialmente saturados y el fomento de la buena fe procesal.
563
Estas diferencias son expuestas por cfi'. CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales
penales, op. cit., pág. 10. En este mismo sentido cfi'. ÜTRANTO, Guido, MORENZA, María Eugenia, FERRARI,
Dolores, "Nulidades en el proceso penal", en Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op.
cit., pág. 424.
306
cambio, se eJerce ex post, una vez que el acto procesal o la actuación ya ha sido
incorporada al proceso por lo que la irregularidad invalidante se observa una vez que el
acto ya se ha insertado en el proceso, después que ha desplegado sus efectos.
En tercer lugar, la declaración de inadmisibilidad impide la producción de efectos
del acto procesal; en cambio, la declaración de nulidad elimina, destruye o extirpa los
efectos generados por el acto nulo.
En consecuencia, como se ha demostrado, se trata de sanciOnes distintas, que
difieren en cuanto al ámbito de aplicación, en las funciones asignadas por la ley y en los
efectos que generan.
564
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág.
608.
565
Cfi·. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 151-154.
307
procesales- tienen los siguientes requisitos: aptitud de los sujetos, voluntad, objeto, causa,
lugar, tiempo y fonna 566 .
DIOGUARDI distingue como elementos del acto procesal los subjetivos (voluntad y
sujetos que intervienen en el acto), los objetivos (tienen en cuenta la materia sobre la cual
recaen los efectos del acto), la idoneidad (la ley no debe prohibir el acto), la aptitud (fin o
efectos que produce el acto )569 .
566
Cfi". ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los
actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.
567
Cfi". MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., págs. 50-107.
568
Cfi·. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
págs. 604-617. De manera idéntica, cfi". MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; DE
SANTO, Víctor, Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2" edic., 2001, pág. 26.
569
Cfi". DIOGUARDI, Juana, Teoría general del proceso, edit. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pág.
226.
308
el objeto, la causa y las solemnidades. En los segundos, congrega la voluntad exenta de
vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades 570 .
En palabras similares, existen actos que la ley sólo los regula en cuanto a su forma,
como por ejemplo, entre otros, los requisitos generales de las resoluciones judiciales, las
cuales deben expresar en letras la fecha y lugar en que se expidan y llevarán al pie la firma
del juez o jueces que intervinieron en el acuerdo (arts. 169 CPC, 72 al 89 COT); la manera
en que se debe conferir patrocinio (art. 1 Ley N° 18.120); las formas para constituir
mandato judicial (arts. 6 del CPC); las formas que rodean y hacen plausible los diversos
tipos de notificaciones (arts. 40, 44, 50, 54, 55 CPC); la necesidad de firma del ministro de
fe en una determinada actuación (art. 61 CPC).
57
°Cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, págs. 191-334. En el mismo
sentido LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 126-127.
309
competencia del juez para conocer de un litigio (aptitud del sujeto), o aquellas hipótesis en
que la ley impide que un juez que pierde su imparcialidad juzgue un caso concreto (art. 195
y 196 COT); los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas (art. 170 CPC y
AA. de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias de 1920); las exigencias que debe
observar una sentencia interlocutoria (art. 171 CPC); la falta de objeto idóneo de una
resolución que indica utilizar un determinado procedimiento cuando legalmente
corresponde aplicar otro.
Con respecto a las irregularidades que afecten a los requisitos de contenido del acto,
entendiendo por éstos la aptitud de los sujetos, la voluntad, el objeto y la causa, pareciera
que éstas tampoco tienen un tratamiento unitario, como pretendemos comprobar.
310
tratamiento procesal especial porque involucran a todo el proceso. En efecto, de no
observarse fielmente el cumplimiento de estos requisitos, en caso de ser percibidos y
denunciados tanto por el juez como por las partes, importará la dictación de una sentencia
meramente procesal o absolutoria en la instancia.
Distinto es el papel que juegan los vicios de la voluntad que puede adolecer el acto
emanado del juez, pues, la voluntad de éste queda manifestada en las resoluciones
judiciales que pronuncia durante el transcurso del procedimiento, voluntad que puede
padecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas, dolo, u otros vicios. Estos defectos
pueden ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios de impugnación que
nuestro ordenamiento establece, sea vía recurso de apelación (art. 186 CPC), casación
forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) y también a través de la acción de revisión (art. 810
CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser solucionadas por la vía de
las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art.
182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las facultades correctoras de oficio que
detenta el juez si es que procede aplicarlas.
Con respecto a las irregularidades de alguno de los requisitos de forma del acto
procesal, entendemos por éstos, la manera o el medio de exteriorización del acto, el tiempo
y el lugar.
Analizando el medio de exteriorización del acto del juez, por ejemplo, si una
sentencia definitiva no cumple con los requisitos generales de toda sentencia, puede traer
aparejada la invalidación. Sobre esto la jurisprudencia ha sostenido que la resolución que
no está firmada por alguno de los ministros del pleno, sino sólo por el Presidente de la
Corte, no tendrá valor 571 ; un error relativo a la fecha no afecta su validez 572 ; la omisión de
algunas sílabas del nombre de la ciudad en que se dicta la sentencia, no importa la omisión
de un trámite o diligencia esencial, ni produce nulidad 573 ; si el ministro de fe
571
CS. 25 de julio de 1921, GT., 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63.
572
CS. 7 de diciembre de 1917, GT., 2° sem., sentencia N° 125, pág. 357.
573
CS. 29 de julio de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1a, págs. 53 y ss., (considerando 3°), afirma: "que la
sentencia recurrida tiene el defecto de no haber expresado completo el nombre del lugar en que se expidió,
311
correspondiente no autoriza la firma del juez o jueces que dictan la resolución conforme a
lo ordenado en los artículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, no se omite un
requisito esencial para la validez de la resolución y, por lo tanto, ésta no es nula, pudiendo
ser enmendado tal error574 .
En relación con el tiempo para desarrollar ciertas actuaciones pueden darse varias
hipótesis. Por ejemplo, la jurisprudencia ha afinnado que si el juez dicta una sentencia fuera
del plazo establecido por la ley podrá generar una sanción disciplinaria (a..rt. 547 COT); que
es nula la notificación por el estado diario efectuada transcurrido que sean los seis meses a
que se refiere el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil 575 .
pues, dice ca y no Talca y de eso reclama el recurso, diciendo que se ha faltado a un trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley sin citar que el artículo J69 que prescribe el requisito, que no es trámite ni
diligencia, que no está declarado esencial ni que produzca nulidad, sin contar con que, aunque fuera causal de
casación, no influiría en lo dispositivo del fallo ni causaría perjuicio al recurrente y, menos aún perjuicio
únicamente reparable con la invalidación del fallo".
574
CS. J6 de agosto de J963, RDJ., t. LX, sec. P, págs. 235 y ss., (considerandos 4°, 5° y 6° del voto
disidente que, posteriormente, la Corte Suprema los hace suyo al conocer del recurso de queja). El referido
fallo, en los considerandos 4°, 5° y 6°, argumentan, en síntesis, que debe distinguirse las actuaciones
judiciales de las resoluciones judiciales. A las primeras les rige el artículo 6J del CPC en cuanto a que la
autorización del ministro de fe es requisito esencial para la validez de la actuación, pero tal disposición no es
aplicable a las resoluciones judiciales, pues, el artículo J69 del mismo Código sólo dispone, entre otros
requisitos, que deben ser finnadas por el juez, por lo que la finna del ministro de fe, en estos casos, no es
condición o requisito esencial para la validez de la resolución. Por tanto, es posible corregir el defecto
mediante la autenticación legal de la finna del respectivo juez o jueces, más si se trata de una resolución de
relativa escasa importancia de la cual no reclamaron las partes en su oportunidad. En contra, CS. J2 de
octubre de J905, RDJ., t. III, sec. 1", págs. 26 y ss. (considerandos Jo al 3°); CA. de Talca, 8 de enero de
19J2, GT., Jo sem., sentencia N° 54, pág. 1J4, (considerando 2°); CA. de Valdivia, 23 de abril de J9J3, RDJ.,
t. X, sec. 2a, págs. 80-81, (también en GT., J913, t. JI, sentencia N° 269, pág. 783), (considerandos Jo a]3°);
CS. 30 de agosto de J924, RDJ., t. XXIX, sec. ¡a, págs. 645 y ss., (considerandos J 0 al4°); CS. 8 de junio de
J96J, RDJ., t. LVIII, sec. ¡a, págs. 153 y ss., (considerando 6°); CS. 30 de octubre de J909, RDJ., t. VII, sec.
Ja, págs. 3J5 y ss., (considerandos 9° y ss. de la sentencia de casación; también cji-. la argumentación de la
sentencia de reemplazo, considerandos 2° al 5°).
575
En este sentido, CA. de Tacna, 1o de septiembre de J908, GT., 2° sem., N° 7, pág. 13,
(considerandos JO a 3°); CS. 21 de abril de 1934, RDJ., t. XXXI, sec. P, págs. 315 y ss., (considerandos 2° al
60).
312
En cuanto al lugar en que debe desarrollarse el acto procesal, por ejemplo, la
jurisprudencia ha indicado que es nula la notificación que hace un receptor en un domicilio
distinto del que realmente tenía el demandado 576 .
Distinta es la solución en el evento que la irregularidad del acto diga relación con el
quebrantamiento de alguno de los requisitos de contenido del acto. En efecto, la
irregularidad que afecta un requisito de contenido del acto, como podría ocurrir con la falta
de competencia absoluta del órgano jurisdiccional, no obstante, se haya logrado la finalidad
del proceso, esto es, haber dictado sentencia definitiva que resuelva la controversia, todo lo
obrado será nulo por infracción de estos requisitos que constituyen, a su vez, presupuestos
procesales. En tal caso, debiese dictarse una sentencia meramente procesal en virtud de la
cual se acoja la falta de este presupuesto procesal.
Esta interpretación también permite colegir la función que cumplen las formas
procesales en nuestro sistema. En efecto, no se trata de disponer la nulidad por la falta de
576
CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 13 , págs. 313 y ss., (considerando 7°).
313
un requisito de forma, sino que es la inobservancia del requisito, protegido por la norma
formal, lo que puede ser alegado como causa de nulidad577 .
La falta de un requisito de forma del acto no basta para declarar la nulidad, sino que,
ésta actuará sólo cuando estemos en presencia de una irregularidad de forma que tenga el
carácter de invalidante, es decir, que sea capaz de infringir un derecho o garantía de alguna
577
Esto lo explica HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 196, al sostener que "no parece aventurado deducir que lo que la ley está tratando de impedir es
que la infracción puramente formal pueda provocar la nulidad del acto: es la omisión del requisito protegido
por la nonna formal lo que puede ser alegado como causa de la nulidad y no el defecto de fonna en sí mismo.
( ... ) La fmalidad de la norma parece clara en el sentido de impedir que los defectos de forma autónomamente
considerados puedan erigirse en causas de nulidad. Únicamente deben ser tenidos en cuenta como medio para
acreditar la producción de indefensión, o que el acto no ha alcanzado su fin".
578
ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
144, sostiene que: "La distinción entre requisitos formales y extraformales no presenta perfiles claros, pues,
frecuentemente la concurrencia o no de los elementos extraformales se manifiesta al exterior a través del
cumplimiento o incumplimiento de requisitos formales.- ( ... ) el tratamiento que merecen las irregularidades
que pueden afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del
acto procesal. Así, por referimos a una de las diferencias, la regla según la cual la irregularidad resulta
irrelevante si esta no impide al acto cumplir su fin ( ... ) carece de virtualidad cuando se trata de un vicio
extrafonnal, tales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad de las partes".
314
de las partes, causando indefensión o un perjuicio trascendente, efectos que deben ser
suprimidos a través de la declaración de nulidad aunque el acto haya alcanzado su fin.
315
316
SECCIÓN TERCERA: LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL
579
En este sentido lo explican, entre otros, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos
procesales, op. cit., t. II, pág. 471; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
316; LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 139-141.
580
El Código de Procedimiento Civil francés de 1806 constituyó un fiel exponente del principio de
tipicidad, denominado en nuestro sistema como especificidad. En explicación de ALSINA, Rugo, Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 639, "antes de la sanción del código y
no obstante la prohibición que ya contenía la Ordenanza de 1667, los 'parlamentos' (tribunales) aplicaban el
principio de que las nulidades eran 'conminatorias', es decir, que su apreciación estaba diferida a los jueces y
éstos podían declararlas o rehusarlas según las circunstancias. Los abusos que se cometieron al amparo de este
sistema dieron lugar a protestas que se resumían en una frase que se hizo famosa: 'Dios nos libre de la
equidad del parlamento'. Condenándolo defmitivamente, el código de 1806 estableció dos reglas
fundamentales en los arts. 1029 y 1030". En el mismo sentido cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades
procesales, op. cit., pág. 95. Los artículos 1029 y 1030 de aquel Código regulaban la nulidad de los actos
procesales. El primero prohibía las nulidades conminatorias (Art. 1029: Aucune des nullités, amendes,
déchéances, prononcées dans le présent code n 'est comminatoire). El segundo, disponía que: "ningún acto de
procedimiento podrá ser declarado nulo si la nulidad no está formalmente impuesta por la ley" (Art. 1030:
Aucun exploit ou acte de procédure ne porra étre déclare nul si la nullité n 'en est pas formellement
prononcée par la loi). El sistema francés de aquella época tenía la virtud de otorgar seguridad jurídica a las
partes y especialmente al juez al momento de apreciar y declarar la nulidad de un acto procesal, sin embargo,
también causó una serie de inconvenientes, pues, una gran cantidad de irregularidades que correspondía
anular quedaron fuera de las hipótesis legales. Por estas razones, el sistema francés evolucionó y el Code de
Procédure Civile de 1975, mantuvo la norma anterior pero matizada, al permitir declarar la invalidez de un
acto cuando se infringe una formalidad substancial o de orden público (art. 114 párrafo 1°), e incorporando
además, en el artículo 114 párrafo 2°, la regla del perjuicio descrita como pas de nullité sans grief Como
explica ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 149,
"esta regla tuvo consagración legislativa, primero, en la Ley de 12 de enero de 1933, que reformaba el artículo
70 del Código, y, más tarde, en el Decreto-ley de 30 de octubre de 1935, que modifica el contenido del
317
vista del juez, una vez que la parte solicite la declaración de nulidad, aquel sólo tendrá que
comprobar si la causal alegada está incluida en la ley como una hipótesis de nulidad, en
cuyo caso, procederá a declararla.
La concepción pura de este principio trae aparejado diversos inconvenientes, pues,
un gran número de situaciones eventualmente anulables no estarán incluidas en el texto de
ley como causales de nulidad. Además, la aplicación pura de este principio significa que el
juez, de oficio o a petición de parte, al apreciar la causal de nulidad deberá emitir una
resolución declaratoria de la misma, impidiendo la aplicación de otros límites que obsten a
tal declaración581 .
En nuestro ordenamiento procesal civil, según explicamos, la nulidad procesal
regulada a nivel de los recursos es de antigua data, pues, su antecedente más próximo
proviene de las leyes castellano-indianas, posteriormente, del Reglamento de
Administración de Justicia de 1824, luego, de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 y,
finalmente, de la reglamentación que dispuso el Código de Procedimiento Civil,
artículo 173, regulador de la excepción de nulidad. Desde la promulgación del decreto-ley, el principio de
tipicidad, recogido en el artículo 1030, viene a ser profundamente corregido por este otro principio, según el
cual no puede declararse la invalidez si la irregularidad cometida no causa perjuicio a la parte que pretenda la
declaración". En este mismo sentido ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, op. cit., t. I, pág. 641. Una explicación de la nulidad del Código Francés de 1806 cji·. GARSONNET,
E., CÉZAR-BRU, Ch., Précis de procédure civile, edit. Recueil Sirey, Paris, 7a edic., 1911, págs. 212 y ss.
581
Durante la vigencia del Código de Procedimiento Civil francés de 1806 el sistema anulatorio
propiciaba la aplicación automática de la nulidad sin atender a factores que pudieran morigerar la declaración
de ineficacia. Se caracterizó por ser un sistema rígido, en virtud de la exacerbación del principio de tipicidad y
ciertas hipótesis legales de nulidad que no afectaban derechos o garantías procesales de las partes (ausencia de
perjuicio) eran declaradas ineficaces. La explicación del mencionado sistema, siguiendo a GELSI BIDART,
Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 128-129, puede sintetizarse de la siguiente
fonna: por un lado, simplificación de la operación correspondiente, al reducirla a aplicar los tipos legales
específicos; por otro, existe una delimitación más rígida del campo de las nulidades al impedir la
interpretación extensiva y analógica puesto que no cabe extender las numeraciones taxativas. Así, las
disposiciones legales sobre nulidad consisten en la enunciación de casos particulares destacados en medio de
la general validez de los actos normales del proceso. En este mismo sentido se pronuncia URRUTIA SALAS,
Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 95-96, al expresar que: "El sistema francés es en el Código de
excesiva rigidez y ha debido ser aminorada por la jurisprudencia al aceptar la teoría de los equivalentes
procesales, en virtud de la cual se sienta el principio de que no hay términos sacramentales y que pueden
usarse expresiones que sin ser las palabras precisas de la ley, indiquen sin embargo claramente la petición que
se fonnula".
318
especialmente a propósito del recurso de casación en la forma. En tales leyes se recoge el
principio de especificidad, pues, sólo puede impetrarse un medio de impugnación fundado
en alguna de las causales de nulidad expresamente previstas en la ley.
La causal genérica de nulidad aparece regulada tardíamente a propósito del
incidente de nulidad, cuyo nacimiento es producto de la modificación introducida por la
Ley N° 18.705, que modificó el artículo 83 del CPC.
En este contexto, podemos afirmar que antes de la vigencia de la Ley No 18.705,
nuestro sistema anulatorio procesal civil no reconocía una hipótesis general de nulidad,
existiendo varias causales de nulidad específicas dispersas en el Código. Sin embargo,
puede advertirse que en la práctica no se aplicó una concepción pura de este principio,
pues, aunque no hubo una regla general que comprendiera diversas situaciones a las que
correspondía aplicar la sanción, igualmente se aplicó esta institución a ciertas hipótesis no
reconocidas específicamente en la ley.
Esta situación, en nuestra opinión, incomodaba a la doctrina de la época.
Así lo apreciamos, por ejemplo, en las explicaciones de URRUTIA SALAS, quien en
su obra tantas veces citada, titulada nulidades procesales, publicada en 1928, afirma que "la
teoría de las nulidades procesales, que hemos estudiado en sus diversos aspectos, ha sido
considerada entre nosotros con diversidad de criterio, mostrándose algunos, partidarios de
hacer aplicables a esta materia la disposición del art. 1681 del Código Civil que dice: 'Es
nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley exige para la validez
del mismo acto o contrato'.- Los tribunales en diversas ocasiones aplicaron esta disposición
a los actos de procedimiento pero ha bastado un somero estudio del acto procesal para
concluir que las reglas establecidas para la nulidad del Derecho Civil no los exige" 582 .
El mismo autor, indica que: "sin embargo, como no es posible que los tribunales
resuelvan una cuestión legal sin que una ley expresa los autorice, debe buscarse el
fundamento que debe servir al juez para declarar las nulidades, y este fundamento -a
nuestro juicio- refiere a los efectos de las leyes.- En ese párrafo el Código distingue entre
leyes prohibitivas y leyes que declaran una nulidad. Las primeras se rigen por el art. 1O, que
582
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124.
319
lo estudiaremos en capítulo aparte, y las segundas en el art. 11 ( ... ).- En este artículo se
habla de 'acto' en el sentido general de 'acto jurídico' y no en la acepción específica de
'contrato' cuya nulidad se encuentra reglamentada en los arts. 1681 y siguientes.- Además,
estos artículos son de aplicación general, porque el Código no ha distinguido para
detenninar el efecto de las leyes, entre ley Civil y la ley Procesal; se refiere en términos
generales a los 'efectos de la ley' y donde la ley no distingue no es lícito hacer
diferencias" 583 .
Esta preocupación también se evidencia, aproximadamente diez años más tarde, en
la obra de SANTA CRUZ SERRAN0 584 , titulada "Ensayo sobre la teoría de las nulidades
procesales en el Código de Procedimiento Civil", publicada en 1936, la cual, en sus
primeras páginas, tiene por objeto demostrar que puede construirse un sistema anulatorio
sin necesidad que exista una reglamentación específica de la nulidad585 , afirmando que: "el
derecho procesal no necesita, pues, consagrar de un modo expreso la nulidad procesal. La
ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad
de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas" 586 , y
luego el autor concluye afirmando que: "Nadie puede pensar que los preceptos concretos
que hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino 'manifestaciones'
de un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en
todos los casos en que la ritualidad de la ley no ha sido observada. Pudo resumirse este
principio en una fórmula positiva análoga a la del artículo 1681 del Código Civil; pero no
por no haber sido así deja de tener obligatoriedad.- Sería absurdo suponer que el legislador
583
Jbid, pág. 125.
584
Cfi". especialmente el capítulo I del libro de SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la
teoria de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17.
585
También cita este argumento del autor al que nos referimos SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes
y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 83-84.
586
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 11.
320
cuando incidentalmente se refirió a la nulidad de determinados actos, quiso restringir
exclusivamente a ellos esta sanción" 587 .
Esta visión, se ha mantenido por la doctrina más actual, la cual incluso, después de
la modificación introducida por la Ley No 18.705, que incorporó una causal general de
nulidad a nuestro ordenamiento procesal civil, afirma que no se aplica el principio de
especificidad.
Para razonar de esta manera, la doctrina expresa que: "si bien es cierto que el inciso
primero del artículo 83 nos advierte que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o
a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga, agrega que,
además, ello podrá suceder en 'todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad'. Como puede
apreciarse el legislador volvió a dejar abierta la posibilidad de que la sanción de nulidad-
no obstante su carácter punitivo- pueda aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea
afectado por alguna irregularidad, sin mencionar a aquél ni a ésta con la limitación de la
concurrencia de un perjuicio sólo reparable por la nulidad ( ... )" 588 .
Sin perjuicio de expuesto, el mismo autor reconoce que, en ciertas ocasiones, como
ocurre en el recurso de casación en la forma, el legislador cambia de parecer y acoge el
principio de especificidad, lo que constituye la excepción que confirma la regla general en
contrario 589 .
En nuestra opinión, consideramos que para determinar la aplicación del principio de
especificidad a nuestro sistema de enjuiciamiento civil, hay que hacer ciertas distinciones.
La primera dice relación con determinar si la nulidad está regulada en la ley procesal.
Desde ya afirmamos que esta sanción está reglamentada en el Código de Procedimiento
Civil. El problema es dilucidar si la especificidad dice relación con ciertas hipótesis
específicas de nulidad expresamente previstas en la ley (criterio restringido), o si se refiere
a la existencia de una cláusula general que permita aglomerar diversas irregularidades no
587
!bid., pág. 13.
588
Por todos cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil,
penal y laboral, op. cit., págs. 84-85.
589
!bid., pág. 84.
321
reguladas específicamente (criterio amplio), o si involucra ambas situaciones. Entonces, ¿a
cuál de estas posibilidades se refiere la especificidad?
590
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127.
322
irrelevantes porque el ordenamiento no las consideró como nulas, siendo conveniente que
591
esas actuaciones subsistan y que sus efectos permanezcan, teniéndoselas por válidas .
591
Idem.
592
Cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127. Esta
crítica también la explica SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos
administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 55-56, quien
refiriéndose al sistema legalista francés sostiene que: " ... El conflicto se planteó ya en los comienzos del siglo
XIX, en el ámbito doctrinal francés, como enfrentamiento entre dos exigencias opuestas: Por una parte, la
necesaria protección de la ley, como trasunto de la voluntad general revolucionaria, requería unos medios de
garantía enérgicos y con posibilidades generales de actuación; por otra la pervivencia inconsciente del
principio 'pas de nullité sans text' y la idolatría legalista de la escuela exegética imponían un cierto grado de
certeza y literalidad en las declaraciones de nulidad.- Desde un principio, esta segunda tendencia ocupó una
posición predominante, pero lo endeble de sus fundamentos se manifestó bien pronto; cierto es que el sistema
poseía un ingrediente de seguridad muy estimable, desde el momento en que ahorraba al intérprete la nada
fácil tarea de investigar el espíritu y los principios de la ley para valorar la trascendencia de la infracción, pero
su lógica era en exceso frágil, pues resulta harto arriesgado deducir la existencia de la ineficacia de la estricta
expresión literal del legislador que, por subjetiva, es muchas veces arbitraria, y cuya construcción gramatical
no siempre atiende a consideraciones jurídicas, sino sintácticas, estéticas, literarias o de otra índole.- Esta
deficiencia pretendió cubrirse mediante dos parches de urgencia: En primer lugar, la sustitución del criterio de
la textualidad estricta por el criterio de la prohibición, animando que, en principio, las disposiciones
prohibitivas están sancionadas con la nulidad, sanción que no correspondería a las normas dispositivas. Y, en
segundo lugar, la creación de la categoría de los actos inexistentes, como técnica de deducción de ineficacias
en el supuesto de silencio o laguna de la ley".
323
seguridad jurídica tanto a las partes como al juez; evita la generación de incidentes
dilatorios fundados en hipótesis no recogidas por el ordenamiento jurídico, con lo cual
impide la mala fe de los litigantes y potencia la aplicación del principio de legalidad; evade
la sorpresa y fomenta la economía procesal.
324
taxativamente o específicamente de una causal de nulidad, concurriendo los demás
requisitos legales.
La desventaja de este criterio amplio radica en que admite la interposición
indiscriminada de incidentes de nulidad fundados en irregularidades que no siempre sean
merecedoras de esta sanción, permitiendo que litigantes de mala fe dilaten el proceso.
Desde otra perspectiva, la adopción de un criterio amplio incrementa la actividad del juez
toda vez que tendrá que determinar si los hechos concretos que motivan la petición de
nulidad pueden quedar comprendidos dentro de la hipótesis general de nulidad.
Las ventajas que aporta este sistema también son evidentes, al admitir que
situaciones que no están reguladas específicamente como causales de nulidad puedan servir
de fundamento para impetrar la declaración de ineficacia, confiriendo flexibilidad al
sistema anulatorio y admitiendo la interpretación amplia y por analogía.
Un análisis del Código de Procedimiento Civil nos permite afirmar que nuestro
ordenamiento jurídico procesal contiene tanto causales específicas como hipótesis
genéricas de nulidad, constituyendo un sistema mixto de determinación de nulidades
procesales 593 •
593
En este sentido, nuestro sistema anulatorio presenta ciertas similitudes con el sistema español. En
efecto, según explica la doctrina española, la legislación contempla dos sistemas de determinación de la
nulidad: uno, relativo a las declaraciones expresas de invalidez, es decir, aquellas denominadas como
nulidades textuales o específicas; y otro, referente a las nulidades genéricas que constituyen clausulas
residuales o normas de cierre del sistema. En tales reglas generales se vislumbra la aplicación de los
principios que rigen el sistema anulatorio, entre otros, por ejemplo, la trascendencia del perjuicio o
prohibición de indefensión, la proporcionalidad en la imposición de sanciones, la instrumentalidad de las
formas procesales. Una explicación del actual sistema anulatorio español, entre otros, cfr. RICHARD
GONZÁLEZ, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y ss.; ANDRÉS
CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 155 y ss.; LOURIDO
Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 67 y ss.; MUERZA
ESPARZA, Julio, "De las actuaciones judiciales", en AA. VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op.
cit., vol. I., págs. 595-605. Respecto a la regulación de la nulidad de actuaciones en la LEC de 1881 y sus
posteriores reformas vid. HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., págs. 142 y ss.; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
325
Bajo este esquema, consideramos que el concepto de especificidad utilizado por la
doctrina no es el adecuado. En efecto, la doctrina entiende por el principio de especificidad
todas aquellas hipótesis o causales de nulidad específicas que reconoce el ordenamiento 594 .
La doctrina no se refiere a que la nulidad deba estar establecida por ley, sino que ésta
contenga o describa que ciertas irregularidades específicas serán sancionadas con la
declaración de nulidad. En este sentido, comprendemos la afirmación de SALAS Vrv ALDI en
cuanto sostiene que el legislador en ciertos casos cambia de parecer y regula
específicamente la nulidad, como sucede en el recurso de casación en la forma 595 . Sin
embargo, eso nada tiene que ver con el principio de especificidad, sino más bien con
disímiles técnicas que tienen por objeto lograr la destrucción de los efectos de un acto
irregular.
Lo que afim1a la doctrina no es lo que comúnmente se entiende por especificidad,
pues, dicho principio proviene de aquel adagio del Derecho Francés ''pas de nullite sans
text", que en su concepción miodoxa significa que no hay nulidad sin texto de ley o sin ley
que la establezca596 . La nulidad como sanción sólo es posible aplicarla a las hipótesis que el
proceso civil, op. cit., págs. 138 y ss.; RUBIO DE ÜRELLANA PIZARRO, Rosario, "La nulidad de actuaciones en
el proceso civil", en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y Sánchez (director), Estudios sobre
derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 185-228; ESTELLA GOYTRE, Alberto, "La
nulidad de los actos procesales y de las sentencias finnes", en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y
Sánchez (dir.), Estudios sobre derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 229-260;
VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 27 y ss.; PRIETü-CASTRO Y FERRÁNDIZ,
Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 569 y ss.; MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaPíol, op. cit., págs. 87 y ss.; RODRÍGUEZ ESPEJO, José, "En tomo a la teoría
general de la eficacia o nulidad de los actos procesales", en Revista de Derecho Privado, 1976, t. LX, N° 1,
págs. 671-686; MÁRQUEZ CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil", en
Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 15-27.
594
Cji-. SALAS VIV ALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena.
Principios que la rigen", en Revista de Derecho, op. cit., págs. 92-93.
595
Cji·. SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 84
596
SANT AMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos.
Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 133-134, realiza una crítica a
la interpretación del adagio, al afirmar que " ... El sistema jurisdiccional francés en tomo a la nulidad es harto
simple y no plantea problemas técnicos especialmente graves; fue precisamente la interpretación doctrinal del
326
ordenamiento indica, lo que no quiere decir que en las cláusulas generales de nulidad no
rija la especificidad. Es más, las hipótesis generales de nulidad por su amplitud y
flexibilidad permiten aunar un gran número de irregularidades de carácter invalidante.
La interpretación del artículo 83 del CPC, en nuestra opinión, reconoce
expresamente el principio de especificidad en materia de nulidad, pues, esta sanción solo se
podrá declarar en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad. En otras palabras, tanto las hipótesis específicas como las clausulas
genéricas de nulidad están establecidas por la ley, por lo que actualmente no puede
desconocerse el reconocimiento explícito del principio de especificidad.
Por otra parte, la nulidad se aplica a una determinada irregularidad porque la norma
jurídica así lo dispone. En este sentido no es posible sostener que no exista una vinculación
entre la infracción procesal y la norma jurídica que de manera específica o genérica la
sanciona597 . Por cierto que existe esa conexión lo que demuestra que no se puede aplicar la
nulidad a situaciones jurídicas excluidas por la ley o que no estén dispuestas por la misma.
Las nulidades específicas son dispuestas por la ley, la cual describe una determinada
infracción para la cual prevé expresamente la nulidad del acto. No hay duda que en estos
casos se manifiesta claramente el principio de especificidad, pues, es la ley la que
mismo la que, en su afán de adaptarlo a los esquemas técnicos de origen romanista, tuvo que recurrir a
ficciones y criterios estereotipados que no contribuyeron sino a incrementar el ya notable confusionismo
reinante". El autor para demostrar esto señala tres ejemplos, que para nuestro estudio sólo interesa el tercero,
respecto del cual afirma lo siguiente: "Y absolutamente semejante es el sentido del célebre 'pas de nullité sans
texte' que no hacía referencia a una exigencia técnica de tipicidad en los supuestos legales de nulidad, sino
sólo, y de nuevo, a la dualidad derecho romano-derecho nacional: La nulidad sólo podía producirse en virtud
de infracción de un precepto -'texte'- de derecho francés; la infracción de una norma romana sólo daba
derecho a la rescisión. Como puede observarse, la preocupación dominante en la gradación de las técnicas de
nulidad no tenía para los autores franceses del XVI una base dogmática, sino política: la afirmación de la
preeminencia y sancionabilidad primaria del ordenamiento nacional. El resto no es que pura invención".
597
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal,
op. cit., pág. 58 afirma que "con respecto al elemento normativo parece bastante claro, después de lo
expuesto, que la aplicación de la nulidad a una determinada infracción no puede provenir de otro lugar que no
sean las normas jurídicas ya que de lo contrario caeríamos de nuevo en la consideración de la nulidad como
categoría prenormativa o apriorística".
327
determina la sanción para ese caso concreto y, así también lo reconoce la doctrina. El
problema se suscita con las cláusulas genéricas que tienen por objeto complementar el
sistema de nulidades específicas y sancionar aquellas irregularidades que padece la
actividad procesal, utilizando un sistema de valoración de las consecuencias originadas (en
donde actúa el principio de trascendencia o del perjuicio). Estas cláusulas generales de
nulidad también están establecidas por la ley, por lo que no puede desconocerse el principio
de especificidad.
Bajo esta premisa, nos parece dudoso sostener, como lo hace la doctrina nacional
que, en la actualidad, no se aplique el principio de especificidad. Por el contrario,
afirmamos que tal principio existe en nuestro sistema porque es la ley la que considera
ciertas hipótesis específicas de nulidad y otras generales que conforman el sistema
anulatorio. Todas estas cláusulas están señaladas expresamente en la ley. En consecuencia,
sostener que no existe especificidad sería desconocer el tenor literal de las normas que
regulan tanto de manera específica como general el sistema de nulidad.
Por otra parte, queremos afirmar que el principio de especificidad no se aplica en
forma pura porque es morigerado por la actuación de otros principios que impiden o frenan
la declaración de nulidad. De esta manera, en nuestro ordenamiento procesal civil no basta
para declarar la nulidad que la actividad procesal padezca de irregularidades contenidas en
una causal genérica o específica de nulidad 598 , pues, en ambos casos, el juez debe calificar,
598
Las acepciones amplia y restringida de la especificidad no se aplican en fonna pura. El sistema
anulatorio, para que actúe, no se inspira o funda solamente en el principio de especificidad, sino que éste se
morigera o atenúa por la concurrencia de otros principios que infonnan el sistema de nulidad, pudiendo
afmnarse que existe una especificidad atenuada por otros factores. En efecto, la nulidad se inspira en un
conjunto de principios y límites que la infonnan, siendo improcedente declararla por el solo hecho de
configurarse una hipótesis general o específica de nulidad, sino que ésta debe matizarse e interpretarse de
conformidad con el resto de los principios y límites que morigeran la declaración de nulidad, reservando la
aplicación de esta sanción para aquellas hipótesis realmente graves en que se atente contra los derechos y
garantías de los litigantes. Finalmente, convengamos que la adopción de un sistema mixto fomenta el
resguardo de la legalidad, pues, en virtud de las causales específicas de nulidad no quedan amparadas todas
las eventuales hipótesis de infracción de los derechos y garantías de los litigantes, las cuales se complementan
con la inclusión de hipótesis de nulidad genéricas, que permiten resguardar los derechos de las partes durante
el transcurso del proceso y englobar aquellos casos no incluidos en las causales específicas de nulidad.
328
entre otras cosas, la trascendencia de las consecuencias originadas por la irregularidad
denunciada, el hecho de haberse reclamado del vicio en la oportunidad correspondiente
utilizando todos los recursos que dispone la ley, la buena o mala fe de quien la impetra, la
oportunidad, la posibilidad de subsanación y la posible convalidación del vicio que motiva
la anulación.
En este contexto, afirmamos que el principio de especificidad está presente en
nuestro sistema anulatorio, el que debe entenderse desde dos perspectivas.
La primera, en sentido restringido cuando la ley determina los casos específicos de
nulidad, describiendo expresamente los hechos que configuran la causal, debiendo
enmarcarse los hechos que motivan la anulación dentro de los que describe la norma. Así
sucede, por ejemplo, con las causales de casación en la forma, pues, el artículo 768 CPC
dispone que éste ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes ( ... ) como,
por ejemplo, entre otras, que la sentencia haya sido dictada por un juez incompetente (N° 1
art. 768 CPC); en haber sido dada ultrapetita (N° 4 art. 768 CPC) o en contener decisiones
contradictorias (N° 7 art. 768 CPC). En estos casos, la especificidad actúa como un criterio
!imitador que hace procedente una vía impugnatoria sólo cuando se funda en determinadas
causales expresamente previstas por la ley.
La segunda, en sentido amplio, cuando la ley determina una cláusula general o
abstracta de nulidad, debiendo subsumirse los hechos que motivan la anulación dentro de la
hipótesis general de nulidad, en donde cobra especial relevancia la finalidad del sistema
anulatorio. El hecho que exista una causa general de nulidad no quiere decir que no tenga
aplicación el principio de especificidad. Por el contrario, es la ley la que establece la
hipótesis general de nulidad.
En consecuencia, discrepamos con la doctrina mayoritaria de nuestro país que
afirma que el principio de especificidad no es aplicable en nuestra legislación o que es
aplicable limitadamente sólo a las hipótesis del recurso de casación en la forma. La
especificidad tiene reconocimiento mixto en nuestro sistema de nulidad, en ciertos casos
existen causales específicas, restringidas, y en otros cláusulas genéricas capaces de
comprender una infinidad de situaciones jurídicas que merecen el reproche de esta sanción.
329
En ambos casos la nulidad deriva de la ley por lo que ésta tiene carácter normativo, pues, la
sanción proviene del ordenamiento jurídico.
Las causales específicas de nulidad procesal son las siguientes: el incidente especial
de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC); el incidente especial de nulidad
por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) y las causales que hacen procedente el recurso de
casación en la forma (art. 768 CPC).
79 CPC)
El artículo 79 del CPC dispone que ''podrá un litigante pedir la rescisión de lo que
se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido
por fuerza mayor.- Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde
que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce delnegocio" 599.
599
En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en
reemplazo del artículo 92 del proyecto primitivo, por encargo de la primera comisión. La tercera comisión
reemplazó la palabra "fuerza" por la de "impedimento", que expresa con más propiedad la idea del proyecto.
Luego la Cámara de Diputados insinuó agregar al inciso 1o la frase "y siempre que la rebeldía causare
perjuicios graves", pero no se aceptó, porque el litigante es el único que puede apreciar el perjuicio que se le
haya causado. Cfi". URRUTIA, Leopoldo, Actas de la comisión mixta de senadores y diputados, edit. Imprenta
Nacional, Santiago, 1901, pág. 47; TORO MELO, David, ECI-IEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de
330
La disposición que comentamos se refiere a la facultad que la ley concede al
litigante rebelde para pedir la nulidad600 de lo obrado por haber estado impedido por fuerza
mayor de actuar en el proceso. 601 Aquí está plasmada la restitución de los plazos, por lo que
el litigante que por causa de una fuerza mayor hubiere estado impedido de evacuar un
trámite que le correspondía puede, a su voluntad, solicitar la rescisión de todo lo que se
hubiere obrado en el juicio en rebeldía suya. El impedimento que motiva la
incomparecencia del litigante está definido en la ley, en el artículo 45 del ce, que dispone
que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como
un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos ejercidos por un
funcionario público, etc.
Del precepto legal se infiere que la relación procesal se trabó válidamente en virtud
de un debido emplazamiento, pero que el litigante posteriormente se ha visto en la
imposibilidad de comparecer al proceso por motivos insuperables. En esta hipótesis no
existe un vicio procesal, no se trata de una irregularidad del emplazamiento o de alguna otra
forma de comunicación, sino que por una circunstancia ajena al proceso alguna de las
partes está impedida de hacer uso de su derecho de defensa. 602 En palabras similares, se
procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 31; CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y
laboral, op. cit., págs. 85 y ss.
600
No obstante, que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que tal disposición
constituye una nulidad especial por fuerza mayor, COLOMBO CAMPBELL, Juan, "Algunos aspectos en torno a
la ineficacia de los actos procesales en el Derecho chileno", en Revista de derecho procesal de la Universidad
de Chile, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1973 Gunio), W 5, pág. 7, sostiene que el artículo 79 del CPC
importa una forma de nulidad sin vicio, por lo que quizás conviene más hablar de una inoponibilidad por
fuerza mayor que de una nulidad. Similar opinión postula LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de
nulidad, e dit. La Ley, Santiago, 2001, pág. 173.
601
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 100.
602
Desde antaño se permite al litigante que no comparece por fuerza mayor poder ejercer acciones
que tiendan a anular o dejar sin efecto lo obrado en su rebeldía o impedir la aplicación de sanciones que la ley
establecía para el rebelde. Así, por ejemplo, HERMOGENIANO, Digesto, 42, 1, 53, 2, sostenía que "poenam
contumacis non pátitur, quem adversa valetudo, ve! maioris causae occupatio defendif', esto es, según la
traducción de GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso, Cue1po del derecho civil romano, edit. Lex Nova, 2004, t. III,
pág. 371, "no sufre la pena del contumaz aquel a quien lo excusa su mala salud, ó una ocupación de
importancia mayor". Véase una traducción similar en HALPERIN, Gregorio, Manual de latín para juristas,
331
trata de una hipótesis en que cualquiera de los litigantes quedará indefenso producto de la
ocurrencia de ciertos hechos no imputables al mismo (ficto contumax), lo que trae
aparejado que no pudo realizar la actividad procesal que correspondía.
El litigante afectado por la fuerza mayor tiene un plazo legal de tres días hábiles
para deducir el incidente, término que se cuenta desde que cesó el impedimento y pudo
hacerlo valer ante el tribunal que conoce del negocio 603 •
En definitiva, el artículo 79 CPC, regula el caso en que alguna de las partes sufra
algún impedimento calificado como fuerza mayor que obstaculiza su comparecencia, razón
por la cual el ordenamiento jurídico otorga la posibilidad de pedir la rescisión de lo que se
hubiere obrado en rebeldía suya dentro de los tres días contados desde que cesa el
impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio, ofreciendo
probar que su retardo o falta aparente surgió por fuerza mayor, con el objeto de retrotraer el
repertorio de adagios jurídicos, edit. TEA, Buenos Aires, 1946, pág. 212, y en El digesto de Justiniano,
(versión castellana por D'Ors, Hemández-Tejero, Fuenteseca, García-Garrido y Burillo), edit. Aranzadi,
Pamplona, 1975, t. III, pág. 348. A modo de ejemplo, contemporáneamente, el derecho italiano (artículo 294
del CPCI) pennite que el demandado ausente por causa no imputable pueda comparecer y obtener la
restitución de los plazos (rimessione in termini). Respecto al derecho francés véanse los artículos 476, 540,
571 a 575 de la NCPC.
603
Cfi". TORO MELO, David, ECHEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado,
op. cit., págs. 141-142, quienes sostienen que "para que el derecho sea atendido es preciso que se ejecute
dentro del plazo de tres días desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer, en atención a que puede
suceder que el obstáculo haya cesado y no haya sido dable ejercitar el derecho, por ejemplo, si ocurrió un
naufragio en una playa abandonada". En el caso anterior se cumple el impedimento que es la fuerza mayor,
pero no es posible ejercitar el derecho; por lo que la parte contra quien se deduzca el artículo alegará que la
acción de rescisión de lo obrado por fuerza mayor se dedujo extemporáneamente. En tal evento, la articulista
deberá probar la fecha en que cesó el impedimento y que, a pesar de eso, no pudo ejercer la rescisión para
efectos que prospere su incidente. Por otra parte, en ciertas ocasiones resultará difícil probar el caso fortuito o
fuerza mayor, ya sea por la falta de pruebas, o por la dificultad que presentan ciertos medios de prueba.
332
proceso al estado anterior para efectos que se practique el trámite, gestión o actuación en
forma oportuna604 . Así lo ha sostenido la jurisprudencia al establecer que "es de cargo del
que propone un incidente de nulidad de lo obrado en juicio en su rebeldía probar el caso
fortuito que alega, como causa del impedimento que ha tenido para no concurrir a una
diligencia ... " 605 .
604
A modo de ejemplo, según RISOPATRÓN, Carlos, Estudios sobre el código de procedimiento civil
de Chile, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1904, pág. 73, " ... en tal caso estaría el litigante que no
comparece a juicio por encontrarse privado de la libertad por mandato legal".
605
CA. de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 2•, págs. 171 y ss.,
(considerando 3°). Esta misma sentencia, en el considerando 8°, afirma: "Que un hecho será irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada
en las mismas circunstancias, habría podido evitarlo".
606
Idem., (considerando 3°).
333
artículo 79 CPC. En otras situaciones, será la fuerza mayor la que obsta a alguna de las
partes a comparecer, en cuyo caso existe indefensión por no haber podido ejercer sus cargas
procesales dentro del plazo, lo que importa que el juez disponga retrotraer el juicio al
estado anterior en que se encontraba.
La relación procesal que obliga a las partes a pasar por lo que el tribunal resuelva,
en definitiva, necesita para su formación tres requisitos: presentación de la demanda,
resolución que ordena al juez tenerla por presentada y confiere traslado para el
emplazamiento del demandado; requisito este que, a su vez, se descompone en dos:
notificación de la demanda y transcurso del término para que el demandado efectúe su
607
En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en
la Primera Comisión. La Segunda Comisión la puso en consonancia con los preceptos relativos a la
notificación. En la Cámara de Diputados se expuso que uno de los defectos más graves de este Código, es
que, tratándose del demandado ausente de la República, o que no tenga domicilio conocido, autoriza que la
primera notificación de la demanda no sea siempre personal, cuando había de establecerse claramente que
debiera serlo sin lugar a dudas; pero no se acordó. Cfi'. TORO MELO, David, ECI-IEVERRÍA 1 REYES, Aníbal,
Código de procedinúento civil anotado, op. cit., pág. 142.
334
primera defensa enjuicio. 608
608
CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss., (considerando 1°).
609
En el sentido expuesto, CA. de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ., t. XCIV, sec. 2•, págs. 44 y ss.
(considerando 2°); CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss. (considerandos
so y 60).
335
hay juicio, y en manera alguna puede interpretarse como una disposición excepcional en
virtud de la cual solo la falta de emplazamiento en los casos de los artículos 40 y 44
revestiría importancia y haría desaparecer el juicio aparente que se había incoado". 610
Inferimos entonces que el artículo 80 del CPC se está refiriendo a la nulidad para
todas aquellas formas de emplazamiento que no se hubieran practicado con arreglo a lo
dispuesto en la ley, salvaguardando el derecho a ser oído en el juicio y el derecho de
defensa, ya que de la correcta comunicación inicial dependerá la personación del litigante
en las distintas actuaciones del proceso. 611
610
CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss. (considerando 6°).
Además la mencionada sentencia en su considerando 7°, afmna que "aun aceptando que el artículo 80 sólo se
refiere a las notificaciones de los artículos 40 y 44, tendría que hacerse extensivo a la notificación por avisos
ya que en virtud del principio de la hennenéutica legal de que un precepto debe aplicarse aún a los casos no
contemplados por el legislador cuando existan para ello razones más poderosas que las que determinaron para
establecerlo en un caso especial. Y es evidente que la notificación por avisos no es tan perfecta como la
notificación personal, de manera que es más posible que en aquélla el notificado no tenga conocimiento de la
demanda". En idéntico sentido, CA. de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2•, pág. 63,
(considerando 8°).
611
La posición anterior no es algo nuevo de nuestra jurisprudencia; en el derecho español ocurre lo
mismo, conforme lo señala MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 144.
612
SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código
de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 63.
336
término en el proceso 613 , ya que la relación procesal sin el previo y debido emplazamiento
es inexistente, es decir, hay sólo una apariencia que el tribunal puede destruir conforme al
artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.
El problema que se genera es que la nulidad procesal sólo se puede alegar mientras
exista juicio respetando el principio in limine litis, pero, qué ocurre si el litigante rebelde se
entera del juicio una vez que la sentencia ya está firme y ejecutoriada.
613
Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 de septiembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec.
2•, pág. 58.
614
En este sentido CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 2•, págs. 106 y
ss. (considerandos 5°, 6° y 7°); CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2", págs. 4 y ss.
(considerandos 2° y 3°); CS. 25 de agosto de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, págs. 267 y ss. (cji·. el voto de
prevención).
337
interlocutoria o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera
alguna, salvo aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos
errores. Si el rebelde tenía suerte de tomar conocimiento del pleito en la oportunidad
correspondiente (in limine litis), podía deducir en contra del fallo un recurso de casación en
la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si
había motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la
rescisión de lo obrado fundándose en el artículo 80. 615
La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero agregó al artículo 182
el último inciso que señala que "lo dispuesto en este articulo no obsta para que el rebelde
haga uso del derecho que le corifiere el artículo 80", con lo cual, destacó aún más la
importancia del debido emplazamiento con el objeto de resguardar y recalcar que toda
relación procesal deben respetarse los principios de audiencia y defensa. Lo mismo ocurrió
con el artículo 234 inciso final del CPC.
615
Así, también, lo explica SALAS VIV ALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el
proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 98.
616
lb id., págs. 98-99.
617
En este sentido lo han afinnado diversas sentencias, CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ., t.
XLII, sec. 2•, pág. 27, (considerando 4°), que dispuso que" ... la Ley N° 7760, modificatoria del Código de
Procedimiento Civil, destacó aún más la importancia de este derecho pues, aclarando la duda que antes
existía, establece en el artículo 182 que él se puede ejercitar aun cuando se haya dictado sentencia definitiva
en la causa, y en el inciso final del artículo 234 faculta a las partes para invocar el artículo 80 en el
cumplimiento de las sentencias, no obstante que en ése trámite se pueden hacer valer sólo contadas
excepciones". En similar sentido, CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ., t. XLIII sec. 2•, pág. 53,
(considerando 11 °) afirma que: " ... desde la vigencia de la Ley N° 7760 que modificó diversas disposiciones
del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que se haya expedido sentencia definitiva con anterioridad al
incidente de nulidad de lo obrado, que otorga el artículo 80 de dicho Código al litigante rebelde, no afecta la
oportunidad de la promoción de un artículo de esta naturaleza propuesto después, porque el artículo 182
(antiguo 205), que establece la intangibilidad de la sentencia definitiva o interlocutoria notificada a una de las
partes, fue complementado con un inciso que dejó a salvo aún en esta situación, el derecho que al rebelde
confirió el artículo 80". Idéntica interpretación adoptan las sentencias de la C.S. 17 de mayo de 1958, RDJ., t.
LV, sec. 1", págs. 85 y ss. (considerando 6°); CA. de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•,
págs. 63 y ss., (considerandos 3° al 5°); CA. de Rancagua, 2 de junio de 2011, Rol N° 1118-201 O, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4628/2011).
338
la Ley N° 7.760, la respuesta es afirmativa. Esto qmere decir que puede solicitarse la
nulidad de todo lo obrado después de haber terminado la tramitación del proceso en que se
causó la irregularidad. Es más, la falta de emplazamiento se puede reclamar incluso durante
el cumplimiento de la sentencia, o después de cumplida, según lo señalado en los artículos
80, 182 y 234. Además, el inciso agregado al artículo 182 ya mencionado tiene por objeto
armonizar esta disposición con el artículo 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su
propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de
emplazamiento. 618
La ley quiere evitar que se condene a una persona sin oírla, es decir, aquí está
implícita la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto referido al derecho a
defensa y al principio de la bilateralidad de la audiencia, pues se coloca en el caso que las
copias a que se refiere el artículo 80 no hayan llegado a conocimiento del demandado por
un hecho que no le es imputable, o que las copias no estaban conformes a la parte
substancial; por lo que, en uno u otro supuesto, el demandado rebelde tiene la acción de
nulidad incidental, que se acogerá probado que hubiere uno de esos fundamentos.
618
Así lo manifiestó el Consejo General del Colegio de Abogados informando al ejecutivo sobre el
proyecto de la Ley N° 7. 760.
619
En este sentido, SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 100. Además el inciso 5° del artículo 1603 del Código Civil indica que "se
entenderá existir juicio desde el momento que se haya notificado la demanda", cuestión que posteriormente
reitera el inciso 2° del artículo 1911 del mismo Código que dispone que "se entiende litigioso un derecho,
para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda".
339
que "el tribunal que pronunció una sentencia definitiva o interlocutoria puede alterarla o
modificarla al acoger la nulidad de lo obrado pedido confonne al artículo 80; [... ] aún
durante la tramitación a que da origen el cumplimiento de una sentencia firme o
ejecutoriada, el litigante rebelde está facultado para plantear el referido incidente sobre
nulidad de lo obrado". 620
Además, el Pacto de San José de Costa Rica, aplicable por ordenarlo así el inciso 2°
del artículo 5 de la Constitución Política de la República, en su artículo 8, establece, en
concordancia con la norma constitucional precitada, que toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable para la determinación de sus
derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Finalmente, no hay que olvidar el Mensaje del CPC que indica que " ... deben
adoptarse precauciones para que las resoluciones judiciales lleguen con seguridad a
62
°CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. ¡a, págs. 313 y SS., (considerando 5°); CA.
de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2•, págs. 27 y ss., (considerando 4 °); CA. de Santiago, 20
de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2a, págs. 53 y ss., (considerando 11 °); C.S. 17 de mayo de 1958,
RDJ, t. LV, sec. r•, págs. 85 y SS., (considerando 6°); Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22
septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2a, págs. 58 y SS. (considerandos 3° al 5°); CA. de Concepción, 26 de
abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2•, págs. 63 y ss., (considerandos 3° y 4°). La posición minoritaria, opuesta a
la anterior, sostiene que las nulidades procesales son procedentes en cualquier estado del pleito o gestión
siempre que en él no se haya dictado sentencia de término y que ésta se encuentre ejecutoriada. Sobre esta
posición minoritaria, CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2a, págs. 106 y ss.
(considerandos 5°, 6° y 7°); CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2a, págs. 4 y ss.
(considerandos 2° y 3°); CS. 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. la, págs. 267 y ss. (cp. el voto de
prevención).
340
conocimiento de las partes", es decir, debe procurarse siempre que el acto procesal de
comunicación cumpla con su finalidad, especialmente tratándose del emplazamiento.
341
Múltiples son las causales que pueden motivar la interposición del recurso de
casación en la fom1a, razón por la cual no nos detendremos detalladamente en cada una de
éstas, sin embargo, ofreceremos un análisis sistematizado de todas ellas.
Las tres primeras causales del artículo 768 del CPC dicen relación con el control de
ciertos presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional.
621
Cfi". supra: cap. I, No 1.1.
622
Diversas son las maneras en que la doctrina sistematiza las causales del recurso de casación en la
fonna. Al respecto, entre otros, cfi". MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., págs. 243 y ss.; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
IV, págs. 148 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 484 y ss.; PAILLAS,
Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 131 y ss.; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO,
Alejandro, De los recursos procesales, edit. Distribuidora Universitaria Chilena, Ltda., Santiago, 5" edic.,
1980, págs. 134 y ss.; SANTA CRUZ SERRANO, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en
el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 70 y ss.
342
que un determinado negocio sea juzgado por el juez competente que corresponda según la
ley, de acuerdo a las reglas o factores de determinación de la competencia absoluta (fuero,
materia y cuantía) y relativa (territorio), o que un tribunal sea integrado en contravención a
las reglas dispuestas por la ley.
La segunda causal del referido artículo tiene por objeto garantizar la imparcialidad
del juzgador al impedir que la sentencia sea pronunciada por un juez o con la concurrencia
de un juez legalmente implicado o cuya recusación está pendiente o haya sido declarada por
tribunal competente 624 .
Por otra parte, la hipótesis del artículo 768 N° 9 en relación con los artículos 795 No
1 y 800 N° 1 todos del CPC permiten controlar un presupuesto procesal relativo al
623
Sobre este tema, entre la abundante bibliografía, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El contenido
procesal del derecho a ser juzgado por el juez natural", en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José
Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, op. cit., págs. 989-1 006; COLOMBO CAMPBELL, Juan, La
competencia, op. cit., págs. 171-179; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t.
I, págs. 241-184; ARAVENA REDONDO, Leonardo, Derecho procesal orgánico, edit. LexisN exis, Santiago,
2006, págs. 171-224; ÜBERG YÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, op.
cit., págs. 18-61; GALTÉ CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit.,
págs. 41-55.
624
Para que el juez quede inhabilitado para conocer un litigio el ordenamiento jurídico establece
causales de implicancias y de recusaciones las cuales están contenidas en los artículos 195 y 196 del COT.
Las principales diferencias entre la implicancia y la recusación estriba en que la primera constituye una
auténtica incapacidad para que el juez desempeñe sus funciones; en cambio, la recusación está establecida
como un derecho de la parte, en virtud del cual puede solicitarse que el juez afectado pueda ser inhabilitado
para seguir conociendo del asunto. La recusación actúa a petición de parte. La implicancia, en cambio, está
concebida como un deber que pesa sobre el juez, el que debe cesar en el conocimiento del asunto cuando no
concurran en su persona las condiciones objetivas de imparcialidad, ello sin perjuicio de la parte afectada para
alegarla. La causal de implicancia es irrenunciable, al extremo que el juez debe declararla de oficio. En
cambio la recusación es renunciable expresa o tácitamente. Sobre estas diferencias cfr. ROMERO SEGUEL,
Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional,
op. cit., t. 11, págs. 76-77; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs.
149-151; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
244-245; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 165-166;
ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 137-138.
343
procedimiento como lo es el emplazamiento 625 . El requisito denominado comúnmente
como notificación válida, se justifica por el hecho que el proceso no sería justo si se
desarrolla sin que la parte respectiva tenga la oportunidad de participar en aquél y de ser
oído (auditur et altera pars). Para garantizar la existencia de una relación procesal válida,
la ley ha regulado cuidadosamente los requisitos que deben concurrir para que una
resolución judicial pueda producir sus efectos, indicando como fundamento esencial, la
necesidad de su notificación en la forma reglada y con observancia de todas las demás
ex1gencras.
625
La CS. 23 de diciembre de 2010, Rol N° 5410-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/11259/2010; 47524), (considerando 10°) ha afmnado que "El emplazamiento constituye el efecto
que produce la presentación de una demanda y que requiere la notificación al demandado y la fijación de un
plazo para que éste comparezca al tribunal y oponga sus excepciones, defensas o pueda reconvenir. Para que
el demandado se encuentre obligado a intervenir en el juicio es necesario que la notificación se haya hecho en
fonna legal y que transcurra el término que la ley contempla para que se comparezca al proceso. Entre los
efectos principales que conlleva el emplazamiento está el hecho de entablarse válidamente la relación
procesal entre demandante y demandado, que éste conozca el contenido de las pretensiones que se ejercen en
su contra, y detennina, por su parte, el tribunal que debe conocer de la controversia. El objetivo del
emplazamiento, por lo tanto, no es otro que el demandando tenga la razonable posibilidad de hacerse
escuchar, comparecer y exponer lo pertinente en relación con sus derechos".
626
Sobre este tema resulta interesante revisar las Actas oficiales de la Comisión Constituyente,
sesión N° 101•, celebrada el 9 de enero de 1975, en donde don Alejandro Silva Bascuñán señala que "la
esencia del debido proceso está en una frase que expresase 'previo oportuno conocimiento y adecuada
defensa'. Además, el presidente de la comisión, don Enrique Ortúzar Escobar, señaló que "no debe olvidarse
el caso de que una persona sea condenada en rebeldía, por encontrarse inclusive en el extranjero, o prófuga,
sin que haya tenido conocimiento", y el señor José Bemales Pereira "acota que un rebelde, si bien tiene la
oportunidad de defenderse, no tiene defensa". En, Actas oficiales de la comisión constituyente, sesión N° 101
celebrada en 9 de enero de 1975.
627
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1986, t. II, pág. 29 señala que" ... los elementos que constituyen un 'racional y justo procedimiento'
son los siguientes, de modo muy escueto: a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su
rebeldía si no comparece una vez notificado; b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen;
344
El objeto del emplazamiento es poner en conocimiento del demandado la existencia
del proceso en el que va implícito el ofrecimiento de comparecer y de contestar la demanda
interpuesta en el plazo que se le señale 628 . El emplazamiento es de la esencia del debido
proceso y ello se manifiesta porque el ordenamiento procesal civil lo ha elevado a la
categoría de trámite o diligencia esencial cuya omisión configura una causal de casación en
e) Sentencia dictada en un plazo razonable; d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y
objetivo; y e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva". En palabras de BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, "Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial", en Revista Chilena de Derecho, vol. 38, 2011, N° 2, pág.
320, "cuando se hace referencia al debido proceso en nuestra Constitución, nos encontramos con una cláusula
de contenido indeterminado que debe ser colmada por el legislador o por los tribunales de justicia. La
Comisión de Estudio de una Nueva Constitución( ... ), en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que este derecho
fundamental se refería a garantías tales como el emplazamiento de las partes, el examen y objeción de la
prueba rendida, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las sentencias, etcétera,
enumeración que tiene un mero sentido ejemplar, puesto que el objetivo de la cláusula 'racional y justo
procedimiento' era el concebir un principio de carácter constitucional que debía ser determinado en cada caso
concreto por aquellos órganos competentes para realizar esa labor". Desde otra perspectiva, el artículo 8 del
Pacto de San José de Costa Rica, proclama bajo el título de "Garantías Judiciales", que "toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... ". Por otra parte, tales
explicaciones han sido acogidas por la jurisprudencia en varias sentencias, entre otras, C. S. 25 de marzo de
1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 5", págs. 36 y ss. (considerando 6°), al sostener que "ante el contenido genérico
de los vocablos 'racional y justo procedimiento', empleados por el constituyente, esta Corte ha resuelto en
recursos que tocan el tema que el procedimiento legal reúne estas exigencias cuando cumple las garantías
mínimas de permitir un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y producción de la prueba,
siendo importante señalar que así lo acordó por otra parte la Comisión Constituyente en sesión N° 103 de 16
de enero de 1975". En similar sentido, CS. 13 de abril de 1984, GJ., N° 46, pág. 55. Por otra parte, el Tribunal
Constitucional ha expresado en diversas sentencias el contenido o elementos que componen el debido
proceso. Al respecto, entre otras, STC, 1 de abril de 2008, Rol N° 821-07, (considerando 8°); STC, 7 de
octubre de 2008, Rol N° 1130-08, (considerando 6°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 1411-09,
(considerando 7°), STC, 2 de noviembre de 2010, Rol N° 1429-09 (considerando 7°); STC, 14 de abril de
2011, Rol N° 1557-09, (considerando 25°); STC, 24 de abril de 2007, Rol N° 576-06, (considerandos 41° al
43°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 1448-09 (considerando 40°). Un extracto de estas sentencias cfr.
NAVARRO BELTRÁN, Enrique, CARMONA SANTANDER, Carlos, Recopilación de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (1981-2011), Colección Conmemoración 40 años del Tribunal Constitucional, 1971-2011,
Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 45, año 2011, págs. 108-125.
628
Así lo sostiene DAMIÁN MORENO, Juan, "Artículo 404", en Lorca Navarrete, Antonio María
(director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2" edic., 2000, t. II,
pág. 2087.
345
la forma, sm perJUICIO del incidente de nulidad especial por falta de emplazamiento
reglamentado en el artículo 80 del CPC.
629
El caso se produjo en el expediente sobre constitución de servidumbre minera caratulada
"Angloamerican Sur S.A. con Constructora Daves Limitada", Rol N° 33.117-2008, seguida ante el 24°
Juzgado Civil de Santiago, en donde la sentencia definitiva del primer grado jurisdiccional condenó a la
demandante al pago de una indemnización cuantiosa equivalente a la cantidad que indicó el perito en su
informe. Posterionnente, y mientras estaba pendiente el recurso de apelación contra la referida sentencia, el
perito judicial designado interpuso ante el juez de primera instancia un cobro incidental de honorarios que
346
la prueba ilícita generada en el proceso civil, la cual no está regulada en el CPC, lo que
impide controlar la legalidad de la prueba a través del recurso de casación en la forma,
porque el ordenamiento jurídico procesal no contempla mecanismos que permitan ejercer
dicho control 630 .
Por otra parte, un acierto lo configura la posibilidad que tienen las partes de
controlar la prueba anticipada y la traslación de prueba de un juicio a otro, a través del
recurso de casación en la forma 631 .
dejó en evidencia la existencia de un contrato de honorarios entre éste y una de las partes, afectando la
objetividad del informe, la buena fe en el ejercicio de su cargo y la imparcialidad con que debe actuar el perito
en la elaboración de su dictamen. La Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer el recurso de apelación
interpuesto, confirmó el fallo de primera instancia, pero con declaración que el monto de la indemnización
que deberá pagarse al demandante es significativamente menor a la ordenada pagar por el fallo recurrido. Este
vicio que afectó el dictamen del perito, causó un grave perjuicio a las partes, afectando el debido proceso, no
obstante, no es posible alegarlo como vicio de casación en la forma. Un comentario sobre este fallo cfr.
AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "La imparcialidad del dictamen pericial como elemento del debido
proceso", en Revista Chilena de Derecho, vol. 38,2011, N° 2, págs. 371-378.
630
Al respecto, FERRADA CULACIATI, Francisco, La prueba ilícita en el sistema procesal civil, edit.
Abeledo Perrot!Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, afirma, en síntesis nuestra, que las posibles vías para
obtener la inadmisión o exclusión de esta prueba son a través del incidente fundado en la vulneración de la
igualdad ante la ley y del debido proceso (págs. 145-150); en el evento que la prueba ilícita haya sido
valorada por el juez a qua la parte agraviada podrá impetrar el recurso de apelación (págs. 152-153). Con
respecto al recurso de casación en la forma, el autor afirma que: " ... no resulta ser procedente en la especie
desde que evidentemente no se sanciona expresamente la nulidad en el Código de Procedimiento Civil en
caso de ilicitud de la prueba" (pág. 155). Sobre la prueba ilícita en el proceso penal y los mecanismos para
obtener su control, entre la abundante bibliografía, cfr. MINI MASSONI, Mario, La prueba ilícita en el proceso
penal, edit. Metropolitana, Santiago, 2005, págs. 89-112; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, La exclusión de la
prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colección de investigaciones jurídicas, Universidad Alberto
Hurtado, Escuela de Derecho, Santiago, 2002, N° 2, págs. 87-95.
631
Según afirma PAÚL DÍAZ, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil, edit. LexisNexis,
Santiago, 2006, págs. 112-113, el recurso de casación en la forma es posible utilizarlo" ... para impugnar
prueba mal rendida, puesto que el Código de Procedimiento Civil 'consagra como trámites esenciales varias
situaciones que se encaminan a controlar el ejercicio del derecho a la prueba por las partes'. ( ... ) Una de esas
normas sería la del artículo 324 del C.P.C., que establece que 'toda diligencia probatoria debe practicarse
previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes', si la confrontamos con la del
artículo 38 del mismo cuerpo legal, que establece que 'Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en
virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella"'. En el
sentido que el recurso de casación en la forma, fundado en la causal del N° 9 del artículo 768 del CPC, es
347
La falta de texto expreso de ley que disponga un concreto trámite como esencial o
cuya omisión genere nulidad procesal imposibilita la interposición del referido recurso 632 .
La hipótesis contenida en el N° 9 del artículo 768 del CPC, además de indicar que
procede el recurso de casación en la forma cuando falta un trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley, permite también fundar el referido recurso cuando falta cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. De esta
manera, el ordenamiento procesal dejó abierta la posibilidad que otras leyes dispusiera..11
para algún procedimiento en particular algún trámite esencial no dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil, en cuyo caso, es también posible solicitar la declaración de nulidad de
la sentencia a través de esta vía633 • Consideramos que esta opción es correcta y otorga
flexibilidad al sistema, pues, en caso que se cree un nuevo procedimiento que pretenda
establecer un trámite como esencial, no será necesario modificar el Código de
Procedimiento Civil, sino que sólo bastará que la nueva ley señale que detenninados
trámites son esenciales o que prevengan expresamente la nulidad para el caso de
contravención a una determinada norma.
Las causales comprendidas entre los números 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC
dicen directa relación con la sentencia, afectándola directamente, fundado en la infracción
posible de ser utilizado para controlar la prueba anticipada con infracción de garantías procesales de las
partes, CS. 1 de abril de 191 O, RDJ, t. VII, sec. 1•, págs. 3 87 y ss.
632
CS. 22 de noviembre de 2004, Rol N° 4333-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/575/2004;
31413).
633
La frase falta "cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que
hay nulidad" se debe a la intervención del señor Rodríguez en la sesión N° 34 de la Comisión Revisora de
1900 en la cual se dejo constancia de lo siguiente: "pensaba el señor Rodríguez que la enumeración de los
trámites esenciales hecha por el Código de Procedimiento Civil podría omitir algunos casos que, en concepto
expreso de las leyes, darían lugar a nulidad del juicio en caso de ser omitidos".
348
al principio de congruencia de la misma en relación con el objeto del proceso y por
inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias 634 .
634
Una explicación sobre las causales 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC, entre otros, cfr. MOSQUERA
Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 245-256; ÜRELLANA
TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 152-154; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 167-170; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De
los recursos procesales, op. cit., págs. 140-148; ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANSO VILLALÓN, Macarena,
Recursos procesales civiles, edit. Lexis Nexis, Santiago, 3a edic., 2008, págs. 80-82.
349
La preocupación es palmaria, toda vez que, nuestro ordenamiento permite alegar la
cosa juzgada prácticamente durante todo el transcurso del procedimiento. En efecto, la cosa
juzgada, analizada desde su aspecto negativo, constituye una excepción material o
perentoria porque enerva la acción, no obstante, el legislador admite oponerla
anticipadamente dentro del ténnino de emplazamiento, tramitándose igual que una
excepción dilatoria (art. 305 CPC), conservando siempre su naturaleza de excepción
perentoria o material.
Finalmente, la ley permite alegar la cosa juzgada una vez que el juicio ha concluido
por sentencia firme, a través de la acción de revisión, siempre que la cosa juzgada no se
hubiere invocado en el juicio (art. 81 ONo 4 CPC).
En lo que se refiere a la causal de casación en la forma, hay que tener presente que
tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias firmes (arts. 174 y 175 CPC)
producen acción o excepción de cosa juzgada, por lo que cualquiera de estas resoluciones
judiciales puede servir de base para impetrar el recurso de casación en la forma, por cierto
cuando la excepción de cosa juzgada ha sido alegada durante el juicio pero fue desestimada
por el juez635 .
635
Sobre la cosa juzgada como causal del recurso de casación en la forma cfr. MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 254-255; ÜRELLANA TORRES,
Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 153; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de
350
8.3.5. CONTROLAR LA DICTACIÓN DE UNA SENTENCIA UNA VEZ QUE HA TERMINADO
Somos de la opinión que esta causal puede, en ciertos casos, subsumirse en otras
causales, lo que hace innecesario la existencia de la misma.
En un aspecto más limitado, en caso que el término anormal del recurso ponga fin al
proceso (como podría ser el caso de un desistimiento del recurso interpuesto contra la
sentencia definitiva de autos), y la Corte, posteriormente, conozca del recurso que se ha
extinguido de forma anormal, estaría infringiendo la cosa juzgada, pues, en virtud del
término del recurso, y consecuencialmente del proceso, la resolución dictada por el juez a
qua quedó firme.
derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 169; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos
procesales, op. cit., págs. 143-145; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Recursos
procesales civiles, op. cit., págs. 81-82.
636
Sobre esta causal cfr. cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 256; ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
154; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 170; ESPINOSA SOLÍS
DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 148; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANSO
VILLALÓN, Macarena, Recursos procesales civiles, op. cit., pág. 82.
637
En este sentido CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág.
170.
351
Sin perjuicio de estos comentarios, nuestro ordenamiento incluye esta causal corno
motivo para impetrar el recurso de casación en la forma y nuestro análisis debe referirse al
Derecho positivo.
352
necesario que el juez llegue a ella a través de un paciente trabajo lógico de confrontación de
los materiales de hecho, que le proporciona el proceso, con las normas jurídicas que él
conoce por deber de oficio. Este trabajo lógico, que se desarrolla todo él en el pensamiento
del juez, es el trabajo que stricto sensu constituye el juicio, y que, ( ... ) resulta de una serie
de silogismos a través de los cuales el juez, comparando el caso particular concreto con el
hecho específico legal de una o varias normas jurídicas, deduce, a guisa de conclusión, cuál
es, en el caso práctico, la concreta voluntad de ley a proclamar corno existente en la
sentencia. Ahora bien, puede ocurrir que la voluntad concreta de ley proclamada por el juez
corno existente en su sentencia, no coincida con la voluntad efectiva de la ley (sentencia
injusta), porque, aun habiéndose desarrollado de un modo regular los actos exteriores que
constituyen el proceso (inmune, así, de errores in procedendo), el juez haya incurrido en
error durante el desarrollo de su actividad intelectual, de modo que el defecto inherente a
una de las premisas lógicas haya repercutido necesariamente sobre la conclusión. En este
caso, en el que la injusticia de la sentencia deriva de un error ocurrido en el razonamiento
que el juez lleva a cabo en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un 'vicio de
juicio', que la doctrina más antigua llamaba un 'error in iudicando "' 638 •
Sin perjuicio de las críticas que ha recibido la distinción entre errores in procedendo
e in iudicando 639 , tal diferenciación es esencial para determinar los fines del recurso de
casación en la forma y en el fondo en materia civil, y para lograr dilucidar si éste último
constituye una vía de impugnación de carácter anulatorio, que tiene por finalidad proteger
los derechos y garantías de las partes.
638
CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 184-185.
639
Sobre estas críticas cfr. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 185; JIMÉNEZ
CONDE, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, edit. Publicaciones del Departamento
de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978, pág. 151.
353
con la correcta observancia de la ley. En efecto, para que el recurso prospere es necesario
que la resolución recurrida se pronuncie con infracción de ley que influya sustancialmente
en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 CPC).
Como se aprecia, se trata de una causal genérica, pues, dentro de la frase infi·acción
de ley quedan comprendidos una serie de situaciones o modalidades como son la infracción
de la ley en todas sus manifestaciones (ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley de
quórum calificado, decreto ley, decreto con fuerza de ley); los tratados internacionales, que
hayan sido promulgados como ley de la República; la Constitución Política de la
República; la ley extranjera cuando corresponda aplicarla; la costumbre, en los casos que la
ley se remite a ella o en silencio de ley cuando así deba aplicarse; la ley del contrato en
virtud del artículo 1545 del CC.; e incluso algunos abogan la infracción de la
jurisprudencia640 .
Constatado el significado de la infracción de la legalidad, conviene referirse a la
manera en que tal infracción puede manifestarse en el proceso. En este aspecto, la doctrina
sostiene que se produce una infracción de la ley en las siguientes situaciones, a saber: por
una contravención formal de la ley, por una errónea interpretación de la ley, por una falsa
aplicación de la ley y por la infracción de las normas reguladoras de la prueba641 .
640
Sobre el alcance del concepto de ley para efectos de la casación en el fondo cfi'. ROMERO SEGUEL,
Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, "Revisión crítica de la causal
fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil", op. cit., págs. 234-254; GANDULFO R.,
Eduardo, "Casación y Constitución, en materia de fondo civil. Reflexiones metodológicas sobre una sentencia
que venció las tentaciones", en Revista Ius et Praxis, vol. 14, 2008, N° 2, págs. 611-637; ROMERO SEGUEL,
Alejandro, "El recurso de casación en el fondo como medio para denunciar la infracción a la Constitución",
en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, N° 3, págs. 495-500; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de
casación y queja, op. cit., págs. 51-54; TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación
oficial, op. cit., págs. 79-90; PAILLAS, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 61-120.
641
Cfi'. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996,
pág. 51; ROMERO SEGUEL, Alejandro, AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, BARAONA GONZÁLEZ, Jorge,
"Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil", op. cit., págs.
233-234; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
302-303; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 198-199; ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 226-227.
354
La contravención formal de la ley se producirá cuando la sentencia objeto del
recurso está en oposición con el texto expreso de la ley 642 .
La errónea interpretación de la ley consiste en que el sentenciador otorga un sentido
o alcance diverso al que señaló ellegislador643 .
La falsa aplicación de la ley es una violación que se da cuando aun entendiendo
rectamente una norma en sí misma, se hace aplicación de ella a un hecho no regulado por la
misma o se aplica de una manera de llegar a consecuencias jurídicas contrarias a las
requeridas por ellegislador644 •
En cuanto a lo anterior, cabe hacer presente que la Corte Suprema diferencia la
naturaleza de la ley transgredida, distinguiendo la infracción de normas ordenatoria litis de
las que son decisoria litis. Según la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la casación
en el fondo sólo es procedente cuando se ha producido una infracción de ley que tenga
naturaleza decisoria litis 645 , esto es, aquellas que al ser aplicadas sirven para resolver la
642
En el sentido expuesto, CS. 15 de marzo de 2012, Rol N° 5861-2010, (Cita Microjuris:
MJJ31525), (considerando 6°); CS. 28 de diciembre de 2005, (Cita Microjuris: RDJ17413, MJJ17413),
(considerando 10°).
643
CS. 20 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 161 y ss.; CS. 11 de enero de 1917, RDJ.,
t. XVI, sec. P, págs. 34 y ss.; CS. 13 de junio de 1921, RDJ., t. XX, sec. 1", págs. 437 y ss.; CS. 5 de
noviembre de 1932, RDJ., t. XXX, sec. la, págs. 93 y ss.
644
CS, 22 julio de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 1•, págs. 95 y ss., (considerando 11 °). En el mismo
sentido, CS. 28 de mayo de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. 1", págs. 150 y ss., (considerando 2°); CS. 21 de julio
de 1967, RDJ., t. LXIV, sec. 1", págs. 247 y ss., (considerando 3°).
645
En este sentido, la CS. 20 de junio de 2012, Rol N° 3980-2012, (Cita Legal Publishing:
CL/illR/1643/2012; 61411), (considerando 7°), afmnó: "7°.- Que, como es sabido, el recurso de casación en
el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de
ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante
connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo, y se traduce en que
no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada -la nulidad
no se configura en el mero interés de la ley- sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo
resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser 'decisoria'
litis". En este mismo sentido la sentencia de la CS. 29 de diciembre de 2011, Rol N° 2637-2011, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/9087/201 1; 57406), (considerando 6°), afmnó: "6° Que, como es sabido, el recurso de
casación en el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con
infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.-
355
cuestión controvertida646 o "aquellas con arreglo a las cuales debe fallarse el juicio, porque
647
sólo ellas pueden influir de un modo substancial en lo dispositivo del fallo" . La
infracción de normas de naturaleza ordenatoria litis son aquellas vinculadas a "las fom1as y
el avance del procedimiento" 648 o a la "ritualidad preceptuada para el juicio"649 .
La excepción a esta regla lo constituye la infracción a las leyes reguladoras de la
prueba, la cual si bien se vincula a cuestiones procesales (ordenatoria litis), su infracción
permite impetrar el recurso de casación en el fondo. Esta situación se genera cuando los
sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se
356
produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado, de carácter obligatorio o
alteran la procedencia que la ley le diere 650 .
En consecuencia, el recurso de casación en el fondo en materia civil es procedente
cuando existe una infracción de ley (civil, procesal, laboral, administrativa o de cualquier
otra naturaleza) que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, infracción de
la legalidad que puede manifestarse en el proceso de diferentes maneras según ha explicado
la jurisprudencia a que hemos aludido.
En virtud de lo anterior, cabe dilucidar si el recurso de casación en el fondo en
materia civil tiene por objeto constituir un medio de impugnación de carácter jurisdiccional
que pretenda proteger inmediata o mediatamente los derechos y garantías procesales de los
justiciables, para lo cual corresponde que analicemos cuáles pueden ser las finalidades del
referido recurso en relación a una infracción de ley procesal.
EN EL FONDO
Del tenor literal de la causal genérica del artículo 767 CPC que admite la
interposición del recurso de casación en el fondo, no debe excluirse la infracción de ley de
naturaleza procesal. En efecto, la terminología de la referida norma es amplia y no hace
65
°CS, 13 de julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. P, págs. 132 y ss., (considerando 18°); CS. 31 de
julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 1a, págs. 141 y ss., (considerando 10°). En el mismo sentido, entre otras,
CS. 29 de enero de 1998, RDJ., t. XCV, sec. 1", págs. 8 y ss., (considerando S 0 ); CS. S de noviembre de 2001,
RDJ., t. XCVIII, sec. la, págs. 234 y ss., (considerando 24°); CS. 7 de mayo de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec.
la, págs. 41 y ss. (considerando 13°); CS. 21 de agosto de 1991, RDJ., t. LXXXVIII, sec. 1", págs. 48 y ss.
(considerando 23°); CS. 13 de diciembre de 19S4, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 270 y ss., (considerando 9°); CS.
27 de agosto de 19S4, RDJ., t. LI, sec. 4\ págs. 9S y ss., (considerando 9°); CS. 19 de julio de 19S4, RDJ., t.
LI, sec. 4a, págs. 99 y ss., (considerando S0 ); CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 8 y ss.
(considerando 9°), CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 66 y ss.; CS. 29 de julio de 1947,
RDJ., t. XLV, sec. 1", págs. 98 y ss. (considerando 9°); CS. 30 de julio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 1", págs.
107 y ss. (considerando 2°); CS. 11 de enero de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 120 y ss., (considerando
30°); CS. 22 de octubre de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 1", págs. 2S4 y ss. (considerando S0 ); CS. 17 de agosto de
1948, RDJ., t. XL V, sec. la, págs. 697 y ss. (considerando 11 °); CS. 19 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec.
la, págs. 712 y ss. (considerando 10°); CS. 13 de diciembre de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1", págs. 91 y ss.
(considerando 1°); CS. 23 de mayo de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. ra, págs. 22S y ss. (considerando 6°); CS. 11
de noviembre de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 1", págs. 246 y ss. (considerando 1°).
357
distinciones, comprendiendo dentro de ella la infracción de ley procesal 651 que influya
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En la actualidad el recurso de casación en la forma resulta ser un mecanismo
protector de los derechos y garantías de los litigantes, pero no abarca todas las hipótesis de
violación de leyes procesales, sino aquellas que expresamente dispone el artículo 768 del
CPC, sin perjuicio de la remisión que el No 9 de la misma norma hace a los trámites
esenciales establecidos por ley (arts. 795 al 800 CPC) y a los casos en que la ley dispone
expresamente que hay nulidad.
De esta manera, cuando existe una violación de ley procesal cuya hipótesis no es
posible de impugnar a través del recurso de casación en la forma, queda abierta la
posibilidad de poder controlar su inobservancia a través del recurso de casación en el
fondo, siempre que se trate de una infracción de ley que influya sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, es decir, que tenga carácter decisoria litis. El límite estará impuesto
por las causales contenidas en el artículo 768 del CPC, las que no pueden ser motivos del
recurso de casación en el fondo, pues, el legislador las ha previsto expresamente y en forma
taxativa corno hipótesis para impetrar el recurso de casación en la forma 652 .
651
Según explica ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en
materia penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pág. 54, (nota al pie de pág. N° 1), "la doctrina
clásica del recurso de casación reservaba el de fondo para las infracciones de ley sustantiva y el de forma para
las de la ley procesal, proviniendo esta separación de campos de la clasificación de las leyes en substantivas y
adjetivas o procesales hechas por Bentham". Con anterioridad también había propuesto que el recurso de
casación en el fondo procedía contra la infracción de ley procesal cji-. ROSSEL BRIEBA, Alfonso, La inji-acción
de la ley procesal como causal de casación en el fondo, edit. Imprenta El Globo, Santiago, 1919,passim.
652
En este sentido CS. 8 de enero de 1918, RDJ., t. XV, sec. ¡a, págs. 473 y ss.; CS. 2 de junio de
1941, RDJ., t. XXXIX, sec. ¡a, págs. 69 y ss.; CS. 10 de julio de 1905, RDJ., t. III, sec. ¡a, págs. 40 y ss.; CS.
20 de diciembre de 1905, RDJ., t. III, sec. 1a, págs. 349 y ss.; CS. 27 de noviembre de 1907, RDJ., t. V, sec.
1', págs. 144 y ss.; CS. 11 de enero de 1908, RDJ., t. V, sec. ¡a, págs. 213 y ss.; CS. 28 de julio de 1909,
RDJ., t. VII, sec. 1', págs. 151 y ss.; CS. 26 de abril de 1957, RDJ., t. LIV, sec. la, págs. 69 y ss.; CS. 16 de
diciembre de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 1a, págs. 285 y ss.; CS. 8 de junio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1', págs.
175 y ss.; CS. 4 de julio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1', págs. 211 y ss.; CS. JO de agosto de 1965, RDJ., t.
LXII, sec. 1a, págs. 268 y ss.; CS. 5 de enero de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 1', págs. 9 y ss.; CS. 9 de agosto de
1968, RDJ., t. LXV, sec. 1', págs. 242 y ss.; CS. 23 de enero de 1969, RDJ., t. LXVI, sec. 1•, págs. 11 y ss.;
CS. 14 de abril de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 1', págs. 99 y ss.
358
Nuestra doctrina actualmente no discute la posibilidad de fundar un recurso de
casación en el fondo por infracción de ley procesal. En este sentido se pronuncian, entre
otros, ÜRTÚZAR LATAPIAT al indicar que "el recurso de casación en el fondo en materia
civil se concede por toda infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo
del fallo. No se exige que se trate de ley substantiva, ni se hace diferencia alguna entre
derecho material y formal. Toda infracción de ley, sea substantiva o procesal autoriza el
recurso de casación en el fondo en los juicios civiles" 653 . En este mismo sentido, ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO afirma que: "el artículo 767 no limita el recurso de casación en el fondo
a una determinada clase de leyes. Por lo tanto, toda infracción de ley, sea sustantiva o
procesal, sirve de base a un recurso de casación en el fondo, siempre que la infracción
influya substancialmente en lo dispositivo del fallo" 654 . En este mismo sentido también lo
afirman TRONCOS O MARTINIC 655 , MOSQUERA RUIZ y MATURANA MIQUEL 656 .
La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil
también contiene buenos antecedentes para sostener la aplicación del recurso de casación
en el fondo a la infracción de una ley procesal. En efecto, en la sesión 89 de la Comisión
Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil se expresó que: "este recurso tiene
lugar no solo cuando la sentencia es injusta, por ser contraria a disposición expresa de la ley
substantiva, sino en todos los casos en que la injusticia del fallo provenga de no haberse
dado en él a la ley, substantiva o adjetiva clara u oscura la inteligencia y aplicación que
rectamente le corresponde"657 .
En el plano jurisprudencia!, se han acogido una innumerable cantidad los recursos
de casación en el fondo fundados en la infracción de una norma procesal que resulta ser
653
ÜRTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal,
op. cit., pág 53-54.
654
ESPINOSA SOLÍS DE OvANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 231-232.
655
Cfi·. TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., págs. 84-
86.
656
Cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
págs. 298-302.
657
Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 89.
359
decisoria litis. En efecto, entre incontables casos, pueden mencionarse los siguientes: (i) la
infracción del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, al contarse el plazo de
manera distinto que el que indica la referida norma658 ; (ii) en la vulneración del artículo 152
del Código de Procedimiento Civil, cuando vencido el probatorio y el plazo para efectuar
observaciones a la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del CPC el
referido juez tenía el deber de citar a las partes a oír sentencia, de suerte que la providencia
autos debe entenderse referida a que el juez tiene el impulso de dictar la resolución que cita
a las partes a oír sentencia, no existiendo inactividad del actor, influyendo sustancialmente
este error en lo dispositivo de la sentencia interlocutoria recurrida659 ; (iii) por vulneración
de los artículos 152, 268 y 368 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha hecho una
incorrecta interpretación de los mismos y se ha dado lugar al abandono del procedimiento
debiendo rechazarse tal incidencia660 ; (iv) cuando se ha declarado abandonado un
procedimiento no obstante existía una orden de no innovar que impedía continuar con la
marcha del mismo 661 ; (v) por infracción del artículo 211 del Código de Procedimiento
Civil, cuando se ha declarado incorrectamente la prescripción del recurso de apelación
interpuesto 662 ; (vi) por falsa aplicación de la ley, fundado en la infracción del artículo 501
del Código de Procedimiento Civil, al afirmarse por el tribunal de primera instancia que no
se puede efectuar un cuarto remate de conformidad con la referida disposición, pues la
interpretación armónica de los artículos 499, 500, 501 y 502 del Código de Procedimiento
Civil y 2465 del Código Civil, determinan que es procedente la enajenación de los bienes
embargados en un cuarto remate pedido por el acreedor y otros, cuantos fueren necesarios,
para lograr el pago del crédito con el producto de los bienes embargados 663 ; (vii) por
infracción del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, cuando se aceptó una
658
CS. 14 de junio de 2000, FM., N° 499, sentencia N° 5, págs. 1249-1253.
659
CS. 18 de noviembre de 2002, FM., N° 504, sentencia N° 7, págs. 3746-3750.
66
°CS. 26 de septiembre de 2002, FM., N° 502, sentencia N° 8, págs. 2506-2511.
661
CS. 23 de mayo de 2006, FM., N° 533, sentencia N° 21, págs. 987-993.
662
CS. 10 de septiembre de 2002, FM., N° 502, sentencia N° 12, págs. 2537-2541.
663
CS. 30 de octubre de 2002, FM., N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071.
360
reserva de derechos solicitada por los ejecutados en un juicio ejecutivo, sin cumplir con los
requisitos de señalar con claridad y precisión los hechos concretos y específicos que
fundamentan sus excepciones 664 ; (viii) por la vulneración del artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, cuando se ha acogido la excepción de cosa juzgada en circunstancias
que no existe identidad de causa de pedir entre el fallo dictado en un juicio y la acción
incoada en un nuevo proceso 665 ; (ix) por infracción de los artículos 177 y 303 N° 3 del
Código de Procedimiento Civil, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando no
existe la triple identidad que regla el artículo 177 del referido Código, pues, la causa de
pedir entre uno y otro juicio son diferentes 666 ; (x) en la infracción del artículo 435 del
Código de Procedimiento Civil, por haber negado lugar a citar a confesar deuda a uno de
los demandados en circunstancias que debió accederse a esta petición667 ; (xi) por la
incorrecta interpretación del artículo 434 No 4 del Código de Procedimiento Civil, al
entender los jueces de fondo que el pagaré para que tenga mérito ejecutivo debe ser firmado
ante notario, requisito que no exige dicha norma, la cual alude a que dicho título para que
tenga mérito ejecutivo debe aparecer la firma del suscriptor autorizada por un notario 668 ;
(xii) por incorrecta aplicación del artículo 83 y 303 del Código de Procedimiento Civil, al
acogerse por los jueces de la instancia un incidente de nulidad procesal fundado en la falta
de un trámite extraprocesal como es la mediación previa prevista en el artículo 43 de la Ley
No 19.966, siendo improcedente acoger tal artículo por no existir un perjuicio para los
litigantes 669 .
En consecuencia, como se aprecia, tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman
que la infracción de ley procesal sirve de base para impetrar el recurso de casación en el
664
CS. 11 de diciembre de 2001, FM, N° 505, sentencia N° 4, págs. 4600-4608.
665
CS. 3 de enero de 2003, FM, N° 506, sentencia N° 14, págs. 4989-4993.
666
CS. 20 de junio de 2006, FM, N° 534, sentencia N° 13, págs. 1302-1307.
667
CS. 13 de julio de 2006, FM, N° 535, sentencia N° 4, págs. 1651-1655.
668
CS. 22 de octubre de 2005, FM, N° 538, sentencia N° 2, págs. 2644-2648.
669
CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/illR/1963/2012;
62620).
361
fondo, siempre que esa infracción de ley influya sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia y tenga carácter de ley decisoria litii 70 •
670
De esta manera la CS. 2 de marzo de 2012, Rol N° 10.580-2011, (Cita Legal Publishing:
CL/illR/477/2012; 59265), (considerando 16°), ha afinnado: "Que, el recurso de casación en el fondo tiene
lugar contra sentencia pronunciada 'con infracción de ley y siempre que esta infracción haya influido
substancialmente en Jo dispositivo de la sentencia' (artículo 767 del Código de Procedimiento Civil).- Acerca
de la naturaleza de la ley transgredida, esta Corte ha sostenido que: a) siempre son susceptibles de casación en
el fondo cuando son infringidas las leyes substantivas o materiales; b) nunca procede el recurso de casación
en el fondo contra una infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del
recurso de casación en la fonna, e) sólo la infracción de ley procesal decisoria litis posibilita la interposición
del recurso de casación en el fondo, mas no las que revisten carácter de ordenatorio litis, que son las que
regulan las fonnas y el avance del procedimiento". En el mismo sentido, muy ilustrativo resulta ser la
sentencia de la CS. 28 de mayo de 2007, Rol W 2707-2005, (Cita Legal Publishing: CL/illR/984/2007;
15199/2007), (considerando 4°), que explica brevemente lo que ocurrió con la infracción de ley procesal
como motivo del recurso de casación en el fondo. Al respecto afirma: "Que en todo caso el vicio de
incompetencia del tribunal invocado por el recurrente es de carácter fonnal, y no puede servir de fundamento
a un recurso de derecho estricto, cual es el recurso de casación en el fondo.- En efecto, desde que se implantó
el recurso de casación en el fondo en nuestra legislación -al dictarse el Código de Procedimiento Civil en
1902- la Corte Suprema se vio enfrentada a definir la naturaleza de la ley transgredida que sería susceptible de
ser corregida a través de este recurso de derecho estricto.- De partida se estimó que las leyes sustantivas o
materiales siempre lo son.- La problemática surge cuando la sentencia infringe una ley procesal, y para
dirimirla, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procedido a clasificarlas en leyes ordenatoria litis que
son las que regulan las fonnas y el avance del procedimiento y decisoria litis que se caracterizan porque
sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas de esta clasificación solo las últimas posibilitan
la interposición del recurso de casación en el fondo.- Además, para mayor claridad, sentó la base que nunca
procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal, si esa infracción es
constitutiva de un vicio de aquellos que la ley ha señalado hacen procedente ser impugnados por medio de un
recurso de casación de forma".
671
En este sentido URRUTIA SALAS, Manuel, Manual de derecho procesal, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1949, t. I, pág. 237, afinna que a la Corte Suprema" ... no le interesa la justicia o injusticia
del asunto. Le interesa el respeto a la ley y precisamente su labor se concreta en mantener la exacta
observación de las leyes".
362
de la igualdad ante la ley 672 . Su objeto es la genuina aplicación e interpretación de la ley,
corrigiendo la infracción de la misma, logrando así la uniformidad de lajurisprudencia673 •
Según explica ROMERO SEGUEL, "los antecedentes sobre la historia del
establecimiento del recurso de casación en el fondo, en nuestro ordenamiento, avalan que
su fin era encauzar la jurisprudencia, para hacer realidad el principio de igual aplicación de
la ley a todos los ciudadanos. Durante todo el proceso legislativo quedó constancia de la
estrecha relación que debía existir entre este medio de impugnación y la unidad de la
j urisprudencia" 67 4 •
Sin perjuicio que por diversas razones la finalidad relativa a lograr uniformar la
jurisprudencia no se ha logrado del todo 675 , la casación en el fondo presenta ciertos rasgos
que la distinguen de la casación en la forma y que nos permite afirmar que no se trata de un
recurso de inmediatamente tenga por objeto la protección de los derechos y garantías de las
partes, pudiendo asignarse esta finalidad tan solo de manera mediata.
Como se ha explicado, la casación en el fondo es procedente contra la infracción de
ley de naturaleza procesal cuando ésta influye sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia, habiéndose vulnerado una norma decisoria litis. Desde esta perspectiva general,
podría sostenerse que el propósito del recurso de casación en el fondo impetrado contra una
resolución que infringe la ley procesal, sería la protección de los derechos y garantías de las
partes. Sin embargo, creemos que lo anterior no es correcto por las siguientes razones:
672
MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
284.
673
En este sentido ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en
materia penal, op. cit., pág. 9, expresa que "el recurso de casación, en su base política y jurídica, tiene por
objeto velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma,
y logrando en esta misión, al ser ejercida por un mismo y solo tribunal, la uniformidad de la jurisprudencia".
En el mismo sentido CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, "Reflexiones sobre la evolución de la casación en el
proceso civil", en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
año LXX, N° 211, enero-junio 2002, págs. 168-170.
674
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Lajurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pág. 67.
675
Sobre los problemas por los cuales no se ha logrado este fin cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La
jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., págs. 76-116. También cfr. MOSQUERA Rurz, Mario,
MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 284-288.
363
a) La Corte Suprema cuando conoce del recurso de casación en el fondo, debe
constatar que en la resolución recurrida existió una infracción de la ley procesal. Esa ley
debe tener una cierta característica que es ser decisoria litis, es decir, que la disposición
procesal infringida debe ser capaz de resolver la cuestión controvertida, por lo que el
propósito del recurso de casación en el fondo es que el Tribunal de Casación haga una
correcta aplicación de la ley procesal, que declare la voluntad de la ley, que se salvaguarde
el Derecho objetivo. En otras palabras, y siempre en lo relativo a la infracción de la ley
procesal decisoria litis, para que proceda acoger el recurso de casación en el fondo, el o los
jueces de la instancia debieron aplicar, no aplicar o interpretar incorrectamente una norma
de naturaleza procesal, que resuelva el fondo (aunque sea un fondo procesal), resultando en
sí un pronunciamiento contrario a la ley, diverso de la voluntad efectiva de la ley,
cometiéndose un error en el juzgamiento y no en la actividad o íter procesal para llegar al
• • 676
Juzgmmento .
676
En este sentido, JIMENEZ CONDE, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación,
edit. Publicaciones del Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978,
págs. 158-159, afirma que: "¿Dónde situar, pues, la piedra de toque que nos sirva para distinguir en estos
casos en que se infringen preceptos procesales si la resolución, desde el punto de vista del recurso de
casación, está viciada por un error in iudicando o por un error in procedendo? Un criterio seguro ( ... ) es el
siguiente: determinar si la infracción se ha cometido precisamente al aplicar la nonna jurídica al fondo'
(aunque sea un 'fondo procesal') de lo decidido en el fallo' que se recurre (error in iudicando), resultando
entonces un pronunciamiento en sí injusto o contrario a la ley y revisándose directamente en casación la
operación misma de juzgar; o si la infracción se ha cometido respecto de cualquier cuestión procesal previa al
fallo impugnado, o coetánea al mismo pero no relativa a su fondo, sino a suforma (error in procedendo), en
cuyo caso el fallo, como acto jurídico procesal, resulta viciado de nulidad, porque no ha sido dictado con las
debidas garantías exigidas en el ordenamiento, censurándose únicamente en casación el hecho del defectuoso
obrar del Juez (aunque indirectamente, para llevar esto a cabo, sea también preciso rectificar el juicio sobre la
interpretación de la ley procesal causante de esa errónea actividad).
364
de casación en el fondo, hace una revisión de la legalidad del juicio hecho por los jueces de
la instancia en relación con el objeto del proceso. No se trata de una revisión de los posibles
errores de actividad del procedimiento, a través de los cuales se constituyó, se desarrolló y
concluyo el proceso 677 • De esta manera, más que analizar si la infracción de ley procesal
originó perjuicios a los derechos y garantías procesales de los litigantes, la valoración debe
centrarse en dilucidar si existe una infracción de ley, independiente de la producción de
perjuicios procesales concretos a las partes. En este sentido, se puede afirmar que toda
infracción de ley procesal produce un perjuicio jurídico al ser incorrectamente aplicada o
interpretada, se produce un perjuicio a la real voluntad de la ley, peljuicio que es distinto al
perjuicio material que afecta a los derechos y garantías procesales de los litigantes los
cuales se reparan a través del recurso de casación en la forma.
e) En concordancia con lo anterior, podemos afirmar que los bienes jurídicos
que protege la casación en el fondo son diversos de los que protege la casación en la forma.
En efecto, respecto de la primera, nuestro ordenamiento jurídico sólo exige que el Tribunal
de Casación se refiera a la existencia de una infracción de ley que influya en lo resolutivo
de la sentencia. Lo que se pretende con la casación en el fondo es que la Corte Suprema
revise la exacta o correcta observancia de la ley (error de juzgamiento ), protegiendo el
ordenamiento jurídico 678 y asegurando la vigencia del principio de igualdad ante la lel 79 .
677
Por esto, CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 260, afirma que " ... mientras
el motivo de casación existe, cuando se trata de errores in iudicando, por el solo hecho de que el juez haya
errado en cuanto a la voluntad abstracta de la ley, cualquiera que sea el contenido de ésta, en el caso de error
in procedendo la impugnación no se da por la simple no coincidencia de la conducta del juez con la conducta
que la ley prescribía, sino por la excepcional gravedad de las consecuencias que esta irregularidad produce, en
casos taxativamente determinados, sobre la constitución o sobre la marcha del proceso. La profunda
diferencia del criterio seguido nuestra ley en los dos casos es evidente: en el recurso dado por error in
iudicando se trata de defender la exacta interpretación de cualquier norma jurídica; en el recurso dado por
error in procedendo se trata no de asegurar la ejecución de cualquier precepto procesal, puesto que la mayor
parte de las inejecuciones de estos preceptos no dan lugar a la casación, sino de garantizar el provechoso
desarrollo del proceso ... ".
678
En este sentido, respecto del sistema español, NIEVA FENOLL, Jordi, El recurso de casación civil,
edit. Ariel, Barcelona, 2003, pág. 78, expresa que "la razón principal de la existencia de un recurso de
casación es la tutela o protección del ordenamiento jurídico.( ... ) Esta es la auténtica función nomoflláctica o
protección del ius constitutionis.- Lo que queda por justificar todavía es qué papel juega en esa fmalidad la
jurisprudencia uniforme. Dicha jurisprudencia posibilita la protección del ordenamiento jurídico, puesto que
365
d) Para rechazar el recurso de casación en el fondo, sin perjuicio de las causales
que penniten declararlo inadmisible, bastará que la Corte determine que no se ha producido
una infracción de ley, o que esa infracción no influye sustancialmente en lo dispositivo de
la sentencia. En otras palabras, para desestimar el recurso de casación en el fondo no
existen límites similares como los aplicables al sistema anulatorio, como resultan ser los
límites internos -como la conservación de los actos procesales- o externos -como la
subsanación y convalidación en sus diversas modalidades-, lo que permite afirmar que en
la valoración no intervienen los límites clásicos que impiden declarar la nulidad, dispuestos
desde ningún punto de vista es aceptable que el mismo ordenamiento jurídico sea interpretado de forma
diferente según sea el juez que conozca del asunto. Desde luego todos los órganos jurisdiccionales, en uso de
su independencia, pueden interpretar las normas jurídicas como deseen. Pero precisamente por ello es así, la
existencia de una jurisprudencia unifonne que oriente su labor, posibilita que el ordenamiento jurídico no
acabe siendo un galimatías de interpretaciones divergentes. Además, si los órganos jurisdiccionales inferiores
siguen la jurisprudencia del Tribunal Supremo, evitarán con mayor probabilidad la casación de las
resoluciones que se dicten". Sobre los fines de la casación en el ordenamiento chileno, ROMERO SEGUEL,
Alejandro, La jurisprudencia como jitente del derecho, op. cit., pág. 75 afinna que: "en nuestro sistema ha
predominado el ius litigatoris, salvo las excepcionales intervenciones de las salas de la Corte Suprema a
través de la casación en el fondo de oficio. En todo caso, esta manifestación del ius constitutionis es tardía,
puesto que se introdujo recién por el DL. N° 1682, de 25 de enero de 1977. Con los antecedentes examinados,
se puede concluir que más que crear un auténtico tribunal de casación, nuestros legisladores pusieron el
acento en el establecimiento de un nuevo recurso, limitando en extremo el poder de la Corte Suprema al
conocer del mismo, especialmente en lo que respecta al valor vinculante de la jurisprudencia que de allí
pudiera resultar.- Frente a lo anterior, no cabe más que admitir que el establecimiento del recurso de casación
no significó en nuestro sistema un reconocimiento pleno al valor de la jurisprudencia del tribunal de casación,
sino que, a lo más, se le asignó un valor persuasivo y prudencial, utilizable discrecionalmente por los otros
tribunales.- Sin embargo, es de justicia reconocer que aunque nuestro legislador no quiso asignar valor
vinculante a las sentencias de la Corte Suprema, tampoco renunció al ideal de conseguir la unidad de la
jurisprudencia ... ". En sentido diverso se pronuncia TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y
casación oficial, op. cit., pág. 63, al afinnar que: "no creemos que la unifonnidad de la jurisprudencia haya
sido fin de la casación, como tradicionalmente se ha sostenido; la jurisprudencia como fuente del derecho es
una idea reñida con las concepciones vigentes a la época de instalación del instituto ( ... ).- La pretendida
uniformidad jurisprudencia! y, consecuentemente, la generación de la doctrina judicial, no son objeto sino
efecto de la casación. El único objeto es uniformar las sentencias a la ley; a través de ello se logra que los
fallos, en asuntos jurídicos análogos, sean similares".
679
Así lo afirma TRONCOSO MARTINIC, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit.,
pág. 64, al indicar que: "en el campo político y producto de la revalorización de los derechos y garantías
individuales, hoy cobijados en el concepto más comprensivo de derechos humanos, la casación tiene como fin
mediato asegurar la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley ... ". En similar sentido lo afirman
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 284.
366
por el ordenamiento jurídico. Esto se explica, a nuestro entender, por la diversa naturaleza
del error in iudicando y del error in procedendo. El primero se refiere al error en el
juzgamiento del asunto, juzgamiento al cual se llegó supuestamente respetando todas las
garantías procesales requeridas para la válida constitución, desarrollo y conclusión del
proceso; el segundo, se trata de un error en la actividad, en el inicio, desarrollo y conclusión
del proceso, en virtud de los cuales se infringieron ciertos derechos y garantías procesales
de alguno de los litigantes que el ordenamiento jurídico considera dignos de proteger a
través del recurso de casación en la forma.
e) Finalmente, desde antaño se ha discutido si el recurso de casación en el
fondo es un recurso de nulidad, pues, a fines del siglo XIX ya se sugería que la casación en
el fondo se denominara casación propiamente tal, en cambio, que el recurso de casación en
la forma debería mantener el nombre de recurso de nulidad. En efecto, pareciera que el
concepto casación dice relación con la casación en el fondo y no con la forma, siendo esta
última un recurso de nulidad más que de casación680 .
En consecuencia, afirmamos que el recurso de casación en el fondo no debe
estudiarse como hipótesis de nulidad procesal en el sentido que la hemos explicado, pues,
los fines que se asignan a éste, los bienes jurídicos que protege, la manera en que el juez
valora la irregularidad, distan de lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada
a través de los incidentes y en el recurso de casación en la forma.
El sistema procesal civil concede la posibilidad de rever una sentencia firme a través
de la acción de revisión, regulada actualmente en los artículos 81 O y siguientes del CPC. Se
trata de una acción excepcional que, de prosperar, permite conocer nuevamente un
determinado asunto que ya fue resuelto por sentencia firme. La revisión no afecta la cosa
680
En explicación de RODRÍGUEZ, Agustín, "Estudio sobre el recurso de casación", en Revista
Forense Chilena, año XII, Santiago, 1898, año XII, N°s. 1 y 2, págs. 5-42, y N°s. 3 y 4, págs. 129-193, "la
Corte de Casación juzga el derecho y no el hecho, la sentencia y no el litigio y como el hecho es elemento
principal del fondo del negocio, resulta otra impropiedad llamar de casación en el fondo al recurso. Lo técnico
y propio es pues, denominar simplemente de casación al recurso que tiene por objeto restablecer el derecho
violado en la decisión misma y recurso de nulidad al que tiene por fin invalidar la sentencia y reponer el
procedimiento por infracción de las formas legales"
367
juzgada ya que ésta no impide que se inicie un nuevo proceso, sino que su finalidad es que
no se dicte un nuevo fallo sobre lo ya resuelto.
Lo que esta acción busca es la declaración de ineficacia de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, fundada en los motivos que establece el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, la misión de la acción de revisión en el ámbito del proceso civil, está
dada por constituir una técnica o instrumento procesal dirigido contra una sentencia que se
ha obtenido por medios ilícitos o fraudulentos, mediante la cual la seguridad jurídica cede a
favor de la reivindicación de la justicia de la decisión681 .
Para que exista seguridad jurídica es necesario que en un determinado momento
finalice la discusión, que tennine el litigio y que la decisión entregada por el juez sea
inmutable, en virtud del efecto de cosa juzgada. Sin embargo, la decisión que adopta el juez
debe estar exenta de fraude, violencia, dolo y, en general, de cualquier actuar ilícito que la
ley considere relevante, pues, sólo así podrá ser justa682 •
Según explica ÜRTELLS RAMOS, "el fundamento de la revisión radica en que la
actividad de las partes o del juez ha estado influenciada por específicos y tipificados
supuestos de violencia, ignorancia o dolo ( ... ), lo que ha podido conducir a que se dicte una
sentencia con un contenido distinto al que hubiera podido tener si no hubieran operado esas
influencias anómalas" 683 .
Para que esta acción prospere, es necesario que se funde en alguna de las cuatro
causales que reconoce el ordenamiento jurídico.
Algunas de las hipótesis que motivan la interposición de esta acción han existido
desde antaño en nuestra legislación, incluyéndose, en principio, como causales del antiguo
recurso de revocación o de retractación de una sentencia684 ; luego, pasaron a constituir
681
En este sentido cji-. DE MIGUEL, Carlos, "Prólogo" a CALvo SÁNCHEZ, María del Cannen, La
revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág. 1 1.
682
Cji-. SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, edit.
Thomson/Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 17-18.
683
ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, edit. Thomson/Aranzadi, Pamplona, 7" edic,
2007, pág. 576.
684
Cji-. las leyes 15 y 25, título XI; 19 y 13, título 22; 1 y 2, título 26; 1 16, título 18, Partida 3"; y 33
título 14, Pattida 5". Mayores antecedentes y una variedad de casos cji-. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, "La
368
hipótesis que hacían procedente la interposición del recurso de nulidad regulado en la Ley
Mariana de 1 de marzo de 183 7685 ; y finalmente, son recogidas por el Código de
Procedimiento Civil como causales de revisión de la sentencia, según lo prevenido en el
artículo 81 O del mismo.
Se trata de causales excepcionales 686 que, de prosperar alguna, importa la
estimación de la acción de revisión y consecuencialmente la ineficacia total o parcial de los
efectos generados por la sentencia y, en su caso, del procedimiento. Ahora analizaremos
estas causales.
DE REVER
cosa juzgada en el derecho procesal del Reino de Chile", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
Valparaíso, Chile, t. XVIII, 1996, págs. 176-178.
685
Algunas de las actuales hipótesis de revisión estaban incluidas en los N° 12 y 13 del artículo 2 de
la Ley de 1 de marzo de 1837. La causal del N° 12 era del siguiente tenor "Si el juez hubiere dictado la
sentencia por cohecho que le prometieron o dieron" y la del N° 13 aludía a que "Si el juez, el relator, el
escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto dilijencias o trámites judiciales que no han existido,
falsificado documentos, o cometido cualquier otra clase de falsedad que haya influido en la resolución del
juicio".
686
La CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec. 1•, págs. 390 y ss., afirmó que la acción de
revisión es un remedio excepcional. Así, en el considerando 5° expresa: "Que siendo la norma general en
nuestra legislación el respeto a la cosa juzgada y el cumplimiento de lo resuelto en sentencia firme, las
disposiciones sobre revisión de sentencias que han adquirido este carácter constituyen reglas de excepción,
que tienen aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en ellas".
369
civil o penal 687 que tenga por objeto obtener la declaración de falsedad de determinados
documentos.
Por otra parte, esa sentencia que declara la falsedad de los documentos debe llegar
al estado de firmeza y debe ser dictada ulteriormente a la sentencia objeto de la acción de
revisión.
La doctrina explica que la ley no exige, en este caso, que la sentencia recurrida se
haya fundado sólo en la prueba de documentos, sino que, pueden existir otros medios de
prueba utilizados por las partes para acreditar los hechos de su pretensión y reacción los
cuales fueron considerados por el juez al fallar; no obstante, bastará para acoger la acción
de revisión que la prueba documental sea declarada falsa independientemente de la
687
En cuanto a la naturaleza civil o penal de la acción que tiene por objeto declarar la falsedad,
ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 195, sostiene que debe ser
"declarada por una sentencia posterior finne, de tipo penal". Admitiendo tanto la vía civil como la penal se
manifiesta CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220 quien sostiene
que: "la naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la segunda sentencia podrá ser civil y penal. En este
mismo sentido cfi'. PACHECO VALDERRAMA, Christian A., El fi'aude procesal, edit. Ediciones Jurídicas
Congreso, Santiago, 1998, págs. 165-168. Consideramos que no solo la vía penal es adecuada para obtener la
declaración de falsedad de los documentos sino que también la vía civil. En este último sentido, la CS. 7 de
junio de 1982, RDJ., t. LXXIX, sec. 3a, págs. 63 y ss., explica en sus considerandos 1o al4° que: "Para que
proceda la revisión de una sentencia dictada en un procedimiento civil, entre partes, que se ha fundado en
documentos falsos, es necesario, confonne a lo dispuesto en el artículo 81 O, N° 1o del Código de
Procedimiento Civil, que esa falsedad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, dictada con
posterioridad a la sentencia que se trata de rever( ... ). 2°. ( ... )No es requisito que la falsedad emane de la
comisión de un delito y que, como consecuencia, ella deba establecerse en un juicio criminal, sino que basta
con que se trate de la afirmación de un hecho, positivo o negativo, contrario a la verdad o autenticidad,
proveniente de error, ignorancia o cualquier otra causa, aunque no exista culpa o dolo de parte del agente. En
efecto, la ley no distingue en este acápite acerca del origen de la falsedad, lo que impide discriminar entre la
naturaleza, civil o criminal, de la sentencia que la declara, sino que en el número que se sigue, que contempla
otro caso de revisión, el de la sentencia dictada con el fundamento del falso testimonio de testigos, exige
expresamente que dichos testigos hayan sido condenados por el delito consiguiente; es decir, conforme a un
buen razonamiento jurídico debe concluirse que si, en un caso, la ley exige el previo ejercicio de la acción
penal y la condena del reo, mientras en el otro guarda silencio, es porque en este último se satisface con la
sentencia declarativa ejecutoriada. 4 o Que en cuanto a la opinión sostenida por algunos de no existir un juicio
civil llamado especialmente a declarar la falsedad de documentos ( ... ) la verdad es que -salvo contadas
excepciones- el Código de Procedimiento Civil es de aplicación general y no está destinado con exclusividad
a determinadas clases de juicios. La falsedad de un documento puede alegarse por vía incidental y, también,
'por vía principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión accesoria de un juicio
en que lo pedido sea otra cosa'( ... )."
370
existencia de otros medios de prueba688 • En otras palabras, esos documentos debieron servir
de base al juez para resolver la controversia, ya sea que hayan constituido su único
fundamento, o que hayan concurrido con otros medios de prueba.
Somos de la opinión que los documentos declarados falsos deben ser relevantes para
la decisión del caso. Independientemente que en autos consten otros medios de prueba,
consideramos que debe existir una conexión entre los documentos declarados falsos y la
decisión adoptada por el juez o tribunal, de lo contrario, no tendría sentido acoger la
demanda de revisión en el evento que el documento falso no sea relevante para la justa
decisión de la controversia.
688
En este sentido cfr. MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 576; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
219; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 264
689
Una cuestión interesante se plantea en el caso que, en el proceso penal, sólo algunos testigos
resulten condenados y otros no. La Corte en un caso como el que describimos, CS. 23 de marzo de 1966,
RDJ., t. LXIII, sec. la, págs. 55 y ss., (considerando 4°), resolvió que procede desechar el recurso de revisión
deducido contra la sentencia que declaró nulo un matrimonio y en que se invoca la causal del N° 2° del
artículo 81 O del Código de Procedimiento Civil, si habiéndose pronunciado dicho fallo en mérito de las
declaraciones de cuatro testigos, solamente dos fueron procesados y condenados por falso testimonio.
371
Es necesario, además, que la sentencia criminal condenatoria esté firme por expresa
exigencia del artículo 811 del CPC 691 .
En la expresión dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único
fundamento a la sentencia se manifiesta el carácter decisivo que debe tener la declaración
que resultó ser falsa, lo que demuestra la relación de causalidad entre los hechos que
configuran la causal de revisión y la injusticia de la decisión.
690
No basta que se inicie un proceso penal que tiene por objeto sancionar a los sujetos que han
cometido el falso testimonio, sino que además, debe existir una sentencia condenatoria por tales delitos. En
este sentido, la CS. 12 de marzo de 1964, RDJ., t. LXI, sec. 13 , págs. 170 y ss. (considerando 3°), afirmó que
es procedente acoger el recurso de revisión y, por consiguiente, anular en todas sus partes la sentencia que
declara nulo un matrimonio, si por sentencia ejecutoriada se condenó al marido de la recurrente demandante
en el juicio de nulidad como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 212 del Código Penal, y a los
testigos que depusieron en dicho juicio y en cuyos dichos se fundamente exclusivamente el fallo, como
autores de falso testimonio". También, la sentencia de la CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec.
1', págs. 390 y ss., (considerando 3°), afmnó que aún cuando se siguiera un proceso criminal por falso
testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento para acoger una demanda de nulidad de
matrimonio, y se condenara en definitiva al actor por el delito de haber presentado, a sabiendas, testigos falsos
en juicio civil, procede desechar el recurso de revisión de la sentencia recaída en el juicio de nulidad de
matrimonio, basado en la causal del N° 2° del artículo 81 O del Código de Procedimiento Civil, si en el referido
juicio criminal los testigos fueron declarados rebeldes, sobreseyéndose temporalmente a su respecto por este
motivo. En el mismo sentido cji-., CS. 14 de abril de 1994, Rol N° 18.564, (Cita Legal Publishing: 12856),
(considerando 4 °), al disponer que: "Que por consiguiente, no concurre en la especie la causal del recurso de
revisión invocada en autos, toda vez que ésta exige sentencia condenatoria para los testigos que hayan
prestado declaración como único fundamento de la sentencia recurrida, y en la especie, además de no existir
sentencia firme en la causal criminal seguida por el delito de falso testimonio, consta de los autos Rol N°
44.295, sobre oposición al saneamiento de título, que no fue, dicho testimonio, el único antecedente que tuvo
en consideración el sentenciador para acoger la oposición deducida en esa causa, sino que también lo fueron
los documentos agregados por las partes."; CS. 26 de marzo de 2001, Rol N° 1697-1996, (Cita Legal
Publishing: 18.183).
691
En este sentido cjí-. MOSQUERA RUIZ, Mario, MA TU RANA M!QUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 576; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.
220.
372
8.5.3. SI LA SENTENCIA FIRME SE HA GANADO INJUSTAMENTE EN VIRTUD DE
COHECHO, VIOLENCIA U OTRA MAQUINACIÓN FRAUDULENTA, CUYA
692
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "maquinación".
693
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "fraudulenta".
694
CALVO SÁNCHEZ, María del Carmen, La revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág.
112.
373
Como se aprecia, esta última hipótesis es general 695 y podría, a nuestro entender,
involucrar todas las hipótesis que el ordenamiento dispone como causales de la acción de
revisión, salvo la del N° 4 del artículo 810.
Estas conductas deben influir en forma decisiva en la dictación de la sentencia,
pues, por eso la ley indica que la sentencia firme se ha ganado injustamente a virtud de
tales actuares ilícitos, de manera que exista una relación de causa a efecto entre la conducta
que se imputa y la decisión favorable obtenida en la sentencia definitiva. En caso contrario,
de existir estas conductas pero de no ser decisivas para obtener un pronunciamiento
favorable, no obstante, los autores de aquellas pueden ser sancionados, la acción de revisión
deberá ser desestimada696 .
En cuanto al origen de estas conductas fraudulentas, consideramos que pueden
provenir del juez, de las partes, o de terceras personas, pues, la ley no señala
específicamente de quién puede provenir tal conducta697 . No obstante, la figura del cohecho
está regulada penalmente a propósito de los crímenes y simples delitos cometidos por
empleados públicos en el ejercicio de sus cargos, por lo que, aquí se refiere especialmente
695
Según explican TORO MELO, David, ECHEVERRÍA 1 REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil
anotado, op. cit., pág. 764, "en el debate parlamentario se dejó constancia especial de que la frase 'u otra
maquinación fraudulenta' que aparece también en la Lei de Enjuiciamiento Civil de España, debería
entenderse en el sentido que se deja a los tribunales la facultad de determinar su concepto más o menos
amplio, i decidir cada caso particular en atención a las formas i circunstancias especiales con que se presente
la cuestión".
696
En este sentido cji-. PACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi·az¡de procesal, op. cit., págs. 172-
174; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220; ESPINOSA SOLÍS DE
OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 266.
697
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220, sostiene que el
cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta han debido operar en la persona del juez. Más amplia es la
interpretación que señala P ACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi"aude procesal, op. cit., pág. 171 al
sostener que: "Como la ley no lo señala, en esta maquinación fraudulenta se comprenderá tanto el fraude de la
parte principal defraudadora, como el de su representante legal en el caso respectivo, como el de su
procuradora judicial, incluso el del abogado, podría también incluirse el fraude de terceros intervinientes o no
a título de parte en el juicio respectivo; quedando la duda si procederá la revisión si la sentencia se ha ganado
injustamente en virtud de maquinación fraudulenta o fraude proveniente del propio juez o de los funcionarios
judiciales."
374
al juez. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad civil, disciplinaria o funcionaria a que
está sujeto el juez, en virtud de lo dispuesto en los artículos 324 y ss. COT.
En el evento que las conductas provengan de un actuar ilícito del juez que resolvió
el caso, la parte que pretende valerse de esta causal deberá iniciar un juicio contra aquel,
con el objeto de obtener la condena del mismo por haber sido cohechado, violentado o por
existir una maquinación fraudulenta.
Hay que tener presente que, para lograr la invalidación de la sentencia firme, no
basta con incoar un proceso con el objeto de obtener una sentencia que establezca la
responsabilidad civil o criminal del juez, pues, el artículo 331 del COT impide alterar la
cosa juzgada de la cual goza la sentencia que se quiere rever, al disponer que ni en el caso
de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia que
pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme. Por tal razón,
además del proceso que tiene por objeto declarar esta responsabilidad, es necesario que se
interponga la acción de revisión, único mecanismo mediante el cual será posible obtener la
invalidación de la sentencia.
La existencia del cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta deben ser
declaradas por sentencia de término.
RECAYÓ
375
identidad legal de parte, de cosa pedida y de causa de pedir, pero que pueden tener
decisiones contradictorias que impiden ejecutarlas 698 .
En el proceso en que se generó esa segunda sentencia, la cual ahora está firme, es
necesario que por desconocimiento, inadvertencia o por cualquier otra causa, no se haya
alegado la excepción de cosa juzgada, pudiendo ahora denunciarse a través de la acción
revisión, con el objeto de obtener la invalidación de la segunda sentencia699 .
Como expresa ROMERO SEGUEL, "también permite el CPC, que a través de la acción
de revisión se haga valer el efecto negativo de la cosa juzgada, cuando no se alegó con
anterioridad (art. 810 N° 4). Esta causal en principio no se fundamenta en la existencia de
un fraude, sino en el deseo de evitar que se dicten decisiones contradictorias" 700 .
Además, en el segundo juicio en el cual se dictó la sentencia objeto de la acción de
revisión no debió alegarse la cosa juzgada701 , pues, en el evento de oponerse la excepción y
698
En este sentido cji-. ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV,
págs. 197; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 267. Además, la
sentencia de la CS. 12 de septiembre de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 3•, págs. 219 y ss., indicó: "Que, el
artículo 810, N° 4° del Código de Procedimiento Civil autoriza rever una sentencia finne si se ha pronunciado
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que aquélla recayó, lo que
obliga a constatar la existencia de dos sentencias fmnes, el hecho de que una posterior se dicte contra la
primera, lo que significa que sean contradictorias en su posibilidad de cumplimiento, y el hecho de no haberse
alegado en el juicio cuya sentencia se pretende revisar la cosa juzgada que emanó de la otra sentencia. Existe
contradicción entre dos sentencias firmes, dictadas en causas del trabajo, porque una autoriza el despido del
trabajador y la otra, que se pretende revisar, ordena su reincorporación". En el mismo sentido, CS. 4 de abril
de 2001, Rol N° 3475-2000, (Cita Legal Publishing: 18472), (considerando 3°), la que afirmó: "Que el
fundamento del recurso de revisión, cuando se basa en la causal 4• del artículo 81 O del Código de
Procedimiento Civil, estriba en proteger la autoridad de cosa juzgada de las sentencias definitivas fmnes, de
suerte que será necesario, para su procedencia, la existencia de dos sentencias de esta naturaleza,
contradictorias entre sí, dictadas en juicios distintos, que reúnan la triple identidad del artículo 177 del Código
de Procedimiento Civil, posibilitando la ley la revisión del último fallo por estar en pugna con lo resuelto en
el primero".
699
CS. 23 de diciembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1a, págs. 445 y ss., (considerando 1°).
700
ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 37, (cji·. la
nota N° 61 al pie de página).
701
En cuanto a la importancia de haber o no alegado la cosa juzgada, la sentencia de la CS. 2 de
agosto de 2005, RDJ., t. en, sec. 1", págs. 660 y SS., (considerando 10°), indicó: " ... que la actividad de
alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la cosa juzgada como causal de recursos
procesales, considerando la actividad positiva o negativa del impulso procesal que efectúa una parte en el
376
ser rechazada, ya hubo un pronunciamiento jurisdiccional sobre la misma, por lo que
deberá desestimarse la acción de revisión. Esta exigencia parece razonable ya que, si
durante el juicio se opuso la excepción de cosa juzgada y ésta es rechazada en la sentencia,
la parte agraviada, a través del recurso de casación en la forma, podrá impugnar aquella
sentencia que ha sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 768 N° 6
CPC). De esta manera, mediante el recurso de casación en la forma se resguarda que no se
dicte una nueva sentencia cuando la cuestión controvertida ya fue resuelta en una sentencia
firme anterior; la acción de revisión, en cambio, resguarda la cosa juzgada permitiendo
anular una sentencia firme cuando, por cualquier causa, no se alegó la existencia de la cosa
juzgada existente con anterioridad.
Esta especial hipótesis no se refiere a la ilicitud o fraude de la decisión, sino que se
basa en circunstancias extrínsecas al proceso (en la existencia de una sentencia que ya
resolvió el asunto y que se encuentra firme) pero que igualmente lo vician, al poder
modificar lo ya resuelto con anterioridad, debiendo permanecer inmutable la primera
decisión en virtud de la cosa juzgada.
En consecuencia, la finalidad de esta hipótesis de revisión es asegurar el efecto de
cosa juzgada atribuido a la resolución dictada con anterioridad a la sentencia que se trata de
rever.
juicio, si la alega, como un acto jurídico de apoyo de una pretensión, le servirá para justificar, a lo más el
recurso de casación en la forma, si esa pretensión le ha sido expresamente negada por el juez y, por el
contrario, si no desarrolla actividad formal de invocación de la cosa juzgada, le queda reserva da esta
alegación, como única y primera actividad en el recurso de revisión. Será esta inactividad la que lo habilitará
para hacer procedente la acción de nulidad contra la sentencia firme que se opone a otra pasada en autoridad
de cosa juzgada".
377
378
SECCIÓN CUARTA: LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS PRODUCIDAS POR EL VICIO
702
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
229.
703
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163.
379
el proceso de valoración no es el mismo para todos los casos, sino que varía dependiendo
de las hipótesis específicas de nulidad que contiene el ordenamiento jurídico procesal civil.
Nuestro análisis recaerá en cada una de las hipótesis de nulidad específicas que
estudiamos precedentemente. De esta manera, nos referiremos a los métodos de valoración
de las consecuencias de la irregularidad que el ordenamiento establece para los incidentes
específicos de nulidad procesal por fuerza mayor y por falta de emplazamiento; para el
recurso de casación en la forma; y para las hipótesis que hacen procedente la interposición
de la acción de revisión.
704
Como se aprecia, esta hipótesis resulta interesante explicarla desde el punto de vista de la
regularidad de los actos procesales. En efecto, en el proceso no se cometió ninguna irregularidad, pues, los
actos procesales desarrollados durante el transcurso del procedimiento han sido desarrollados correctamente,
en conformidad con la ley, sin embargo, en virtud de ciertos hechos constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito alguna de las partes no pudo ejercer las cargas procesales dentro del tiempo que correspondía,
quedando habilitado para impetrar el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor. Se trata de una
hipótesis de nulidad que viene dada por un acto regular, con lo cual se demuestra que la actividad procesal
ejercida de manera correcta y ajustada a la ley también, por cierto excepcionalmente, puede dar lugar a una
declaración de ineficacia, que en este caso concreto, viene motivada por hechos extraprocesales constitutivos
de fuerza mayor que produjeron un perjuicio a alguno de los litigantes.
380
correspondían. El artículo 79 del CPC parte de la base que ya existe emplazamiento del
demandado, pero que por razones de fuerza mayor quedo imposibilitado de ejecutar las
cargas procesales.
Así, verificados los hechos que constituyen la fuerza mayor, a nuestro parecer se
demuestra inmediatamente un perjuicio para el litigante rebelde porque, en virtud de tales
hechos, ha estado impedida de comparecer al juicio, o de ejecutar los actos procesales que
le correspondían, infringiéndose diversos principios procesales como la contradicción, la
bilateralidad de la audiencia, la igualdad de armas, la posibilidad de ejercer sus derechos
procesales dependiendo del momento procesal en que se encuentre el juicio, de reaccionar
frente a la pretensión contraria, de impugnar oportunamente un documento o deducir un
medio de impugnación, de asistir a una prueba y ejercer los diversos derechos que la ley le
confiere.
Así las cosas, para lograr la invalidez de lo obrado, el rebelde deberá probar las
circunstancias fácticas que constituyen la fuerza mayor e impetrar el correspondiente
incidente especial dentro de la oportunidad que señala la ley. El juez, en estos casos, tendrá
que calificar la existencia de algún perjuicio para el articulista, gravamen que consistirá,
por lo general, en haber estado impedido de ejercer oportunamente las cargas procesales, lo
que importará un grave atentado contra los derechos y garantías procesales del ficto
contumax, generándose un estado de indefensión que el legislador busca evitar a través de
la utilización de esta técnica procesal.
Con respecto a la nulidad por falta de emplazamiento, el juez también debe valorar
ciertas circunstancias que, de concurrir, harán susceptible calificar inválido el
emplazamiento, disponiéndose la correspondiente declaración de ineficacia.
En efecto, en esta hipótesis el rebelde tendrá que acreditar los hechos que
constituyen la causal de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, carga de la
prueba que se regirá por las reglas generales, no obstante, el juez deberá valorar ciertas
381
circunstancias como son el cumplimiento del fin del acto de notificación, la generación de
un perjuicio al rebelde y la oportunidad en que se imploró el incidente.
En este contexto, el juez, en primer lugar, debe analizar la validez del acto de
comunicación. Esto lo realizará confrontando los requisitos y formalidades que rigen la
notificación con el acto de notificación. Hecho esto, el juez podrá apreciar si falta algún
requisito que dispone la ley para la correcta comunicación de la resolución de que se trate
y, por tanto, determinar la irregularidad de la actuación705 •
Pero no basta que el juez sólo aprecie la irregularidad del acto de comunicación.
Acto continuo, el juez debe realizar una valoración que tiene por objeto determinar el
cumplimiento de la finalidad del acto y la existencia de perjuicios que afecten a la parte que
impetró la declaración de nulidad.
En cuanto al cumplimiento de la finalidad del acto, el juez debe valorar si el acto
cumplió los objetivos o fines que la ley asigna al mismo. En otras palabras, puede ocurrir
que el acto de comunicación sea defectuoso porque no cumplió las formalidades legales, sin
embargo, generó efectos porque se cumplió la finalidad asignada por la ley. Así, por
ejemplo, por un error del ministro de fe, el demandado puede ser emplazado en un
domicilio distinto al que efectivamente tiene, sin embargo, por alguna razón, el demandado
logró tener conocimiento de la comunicación y compareció al juicio. En este caso, el
demandado debe considerarse emplazado, pues, a pesar que el acto fue irregular, cumplió
su fin, debiendo desestimarse la declaración de ineficacia por tratarse de una irregularidad
no invalidante.
705
Así, por ejemplo, el juez tendrá que determinar si el emplazamiento se realizó por el auxiliar que
dispone la ley, si efectivamente se entregó al demandado copia íntegra del escrito y su proveído, si se
cumplieron los requisitos que dispone el artículo 44 del CPC para que sea procedente la notificación en virtud
de la misma norma como por ejemplo que se haya buscado a la persona durante dos días distintos en el
domicilio que se indicó en la demanda, si se encuentra en el lugar del juicio, etc. Otra hipótesis puede ocurrir
en el evento que el juez haya autorizado notificar al demandado por avisos o por los diarios, sin embargo, el
demandado se encontraba, al momento de realizarse las publicaciones, en el extranjero, con lo cual no es
procedente notificar por avisos, generándose un emplazamiento aparente, el cual deberá ser impugnado
posterionnente por el demandado con el objeto de eliminar los efectos causados por los actos procesales
posteriores al emplazamiento que han sido desmTollados durante el proceso en rebeldía.
382
Sin embargo, el cumplimiento de la finalidad no basta para calificar esas
irregularidades como no invalidantes, pues, el juez también debe determinar si el
demandado que impetra la declaración de nulidad sufrió un peljuicio que es necesario
corregir a través de la declaración de ineficacia. En efecto, puede que el acto de
comunicación, no obstante ser defectuoso, llegue a conocimiento del litigante pero, por
diversas circunstancias, éste no haya podido reaccionar oportunamente ejerciendo sus
cargas procesales, hipótesis en la cual se causará un perjuicio susceptible de ser reparado a
través de la declaración de ineficacia. En todas las hipótesis en que se produzca un
peljuicio, ya sea porque no han llegado las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 del
CPC, ya sea que ellas no son exactas en su parte sustancial, importará una irregularidad
invalidante porque genera un perjuicio o estado de indefensión del rebelde involuntario,
debiendo eliminarse, a través de la declaración de ineficacia, los efectos de los actos
realizados con posterioridad al emplazamiento inválido.
En definitiva, el juez debe valorar la irregularidad del acto de comunicación, luego
tendrá que determinar si el acto cumplió la finalidad asignada por la ley y, posteriormente,
dilucidará la existencia de un perjuicio trascendente. En el evento que exista un perjuicio
relevante para el demandado, debe declararse la nulidad del acto de comunicación.
Finalmente, el rebelde debe impetrar la declaración de nulidad dentro de la
oportunidad que dispone la ley, de lo contrario, bastará alegar la extemporaneidad en la
interposición del incidente para que éste sea rechazado.
Con anterioridad hemos analizado sistemáticamente las causales por las cuales
puede impetrarse el recurso de casación en la forma. Ahora corresponde analizar la
calificación de la irregularidad y las consecuencias originadas por el vicio, las que de
concurrir, importarán la estimación del recurso.
En esta etapa, es relevante aclarar que una cosa son los criterios de valoración de la
irregularidad y otra los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en la forma. Es
importante distinguir esto, pues, se trata de dos cuestiones distintas, una relativa al
383
cumplimiento de requisitos que dispone la ley para que el recurso de casación sea declarado
admisible 706 ; y otra, la manera que el juez valorará la infracción o irregularidad y las
repercusiones que origina el vicio que sirve de fundamento al recurso de casación en la
fom1a.
Como se sabe, el recurso de casación en la forma puede estar motivado por diversas
causales, correspondiendo al tribunal valorarlas de acuerdo a ciertos criterios que dispone el
ordenamiento jurídico. Estos criterios están regulados en el artículo 768 inciso 3° CPC y
dicen relación con la existencia de un perjuicio trascendente y con la influencia del mismo
en la parte dispositiva de la sentencia. Ahora pasaremos a desarrollar estos criterios para
luego manifestar nuestras críticas.
706
La admisibilidad del recurso de casación en la fonna estriba en que deben cumplirse por el
recurrente una serie de exigencias legales para que este sea admitido a tramitación (arts. 766, 768, 769 y 772
CPC). En síntesis, estas exigencias legales consisten en las siguientes: a) que la naturaleza de la resolución
recurrida sea de aquellas que son susceptibles de impugnarse a través del recurso de casación en la forma; b)
que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en la fonna mencione expresamente el vicio o defecto
en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca; e) que el recurso sea interpuesto
dentro de plazo; d) que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número;
e) que el recurso de haya preparado, es decir, que quien lo entable haya reclamado de la falta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, salvo que la falta haya tenido lugar
en la dictación de la sentencia que se trata de casar. Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de
casación en la forma, entre otros, cfi". TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs.
69 y ss.; MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 268
y ss.; CASARfNO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 181 y ss.; ÜRELLANA
TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.
384
El mencionado inciso dispone que "no obstante lo dispuesto en este artículo, el
tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufi'ido un perjuicio reparable sólo con la
invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
El tribunal que conoce del recurso, podrá desestimarlo en dos casos; el primero, si
de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo y; el segundo, cuando el vicio no ha influido en
lo dispositivo del mismo.
En la primera parte de la referida norma queda de manifiesto el pnnc1p10
proveniente del Derecho francés que no hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans griej)
y, en la segunda parte, consideramos que se manifiesta el principio de conservación de los
actos procesales cuando el vicio no es determinante o decisivo para lograr un cambio en la
decisión de lo resuelto.
Para comprender adecuadamente estos criterios de valoración y analizarlos
críticamente, es necesario tener en cuenta que nuestro modelo original de casación en la
forma, no consideraba ninguno de estos dos criterios para acoger el referido recurso 707 . En
efecto, la versión original del Código de Procedimiento Civil no aludía a estas exigencias,
bastando que la parte alegara y comprobara la causal legal invocada para que prosperara el
recurso 708 .
707
Consideramos que antes de la reforma generada por la Ley N° 7. 760, que introdujo estos criterios
de valoración, lo importante para configurar la nulidad procesal tenía relación con la existencia de una causal
legal de nulidad, es decir, con el principio de especificidad. En la actualidad, el recurso de casación aparece
limitado no sólo por la existencia de la causal legal que permite impetrar el recurso (principio de
especificidad) sino que, además, por los criterios de valoración de la irregularidad que viene determinados por
la comprobación de existir un perjuicio sólo reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no
ha influido en lo dispositivo del mismo. El principio de especificidad no ha pasado a segundo plano, pues,
sigue plenamente vigente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 772 inc. 2° CPC, pero, sin embargo, también
existen otras limitaciones que vienen dadas por el principio de trascendencia del perjuicio y de la influencia
de éste en la decisión del fallo recurrido (art. 768 inc. 3° CPC).
708
El actual artículo 768 del CPC correspondía al primitivo artículo 942, que en su versión original
señalaba que: " El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes: l. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en
contravención a lo dispuesto por la ley; 2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un
385
Actualmente la situación anterior ha mutado, pues, el ordenamiento jurídico
requiere que la infracción procesal, que se traduce en el encaje de ésta dentro de alguna de
las causales de casación en la forma (principio de especificidad), origine un perjuicio al
recurrente (principio de trascendencia del perjuicio), lo que constituirá el agravio del
recurso 709 .
La irregularidad procesal, además de constituir la causal fundante del recurso, debe
generar un perjuicio relevante que sólo pueda ser reparado a través de la invalidación del
fallo. En otras palabras, para que prospere el recurso, el agravio sólo puede ser remediado a
través de la declaración de nulidad procesal, en virtud de la cual, se lograrán eliminar los
efectos producidos por la sentencia recurrida.
Es necesario, entonces, que la inobservancia de los presupuestos procesales, la
infracción de los derechos y garantías de las partes que se consideran esenciales durante la
tramitación del proceso, el quebrantamiento del principio de congruencia procesal, la
inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias, la infracción a la cosa juzgada y
juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente; 3.
En haber sido acordada en Jos tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa; 4. En haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de Jo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para
fallar de oficio en los casos detenninados por la ley; 5. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artículo 193; 6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; 7. En contener decisiones
contradictorias; 8. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y 9.
En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.- En los negocios a que se refiere el inciso
tercero del artículo 940 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la fonna en alguna de las causales
indicadas en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de este artículo y también en el número 5 cuando se haya omitido
en la sentencia la decisión del asunto controvertido.
709
En lo que se refiere al perjuicio, la modificación al mi. 942 que introdujo la Ley N° 7760 era
originaria del proyecto de ley del ejecutivo. De hecho, la Cámara de Diputados, en la 343 sesión ordinaria, del
jueves 15 de julio de 1943, el diputado Correa Letelier, informante del proyecto de ley, lo expuso en los
siguientes términos: "Articulo 942.- Agrégase el siguiente inciso: "No obstante lo dispuesto en este artículo,
el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo". Al respecto cfi".
Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1284.
386
que la dictación de una sentencia luego que el recurso finalizó anormalmente, demuestren
que la parte agraviada ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo.
En la segunda parte del inciso 3° del artículo 768 del CPC, hemos afirmado que se
reconoce el principio de conservación de los actos procesales. Este principio se percibe en
aquellos casos en que la irregularidad alegada a través del recurso sea calificada de no
invalidante, es decir, que no sea capaz de obtener un cambio en la decisión adoptada en la
sentencia. En efecto, sostenemos lo anterior porque, en el evento que la causal legal
invocada no influya en lo dispositivo del fallo, entonces, deberá desestimarse el recurso
interpuesto 710 .
Esto significa que la causal invocada debe ser capaz de producir una mutación de la
parte resolutiva de la sentencia recurrida. De no cumplirse esta particularidad, se estará en
presencia de una irregularidad de tipo no invalidante, lo que trae aparejado el rechazo del
recurso y la conservación de la actividad procesal.
Lo anterior reafirma la opción que adopta el ordenamiento jurídico procesal al
preferir la conservación de los actos procesales cuando se está en presencia de una
irregularidad no invalidante.
710
El requisito que dispone el actual artículo 768 inciso 3° del CPC relativo a que el vicio debe
influir en lo dispositivo del fallo no fue original del proyecto del ejecutivo que dio fruto a la Ley N° 7760. En
efecto, en el Senado, en la sesión 20a extraordinaria, del martes 4 de enero de 1944, se expuso el informe de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, la cual, en relación con el art. 942, indicó:
'Artículo 942. La modificación propuesta a este artículo, ha sido sustituida por la siguiente: 'agregase al
artículo 942, los incisos que siguen: 'no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el
recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido
un perjuicio reparable solo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo.- El tribunal, podrá limitarse, asimismo a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el
vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya
hecho valer oportunamente en el juicio". Este informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
del Senado fue aprobado por el Senado en general y particular en la sesión 21 extraordinaria del miércoles 5
de enero de 1944. Mayores antecedentes cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional,
pág. 904. Posteriormente, en el tercer trámite constitucional, la Cámara de Diputados, en la 34a sesión
extraordinaria del viernes 7 de enero de 1944, aprobó en general todas las modificaciones propuestas por el
Senado. Cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1543.
387
9.3.2. CRÍTICAS AL SISTEMA DE CALIFICACIÓN DE LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS
POR EL ORDENAMIENTO PARA EFECTOS DE ACOGER EL RECURSO DE CASACIÓN
EN LA FORMA
En relación con las reglas de valoración dispuestas por el artículo 768 inciso 3° del
CPC, es menester referirnos críticamente a lo siguiente.
En primer lugar, cuando estamos en presencia de alguna causal de nulidad procesal,
es menester afirmar que el daño originado por la existencia de esas circunstancias alegadas
(causales), debe traducirse en una infracción o vulneración de los derechos y garantías
procesales del recurrente, en la violación del debido proceso, lo que en general puede
describirse como un estado de indefensión procesal.
Como bien explica TAVOLARI OLIVEROS, "si bien es cierto la noción de perjuicio
procesal apunta, en sentido amplio, a la disminución o privación de las garantías de la
defensa en juicio, en la perspectiva de la invalidación de la sentencia definitiva, ha de
enfocarse tomando en consideración el resultado judicial frente a pretensiones hechas valer
por el recurrente o aquellas que en su contra se intentaron. En términos diversos, si a virtud
de una mala interpretación de la norma, el juez impidió a una parte rendir su prueba
testimonial pero, no obstante aquello, desestimó la demanda intentada en su contra, en
principio, no cabe admitir el recurso de casación que se hubiere intentado" 711 .
Como se aprecia, en el juicio de valoración de la irregularidad procesal y de las
consecuencias originadas por ésta, se mezclan dos aspectos diferentes.
Por una parte, uno relativo a la generación del perjuicio lo que, en general,
denominaremos un estado de indefensión procesal, que consideramos razonable, criterio
que guiará al tribunal a desechar el recurso de casación en la forma cuando la infracción sea
irrelevante o intrascendente, es decir, no genere perjuicio o una situación de indefensión al
recurrente.
Por otro lado, aparece un criterio de valoración que tiene relación con que el vicio
sea determinante para cambiar la decisión contenida en la resolución recurrida, es decir, se
trata de una calificación que tiene por objeto medir la trascendencia de la infracción
711
Al respecto, TA VOLAR! OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 64-65.
388
procesal en relación con el resultado de la decisión, irregularidad que de no haberse
cometido, importaría la dictación de una sentencia con contenido divergente al manifestado
en la resolución objeto del recurso.
En segundo lugar, la relación de estos dos criterios de valoración de la irregularidad,
uno destinado a comprobar el perjuicio o indefensión, y el otro que tiene por objeto
dilucidar la trascendencia de la irregularidad en relación con el resultado de la decisión, no
resultan del todo acertados al aplicarlos a ciertas hipótesis del recurso de casación en la
forma, respecto de las cuales será difícil configurar un perjuicio sólo reparable con la
invalidación del fallo o que dicho vicio influya sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
La jurisprudencia ha sido vacilante respecto a la crítica que hacernos, pues,
actualmente existen sentencias que han rechazado el recurso de casación en la forma
fundado en la inexistencia del perjuicio 712 , y otras que a pesar de no existir perjuicio, lo han
acogido fundado en la inobservancia de un trámite que la ley ha calificado de esenciaf 13 •
En general, esta dificultad no se produce con las causales que describe el artículo
768 N° 2 al 8 pero sí ocurre con las hipótesis contenidas en los números 1 y 9 del mismo
artículo, ésta última en relación con ciertos supuestos o motivos que la ley establece corno
trámites esenciales descritos en los artículos 795 y 800 del CPC. A continuación
analizaremos varios inconvenientes que percibimos respecto a las exigencias que dispone la
ley.
712
Entre otras, CA. de Santiago, 9 de julio de 2009, Rol N° 1111-2007, (Cita Legal
Publishing: 42420), (considerandos 3°, 4°, so, 6° y 8°); CA. de Santiago, 22 de diciembre de 1999, Rol No
47SS-1999, (Cita Legal Publishing: 20819), (considerandos so y 6°).
713
Entre otras, CA. de !quique, 21 de noviembre de 2006, Rol N° 36-2006, (Cita Legal Publishing:
CLIJUR/402S/2006; 14797/2006), (considerando 2°); CA. de Puerto Montt, 28 de septiembre de 2007, Rol W
19S-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/20S2/2007; J6S12/2007), (considerando 6°); CA. de Concepción,
7 de agosto de 2007, Rol N° 4414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1S97/2007), (considerandos 2° al
S0 ); CA. de Santiago, 20 de agosto de 1999, Rol W 16S9-1999, (Cita Legal Publishing: 20749),
(considerando 3 °).
389
a) Con respecto a la causal de incompetencia del tribunal contenida en el N° 1 del
artículo 768 del CPC
Refiriéndonos a parte de la causal del No 1 del artículo 768, esto es, en haber sido la
sentencia pronunciada por un tribunal incompetente, nuestra crítica tiene relación con la
exigencia dispuesta en al artículo 768 inciso 3° CPC. En efecto, parece difícil argumentar
que la decisión de la controversia, dictada por el juez competente, podrá ser diferente a la
que adoptó el juez incompetente, cuando en principio, bajo parámetros objetivos, la
decisión debiera ser idéntica o al menos similar, tratándose de jueces que pudiesen conocer
de un mismo asunto en razón de la materia discutida. Sin embargo, reconocemos que en
virtud de esta causal está en juego un presupuesto procesal de gran relevancia como es la
competencia del tribunal, lo que se traduce en que, quien debe juzgar es el juez natural que
dispone la ley procesal y no otro, es decir, se infringe la garantía constitucional del juez
ordinario predetem1inado por ley (arts. 19 N° 3 inc. 5° y 77 CPR).
Además, en este caso concreto, la exigencia del perjuicio tampoco será fácil de
demostrar, pues, el perjuicio se traduce en un daño al recurrente provocado en virtud de la
vulneración de sus derechos y garantías procesales, siendo perfectamente posible que en el
proceso seguido ante un juez incompetente no se hayan afectado los derechos y garantías de
los litigantes, constituyendo un debido proceso.
Como se aprecia, los criterios de valoración, para este caso concreto, resultan ser
exigencias que limitan injustificadamente el acceso al recurso de casación en la forma a
través del cual se denuncia la nulidad procesal.
Somos de la opinión que en este caso concreto sólo se debiera demostrar el
perjuicio o indefensión sufrido por la parte, el cual se entendería probado en virtud de la
infracción a ciertos principios, derechos y garantías procesales legales y constitucionales,
pero no nos parece razonable demostrar la manera en que esa irregularidad puede influir
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia714 .
714
La crítica la hacemos considerando las observaciones que hace NIEVA FENOLL, Jordi, El recurso
de casación civil, op. cit., págs. 142 y ss.
390
b) Con respecto al llamado a las partes a conciliación cuando proceda conforme a la
ley y a la citación para oír sentencia, descritas en los N° 2 y 7 del artículo 795 del
CPC, en relación con la omisión de un trámite esencial o por cuyo defecto la ley
expresamente previene la nulidad, descrita en el N° 9 del artículo 768 del CPC
Las exigencias que prescribe el artículo 768 inciso 3° CPC pueden criticarse,
teniendo en consideración las causales por las cuales se invoca el recurso y la manera como
el tribunal debe proceder en caso de acoger el mismo. Como se sabe, en caso que el vicio
denunciado a través del recurso fuere alguno de los contenidos en las causales 4°, 5°, 6° y
7° del artículo 768 del CPC, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero
391
separadamente, dictar sentencia que corresponda con arreglo a la ley. En los demás casos
deberá reenviar los autos al tribunal de que procede y determinará su estado procesal (art.
781 CPC).
En este contexto, la exigencia de relevancia del vicio en relación con la influencia
de éste en la decisión adoptada en la sentencia recurrida, pareciera que no concuerda en
todos aquellos recursos de casación en la fonna motivados por causales que, de acogerse,
importan el reenvío de los autos al juez a qua. En otras palabras, qué interés puede tener
exigir la existencia de un perjuicio relevante que influya en lo dispositivo de la sentencia si
al dictarse la sentencia de casación, el tribunal que conozca del recurso sólo se limitará a
fijar el estado en que queda el proceso y reenviará los autos al juez que corresponda para
que vuelva a fallar la cuestión controvertida715 .
En nuestra opinión, en todas las hipótesis que importan el reenvío de los autos, no
tiene sentido exigir que el vicio influya en lo dispositivo de la sentencia, pues, será el juez
no inhabilitado el que deberá resolver el objeto del proceso y no el tribunal que conoce del
recurso de casación en la forma.
Así, por ejemplo, en todos aquellos casos en que se omita alguno de los trámites que
la ley declare esenciales para la ritualidad del proceso, no tiene sentido buscar como la
omisión de dicho trámite influye en lo dispositivo de la sentencia, sino que el análisis que
debiera exigirse sólo debiese referirse a cómo la omisión de ese requisito causó un perjuicio
a la parte que lo invocó. El fallo será anulable a través de este medio de impugnación
porque, por ejemplo, la falta de emplazamiento causó un perjuicio al derecho de defensa del
demandado; la negación por parte del juez de un medio de prueba producirá perjuicio
porque los hechos pertinentes, substanciales y controvertidos sólo podían probarse a través
de ese medio solicitado. En estos supuestos, el fallo que posteriormente se dicte no tiene
que ser necesariamente distinto al que fue impugnado a través del recurso de casación en la
fonna.
715
Cji-. SUAU MOREY, Jaime, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de
casación, edit. Reus, Madrid, 1986, pág. 188; MARTÍN BRAÑAS, Carlos, El recurso de casación civil por
inji-acción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, edit. Me Graw-Hiii, Madrid, 1997, págs.
227-231.
392
La situación compleja que describimos debe analizarse en una perspectiva histórica,
pues, estas exigencias no son originales del Código de Procedimiento Civil. Así lo
demuestra la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento
Civil, que en las actas de la comisión revisora, sesión 86, el comisionado LIRA sostuvo que:
"tampoco hay para qué considerar la justicia o injusticia intrínseca del fallo, porque, en
general, de este punto se prescinde cuando se trata de la casación en la forma. Una
sentencia pronunciada por un juez incompetente o por menor número de jueces que el
requerido por la ley, puede también estar muy ajustada a la ley en su parte resolutiva y, sin
embargo, es procedente, respecto de ella, el recurso" 716 .
El primitivo Código de Procedimiento Civil no exigía, para que prosperara el
recurso de casación en la forma, el requisito del perjuicio ni tampoco el de relevancia de la
infracción en relación con lo decidido en la sentencia. Estas exigencias fueron incorporadas
en virtud de la Ley N° 7.760 de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero agregó al
artículo 942 del CPC de aquella época el inciso 3° del actual artículo 768 del CPC.
De esta manera, el legislador del año 1944 aumentó las exigencias que deben
cumplirse para que el recurso de casación en la forma fuera acogido, pero al parecer olvidó
analizar las exigencias que estaba incorporando a nuestra legislación en relación con la
posibilidad efectiva de su cumplimiento respecto de cada una de las causales que hacen
procedente el referido recurso 717 .
716
Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 86.
717
En el proceso civil español también se produce este problema. Al respecto, BUENDÍA CÁNOVAS,
Alejandro, La casación civil. Estudio doctrinal sobre los fines casacionales, edit. Dijusa, Madrid, 2006, págs.
300 y 301 sostiene que: "Para dar respuesta a la cuestión, conviene empezar por recordar la teoría alemana
llamada de la relevancia, a la cual ya aludimos en el capítulo referente al derecho comparado. Decíamos
entonces que, dada la dificultad para demostrar la trascendencia, o la relevancia, que un error procesal podía
tener en el fallo de una sentencia, se establecía un listado de vicios o errores procesales llamados expresos
(Artículo 547 ZPO), es decir, aquellos que eran siempre susceptibles de casación con independencia de su
trascendencia en el fallo de la sentencia, circunstancia que no era aplicable a los vicios materiales en los que
sí se exigía la relevancia. Ahora bien, la gran diferencia entre la postura alemana y la adoptada por nuestro
legislador, es que en aquél país, acertadamente, el motivo único (violación de normas), engloba tanto a los
vicios procesales como a los materiales, es decir, que en Alemania, con independencia de los motivos
procesales expresamente relacionados en el parágrafo 547, si un error in procedendo es demostrable que
posee relevancia en la sentencia, también será recurrible mediante casación. Esta circunstancia no puede ser
393
Desde el punto de vista de los errores in procedendo, pareciera que nuestro
legislador de principios de siglo optó por presumir el perjuicio y también la relevancia de la
infracción en relación con lo decidido en la sentencia, pues, sólo este último requisito lo
consideró para la casación en el fondo (primitivo art. 945, actual art. 772 N° 2 CPC).
En este sentido se pronuncia TAVOLARI OLIVEROS, quien, para efectos de interpretar
este caso complejo, afirma que tratándose del trámite esencial del llamado a conciliación
obligatorio (art. 768 N° 9 en relación con art. 795 No 2 CPC) el perjuicio estaría implícito o
éste se produce de pleno Derecho 718 •
Por otra parte, en nuestra opinión, el recurso de casación en la forma, en cuanto a su
naturaleza jurídica, en estricto rigor, es un recurso de nulidad o un recurso extraordinario
que denuncia infracciones procesales, debiendo proteger, en consecuencia, los derechos,
garantías y principios procesales que el legislador considera esenciales para un debido
proceso. Así, lo que embiste este medio de impugnación son las irregularidades
invalidantes acaecidas durante el transcurso del procedimiento que se consideran relevantes
o esenciales, la restricción del derecho de defensa, los defectos de naturaleza procesal que
contenga la sentencia, o la inobservancia de ciertos presupuestos procesales, causales todas
que el ordenamiento regula expresamente.
predicada del incorrecto sistema establecido por el legislador español en la actual ley 112000 en la que,
queriendo imitar al legislador alemán, evidentemente se ha equivocado. En ella, mientras que para los vicios
materiales nada se dice sobre si debe existir relevancia en el resultado del proceso, respecto de los procesales
el artículo 471 .1 de la LEC establece que se deberá expresar 'en su caso, de qué manera influyeron en el
resultado del proceso'. De nuevo destaca la ley falta de claridad, pues la existencia de un listado cerrado de
infracciones procesales, está precisamente justificado para evitar justamente lo contrario de lo que nuestro
legislador ahora nos exige."
718
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 57, en la nota No 83 al pie
de página, sostiene que: "la omisión del llamado a conciliación constituye un motivo de invalidación del fallo
que pondrá a prueba la limitación del recurso de casación en la fonna constituida por la exigencia del
perjuicio, que contempla el art. 768 en su inciso penúltimo. En efecto ¿cómo determinar qué circunstancia de
no haberse llamado a conciliación 'perjudica', en términos procesales al recurrente de casación? Aventuro la
idea que, en la hipótesis debe entenderse producido el perjuicio de pleno Derecho, fónnula que si puede
ofrecer flancos a crítica, es insuperablemente superior a la de estimar la posibilidad de anular actuaciones
procesales sin pe1juicio ... ".
394
En otras palabras, el recurso de casación en la forma consiste en un JUICIO o
fiscalización de ciertas regularidades de la actividad procesal que el ordenamiento
considera relevantes para un adecuado proceso, que tiene por objeto rectificar las
desviaciones producidas en estos aspectos 719 .
En cuanto a la posibilidad de restringir el acceso a este recurso, creemos que las
opciones del legislador pueden ser variadas.
En primer lugar podría establecerse como único criterio de valoración de la
irregularidad la existencia de un perjuicio o estado de indefensión del recurrente de
casación en la forma, debiendo eliminarse la calificación sobre la trascendencia de la
irregularidad relacionada con el resultado judicial. De esta manera, se resaltaría la función
anulatoria por infracciones procesales del recurso de casación en la forma.
Una segunda opción podría ser distinguir los vicios que importan el reenvío de los
autos al juez a qua, de aquellos otros que traen aparejado el pronunciamiento de una
sentencia de reemplazo. La exigencia del perjuicio trascendente debiera quedar limitada
sólo a los vicios que importan el reenvío de los autos al tribunal de donde proviene.
Respecto a las hipótesis que hacen procedente la dictación de una sentencia de reemplazo,
puede exigirse, que los vicios, además, influyan en lo dispositivo de la sentencia.
En consecuencia, descendiendo al terreno de nuestra ley procesal y sin perjuicio de
las opciones futuras que puede adoptar el legislador, la valoración del juez en caso que se
impetre la casación en la forma es, por una parte, comprobar la existencia legal de alguna
de las causales que hacen procedente el recurso (art. 768 inc. 1o CPC) y, además, que las
infracciones denunciadas generen un perjuicio que sólo puede remediarse con la
invalidación de la sentencia y que influyan en lo dispositivo de la misma (art. 768 inc. 3°
CPC), en cuyo caso tales irregularidades o vicios deberán considerarse de carácter
invalidante, debiendo acogerse el recurso entablado, disponer el reenvío de los autos al
tribunal que corresponda o dictar sentencia de reemplazo, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 786 del CPC.
719
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, t. V, pág. 236.
395
En otros términos, el recurso de casación en la forma constituye un instrumento
procesal de impugnación, en virtud del cual, se procura salvaguardar la observancia de la
regularidad procesal, siempre que su quebrantamiento sea relevante en los términos del
artículo 768 inciso 3° del CPC, hipótesis que son consideradas trascendentes por el
ordenamiento procesal para efectos de lograr la existencia de un debido proceso.
Desde este punto de vista, el origen de la casación en el nuestro Código parece
haber sido construida desde un punto de vista intrínseco de la nulidad, pues, bastaba con
incurrir en la causal para que el recurso fuera acogido (principio de la especificidad). A
partir de la modificación introducida por la Ley N° 7.760 al artículo 941 del CPC, actual
artículo 768 del mismo cuerpo legal, el ordenamiento jurídico comenzó a construir la
nulidad desde un punto de vista extrínseco, en donde el juez está obligado a realizar una
calificación jurídica de la irregularidad que causa un perjuicio relevante (principio de
trascendencia del perjuicio) y de su influencia en lo dispositivo del fallo, con lo cual,
evidentemente, está valorando las consecuencias producidas por la irregularidad, lo que
permite afirmar que a partir del año 1944 el sistema anulatorio, en lo que se refiere al
recurso de casación en la forma, se construye desde una visión extrínseca.
CIVIL
396
declarados falsos precisamente sirvieron para fundar la sentencia que se trata de rever720 .
En otras palabras, los documentos declarados falsos deben ser decisivos, gravitantes o
dotados de tal significación que sirvieron de base para el pronunciamiento de la sentencia
impugnada.
En relación con la segunda causal, la operación es similar; el tribunal debe
determinar que las declaraciones de los testigos que fueron condenados por el delito de
falso testimonio constituyeron el único fundamento de la sentencia objeto de revisión. En
principio, pareciera que la causal es amplia, pero no es tan así, porque puede ocurrir que un
testigo sea condenado por falso testimonio pero que su declaración no fue el único
fundamento que tuvo en cuenta el juez para decidir el contenido de la sentencia, en cuyo
evento la revisión debería desestimarse 721 . Esto se deduce del tenor literal de la causal en
estudio, la que dispone que las declaraciones de los testigos falsos debieran servir de único
fundamento a la sentencia.
720
Según explica MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales,
op. cit., pág. 576, "debemos tener presente que los documentos falsos así declarados pueden haber sido uno de
los tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever". Con respecto a
la segunda causal de revisión, los autores sostienen que: "en este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto
de los documentos, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sentencia recurrida"
(Jdem.). No estamos de acuerdo con la interpretación que señalan los autores, pues, no parece razonable y
resulta contrario a la economía procesal y al principio de conservación de los actos, que la acción de revisión
se acoja cuando exista cualquier documento falso, sin necesidad de preguntarse si de no haber considerado ese
documento falso la decisión del proceso hubiese sido distinta. Postulamos que para que proceda la revisión, el
documento falso debe ser decisivo para la resolución del proceso, pues, de lo contrario se llega al absurdo que
cualquier documento que haya sido utilizado por el juez como material probatorio en apoyo de la decisión
podría importar la estimación de la revisión. Aunque la norma no lo exige, es necesario que el documento
falso sea decisivo para la solución del caso. Por lo demás, si el resto de las causales exigen este requisito
parece razonable exigirlo respecto de todas, requisito que, en nuestra opinión, no figura en la ley por una
simple omisión del legislador. En el sentido que proponemos cfr. ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De
los recursos procesales, op. cit., pág. 264, quien dispone que: " ... es necesario que los documentos hayan
servido de base al tribunal para dictar su sentencia, sea que hayan constituido su el único fundamento o que
hayan concurrido con otros medios de prueba a decidir el asunto controvertido". También en el sentido que
proponemos ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 195, al indicar
que" ... debe existir una relación causal entre la sentencia firme y el documento tachado de falso.".
721
En este sentido cfi·. PACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi·aude procesal, op. cit., pág. 169.
397
En el evento que la acción de revisión se funde en la tercera causal, el tribunal, para
acogerla, tendrá que comprobar que en virtud del cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta se pronunció una sentencia injusta. En caso que la sentencia que se trata de
rever se haya dictado en virtud de cualquiera de estos submotivos, si es arreglada a
Derecho, no será procedente acoger la acción de revisión 722 • Creemos que esto es así, por el
tenor literal de la causal que comentamos, la que alude expresamente a que ... la sentencia
firme se ha ganado injustamente ... , razón por la cual la Corte Suprema tiene competencia
para analizar la injusticia de la decisión.
Para configurar la cuarta causal en que se puede justificar la acción de revisión, el
tribunal debe comprobar la existencia de la identidad legal de personas, de cosa pedida y de
causa de pedir entre la sentencia firme cuya existencia paso inadvertida durante el proceso
y la sentencia que se pretende rever. En similares términos, la Corte Suprema confrontará
ambas sentencias 723 , determinará si existe la triple identidad entre las mismas y analizará si
la cosa juzgada fue alegada en el juicio que dio lugar a la sentencia que se quiere invalidar.
722
En este sentido cji·. ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit.,
pág. 266. El autor sostiene que: "no basta para invocar la causal en estudio que haya existido cohecho,
violencia o maquinaciones fraudulentas; es necesario, como dice la ley, que en virtud de tales hechos se haya
ganado injustamente la sentencia. De manera, entonces, que si a pesar de los hechos mencionados la sentencia
ha sido dictada con arreglo a derecho, no podrá interponerse el recurso de revisión por la causal en estudio".
En principio, idéntica opinión sustenta P ACHECO V ALDERRAMA, Christian A., El fi'aude procesal, op. cit., pág.
173, sin embargo, el autor, posterionnente parece cambiar de opinión al sostener que: "parece que lo lógico
es, que si probada la maquinación fraudulenta o el fraude procesal, que la ley procesal fue burlada en
reiteradas ocasiones durante el transcurso del litigio y por tanto igual hubo fraude procesal y declarado así,
también debe proceder la revisión". Agrega que: "además sólo se exige que las causales respectivas sean
probadas y declaradas como tales por sentencia firme en el juicio respectivo posterior a la sentencia que se
trata de rever, sin distinguir, bastando ese hecho como suficiente para que proceda la revisión". Concluye
sosteniendo que: "por lo anterior, la Corte Suprema tiene la obligación de rever una sentencia finne
cumpliéndose los requisitos señalados y por lo mismo no tiene la facultad de pronunciarse sobre si la
sentencia que se trata de impugnar es o no justa y confonne o no a la ley no obstante los hechos comprobados
y acaecidos en el transcurso del litigio. Si lo hiciera entraría a resolver sobre una cuestión del pleito y no es
ésta la competencia que la leu procesal le atribuye a la Corte Suprema para entrar a rever una sentencia
firme", lbid., págs. 173-174.
723
CS. 10 de noviembre de 2010, Rol W 5435-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9299/2010),
(considerando 3°).
398
Lo que hemos expuesto nos hace reflexionar en lo siguiente: ¿La Corte Suprema,
cuando conoce de una demanda de revisión, sólo debe determinar si se configura la causal
legal o también es necesario que realice una calificación de la injusticia de la sentencia?
Esto parece simple pero no lo es, pues, para determinarlo es necesario analizar la
naturaleza jurídica de la acción de revisión y el tratamiento procesal de la misma.
724
Cfr. ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577.
399
La acción de revisión no tiene por objeto examinar nuevamente la validez725 de los
actos procesales ejecutados en un juicio, no pretende analizar los desajustes del
procedimiento en relación con las reglas que señala el ordenamiento jurídico. Tampoco
pretende indagar las eventuales infracciones al derecho positivo; sino que su finalidad es,
por el contrario, determinar la existencia de ciertas circunstancias fraudulentas (art. 81 O N°
1, 2 y 3 CPC) o la existencia de una sentencia firme que ya resolvió el mismo asunto (art.
81 O No 4 CPC), motivos que pudieron influir en la decisión adoptada por el juez, siendo
ésta eventualmente injusta o contraria a Derecho 726 .
Estas circunstancias que justifican la demanda de revisión son, en general, con
excepción de la causal relativa a la cosa juzgada, vicios o actuaciones ilícitas o fraudulentas
que eventualmente repercutieron en la correcta decisión del asunto controvertido,
consecuencialmente, en la adecuada producción de la cosa juzgada, pues, de no haber
estado presentes, el contenido de la decisión hubiere sido distinta. De esta manera, algunos
sostienen que el íter generativo de la sentencia firme es irregular727 , pudiendo importar esa
725
Según MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA M!QUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
pág. 574 sostienen como características de la revisión que "persigue obtener la invalidación de una sentencia
firme o ejecutoriada". En el mismo sentido ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op.
cit., t. IV, pág. 191. No estamos de acuerdo con la opinión de la doctrina porque no se trata de invalidar una
sentencia, la cual es válida tanto en lo formal como en el contenido, sino que rescindir o revocar la sentencia y
en su caso el procedimiento, fundado en circunstancias externas al proceso, que se declaran en otra sentencia
finne. En este contexto, no existe un juicio de validez-invalidez del proceso o de los actos que lo componen,
no hay una calificación de las irregularidades del proceso anterior, que haya que valorar en el proceso de
revisión, sino que la Corte Suprema debe establecer la concurrencia de las circunstancias que configuran
alguna causal de revisión, las cuales pueden importar la existencia de una sentencia errónea o injusta, en
virtud de la cual se acogerá la demanda y se dispondrá la rescisión de la sentencia fmne objeto de la revisión.
726
Cfi". SIGÜENZA LÓPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, op. cit., págs.
18-19
727
Cfi". RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. 11, págs. 761-762, que señala
que: "La revisión pennite el control de ciertos vicios que afectan a la correcta producción de la cosa juzgada,
vicios que, de no haber existido, hubiesen determinado una cosa juzgada de signo distinto. No quiebra el valor
seguridad al revisar la sentencia, sino que se robustece, pues, se confirma su regularidad. En este sentido, el
tema de la injusticia es absolutamente irrelevante en orden a que sea determinante de la revisión del proceso.
El proceso no se revisa porque la sentencia sea injusta, sino por la irregularidad del íter generativo de la
misma".
400
irregularidad una decisión injusta para el caso concreto, lo que motiva a declarar la
ineficacia de la sentencia y, en su caso, de todo o parte del proceso.
En virtud de lo anterior podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la acción de
revisión es ser una pretensión constitutiva728 de naturaleza procesal, que tiene por objeto
modificar la situación jurídica preexistente729 . Esta acción solo puede apoyarse en los
supuestos establecidos en la ley (causales del art. 81 O CPC), los que, en general,
constituyen hipótesis de fraude procesal, algunas delictivas y otras no constitutivas de
delito, las cuales pudieron determinar el contenido de la decisión final, en cuyo caso
justifican eliminar la cosa juzgada, procediendo un nuevo enjuiciamiento sobre el objeto
del proceso y el material probatorio aportado a los autos 730 .
Como se aprecia, en nuestro sistema procesal civil, la revisión no cuestiona la
validez formal de la sentencia ni la justicia de la decisión, las cuales, en principio, serían
correctas. Por el contrario, la acción es procedente cuando se descubran o revelen alguna
circunstancia fraudulenta, externa al proceso, que justifica revisar la sentencia tanto en lo
fáctico como en lo jurídico, determinando si ésta es justa o injusta en razón de manifestarse
esas circunstancias 731 .
728
Según MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit.,
pág. 573, la revisión "es una acción declarativa más que un recurso extraordinario; puesto que pretende
invalidar una sentencia que ya se encuentra frrme o ejecutoriada". No estamos de acuerdo con esta postura,
pues, no cabe sostener la demanda de revisión como de naturaleza declarativa porque no pone fm a un estado
de incerteza jurídica, como es propio de una acción declarativa, sino que lo que pretende, en general, es
obtener la rescisión de la sentencia, eliminando los efectos de la sentencia que se revió. Por eso, la naturaleza
de la acción es constitutiva y no declarativa.
729
Sobre la acción constitutiva cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La
acción y la protección de los derechos, op. cit., t. 1, págs. 38-40.
730
En este sentido cfr. ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577.
731
Según explica MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso
civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 1138, "mediante la revisión no se trata de lograr la
declaración de nulidad de un juicio anterior, ni de la sentencia en él recaída. Los motivos que permiten la
revisión no se basan en vicios del procedimiento, ni en vicios de la sentencia, sino en el conocimiento de
determinados hechos que no están en los autos, pero cuyo trascendente significado permite suponer que el
resultado del proceso al que afectan obedeció a su influencia o a su concurrencia, de modo que sin ella dicho
resultado pudo haber sido diverso". En sentido similar, VÁSQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, Tratado de los
recursos jurisdiccionales, edit. Edisofer, Madrid, 2001, pág. 174, al sostener que: "la razón de ser de la
401
Entonces, la sentencia dictada por la Corte Suprema, en virtud de la cual estima la
pretensión de revisión, forja un cambio en el estado jurídico existente porque anulará total o
parcialmente la sentencia injusta y, en su caso, también invalidará total o parcialmente el
procedimiento afectado de algún fraude, pero tales circunstancias no importarán que la
nueva decisión adoptada por el juez o tribunal de donde procede la causa sea
necesariamente distinta a la manifestada en la primitiva sentencia. En otras palabras,
dependiendo del caso concreto, la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia objeto
de la acción de revisión puede permanecer inalterada, pues, nada garantiza que el nuevo
fallo deba ser distinto al anterior.
¿Esto quiere decir que el tribunal, para acoger la demanda de revisión, sólo debe
comprobar la existencia de la causal legal?
Consideramos que no. El tribunal, en el proceso de revisión, deberá valorar dos
aspectos. En primer lugar determinará la existencia de alguna de las causales de revisión,
cuyos hechos constitutivos estarán manifestados en la sentencia firme que se acompañará al
proceso. Una vez constatada la existencia de la causal de revisión, en segundo lugar, tendrá
que calificar jurídicamente cómo los hechos que constituyen la causal invocada pueden
influir la justicia de la sentencia definitiva.
En consecuencia, para que la demanda de revisión prospere, será necesario, por una
parte, que se configure alguna causal legal y, por otro lado, que el tribunal califique el nexo
o relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la causal y la justicia de la
decisión. Por el hecho de configurarse alguna causal de revisión, eventualmente puede
presumirse que la decisión fue injusta, pero también puede ocurrir que ésta sea conforme a
Derecho, en cuyo caso, la acción no debiera prosperar.
revisión se encuentra, más que en la injusticia de la resolución cuya rescisión se pretende, en la posibilidad de
que el órgano jurisdiccional a cuya competencia viene referido su conocimiento pueda controlar si la misma
se dictó como consecuencia de incidir o no el proceso en vicios que de no haberse producido habrían
conducido a una sentencia distinta."
402
9.4.2. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN EN RELACIÓN A LOS
EFECTOS QUE ORIGINA SU ESTIMACIÓN
732
Por ser ajenos al objeto de esta investigación, no nos referiremos a todo el tratamiento procesal de
la demanda de revisión (tribunal competente, legitimación, plazo de interposición, etc.), sino sólo limitaremos
nuestra investigación a los efectos generados por la dictación de una sentencia estimatoria de revisión.
403
De acogerse la acción de revisión fundada en la tercera causal del artículo 81 O CPC,
consideramos que, dependiendo de la oportunidad en que ocurrió el cohecho, la violencia o
la maquinación fraudulenta, además de anularse la sentencia, debiese retrotraerse el proceso
al estado adecuado para que se continúe un nuevo juicio. En este caso, además de
invalidarse la sentencia definitiva quedarán sin efecto la actividad procesal contaminada
por el fraude procesal.
En el evento que la acción de revisión se acoja en virtud de la cuarta causal de la
referida disposición, la Corte debiese anular la sentencia firme dictada contra otra pasada en
autoridad de cosa juzgada, superviviendo la primitiva sentencia firme y disponer la
eliminación de todos los efectos generados por la segunda sentencia733 , o disponer una
nueva vista de la causa para efectos que se dicte nueva sentencia ajustada a Derecho 734 .
733
Esta será la situación de mayor ocurrencia, pues, lo que se busca es la invalidación de la segunda
sentencia y que la primera pennanezca vigente, asegurando la inmutabilidad de la sentencia primitiva.
734
CS. 2 de mayo de 2006, Rol No 3284-2004 (considerando 10°).
735
La doctrina es unánime en sostener el objeto anulatorio de la acción de revisión. Entre otros, cfi'.
ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 191; MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 574; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 217; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los
recursos procesales, op. cit., pág. 261.
404
procedencia, la presencia de un menoscabo para quien la impetra, perjuicio que debiese
entenderse de manera similar al que exigen los artículos 83, 768 inc. 3° y 772 N° 2 del
CPC.
Esta opinión podría justificarse en la causal tercera del artículo 81 O del CPC, que
ubica corno supuesto de revisión, que la sentencia firme se haya ganado injustamente en
virtud de los actos ilícitos descritos en la disposición. En este contexto, podría afirmarse
que el perjuicio está incorporado implícitamente en el resto de las causales de revisión,
pues, para que la acción sea estimada, será necesario que la sentencia se construya en base a
documentos falsos, en falsos testimonios declarados por sentencia firme, o en la omisión de
una sentencia anterior con valor de cosa juzgada y que, de estas circunstancias, se genere
un perjuicio para el demandante de revisión.
A nuestro entender esto no es así, por varias razones que pasaremos a exponer.
En primer lugar, en su correcta naturaleza jurídica, la revisión no es un recurso de
nulidad sino que, por el contrario, es una acción constitutiva736 que tiene por objeto
irnpugnar 737 una sentencia firme. Asignar una naturaleza constitutiva a la acción de revisión
significa que se trata de un proceso impugnativo autónomo, que pretende cambiar o
modificar un estado jurídico existente, lo cual sólo se logrará si se estima o acoge la
demanda. En este contexto, los motivos de revisión no son supuestos de nulidad, sino que,
por el contrario, se trata de circunstancias externas a la sentencia impugnada, que admiten
reverla o volver a conocer del asunto, precisamente por ser causales de revisión.
En segundo lugar, los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son
distintos738 . La nulidad tiene por objeto proteger los derechos y garantías de las partes,
736
En este sentido BARONA VILAR, Silvia, "El juicio de revisión", en Efectos jurídicos del proceso
(Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, vol. XXV, 1995, pág. 233.
737
En est~ sentido MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso
civil, op. cit., pág. 1139, quienes sostienen que: "la revisión no entra en la categoría de los recursos y
constituye una pretensión impugnativa de la sentencia firme sobre una base fáctica nueva y diferente de la que
fue tratada en el proceso anterior".
738
Este argumento también es expuesto por HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva
regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 338 y 339, al indicar que: "los bienes protegidos por los
motivos de revisión y por la nulidad son esencialmente distintos. La nulidad protege el proceso de una manera
405
pnnc1p10s procesales e incluso ciertos presupuestos procesales que la ley considera
relevantes de proteger. La acción de revisión, en cambio, tiene un fin distinto que se
relaciona con atacar la posible injusticia de la decisión motivada por ciertas circunstancias
externas al proceso que se revisa, expresamente dispuestas en la ley. La existencia de esas
circunstancias son las "que hacen pensar que es posible que la sentencia sea injusta o
errónea" 739 .
En tercer lugar, debe existir un nexo causal entre los supuestos de revisión y la
decisión adoptada por el juez740 . La ley reconoce esta relación de causalidad en la
configuración de las causales de revisión, pues, no tiene sentido acoger la acción de
revisión en todos aquellos casos en que el contenido de la sentencia dictada en base a esos
documentos falsos siga siendo el mismo en caso de no haberlos considerado. Esos
documentos debieron ser fundamentales para decidir el caso, de lo contrario, no tendría
objeto acoger la revisión.
Lo mismo ocurrirá en el evento que algunos testigos que declararon en el juicio
sean, posteriormente, condenados en sede penal por el delito de falso testimonio, sin
embargo, la decisión adoptada por el juez en la sentencia que se trata de rever, no será
alterada porque existen otros testigos válidos o porque se basa también en otras pruebas que
permiten mantener la decisión primitiva.
aséptica, sin tomar en consideración la influencia efectiva que las infracciones tengan en la actividad de
enjuiciamiento. En unos casos porque esa influencia no existe y en otros porque basta con que exista la
posibilidad de que influyan o hayan influido, sin que sea necesario demostrar, como ocurre en la revisión, que
entre la infracción y los pronunciamientos hay un nexo de causalidad".
739
En este sentido, MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional (con Gómez Colomer, Montón
Redondo y Barona Vilar), edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 19a edic., 2011, t. II, pág. 495.
74
° Cfi'. VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 161, quien sostiene que en
relación al recurso de revisión " ... su finalidad no es la de reparar la nulidad procesal, sino la injusticia del
fallo y por las causas y con los requisitos taxativamente determinados en la Ley. El que alguna de aquellas
causas que lo posibilitan sea también una causa de nulidad procesal (violencia, fraude, etc.), no basta para dar
lugar a la revisión; es preciso, además, que haya sido la causa detenninante y exclusiva de la sentencia
injusta".
406
Cuestión similar ocurre en caso que se invoque el cohecho, la violencia o una
maquinación fraudulenta, no obstante, la sentencia que se pretende rever es ajustada a
Derecho.
Como se aprecia, en todos estos casos, no se configura la causal que hace
procedente la estimación de la revisión porque no existe esa relación de causalidad entre el
ilícito o el fraude y la injusticia de la decisión contenida en la sentencia741 .
Lo que exponemos es ratificado por el tenor literal del artículo 81 O del CPC,
especialmente lo dispuesto en la parte final del N° 2 "... declaraciones que sirvieron de
único fundamento a la sentencia" y N° 3 "... si la sentencia firme se ha ganado
injustamente en virtud de ... ".
En cuarto lugar, en nuestra opinión, es incongruente afirmar que las hipótesis de
revisión son de nulidad procesal porque, de ser efectivo, aquellos vicios habrían quedado
convalidados por la preclusión o, en su caso, en virtud de la cosa juzgada que adquiere la
sentencia, por lo que sería imposible, en virtud de dichos límites, impetrados ulteriormente
por habrían sido convalidados. Por lo demás, no es posible aseverar que las infracciones
que motivan la revisión son hipótesis de nulidad porque equivaldría sostener que, en virtud
de causales de nulidad se puede alterar la cosa juzgada, desmoronándose todo lo que hemos
dicho respecto de la convalidación de los vicios de nulidad en virtud de la cosajuzgada742 .
741
Esto es lo que CALvo SÁNCHEZ, María del Carmen, La revisión civil, op. cit., págs. 71-72
denomina como el carácter decisivo de la causal de revisión, es decir, que exista un " ... nexo causal entre el
motivo alegado y la sentencia que se trata de revisar, de tal manera que ésta haya sido inmediata consecuencia
de aquel". En este mismo sentido SIGÜENZA LóPEZ, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil,
op. cit., pág. 53.
742
Una comparación entre la revisión y la casación la exponen TORO MELO, David, ECHEVERRÍA I
REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., 1902, pág. 761, quienes señalan que: "este
recurso está sobre la casación, por cuanto la revisión puede versar acerca de un pleito que no contenga ningún
vicio de nulidad, i puede deducirse aun cuando no se haya ocurrido al primer remedio, mientras que éste
jamás podrá ser empleado contra la sentencia dada en revisión.- La casación tiende a dar unidad a la
interpretación de las leyes para que sean igualmente aplicadas a todos los ciudadanos siempre que ocurran los
mismos casos; la revisión solo mira al interés individual que haya en un determinado asunto, sin que lo
decidido en ella sirva mas tarde de norma para dificultades semejantes; de consiguiente, aquélla es de interés
público, i ésta, en lo civil, de interés privado.- Contra lo ya ejecutoriado, no procede la casación, en tanto que
la revisión debe su oportunidad a que estén firmes las sentencias injustas; aquélla trata de impedir que la ley
sea falseada i que se consuma la injusticia; ésta supone siempre la injusticia del fallo i trata de remediarla
407
En quinto lugar, los vicios o circunstancias que justifican impetrar la revisión son
ajenos al proceso, pues, constituyen una novedad 743 del mismo porque no han existido o
manifestado con anterioridad. En efecto, el juez, al momento de resolver la controversia, no
conocía esas circunstancias fraudulentas. La concurrencia de estas circunstancias
fraudulentas sólo se conocerá cuando se obtenga una sentencia fim1e que declare la
falsedad de ciertos documentos, o que los testigos que depusieron en el proceso fueron
condenados por falso testimonio, o que existieron actuaciones ilícitas de las que no se tuvo
conocimiento durante el transcurso del proceso, o finalmente, que se pronunció una
sentencia firme contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada.
Con todo, se trata de motivos, constitutivos de fraude procesal, desconocidos
durante el enjuiciamiento, los que se configurarán sólo en virtud de una sentencia definitiva
firme que los declare. En palabras de ANDRÉS CIURANA, "los hechos y las conductas que
motivan la revisión no han de constar en autos o deducirse de ellos y no han de ser
conocidos por la parte que pide la rescisión de la sentencia. Esta característica de la
novedad es la que convierte un determinado vicio, que, de ser conocido durante la
pendencia del proceso, constituiría una infracción invalidante, en motivo de revisión si se
descubre tras la firmeza de la sentencia y tiene incidencia en la resolución" 744 .
En sexto lugar, la circunstancia que el artículo 815 del CPC aluda a la expresión
verbal anulará y que haga referencia al estado del proceso en relación con la extensión de
la nulidad, no quiere decir que la revisión sea una acción de nulidad, sino que, por el
contrario tales referencias se hacen con el fin que no haya duda que la sentencia ya no
cuando ya está producida, cualquiera sea la instancia en que haya ocurrido i el tribunal que lo hubiese
dictado."
743
Sobre este aspecto cfi". CALVO SÁNCHEZ, María del Cannen, La revisión civil, op. cit., págs. 72-
73; ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 489;
BARONA VILAR, Silvia, "El juicio de revisión", en Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e
intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., pág. 238.
744
ANDRÉS CJURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
489.
408
producirá efectos 745 . Consideramos que el concepto que debe utilizarse es el de revocación,
expresión distinta de anulación o nulidad, acepciones que, en palabras de COUTURE, se
diferencian en que "la revocación supone un acto formalmente válido y sustancialmente
injusto. La anulación supone un acto formalmente vicioso y sustancialmente injusto'' 746 .
En consecuencia, por las razones esgrimidas concluimos que la acción de revisión
no es una acción de nulidad procesal, tampoco un recurso de nulidad, sino una pretensión
autónoma y excepcional, de carácter constitutiva, cuyo fin es la impugnación de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, fundada en el fraude procesal o en la
vulneración de la cosa juzgada.
ANULATORIO
745
Pareciera que la ley debió aludir a la rescisión de la sentencia frrme en vez de utilizar la palabra
anulará, pues, la rescisión de la sentencia y en su caso del procedimiento quiere decir "acción y efecto de
rescindir" y "rescindir" significa "dejar sin efecto ... ". Cfr. las voces "rescisión" y "rescindir" en el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. En este mismo sentido, TORO MELO, David,
ECHEVERRÍA I REYES, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 768, quienes sostienen
que: "Aun cuando la Corte, a diferencia de la casación, puede anular en todo o parte el fallo revisado, creemos
que no decidirá en defmitiva el pleito, como sucede en dicho recurso en la forma, sino que se limitará a
rescindir la sentencia que estaba firme, o sea, desatándola total o parcialmente." (la cursiva es nuestra).
746
COUTURE, Eduardo, "Revocación de los actos procesales fraudulentos", en Estudios de Derecho
Procesal Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 33 edic, 1998, t. III, pág. 403.
747
Cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit.,
pág. 188.
409
atención a criterios legales de valoración de las consecuencias generadas por las
irregularidades procesales.
Estas cláusulas generales de nulidad, en el Código de Procedimiento Civil, son el
incidente de nulidad general (art. 83 CPC) y la cláusula general de nulidad de oficio (art. 84
inc. 3° y 4° CPC).
A continuación, abordaremos estas hipótesis y sus correspondientes reglas legales
de valoración para determinar cuándo corresponde declarar la nulidad procesal.
El artículo 83 del CPC regula una hipótesis general de nulidad. Además, dispone
una serie de exigencias y límites que deben cumplirse para que el juez quede habilitado
para declarar la ineficacia.
El referido artículo dispone que "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio
o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos
en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio,
a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado
el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el
acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos
en razón de su conexión con el acto anulado.
La actual redacción del artículo se debe a la modificación introducida por la Ley N°
18.705, de 24 de mayo de 1988, la que en su artículo 10 N° 1, sustituyó el antiguo artículo
83 del CPC incorporando expresamente la nulidad procesal. Posteriom1ente, esta norma no
ha sido objeto de modificaciones legales.
Lo primero que pretendemos analizar es la expresión del inciso 1o de la norma, que
hace procedente la declaración de nulidad a todos aquellos casos " ... en que exista un vicio
410
que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad'.
Como se aprecia, se trata de una cláusula general que permite la inclusión de
diversas irregularidades o vicios que pueden suscitarse in límine litis, siempre que ellos
originen un perjuicio que sólo puede ser remediado a través de la correspondiente
declaración de ineficacia. No cualquier irregularidad que se cometa en el proceso conlleva
la declaración de nulidad, sino que para que ésta actúe será necesario que el articulista
demuestre que tal irregularidad le causa un perjuicio trascendente, un daño relevante en sus
derechos y garantías procesales, o que se transgredió un principio básico del proceso en
virtud del cual se causa un perjuicio, o que se infringió un determinado presupuesto
procesal, todo lo cual genera indefensión.
El análisis del supuesto genérico de nulidad debe centrarse, según lo dispone el
artículo 83 del CPC, en el criterio de valoración de las consecuencias producidas por la
irregularidad, para lo cual, habrá que justificar la existencia un perjuicio para la parte que
solicita la aplicación de la nulidad y, posteriormente, considerar el resto de los límites que
obstaculizan la declaración de la misma.
Luego de explicar el resto de las hipótesis generales de nulidad, nos centraremos en
estudiar el perjuicio sufrido por la parte que impetra la declaración de nulidad procesal.
Anunciamos que los límites legales que impiden la actuación de la nulidad se estudiarán en
el capítulo tercero.
411
La redacción actual del artículo 84 no es original del Código 748 . En efecto, el
primitivo artículo 87 del Código de Procedimiento Civil que constaba de dos incisos (inc.
2° y 3° actuales) no entregaba al juez la facultad de declarar la nulidad de oficio.
El mencionado inciso 4 o fue agregado en virtud del artículo primero de la Ley No
7.760, de 5 de febrero de 1944, manteniendo dicha redacción hasta nuestros días.
Producto de esa modificación el inciso agregado pasó a ser el 3° y, posteriormente,
producto de la modificación introducida por la ley No 18.705, se agregó el actual inciso 1°
y, consecuencialmente, el inciso 3 o pasó a ser el actual inciso 4 o.
En virtud de la norma que comentamos, la declaración de nulidad procesal también
puede hacerla el juez, de oficio. El artículo 84 inciso 4° del CPC regula una hipótesis
genérica de nulidad, que difiere de la establecida en el artículo 83, porque esta última
habilita u otorga potestades al juez para apreciar y declarar la nulidad procesal. Es lo que se
denomina comúnmente como la hipótesis de nulidad procesal de oficio.
Los principales problemas de atribuir esta potestad al juez dicen relación con la
finalidad de entregar a éste la posibilidad de anular ciertas actuaciones judiciales y con las
hipótesis frente a las cuales aquel podrá ejercer su potestad anuladora, sin perjuicio de los
límites temporales.
Desde que la ciencia procesal adquiere autonomía respecto del Derecho material, se
comienza a explicar el proceso como una relación jurídica de Derecho público, ya que
deriva de nonnas de esta naturaleza que tienen por objeto reglar el poder jurisdiccional del
Estado. En este sentido, pareciera ser conveniente dotar al juez de ciertas potestades que le
748
Sobre la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de los actos del proceso cji-. SALAS
VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs.
118 y ss.; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 505 y ss.
412
permitan controlar una sene de requisitos para el desarrollo válido del procedimiento,
especialmente en lo que dice relación con la observancia de ciertos derechos o garantías
básicas de juzgamiento y los requisitos de validez que deben existir en todo proceso para
que el juez pueda resolver el fondo de la controversia, más conocidos como presupuestos
procesales. No es necesario que el juez actúe de oficio sólo cuando la ley le confiere
específicamente una potestad, sino que éste se encuentra habilitado para controlar la
observancia de ciertos requisitos sin que las partes lo insten a ello 749 •
Estas potestades que detenta el juez se explican por el carácter público del proceso,
las que son excepcionales y precarias al estudiarlas en virtud del principio dispositivo, pues,
nuestro sistema de enjuiciamiento civil se informa en aquel principio, atribuyendo al juez la
función de un mero espectador de la litis, pudiendo actuar de oficio sólo cuando la ley lo
faculta para ello (art. 1O inc. 1° COT), quedando entregada a las partes la labor de iniciar el
proceso, fijar su objeto e instar o impulsar el desarrollo del mismo (dar curso progresivo a
los autos).
749
En este sentido ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 393 afirma que:" ... resulta inconsecuente con la concepción dogmática del proceso como
relación jurídica de Derecho Público extender el poder de disposición que las partes tienen sobre la relación
jurídica material al proceso mismo, con la consecuencia de ser necesaria la instancia de aquellas para que el
juez pueda constatar la falta de presupuestos procesales o vicios que puedan afectar a algunos actos".
750
Así pueden mencionarse tres grandes reformas a los procedimientos. La reforma procesal penal
que dio origen a un Código Procesal Penal cuya vigencia fue diferida en el tiempo y el espacio, comenzando a
regir en algunas regiones del país a partir del año 2000 y culminando el año 2005. Una explicación sobre esta
reforma cfr. HORVITZ LENNON, María Inés, LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, págs. 17-30; DUCE Mauricio, RIEGO Cristián, Proceso penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 13-88. Luego de la reforma al proceso penal tuvo lugar en nuestro
país la reforma a la justicia de familia, la cual se produjo en virtud de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de
2004. Un panorama sobre la reforma a la justicia de familia cfr. SILVA MONTES, Rodrigo, Manual de
tribunales de familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 23-62; BAEZA CONCHA, Gloria, PÉREZ
CABRERA, Jaime, Los nuevos tribunales de familia: procedimiento ordinario, edit. Abeledo Perrot/Legal
Publishing, Santiago, 201 O, págs. 1-16. Finalmente, la última gran reforma al sistema procesal se produjo en
el ámbito del derecho laboral durante el año 2005, producto de las leyes N° 20.022, 20.023 y, posteriormente,
413
lleva implícito otorgar al juez más potestades de actuación y dirección del procedimiento,
dentro de las cuales se pueden incluir las potestades para invalidar actos procesales.
Por otra parte, esta facultad que habilita al juez para obrar de oficio, especialmente
la potestad anuladora oficial, se funda en el resguardo de ciertos derechos y garantías
procesales que deben observarse por éste durante el transcurso del proceso. En efecto, en
diversos momentos durante la tramitación del procedimiento, algunos principios, derechos
y garantías pueden ser potencialmente infringidas por diversos sujetos que intervienen en
él, razón por la cual, el ordenamiento procesal reacciona y pretende protegerlas, con la
finalidad de presenciar un debido proceso, función propia que hemos asignado a la nulidad
procesal. Este resguardo de los derechos y garantías de los litigantes se atribuye al juez,
quien ejerce una función de control de ciertas infracciones procesales, especialmente
porque el ejercicio de la función jurisdiccional se debe llevar a cabo a través de un proceso
previo y legalmente tramitado, según indica la Carta Fundamental.
Esta potestad que la ley confiere al juez para que aprecie y declare la nulidad
procesal de una determinada irregularidad invalidante, no puede interpretarse en forma
amplia, que permita al juez velar por la corrección de la infracción o irregularidad más
nimia, sino que, por el contrario, debe entenderse restrictivamente para que no se produzcan
dilaciones indebidas, observándose las razones de economía procesal y fomentando el
principio de conservación de los actos.
Aclarada la utilidad y el fundamento que tiene esta potestad anuladora oficial que
detenta el juez, cabe preguntarse cuáles son los límites que dispone la ley para que éste
actúe en el debido ejercicio de esa potestad. En otras palabras, cuáles son aquellas hipótesis
en que el juez puede actuar de oficio y en cuáles no debe utilizar esta potestad.
con las refonnas introducidas por las Leyes N° 20.087 (2006) y 20.260 (2008). La vigencia de la reforma
laboral comenzó el año 2008. Un análisis de estas reformas cji-. ÜRELLANA TORRES, Fernando, Comentarios
al nuevo proceso laboral, edit. Librotecnia, Santiago, 2° edic., 2008, págs. 19-74; LANATA FUENZALIDA,
Gabriela, Manual de proceso laboral, edit. Abe ledo Perrot, Santiago, 2011, págs. 1-14.
414
10.2.2. LOS LÍMITES OBJETIVOS DE LA NULIDAD PROCESAL OFICIAL
La primera parte del inciso 4° del artículo 84 dispone que "El juez podrá corregir
de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso.". Las dificultades en la
interpretación del mencionado inciso dicen relación con determinar qué errores son los que
el juez puede corregir por iniciativa propia. En otras palabras, qué irregularidades
invalidantes, que constituyen infracciones en la tramitación de un juicio, son las que el juez
puede declarar, de oficio, como nulas.
La manera de interpretar la referida norma, no es pacífica en nuestra doctrina y
jurisprudencia, debiendo distinguirse un criterio de interpretación amplio y otro restringido.
El criterio amplio de interpretación es expuesto, a nuestro entender, por OTERO
LATHROP quien señala lo siguiente respecto de la nulidad de oficio: "La facultad para
declarar la nulidad de oficio no habilita al tribunal para apartarse de los requisitos expuestos
precedentemente. Por ello, la nulidad, declarada de oficio o a petición de parte, es una
misma institución jurídica, sin que pueda diferenciarse en cuanto a su procedencia o sus
efectos atendido a si la debe requerir la parte o bien si la debe declarar de oficio el tribunaL-
La única diferencia existente entre la petición de parte y el proceder de oficio dice relación
con los requisitos de ser parte procesal, impetrar la nulidad dentro de plazo, no haber
originado el vicio o concurrido a su materialización y no haber convalidado tácita o
expresamente el acto. El tribunal sólo requiere que la ley lo faculte para ello" 751 .
751
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 66.
Luego de lo que citarnos, el autor dispone otros requisitos para que proceda la declaración oficial de nulidad y
415
Bajo un criterio de interpretación más restringido, los actos procesales que el juez
puede corregir de oficio sólo se refieren a aquellos que comprometen el orden público o el
interés social. De esta manera, existirían otras infracciones o irregularidades en la
tramitación del proceso que no alcanzan a afectar al orden público, cuya declaración de
nulidad sólo pueden impetrada las partes. La doctrina afinna que esos errores a que se
refiere el inciso final del artículo 84 del CPC son los trámites esenciales del proceso 752
considerándose como tales "aquellos presupuestos procesales indispensables para que el
proceso sea un medio idóneo para resolver los juicios"753 o "aquellos que en conjunto
tienden a formar la relación procesal y los llamados presupuestos procesales que resguardan
su validez" 754 .
Esta forma de interpretación limitada tiene apoyo en la historia del establecimiento
de la referida Ley, pues, en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la Cámara
de Diputados, la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) era más específica e incluso
ejemplar. En efecto, los incisos que se pretendían agregar eran del siguiente tenor: "El juez
podrá de oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del
proceso y tomar aquellas medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.- La
incapacidad de las partes, la omisión de aquellos requisitos que se consideran esenciales
para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y ordenará su
alude, en síntesis, a que la parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no debe haberlo
convalidado tácita o expresamente; los actos procesales realizados fuera de plazo son prácticamente
inexistentes para el tribunal; la existencia del vicio debe estar claramente acreditada en el proceso a través de
los medios de prueba legales; y que el perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser reparable sólo por la
declaración de nulidad. !bid., págs. 66-67.
752
En este sentido SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 1 19;
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs.
505 y 506; LO YOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 188-1 89.
753
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 119.
754
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. Il, pág. 506; SALAS VIVALDI, Julio,
Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 1 19
416
renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del
plazo fatal indicado por la ley".
En esta misma línea interpretativa, la jurisprudencia también ha afirmado que " ...
cabe observar que el ya recordado artículo 84 en su inciso final autoriza a los tribunales
para subsanar los vicios que observen en la tramitación del proceso y que lo anulen; pero
no les es dable extender el ejercicio de esta facultad hasta el extremo de resguardar la forma
corno las partes hacen uso de los trámites que solamente miran a su defensa; de manera que
si esas gestiones no son evacuadas oportunamente o se realizan en forma indebida, los
vicios que de ello deriven, afectarán de un modo exclusivo a quienes no usaron su derecho
de defensa en los términos que requiere la ley. Lo contrario conduciría al extremo
inaceptable de dejar entregada a la voluntad o más bien a la buena o mala fe de los
litigantes, la validez del proceso, supuesto que se les permitiría reservar para una eventual
contingencia adversa a sus intereses, la posibilidad de obtener la invalidación de todo o
parte del proceso, con lo que resultarían vulnerados todos los principios rectores que
presiden la ritualidad y economía del mismo. Y si los propios interesados carecen de
755
CS. 27 de octubre de 2003, Rol N° 4489-2002, (Cita Legal Publishing: 28739); CS. 21 de octubre
de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. 1•, págs. 137 y ss., (considerando 3°). En el mismo sentido, CA. de
Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal Publishing: 3 863 7), (considerando 3 °); CA. de
Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA. de
Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 2•, pág. 139, (considerandos 10° al 12°); CA. de
Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 117 y ss., (considerandos 1o al 16°); CS. 1 de
junio de 1950, RDJ., t. XLVII, sec. 1•, págs. 231 y ss., (considerandos 7° y 8°).
417
atribución para impetrar la nulidad en esta situación, es obvio que los jueces también
carecen de la facultad para imponer de oficio la misma sanción en los casos de que
conocen, desde que -como ya antes se manifestó- la regla general en la materia es la de que
la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del
juicio -in limine litis- por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley;
y que sólo por excepción es permitida la declaración oficiosa de la nulidad procesal,
respecto de detem1inadas actuaciones que tengan una finalidad de orden público, o cuando
se encuentra comprometido el interés público, como ocurre por ejemplo, en lo que se
refiere a la formación de los presupuestos básicos en que descansa toda relación procesal
válida, tales como el emplazamiento o la capacidad de las partes y a la competencia
absoluta del tribunal que debe conocer de la causa.- Los otros actos no esenciales del
proceso y que resguardan únicamente el interés privado de los litigantes escapan a esta
función: los jueces no están autorizados para cautelar el beneficio de las partes cuanto a los
medios legales que deben poner en acción para su adecuada defensa.- La autoridad de la
cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o
legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de
• •' . , 756
reviswn en sus respectivos casos .
756
CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1•, págs. 362 y ss., (considerando 6°). En este
mismo sentido CA. de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 2•, págs. 1 y ss., (considerandos 5° y
6°); CA. de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2•, págs. 93 y ss., (considerando 8°); CA.
de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 2 y ss., (considerando 12°); CA. de Santiago, 9
de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2•, págs. 117 y ss., (considerandos 4 o al 12°); CS. 3 de noviembre
de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 1•, págs. 373 y ss., (considerandos 8° al 10°); CA. de Talca, 8 de abril de 1953,
RDJ., t. L, sec. 4", págs. 113 y ss., (considerando 4°); CS. 6 de octubre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 1", págs. 469
y ss., (considerandos 2° y 3 °); CA. de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2•, págs. 68 y
ss. (considerando 7° y 8°); CA. de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2•, págs. 73 y ss.,
(considerando 9°); CA. de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4", págs. 164 y ss., (considerandos 2°
y ss.); CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. 1", págs. 316 y ss., (también en FM., N° 59, octubre, 1963,
págs. 216-217); CA. de Punta Arenas, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CS. 10 de
abril de 1990, FM., N° 377, sentencia W 10, págs. 105-106; CS. 20 de agosto de 1975, FM., N° 201,
sentencia W 1, págs. 159-160; CA. de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 2•, págs. 139 y
ss., (considerandos 10° al 13°); CS. 23 de mayo de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 3", págs. 63 y ss.
(considerando 4°); CS. 31 de agosto de 1995, GJ., N° 182, págs. 47 y ss.; CS. 8 de mayo de 1995, RDJ., t.
XCII, sec. 1•, págs. 43 y ss.; CS. 23 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 2, págs. 599 y ss.
418
En nuestra opinión, parece correcta la interpretación restringida, que ha hecho la
jurisprudencia y parte de la doctrina, sobre cuáles irregularidades son las que pueden
anularse de oficio, especialmente en virtud de la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley N° 7.760, en lo que respecta a la norma que comentamos.
La interpretación restringida admite distinguir aquellas actuaciones absolutamente
necesarias para la estructura del juicio como son, entre otros, los actos que forman la
relación procesal, la capacidad de las partes, el emplazamiento en general, la competencia
absoluta, la recepción de la causa a prueba, de aquellas actuaciones procesales que se
denominan complementarias de las anteriores. Los vicios que padezcan las primeras
autorizan al juez para declarar la nulidad procesal de oficio; la nulidad procesal de las
segundas sólo puede ser denunciada por la parte agraviada757 .
757
Una sentencia, además de exponer la interpretación restringida que hacemos alusión en la
jurisprudencia de la nota precedente, afirma que existen actuaciones procesales esenciales y otras que tienen
el carácter de actos complementarios. La sentencia de la CA. de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ., t.
LXXXII, sec. 2", págs. 119 y ss. (considerandos 2° y 3°) afirma: "2° Que -para este y otros efectos- es de
advertir que la ley atribuye diferente valor a las actuaciones judiciales y -según ese parámetro- ha de
resolverse lo propuesto a fs. 105, petición concreta de la letra a); 3° Que a algunas de ésas las considera como
absolutamente necesarias para la estructura del juicio, de manera que si se omiten o se ejecutan de manera
imperfecta, provocan la ineficacia o nulidad de todo lo obrado. Ello porque tales actos miran al orden público
y sirven de base a la relación procesal que se suscita entre las partes con ocasión del juicio y que constituye el
esqueleto mismo del proceso.- La existencia de esta categoría de actos la reconoce expresamente el legislador
en el artículo 84 inciso 3 o del Código, pues, para la ritualidad del proceso, aunque no los precisa, como ocurre
para los efectos de la casación en la forma en los artículos 789. 795 y 800.- La jurisprudencia incluye dentro
de estos actos todos los formativos de la relación procesal: la capacidad de las partes, la notificación de la
demanda, el emplazamiento en general, la competencia absoluta del tribunal, la recepción de la causa a prueba
cuando procede, la expresión de agravios en segunda instancia, etc.- Frente a estos actos esenciales existen
otros complementarios de ellos que, si bien son normales en el desarrollo del proceso no tienen dentro de él la
misma trascendencia. Estos últimos miran exclusivamente al interés particular de los litigantes, de manera que
si se ejecutan defectuosamente, su nulidad no se extiende a todo el proceso, sino que solo se circunscribe a
ellos o a los que son su consecuencia inmediata. Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, la réplica, la
dúplica, la declaración de un testigo, etc.- Pues bien, en los casos en que la nulidad incida en alguno de los
actos esenciales, cuya ineficacia es posible se extienda a todo el proceso, la nulidad puede solicitarse por la
parte agraviada o ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que, como se dijo, tales actos miran al
orden público.- Los litigantes pueden formular la respectiva petición, incidentalmente, en cualquier etapa del
proceso, aún después de haber sido citados para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa
en segunda. Así lo autorizan los artículos 84, 85, 86 y 87 del Código. Si se trata de la nulidad de la sentencia,
se perseguirá ella por la vía de la casación en la forma.- El tribunal, por su parte, puede declarar de propia
iniciativa la nulidad de estos actos esenciales del proceso que, según se expresó, miran al orden público,
419
Consideramos que, el juez está facultado para utilizar su potestad anulatoria oficial
en todos aquellos casos en que no se observen las reglas básicas para que exista una
relación procesal válida y en aquellas hipótesis en que se infrinja algún presupuesto
procesal. Esto no debe causar una relajación de los litigantes en lo que se refiere al
cumplimiento de los requisitos legales para que se desarrolle adecuadamente el proceso,
sino que, por el contrario, son las partes las que en primer lugar están llamadas a denunciar
la vulneración de sus derechos o garantías procesales y la inobservancia de los presupuestos
procesales, correspondiendo al juez, en nuestra opinión, una labor de protección
subsidiaria, residual o excepcional 758 .
Esta manera de interpretar la potestad anulatoria oficial nos permite comprender que
ante la existencia de una irregularidad invalidante, la parte agraviada es la que debe
denunciarla y sólo en caso que ésta no lo haga, al juez le corresponderá subsidiariamente
ejercer su potestad anulatoria, sin perjuicio de la concurrencia de algún límite que impida la
cuando el vicio aparece de manifiesto en autos. Está habilitado para hacerlo hasta que se produzca el
desasimiento, lo que ocurre con la notificación de la sentencia a alguno de los litigantes.- En el evento de que,
dentro de los márgenes señalados, por inactividad de las partes y el juez, se omita declarar nulo el acto
irregular a todo el proceso, éste y aquél se convalidan y quedan en condiciones de producir definitivamente
los efectos que les son propios.- En cuanto a la nulidad de los actos complementarios de los anteriores, cuya
ineficacia no alcanza a todo el proceso, ella debe solicitarse únicamente por la parte agraviada.- La petición se
hará, a falta de nonna especial, en las oportunidades nonnales de interposición de incidentes ordinarios, esto
es, por regla general, tan pronto como la irregularidad llegue a conocimiento del litigante que reclama de ella,
extinguiéndose el derecho a impetrar la nulidad si él practica una gestión posterior en el proceso con fines
diferentes.- Como puede apreciarse, la convalidación de estos actos viciados del proceso se produce por el
simple hecho de no fonnularse el incidente de nulidad en la oportunidad establecida por la ley, pues tal
omisión significa que las partes renuncian a hacer valer el derecho que les confieren los artículos 84 y 85, lo
que es perfectamente posible, ya que el acto está establecido en su particular interés".
758
En este sentido lo ha expresado la jurisprudencia. Así, la CA. de Santiago, 7 de octubre de 2004,
RDJ., t. CI, sec. 2 3 , pág. 98, (considerando 1°) afirmó "que la facultad para actuar de oficio en causas civiles
regidas por el principio dispositivo, resulta excepcional, como claramente queda de manifiesto de la lectura
del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil"; la CA. de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ., t. XCIV,
sec. 2 3 , pág. 71, (considerando 3°), expresó que" ... siendo como se ha indicado, una facultad privativa de los
jueces para corregir errores de procedimiento tendientes a evitar la nulidad de los mismos, la praxis y la
práctica judicial señalan que tal facultad debe ejercerse discrecionalmente en resguardo del derecho de las
partes". En idéntico sentido CA. de La Serena, 4 de mayo de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 4 3 , pág. 356; CS. 25
de octubre de 1965, RDJ., t. LXII, sec. 13 , pág. 316; CA. de Chillán, 1O de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII,
sec.2 3 ,pág.l39.
420
declaración de nulidad, como podría ser, por ejemplo, que la irregularidad invalidante se
haya subsanado o convalidado.
Afirmar una interpretación amplia de la potestad anulatoria oficial importa, en
nuestra opinión, un atentado contra el principio de economía procesal y también contra el
principio de instrumentalidad de las formas o de la finalidad, impidiendo la conservación
de los actos de procedimiento.
759
Cji·. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en
acción, op. cit., págs. 264-266; SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85; LOYOLA GONZÁLEZ, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs.
134-136; POTTSTOCK PADILLA, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., págs. 85 y ss.; OTERO
421
En otros ténninos, la existencia de un perjuicio es condición sine qua non para la
procedencia de la declaración de nulidad, pues, la infracción en el desarrollo de un acto
procesal sólo tendrá carácter invalidante cuando sea capaz de originar a alguna de las partes
un perjuicio, detrimento, menoscabo o daño, que debe ser cierto y grave, quedando ésta en
una situación de indefensión760 producto de la vulneración o infracción de un derecho o
'
garantm procesa1761 .
Es necesaria la existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de
nulidad. En este sentido -explica TAVOLARI OLIVEROS- "en síntesis, si no se reclama de un
perjuicio resultante precisamente de la inobservancia de tales formas, que ha de consistir,
LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 54-55; MATURANA
MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit.,
pág. 19.
760
La jurisprudencia ha señalado que el defecto en la irregularidad debe ocasionar indefensión a
alguna de las partes. Este ténnino es utilizado en varias sentencias, entre muchas, CA. de Concepción, 1 de
septiembre de 2006, Rol W 71-2006, (Cita Legal Publishing: CLIJUR/621/2006), (considerando 8°); CS, 30
de junio de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. la, pág. 229 (considerando 10°); CA. de San Miguel, 14 de enero de
1991, GJ., N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991;
21435, Rol N° 720-1988), (considerando 3°).
761
La trascendencia del perjuicio es una cuestión distinta al cumplimiento de la finalidad del acto. En
efecto, la trascendencia significa que la irregularidad del acto procesal produce perjuicios importantes o
relevantes para el agraviado, generando un estado de indefensión procesal que afecta, en general, algún
derecho o garantía procesal que es importante proteger para la observancia del debido proceso. El
cumplimiento de la finalidad del acto procesal, en cambio, se relaciona con aquel acto irregular en cuanto a su
forma que, no obstante el defecto fonnal, logró cumplir su objetivo o función asignada por la ley de
procedimiento. Por lo anterior no concordamos con la definición que sostiene SALAS V!VALDI para explicar el
principio de trascendencia. El efecto, el citado autor señala que "procede la nulidad de un acto del proceso
cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe sus sustancia y le impide cumplir el fin para que
fue establecido en la ley", cfi'. SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85. A nuestro entender y no obstante la apreciable obra del autor, deben
separarse ambos conceptos: por una parte la relevancia o gravedad del perjuicio sufrido por la parte y; de otro
lado, el cumplimiento de la finalidad del acto procesal que se ejecutó. Estos principios se pueden conectar,
pues, en aqueiias hipótesis en que la actividad procesal sea irregular en cuanto a su forma pero logre cumplir
su finalidad, habrá que igualmente analizar si ocasiona un pe1juicio para alguna de las partes. Por ejemplo,
Perfectamente puede ocurrir que la irregularidad del acto de comunicación sea saneada por el cumplimiento
de la finalidad del acto. Sin embargo, puede que igualmente dicha ÍITegularidad cause un perjuicio grave a la
parte, porque, por ejemplo, ésta sólo tuvo conocimiento de la notificación el día anterior al vencimiento del
plazo para ejercer sus derechos, quedando en la indefensión.
422
concretamente, en indefensión: s1 no se prueba ese perJUICIO, no es posible emitir
declaración de nulidad" 762 •
Nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, en sus orígenes no reconoció
expresamente el principio de trascendencia en el ámbito de la nulidad. En efecto, este
principio se incorporó normativamente de forma paulatina, a través de dos grandes
reformas al Código de Procedimiento CiviL
La primera mediante la Ley N° 7.760 de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero
agregó al artículo 942 del CPC de aquella época el actual inciso 3° del actual artículo 768
del CPC, que señala que: "No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto
que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o
cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".
La segunda a través de la Ley N° 18.705 ya referida, cuyo artículo primero sustituyó
el actual artículo 83 del CPC quedando su inciso primero del siguiente tenor: "La nulidad
procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad"
Con anterioridad a estas reformas, según explica SALAS VrvALDI, "algunos
opinaban que entre nosotros era posible solicitar y obtener la declaración de ineficacia de
una actuación procesal en los casos de haberse incurrido en defectos formales que de
alguna manera signifiquen una desviación de la norma de procedimiento que la rige,
aunque ella no sea grave.- Lo anterior se rebatía diciendo que el apartamiento de la ley debe
dar lugar a una injusticia, causar agravios reparables con la nulidad del acto viciado. Los
tribunales no pueden declarar, por regla general, la nulidad por la nulidad sino sólo cuando
el acto irregular afecta particularmente a las partes o en general al orden público." 763
762
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
edit. Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 264.
763
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 85-86.
423
Desde la entrada en v1genc1a del Código de Procedimiento Civil, transcurrió
bastante tiempo para que la ley considerara nom1as relativas a la trascendencia del
perjuicio, no obstante, los intentos doctrinales y las interpretaciones jurisprudenciales de la
época posterior a la entrada en vigencia del referido Código ya caminaban en esta línea.
Mucho antes de las respectivas refonnas legislativas ocurridas durante los años
1944 y 1988, ya mencionadas, la doctrina ya solicitaba la incorporación de este principio al
sistema anulatorio procesal civil. En efecto, cabe hacer presente que en la obra, que tantas
veces hemos citado, sobre "Las nulidades procesales" de URRUTIA SALAS, publicada en
1928, el autor, luego de explicar el régimen anulatorio de aquella época, propuso un
proyecto de reforma en materia de nulidades procesales. En dicho proyecto, que constó de
tan sólo 8 artículos, en el artículo 1o inciso 2° propuso: "Esta nulidad sólo puede declararse
cuando se falta a un elemento substancial para la validez del acto; pero podrá el juez no
acoger la petición de nulidad, si la parte que la invoca no ha sufi·ido un pe17·uicio reparable
sólo por la anulación del acto" 764 .
764
Cji-. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 174, (la cursiva es nuestra). En
síntesis nuestra, el mencionado autor señaló que la importancia del asunto -la nulidad procesal- es
sobradamente conocida; casi no hay juicio en que no se haya alegado alguna vez la nulidad de algún acto, de
mala fe algunas veces, de buena fe otras. Luego, explica que el análisis de los sistemas adoptados y de la
doctrina de los autores nos permiten aconsejar como principio, que no se declare una nulidad sin que tenga el
interesado un derecho comprometido, de tal manera que el acto nulo le cause a éste un perjuicio sólo
reparable por la declaración de nulidad. La opinión anterior la funda el autor en virtud de la doctrina francesa
de la época, dentro de los cuales cita a GLASSON, GARSONNET, MOURLON, a los italianos MORTARA y
ROMAGNOSI y al venezolano BORJAS (págs. 172, 173 y 175). Además, el autor explica que normativamente,
para la redacción del artículo mencionado "nos ha servido de base el artículo 56 del Código Italiano, el 229
del Código Venezolano y el artículo 1 del proyecto Orlando a la Cámara Italiana ... " (pág. 175). En relación al
inciso que aludimos y que expusimos, el autor sostuvo que: "el art. que proponemos no autoriza al juez para
que declare siempre una nulidad. Usará esta facultad en los casos dudosos, cuando del tenor de la disposición
se desprende el carácter esencial de una formalidad; pero si la ley expresamente declara esta sanción no tiene
porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios: la sanción legal debe cumplirse sin discusión. Por eso se
emplea la expresión 'podrá', que deja este derecho a la apreciación del tribunal, en los casos dudosos. Por
ejemplo: Se pide la nulidad de un remate por falta de cmiel. Si la omisión de este requisito no causa perjuicios
no se decretará la nulidad; igualmente si se pide la nulidad de un embargo, porque no se ha hecho entrega al
depositario, y la falta de esta entrega no impide al ejecutado ejercer su derecho, no se tendrá nulo el acto"
(pág. 175). Mayores antecedentes cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 171-178.
424
No concordamos con la primera parte de la norma que propone el autor, pues,
reconoce la nulidad desde una perspectiva intrínseca y organicista de los actos procesales,
sin embargo, es valorable el intento propuesto por URRUTIA SALAS al pretender morigerar
la declaración de nulidad a través de la incorporación del principio de trascendencia que, en
la referida época, no tenía reconocimiento legal en nuestro sistema procesal civiC 65 .
Los motivos generales que tuvo el legislador del año 1988 fue dar mayor agilidad a
los procedimientos 766 . Uno de los motivos particulares fue regular el incidente de nulidad
procesal exigiendo "como requisito el que exista un agravio o perjuicio para la parte que
promueve un incidente de nulidad procesal, para hacerlo procedente" 767 .
Luego, en el Informe Técnico que envió el Ministro de Justicia don Hugo Rosende
al Presidente de la República señala que: "en el N° 4 intercala un nuevo inciso 3° al artículo
84, pasando el actual inciso tercero a ser 4°. Esta modificación tiene por objeto establecer
como requisito, para la interposición de incidentes sobre nulidades procesales, el que exista
agravio o perjuicio actual para la parte que lo promueve, evitándose de esta manera la
interposición de incidentes con el solo objeto de dilatar los procedimientos judiciales"768 .
765
No estamos de acuerdo con el autor, en cuanto sólo limitó el principio de trascendencia a los
casos genéricos de nulidad, puesto que el mismo señala que: "si la ley expresamente declara esta sanción no
tiene porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios". Cfr. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales,
op. cit., pág. 175. A nuestro entender, el autor distingue dos sistemas anulatorios. Uno, en el cual se aplica el
principio de la especificidad en el cual no cabe interpretar si el sujeto legitimado en demandar la nulidad
sufrió perjuicio, puesto que la norma sanciona expresamente esa irregularidad con la nulidad y; dos, un
sistema anulatorio fundado en el principio genérico y que será aplicable a aquellos actos procesales
irregulares que no tienen una sanción expresa en la ley y, en estos casos, habría que determinar la existencia
de un perjuicio para la parte que alega la nulidad, pues, en caso de no existir, ésta será rechazada.
766
Así se manifiesta en el Mensaje enviado por el Presidente de la República a la Excelentísima
Junta de Gobierno, de 24 de junio de 1987, en el cual se indica que: "El proyecto tiene por objeto agilizar los
procesos radicados en los tribunales ordinarios de justicia, a través de la modificación de los cuerpos legales
citados, que en su normativa actual, en alguna medida contribuyen al retardo de las causas judiciales". Este
material cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 60.
767
Idem.
768
Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Hugo Rosende Subiabre al Presidente de
la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica
Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento
cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64.
425
Esta modificación también tuvo por objeto concordar las disposiciones del Código,
relativas al recurso de casación en la forma y en el fondo con la regulación que se
introducía por medio de esta modificación sobre el incidente de nulidad procesaC 69 .
El principio de trascendencia del perjuicio ha sido reconocido en el derecho
comparado, el cual funciona como un límite que impide la declaración de ineficacia en
todos aquellos casos en que existe una irregularidad del acto procesal que no causa un
perjuicio para la parte que alega la declaración de nulidad. En efecto, la tendencia de
legislaciones procesales civiles extranjeras es reconocer este principio. Esto puede
apreciarse, entre otras legislaciones, en la francesa (art. 114 inc. 2° NCPC), la española
(arts. 238 N° 3 de la LOPJ y 225 N° 3 de la LEC de 2000); la argentina (art. 172 del
CPCN); la colombiana (art. 155 CPCC), la brasileña (art. 249 CPCB), la mexicana (art. 74
CPCDFM), la peruana (art. 174 CPCP); la uruguaya (art. 11 O CGP), etc.
Jurisprudencialmente -incluso antes de las reformas que introdujeron
paulatinamente este principio en el Código de Procedimiento Civil- también se ha limitado
la declaración de nulidad en aquellos supuestos en que no se demuestre un perjuicio
769
Esto queda de manifiesto en el Informe del Proyecto de Ley que introduce modificaciones al
Código de Procedimiento Civil, al Código Orgánico de Tribunales y al Código de Procedimiento Penal, con el
fin de agilizar la tramitación de procesos judiciales, enviado por el Secretario de Legislación de la Junta de
Gobierno al señor Presidente de la Segunda Comisión Legislativa, págs. 78 y 79, en el cual se expresa lo
siguiente: "La doctrina procesal sostiene el principio de que 'no hay nulidad sin perjuicio', ya que el vicio que
la causa debe producir como resultado, necesariamente, el perjuicio, que es, precisamente, el que se corrige
con la anulación de la resolución que lo produjo.- En materia de casación, el recurso de nulidad 'per se',
existen disposiciones concretas que consagran tal principio, tanto en su modalidad de fondo como de fonna.
En efecto, el artículo 767 que establece la causal genérica para la procedencia del recurso de casación en el
fondo, exige que dicha infracción, vicio en la aplicación de la nonna decisoria litis, haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.- Por su parte, el artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, que contempla las causales de procedencia del recurso de casación en la fonna, establece en su inciso
penúltimo: 'No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la
fonna, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable sólo
con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.'.- Como puede
apreciarse, en los recursos ordinarios de nulidad, por vicios de fondo o fonna, nuestro legislador establece el
principio de que 'no hay nulidad sin perjuicio para el recurrente o peticionario"'. Este documento cfi'. Historia
de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 169-170.
426
reparable solo con la declaración judicial de nulidad. Así, por ejemplo, entre otros casos 770 ,
se ha negado la petición de nulidad basada en no haberse asignado el número de orden al
expediente 771 ; en haberse efectuada una subasta judicial minutos después de la hora fijada
por el juez772 ; en omitirse la firma del juez en el mandamiento de ejecución y embargo en
que el ejecutado no opuso excepciones 773 ; en practicarse una notificación personal en un
lugar distinto del señalado en la demanda774 ; en haberse tramitado un proceso según las
reglas de un procedimiento distinto al señalado por la ley 775 ; en haber dejado el receptor
constancia incompleta de la notificación, no obstante, la parte compareció a defenderse en
tiempo y forma 776 ; en haberse rematado una propiedad en una suma muy superior al
correspondiente avalúo fiscaC 77 ; en haberse certificado las publicaciones del remate de
manera posterior a la subasta778 ; en haber incurrido en un error en el enunciado en el
apellido materno del demandado no importa la nulidad si no resulta alterada su identidad ni
se hace imposible su determinación779 . En este mismo sentido, la jurisprudencia también ha
afirmado que el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable casualmente a una
770
Algunos de los casos que se exponen a continuación son citados por SALAS VIVALDI, Julio, Los
incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 86.
771
CA. de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 2•, págs. 10 y ss.
772
CA. de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ., t. XLVI, sec. 2•, págs. 7 y ss. (considerandos 3° al6°).
Sin embargo, la Corte no alude a la falta de perjuicio para el ejecutado como requisito para rechazar la
nulidad.
773
CS. 21 de enero de 1985, FM, N° 314, sentencia N° 6, págs. 763 y SS., (considerando 2°).
774
CS. 18 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 9, págs. 615 y ss., (considerando 2°); CS.
12 de mayo de 1977, FM, N° 222, sentencia N° 5, págs. 89 y ss., (considerandos 3° y 4°).
775
CS. 19 de octubre de 1976, FM, N° 215, sentencia N° 5, págs. 243 y ss.
776
CS. 4 de octubre de 1990, FM., N° 385, sentencia 12, págs. 759 y ss., (considerandos 1° al3°).
777
CA. de Talca, 2 de mayo de 2008, Rol N° 311-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2225/2008;
18985/2008), (considerando 3°).
778
CA. de Puerto Montt, 25 de noviembre de 2009, Rol N° 346-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/3962/2009; 167724/2009), (considerando 2°).
779
CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 5° al 12°). En este mismo sentido, CA. de Valparaíso, 2 de abril de 2008,
Rol No 20-2008, (considerando 1°).
427
afección de derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para declarar la nulidad
procesaf 80 ; se ha denegado el incidente de nulidad fundado en haber emplazado a una
determinada sociedad como sociedad anónima en vez de hacerlo como sociedad de
responsabilidad limitada781 ; si el ejecutado alega la nulidad del emplazamiento pero en el
mismo escrito, en un otrosí, opone excepciones, entonces tuvo conocimiento oportuno de la
demanda y no ha sufrido perjuicio, tanto que pudo defenderse, siendo improcedente la
declaración de ineficacia782 .
En consecuencia, se puede afirmar que en virtud de la incorporación legal del
principio de trascendencia del perjuicio, la nulidad procesal pasa a ser extrínseca al acto
procesal, pues, ella estará determinada por la relevancia de las consecuencias perjudiciales
del acto nulo y no por la falta de un requisito del acto procesal. La introducción del
principio de trascendencia del perjuicio constituye un hito importante en nuestro sistema
anulatorio civil en virtud del cual, en vez de discutirse si la nulidad está prevista en la ley,
el análisis ahora consiste en determinar si alguna irregularidad causa un perjuicio
importante a la parte que implora la declaración de ineficacia.
El reconocimiento del principio de trascendencia en nuestro ordenamiento procesal
civil es beneficioso para el sistema anulatorio. A continuación expondremos los beneficios
que trae aparejado la adopción de este principio. Por otra parte, no cualquier perjuicio
deviene en una declaración de nulidad procesal por lo que se hace necesario delimitar el
contenido del perjuicio.
78
°CA. de San Miguel, GJ., N° 202, abril de 1997, págs. 93 y ss., (considerando 12°).
781
CS. 11 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 33 , págs. 1 y ss., (considerando 3°).
782
CS. 3 de julio de 1986, RDJ., t. LXXXIII, sec. 1", págs. 89 y ss., (considerando 3° y 4°).
428
actos procesales y permite explicar el concepto de irregularidad no invalidante. A
continuación analizaremos cada una de estas afirmaciones.
El cumplimiento de las formas procesales constituye una garantía para las partes y
confiere diversos beneficios para las mismas.
En lo que aquí nos interesa, el principio de trascendencia fortalece y alienta el
cumplimiento de las formas procesales porque, de lo contrario, la inobservancia de una
forma procesal puede involucrar el quebrantamiento de algún derecho o garantía procesal
783
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 318.
429
relevante que el ordenamiento busca proteger, lo cual puede traer aparejado que alguna de
las partes sufra un perjuicio trascendente, en cuyo caso, deberán eliminarse los efectos
producidos por ese acto procesal defectuoso en cuanto a su fonna.
Los litigantes y también el juez deben cumplir las formas procesales establecidas
por la ley, pues, de lo contrario, tendrán perfecto conocimiento que los efectos del acto
procesal ejecutado podrán ser eventualmente sancionados siempre que la infracción a la
forma procesal cause un daño procesal a alguna de las partes.
784
CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II,
págs. 46-4 7.
430
11.2.4. EL PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA PROMUEVE LA CONSERVACIÓN DE LOS
ACTOS PROCESALES
Como hemos explicado, no todo defecto que adolezca un acto procesal deviene en
la declaración de ineficacia. El juez, para declarar la ineficacia del acto, tendrá que realizar
un proceso de calificación de la irregularidad y de las consecuencias causadas, de acuerdo
al ordenamiento jurídico, en donde concluya que el defecto es trascendente porque causa un
perjuicio grave al agraviado. Por el contrario, en el evento que la irregularidad de la
actividad procesal no origine un perjuicio trascendente, sólo se estará en presencia de una
irregularidad no invalidante, la cual no será susceptible de provocar la declaración de
nulidad.
Esta valoración de la gravedad o trascendencia de las consecuencias generadas por
el acto irregular hace admisible diferenciar aquellos actos irregulares cuyas resultados
merecen el reproche de la invalidez de aquellos cuyas consecuencias no consiguen calificar
al acto de inválido, impidiendo la declaración de nulidad. De esta manera, durante el
785
Así lo ha manifestado una sentencia reciente de la CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-
2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1963/2012; 62620), (considerando 9°), que expresó: "Que, por su
parte, el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de
manera que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal".
786
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 74.
431
transcurso del procedimiento se presentarán tanto irregularidades que son invalidantes
corno otras que no son invalidantes. En las primeras, los efectos producidos por el acto
defectuoso deben desaparecer a través de la declaración de ineficacia. En los segundas, los
efectos generados por el acto irregular no merecen el reproche de la nulidad, manteniéndose
sus efectos.
En consecuencia, para que un acto procesal sea susceptible de ser declarado nulo, es
necesario que genere un perjuicio relevante, conculcando los derechos de alguna de las
partes. En caso que la irregularidad genere un perjuicio intrascendente, será calificada de no
invalidante, impidiendo al juez declarar la nulidad.
787
SALAS V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 86.
788
Cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en
acción, op. cit., págs. 264-265. El autor sostiene el mismo concepto en Recursos de casación y queja, op. cit.,
págs. 63-65. En este mismo sentido cfi'. DE SANTO, Víctor, Nulidades procesales, op. cit., pág. 53.
789
OTERO LATHROP, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 64.
79
°COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 472.
432
juicio"791 ; como el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado 792 ; como un daño de
ciertas características que dicen relación con la magnitud del mismo 793 .
En nuestra opinión, el principio de trascendencia del perjuicio debe explicarse
teniendo como punto de partida la garantía constitucional del debido proceso. A la luz de
este principio general del derecho 794 , consideramos que el término que mejor refleja lo que
debe comprenderse por perjuicio es el concepto de indefensión.
La indefensión, en su acepción jurídica, es aquella "situación en que se coloca a
quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento
administrativo o judicial"795 • En palabras nuestras, existirá indefensión cuando alguno de
los litigantes sufra la lesión de un derecho y garantía de naturaleza procesal, que la ley
reconoce, impidiéndosele el ejercicio legítimo de los mismos. Esta situación es la que
tendrá que apreciar el juez, de oficio o a petición de parte, para concluir la actuación de la
ineficacia.
La situación de indefensión en que se encuentra alguna de las partes puede tener
disímiles causas, por ejemplo, entre otras, la vulneración de alguna norma procedimental, la
infracción a algún principio informativo del procedimiento, la transgresión de alguno de los
principios jurídicos naturales del proceso que constituyen el debido proceso, la
inobservancia de alguno de los presupuestos procesales, la restricción indebida del derecho
de defensa, el incumplimiento de deberes judiciales o prohibiciones en materia de recursos.
Lo relevante no es la irregularidad que motiva el nacimiento de la situación de
indefensión o de perjuicio, sino que de esas circunstancias irregulares haya un menoscabo
grave, trascendente y cierto en los legítimos derechos y garantías procesales de las partes.
791
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 317. En este mismo
sentido MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 51-52, aunque posteriormente sostiene
que" ... el daño siempre se traducirá en una restricción de las garantías del debido proceso", op. cit., pág. 56.
792
RODRÍGUEZ, Luis A., Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2• edic., 1987, pág.
118.
793
PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 48.
794
Sobre el principio del debido proceso y su concepción como principio general del Derecho cfr.
ESPARZA LEIBAR, Iñaki, El principio del debido proceso, op. cit., passim.
795
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "indefensión".
433
Para determinar esto habrá que analizar cada caso concreto y desentrañar las consecuencias
causadas por la actividad procesal irregular.
En concreto, para que proceda la declaración de nulidad, sin perjuicio de los demás
límites que el ordenamiento jurídico dispone para impedir la declaración de ineficacia, la
indefensión o perjuicio sufrido por alguna de las partes debe presentar las siguientes
características: que se trate de un perjuicio cierto o efectivo, que el daño sea grave,
trascendente o relevante; que exista una relación de causalidad entre la irregularidad
procesal y las consecuencias perjudiciales y, que la declaración de nulidad procesal sea el
único medio a través del cual puedan eliminarse las consecuencias perjudiciales
ocasionadas a la parte que impetra la declaración de ineficacia.
Estos cuatro requisitos serán abordados a continuación.
Esta característica se desprende del tenor literal de las normas que exigen la
existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de nulidad. En efecto, el
artículo 83 del CPC alude a que "exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio" y el artículo 768 inciso 3° del mismo Código ordena desestimar el recurso de
casación en la forma cuando "el recurrente no ha sufrido un perjuicio".
Los tiempos verbales a que aluden las mencionadas normas no son baladí, pues, el
artículo 83 utiliza el verbo existir conjugado en tiempo presente y el artículo 768 inciso 3°
alude al presente del verbo haber unido al participio del verbo sufrir.
796
MATURANA MIQUEL, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la
nulidad procesal, op. cit., pág. 20.
434
797
CAMPBELL y OTERO LATHROP 798 afirman que el perjuicio debe ser cierto o real para que
proceda la declaración de nulidad. La jurisprudencia ha afirmado que no procede la
declaración de nulidad cuando " ... las imperfecciones o violaciones de las normas no han
provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos ... " 799 .
Aparte de lo afirmado por la doctrina, y de lo que indica el tenor literal del artículo
83 CPC, además, debemos acudir al elemento histórico de interpretación de la ley. En
efecto, la historia de la Ley No 18.705 sirve para afirmar la existencia de la característica
que comentamos.
797
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474.
798
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op.
cit, pág. 99, afirma que "el agravio debe ser real en cuanto peijudique efectivamente los derechos procesales
de la parte. Esto es, entrabe, limite o elimine su derecho de defensa afectando su derecho constitucional al
'debido proceso'. Se trata entonces de una materia de hecho que el tribunal debe ponderar en cada caso"
799
CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, N° 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en
Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol W 720-1988), (considerando 4°). En este mismo
sentido, CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11°); CS. 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/1963/20 12; 62620), (considerando 7°).
800
Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Rugo Rosende Subiabre al Presidente de
la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica
Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento
cji·. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64.
801
Informe de 11 de mayo de 1987 que envió la Corte Suprema al Ministro de Justicia, en respuesta
al oficio N° 334 de 26 de febrero de 1987, sobre el anteproyecto de ley que adopta medidas de agilización de
435
El tercer antecedente se desprende del proyecto de ley original que dio lugar
finalmente a la Ley No 18.705, pues, en su redacción primitiva, el inciso que quería
agregarse al artículo 84 era del siguiente tenor: "No podrá declararse una nulidad procesal
si no existe agravio o perjuicio actual para la parte que la invoca y que derive directamente
del vicio que se reclama". Sin embargo, la expresión actual fue objetada posteriom1ente
porque podía "distorsionar la oportunidad en que el perjuicio podría producirse puesto que
será el propio tribunal el que deberá ponderar su existencia" 802 .
las causas judiciales y modifica los Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y Procedimiento
Penal, pág. 2. Este documento cfi". Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 62.
802
Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual,
al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cji-. Historia de la Ley N° 18.705,
Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168.
436
determinará el juez al realizar el proceso de valoración de las consecuencias causadas por la
actividad procesal defectuosa.
803
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 87.
804
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474.
805
CA. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11 °). En este mismo sentido cfr. la jurisprudencia citada supra: cap.
I, No 7.3.
437
En el mismo sentido que exponemos, nuestro máximo Tribunal afirma
reiteradamente que " ... resulta ser un elemento esencial para la procedencia de declaración
de nulidad la concurrencia de un perjuicio cierto e irreparable" 806 .
806
CS. 3 de septiembre de 2012, Rol W 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1963/20 12;
62620), (considerando 7°). En el mismo sentido CS. 31 de marzo de 2010, Rol N° 8156-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5533/2010), (considerando 2°); CS. 26 de octubre de 2010, Rol N° 4222-2009, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/9015/2010), (considerando 6°); CS. 12 de enero de 2012, Rol N° 3119-2011, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/88/2012; 57805), (considerando 4°).
438
La inobservancia de los presupuestos procesales como la falta de capacidad
procesal, la representación, la postulación procesal y la inadecuación del procedimiento con
la naturaleza de la acción incoada, pueden comprometer la validez del proceso y afectar
seriamente el derecho de defensa de las partes.
439
La existencia de alguna de las irregularidades que hemos mencionado no basta para
que actúe el sistema anulatorio, pues, aquellas deben ser capaces de generar un perjuicio
grave, un daño o menoscabo procesal relevante, que importe que alguna de las partes quede
en una situación de indefensión procesal, lo que nom1almente se traducirá en la
inobservancia de alguna norma que tenga como consecuencia la lesión de algún derecho o
garantía procesal.
807
CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ., t. C, sec.
2", págs. 88-91, (considerando 4°).
440
11.3.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACTIVIDAD PROCESAL Y LAS
CONSECUENCIAS PERJUDICIALES CIERTAS Y GRAVES
808
Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual,
al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cfi·. Historia de la Ley N° 18.705,
Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168.
809
CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (considerando 12°), (también
en Cita Legal Publishing: CL/WR/1272/1997; 21513, Rol W 12-1996).
441
manifestado en una resolución judicial es lo que tendrá que causar el menoscabo procesal.
También podrá serlo la actuación judicial de un auxiliar de la administración de justicia.
Esos actos viciados deben ser susceptibles de producir un daño procesal, una infracción a
los derechos y garantías de la parte que pide la nulidad, pues, de lo contrario, será
improcedente la declaración de nulidad porque no existirá relación de causalidad entre la
inegularidad y agravio sufrido por quien está legitimado para pedir la nulidad.
En caso que falle la relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa del
órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de justicia y el daño causado a
la parte, entonces no será procedente declarar la nulidad procesal. Así, por ejemplo, si los
defectos en el desanollo del acto se cometen por otro sujeto, como por ejemplo, por las
partes, no puede haber nulidad procesal, pues, tal acto primero debe ser incorporado al
proceso mediante una resolución judicial que tendrá que admitirlo e incorporarlo al
proceso. El daño ocasionado a alguna de las partes no lo causa el acto de parte, sino que la
incorrecta apreciación del tribunal manifestada en una resolución judicial que no debió
admitirlo porque incumple la legalidad.
442
definitiva pronunciada por el magistrado la que incurrirá en decisiones contradictorias o
que se extienda a aspectos que no forman parte del objeto del proceso.
Este requisito se desprende de los artículos 83 inc. 1° y 768 inc. 3° del CPC. Ambos
disponen que la única manera de reparar el perjuicio sufrido por alguna de las partes es sólo
mediante la declaración de nulidad (art. 83 inc. 1° CPC) o sólo mediante la invalidación del
fallo (art. 768 inc. 3° CPC).
Esto quiere decir que el perjuicio o agravio sufrido por alguna de las partes no debe
ser posible de corregirse o mitigarse por otras vías procesales, sino exclusivamente a través
de la declaración judicial de nulidad.
En explicación de OTERO LATHROP "es por ello que el adverbio 'sólo' se usó a
continuación del adjetivo 'reparable', de modo tal que quedará absolutamente en claro que
el gravamen procesal sufrido por la parte única y exclusivamente pueda repararse mediante
la declaración de nulidad. Este requisito es de carácter conceptual y su concurrencia queda
entregada al exclusivo criterio del tribunal. Es el juez quien debe determinar si la
declaración de nulidad es o no la única manera de remediar el perjuicio" 810 •
810
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op.
cit., pág. 99.
443
hipótesis generadoras de indefensión en las que para remediar el perjuicio sufrido, no exista
otra salida que declarar la nulidad. Existiendo otra posibilidad de corregir los defectos, debe
preferirse la aplicación de ésos mecanismos, quedando la nulidad como última herramienta
o instrumento del proceso para remediar la afectación de los derechos y garantías
procesales de las partes.
811
En el sentido que exponemos CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss.,
(considerando 8°), (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/127211997; 21513, Rol No 12-1996); CA. de
La Serena, 29 de enero de 201 O, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1 048/201 O;
12429/2010), (considerando 3°); CA. de Concepción, 24 de agosto de 2006, Rol N° 3587-2002, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2838/2006), (considerando 2°); CA. de Santiago, 17 de octubre de 2005, Rol N° 5340-
2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/837/2005; 1778/2005), (considerando 3°); CA. de Concepción, 1 de
septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerando 6°); CA. de
Concepción, 29 de agosto de 2008, Rol W 451-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3342/2008),
(considerando 1°).
444
SECCIÓN QUINTA: LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES
El concepto de forma de los actos procesales se inserta en uno de los temas más
debatidos de la teoría del proceso. La amplitud o restricción que doctrina hace de tal
acepción admite concluir que esta investigación es insuficiente para abordarlo en su
totalidad, no obstante, es pertinente referimos a la forma de los actos procesales porque
parte de la doctrina sostiene que la nulidad se produce por la infracción o el
quebrantamiento de los requisitos de forma del acto procesal.
En este sentido, opiniones como las de SALAS VIVALDI 812 , STOHEREL MAEs 813 ,
PEÑA NEIRA 814 , CHIOVENDA 815 , ALSINA 816 , GELSI BIDART817 , COUTURE818 y DEVIS
ECHANDÍA 819 aluden a la inobservancia de la forma como presupuesto generador de la
nulidad procesal.
812
Cfr. SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral. op. cit., pág. 73.
813
Cfr. STOEHREL MAES, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de
los incidentes, op. cit., pág. 149.
814
Cfr. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 24.
815
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 117;
Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119.
816
Cfr. ALSlNA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1,
págs. 627 y 646.
817
Cfr. GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 110.
818
Cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 304-305.
819
Cji·. DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría general del proceso, op. cit., t. II, págs. 454-455.
445
de cada acto procesal en concreto, pero cuanto más regulación recibe un acto procesal se
hace más difícil determinar los límites de cada requisito.
Constituye una operación compleja determinar la forma del acto procesal porque,
para una parte de la doctrina, la forma consiste en los modos de exteriorización del acto, el
lugar y el tiempo; otra parte de la doctrina, en cambio, adopta una interpretación más
restringida afinnando que la forma está compuesta sólo por los modos de exteriorización
del acto procesal, excluyendo los requisitos de lugar y tiempo 820 •
Sin perjuicio de las discrepancias doctrinales sobre lo que constituye la forma del
acto procesal, consideramos que este concepto tiene incidencia en materia de nulidad
procesal, pero su inobservancia no siempre devendrá en una declaración de nulidad. En
efecto, en ciertos casos, el quebrantan1iento de la legalidad procesal orgánica o funcional
podrá generar una declaración de nulidad, pero en otros casos será improcedente imponer
esta sanción, debiendo distinguirse dos aspectos: uno, que la infracción de la forma
procesal puede no influir en los objetivos y finalidades del acto; y dos, que la infracción de
la forma procesal importe la imposición de una sanción de naturaleza procesal 821 , dentro de
las cuales puede encontrarse la nulidad procesal cuando se produzca una vulneración grave
820
Sobre esta discusión cfr. supra: cap. I, No 6.2.
821
Sobre como el quebrantamiento de la forma procesal puede dar lugar a la aplicación de otras
sanciones distintas de la nulidad procesal cfi'. supra: cap. I, N° 6.3.
446
de ciertos derechos y garantías procesales que impiden al acto alcanzar su fin, produciendo
indefensión a alguna de las partes.
El ordenamiento jurídico puede optar por ser más formal o menos formal 822 • Esto
dependerá de las opciones legislativas que quieran adoptarse.
Según explica CALAMANDREI 823 , existen dos sistemas que dicen relación con las
formas procesales: el de libertad y el de legalidad de las formas.
A nuestro parecer, ninguno de los dos sistemas se ha aplicado en estricto rigor, sino
que, lo que existe en gran parte de los códigos de procedimiento es una reglamentación más
822
Al respecto aclaramos que el concepto de forma es distinto al de formalismo. En efecto, según
explica BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en
Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, edit. Talleres editoriales Cometa, Zaragoza, 1981, pág. 213: "el
formalismo es una profesión intelectual y volitiva en la exquisitez de las formas". Luego agrega que "con un
sentido pragmático el formalismo dice: 'primero la forma, después la forma: la forma en todo, nada fuera de
la forma'. El aherrojamiento que preconiza este formalismo hace intuir instancias de injusticia, necesidad de
conformar la justicia del derecho positivo, dominio de lo aparente frente a lo real".
823
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, pág. 319. En este
mismo sentido BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 47 y ss.
824
CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, págs. 319-321.
447
completa de ciertos actos procesales que suelen considerarse relevantes o trascendentes,
con la finalidad de conferir protección a derechos de las partes, impidiendo eventuales
hipótesis de indefensión. Los actos procesales de menor importancia suelen regularse más
sucintamente o simplemente carecen de reglamentación legal.
¿Son útiles las formas procesales o ellas responden a una reminiscencia histórica
motivada por cuestiones sociales y políticas de ciertas épocas?
825
CI-IIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 116. En este
mismo sentido opina L!EBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 169, al señalar que
"las fonnas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa
observancia representa una garantía de regular y leal desarrollo del proceso y de respeto de los derechos de las
partes".
448
referencias consideradas útiles o necesarias, cuestión que dice relación con el contenido del
acto y que también constituyen requisitos de forma en sentido amplio 826 .
Consideramos que son diversas las razones para sostener la necesidad que existan
las formas procesales, a saber:
Las formas de los actos procesales evitan que las partes sean sorprendidas durante el
proceso, imponiendo la existencia de una actitud leal entre las mismas, resguardando el
respeto al principio de contradicción; a que las partes posean iguales posibilidades para
ejercer sus derechos y defensas dentro del proceso 827 . La infracción de tales derechos y
garantías procesales generará las sanciones que la ley establece para cada caso en concreto,
otorgando seguridad a los litigantes 828 .
826
LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 168-169.
827
En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que " ... las formalidades que establece la ley de la
actuación en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a fin de que dentro del
proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos ... ". En este sentido CS, 25 de octubre de
1963, RDJ, t. LX, sec. 1", pág. 316; CA. de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ., t. XCIV, sec. 2a, pág. 71,
(considerando 3°).
828
Al respecto BONET NAvARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa
de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 206 y 206 sostiene que: "Y es que
el litigante desde que decide dirigirse a un tribunal jurisdiccional debe saber cuáles van a ser todos los pasos y
tiempos que será necesario cubrir para que su acción o excepción sea recibida a examen en la sentencia". En
nuestra doctrina ÜBERG YÁÑEZ, Héctor, "¿Son necesarias las formas procesales?", en Revista de Derecho, op.
cit., pág. 199, afirma que las formas " ... facilitan el proceso y le permiten al juez acceder a la verdad con
mayor garantía. Asimismo, la preexistencia de las formas procesales avala una defensa igualitaria, ya que se
conocen al iniciarse el proceso ... ".
449
la configuración de la relación procesal hace procedente la interposición de excepciones
procesales (art. 303 y 464 CPC); posterionnente la etapa de prueba se rige por ciertas
fonnalidades en la presentación de las pruebas que servirán para acreditar los hechos que
constituyen la pretensión y aquellos que componen la reacción del demandado; y
finalmente, en la sentencia se aprecian una serie de formalidades que el órgano
jurisdiccional debe cumplir con el objeto que la decisión de adecúe al objeto del proceso
(art. 170 CPC).
Por otra parte, la observancia de las formas legales se encomienda tanto a las partes
como al juez. Las partes podrán alegar aquellos desajustes cometidos en el desarrollo de la
actividad procesal a través de diversos mecanismos procesales que establece el
ordenamiento. Así, resultan de gran importancia para la validez de la relación procesal que
exista un debido emplazamiento, de acuerdo a las formas que rigen el sistema de
comunicación de las resoluciones judiciales; las excepciones procesales poseen una enorme
relevancia al tratar de corregir la falta de formalidades de la relación procesal protegiendo
diversos derechos y garantías de las partes como el emplazamiento, la adecuación del
procedimiento y defectos en la capacidad procesal, la representación y, en general, en la
observancia de los presupuestos procesales y en la denuncia de óbices procesales que
impiden que se dicte una resolución sobre el fondo del asunto.
Desde la perspectiva del juez, éste tiene una labor de velar por el cumplimiento de
las fonnas de los actos procesales de parte, asumiendo un rol de vigilancia de las mismas,
en forma anticipada, pudiendo no admitir a trámite un acto procesal por incumplimiento de
las formalidades que lo rige. En caso que la voluntad del juez, que se manifiesta en las
diversas resoluciones judiciales que pronuncia durante el transcurso de procedimiento, no
se adecue a la forma procesal, las partes dispondrán de las solicitudes y medios de
impugnación para revertir esa situación cuando se ocasione un agravio para la pmie que lo
impetra.
450
exigidas para el pronunciamiento de las resoluciones judiciales y la observancia de aquellos
trámites que el ordenamiento jurídico reconoce como esenciales para la validez del proceso
(arts. 84 inc. 4°, 775 CPC), los que dicen relación con el inicio de la relación procesal, con
el desenvolvimiento del proceso y con el pronunciamiento de la sentencia definitiva829 • En
el caso de los segundos, por ejemplo, los relatores tienen encomendada una especial
función cuando la ley les impone el deber de poner en conocimiento de las partes las
personas que integran el tribunal (art. 372 N° 2 COT) y de dar cuenta a la Corte de todo
vicio u omisión substancial que notaren en los procesos; de los abusos que pudieren dar
mérito a que la Corte ejerza sus atribuciones disciplinarias (art. 373 COT).
829
Esto es lo que BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En
defensa de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 187-192, designa como
una función morfofiláctica encomendada tanto a los órganos jurisdiccionales como a las partes del proceso.
También cfr. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 261 y ss.
830
En este sentido cfr. CALAMANDREI, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil,
op. cit., vol. 1, pág. 322; MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 80; LIEBMAN, Enríco, Manual de derecho procesal civil, op. cit. págs. 168-169;
ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, edit. Porrúa, México, 14a edic., 2005, pág. 75; RUBIO
DE ÜRELLANA PIZARRO, Rosario, "La nulidad de actuaciones en el proceso civil", op. cit., vol. 1, págs. 194-
195; P ALLARES, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, op. cit., pág. 578; BONET NAVARRO, Ángel,
"Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su
actividad, op. cit., pág. 196.
451
Las formas están establecidas para dar efectividad al proceso, por tanto, deben ser
interpretadas de manera que el proceso pueda lograr su fin. El problema que se genera dice
relación con la supervivencia de ciertas formas judiciales que ya no responden a finalidades
asignadas en ciertas épocas. En palabras de ÜBERG YÁÑEZ, "... cuando se establece una
formalidad atendiendo a los imperativos de un momento histórico detenninado, es evidente
que ella cumple un rol; pero, posteriormente no sirve, porque el tiempo ha transcurrido y
surgen otras necesidades. Tal formalidad, por ende, ha caducado, pierde su eficacia y valor,
porque ya no responde a las realidades sociales, económicas y tecnológicas del momento en
que se demanda su aplicación" 831 .
Las formas judiciales deben ser ngurosas para que otorguen seguridad jurídica;
cuando tales formas son vagas y no responden a una finalidad establecida, entonces se
transfom1an en formalismos que dificultan el avance del procedimiento haciéndolo lento,
engorroso, objeto de dilaciones y, a veces, denegándose justicia a quien debe otorgársele 832 .
831
OBERG Y ÁÑEZ, Héctor, "¿Son necesarias las fonnas procesales?", en Revista de Derecho, op. cit.,
pág. 200. Por eso CHIOVENDA, Giuseppe, "Las fonnas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de
derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 146, afirma que "producto confuso de todas estas causas
concurrentes, algunas oscuras y lejanas, las fonnas judiciales, en el momento en que se presentan al
legislador, corren recíprocamente el peligro de supervivir injustamente o de injustamente perecer. Por lo
general, los inconvenientes que conducen a las innovaciones, son causados por las formas residuales, las
cuales sobreviviendo en los códigos a las condiciones de tiempo y de lugares que las originan pesan sobre la
práctica con el obstáculo de su presencia". En este mismo sentido cfi'. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de
derecho procesal civil, op. cit., pág. 322.
832
El sistema romano se caracterizaba por su exagerada formalidad y por los escasos poderes que
detentaba el juez. La demanda debe ser confonne a la ley, pues, el sistema de las legis actionis se
caracterizaba porque se debía citar la ley (fórmula), en caso de no cumplirse las formulas sacramentales, la
demanda no se ajusta a la ley, por lo que debe ser rechazada. Sobre el excesivo rigor formalista en Roma cfi'.
CHIOVENDA, Giuseppe, "Las fonnas en la defensa judicial del derecho", op. cit., t. II, pág. 132. Según explica
la doctrina, el sistema romano consideraba nulos todos los actos que no se ajustaban a las formalidades
consagradas en las reglas procesales aplicándose el principio de quidquid contra legem nullum est. Sobre la
aplicación de este principio cfi'. URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 88. MÁRQUEZ
CABALLERO, José, "Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil", op. cit., pág. 18, además sostiene
que "este criterio legalista, imperó en los tres sistemas legis actiones, performulas y extraordinaria cognitio,
y no fue exclusivo de Roma, sino que se propagó a la vida jurídica de los germanos, que no solo se sintieron
influidos por esa tendencia, sino que llegaron a acentuarla; y así se dice, como prueba de esto, que el hecho de
pronunciar la Sentencia sentado y no en pie, producía nulidad". También cfi'. PAY Á, Fernando Horacio,
452
Por esta razón la interpretación de las formalidades que rodean los actos procesales
que emanan del órgano jurisdiccional y de las partes debe hacerse desde un punto de vista
instrumental 833 , es decir, que tenga por objeto hacer una eficiente administración de justicia
para que, dentro de un tiempo razonable, se resuelva la controversia jurídica y se permita
realmente el cumplimiento de lo resuelto por el órgano que ejerce jurisdicción834 . Por eso
las formas tienen un carácter funcionalista en el proceso ya que ellas deben estar
subordinadas a las necesidades funcionales del procedimiento y en caso que se pierda este
fin entonces constituye una óptica errónea y causante de perturbaciones y corruptelas 835 .
Concordamos con CHIOVENDA, quien afirma que las formas procesales son
necesarias 836 , sin embargo, también estamos de acuerdo con aquellos que aseveran que
ciertas formas degeneran en formalismos perdiendo el objeto de las mismas, convirtiéndose
Fundamento y trascendencia de las nulidades procesales. La visión de David Lascano, edit. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1984, págs. 27 y ss. En el mismo sentido, MURGA GENER, José Luis, Derecho Romano clásico.
II: El proceso, edit. Secretariado de Publicaciones Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 3a edic., 1989, pág.
164, afirma que: "Gayo, al hablamos de este problema histórico, nos dice que las acciones de la ley llegaron a
ser odiosas por el exceso de sutilezas y formalismos que ponían incluso a los litigantes en grave peligro ya
que el menor error en las palabras llevaba consigo inexorablemente la pérdida de la causa litigiosa. Istae
omnes legis actiones paulatim in odium venerunt, namque ex nimia subtilitate veterum, qui tune iura
condiderunt, eo res perducta est, ut ve! qui mínimum errasset, litem perderef'. También cfr. GAYO, Institutas,
IV, 30, (texto traducido, notas e introducción de Di Pietro, Alfredo), edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 5a
edic., 1997, pág. 658 y ss.
833
En este sentido, entre otros, Do P ASSO CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, prote9ao da conjian9a e validade prima facie dos atas processuais, op. cit., pág. 175 y ss.;
GoN<;:AL VES SANTOS, Leide María, "O sistema de nulidades processuais e a instrumentalidade do proceso" en
Revista Jurídica, Brasilia, 2007, octubre/noviembre, vol. 9, N° 87, págs. 35-58; ÜRTELLS RAMos, Manuel,
MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales" en Ortells Ramos, Manuel
(director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384.
834
En este sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en
el proceso civil, op. cit., pág. 81; ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 75;
BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en
Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 207.
835
Cfr. CALAMANDREI, Fiero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., pág. 383; BONET
NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma", en Escritos sobre
la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 212.
836
Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe, "Las formas en la defensa judicial del derecho", en Ensayos de
derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123 y ss.
453
en rituales que destruyen el derecho. Para evitar esto no debe olvidarse lo que afirman
ÜRTELLS RAMOS y MARTÍN PASTOR, en cuanto que " .. .la forma no se justifica por sí
misma, sino por la función que cumple" 837 .
Debemos reconocer que los códigos de procedimiento más modernos han tratado de
proscribir las excesivas 838 formalidades procesales que en un pasado constituyeron
ritualidades 839 cuya infracción podían ocasionar la nulidad de un acto procesal, o incluso,
de todo el juicio 840 • No olvidemos que la normativa procesal vigente durante la colonia y
anterior a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil establecían una
cantidad de formalismos que en la actualidad no tienen sentido ni un fin específico para
subsistir. Reconocemos que la actual legislación procesal ha derogado diversas normas que
establecían formalidades sin sentido, sin embargo, todavía quedan presentes en nuestra
837
ÜRTELLS RAMos, Manuel, MARTÍN PASTOR, José, "Concepto, requisitos e ineficacia de los actos
procesales" en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384.
838
Véanse ejemplos de ritualismos excesivos en cji·. CALAMANDREI, Piero, La casación civil, op. cit.,
t. l, págs. 182 y SS.
839
Así sucedió en el antiguo proceso Romano. Al respecto, CHIOVENDA, GIUSEPPE, "Las fonnas en
la defensa judicial del derecho", en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 130-131, explica que
"es sabido que la omisión no solo de una palabra sino de una sílaba en las fonnas, y más el empleo de una
palabra por otra; un movimiento involuntario; un levantar la mano a más altura que la prescrita e
inobservancias semejantes representaban en aquellos procesos primitivos la nulidad de los actos y la pérdida
irreparable de la causa. Todo acto, toda solemnidad del acto es imprescindible: de donde la ausencia de una
parte, haciendo imposible el cumplimiento de aquellas fonnalidades que exigían la intervención de ambos
litigantes, detenninaba que no pudiese tener lugar propiamente el juicio"
840
Pero también reconocemos, aunque creemos en fonna aislada, que las fonnas procesales incluso
han tenido acogida constitucional. En efecto, según explica ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría general del
proceso, op. cit., págs. 74-75, es el caso del artículo 14 de la Constitución Federal de México que consigna
como una garantía de los derechos que debe amparar, el cumplimiento de las formalidades esenciales del
procedimiento. El respeto a las formalidades procesales está, pues, impuesto constitucionalmente. Señala
dicho precepto que "Las fonnas del procedimiento no pueden alterarse, modificarse o renunciarse por los
interesados. La ley de amparo establece que será procedente este juicio contra las sentencias definitivas en los
juicios civiles o penales por violaciones a las leyes del procedimiento cometidas durante el curso de un juicio
cuando se hayan afectado las partes substanciales de él y de manera que su infracción haya dejado sin defensa
al quejoso".
454
legislación ciertas reminiscencias del derecho procesal histórico que deben ser enmendadas
en futuras reformas legislativas 841 .
Las partes fijan el objeto del proceso y les está vedado ampliar la causa de pedir de
sus alegaciones produciéndose una simplificación y cristalización de los hechos.
Simplificación, porque no todos los hechos se exponen al juez sino los que son relevantes
jurídicamente; y cristalización, porque esos hechos deben considerarse durante todo el
juicio sin que se puedan alterarse salvo excepciones legales.
Esos hechos simplificados y organizados por las formas procesales son los que
·constituyen el objeto del proceso y sobre los cuales el juez debe decidir la contienda que se
455
le sometió a su decisión, no pudiendo tener en cuenta lo que no se ha dicho (quod non est in
843
actis non est in mundo) y la sentencia solo versará sobre lo alegado (art. 160 CPC) .
843
Cji-. BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de fonna y formalismos en el proceso. En defensa de la
fonna", en EscrUos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 207-208.
844
Estos sistemas intermedios pueden clasificarse dependiendo de si se pone mayor énfasis en los
principios de flexibilidad de las fonnas o de instrumentalidad. Así, según explica MAURINO, Luis Alberto,
Nulidades procesales, op. cit., págs. 6-9, existen un sistema de regulación judicial y convencional de las
fonnas, el cual parte del principio de la legalidad, pero atenuado por el principio de elasticidad o flexibilidad
de las fonnas. Dentro de este sistema se distingue si las formas procesales tienen una regulación judicial o
convencional dependiendo de si el juez tiene facultades para fijar ciertas fonnas o trámites del proceso o si las
partes tienen relativa libertad, en algunos casos establecidos, para acordar ciertas fonnas procesales o
prescindir de la intervención procesal. Otra clasificación del sistema intennedio lo constituye el sistema
basado en la finalidad de las formas, el cual se rige por el principio de instrumentalidad, es decir, aquel en
virtud del cual los actos procesales son válidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado para
la obtención de su finalidad. Respecto a los poderes del juez en un sistema infonnado por la oralidad véanse
los trabajos de PALOMO VÉLEZ, Diego, "Proceso civil oral: ¿qué modelo de juez requiere?", en Reforma
procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo PeiTot/Legal Publishing, Santiago, 201 O, págs. 327-
354; "Sobre el papel del juez civil en materia de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver. A
propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la reforma procesal penal", en Reforma
procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abe ledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 201 O, págs. 355-
368; "Los deberes de aviso e información del juez y de esclarecimiento y colaboración de las partes y una
cuestión que ha vuelto a ponerse de moda: los poderes del juez civil. Comentario de una conferencia", en
456
Para determinar la mayor o menor disponibilidad de las formas procesales, en
nuestra opinión, hay que tener en consideración varias cuestiones. Por una parte, deben
considerarse la naturaleza jurídica de las normas procesales, pues casi la unanimidad de la
doctrina aboga por su naturaleza de carácter público 845 • Por otro lado, debe tenerse en
cuenta que las formas procesales dicen relación con los requisitos de actividad del acto
procesal, lo que nos lleva a preguntamos si tales requisitos como son especialmente el
modo de exteriorización del acto y, en menor medida, el lugar y el tiempo son disponibles o
si, por el contrario, se trata de requisitos de naturaleza de orden público siendo
irrenunciables e indisponibles. Finalmente, debemos establecer si la ley ha regulado
expresamente la forma de ciertos actos procesales. En dicho caso creemos que .lo que se
busca es seguridad jurídica y también resguardar las garantías y derechos de las partes por
lo que ellas constituirían normas absolutas y, por tanto, sería indisponible su alteración o
modificación ya sea por las partes o por el juez en virtud que éstas estarían informadas por
principios procesales que no pueden ser alterados. Sin embargo, el Derecho procesal no
puede regular la forma como se deben desarrollar todos los actos procesales ya que, de ser
así, se retrocedería a un derecho ritual, al procedimentalismo antiguo, al formalismo, en
donde un mínimo error o alteración en el desarrollo formal de un acto degeneraría en una
ineficacia procesal, lo cual pugna con la visión moderna y antiformalista del Derecho
procesal.
Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abe ledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 201 O,
págs. 369-380.
845
Sobre la extensa doctrina que proclama la naturaleza pública del proceso cji·. supra: cap. I, N° 8.2.
457
las partes como el juez tener en consideración que dicha actividad puede desarrollarse de
cualquier modo acorde con los principios que informan cada procedimiento. En palabras
similares, debe aplicarse el principio de instrumentalidad de la fonna o finalidad de los
actos procesales, que quiere decir que, si el acto procesal cumplió su objeto, entonces, no es
necesario analizar la forma en que se exteriorizó, siempre que éste no produzca indefensión
a la parte contraria y que su desarrollo se justifique en principios procesales reconocidos
por el ordenamiento jurídico 846 .
De esta manera, podemos afirmar que la clave para desarrollar un acto procesal está
en la unidad que debe existir entre las formas procesales y los principios informativos del
procedimiento. En efecto, como sostiene BONET NAVARRO, "las formas no son más que
exteriorización de unos principios vigentes en el proceso. Cuando los principios cambian,
las formas deben desaparecer y ser sustituidas por otras que expresen congruentemente los
846
Nuestra propuesta no es desconocida. En efecto, por ejemplo, en la legislación italiana, para
comprender el funcionamiento del sistema anulatorio, es necesario relacionar los artículos 156 con el 121 del
CPCI de 1940. La segunda norma indica que los actos del proceso para los cuales la ley no exige una fonna
detenninada pueden ser realizados de la manera más idónea para el cumplimiento del fin (Art. 121 CPCI.
Liberta di forme: Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determínate, possono essere
compiuti nella forma piil idónea al raggiungimento de/loro scopo ). En virtud de esta disposición, se reconoce
la funcionalidad del acto procesal, subordinando la fonna a la función que cumple, y estableciendo una
notable desfonnalización del acto procesal. En el sentido que exponemos lo explican, entre otros, FURNO,
Carla, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", op. cit., pág. 422; MARELLI, Fabio, La conservazione
degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 21. Según LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal
civil, op. cit., pág. 197, quien explica el artículo 156 del CPCI de 1940, "nuestra ley, innovando
profundamente, ha puesto como directiva de la disciplina de la nulidad el principio de instrumentalidad de las
formas, que subordina la invalidez de un acto procesal, no a la simple inobservancia de la forma,
mecánicamente apreciada, sino a la relación -comprobada caso por caso- entre el vicio y el fin del acto y
sanciona la nulidad solamente cuando el acto, como consecuencia del vicio, no haya podido conseguir su fin".
En este sentido cji·. MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. I, págs. 256 y ss.;
P!CARDI, Nicola, Manuale del proceso civile, edit. Giufré, Milán, 2006, págs. 241 y ss.; CONSO, Giovani,
"Prospettive per un inquadramento delle nullitá processuali civil", en Rivista Trimestral de Derecho Procesal
Civil, 1965, págs. 110-149; FAZZALARI, Elio, Jstituzioni di diritto processuale, edit. Cedam, Padova, 1996, 8"
edic, págs. 435 y ss.; MICI-IELI, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. l, pág. 319 y ss.;
SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. lll, págs. 236 y ss.; MORÓN PALOMINO, Manuel, La
nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., pág. 39-40; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las
actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 153; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho
procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 632 y ss.
458
nuevos principios. Una persistencia de formas que no responden a principios actualmente
vigentes hace que el proceso se cubra de un formalismo vacío e insostenible" 847 . Similar
posición es la que manifiesta SERRANO HOYO al sostener, en síntesis nuestra, que cuando
sean equiparables normas con derechos y garantías procesales para la efectividad de un
debido proceso, se estará en condiciones de afirmar que los requisitos de ese acto procesal
son de orden público 848 .
En consecuencia, aunque se discuta si las formas procesales son disponibles para las
partes o para el juez o si sólo cabe aplicar el principio de legalidad en forma absoluta,
creemos que lo importante para el Derecho procesal es que las formas que rigen la
actividad procesal constituyen un medio para proteger los derechos y garantías de las partes
y otorgar seguridad jurídica. En este sentido, las formas deben explicarse e interpretarse en
relación con la finalidad asignada a las mismas, es decir, debe existir una subordinación de
los caracteres formales a las necesidades funcionales del procedimiento 849 •
847
BONET NAVARRO, Ángel, "Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la
forma", en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 199.
848
Cfr. SERRANO HOYO, Gregorio, "Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional", en Anuario de la Facultad de Derecho, op. cit., pág. 125.
849
Cfr. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 383 y ss.
459
Para lograr este objetivo, el ordenamiento jurídico manifiesta una mayor
preocupación por regular ciertos actos procesales que son relevantes, disponiendo
determinadas formas dentro de las cuales deben desarrollarse y, en los demás actos -de
menor importancia- tiende a una elasticidad o desformalización para que, con el transcurso
del tiempo y de la modernidad, puedan adaptarse de la mejor manera posible a las
exigencias del procedimiento, teniendo en cuenta la instrumentalidad de las forn1as. En la
eventualidad que en el desarrollo de la actividad procesal se infrinja la forma establecida
por ley, que el acto no logre cumplir su finalidad, para que en general actúe el sistema
sancionatorio procesal imponiendo la sanción que corresponda.
460
CAPÍTULO TERCERO
l. INTRODUCCIÓN
850
En este sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 244.
461
Nuestro ordenamiento también reconoce otros límites como las técnicas de
subsanación y convalidación de los actos jurisdiccionales defectuosos, las que también
constituyen óbices a una eventual declaración de ineficacia.
PROCESAL
851
En este sentido BER!ZONCE, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 85, expresa
que: "El saneamiento del acto procesal nulo puede producirse ya sea sustituyendo el acto inválido por otro
válido, previa declaración de la nulidad del primero ( ... ), ya adquiriendo, o mejor dicho 'conservando'
validez el acto viciado como consecuencia de la manifestación de voluntad expresa del interesado afectado, o
de su implícita aquiescencia interpretada a través de su silencio durante el tiempo útil para deducir la
impugnación, que es lo que hemos visto como convalidación".
462
las partes y los terceros intervinientes se desarrollen de acuerdo al principio de legalidad.
De esta manera, los actos defectuosos o irregulares pueden ser potencialmente declarados
nulos. Sin embargo, la ley también pretende que los procesos se desenvuelvan con rapidez
y que, en definitiva, se resuelvan las controversias que en éstos se suscitan, confiriendo
seguridad jurídica, labor propia de la actividad jurisdiccional.
El fundamento de estos límites depende del justo equilibrio entre los diversos
factores que el ordenamiento jurídico reconoce con el objeto de impedir la declaración
excesiva de nulidad procesal. Entre estos factores se encuentran los principios de seguridad
jurídica y justicia, los cuales son flexibles, pues, en ciertos casos prima la seguridad jurídica
y en otros la justicia de la decisión.
Como explica ANDRÉS CIURANA, hay que ponderar las circunstancias del caso, " ...
en unos supuestos se dará preferencia a la legalidad, ordenando la renovación de los actos
viciados, mientras que en otros, se permitirá salvar el vicio, o bien se sacrificará la
legalidad para que el acto, por muy graves que sean los vicios que padece, pueda continuar
produciendo efectos en beneficio de la estabilidad del proceso y de la seguridad
jurídica"852 .
852
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
247.
463
Además, los principios técnicos o informativos de cada procedimiento juegan un rol
importante, justificándose el obstáculo que impide declarar la nulidad en la economía
procesal, la conservación de los actos defectuosos, la preclusión y la buena fe, dependiendo
del caso concreto.
En nuestra doctrina, SALAS VIv ALDI utiliza este concepto de manera amplia,
refiriéndose a él como el efecto que generan los diversos tipos de convalidación, que tienen
por objeto sanear los vicios de nulidad 855 . También asume una postura amplia COLOMBO
CAMPBELL, el cual explica las diversas maneras en que la nulidad procesal se sanea sin
853
!bid., pág. 250.
854
SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 466.
855
Así se desprende de la lectura de las páginas que dedica el autor en su obra, SALAS VIVALDI,
Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 89-97, a la
convalidación del acto nulo, su renuncia, rectificación y ratificación, en las cuales diferencia varias maneras
de convalidar un vicio de nulidad, aludiendo a la convalidación definitiva, anticipada, tácita, expresa, por
confonnidad, las que a su vez las diferencia de la renuncia, la rectificación y la ratificación del acto nulo. De
la lectura de las páginas señaladas se extrae que el referido autor trata como sinónimos los conceptos de
convalidación y subsanación. Es más, el autor afinna que todas estas fonnas de convalidación son maneras de
subsanar la nulidad, no refiriéndose en sus páginas a la subsanación como categoría distinta de la
convalidación.
464
hacer distinciones entre la convalidación y la subsanación856 . Esta posición también es
asumida por TAVOLARI OLIVEROS quien utiliza estos conceptos como sinónimos 857 .
856
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 11, págs. 474 y ss., afirma que la
nulidad procesal se convalida transcurridos los plazos y oportunidades fijados por la ley para pedir su
declaración judicial, aludiendo posteriormente, a que nuestra legislación contempla diversas causas o maneras
de sanear la nulidad sosteniendo que: la nulidad se sanea por la resolución que la deniega; por la preclusión de
la facultad establecida por la ley para hacerla valer; porque la parte ha originado el vicio o concurrido a su
materialización; y por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. El autor, también se refiere a que la
nulidad procesal puede ratificarse expresa o tácitamente y, fmalmente, afirma que la ley reconoce la
posibilidad de ratificar los actos procesales irregulares a través de la renovación del acto.
857
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", op. cit., pág. 270, sostiene
que: "en diversas ocasiones me he referido anteriormente al tema de la subsanación o convalidación de las
nulidades ... ". En sentido análogo cfr. VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 64; GELSI
BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 246.
858
En este sentido, MAURJNO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., 2001, pág. 62, expresa
que: "el término subsanación tiene con el citado la relación del género con la especie. En efecto 'subsanar' (o
sanear) es reparar un error o vicio, es decir, sanear el acto quitándole su irregularidad. Convalidación o
confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana."; MARTÍN
DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 334,
afirma que: "... en el ámbito del principio de conservación ha de incardinarse, en consecuencia, el de
subsanación, en cualquiera de las modalidades que ésta puede tener lugar, tales como la renovación, la
convalidación, el consentimiento, etc."; CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit.,
págs. 80-91. al tratar la subsanación de las nulidades sostiene que existen diversas circunstancias de
subsanación dentro de las cuales se refiere a la cosa juzgada, la caducidad, el consentimiento y el
cumplimiento de la finalidad del acto.
859
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "subsanar".
465
subsanadora. En cuanto a la convalidación, proviene del latín convalidare, que significa
"confirmar o revalidar, especialmente los actos jurídicos" 860 .
Corregir significa "enmendar lo errado" 864 , término que también utiliza MoRÓN
PALOMINO para referirse a la subsanación por enmienda y que, según explica ANDRÉS
CIURANA, consiste en una " ... actividad desplegada por el autor del acto procesal viciado (o
por un tercero facultado para ello) que repara o pone remedio al defecto a fin de evitar que
se declare la invalidez" 865 .
860
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "convalidar". Una sentencia de la
CS, 13 de agosto de 2007, Rol No 679-2007, (considerando 4°), definió el término convalidación como
"confirmar o revalidar, remediar defectos expresa o tácitamente".
861
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "reparar".
862
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "renovar".
863
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaFíol, op. cit., pág. 203
864
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "corregir".
865
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
251.
466
que, por el contrario, la presupone, pues, actuará después que la nulidad fue declarada por
resolución judicial. Además, normativamente, esta interpretación coincide con el tenor
literal del inciso 2° del artículo 83 del CPC, al disponer que la declaración de nulidad
procederá cuando exista un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo con la declaración
de nulidad.
866
BONET NAVARRO, Ángel, "Subsanación de defectos procesales y conservación de actos en el
proceso civil", en Cuadernos de Derecho Judicial. La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1993, págs. 389, sostiene que: "cuando se dicta la resolución declaratoria
de la nulidad, aunque éste ordene subsanar el defecto, no estamos en presencia de una auténtica subsanación,
sino de una repetición de las actuaciones para restaurar el proceso".
867
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 94. El autor expresa que: "no debe confundirse la convalidación del acto nulo, que
siempre procederá del litigante no causante de la irregularidad, pero sí perjudicado con ella, con la llamada
rectificación del mismo". Luego, en la pág. 95 diferencia los conceptos anteriores de la ratificación respecto
de la cual expresa que "la ratificación constituye indudablemente una especie de renuncia del interesado a
pedir la ineficacia de los actos procesales realizados en las condiciones indicadas, ya que su aceptación
posterior equivale a un otorgamiento de poder con efecto retroactivo, haciendo suyo lo obrado irregularmente
a su nombre y dándole plena validez".
467
La convalidación, por su parte, constituye una técnica a través de la cual un acto que
en principio es inválido, por diversas causas que dispone el ordenamiento jurídico, pasa a
ser considerado válido, sin necesidad de corregir el defecto 868 .
De esta manera, lo que corresponde a continuación es determinar las causas por las
cuales actúan estos límites. En resumidas cuentas y para la comprensión cabal de los
significados de los términos, afim1amos que la subsanación importa la eliminación o
enmienda de los defectos que padece el acto, involucrando la actividad de algún sujeto que
interviene en el proceso para que a través de un acto procesal subsanador sane el vicio. La
convalidación, en cambio, actuará en determinadas situaciones que pem1iten atribuir
validez a un acto defectuoso sin necesidad que se corrija el defecto, ya sea por el transcurso
de un plazo, por el cumplimiento de la finalidad legal del acto procesal, por la aquiescencia
expresa o tácita de quien puede impetrar la nulidad, o por la cosajuzgada869 .
868
En cuanto a su naturaleza, se ha señalado que la convalidación constituye una renuncia. Así lo
afirma OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación1988-2000, op. cit.,
pág. 96, al afinnar que "la convalidación es en sí una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto
jurídico procesal que afecta a la parte. Esto es reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto
jurídico procesal y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que pueden
originar su nulidad". En sentido similar se pronuncia MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit.,
pág. 62, al expresar que: "la convalidación o confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto
que de esta manera se subsana". En idéntico sentido COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op.
cit., t. II, pág. 478. Explicar la convalidación según la teoría de la renuncia creemos que no es del todo
acertado, pues, la renuncia impide volver a plantear la cuestión nuevamente. Esto funciona respecto de todos
los vicios que pueden ser denunciados por las partes, pero no respecto de aquellos que pueden ser apreciados
por el juez en cualquier momento del proceso. En este último caso, aunque las partes hayan convalidado
expresa o tácitamente el vicio o haya actuado la convalidación por preclusión, si se trata de un vicio que de
lugar al recurso de casación o que infrinja el orden público procesal, el juez igualmente podrá declarar la
nulidad procesal. Consideramos que la naturaleza de la convalidación debiera explicarse por el principio de
preclusión, ya sea en su fase de extinción de una carga procesal o de consumación del acto, cuyo efecto es la
convalidación de las irregularidades ocurridas durante el juicio.
869
Según explica MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil espaí'íol, op. cit., pág.
203, "si subsanación, en su acepción gramatical, significa reparación de un defecto, puede decirse que el acto
procesal nulo se subsana cuando la nulidad ha sido reparada o remediada. Esta reparación puede producirse:
bien substituyendo el acto procesal nulo por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero,
naturalmente; bien adquiriendo eficacia y validez al acto nulo; bien por actividad del autor del acto nulo. La
primera forma de subsanación puede ser denominada subsanación por renovación, o, más brevemente,
468
SECCIÓN SEGUNDA: LA SUBSANACIÓN
4. LA SUBSANACIÓN
De esta forma, cabe destacar que la subsanación de los actos irregulares tiene una
función preventiva que impide obtener la declaración de nulidad, función que pasaremos a
exponer.
renovación. La segunda modalidad de subsanación puede ser llamada convalidación, expresión que, en su
sentido gramatical, significa otorgamiento de firmeza o valor. La tercera puede ser llamada enmienda.
870
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
251.
871
En sentido similar ibid pág. 252.
469
Con todo, se percibe que nuestra legislación procesal civil carece de una regulación
general de la técnica subsanadora, pero tal omisión no impide afirmar que este límite está
presente en nuestra legislación, según demostraremos en las páginas siguientes.
470
de las formas procesales de que se trate no han provocado indefensión o causado perjuicios
ciertos y efectivos" 872 .
Como se percibe, la referida norma confiere una especial facultad al juez para que
prevenga la declaración de nulidad. Esta función preventiva se desarrollará a través de la
subsanación de esos defectos, enmienda que se hará efectiva a través de diversos
instrumentos procesales que establece la ley.
872
CS. 22 de noviembre de 1983, FM, N° 300, sentencia N° 17, págs. 660 y ss. (considerandos 1° y
2°). En el mismo sentido CS. 16 de agosto de 1999, Rol N° 1867-1999, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/2708/1999; 3390l_PR1), (considerando 1°) expresó: "Que el inciso final del artículo 84 del Código
de Procedimiento Civil y el artículo 437 del Código del Trabajo, otorgan a los jueces dos tipos de funciones
diversas: una preventiva, tendiente a evitar la nulidad de los actos de procedimiento; y otra correctora, que los
faculta para declarar esas nulidades cuando, por no haberlo advertido el tribunal en el momento oportuno, se
han cometido errores que irroguen a alguna de las partes perjuicios reparables sólo con la declaración de
nulidad, sanción ésta que puede ser dispuesta de oficio por el tribunal en conformidad a lo prevenido en el
inciso 1o del artículo 83 del mismo Código de Procedimiento recién citado".
471
puede subsanarse a través de un incidente que tenga por objeto noticiar a aquellos sujetos
que no figuran como parte activa del juicio (art. 21 inc. 1° CPC).
Debemos hacer presente que, por regla general, el acto omitido no es posible de
subsanar porque se trata de un no acto, que carece de defectos que deban ser corregidos,
873
En estas distinciones seguiremos muy de cerca las explicaciones de BELADIEZ ROJO, Margarita,
Validez y eficacia de los actos administrativos, op. cit., págs. 211 y ss. y ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La
invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 252 y ss.
472
salvo aquellas omlSlones de menos entidad que pueden ser enmendadas a través de la
solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Así, por ejemplo, entre
otros, la omisión del asunto controvertido no es posible que sea subsanado por el juez que
dictó la sentencia definitiva, debiendo controlarse ello a través de los medios de
impugnación874 ; la omisión de condenar en costas al ejecutado no puede ser subsanada
posteriormente por el mismo juez que pronunció la sentencia875 .
En consecuencia, los actos procesales omitidos son, por regla general, imposibles de
enmendar, debiendo considerarse insubsanables 876 .
874
CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t. XIII, sec. 1•, págs. 508 y ss., (considerandos ¡o y 2°), señaló:
"1 °. Que opuesta en tiempo y forma en segunda instancia ( ... ) la excepción de prescripción, aunque fue
considerada en la sentencia recurrida, el tribunal no se pronuncio a su respecto, debiendo hacerlo, incurriendo
así en la causal de casación( ... ). 2°. Que esta omisión no ha podido ser subsanada con posterioridad por el
tribunal, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 205 del mismo Código, y por lo tanto, ha carecido
de jurisdicción para pronunciar el segundo fallo reclamado( ... ).". CS. 26 de diciembre de 1931, GT., 2° sem.,
1931, sentencia N° 61, págs. 340 y SS., (considerandos 2°, 4° y 5°), afirmó "2°. Que siendo la acción de
perjuicios la deducida en este proceso y habiéndose discutido sobre la especie y monto de ellos no cabe duda
que esta cuestión forma parte de la acción y excepción propuestas y que, por lo tanto, ha debido resolverse en
la forma dispuesta por la ley, fijando la cantidad liquida que se manda pagar por tales perjuicios, lo que el
fallo recurrido no ha hecho; ( ... ) 4o. Que en tales condiciones no puede estimarse que la sentencia recurrida
contiene la decisión del asunto controvertido que ordena el número 6 del artículo 193 del Código de
Procedimiento Civil y, por lo tanto, ha incurrido en la causal de casación en la forma señalada en el número 5
del artículo 942 del expresado Código, siendo además de advertir que el fallo no contiene ni un punto de
referencia que permita establecer el número de anualidades que el demandado deberá pagar en razón de los
perjuicios por lucro cesante que se le cobran; 5°. Que la circunstancia de que la demanda adolezca en sus
peticiones de falta de precisión no autoriza al tribunal para incurrir en la misma omisión porque ello
imposibilitaría o por lo menos dificultaría el cumplimiento de lo fallado".
875
CA. de Talca, 12 de enero de 1915, GT., 1915, t. 1, 1o sem., sec. civil, sentencia N° 134, págs. 308
y ss., dispuso, en síntesis, que la omisión de la condenación en costas al ejecutado en que se incurre al dictar
la sentencia defmitiva, a pesar de desechar las excepciones y mandar seguir la ejecución, no puede salvarse
con posterioridad por el mismo juez que la pronuncio.
876
Sin embargo, ciertas omisiones son posibles de subsanar como lo deja de manifiesto una sentencia
de la CA. de La Serena, 1 de junio de 1915, GT., 1915, t. II, ¡o sem, sec. civil, sentencia N° 283, págs. 691 y
ss., (considerando 4° del fallo de primera instancia confmnado en segunda instancia) al expresar: "4° Que la
omisión de expresar en la demanda la designación del domicilio de las partes, las profesiones u oficios de las
mismas, no es causal bastante para desecharla por inepta, por cuanto, esta omisión, además de haber sido
subsanada posteriormente, no tiene un carácter de gravedad tal que haya perjudicado la individualización de
ellos, pues los diversos hechos y circunstancias a que se alude en el escrito de demanda, respecto del
473
4.2.2. ACTOS EJECUTADOS POR LAS PARTES FUERA DE LA OPORTUNIDAD
PROCESAL
Similar situación es la referente a los actos ejecutados por las partes fuera de la
oportunidad procesal que la ley dispone, ya que estos actos no son posibles de subsanar
porque la ley expresamente lo prohíbe. En efecto, el artículo 84 inciso final, dispone que el
juez "no podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse
realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley". De esta manera, los actos
ejecutados fuera de la oportunidad que corresponde no pueden ser enmendados,
consumándose el vicio y generándose la preclusión del acto procesal.
Para que actúe la preclusión, es necesario distinguir si el acto de parte estaba sujeto
a un plazo legal o judicial. En efecto, los plazos de carácter legal y por consiguiente fatales,
no necesitan de declaración de rebeldía para que ésta se configure ya que actúa el principio
de la preclusión o caducidad, con lo cual, la falta de realización de una detenninada carga
procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo ministerio de la ley. Es
decir, si se cumple el plazo legal, la rebeldía y la preclusión operan ipso iure, en conjunto.
En cambio, los plazos de carácter judicial y, por consiguiente, no fatales y posibles de
prorrogar, para que se genere la rebeldía es necesaria su declaración por parte del tribunal,
por lo que, la parte que corresponda deberá solicitar al juez que declare evacuado el trámite
en su rebeldía, y sólo desde ese momento actuará la preclusión877 •
En virtud de lo que hemos expuesto, podemos concluir que los actos procesales
ejecutados por las partes fuera del plazo legal son imposibles de enmendar, debiendo
considerarse insubsanables.
cumplimiento de la sentencia que se hace valer como titulo ejecutivo, establece dicha individualización i tal es
así, que el demandado se apersonó al juicio i opuso excepciones a la ejecución".
877
Cfi". CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 58
474
4.2.3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
878
Hacemos presente que la posibilidad de subsanar el vicio no debe confundirse con la posibilidad
que éste se convalide en virtud del efecto de cosa juzgada que adquiera la sentencia interlocutoria o defmitiva.
La subsanación del vicio actuará en el mismo proceso, no pudiendo afirmarse que la falta de jurisdicción o la
incompetencia absoluta son subsanables en el mismo juicio. Esos vicios son posibles de corregirse iniciando
un nuevo proceso, lo cual queda fuera de la aplicación de la técnica subsanadora porque el objeto de ésta es
prevenir la declaración de nulidad, enmendando el defecto y dando lugar a que el proceso continúe su curso.
Es evidente que la falta de jurisdicción no es posible subsanarla en el mismo proceso pero si es posible de
corregirse iniciando un nuevo proceso ante un juez que sí tenga tal potestad para juzgar esa controversia. Cosa
distinta es sostener que la inobservancia de un presupuesto procesal, que no fue apreciada de oficio o
denunciado a petición de parte, se convalide una vez que se dictó la resolución judicial que resolvió el
conflicto con efecto de cosa juzgada, cuestión que analizaremos al finalizar el presente capítulo.
879
CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, (considerando 6°).
475
681 CPC). En ese caso, subsanado el vicio (error de procedimiento) el juicio continuará su
curso legal. Como se aprecia la casuística es abundante y la posibilidad de subsanar un
determinado vicio, en el mismo proceso, debe analizarse en cada caso concreto.
IRREGULARIDADESSUBSANABLESOINSUBSANABLES
88
°CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2•, págs. 33 y ss., (considerando 5° al7°),
afirmó que: "Que el adherimiento de la apelación hecha por los demandantes en la fonna que textualmente se
ha expresado en el fundamento 3° de este fallo, no cumple con aquella disposición legal, puesto que no se
pidió la refonna de la sentencia apelada, sino que se concretaron los apelados a solicitar únicamente que se les
tuviera por adheridos, en cuanto el fallo denegó las demás causales de nulidad, sin decir que era lo que se
pedía y sin indicar la declaración que deseaban a favor de su derecho; . . . La función procesal del
adherimiento es la misma de la expresión de agravios, esto es, darle al tribunal ad-quem la jurisdicción
precisa del caso, en consecución de cuya finalidad es que el inciso 3° del artículo 214, antes 439, del Código
de Procedimiento Civil exige que el apelante exprese las peticiones concretas que fonnula respecto de la
sentencia apelada. 7°. Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado
mediante el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las
peticiones omitidas, no ya solo en cuanto a las peticiones tercera y cuarta de la sentencia, a que había
circunscrito primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad
legal que tuvo esta parte para formular esas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no
después ... ".
881
La sentencia de la CS. 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. 1", págs. 351 y ss.,
(considerandos 6° y ss.) afirmó, en síntesis, que no constituye embargo con arreglo a la ley la diligencia a la
cual falta el requisito esencial del depósito de la cosa en manos de la persona designada para ello, aunque se
trate de subsanar posteriormente esta omisión nombrando un depositario.
476
e) Son insubsanables en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del
demandante y falta de requisitos del título para que éste tenga fuerza ejecutiva882 ;
d) El poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con
facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se
pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel, por lo que la ratificación de
lo hecho por el mandatario, efectuada después de trabada la litis con el vicio,
importa un reconocimiento sobre la verdad de la excepción de falta de personería y
no produce, por su inoportunidad y la naturaleza del juicio ejecutivo, el efecto de
subsanar el vicio 883 ;
882
CS. 27 de septiembre de 1922, RDJ., t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss., declaró que son
insubsanab1es en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del demandante y falta de requisitos del
título para que éste tenga fuerza ejecutiva. En efecto, la Corte afirmó en la sentencia de reemplazo: "8°. Que
opuestas en tiempo y forma las excepciones de falta de capacidad de los demandantes y la de algunos
requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que un titulo tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relación al demandado, la ratificación posterior hecha a nombre de la sociedad Serra y
Battle, no subsana los vicios de la demanda ejecutiva, y la sentencia que se dicte no podrá tomar en cuenta esa
ratificación, ya que una vez trabada la litis, no puede una de las partes alterar sus condiciones en perjuicio de
la otra parte, y el fallo que ha de ponerle término habrá de contemplar la demanda y sus excepciones tales
como fueron formuladas, y mandará seguir adelante en la ejecución o absolverá al ejecutado, según fuere de
derecho".
883
CS. 3 de octubre de 1921, RDJ., t. XXI, sec. 1•, págs. 165 y ss., (considerandos 8° y 10°), expresó
que el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del juicio ordinario, " ... aunque
derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fmes, a su naturaleza y a
los efectos legales que producen, con tramitación propia e independiente, y por consiguiente, el ejecutivo no
forma parte del juicio anterior ni es una continuación de él, y por lo mismo, no cabe que se repute al segundo
juicio, como cuestión incidental suscitada en el primer juicio, ni considerarse aquel como ligado a éste en
términos de que no proceda aceptar en el último excepciones que no cabrían proponer en el primero, etc.". Por
tanto, la sentencia concluye que el poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con
facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de
la sentencia recaída en aquel. En lo que respecta a la posibilidad de subsanar tal defecto la sentencia, en su
considerando 8° afirmó que la ratificación de lo hecho por el mandatario, efectuada" ... después de trabada la
litis con la existencia del vicio que hacía admisible la excepción opuesta, además de importar un
reconocimiento sobre la verdad de esa excepción -falta de personería- no produce, por su inoportunidad y la
naturaleza de este juicio ejecutivo, los efectos que los ejecutantes se propusieron, por cuanto de aceptar lo
contrario, se privaría a la sucesión ejecutada de un derecho ya creado a causa de las omisiones de su
contraparte ... ".
477
e) El recurso de casación en la forma debe interponerse conjuntamente con el recurso
de apelación que proceda, dentro del plazo que la ley concede para apelar y no se
cumple este requisito si se interpone el recurso de casación en la forma en escrito
separado cuatro días después de haber interpuesto el recurso de apelación, aunque
en el escrito que contiene el recurso de casación se reproduzca la interposición del
de apelación que ya había sido concedido, defecto que no es posible de subsanar 884 .
884
CA. de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2•, págs. 23 y ss., (considerando 4°),
afirmó que "4 o (, .. ) El recurso de casación en la forma ( ... ) debía ser anunciado y fonnalizado conjuntamente
con la interposición del recurso de apelación que proceda contra dicho fallo, dentro del plazo que la ley
concede para apelar; 4 o Que de lo expuesto se deduce que el recurso de casación interpuesto ( ... ) no se ha
ajustado al requisito que la citada disposición establece ya que en escritos distintos y en fechas también
diversas se interpusieron el de apelación y el de casación y la circunstancia de haberse reproducido el primero
en el escrito de casación no ha podido subsanar el defecto de origen en que se incurrió al deducir el de
apelación exclusivamente, sobre todo cuando ya éste se había concedido y estaba en pleno vigor el decreto
que lo otorgó". Otra sentencia también afinna la insubsanabilidad de los errores de interposición de los
recursos pero referida a que los recursos de casación se interponen conjuntamente y no de manera subsidiaria.
CS. 30 de noviembre de 2006, Rol N° 5912-2004, (Cita Legal Publishing: 35694), (considerando 10°)
expresó "10° Que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos deben ser
interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera subsidiaria como lo ha hecho el
recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la razón de texto de tal disposición
guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios que invalidan el fallo, la
subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso en examen, sólo para el
evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta revivir dado el
supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la
nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo estatuido en
el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de fonna y en segundo ténnino el de fondo y
no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte emitido pronunciamiento
sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos planteados, está impedida
en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un presunto vicio de
procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El artículo 808 del
Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una sentencia se
interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como no
interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta
posible que ella se dé".
478
4.2.5. ¿LA SUBSANACIÓN SÓLO PROCEDE EN LOS CASOS EXPRESADOS POR LA LEY
REGULADAS EN LA LEY?
Sin embargo, nada obsta a que podamos afirmar, de lege ferenda, la ampliación de
las hipótesis de subsanación de actos defectuosos 885 • Ello será necesario por razones de
economía procesal, conservación de los actos procesales, seguridad jurídica y estabilidad de
los actos de procedimiento.
885
De esta manera se podrían regular una serie de hipótesis particulares de subsanación de la
actividad procesal irregular, como asimismo una hipótesis general de subsanación. Dentro de las hipótesis
concretas, debiesen ser posibles de subsanar, por cierto que con los límites que en cada caso correspondan,
entre otros, los errores en la determinación de la cuantía para efectos de determinar el procedimiento
aplicable; la falta del litisconsorcio necesario activo y pasivo; la omisión de la firma tanto en los escritos
judiciales como en las resoluciones judiciales; la subsanación de sentencias incompletas.
479
En otras palabras, ¿el ejercicio defectuoso de un acto procesal se puede equiparar a
su no ejercicio?, ¿la ejecución irregular de un acto importa que precluye la posibilidad de
ejecutarlo válidamente?
Este tema no ha sido abordado por nuestra doctrina, sí por la comparada, la cual
sostiene que "si se trata de un derecho subjetivo o una facultad de las partes o de los
terceros, el ejercicio defectuoso declarado judicialmente se equipara a su no ejercicio y,
como consecuencia de la equiparación, se hace posible que concurriendo algunas de las
causales ( ... ) el derecho o facultad se tengan inmediatamente por precluidos" 886 . En otras
palabras, "... la preclusión, cuando opera, actúa como un impedimento o una
imposibilidad: la facultad procesal no usada, o indebida o deficientemente usada, se
extingue para la parte, quien ya en el futuro no podrá usar de ella, ni corregir ni integrar su
actividad, si la hubiera usado" 887 .
886
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 132.
887
JUÁREZ ECHEGARA Y, Luis, "La preclusión", op. cit., pág. 356.
480
En nuestro ordenamiento, tal efecto preclusivo no es desconocido, pues el artículo 2
inciso 4° de la Ley N° 18.120 dispone que "si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el
mandato éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida
constitución de aquél dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin
otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales". Luego,
el inciso 5° del mismo artículo hace extensible esta disposición a otros actos procesales
disponiendo que "lo dispuesto en este artículo se aplicará también a la delegación del
mandato y a las autorizaciones para diligenciar exhortos. En este último caso, las calidades
a que se refiere el inciso primero de este artículo se acreditarán ante el tribunal exhortado".
Idéntica sanción se establece en el artículo 31 inc. 4° del CPC en la parte que indica
que se tendrá " ... por no presentado el escrito" en el evento que la parte no cumpla con
acompañar las copias de los escritos, dentro del plazo legal.
481
legal, la consecuencia será que se tendrá por no presentada la solicitud y quedará rebelde
generándose todas las consecuencias propias de tal institución888 •
888
CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 51-81.
889
CA. de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT., 1o sem., 1904, secc. civil, sentencia N° 41 O, págs.
520 y ss., (considerandos 2° y 3°).
89
° CA. de San Miguel, 28 de octubre de 2009, Rol N° 445-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4648/2009). La Corte afmnó lo siguiente: "1 °) Que el recurrido, señaló, en estrados que
al haberse interpuesto el recurso de casación en el otrosí de la presentación de fojas 63 y en lo principal
haberse deducido apelación, precluyó para el demandado su derecho a solicitar la casación del fallo, por lo
que solicitó se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto. 2°) Que el Abogado don ( ... ).
representante del demandado, en lo principal de su escrito de fs. 63, apeló de la sentencia de primer grado y
solicitó su revocación. Además, en el primer otrosí de dicha presentación interpuso recurso de casación en la
forma en contra del aludido fallo, pidiendo que se anule por adolecer de vicios que conducen
irrefragablemente a dicha sanción. 3°) Que si bien el recurrente ha dado parcial cumplimiento a lo
preceptuado por el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, al presentar conjuntamente dichos
recursos, en lo sustancial se advierte que no observó el orden que la lógica impone para su interposición, de
modo tal que se ha producido la preclusión del recurso de casación en la forma. En efecto, al pedir en lo
principal de su presentación derechamente la revocación del fallo de primera instancia, sin que haya hecho
alegaciones, en ese apmtado, respecto que la sentencia contenga vicios de tal entidad que la transformen en
una resolución nula, ha reconocido implícitamente la validez de la misma, luego no corresponde que
posteriormente invoque su invalidación, porque tal facultad caducó en virtud de su propio y expreso
482
Otra sentencia expresó, a propósito de la adhesión a la apelación, que el apelante
debe expresar las peticiones concretas que formula respecto de la sentencia apelada, siendo
improcedente subsanar tal defecto presentando, posteriormente, un escrito en que se
formulan las peticiones omitidas, porque la oportunidad legal que el apelado tiene para
formular sus peticiones es el adherimiento a la apelación y no después 891 .
Sin embargo, también existen algunas sentencias que sostienen que el eJerciCIO
defectuoso de un acto procesal no genera la preclusión de esa actuación. Así, por ejemplo,
reconocimiento. 4 °) Que en las condiciones establecidas, por las razones ya indicadas y siendo el recurso de
casación en la forma de derecho estricto, y no habiéndose observado por el recurrente de la acción de nulidad
la ritualidad lógica del procedimiento, el aludido recurso no podrá prosperar y deberá ser declarado
inadmisible". En similar sentido, CS. 30 de noviembre de 2006, Rol W 5912-2004, (Cita Legal
Publishing: 35694), (considerando 10°) sostuvo "que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil,
establece que los recursos deben ser interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera
subsidiaria como lo ha hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la
razón de texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios
que invalidan el fallo, la subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso
en examen, sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta
revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio
genérico de la nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a
lo estatuido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de forma y en segundo
término el de fondo y no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte
emitido pronunciamiento sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos
planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un
presunto vicio de procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El
artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una
sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como
no interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta
posible que ella se dé".
891
CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2a, págs. 33 y ss., (considerando 7°)
0
expresa: "7. Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado mediante
el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las peticiones
omitidas, no ya sólo en cuanto a las declaraciones tercera y cuarta de la sentencia, a que habría circunscrito
primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad legal que tuvo
esta parte para formular estas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no después, de
acuerdo con lo que disponen expresamente los artículos 216 y 218 del Código de Procedimiento Civil, el
primero de los cuales prescribe que el adherimiento debe efectuarse 'en la forma y dentro de los plazos que
expresan los artículos siguientes', y el segundo, especifica que 'en segunda instancia la adhesión podrá solo
efectuarse, cuando se trate de sentencia defmitiva -cuyo es el caso de autos- en el escrito de respuesta a la
expresión de agravios".
483
una sentencia dispuso que el " ... escrito presentado dentro del plazo de cinco días que el
artículo 80 inciso 2° del citado Código, contempla para impetrar la acción rescisoria a que
se refiere su inciso primero, así corno el hecho de valer dentro de similar término
consagrado en el artículo 189 de ese Cuerpo Legal para recurrir de apelación, cuya simple
omisión formal consistente en la carencia de firma ha sido subsanada fuera de aquellos
plazos, adquiere plena validez y es idóneo para lograr los objetivos que procesalrnente se
propone, que en la especie no son otros que la formulación oportuna de la incidencia y la
apelación referidas, sin que obste a lo anterior la falta de autorización del poder a que ya se
ha hecho alusión, toda vez que ésta no ha sido sino la necesaria consecuencia de la omisión
anotada" 892 •
Considerarnos que la tendencia más actual es aplicar una tesis menos estricta y por
tanto, dar lugar a la subsanabilidad de los actos procesales irregulares, siempre que esto sea
posible. La doctrina más moderna propone que se subsanen los defectos o irregularidades
que pueden padecer los actos procesales 893 , fomentándose cada vez más las técnicas
892
CS. 22 de noviembre de 1982, FM., N° 288, sentencia N° 5, págs. 516 y ss., (considerando 3°).
En este mismo sentido, la CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°), afinnó que:" ... la fecha de cumplimiento del trámite de
que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo; ello, a
condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije ... ".
893
En este sentido cji·. PICÓ 1 JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, edit. José
María Bosch, Barcelona, 1997, pág. 50, expresa que" ... el artículo 24 de la CE no consagra una regla general
y absoluta en favor de la subsanación de los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia a
favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos susceptibles de reparación
484
subsanadoras a través de las cuales se manifiesta el principio de conservación de los actos
procesales. En razón de esto, nuestra legislación debiese incluir la posibilidad de
subsanación general para aquellas hipótesis de ejecución defectuosa de un acto 894 .
sin ruptura del proceso ... ". También cfr. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús, "Artículo 231 ", en Lorca
Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova,
Valladolid, 2• edic., 2000, t. 1, págs. 1510-1511.
894
La solución puede venir de la experiencia comparada. Así, por ejemplo, el artículo 231 de la LEC
2000 dispone que "el tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en
que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la
voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley". Sobre este tema, conviene aludir a la explicación que
hace DE LA ÜLIVA SANTOS, Andrés (con Díez Picazo, Vegas y Banacloche), Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, edit. Civitas, Madrid, 2001, pág. 433, quien expone que: "sólo se considera subsanable
un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele la voluntad de cumplimiento del
requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de debida diligencia,
de forma que se elimina la 'prima' al litigante descuidado y la fuente de dilaciones que supondrían las
negligencias frecuentes". Según explica TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, "Artículo 231. Subsanación" en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Cordón Moreno, Faustino, Armenta Deu, Teresa, Muerza
Esparza, Julio, Tapia Femández, Isabel, coordinadores), edit. Aranzadi/Thomson Reuters, Navarra, 2011, 2•
edic., t. 1, págs. 1141-1142, " ... adoptando una postura de prudente equilibrio entre el rechazo de cualquier
posibilidad de subsanación y la sanación indiscriminada de todos los defectos de que pudieren adolecer los
actos procesales, el ordenamiento procesal ofrece unas pautas para establecer el límite de la subsanación de
los defectos, poniendo el acento en la función y sentido del acto y su relación con el requisito
defectuosamente cumplido; y para aplicar esa regla de proporcionalidad entre la falta cometida (el defecto de
forma de que se trate) y la sanción aparejada (ineficacia del acto)".
485
enmendar un acto defectuoso, sino que, por el contrario, el ordenamiento jurídico debería
contener alguna exigencia que excluya la subsanación del acto ejecutado a sabiendas de ser
defectuoso e impedir la dilación maliciosa causada por un litigante inescrupuloso que
ejecuta un acto procesal de manera irregular con el ánimo de dilatar el proceso.
Según explica VALLINÉS GARCÍA, " ... la diferencia entre deber y potestad estriba, a
nuestro modo de ver, en las consecuencias de la no realización de la conducta impuesta por
el deber o permitida por la potestad. O dicho de otro modo, en las consecuencias del no
ejercicio del poder que es presupuesto de un deber o de una potestad.- Porque si, como
expusimos en el epígrafe anterior, la infracción de un deber conlleva (a) que pueda forzarse
a su cumplimiento y (b) además hace, como regla, que surja la responsabilidad de la
persona física infractora, en cambio, del no ejercicio de una potestad no se derivan en
ningún momento -al menos en el ámbito procesal- esas consecuencias". 895
895
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 77.
486
Conduciendo esta distinción a la realidad del proceso, puede señalarse que el juez
está obligado a resolver el asunto sometido a su conocimiento en virtud del principio de
inexcusabilidad (art. 76 inc. 2° CPR y 10 inc. 2° COT) lo que constituye un deber para el
juez; en cambio, la apreciación de oficio de la inobservancia de algún presupuesto procesal,
el no ejercicio de su potestad anulatoria oficial, o el hecho que no declare su incompetencia
absoluta debiendo hacerlo, constituyen potestades que en caso que no se utilicen o que se
utilicen defectuosamente, la ley no establece responsabilidad para el juez.
896
!bid, págs. 81-85.
897
En el ámbito del proceso penal pueden agregarse las siguientes hipótesis: "Artículo 343.-
Decisión sobre absolución o condena. Una vez concluida la deliberación privada de los jueces, de
conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia defmitiva que recayere en el juicio oral deberá ser
pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del
acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los
fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente,
cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no
permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por
veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de
inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. La omisión del pronunciamiento de la
decisión de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá
repetirse en el más breve plazo posible". Otra hipótesis se refiere a la redacción de la sentencia, "Artículo 344.
Plazo para redacción de la sentencia. Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir
la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la
fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco
días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de un día
adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido
487
apuntarse: la potestad que tiene el juzgador para declarar su incompetencia absoluta durante
todo el proceso (art. 83 inc. 2° CPC); la posibilidad de apreciar la inobservancia de algún
presupuesto procesal y de declarar de oficio la nulidad (art. 84 inc. 4° CPC); declarar de
oficio la nulidad de un acto cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683
CC).
Respecto de las potestades que detenta el juez y que las puede ejercer durante todo
el transcurso del juicio, éstas no se extinguen por el no uso en un determinado momento
dentro del juicio, sino que se extinguirán una vez que el proceso concluya en virtud de la
cosaJuzgad a899 .
o
lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de
ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar
después del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin
que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de
absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del
juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado
en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio,
constituirá respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada
disciplinariamente".
898
En este sentido cfr. GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno
en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico", op. cit., págs.
137-139.
899
Esta idea que las potestades de apreciación de oficio pueden estar sujetas a preclusión durante el
proceso también es expuesta por cfi". CALAMANDREI, Pi ero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit.,
vol. II, pág. 238, al sostener que "la incompetencia por valor( ... ) puede ser denunciada de oficio en todo
momento del juicio de primer grado".
488
rectifique o enmiende los errores que padece una resolución judicial, con ciertas
limitaciones de contenido y oportunidad que no puede vulnerar (arts. 182 y 185 CPC).
En cuanto a las omisiones cometidas por el tribunal, en ciertos casos son posibles de
subsanar y en otros no. Para comprender esto se debe tener presente que la omisión tiene un
especial tratamiento procesal en nuestro ordenamiento, preocupándose el legislador de
corregirla principalmente a través de los medios de impugnación.
Así, por ejemplo, la Corte puede disponer al juez de primera instancia que complete
la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción
omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC). Esta hipótesis
puede entenderse como una manera de subsanar o enmendar la sentencia definitiva, pues,
eso ocurrirá antes que la Corte conozca de los recursos interpuestos contra una determinada
resolución judicial.
Sin perjuicio de esto, la parte agraviada con la omisión del asunto controvertido
tiene a su disposición el recurso de casación en la forma el que fundará en haberse omitido
los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC.
La solicitud de reposición promovida por las partes podría entenderse también como
una forma de subsanar en sentido estricto los defectos de una resolución judicial. En efecto,
en el evento que el juez acoja la reposición, la resolución pronunciada anteriormente
quedará sin efecto total o parcialmente; o en su caso reconsiderará la resuelto para ese caso
489
concreto, produciéndose una retractación de lo decidido pronunciando una nueva
resolución que modificará o dejará sin efecto en su caso lo resuelto con anterioridad.
900
Excluimos las técnicas subsanadoras que detenta el tribunal para corregir defectos de los actos de
parte como pueden ser, entre otros, la posibilidad de subsanar los defectos formales de la demanda (art. 256
CPC), la indebida constitución de mandato judicial (mi. 2 in c. 4° Ley N° 18.120); la oposición de excepciones
dilatorias (arts. 303 y 317 CPC ), etc., pues, estas hipótesis corresponde analizarlas o estudiarlas dentro del
ejercicio defectuoso de los actos de parte y no dentro de los defectos de los actos procesales emanados del
juez.
490
En cuanto a la naturaleza jurídica del acto subsanador, considerarnos que éste
siempre tendrá una naturaleza procesal 901 , no obstante, reconocernos que pueden intervenir
ciertos actos extraprocesales que tienen por objeto lograr la subsanación, corno por
ejemplo, la indebida constitución de mandato judicial puede significar la realización de
ciertos actos extraprocesales, corno la constitución del mandato por una escritura pública
otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 inciso 2° N° 1 del CPC, pero el acto que
incorpora el mandato al proceso y que lo hace producir sus efectos es un acto de naturaleza
procesal.
En cuanto al sujeto procesal que debe realizar el acto subsanador, la regla general
será que lo ejecute quien haya realizado el acto subsanable. Por ejemplo, quien no haya
constituido debidamente mandato judicial será el mismo que posteriormente lo presente en
la debida forma (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); el demandante que presentó una demanda
formalmente inepta será quien deberá enmendarla o corregirla cuando se acoja la excepción
procesal de ineptitud del libelo (art. 308 y 317 inc. 2° CPC); y será el juez que pronunció la
sentencia definitiva que contiene puntos obscuros o dudosos, errores de copia o de
referencia o de cálculos numéricos el llamado a corregir esos errores denunciados por las
partes o de oficio (art. 182 y 184 CPC) .
901
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 256, al sostener que "aunque en la actividad subsanadora puedan intervenir actos que no tienen
per se una naturaleza procesal, el acto que produce el efecto de subsanar el vicio es siempre un acto procesal".
La naturaleza jurídica del acto subsanador dependerá del concepto de acto procesal que utilicemos, pues, para
algunos el acto procesal es aquel que produce efectos en el proceso y a través de los cuales el proceso se
desenvuelve, en tanto otros, atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento del
proceso o a la fmalidad que el proceso se propone. En el mismo sentido cfr. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA,
José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 24 y ss.; CHIOVENDA, Giuseppe,
Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 243; PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho
procesal civil, op. cit., t. I, pág. 321; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit.,
pág. 165; COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. 1, pág. 53; PRIETO-CASTRO Y
FERRÁNDIZ, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 552.
491
Sin embargo, el acto subsanador podría provenir de un sujeto distinto como, por
ejemplo, puede ocurrir en aquellos casos en que una parte ratifica expresamente lo obrado
por quien compareció al juicio obrando como agente oficioso (sin poder) o con fianza de
rato (art. 6 inc. final CPC). Situación similar es la que pennite a la Corte ordenar al juez de
la causa que complete la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una
acción o excepción omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2°
CPC). Otra hipótesis interesante resulta ser la contenida en el artículo 692 CPC el cual
faculta al tribunal de alzada para pronunciarse por la vía de la apelación sobre todas las
cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no
hayan sido resueltas en el fallo apelado.
En otras palabras, el acto subsanador tiene por objeto enmendar el acto subsanable,
corrección que, en principio, debe estar destinada sólo a ese fin, no obstante, cabe
preguntarse si el acto subsanador puede ampliar o modificar el contenido del acto
subsanable, pues, en tal hipótesis, puede sostenerse que existe una sustitución del acto.
En caso que una resolución judicial sea la que padezca de puntos obscuros o
dudosos, omisiones, errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan
de manifiesto en la misma sentencia, una vez notificada la sentencia a alguna de las partes,
el juez, de oficio o a petición de parte podrá rectificar esos defectos, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 182 del CPC, pero no puede alterar o modificar en parte alguna el
contenido de fondo de la sentencia, en virtud del principio del desasimiento del tribunal,
que consiste en que la sentencia una vez notificada a alguna de las partes no puede ser
alterada o modificada en parte alguna por el mismo juez que la dictó, lo cual se entiende
492
que es sin perjuicio de los medios de impugnación que pueden interponerse contra esa
resolución902 •
Cabe preguntarse si estas limitaciones son predicables respecto de los actos de las
partes o de terceros que intervengan en el proceso. Respecto de estos actos, no existe norma
que disponga limitaciones a la actividad de subsanación, como las que señala el artículo
182 del CPC aplicable a las resoluciones judiciales; no obstante, consideramos que de
ciertas disposiciones de la ley, pueden extraerse, en general, las mismas limitaciones que
hemos explicado precedentemente.
902
En este sentido, se ha resuelto por nuestros tribunales que la solicitud de aclaración, rectificación
o enmienda no puede tener por objeto que el juez salve la omisión de resolver una excepción opuesta por el
demandado; salvar la contradicción en las decisiones contenidas en la sentencia; el hecho de salvar la omisión
de condenar en costas al ejecutante por haber rechazado la ejecución. Cfr. CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t.
XIII, sec. ¡a, págs. 508 y ss., (considerandos ¡o y 2°); CA. de Talca, 5 de mayo de 1914, GT., 1914, ¡o sem.,
sentencia N° 208, págs. 574 y ss., (considerando 6°); CS. 15 de mayo de 1931, RDJ., t. XXVIII, sec. P, págs.
585 y ss., (considerandos 4° y ss.)
903
ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 28, afirma que:
"en el conocimiento y fallo de estos recursos, el tribunal recurrido debe limitarse exclusivamente a satisfacer
el objeto del respectivo recurso interpuesto. Así, si el recurso interpuesto es el de aclaración o interpretación,
el tribunal sólo puede, en virtud de él, aclarar o interpretar el fallo o la parte del fallo que se entienda dudosa u
obscura; pero en modo alguno podría, a pretexto de interpretación, alterar en forma substancial la decisión del
asunto contenida en el fallo recurrido".
493
subsanar el defecto, esto es, que se acredite que el mandato judicial está debidamente
constituido (art. 2 inc. 4° Ley No 18.120). En este caso, el acto subsanador sólo se limitará
a emnendar el vicio que adolece el acto subsanable y no tendrá por objeto ampliar dicho
acto ni tampoco modificarlo, sino tan solo corregir el defecto de que adolece.
Respecto a lo que pueden ejercer los sujetos a los cuales se les comunica la
demanda, es discutible que si éstos pueden sólo adherirse en los términos que planteó la
controversia el primitivo demandante o si, en cambio, pueden ampliar el objeto del proceso.
Respecto a esta interrogante, la jurisprudencia es diversa, pues, una sentencia afirmó que
procede la ampliación del objeto del proceso 905 , en cambio otra negó tal posibilidad" 906 .
904
El objeto de la norma según explica ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal
civil. Los presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 25, es" ... encauzar a los terceros
que puedan intervenir en fonna adhesiva litisconsorcial. En efecto, como ellos pueden reclamar del mismo
derecho que forma parte del objeto del proceso, a través de esta citación se facilitaría que puedan asumir
alguna de las actitudes que admite la ley, en una discusión pendiente donde tienen derechos comprometidos,
como puede ocurrir por ejemplo, en un proceso tendiente a reparar un daño medioambiental".
905
CA. de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 2", págs. 24 y ss., (considerandos 11 y
ss.), expresó: "11. Que, ahora bien, interpretando la disposición del artículo 21 a la luz de estos antecedentes,
es forzoso admitir que las personas en cuyo conocimiento haya sido puesta una demanda y que resuelvan
adherirse a ella, pueden hacerlo deduciendo su acción por separado, en la forma que vieren convenirle y que
puede ser diversa de la propuesta por el demandante originario; 12. Que sin gran esfuerzo se comprende que
esto debe ser así, como quiera que la disposición del artículo 21 constituye, al igual que la acción de jactancia,
una limitación a la libertad de demandar (cómo, cuándo y a quién se quiera), por lo que tal disposición debe
ser interpretada restrictivamente; 13. Que, por otra parte, puede darse el caso de que la acción haya sido mal
formulada por el demandante originario, tal vez coludido con la parte demandada, y sería inicuo obligar a
quien se ve forzado a entrar al juicio, a suscribirla; 14. Que debe, pues, este último ser puesto en condiciones
de impedir, del mejor modo posible, que esta situación lo pe1judique; y no puede haber medio más eficaz en
tal sentido que el de facultársele para proponer su caso al tribunal, independientemente de las partes que ya se
encuentran comprometidas en el litigio".
494
Otra hipótesis de enmienda la constituyen los artículos 308 y 314 del CPC a
propósito de la subsanación que deben realizar el demandante principal y reconvencional,
respectivamente, respecto de los errores o vicios que pueden haberse declarado en virtud de
la estimación de una excepción procesal (dilatoria). En estos casos, cabe preguntarse si el
demandante principal y el demandante reconvencional, respectivamente, pueden, al
subsanar el vicio de que adolece la demanda, alterar, ampliar o modificar el objeto del
proceso, cambiar o ampliar la causa de pedir, modificar o ampliar el petitum ya formulado.
En principio, consideramos que no, pues, el objeto de la subsanación es eliminar el defecto,
que en el caso específico de la ineptitud del libelo podrá ser enmendar la redacción de la
demanda para que ésta sea apta formalmente, o indicar alguno de los requisitos omitidos
que necesariamente debe cumplir toda demanda, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 254 del CPC. Sin embargo, también parece razonable que en el evento que la
demanda no cumpla los requisitos indicados en el artículo 254 No 4 o 5, el demandante
tenga la posibilidad de indicar cuáles son los hechos y fundamentos de derecho en que se
apoya para sostener su pretensión y que pueda formular las peticiones precisas y claras que
somete a juicio del tribunal, con lo cual, evidentemente ya está ampliando el objeto del
proceso al poder complementar los hechos y señalar o complementar las peticiones
concretas.
Sin embargo, existen ciertos actos procesales que podrían modificarse para efecto
de impedir una posterior ineficacia de la sentencia, como podría ocurrir en el evento que el
demandante quiera modificar su demanda antes de la contestación de la demanda,
agregando un nuevo legítimo contradictor contra quien quiere dirigir su pretensión,
subsanando de esta manera la incorrecta configuración del litisconsorcio pasivo
906
CS. 11 de marzo de 1904, RDJ., t. I, sec. 1", págs. 251 y ss. (considerandos 2° y ss.). Sobre esto
véanse los comentarios que hace ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. m., págs. 24 y 25.
495
necesario 907 . En este caso, esa modificación a la demanda se entenderá como una nueva
demanda, la cual deberá notificarse nuevamente a los demandados (art. 261 CPC).
Más excepcional nos parecen aquellas hipótesis en que el acto subsanador amplía,
modifica o complementa el contenido del acto subsanado. Estas hipótesis de subsanación
en que el acto subsanador genera una alteración del contenido del acto subsanado se
denomina subsanación impropia909 .
907
Sobre ellitisconsorcio necesario propio e impropio y las maneras de subsanar la inobservancia del
mismo cji-. ROMERO SEGUEL, Alejandro, "Ellitisconsorcio necesario en el derecho procesal chileno. Doctrina
y Jurisprudencia", en Revista Chilena de Derecho, 1998, vol. XXV, N° 2, págs. 387-422.
908
En palabras de ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 258, refiriéndose al contenido y límites del acto subsanador, sostiene que: "los dos tipos de
conducta dan lugar a la subsanación del defecto, pero convendría resaltar las diferencias entre ellas: 1°) En el
primer caso estaríamos ante una subsanación en sentido propio, pues la eliminación o reparación del defecto
se produce sin alterar el contenido del acto subsanable. El acto subsanado tendrá el mismo contenido que
tenía el acto subsanable.- 2°) Sin embargo, en el segundo supuesto deberíamos hablar de una subsanación
impropia. En esta subsanación impropia, el acto subsanador incide sobre el contenido del acto defectuoso. Sin
alterar su contenido originario lo complementa o amplía, dando como resultado un acto subsanado cuyo
contenido difiere del que originariamente tenía el acto subsanable".
909 Jdem.
496
4.4. EL ACTO QUE DECLARA LA SUBSANACIÓN
Una vez que se ejecuta el acto subsanador, el acto subsanable debe quedar
definitivamente subsanado. Pero esto no es tan así, pues, se debe diferenciar si el acto
sub sanador es realizado por el juez o por las partes.
Esto queda de manifiesto en los ejemplos que hemos señalado, pues, el juez será el
llamado a calificar la aptitud del acto subsanador. Así, el juez tendrá que apreciar o
examinar que el mandato judicial que se otorgó mediante una escritura pública cumpla los
requisitos que señala la ley para que se considere debidamente constituido; la demanda
declarada formalmente inepta deberá ser subsanada a través de un acto procesal subsanador
en el cual se explique de manera precisa y clara los hechos que constituyen la
autoatribución del derecho respecto del cual se pide tutela jurídica y el juez tendrá que
calificar la suficiencia de ese acto subsanador, en virtud del cual, se logrará obtener un acto
subsanado.
Tratándose de los actos que emanan del tribunal, lo que hemos explicado respecto
de las partes varía, pues, por lo general, la actividad subsanadora ejercida de oficio se
497
manifestará en una resolución judicial complementaria que declarará este efecto,
corrigiendo o enmendando el vicio, excluyéndose una valoración sobre la aptitud o
suficiencia del acto subsanador. Esto ocurre de esta manera porque es el mismo juez quien
será el autor del acto subsanador.
Para lograr la subsanación del defecto que adolece el acto procesal es necesario que
el acto subsanador se lleve a cabo dentro del plazo que la ley otorga o dentro de un especio
de tiempo que el juez debe fijar, si no existe establecido un plazo legal.
En aquellos casos en que la ley no fije un plazo para desarrollar el acto subsanador,
será necesario que lo fije el juez, debiendo conceder un plazo prudente y razonable para que
la parte ejecute o desarrolle el acto subsanador, oportunidad que dependerá de cada caso
concreto. En este sentido, el juez deberá tener en consideración que un plazo muy breve
impedirá la posibilidad de subsanar correctamente el defecto, lo que contraviene la
economía procesal y la facilitación que aquel debe conceder para obtener la subsanación
del acto; en tanto que, la concesión de un plazo amplio o excesivo podrá sobrellevar una
dilación indebida, lo que pugna con la celeridad que debe imprimirse en toda gestión
judicial.
498
presentada la demanda para todos los efectos legales (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); los
defectos formales de la demanda reconvencional deberán ser subsanados por el demandante
reconvencional dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución
que acogió la excepción procesal, bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda reconvencional (art. 317 inc. 2° CPC).
En otras hipótesis no se indica un término específico para subsanar, entre otras, por
ejemplo, la ley no fija plazo para enmendar los defectos que adolece la demanda en virtud
de la estimación de una excepción dilatoria, debiendo interpretarse que el demandante
puede hacerlo antes que se cumpla el plazo de seis meses contados desde la notificación de
la resolución que recayó en la última gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a
los autos, porque de hacerlo posteriormente, el demandado podrá solicitar al juez que
declare el abandono del procedimiento (arts. 152 y 308 CPC). Tampoco se señala plazo
para que el juez, a petición de parte, aclare, rectifique o enmiende la sentencia, pudiendo
hacerse en cualquier momento.
En consecuencia, en caso que la ley fije un plazo para subsanar deberá desarrollarse
el acto subsanador dentro de dicho término, quedando en caso de incumplimiento o de
cumplimiento extemporáneo sujeto a las sanciones que la ley determine. En el evento que
no se indique plazo, será el juez quien deberá fijarlo, por lo que se tratará de un plazo
judicial.
910
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
263.
499
CARNELUTTI explica la eficacia de la rectificación -a la cual nosotros denominamos
subsanación en sentido estricto- sosteniendo que "en cuanto la rectificación sea admitida y
por virtud de ella sea eliminado el vicio, su eficacia puede ser diversa según que opere con
o sin retroactividad, esto es, desde el momento en que se ha cumplido el acto rectificado o
bien solamente desde el momento del cumplimiento del acto rectificativo. Esta diferencia
importa, sobre todo, para el caso en que éste último sea cumplido después del vencimiento
del término perentorio asignado al cumplimiento del acto a rectificar; si a la rectificación se
le atribuye eficacia retroactiva, a la rectificación corresponde en tal caso una restitución en
término"911 .
Opinión contraria es la que sustenta ANDRÉS CIURANA, qmen afirma que "la
referencia a la retroactividad resulta un tanto forzada. ( ... ) La subsanación produce una
transformación en la calificación jurídica del acto desde el punto de vista de su validez: el
acto inválido se convierte en un acto válido. Esta transformación se produce en el plano del
deber ser, de tal manera que el acto inválido (que no debía producir efectos) pasa a ser un
acto válido (cuyos efectos deben ser protegidos), y esa transfom1ación jurídica se produce
con eficacia ex nunc, esto es, desde el momento de la subsanación" 912 .
911
CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, op. cit., t. I, pág. 540.
912
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
264.
500
Por otra parte, la eficacia ex nune del acto subsanado es predicable especialmente
respecto de la subsanación impropia. En estas hipótesis, el acto subsanador incluirá una
nueva manifestación de voluntad que tiene por objeto ampliar o complementar el contenido
del acto subsanado, razón por la cual, al no existir esa manifestación de voluntad en el acto
subsanable no es posible sostener, a nuestro juicio, que el acto subsanador tiene eficacia ex
tune, sino que la ampliación del contenido del acto subsanable incorporada a través del acto
subsanador sólo producirá sus efectos ex nune913 •
913
Así lo afirma ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 264, al cual nos adherimos, quien expresa que: "por otra parte, cuando se trata de la que hemos
denominado subsanación impropia, a los anteriores efectos convalidantes que incidirán sobre la validez del
acto subsanable, deben unirse los efectos que produzca el propio acto subsanador en cuanto éste supone una
nueva declaración de voluntad, que amplía o complementa el contenido originario del acto subsanable. Tales
efectos no pueden retrotraerse al momento en que se realizó el acto que ha quedado subsanado".
501
constitución del mandato judicial, ante lo cual el juez deberá calificar el acto subsanador
para determinar si es capaz de cumplir su objeto, que es constituir debidamente el acto
subsanable. En caso de serlo, tendrá por constituido debidamente el mandato. Ahora, la
subsanación en este caso: ¿actúa con efecto retroactivo o tiene eficacia ex nunc?
En nuestra jurisprudencia se perciben las dos tendencias que describimos. Así, por
ejemplo, algunas sentencias han declarado que el acto subsanador no puede tener efecto
retroactivo atribuyéndole eficacia ex nunc, lo que trae como consecuencia la aplicación del
principio de preclusión procesal 914 ; otras sentencias, en cambio, afirman que el acto
subsanador tiene eficacia retroactiva, atribuyéndole eficacia ex tune, por lo que el acto
defectuoso, posteriom1ente subsanado, se ejecutó o desarrolló dentro del plazo, generando
todos los efectos legales que corresponda915 . Estas posiciones jurisprudenciales se han
suscitado especialmente a propósito del defecto de falta de firma en un escrito judicial, las
que serán explicadas en detalle más adelante916 .
El problema que suscita esta variedad de decisiones es que no es viable afim1ar una
regla general en cuanto a los efectos de la subsanación.
914
Cfi". inji-a: cap. III, cita al pie de pág. N° 960.
915
Cji·. inji-a: cap. III, cita al pie de pág. N° 961.
916
Cfi". infi-a: cap. III, N° 4.7.5.2.
502
Por un lado, podría afirmarse que todas aquellas hipótesis de subsanación reguladas
por ley, las consecuencias del acto subsanador operan con efecto retroactivo, o ex tune,
pues, de lo contrario, no se entendería que la ley admita la subsanación de los defectos en la
postulación procesal, o en el deber de acompañar tantas copias como partes figuren en la
relación procesal, o en la. posibilidad de firmar un escrito judicial que no tenga firma, si
posteriormente entiende que los efectos del acto procesal subsanador no actúa
retroactivamente, lo que importaría la aplicación del principio de preclusión procesal.
Por otro lado, también podría sostenerse que en caso de ordenarse la subsanación
queda interrumpida la preclusión durante el plazo para subsanar el defecto, o que existe una
restitución del plazo para desarrollar correctamente el acto procesal (no actuando la
preclusión), con lo cual se puede afirmar que los efectos de la subsanación se producen ex
nunc. Nos parece que ésta es la solución más correcta.
PROCEDIMIENTO CIVIL
La demanda, como acto procesal debe cumplir con una serie de requisitos que
dispone el artículo 254 CPC, como son: la designación del tribunal ante quien se entabla; el
nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación; el nombre, domicilio y profesión u oficio
del demandado; la exposición clara los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya
y; la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal.
503
Es factible que el demandante por una u otra razón cometa errores en la observancia
de alguno de los requisitos previamente mencionados. La inobservancia de aquellos puede
denunciarse de oficio por el juez, o a petición de parte a través de la oposición de una
excepción de naturaleza procesal denominada ineptitud del libelo. En caso que el juez
denuncie la infracción, sólo puede hacerlo cuando falte alguno de los requisitos expuestos
en los números 1, 2 y 3 del artículo 254 CPC, pues, así lo faculta el artículo 256 CPC.
El hecho que este acto procesal no cumpla con los requisitos que exige la ley puede
generar un perjuicio para el actor porque el juez no comprenderá los hechos, argumentaciones
y motivos en virtud de los cuales solicita tutela jurídica. Pero la inobservancia de tales
requisitos no sólo perjudica al actor sino que también al demandado porque comprometerá su
derecho de defensa.
Será inepta una demanda cuando infrinja uno o todos los requisitos que dispone el
artículo 254 CPC917 , lo cual ocurre cuando no contiene la individualización de las partes,
917
Cji-. CAROCCA PÉREZ, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II,
pág. 116. En este sentido CA. de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 2•, pág. 1; CA. de
Concepción, 12 de junio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2•, pág. 35; CA. de Valdivia, 19 de julio de 1914,
504
cuando no se señalan los hechos en que se funda o éstos son ambiguos o confusos, cuando no
se formulan peticiones precisas, etc., lo que importará calificarla de vaga, ininteligible,
imprecisa en lo que se pide918 .
En caso que el juez ejerza la potestad que le atribuye el artículo 256 CPC919 o, en el
evento de acogerse la excepción procesal de ineptitud del libelo por razón de falta de algún
requisito legal en el modo de proponer la demanda, el demandante podrá subsanar esos
defectos, indicando el tribunal ante quien se entabla, individualizando correctamente al
demandado, aclarando los hechos en que fundó su pretensión, clarificando las peticiones que
somete a consideración del juez y, en general, corrigiendo el vicio que se ordena subsanar.
GT., 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752; CA. de La Serena, 14 de junio de 1904, GT., 1904, t. I,
sentencia N° 664, pág. 812.
918
En este sentido cfr. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 52; BLÜMEL MACIVER, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo,
(Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2000, págs. 44 y ss.
919
Según explica BLÜMEL MACIVER, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo, op.
cit., págs. 82-83, " ... si los fundamentos de hecho y elpetitum faltan o están desarrollados de manera vaga o
ininteligible, corresponde al demandado poder de manifiesto tal incorrección a través de la excepción de
defecto legal en el modo de proponer la demanda, debiendo el tribunal respetar los principios dispositivo y de
pasividad del juez que informan el procedimiento civil, toda vez que la norma del art. 256 del CPC no lo
autoriza, en ningún caso, para que de oficio niegue curso a la demanda que adolece de esos defectos o errores.
Lo anterior se funda en el hecho de que el elemento fáctico constituye, junto al petitum, condiciones que no
alteran ni afectan la correcta y válida configuración de la relación procesal".
920
En este sentido CA. de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2•, pág. 8; CS. 17 de
agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2•, pág. 147; CA. de Talca, 23 de agosto de 1921, GT., 1921, 2° sem.,
sentencia N° 230, pág. 942; CA. de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2•, pág. 59; CA. de
Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2•, pág. 138.
505
La resolución judicial determinará cuáles son los VICIOS que deben ser objeto de
subsanación. En caso que el acto subsanable sea la demanda, el demandante podrá subsanar
los vicios pero la ley no le señala plazo para ello (art. 308 CPC), debiendo interpretarse que
deberá hacerlo antes que se cumpla el plazo legal contado desde la fecha de la última
resolución que recayó en una gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a los autos,
ya que transcurrido ese plazo de inactividad, el demandado podrá pedir al juez que declare el
abandono del procedimiento (art. 152, 153 inc. 2° y 709 CPC), con lo cual el proceso
terminará de una manera anormal, producto de una crisis procesal921 .
921
En la jurisprudencia reconocen esta línea las sentencias dictadas por CS. 6 de agosto de 1987,
RDJ., t. LXXXIV, sec. 1", pág. 103; CS. 18 de diciembre de 1968, RDJ., t. LXV, sec. la, pág. 386; CA. de
Concepción, 6 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, pág. 2. En el mismo sentido cji-. BLüMEL MACIVER,
José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud de/libelo, op. cit., pág. 105.
922
Según explica RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor
cuantía, op. cit., pág. 80, "con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso
una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan,
impidiéndose que con semejante omisión se pueda obtener la paralización del procedimiento".
923
CA. de Chillán, 8 de agosto de 194 7, GT, 2° sem., págs. 412 y 413, (considerandos 1o al 5°) que
expresó, en síntesis, que la resolución que resuelve una excepción dilatoria, debe pronunciarse expresamente
506
Esta hipótesis presenta un problema, pues, qué ocurre si el juez al apreciar la aptitud
del acto subsanador considera que tal acto no es capaz de subsanar las irregularidades o que
sólo parcialmente se subsanaron. La ley no da respuesta a esto. La respuesta podría ser distinta
para cada caso. Así, tratándose de los vicios de que adolece la demanda, mientras el
demandante no los subsane, no podrá continuar el proceso, siendo peljudicado el propio
demandante por su inactividad o por su actividad poco diligente en subsanar los defectos de la
demanda. En caso que el demandante reconvencional no enmiende correctamente los vicios
denunciados contra la reconvención, entonces será aplicable la sanción dispuesta en el artículo
317 del CPC, esto es, que se tenga por no presentada la reconvención para todos los efectos
legales, actuando la preclusión, consumación o agotamiento del acto subsanador.
507
El legislador pone especial énfasis en la posibilidad de subsanar los vicios contenidos
en la demanda y en la reconvención, pero nada dice respecto a la posibilidad de subsanar
ciertos vicios que puede padecer la contestación de la demanda (o de la reconvención, en su
caso). Pareciera que el juez no podrá controlar el cumplimiento de las exigencias que debe
tener la contestación de la demanda (art. 309 CPC). En el juicio ordinario de mayor cuantía
podría señalarse que el demandante, al evacuar la réplica, podría manifestar el incumplimiento
de alguno de los requisitos que exige el artículo 309 del CPC, para lo cual, el demandado
podría aclarar y cumplir definitivamente con tales requisitos en el escrito de dúplica. Sin
embargo, ésta posición puede sostenerse respecto al procedimiento ordinario pero no en
aquellos procedimientos en que por razones de brevedad y economía procesal se suprimen los
trámites de réplica y dúplica, como ocurre por ejemplo, con el procedimiento de menor
cuantía (art. 698 N° 1 CPC) y con el procedimiento sumario (art. 680 CPC) que contempla una
audiencia verbal para el trámite de la contestación de la demanda.
DEDUCIDA
fallador modalice su decisión al mérito que atribuya a esa alegación o defensa que significa la excepción
dilatoria opuesta fuera de su natural termino legal".
508
La adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida constituye un
" ... presupuesto procesal cuya concurrencia asegura que el cauce procedimental escogido
para la interposición y desarrollo de la pretensión sea el legalmente establecido, atendiendo
a las circunstancias objetivo-subjetivas que la propia ley de forma imperativa torna en
consideración y pormenoriza. " 926
La aplicación de uno u otro procedimiento para la justa solución del litigio no es una
cuestión baladí, pues, muchos difieren en diversos rasgos destacándose fundamentalmente,
entre otros, la mayor o menor celeridad en su desarrollo; la amplitud o restricción del
derecho de defensa; la extensión o reducción del período de prueba; diferencias en los
efectos en que se conceden los recursos interpuestos contra la sentencia definitiva.
926
ESPARZA LEIBAR, Iñaki El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, op. cit., págs. 47-
48.
927
Esta distinción, a la cual nos adherimos, la hace ÜRTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal
civil, op. cit., págs. 601 y ss.
509
procedimiento de mayor cuantía (arts. 253 y ss. CPC), menor cuantía (arts. 691 y ss. CPC)
y mínima cuantía (arts. 703 y ss. CPC).
928
Sobre este aspecto existe una diversidad de autos acordados que regulan las minutas que deben
cumplir las demandas nuevas que se presentan a distribución en las Cortes de Apelaciones respectiva. En lo
que respecta a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, según lo dispone el auto acordado de 19
de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por el auto acordado
de 29 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1993, en las demandas y
gestiones judiciales que presenten a esta Corte para su distribución a los Juzgados Civiles y del Trabajo de la
jurisdicción, los señores abogados antepondrán al texto de la suma los datos que siguen: 1) Tipo de
procedimiento que corresponda al juicio. 2) Materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes
con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno. 4) Nombre completo del Abogado
patrocinante, con su número de RUT. 5) Nombre del o de los apoderados, con el número de RUT o Cédula de
Identidad Nacional de cada uno. 6) Nombre completo del o de los demandados con el número del RUT o
Cédula de Identidad si fuere conocido.
510
ordinario de mayor cuantía a uno de menor o mínima cuantía, a uno sumariO (art. 681
CPC), o a otro diverso que corresponda según la naturaleza de la acción deducida929 .
929
En relación con el incidente de sustitución de procedimiento, cfr. SALAS VrvALDI, Julio,
"Situaciones de interés en el procedimiento sumario", en Estudios de derecho procesal, edit. LexisNexis,
Santiago, 2006, págs. 337-340.
930
La falta de control oportuno de este presupuesto procesal puede importar una convalidación tácita
que impide controlarlo con posterioridad. Así, la CS. 25 de octubre de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 316 y
ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que" ... en la realidad, en dicho recurso
sólo se plantea un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban
facultados para invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un
vicio de nulidad al tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias
mineras T ... , por no haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.- Las
formalidades que establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los
derechos de las partes, a fin de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus
derechos; y es por ello, que salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las
provenientes de la incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio
debe ser reclamado por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda
saneado, y por lo mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar
oficiosamente nulidades no reclamadas.- De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en
el juicio a que se refiere la queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la
antes referida petición de caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de
sus atribuciones, al invalidar en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que
hubiese adolecido de algún vicio de nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes
interesadas".
511
En el evento que no se controle oportunamente la observancia de este presupuesto,
la sentencia dictada que aún no adquiera el grado de firmeza podrá ser invalidada a través
de los disímiles medios de impugnación, fundado en la inobservancia del debido proceso,
en las restricciones del derecho de defensa93 1, en la limitación de los medios de prueba o, en
general, en la afectación de los derechos y garantías procesales de las partes932 ; a menos
que la incorrecta aplicación del procedimiento no se denuncie por las partes porque
desconocen el procedimiento adecuado o porque, simplemente, aquellas consideran que el
procedimiento utilizado no les genera perjuicios, en cuyo caso, se podrá entender
convalidado el vicio 933 •
931
En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, la CA. de
Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte
que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de
Bancos (arts. 103 y ss. D.F.L. N° 3, de 19 de diciembre de 1997), también se demandó el cobro de un pagaré,
el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales del juicio ejecutivo contenido en el título 1 del
Libro III del Código de Procedimiento Civil (arts. 434 y ss. CPC). En el considerando 2° se indica: "2° Que,
en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento que no es el definido por la ley, lo
que afecta al debido proceso. Se trata de nonnas de orden público y que, además, otorgan al ejecutado
mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de nulidad procesal respecto de lo
obrado en relación con ese pagaré".
932
En este sentido y fundado especialmente en la infracción al debido proceso y al derecho de
defensa, la CA. de La Serena, 11 de septiembre de 2009, Rol N° 95-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/8210/2009; 42499), (considerando 7°), expresó que: "Séptimo: Que el vicio que se denuncia es de tal
entidad que no admite convalidación ni expresa ni tácita, siendo necesario poner pronto remedio a la
vulneración de la garantía constitucional del debido proceso que se reconoce en el N° 3 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República y que importa someterse a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia
pero dentro del procedimiento que la ley disponga, lo cual en la especie no ocurrió al tramitarse un desafuero
laboral mediante un procedimiento monitorio, en que la trabajadora aforada no contó con la oportunidad de
defensa que precisamente el legislador otorga en esta materia, que como ya se dijo, es dentro de un
procedimiento de aplicación general, lo que naturalmente le ha provocado un perjuicio sólo reparable con la
anulación del juicio y de la sentencia".
933
CS. 22 de septiembre de 1999, GJ., N° 231, págs. 70 y ss., (considerandos 8°, 9° y 10°), que
afirmó: "8°) Que, no obstante lo anterior, el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante en el
ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción estricta de lo que le
pennite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del proceso, sino sólo a aquellos que
miran al orden público, como son aquellos que conforman la relación procesal y los denominados
presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando al margen de su actividad oficiosa los
establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes, como lo afirma el profesor Salas en su obra
512
4.7.3. LA INOBSERVANClA DE LAS REGLAS SOBRE POSTULACIÓN PROCESAL
citada, pág. 125, quien más adelante agrega, pág. 126, que no puede negarse que no obstante estar establecido
el Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al exclusivo interés privado
de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden
ser modificadas e, incluso, renunciadas por los interesados; 9°) Que respecto de la segunda materia referida en
el fundamento quinto de este fallo, y en lo atinente al caso, esto es, sobre la posibilidad de renunciar al empleo
de determinado procedimiento declarativo breve establecido en la ley para tramitar determinadas acciones,
por elección del procedimiento ordinario, cabe desde luego hacer presente que nuestras leyes de
procedimiento no tratan de la renuncia y efectos de este tipo de derechos, ni en general ni en particular de la
renuncia de los derechos procesales; pero es necesario consignar que los diferentes procedimientos
establecidos en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales, han sido estructurados con la doble
fmalidad de fijar, primero, las reglas, etapas y recursos que permitan canalizar las acciones que se deduzcan
ante los tribunales y, en segundo lugar, otorgar a los interesados los canales o medios procedimentales
adecuados para hacer valer sus acciones. Esta última fmalidad mira, generalmente, el interés particular del
que deduce la acción, y ello porque hay limitaciones por existir procedimientos que no siempre quedan al
arbitrio de los litigantes elegirlos, como es el caso de acciones que debiendo tramitarse de acuerdo a un
procedimiento declarativo ordinario o sumario, el litigante opta por encausar su acción en un procedimiento
especial no contemplado para el caso, lo que no es posible, porque determinadas acciones dada su naturaleza
y fmalidades, deben someterse a un procedimiento especial distinto de los declarativos y porque un proceder
así equivocado vulneraría el orden público procesal. Distinta es la situación que se presenta cuando la ley fija
un procedimiento declarativo breve para determinadas acciones, como es la de indenmización de perjuicios
deducida en estos autos, y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, de lato conocimiento,
lo que le está permitido hacer, es decir, renunciar al procedimiento sumario, porque tal renuncia no afecta el
interés social sino el propio del renunciante. Para ello está facultado por permitírselo la norma del artículo 12
del Código Civil. 10°) Que en estos autos el tribunal a quo, de oficio, dejó sin efecto lo obrado cuando el
juicio se encontraba en avanzado estado de tramitación, invocando el referido inciso 4° del artículo 84 del
Código citado, pero en el presente caso no se trataba de errores en la tramitación del proceso, sino de la
facultad de elección de las partes del procedimiento para sus acciones que no atentaba normas de orden
público, de modo que el tribunal no podía ni estaba habilitado en uso de la facultad indicada, para dejar sin
efecto de oficio el procedimiento ordinario elegido por el actor y aceptado por la parte demandada,
infringiendo así el mencionado artículo 84 por falsa y errada aplicación de lo reglado en su inciso 4°, a lo que
debe agregarse que ninguno de los demandados había objetado tal elección del actor y que no se había
causado perjuicios para ninguna de las partes litigantes."
513
cambio, el poder se refiere sólo a la posibilidad de actuar en representación de otro, ya sea
por imperativo legal, por existir un contrato de mandato, o por disponerlo el juez para
ciertos casos" 934 .
934
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 74.
935
Cfi·. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 75; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Derecho procesal civil chileno. De
la representación en los actos procesales, op. cit., págs. 49-57.
514
La indebida constitución del patrocinio y poder importa la inobservancia del
presupuesto procesal relativo a las partes como es la postulación procesal, cuyas
consecuencias y posibilidad de subsanación son distintas dependiendo si la infracción recae
en la falta de patrocinio o en la falta de poder o mandato judicial.
La falta o indebida constitución del patrocinio tiene una sanción muy severa,
establecida en el inciso 2°, parte final, del artículo 1 de la Ley No 18.120, pues, sin esos
requisitos la presentación no podrá ser proveida y se tendrá por no presentada para todos
los efectos legales. De esta disposición se extrae la imposibilidad de subsanar la falta de
patrocinio.
Esta posibilidad de subsanación del defecto que padece el mandato judicial ha sido
reconocida por la jurisprudencia al afirmarse que es posible subsanar la irregularidad
cometida en un juicio, en el caso que la primera actuación de un abogado se verifique sin
haber sido designado previamente defensor y representante de una de las partes, siendo
suficiente para ello la presentación de un poder judicial otorgado por escritura pública,
quedando habilitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de
aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos 936 .
936
CS, 23 de diciembre de 1993, FM, W 421, diciembre, 1993, págs. 1058-1059, (cuarto párrafo)
que expresó: "Que, en consecuencia, si bien es efectivo que la primera actuación del abogado señor Cortés se
verificó sin haber sido designado previamente defensor y representante del querellado y demandado civil, no
es menos cierto que se subsanó dicha irregularidad oportunamente con las actuaciones que se indican en el
considerando anterior, quedando habílitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de
aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos y, en ese evento debió proveerse conforme a
derecho la lista de testigos, permitiéndosele rendir la prueba testifical en el comparendo de rigor fijado por el
515
Los mayores problemas que genera la falta de este presupuesto procesal y su
posibilidad de subsanación posterior ocurren durante el proceso, por ejemplo, qué sucede
con la validez de los actos procesales o del proceso en su conjunto si las actuaciones
judiciales se realizaron por una persona que no posee ius postulandi, es decir, por un falso
procurador (no tiene título de abogado o presenta uno falsificado); por un sujeto que actúa
sin detentar un mandato judicial (porque existe mandato pero no se autorizó, o porque no se
le confirió mandato alguno); por una subdelegación del poder, figura que es improcedente
en nuestro ordenamiento procesal y; finalmente, por una persona que teniendo mandato
judicial excede de los límites o facultades conferidas en dicho mandato.
Las soluciones que ha entregado la jurisprudencia son disímiles, por lo que habrá
que analizar cada caso en concreto. Así, por ejemplo, algunas sentencias han anulado de
oficio las actuaciones de los apoderados aparentes 937 ; también se ha declarado nulo todo lo
obrado en juicio si se ha omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba
sentenciador para ese efecto, para evitar la indefensión que puede provocar la falta de oportunidad para
acreditar los asertos vertidos en el proceso".
937
CA. de Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454),
cuyos considerandos 5° y 6° disponen: "5° Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el
abogado Francisco Bartucevic Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir
fianza de rato y para que su cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución
procesal está establecida con el objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a
la comparecencia misma, que requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso
y de la garantía ofrecida, de modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el
proceso a partir de dicha autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en fonna condicional, las
distintas formas que, para hacerlo, consagra el artículo 6° del Código del Procedimiento Civil, por lo que se
concluye que la fianza de rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o
quienes han actuado en un proceso sin tener poder o facultad suficiente para ello, como es el caso de autos;
6° Que, en consecuencia, los abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tienen
facultad suficiente para comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo
obrado por ellos en este juicio" (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA. de Valparaíso, 13 de abril
de 1995, Legal Publishing: 19697, (considerandos 3° al 6°); CA. de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N°
4494-2000, (Cita Legal Publishing: 10011), (considerandos 1° al3°); CA. de Santiago, 23 de noviembre de
1996, GJ., W 197, págs. 95 y ss., (considerando ¡o al3°); CS. 6 de abril de 1995, GJ, N° 178, págs. 45 y ss.,
(considerando 1o al 3°)
516
el mandato judicia¡938 ; se ha fallado que la ratificación hecha por los demandados ante el
Secretario del tribunal que conoce de la causa, de ser suyas las firmas que respectivamente
aparecen al pie de la solicitud, subsana la falta de autorización de que adolecía la
constitución del poder conferido, pero son nulas las actuaciones posteriores practicadas por
el mandatario, por adolecer de falta de autorización en la constitución del poder939 ; se ha
resuelto que la actuación del mandatario judicial fuera de sus facultades le son inoponibles
a su mandante 940 .
938
CA. de Concepción, 12 de noviembre de 2009, Rol N° 663-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/3366/2009), (considerando 4°).
939
CA. de Concepción, 12 de mayo 1911, GT., 1911, 1° sem., pág. 470
94
° CS. 29 de enero de 2010, Rol W 3102-2008, (Cita Legal Publishing: 431S8); CS. 21 de julio de
190S, GT., 2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss. En sentido contrario y sosteniendo la convalidación del
vicio, la sentencia de la CA. de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2•, págs. S38 y ss.,
afirmó, en síntesis, que el vicio que afecta a un mandato judicial consistente en no estar autorizado de acuerdo
a la ley, es eliminado por la autorización y actuación posteriores.
941
CA. de Valparaíso, 9 de agosto de 198S, FM, N° 322, septiembre, 198S, págs. 631-632,
(considerandos 2° y S0 ), que indican: "2°) Que, la Juez, en su informe de fojas 22 fundamentó, en síntesis, la
resolución recurrida, en que la actora no sólo exhibió el título para acreditar su representación, del modo que
señala el artículo 6° inciso 1o del Código de Procedimiento Civil, sino que al justificar la referida
representación indicó una escritura de 1974 archivada en Secretaría, la que carece de valor, en razón de que el
otorgante de ese documento que confería el poder, había fallecido, con antelación a la iniciación del presente
juicio;( ... ) S0 ) Que, fluye de lo expuesto, que aunque el mandato cuestionado fue acompañado una vez que se
dedujera incidencia de nulidad, al conferirse, en todo caso, como se ha dicho, con anterioridad a la
interposición de la demanda, ha conseguido convalidar las actuaciones realizadas por la mandataria que
habrían sido cuestionadas por concurrir al pleito con un poder otorgado por un mandatario ya fallecido,
aunque dado en las mismas condiciones del actual mandato, como Vicepresidente de la institución
demandada.". El presente fallo fue confirmado por la CS. por sentencia de 4 de septiembre de 198S.
517
VICIO no está ajustado a Derecho. Así, por ejemplo, una sentencia expresó que el poder
especial otorgado a un abogado, que se acreditó con ulterioridad a la interposición de la
demanda, no resultó suficiente para convalidar actuaciones ineficaces porque dicho
mandato no estaba debidamente legalizado por el ministerio de relaciones exteriores,
careciendo de eficacia942 .
El proceso se forma -según lo dispone el art. 29 CPC- con los escritos, documentos
y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen enjuicio.
Las partes, durante el curso del proceso, desarrollan diversos actos procesales los
cuales en el proceso civil, por estar informado por la escrituración, se agregan a un
expediente. Junto con los escritos que contienen las peticiones de las partes y que van
dando vida a la formación del proceso, deben acompañarse en papel simple tantas copias
cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en él recaiga, y
confrontadas esas copias por el secretario, se entregarán a la otra parte, o se dejarán en la
secretaría a disposición de ellas cuando la notificación no se haga personalmente o por
cédula (art. 31 CPC) 943 .
942
CA. Presidente Aguirre Cerda, 13 de marzo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, secc. 23 , págs. 59-60,
(considerandos 2° al 4°), expresan: "Segundo: Que el mandato judicial en el cual se apoya la acción civil
deducida y que rola, según se ha manifestado, a fojas 1 y 2, no reúne los requisitos de legalización que exige
el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil en su No 1, toda vez que no existe constancia de haberse
comprobado la firma del agente consular chileno en Berlín con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores y sin que hubiera comparecido por algún otro de los medios a que se refiere el artículo
6° del Código de Procedimiento Civil; Tercero: Que en consecuencia el que comparece demandando a
nombre de doña Ana Cecilia Díaz González no ha exhibido título que acredite su representación, y por
consiguiente lo actuado en ese carácter carece de eficacia; Cuarto: Que el documento aparejado a fojas 30 y
31 doña Ana Cecilia Díaz González otorga poder especial al abogado Edmundo Rutherford Dunker, mandato
que se encuentra legalizado. Sin embargo, esta comparecencia efectuada con ulterioridad a la interposición de
la demanda no resulta suficiente para convalidar actuaciones ineficaces, considerando, a mayor
abundamiento, que en el caso de autos se ventila una materia de orden público relacionada con la constitución
de la familia".
943
Como nuestro proceso civil se basa en el principio de dualidad de partes lo que pretendió el
legislador fue señalar que deben dejarse tantas copias de los escritos presentados como personas integren la
calidad de pmte en un proceso. Así, en los procesos con pluralidad de sujetos (litisconsorcio activo, pasivo o
518
Esta regla general sufre excepciones, pues, según señala el mismo artículo 31 inc. 2°
del CPC, se exceptúan de esta disposición los escritos que tengan por objeto personarse en
el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, señalamiento de vistas, su
suspensión y cualesquiera otras diligencias de mera tramitación.
mixto) deben dejarse tantas copias como personas integran esa misma posición de parte, especialmente si no
existe procurador común que represente a todos los litisconsortes de esa misma parte. En este sentido la CA.
de Santiago, 10 de septiembre de 2010, Rol W 8825-2009, (Cita Legal Pub1ishing: CL/JUR/6900/2010),
expresó: "6° Que al ser dos los demandados quienes actúan mediante defensas distintas, el juez de la causa ha
obrado correctamente al dar aplicación a la norma del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable en la especie por mandato del artículo 426 del Código del Trabajo. Los escritos en que se ofrece la
prueba están presentados por dos profesionales distintos, que representan a partes distintas, de modo que
debía darse estricto cumplimiento a la primera norma antes citada, y al obrar de este modo el juez de la causa
lo ha hecho conforme a derecho y por lo tanto no se verifica el vicio que aluden los recurrentes de casación,
por lo que estos deben ser rechazados".
944
La irregularidad cometida por la parte que no deja a disposición de su contraparte la respectiva
copia del escrito que presentó al tribunal, tiende a desaparecer en aquellos procesos en donde se establece un
mecanismo de copias virtuales, que están a disposición de las partes y que pueden ser obtenidas por las
mismas de un sitio de intemet o de una concreta página web. En nuestra opinión, los avances de la tecnología
hacen posible que, en la actualidad, todos los actos procesales que se ejecuten en un proceso puedan ser
almacenados electrónicamente, que exista un registro desmaterializado, con lo cual, todas las actuaciones que
se desarrollen en el proceso tanto por las partes, por los abogados, por los auxiliares de la administración de
justicia o por quien corresponda, podrán ser consultadas por los abogados, por las partes y por cualquier
519
Las sanciOnes que dispone el artículo 31 son diversas y funcionan de manera
distinta dependiendo de quién solicite la aplicación de la referida norma.
interesado, salvo aquellos casos de acceso restringido, impidiendo la concreción de vicios como los descritos
en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, norma que quedará obsoleta en poco tiempo más. Esta
tecnología está siendo utilizada por los actuales juzgados de familia y del trabajo y, paulatinamente, se está
incorporando a los juzgados civiles de todo el país.
945
Así lo ha declarado la CS. 8 de septiembre de 2005, Rol N° 1803-2005, (Cita Legal Publishing:
32762), al sostener que: "En el caso no se declaró al demandado incurso en el apercibimiento ni se decretó en
consecuencia tener efectivamente por no presentado el escrito. El apercibimiento, no es más que una
advertencia, una hacer saber a la parte las consecuencias que se seguirán de una acción u omisión suya, de
persistir ella, no basta por sí sólo para producir el efecto procesal de que se trata. La falta de entrega de copias
lleva aparejada como sanciones únicamente la multa y el que a la contraria no le corra plazo. La consecuencia
procesal de tener por no presentado el escrito no es inmediata ni necesaria y requiere apercibimiento, pero
además, como todo efecto procesal que la ley no disponga que ocurra de pleno derecho, requiere que, una vez
cumplido el plazo dado al apercibir, sea judicialmente declarada por medio de una resolución, debidamente
notificada. Y no se puede desconocer que tener por no presentado un escrito que realmente existe en el
expediente -y mucho más si ese escrito es la contestación de la demanda- resulta un acto clave para arreglar
la sustanciación del juicio. Por tanto, la excepción de prescripción interpuesta en la contestación fue oportuna
y eficazmente interpuesta y debe ser fallada".
520
que corresponda que cumpla cabalmente con lo dispuesto en el artículo 31 del CPC, bajo
apercibimiento legal.
En caso que la parte no acompañe las copms dentro de tercero día o lo haga
tardíamente, entonces precluye o caduca la posibilidad de hacerlo posteriormente, debiendo
el tribunal, de oficio o a petición de parte, hacer efectivo el apercibimiento legal y tener por
no presentado el escrito 946 • En el evento que la parte cumpla lo ordenado, acompañando la
respectiva copia del escrito dentro del plazo legal, el juez deberá tener por subsanado el
vicio o defecto y proveerá derechamente el escrito en caso que no lo haya proveído947 , o en
el evento de haberse proveído, las actuaciones adquieren validez una vez subsanado el
defecto 948 .
946
Esta sanción importa que el contenido del escrito judicial no se tome en cuenta, por lo que las
excepciones, alegaciones y defensas opuestas por la parte en tal escrito judicial no forma parte del objeto del
proceso. Esto puede ser realmente importante, por ejemplo, en los escritos judiciales que tienen por objeto
contestar una demanda (oponer excepciones perentorias, hacer alegaciones o defensas, etc.) u oponer
excepciones tratándose de un juicio ejecutivo. Así, por ejemplo, la excepción de prescripción opuesta contra
la ejecución no puede ser acogida si el escrito en que se opuso fue declarado como no presentado para todos
los efectos legales en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 del CPC. En este sentido, CA. de Santiago, 23 de
abril de 2010, Rol N° 140-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2753/2010).
947
CA. de Concepción, 2 de junio de 1911, GT., 1911, t, 1, 1° sem., sentencia N° 437, págs. 759-760,
(primer y segundo párrafo), afirmó: "Que el escrito en que la parte demandada señaló los puntos de prueba i
lista de sus testigos, fue presentado dentro del término prescrito por la lei; Que si bien es cierto que ese escrito
no fue proveído por no haberse acompañado las copias ordenadas en el art. 32 del Código de Procedimiento
Civil, debe entenderse que esa omisión fue válidamente subsanada con la presentación de aquella copias,
verificada al día siguiente de la providencia que ordenaba acompañarlas, de conformidad con lo prescrito en
los arts. 151 i 361 del mencionado Código ... ".
948
Se ha resuelto por la CS. 21 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1", págs. 39-40,
(considerandos 2° y 3°), que: "2° ... la circunstancia de no acompañarse copias, lleva aparejada como sanción
una multa y el correspondiente apercibimiento para el caso que no la acompañe dentro de tercero día, pero en
ningún caso aquélla será la nulidad de la diligencia a que se refiere el escrito original, en la especie la prueba
testimonial, pues dicha disposición no la contempla; a mayor abundamiento la misma Corte resolvió en este
sentido cuando decidió otro incidente de nulidad promovido por la demandada y fundado precisamente en que
no se había acompañado la copia de la lista de testigos presentada por la contraria, incidente que ahora reitera,
pero sosteniéndose que se acompañó luego de rendida dicha prueba y vencido el término probatorio; 3° Que
en estas condiciones la copia acompañada en la oportunidad señalada no puede originar ninguna sanción por
cuanto, como se expresó, dicha actuación ya fue resuelta, y en consecuencia, los Jueces recurridos, al declarar
la nulidad de aquella diligencia, han cometido una falta que debe enmendarse por la vía disciplinaria". En
521
En este sentido se puede afirmar tanto que los efectos del acto subsanador operaron
con efecto retroactivo al tiempo en que se ejecutó el acto subsanable (ex tune); o bien que
los efectos de la subsanación se produjeron ex nunc, manteniéndose interrumpido el plazo
de preclusión durante todo el plazo que la ley asigna para la subsanación.
JUDICIAL
La falta de firma tanto en un escrito judicial como en una resolución judicial ha sido
objeto de discusión por la doctrina, encontrándose diversas opiniones que luego
expondremos 949 .
similar sentido la CA. de Santiago, 14 de abril de 1904, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 384 y ss., expresó, en síntesis,
que la falta de copia no invalida un escrito presentado dentro del plazo. La lista de testigos y minuta de puntos
de prueba presentados dentro del ténnino deben ser tomados en cuenta aunque el escrito no sea proveído por
no haberse acompañado copia, si luego se subsana dicha omisión en tiempo hábil.
949
En cuanto al concepto de firma, la sentencia de la CS. 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002,
(Cita Legal Publishing: 19339), realiza una explicación sobre esta acepción al afmnar en sus considerandos 9°
al 11 o que: "9°) Que el Código de Enjuiciamiento Civil en su artículo 30, trata brevemente el asunto relativo a
la presentación de los escritos, a propósito de la fonnación del proceso, su custodia y notificación a las partes,
limitándose a señalar que deben presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario y que deben
encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata. No aparece en el título en que
está inserta esta norma, ni en otro precepto, ninguna referencia a que los escritos han de ser finnados por
quienes los presenten. Sin embargo, la falta de esta exigencia no debe interpretarse en el sentido de que en
dichas actuaciones ante los tribunales no es necesaria la firma, si nos atenemos al significado que del término
finna nos da el Diccionario de la Lengua Española, a saber: el de Nombre y apellido, o título, de una persona,
que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, para
expresar que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice; 10°) Que, como una segunda
acepción, indica dicho texto que firma significa Nombre y apellido, o título, acompañado o no de rúbrica, y
puesto al pie de un documento. Rúbrica, en tanto, significa, según el mismo diccionario, en su segunda
acepción, rasgo o conjunto de rasgos de figura detenninada, que como parte de la finna pone cada cual
después de su nombre o título. A veces se pone la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o
título de la persona que rubrica. Rubricar es definido como Suscribir, finnar un despacho o papel y ponerle ...
Finalmente, suscribir, es Finnar al pie o al final de un escrito; 11 °) Que, surge de lo dicho que la firma
constituye un trámite esencial de un escrito o documento, que se pone al pie de los mismos, esto es, al final,
especialmente en los presentados en juicio, pues un procedimiento judicial es por esencia un conjunto de
actuaciones fonnales, formalidades que tienden a dar seguridad a las partes que litigan, estableciéndose de
antemano plazos y condiciones de actuación. Dicho trámite implica por un lado, una forma de identificación y
por otro, la intención de hacerse responsable del documento o escrito de que se trate, de tal suerte que,
presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de tener tan sólo como materialmente presentado, pero
522
También se ha discutido si esta omisión es susceptible de enmendarse o subsanarse
durante el curso del proceso y la sanción procesal que debe recibir aquella actuación o
resolución que padezca de este defecto.
La ley no exige expresamente que los escritos judiciales que presentan los litigantes
sean firmados por los abogados o personas que estén dotadas de ius postulandi. Sin
embargo, resulta evidente que éstos deben ser firmados por quien aparece que es su autor
porque de esa forma puede conocerse quien está interviniendo, resguardando los derechos
de la propia parte a quien afectará las consecuencias generadas por ese escrito, evitando
presentaciones de personas ajenas al juicio que pueden importar la afectación de derechos
para esa parte.
no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso, no puede producir efecto alguno, en tanto no sea
suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a una suscripción tardía, ya que el documento se ha
de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la frrma, por lo que desde entonces comienza su
vida en el terreno del derecho". En el mismo sentido, CS, 28 de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/4562/2003; 28657); CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. 5•, págs. 257-260,
(también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol W 2607-2002).
950
En este sentido cfr. SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su frrma (Comentario
respecto de sentencias contradictorias)", en Estudios de derecho procesal, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006,
pág. 383; ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. 11,
pág. 91.
523
se trata de un requisito de existencia de todo escrito 951 ; otros, en cambio, aseveran que se
trata de un requisito de validez del mismo 952 .
POSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN
951
Una postura radical es la que suscribe SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su firma
(Comentario respecto de sentencias contradictorias)", en Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 383, al
afinna que: "... la fmna de la parte de quien se dice que emana es un requisito indispensable para la
existencia de todo escrito, ya que de otra manera no podría establecerse la identidad de su autor". (La cursiva
es nuestra). En este sentido MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 196 sostiene que:
"los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo. La ausencia de
finna toma inexistente el acto procesal que en él se pretende instrumentar, puesto que significa la carencia de
uno de sus elementos esenciales para que se constituya como tal en el mundo jurídico".
952
Más moderada es la opinión de ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho
procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 91, quien expresa que: "respecto de la firma puesta al pie de un
escrito, como se comprende, ella es 'la manifestación de que el firmante hace suyo y responde del contenido
de la solicitud'. Además, como requisito indispensable para la validez del escrito, la firma debe ser puesta en
la debida oportunidad y, por consiguiente, no se cumple con el trámite o la actuación con-espondiente si el
escrito aparece fmnado después de expirado el plazo que la ley señala al efecto".
953
Estas tres posiciones jurisprudenciales las observa SALAS VIVALDI, Julio, "Los escritos del
proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)", op. cit., págs. 365-385.
524
Algunas sentencias han afirmado que no es necesariO que las partes firmen los
escritos que presentan al tribunal, dotando de validez a dichos actos 954 , no obstante,
reconocen que es conveniente que cada escrito se presente firmado, con el objeto de no
causar duda respecto a quién es su autor.
Los principales fundamentos que han esgrimido estas sentencias para eximir a las
partes de la formalidad de la firma son, en síntesis, por un lado, que no existe disposición
alguna que exija la firma de quien actúa para que la presentación tenga validez legal, por lo
que firmado el escrito incluso después del plazo para presentarlo no puede estimarse que
954
La sentencia de la CS. 12 de diciembre de 1989, FM, N° 373, pág. 763, indicó, en sintesis, que en
este caso el demandante presentó una lista de testigos pero sin firmar el escrito. El juez de la causa proveyó el
escrito ordenando que se firmara. El demandante firmó el escrito fuera del plazo que tenía para presentar la
lista de testigos por lo que el juez lo declaró como no suficiente desde el punto de vista procesal. La Corte
Suprema, sostuvo (párrafo tercero) "que no existe disposición alguna que exija la firma de quien actúa para
que su presentación tenga validez legal, por lo que firmado el escrito respectivo después de vencido el plazo
para presentarlo no puede estimarse por ello que dicha presentación carezca de validez", razón por la cual
acogió el recurso interpuesto, dejándose sin efecto la resolución recurrida, revocando la resolución de primera
instancia que tuvo por no presentada la lista de testigos de la demandante, y decide que dicha presentación lo
fue dentro del plazo legal. Una decisión idéntica a la anterior, aunque aparece fundada en otros argumentos, la
constituye el voto disidente del Ministro Carlos Valdovinos pronunciado en la sentencia emanada de la CS. 22
de julio de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. la, págs. 158-159, quien afirmó en los considerandos 2° al 5° de su
voto: "2°. Que cada vez que la ley quiere que un documento lleve la firma de quien lo presenta o interviene,
lo exige expresamente, como en las escrituras, en los testamentos cerrados, en las actuaciones, en las
comunicaciones que envían los jueces, en las resoluciones, en las declaraciones de testigos, en las confesiones
enjuicio y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado; 3°. Que los escritos que se presentan
por las partes en la secuela de los juicios, para formular sus peticiones, defensas o alegatos, no son
actuaciones, porque el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil los distingue expresamente y porque las
actuaciones son los hechos o actos que se verifican en los juicios, de los que debe dejarse testimonio en el
proceso; 4 o. Que si fuera necesario que los escritos llevaran firma de la persona que solicita o que hace la
presentación, todo escrito podría dar motivo a la discusión sobre la autenticidad de la firma, dado que el
simple gráfico que constituye una firma no basta para establecer que ésta pertenece o es de la persona a cuyo
nombre parece corresponder, y, en tal caso, nada obtendría el firmante con reconocer la firma, por lo que
siempre sería indispensable una declaración, previo examen de la firma discutida; 5°. Que si bien es
conveniente que todo escrito se presente firmado, con el objeto de evitar la duda de autenticidad, es decir, de
que es la parte que hace la petición o que efectúa un trámite, para negar su presentación o para eludir la
responsabilidad que puede acarrear, no es posible que la omisión de la firma se sancione con la declaración de
invalidez del escrito, sobre todo cuando como es el caso actual, no se desconoce aquella autenticidad.
También exige que los escritos judiciales contengan la firma, CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol
N° 235, (Cita Legal Publishing: CLIJURJ5615/2003).
525
dicha presentación carezca de validez y; por otro lado, que cada vez que la ley quiere que
un documento lleve la firma de quien lo representa lo exige expresamente como en los
casos de las escrituras, testamentos cerrados, resoluciones judiciales, declaraciones de
testigos, confesión en juicio, y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado.
b) Sentencias que exigen a las partes que cumplan la formalidad de firmar sus
escritos
Algunas sentencias, han exigido a las partes cumplir la formalidad de firmar sus
escritos955 . Los principales fundamentos de estos fallos, en síntesis, son los siguientes.
En tercer lugar, que la firma del abogado es esencial para constituir el patrocinio,
para patrocinar los recursos de casación en la forma y en el fondo y para constituir el
mandato judicial por lo que, la regla general, es que los demás escritos deben ser firmados
por su autor, armonizando de esta manera el sistema de formación del proceso y evitando,
además, la posible comisión de delitos como injurias, calumnias y amenazas.
955
CS. 22 de julio de 1939, RDJ., t. XXXVII, sec. 1", págs. 158-159 (considerandos 2° al 5°); CS, 28
de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4562/2003); 28657, (considerandos
4° al 11 °); CS. 24 de agosto de 1987, FM, No 345, págs. 474-476 (considerando 2°); CA. de Santiago, 4 de
mayo de 1995, RDJ., t. XCII, sec. 2", págs. 43-44, (considerando 4°); CA. de Concepción, 10 de junio de
1992, (considerandos 5° al 16°); CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2", págs. 38-40,
(considerandos 2° al 9°); CS. 31 de diciembre de 1941, RDJ., t. XXXIX, sec. J•, págs. 429-431
(considerandos 2° y 3°); CS. 22 de abril de 2002, Rol W 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339); CS. 22 de
agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. 5", págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-
2002), (considerando 9°).
526
del abogado patrocinante o del mandatario de cualquiera de las partes a fin de que ratifique
su firma ante el secretario, por lo que si el juez puede ordenar que se ratifique la firma es
porque el escrito ha debido estar firmado de antemano, pues, de lo contrario no podría
disponer que se ratifique la firma sino simplemente que se firme.
956
CA. de Concepción, 5 de octubre de 1992, que afirmó: "1 °. Que, según consta de los
antecedentes, la parte demandante presentó dentro del término legal, su lista de testigos, y solicitó se citara a
la demandada a absolver posiciones, pero omitió firmar el escrito respectivo. Consta, también, que este escrito
fue agregado a los autos y que el juez lo proveyó ordenando que se suscribiera; 2°. Que la suscripción de la
aludida presentación, efectuada una vez vencido el plazo para presentar la lista de testigos y pedir la
confesión, no puede traer como consecuencia que se estime que tal lista y solicitud fueron presentadas en
forma inoportuna, puesto que es un hecho indiscutible que el escrito proviene de la parte demandante y se
presentó oportunamente y por tanto, una vez firmado adquiere plena validez y es idóneo para lograr la
finalidad procesal que él perseguía; 3°. Que al no entenderlo así, el juez de la causa ha dejado prácticamente
en la indefensión a la parte demandante y ha incurrido en falta o abuso que esta Corte tiene el deber de
enmendar."
527
debida comprensión de la sentencia conviene señalar que de los antecedentes del proceso
en que se dictó aparece claramente que jamás se puso en duda que el escrito tardíamente
firmado provenía de la parte, de lo que resulta que tal circunstancia no contribuyó a
aclararlo, lo que por lo demás, era innecesario, según los sentenciadores.- ... se deja
constancia que en la situación particular en la que recae la sentencia no se puso en duda ni
desconoció la autenticidad del respectivo escrito" 957 .
4.7.5.1.2. CONCLUSIÓN
957
SALAS VIYALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias
contradictorias)", op. cit., págs. 378-380.
958
CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CA. de Concepción, 10 de junio de
1992, en el considerando 16° afirma: "Que por último, debe tenerse en consideración que en la práctica
judicial los jueces ordenan frente a un escrito que se presenta sin firma, que éste sea firmado previamente para
proveerlo ... ".
528
Si bien, se trata de una aplicación por analogía, la cual es discutible para integrar un
vacío del ordenamiento procesal, la solución propuesta por la Corte parece correcta al
permitir que se subsane el defecto dentro de un breve plazo, bajo apercibimiento de tener
por no presentado el escrito respectivo.
El problema que se genera estriba en determinar cuándo se producen los efectos del
acto subsanador. En otras palabras, la discusión radica en determinar si el escrito que
contiene un determinado acto procesal, el cual no fue firmado, al firmarse posteriormente,
produjo efectos desde el momento de su presentación o desde que ulteriormente se firma el
escrito. Esto es lo que desarrollaremos a continuación.
Más allá de discutir si un escrito judicial que contiene un determinado acto procesal
requiere o no de firma para que produzca sus efectos, la jurisprudencia ha sido
contradictoria en cuanto a determinar si el acto procesal ejecutado se desarrolló dentro del
plazo o si actúa la preclusión.
529
posteriormente fuera del plazo en que debe realizarse el acto procesal que corresponda,
59
fundada principalmente en que se infringiría el principio de preclusión procesa¡9 .
959
En este sentido PIEDRABUENA RICHARD, Guillenno, "Infonne en Derecho sobre 'Consecuencias
de una posible falsedad de la fmna en un escrito de acusación particular y demanda civil'", en Revista de
Derecho Público, (Universidad de Chile), 2009, t. 71, pág. 160, afirma que:" ... si un escrito tiene que ser
presentado dentro de un plazo legal y si el libelo en que se interpone un recurso o se ejercita una acción legal
es presentado sin fmna o con fmna que no corresponde, los vicios no se sanean retroactivamente por la
circunstancia de que posterionnente se cumplan los requisitos del escrito en lo que se refiera a la firma
correspondiente.- En la única situación que se permite que un escrito suscrito por una persona que no tiene
mandato para representar en juicio, pueda llegar a ser ratificado por el mandatario posterionnente, se da en la
agencia oficiosa a que se refiere el artículo 6° inc. 3° del Código de Procedimiento Civil". En este mismo
sentido opina SALAS VrvALDI, Julio, "Los escritos del proceso y su fmna (Comentario respecto de sentencias
contradictorias)", op. cit., págs. 383-384, quien luego de afmnar que la firma de la parte de quien se dice que
emana es un requisito indispensable para la existencia de todo escrito, señala que "sostener lo contrario atenta
respecto de la certeza exigida por la ley dentro del proceso judicial, ya que perfectamente extraños a él
podrían deducir recursos y formular peticiones, aunque no estuvieran habilitados para ello, bastando
simplemente que, más adelante, incluso ya expirados los plazos, si lo estiman conveniente, fueran fmnados
por la parte o su apoderado. En estas situaciones se podrían vulnerar fácilmente tales plazos especialmente si
son de carácter fatal, como los prescritos en el Código de Procedimiento Civil.- Dicho de otra manera,
mientras no se fmne, una presentación no puede cumplir el fin con ella perseguido. Sólo una vez que ello
ocurre y desde esa fecha podrá hacerlo, siempre, naturalmente, que estén vigentes los plazos legales. Sostener
lo contrario atenta contra el principio de preclusión, ya que dejaría en pennanente incertidumbre la
tramitación del proceso sujeta a la tardía finna de las partes".
96
°
CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec. s•, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing:
25647, Rol N° 2607-2002), (considerando 9°), refiriéndose a la exigencia de fmna expresó que " ... dicho
trámite implica por un lado, una fonna de identificación y por otro, la intención de hacerse responsable del
documento o escrito de que se trate, de tal suerte que, presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de
tener tan sólo como materialmente presentado, pero no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso,
no puede producir efecto alguno, en tanto no sea suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a
una suscripción tardía, ya que el documento se ha de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la
firma, por lo que desde entonces comienza su vida en el terreno del derecho". En idéntico sentido CS. 22 de
abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339), (considerando 11°). La CA. de Punta
Arenas, 19 de diciembre de 2005, Rol No 173-2005, (considerandos 3° al 5°), en un interesante caso dispuso
que el hecho que el abogado de la parte recurrente no haya señalado que patrocina los recursos de casación en
la fonna y en el fondo no es posible de subsanar a través de un escrito posterior en donde señala que viene en
patrocinar los recursos interpuestos. La CS. 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1•, págs. 158-159,
afirmó en su considerando 2° "que, establecido como está, con el certificado de fojas 206 vta. que el escrito
530
sentencias que afirman lo contrario, negando la preclusión o dejándola condicionada a que
se firme efectivamente el escrito, es decir, que " ... en principio la fecha de cumplimiento
del trámite de que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de
la firma del mismo; ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo
que el Tribunal fije ... " 961 .
de anuncio fue firmado por la señora Ruiz después de expirado el plazo que la ley señala para cumplir ese
trámite en el artículo 944, inciso 1o del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de 1
de septiembre de 1938, y se declara inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo
anunciados por doña Dionisia Ruiz, contra la sentencia de 11 de junio de 1938". En este mismo sentido CS.
24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476, expresó en su considerando 2° "que si un libelo se entrega
al Tribunal sin la firma de la parte, cárece de valor alguno y no puede retrotraer sus efectos a la fecha en que
materialmente se presentó, sino que debe producirlos desde el momento en que dicha solicitud se complete
con la firma, ya que de otra manera carece de la formalidad necesaria de una petición responsable". La
sentencia de la CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2•, págs. 38-40, en su
considerando 9° afmnó "que así las cosas la presentación del recurrente de que se trata y por medio de la cual
pretendió apelar a la sentencia defmitiva, constituye un acto idóneo para el efecto y su posterior fmna no ha
podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La ratificación es procesalmente
excepcional y está contemplada para la agencia oficiosa". En el mismo sentido CA. de Santiago, 4 de mayo de
1995, RDJ., t. XCII, sec. 2•, págs. 43-44, (considerandos 2° y 3°); CS. 22 de agosto de 2002, RDJ., t. IC, sec.
5", págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol W 2607-2002).
961
CA. de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CS. 1 de agosto de 1983, FM., N°
297, agosto, 1983, págs. 427-428, en este caso, en síntesis, (considerandos ¡o al 3°) la Corte de Apelaciones
recurrida, confmno la resolución del tribunal de primera instancia mediante la cual se declaró evacuado, en
rebeldía del demandado, el trámite de la contestación de la demanda, defensa que había sido presentada
oportunamente pero sin la firma del abogado patrocinante y apoderado de la parte demandada. De esta
manera, el tribunal de alzada, ha cometido falta y abuso al decretar la rebeldía en un trámite que no se ha
tenido por no presentado, como exige la ley. La Corte Suprema, en defmitiva, ordenó a los apoderados de la
demandada a suscribir la contestación presentada y que luego ésta sea proveída conforme corresponda en
Derecho.
531
Consideramos que debe admitirse la posibilidad de subsanación del defecto que
aludimos, con ciertas limitaciones 962 , y que la preclusión sólo debe actuar en caso que el
autor del referido escrito no cumpla la carga procesal de firmarlo dentro del breve plazo
establecido por el juez, o en aquellas hipótesis en que el litigante de mala fe no presentó su
escrito firmado con el objeto de dilatar indebidamente el proceso.
Hipótesis distinta a la que recién comentamos resulta ser la falta de firma del juez o
del ministro de fe que autoriza una resolución judicial.
962
Hay que señalar que la posibilidad de subsanación de un defecto puede importar un abuso
procesal del litigante inescrupuloso que pretende dilatar indebidamente un juicio. Consideramos que un
posible límite que el tribunal podría aplicar para permitir o rechazar la posibilidad de subsanación de la falta
de finna de un escrito judicial es la buena fe procesal, a través de la cual, el juez podría negar la posibilidad
de subsanar el defecto en caso que el litigante reincida en presentar un segundo escrito sin firma con efectos
dilatorios. Esto no se ha considerado por la jurisprudencia pero una futura refonna a nuestro sistema de
enjuiciamiento civil debiera tenerlo en cuenta. Consideramos que en materia civil podría establecerse una
norma similar al artículo 430 del Código del Trabajo, que permite al juez impedir actuaciones dilatorias,
fraudulentas o de abuso del derecho, al disponer que "los actos procesales deberán ejecutarse de buena fe,
facultándose al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusión, el abuso del
derecho y las actuaciones dilatorias.- El juez podrá rechazar de plano aquellas actuaciones que considere
dilatorias.- Se entenderá por actuaciones dilatorias todas aquellas que con el solo objeto de demorar la
prosecución del juicio sean intentadas por alguna de las partes. De la resolución que declare como tal alguna
actuación, la parte afectada podrá reponer para que sea resuelta en la misma audiencia".
532
La diferencia está en que la firma del juez debe constar en la resolución que expide
porque así lo exige el artículo 169 del CPC, que prescribe que "toda resolución, de
cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y
llevará al pie la firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo" (c.fi·.
también art. 342 letra g) del CPP). En caso que el tribunal sea colegiado, el inciso 2° de la
referida disposición afirma que "cuando después de acordada una resolución y siendo
varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo" (cfr. también el artículo 85 inc. 4° COT).
En lo que respecta al Secretario del tribunal, el artículo 379 lo define como " ...
ministros de fe pública encargados de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las
providencias, despachos y actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los
procesos y todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en
que cada uno de ellos debe prestar sus servicios". Por otra parte, el artículo 380 N° 2 del
COT establece como función de los secretarios "autorizar todas las providencias o
resoluciones que sobre dichas solicitudes recayeren, y hacerlas saber a los interesados que
acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, anotando en el proceso las
notificaciones que hicieren, y practicar las notificaciones por el estado diario".
Los secretarios letrados de los juzgados civiles tienen una especial facultad otorgada
por el artículo 33 inciso 2° del CPC, en virtud del cual, pueden dictar por si solos los
decretos, providencias y proveídos, resoluciones que serán autorizadas por el oficial
primero.
533
no cabe duda que, en tales casos, no será necesario que el juez firme esas resoluciones,
como así lo dispone el artículo 37 inciso 2° del CPP.
Las resoluciones judiciales deben ser firmadas ya que este requisito formal
manifiesta la voluntad del juez. Por otra parte, la firma del ministro de fe que autorizó la
firma del juez o jueces, asegura la autenticidad de este instrumento público.
No debe pensarse que las exigencias señaladas en la ley, especialmente, las que se
expresan en el artículo 169 CPC, corresponden a formalidades que no tienen importancia,
sino que, muy por el contrario, del cumplimiento de éstas dependen una serie de derechos y
cargas de las partes, por lo que resulta complejo poder sostener una regla general de
subsanación, pues, esto no siempre es posible963 .
Establecido el marco legal de la exigencia de firma tanto del juez como del
secretario del tribunal, corresponde analizar si nuestro ordenamiento procesal otorga la
posibilidad de subsanar la omisión de la finna de alguno de estas o la de ambos, o si
derechamente se debe aplicar una sanción procesal. En otras palabras, el planteamiento del
problema estriba en dilucidar si es posible de subsanarse la omisión de la firma del juez o
del ministro de fe, o en su caso la de ambos, especialmente una vez que la resolución
judicial ha salido de la esfera del juez, lo que se produce con el desasimiento del tribunal al
momento de notificar la resolución judicial a cualquiera de las partes (art. 182 CPC).
963
Así, por ejemplo, una interpretación apresurada puede llegar a afirmar que una resolución a la
cual le falta la fecha en que se dictó, es simple de enmendarse por el mismo juez, pero esto no es tan así, pues,
una sentencia definitiva que no señala fecha puede importar que no exista certeza jurídica para efectos de
cuándo se puede alegar el abandono del procedimiento por no haberse notificado, respecto a si el recurso de
apelación fue presentado dentro de plazo, etc. Un interesante caso se produjo en una sentencia que no señaló
la fecha en que se dictó, lo cual importó que no existiera seguridad jurídica, dejando en indefensión a una de
las partes, declarándose la nulidad de la misma (CS. 8 de julio de 1998, Cita Microjuris: RDJ800, MJJ800).
En cambio, distinta es la hipótesis en que una resolución omite señalar la fecha (faltó indicar el mes), si de la
misma resolución o de alguna pieza del expediente aparece la fecha en que se dictó tal resolución, siendo
innecesario declararla nula (CS. 27 de octubre de 1987, Cita Microjuris: RDJ3522, MJJ3522).
534
funcionario que le corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la
actuación.
La referida norma es general y amplia. Impone que las actuaciones judiciales sean
autorizadas por el ministro de fe que corresponda. De esta manera, tal disposición no solo
afecta al secretario de un tribunal que debe autorizar las resoluciones que pronuncia el juez
(art. 379 y 380 N° 2 COT), sino que, además, al receptor le corresponderá dar fe de las
notificaciones que practique (art. 43, 48 CPC), el secretario dará fe de las notificaciones
que se realicen por el estado diario (art. 50 CPC), el oficial primero autorizará los decretos,
providencias o proveídos que dicte directamente el secretario letrado en ejercicio de la
facultad que le otorga la ley (art. 33 inc. 2° CPC), el receptor autorizará el acta en que se
deje constancia de la prueba de testigos rendida en autos (arts. 370 inc. 2° CPC y 390 inc.
2° COT), el secretario, receptor u otro ministro de fe autorizará el acta en la cual conste la
declaración de la parte o absolución de posiciones (arts. 388, 395 CPC y 390 inc. 2° COT),
a los relatores les corresponderá, como ministros de fe, poner en conocimiento de las partes
o de sus abogados la integración del tribunal, dejar constancia de los jueces que
concurrieron a la vista de la causa y cotejar los informes en derecho (arts. 372 y 373 COT)
y se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a
virtud de orden del tribunal competente, salvo prueba en contrario (art. 427 CPC).
La doctrina sostiene que la sanción procesal aplicable a la falta de firma del ministro
de fe es la nulidad del acto. Así, entre otros, RODRIGUEZ GARCÉS afirma que "la falta de
autorización del secretario, del receptor, y del relator o del notario, en su caso, significan la
omisión de un requisito esencial para la actuación; por consiguiente, lo actuado será nulo y
no producirá ningún efecto legal"964 . En este mismo sentido se pronuncia CASARINO
VITERBO al afirmar que: "la falta de autorización del funcionario competente en las
actuaciones judiciales antes indicadas les resta validez; en otros términos, las actuaciones
judiciales practicadas en esta forma anormal serán nulas y de ningún valor" 965 . La misma
opinión afirma STOEHREL MAES al expresar que: "si falta la autorización del secretario o
964
RODRÍGUEZ GARCÉS, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. II, pág. 405.
965
CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 77.
535
del receptor en una de las actuaciones judiciales a que nos hemos referido, ésta será nula y
no tendrá ningún valor" 966 .
966
STOEHREL MAES, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los
incidentes, op. cit., pág. 69.
967
CA. de Concepción, 29 de noviembre de 2010, Rol N° 702-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/10177/2010).
968
CA. de Concepción, 20 de enero de 2010, Rol W 1992-2008, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/642/2010). La sentencia señaló que: "5°.- Que aplicadas las reflexiones anteriores al caso
de autos, resulta que ninguno de los actos procesales emanados del juez tributario a partir de la providencia
escrita a fojas 592, que tuvo por interpuesto el reclamo, aparece autorizada por ministro de fe alguno, toda vez
que los atestados que constan al pie de cada una de las resoluciones dictadas -y que figuran rubricados por el
ministro de fe actuante-, se refieren a las comunicaciones o notificaciones de las mismas, empero no a una
autorización expresa de la correspondiente resolución como lo exige la ley, y ello incluso en lo tocante a la
sentencia definitiva rolante de fojas 644 a 673.- 6°.- Que, en el escenario descrito, es de toda evidencia que se
ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial para la validez de
los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el
aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de
oficio, sin que para esto sea óbice la regla del artículo 140 del Código Orgánico de Tribunales, como quiera
que los anotados se tratan de vicios o errores que no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal,
pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de validez para que un acto pueda ser calificado
jurídicamente como 'resolución jurisdiccional'. Por estas consideraciones, nonnas citadas y de confonnidad,
además, con lo previsto en el artículo 84, inciso cuarto, del Código de Procedimiento Civil, se deja sin efecto,
de oficio, lo obrado en estos autos desde fojas 592, inclusive, en adelante, y se retrotrae el proceso al estado
en que el juez tributario no inhabilitado que corresponda proceda a dar tramitación al reclamo formulado por
el contribuyente, dictando las resoluciones que fueren pertinentes, las que deberán autorizarse en cada caso
por el ministro de fe correspondiente". En este mismo sentido, CA. de Concepción, 30 de diciembre de 2011,
Rol W 1002-201 1, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9112/20 1 1); CA. de Concepción, 17 de enero de 2011,
Rol W 1000-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/597/201 1); CA. de Concepción, 25 de agosto de 2010,
Rol W 364-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6275/2010); CA. de Puerto Montt, 11 de abril de 2006,
Rol N° 148-2006.
536
Sin embargo, de la variedad de casos que suceden en la práctica se desprende que,
en ciertas hipótesis, no procede declarar la nulidad procesal. Así, por ejemplo, entre otros,
un fallo afirmó que la sentencia a que falta la firma del funcionario a quien corresponde
autorizarla, no puede reputarse legalmente como sentencia pudiendo afirmarse que se trata
de una hipótesis de inexistencia969 ; que el acta de avenimiento pasada ante tribunal
competente pero no autorizada por un ministro de fe no constituye un avenimiento por lo
que carece de fuerza ejecutiva970 ; que la prueba testimonial rendida en una causa y
969
CS. 12 de octubre de 1905, RDJ., t. III, sec. P, págs. 26 y ss., (considerando 1o al 3°) afirmó:
"Que la sentencia recurrida, por el hecho de revocar la de primera instancia, que no estaba autorizada por el
funcionario á quien correspondía dar fe del acto esencial para la validez de la actuación, se ha pronunciado
sobre un fallo que no puede legalmente reputarse como tal; 2° Que faltando así la sentencia de primera
instancia, el Tribunal ha sido incompetente para dictar un fallo en única instancia fuera de los casos
determinados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de los Tribunales; 3o Que si bien el recurrente no reclamó
oportunamente de esta formalidad, declarada esencial por la ley, esta Corte no obstante, en virtud de la
facultad que le confiere el artículo 949 del Código de Procedimiento Civil, puede invalidar de oficio la
sentencia ... ".; CA. de Talca, 8 de enero de 1912, GT., 1o sem., sentencia N° 54, págs. 114-115, (considerando
2°) afirmó: "Que esta falta de autorización, indispensable para la validez de la actuación que, considerada
como sentencia, ha sido apelada por la parte demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación,
produciendo al mismo tiempo la situación que no existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser
revisado por este Tribunal que, en el hecho, vendría a resolver en única instancia la contienda suscitada entre
las partes". En similar sentido CA. de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ., t. X, sec. 2•, págs. 80-81, (también
en GT., 1913, t. 11, sentencia N° 269, pág. 783), (párrafos 1° al3°); CS. 6 de septiembre de 1913, RDJ., t. XII,
sec. 1•, pág. 63, (considerandos 1o al 3 °).
97
°CS. 30 de agosto de 2005, Rol N° 5480-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1032/2005). La
sentencia sostiene que : "Primero: Que en estos autos doña Rosemarie Waleska Carrasco Rojo deduce acción
ejecutiva en contra de doña Isabel Carrasco Díaz, a fm de que se despache mandamiento de ejecución y
embargo en su contra hasta por la suma de $3.335.192, invocando como título ejecutivo un avenimiento
suscrito por las partes, en causa seguida ante el Juzgado de Letras de Menores de Arica, caratulada Menores
Carrasco Rojo, con fecha 16 de diciembre de 1998; Segundo: Que la ejecutada al contestar la acción, opuso la
excepción del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, puesto que estima le falta al título alguno
de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva sea absolutamente
sea con relación al demandado. En este caso, señala que el título no es ejecutivo toda vez que no es un
avenimiento. Agrega que se requiere la intervención del juez que se concreta con el decreto de aprobación,
que en la especie no existe; Tercero: Que el tribunal de primer grado estimó que la cuestión controvertida se
centra en la falta de aprobación judicial del avenimiento acompañado y consecuentemente su falta de aptitud
para ser considerado como título ejecutivo (considerando 3°.-). Agrega el sentenciador de primer grado, en el
fundamento 4° que el avenimiento, por su naturaleza constituye un acuerdo de voluntades que participa de la
transacción y constituye una de aquellos equivalentes jurisdiccionales o procésales, que una vez aprobado por
el tribunal produce los mismos efectos de una sentencia. El proceso, en consecuencia termina, mediante el
537
autorizada por un ministro de fe diverso del que legalmente debió actuar en ella, carece de
todo mérito probatorio 971 . En similar sentido se ha resuelto que es ineficaz la prueba
testimonial que no aparezca autorizada por el receptor que actuó en ella972 , aunque esté
avenimiento, sin la dictación de una sentencia, cuando ha sido reconocido expresamente mediante la
correspondiente resolución judicial, que lo aprueba, lo que aparece expresamente reconocido y aceptado por
quienes lo suscribieron, ya que pidieron fonnalmente su aprobación, como consta de las copias de fojas 1 y
22, por lo que se acogerá la excepción alegada. Esta decisión fue mantenida por la Corte de Apelaciones de
,A.rica, la que confirmó el fallo apelado. Cuarto: Que el título ejecutivo en que se basa la presente ejecución es
el que contempla el N° 3° del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, esto es, acta de avenimiento
pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Se trata de
un documento generado en un proceso judicial en el que se deja constancia del acuerdo de las partes en orden
a poner término total o parcial a una controversia. Como él tiene su origen durante el procedimiento, es un
acto jurídico procesal e indudablemente que, como lo señala la ley y en el lenguaje de la misma pasa ante el
tribunal y repitiendo la regla general del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para su validez debe
ser autorizada por un ministro de fe. La ley no exige que el acuerdo de voluntades de las partes sea aprobado
por el juez, puesto que el mismo ya fue admitido, aceptado por el tribunal, pues no otra cosa significa "pasado
ante". Tal aprobación es exigida por el legislador tratándose de una transacción producida en un juicio de
alimentos, precisamente por ser la transacción siempre un acuerdo extrajudicial. Quinto: Que ahora bien, para
que constituya un avenimiento en el sentido que se ha indicado, él sólo puede producirse entre las partes y en
la especie, como se deja constancia por los sentenciadores, el que ha sido denominado avenimiento y que
consta en un acta que se presenta como título ejecutivo, ha sido creado entre la alimentaría de un juicio sobre
alimentos y una persona - un tercero ajeno a la litis. Sexto.- Que al haberse impugnado tal presunto título
ejecutivo porque no es avenimiento, como se dice literalmente en el escrito de oposición, los jueces debieron
razonar y analizar por qué lo consideraron como tal y al que sólo le habría faltado un requisito, como lo sería
su aprobación por el juez. Los jueces de fondo no se detuvieron en este análisis esencial en este tipo de
procedimientos. Séptimo.- Que al no hacerlo de la manera que se ha dicho, el fallo no contiene las
consideraciones necesarias para una adecuada decisión, habiendo incurrido, por ende, en el vicio de casación
formal que contempla el artículo 768 N° 5 en relación con el artículo 170 N° 4 ambos del Código de
Procedimiento Civil y que, a su vez, el artículo 775 de la misma codificación, autoriza a esta Corte para
invalidar de oficio el fallo de que se trata".
971
CA. de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT., 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163, (párrafos 1°,
2° y 3° de la parte considerativa del fallo de primera instancia, confinnado por la Corte referida) expresa:
"Que las declaraciones de los testigos deben ser autorizadas por el receptor, quien según las reglas de
procedimiento vijentes, debe actuar en la sesión de prueba; Que toda actuación judicial exije como condición
esencial para su validez el que sea autorizada por el respectivo funcionario, que en el presente caso es el
receptor; Que consta de autos que la autorización de las declaraciones prestadas por los testigos del
demandante la ha efectuado el secretario del Juzgado sin estar especialmente facultado para ello, lo que
invalida i hace nulas dichas declaraciones, según queda establecido en los considerandos que preceden ... ".
972
En este sentido CA. de Talca, 16 de junio de 1909, GT., 1909, 1er sem., N° 408, pág. 662,
(considerandos 2° y 3°) expresaron: "2° Que en dicha acta de sesión de prueba aparece omitida la
autorización del receptor que debió actuar en ella; 3° Que la autorización del funcionario a quien corresponda
538
suscrita por el juez y las partes y dicho receptor certifique posteriormente que esa prueba
fue presenciada por él 973 . También, se ha resuelto que carece de valor la confesión que no
aparezca autorizada por un ministro de fe o por una persona nombrada corno actuario por el
dar fé o certificado del acto es dilijencia esencial para la validez de toda actuación i, por lo tanto, no tiene
valor alguno la prueba testimonial producida en la causa".
973
CA. de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT., 1909, t. 11, sentencia N° 714, pág. 58,
(considerando 3°) expresó: "2° Que según el art. 64 del Código de Procedimiento Civil, la autorización del
funcionario a quien corresponda dar fé de una actuación, es esencial para la validez de la misma; 3 o Que
faltando este requisito a las declaraciones de los testigos indicados en el considerando primero de la presente
resolución, debe reputarse que son ineficaces i prescindirse, por tanto, de ellas en el fallo de la causa, ya que
no basta para suplir dicha solemnidad el certificado en que el receptor espresa, con posterioridad, que esas
declaraciones fueron presenciadas por él". En el mismo sentido, CA. de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT.,
1913,2° sem., sentencia N° 1118, pág. 3231, (párrafos 1° al3° del fallo de apelación); CA. de Talca, 2 de
enero de 1909, GT., 1909, ler sem., N° 36, pág. 76, (considerando 5°); CA. de Santiago, 14 de mayo de 1923,
GT., 1923, ¡o sem., sentencia N° 81, pág. 525, expresó "Que el acta de sesión de prueba de fs. 23 vta., no ha
sido autorizada por receptor, como lo requiere la naturaleza de dicho acto sino por el secretario del Juzgado lo
que hace inválida la actuación producida en esa sesión de prueba.- Que no puede purgarse un vicio como el de
que se trata por la simple asistencia de las partes ya que el defecto se refiere a una diligencia establecida por la
ley como de orden público"; CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 2•, págs. 55 y ss.,
(considerando 21 °) afmnó: "Que el demandado produjo en primera instancia los testimonios de Ignacio Oñate
Fierro y René Thibaut Figelist, pero, al respecto cabe observar que, como lo reconoce la propia parte que los
presentó, en su escrito de fojas 63, el acta respectiva de fojas 29 lleva la fmna del secretario del juzgado, en
lugar de la receptora que habría tomado esa prueba ante el juez -que lo es doña Filomena Ruiz- cuya fmna no
se estampó ni tampoco su timbre -cuyo facsímil se observa en otra diligencia tomada por ella-la de fojas 57;
y el mismo demandado pidió que se ordenara 'subsanar' este defecto y el juez rechazó tal petición, en
resolución que fue confmnada por esta Corte a fojas 104.- Si bien es cierto que no se ha pedido judicialmente
que sea declarada nula esta prueba, ello no es óbice para decidir ahora, al ponderar los medios de prueba, que
ella carece de eficacia probatoria, ya que conforme lo prescriben los artículos 390 del Código Orgánico de
Tribunales y 3 70 del de Procedimiento Civil, era el receptor quien debió concurrir a ella y autorizar el acta, y
en todo caso, aún si se aceptara como cierto que fue tomada ante él, la falta de su firma le resta autenticidad y
todo mérito como prueba, y por lo tanto no deben considerarse los dichos de estos dos testigos."
539
tribunal974 . Otra sentencia expresó que la falta de autorización del ministro de fe en un
juicio de partición generaba la inexistencia procesal975 .
Como se puede apreciar, el hecho que a una actuación judicial falte la autorización
del ministro de fe no siempre origina la nulidad de aquella, pues, en ciertos casos se señaló
que una resolución judicial no es tal por el hecho de faltar la firma del ministro de fe, o que
un avenimiento que no es autorizado por ministro de fe no es realmente un avenimiento por
lo que carece de fuerza ejecutiva, pudiendo interpretarse que se niega la naturaleza jurídica
de la resolución o de la actuación o que se trata de casos de inexistencia procesal.
974
CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 23 , págs. 55 y ss. (considerando 22°)
que expresó: "22° Que análogas consideraciones deben formularse en cuanto a las posiciones absueltas por el
demandante señor Bacquet, a fojas 23 y 24, pues, el acta respectiva lleva también la fmna del secretario del
tribunal y no la de la receptora señorita Ruiz, ni menos su timbre seco, por lo que no tienen mérito probatorio
esas posiciones ... ".
975
CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1", págs. 6-7, en el considerando 3° nuestro máximo
tribunal de justicia sostuvo "que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo
pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley detennina; a contrario sensu,
la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión,
haciéndolos insubsanablemente inválidos". Un comentario crítico sobre este fallo cfi'. TAVOLARI OLIVEROS,
Raúl, lbid., págs. 7 y 8.
976
En este sentido CA. de Concepción, 25 de agosto de 201 O, Rol N° 364-201 O, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/6275/2010), que en el considerando 6° afirmó: "Que, en el escenario descrito, es de toda
540
público. Sin embargo, otra sentencia ha rechazado la nulidad de todo lo obrado permitiendo
expresamente la convalidación del vicio, aludiendo a que el incidente se presentó
extemporáneamente, lo cual permite interpretar que no se trata de una norma de orden
público pues, de tener tal naturaleza, la Corte debió anular de oficio todo lo obrado 977 .
evidencia que se ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial
para la validez de los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el aludido artículo 61 del Código
de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de oficio, sin que para esto sea óbice
la regla del artículo 140 del Código Tributario, como quiera que los anotados se tratan de vicios o errores que
no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal, pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de
validez para que un acto pueda ser calificado jurídicamente como 'resolución jurisdiccional'. Lo recién dicho,
por último, sirve para descartar en esta causa cualquier tipo de convalidación anticipada tácita o por
conformidad del vicio de carácter esencial que se ha advertido, puesto que dice relación con una materia
procesal orgánica de orden público y, por ende, irrenunciable, por lo que tampoco podría argumentarse en
contrario la inexistencia de perjuicio, ya que dada la naturaleza del error no hay norma alguna que condicione
la nulidad procesal a la existencia o no de algún perjuicio". En este mismo sentido CA. de Concepción, 20 de
enero de 2010, Rol W 1992-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/642/2010), (considerando 6°).
977
En este sentido, aunque existe un voto disidente, se pronunció la CA. de Concepción, 29 de abril
de 2010, Rol No 1748-2009, (Cita Legal Publishing: CL/illR/2452/2010), al resolver la incidencia de nulidad
de todo lo obrado formulada por el apelante, fundada en la falta de autorización de ministro de fe, de las
actuaciones y resoluciones, incluyendo la sentencia de primer grado, del señor Juez Tributario, por aplicación
del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la incidencia de nulidad la Corte afirmó en el
considerando 1°: "Que, en lo que respecta a la incidencia de nulidad planteada por la apelante de autos,
resulta necesario precisar que la nulidad hecha valer es de carácter procesal y, en tal virtud, debe ser planteada
en los plazos a que se refieren las normas de procedimiento, aplicables en la especie por mandato del artículo
148 del Código Tributario, vale decir, rige en cuanto a la nulidad procesal lo que al efecto dispone el artículo
83 del Código de Procedimiento Civil. Que, en la especie aparece de manifiesto que el supuesto vicio que
reclama el incidentista ha sido conocido de éste con anterioridad a los cinco días que la última norma legal
citada señala y, por este sólo fundamento, la incidencia ha de ser, necesariamente, desestimada, pues no se
trata específicamente de la incompetencia del tribunal".
541
'toda resolución del juez debe ser autorizada por el secretario sin cuyo requisito no tiene
valor alguno'( ... ).- No siempre, sin embargo los tribunales declaran nulas las providencias
o resoluciones que el secretario ha olvidado autorizar, sino que ordenan subsanar la falta,
teniendo cuidado de amonestar o correjir al secretario que ha incurrido en ella.- Entre
muchos ejemplos que podríamos citar, nos basta recordar el de un juicio seguido contra el
fisco por don Buenaventura Sánchez i otros, sobre cumplimiento de un contrato de
colonización. Nombrado un árbitro, la sentencia que éste pronunció no fue autorizada por
un secretario, i la Corte Suprema mandó que se cumpliera esa fonnalidad antes de entrar a
conocer del fondo del negocio" 978 .
Por otra parte, una sentencia afirmó que la omisión de autorización de firma del
ministro de fe correspondiente no significa la infracción de un requisito esencial para la
validez de la resolución979 .
978
BALLESTEROS, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. II,
pág. 577.
979
CS. 16 de agosto de 1963, RDJ., t. LX, sec. 1", págs. 235 y ss. (considerandos 4°, 5° y 6° del voto
disidente el cual, posterionnente, la Corte Suprema lo hace suyo conociendo del recurso de queja) afmnó:
"4. o Que de otra parte, cabe también considerar en abono a la tesis que se viene propugnando, que, si bien es
verdad que, lexicológicamente, el concepto de 'actuación judicial' puede entenderse en ténninos amplios,
como comprensivo de todo lo que opera o actúa para fonnar la secuela de un juicio o proceso -abarcando así
tanto las diligencias como las resoluciones judiciales producidas durante ella-, tampoco lo es menos que,
dentro de una correcta técnica procesal es fácil constatar que nuestro Código de Procedimiento hace un
marcado distingo entre 'actuaciones judiciales' y 'resoluciones judiciales', ya que las trata separadamente en
su Libro I, dedicando a aquéllas su título VI y a éstas su título XVII; 5. 0 Que, ahora bien, establecido este
distingo legal, es útil observar que, el inciso final del artículo 61 del mencionado cuerpo de leyes exige, como
requisito esencial, para la validez de una 'actuación judicial', la autorización del funcionario a quien
corresponda dar fe de ella, precepto contenido en el título que trata de 'las actuaciones judiciales' y no de las
'resoluciones judiciales', para las que no requiere tal exigencia en carácter de condición esencial para su
validez; 6. 0 Que, en cambio, al tratar el mismo Código, en el título antes aludido, de 'las resoluciones
judiciales' en pmticular -definiéndolas y clasificándolas de manera que acentúa más todavía el distingo con
las 'actuaciones judiciales' en general en la materia en estudio- preceptúa en el inciso primero de su artículo
169 que dichas resoluciones, deben llevar, aparte de la fecha en que se expiden, la firma del o los jueces que
las suscriben sin agregar nada aquí, en el sentido de que esa firma deba ser autorizada para su validez por el
respectivo secretario o ministro de fe. Naturalmente que esto no significa que pueda prescindirse de tal
autorización, porque esta aparece ordenada en los mtículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, al
señalarse en estas disposiciones entre los deberes de los secretarios de cortes y juzgados, pero, como en el
otro, que ella constituya un requisito esencial para la validez de la resolución, es lógico concluir que su falta
542
A favor de la subsanación de este defecto, podría sostenerse que en caso de una
resolución o sentencia se trata de un documento público, en cuyo caso, la falta de firma del
secretario del tribunal no hace que la sentencia sea nula, sino que la firma del ministro de
fe, en este caso, se trata de un refuerzo de autenticidad de la voluntad manifestada por el
juez a través de su firma, por lo que dicho documento cumple los requisitos indispensables
para que exista y tenga validez, a menos que la ley sancione expresamente esta hipótesis
con la nulidad980 .
Desde el punto de vista de la falta de firma del juez, la cuestión es un poco más
discutible. En efecto, se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta que da cuenta de
una prueba testimonial importa la nulidad del medio de prueba981 ; que la falta de firma del
no anula ésta. En otros términos que, en tal evento es procesalmente viable corregir ese defecto, mediante
autentificación legal de la firma del respectivo juez o jueces, autenticidad que ni siquiera puede considerarse
indispensable en situaciones, como la de autos, en que resulta una verdad procesal de hecho derivada de las
siguientes circunstancias: haber ocurrido el defecto en una resolución de relativa escasa importancia,
aisladamente considerada, dictada durante la secuela del proceso; no haberse reclamado por las partes ni
observado por el propio juez en el desarrollo de esa secuela, encadenándose, en cambio, a ella con
posterioridad una serie de actuaciones y resoluciones perfectas en sus formalidades procesales; y, finalmente,
la circunstancia de haber sobrevenido el término legal del juicio en la forma explicada en los considerandos
anteriores, situación que, según se dijo también en ellos, inducen a pensar al disidente que es jurídicamente
bastante para producir el efecto procesal de sanear los vicios producidos durante el desarrollo de la causa,
salvo situaciones excepcionales que no es del caso señalar, por no comprender la de autos".
980
En este sentido cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs.
242-243.
981
CS. 19 de julio de 2001, Rol W 3751-2000, (Cita Legal Publishing: 25201), afirmó que: "de
conformidad con lo establecido en los artículos 61 y 370 del Código de Procedimiento Civil, es requisito
esencial para la validez de esta prueba, que el acta en que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del
543
juez y del secretario en la providencia que provee la demanda ejecutiva importa la nulidad
de la resolución y la de los actos posteriores como la notificación de la demanda y el
requerimiento de pago 982 ; que la sentencia pronunciada por una secretaria titular de un
juzgado que está subrogando legalmente al juez, pero firmada finalmente por éste último en
544
virtud de un decreto económico que dictó especialmente para ese efecto, realmente no hay
sentencia porque quien debe firmarla es quien la dictó, disponiendo la Corte la devolución
de los autos al tribunal a quo para efectos que el juez no inhabilitado dicte sentencia983 .
983
CA. de Concepción, 15 de octubre de 1993, (Cita Microjuris: RDJ2507, MJJ2507). La sentencia
expresó: "1) Que los autos se han elevado a esta Corte, en apelación por parte de la demandada, de la
sentencia de 5 de mayo del año en curso, escrita de fs. 38 a 40; 2) Que del examen de ella, se desprende que
habría sido pronunciada por la secretaria titular del Juzgado de Letras de Coronel, señorita Graciela Ramos
Pascual, subrogando legalmente. Sin embargo, la misma aparece firmada por el juez titular de ese tribunal,
señor Manuel Muñoz Astudillo, quien para poder realizar lo que se dice dictó un decreto económico; 3) Que
el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie en virtud de lo prevenido en
el artículo 396 del Código del Trabajo, dispone que toda resolución, de cualquier clase que sea, deberá llevar
al pie la firma del juez o jueces que la hubieran dictado. Lo que se señala, es corroborado por el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre la forma de los fallos, que en su numerando 16)
establece que ellos terminan "con la firma del juez o jueces que le hubieran dictado"; 4) Que de lo que se ha
venido manifestando, queda en evidencia que la firma del juez que pronuncia una sentencia es un requisito
formal de dicha resolución, requisito que tiene naturaleza de esencial puesto que no puede faltar. Por ende, la
sentencia a que se ha venido haciendo mención, tiene de tal sólo el nombre, constituyendo, a lo sumo, un
proyecto de resolución judicial y, por lo mismo, no teniendo el carácter indicado, no cabe aplicarle las
sanciones que la ley ha establecido expresamente para ellas (Mario Casarino V., Manual de Derecho
Procesal Civil, Tomo III, Pág. 173). 5) Que, siendo así, debe concluirse que en el caso que se analiza, no se ha
dado estricto cumplimiento a lo estatuido en el inciso final del artículo 427 del Código Laboral, que expresa
que citadas las partes para oír sentencia, "el fallo deberá pronunciarse en el plazo de diez días", ya que, como
se ha visto, el que se lee de fs. 38 a 40, solamente tiene la apariencia de serlo; 6) Que, por lo reseñado, no
cabe más que ordenar devolver la causa al tribunal de primer grado, a fm de que realmente, y en forma legal,
se cumpla con el inciso referido de la norma citada; 7) Que, frente a lo que se ha consignado anteriormente, es
útil acotar que no existe disposición legal alguna que faculte a un juez para dictar decretos económicos, que lo
habilitan para firmar sentencias pronunciadas por otros. Por estas reflexiones y lo dispuesto en las
disposiciones legales aludidas, se declara que no teniendo la sentencia de 5 de mayo del presente año, escrita
de fs. 38 a 40 el carácter de tal, se reponen los autos al estado de que el juez no inhabilitado que corresponda
dicte fallo en este expediente, resolviendo lo sometido a la decisión del tribunal.
984
CS. 27 de agosto de 1904, RDJ, t. II, secc. 1a, págs. 53 y ss., en su parte final la Corte Suprema
declaró que: "teniendo presente que la sentencia anterior, acordada por los siete ministros que intervinieron en
545
fallado que acordada una sentencia en una Corte de Apelaciones, por cuatro ministros y
firmada sólo por tres, se tiene por sentencia de dicha Corte, aunque nada se exprese acerca
de la falta de la otra firma; lo que podría dar lugar a un recurso de casación en la forma 985 .
También se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta donde consta la
prueba testimonial no invalida la prueba, fundado en que no se discutió que el juez estuvo
presente en tal actuación, argumentándose que se trata de una omisión en que incurrió el
propio juez por lo que no sirve de fundamento valedero para declarar de oficio la nulidad de
la prueba986 .
la causa fue autorizada y notificada indebidamente antes de que la hubiesen fmnado el señor Fiscal Valdés y
el señor Fernández, Ministro integrante, se declara que dicha sentencia debe entenderse finnada también por
dichos señores Valdés y Fernández".
985
CS. 13 de octubre de 1904, GT., 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267, (considerando 1o y 2°).
986
CA. de Concepción, 3 de abril de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 2•, pág. 12, (también en Cita Legal
Publishing: CL/JUR/129/1989). La sentencia en la parte que nos interesa declaró: "14) Que está debidamente
establecido, como hecho de la causa observable a simple vista, que el acta de prueba testimonial rendida por
la demandante a fs. 55 a 56 vta., no se halla finnada por el juez de la causa ante quien se produjo.
El artículo 370 del Código de Procedimiento Civil dispone que 'las declaraciones se consignarán por escrito,
conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido, reducidas al menor número de
palabras. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificada por el testigo, serán finnadas por el juez, el
declarante, si sabe... etc.'. Al final del acta de esta prueba se expresa textualmente: 'Con lo que se pone
ténnino a la audiencia y previa lectura a los testigos y el abogado apoderado de la parte demandante se
ratifican y firman, con el Tribunal de S.S.S. y el ministro de fe que autoriza'. Los términos usados en el acta y
que se transcriben, demuestran que el juez se hallaba presente cuando se recibió la prueba testimonial de la
actora y por causa que se ignora, de ninguna manera imputable a la demandante, el juez omitió estampar su
firma en el acta. Esta omisión en que incurrió el propio juez no puede servir de fundamento valedero para
anular de oficio la prueba rendida por esta litigante, pues aceptar este criterio se estaría admitiendo el imperio
de la arbitrariedad y se estaría premiando la negligencia funcionaría, dándole al juez facultades para declarar
ineficaz una probanza por un hecho o vicio en que él aparece como responsable único. La presencia del juez
en la audiencia de prueba no se ha puesto en duda por las partes litigantes. De consiguiente, la prueba de
testigos rendida por la demandante es válida aunque no aparezca firmada por el juez que la recibió".
546
manera divergente la sanción aplicable a la omisión de la firma del juez en una resolución
judicial.
Sin embargo, nos parece acertado aquellos casos expuestos en los que se negó la
petición anulatoria de una resolución por faltar en ésta la firma de un ministro de un
tribunal colegiado, pues, en tales resoluciones constan las firmas de la mayoría de los
ministros que adoptaron el acuerdo. Al parecer, el tribunal en estos casos hizo un análisis
cuantitativo de las firmas que aparecían en la resolución en relación con la cantidad de
ministros que son necesarios para adoptar un acuerdo. En cambio, también parece
razonable que no tenga valor la resolución dictada en un pleno de la Corte si esta sólo está
firmada por el Presidente de ese tribunal 987 .
987
En este sentido la CS. 25 de julio de 1921, GT., 1921, 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63, afmnó
que " ... teniendo presente que la resolución de que Castillo se ha alzado, fue dictada, según se ve, por la Corte
de Apelaciones de Santiago reunida en Tribunal Pleno, sin embargo de lo cual sólo aparece fmnada por su
presidente, sin que se haya estampado en ella el nombre ni la fmna de los otros jueces que intervinieron en el
acuerdo, infringiéndose de ese modo la disposición del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Se
suspenden los efectos de la predicha resolución, y devuélvanse los antecedentes a la Corte de Apelaciones de
Santiago, a fin de que se pronuncie como sea de derecho acerca de la solicitud de f. 1".
988
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 43.
547
ser parte "es la aptitud para ser titular de la relación jurídica procesal, o de otro modo, de
las situaciones jurídicas activas y pasivas que en el proceso corresponden a las partes" 989 .
Este presupuesto procesal se refiere al sujeto que puede requerir tutela jurisdiccional
y contra quien se puede constreñir a cumplir la decisiónjurisdiccional 990 .
989
ÜRTELLS RAMos, MANUEL, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 116. En el mismo sentido cfi·.
MONTERO AROCA, Juan, Derecho jurisdiccional, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 19a edic., 2011, t. II, pág.
57; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 189
99
°Cfi·. AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, MAITE, "Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los
grupos de consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el
Anteproyecto de Código Procesal Civil", en Carrasco Poblete, Jaime (edit.), La reforma procesal civil en
Chile, op. cit., pág. 119, quien expresa que: "La persona debe gozar de protección jurídica, y de hecho todo el
mecanismo tutelar que confiere el derecho procesal gira en tomo a la persona. Ahora, para que actúe la
protección de la persona a través del proceso se exige un presupuesto básico, que debe concurrir tanto en el
demandante como en el demandado, relativo a lo que genéricamente se designa como capacidad. El Código
de Procedimiento Civil reconoce expresamente este atributo en el artículo 303 N° 2, al señalar que constituye
un elemento de la relación procesal que se puede examinar a través de las excepciones dilatorias 'la falta de
capacidad del demandante'". En similar sentido cfi·. ÜCAÑA RODRÍGUEZ, ANTONIO, Partes y terceros en el
proceso civil, op. cit., pág. 13; SAMANES ARA, CARMEN, Las partes en el proceso civil, op. cit., pág. 14.
991
En este sentido cfi'. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los
presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 43-44; ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO, "El
control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit.,
785-786; GARROTE CAMPILLA Y, Emilio, CARRASCO POBLETE, Jaime, "Legitimación en el proceso
constitucional de inaplicabilidad a partir de la Ley de reforma constitucional N° 20.050" en Litigación pública
(Alejandro Romero Seguel, José Ignacio Martínez Estay, Jaime Arancibia Mattar, directores), editorial
Abeledo Perrot/Legal Publishing/Thomson Reuters, 2011, pág. 161.
548
Aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario, la
regla general es que se presurne 992 la capacidad para ser parte, por lo que, en consecuencia,
se reconoce capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de
Derecho público y privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las
asociaciones sin personalidad jurídica, los grupos de consumidores, las sociedades de
hecho, una comunidad, el Fisco, las municipalidades, etc. 993
992
En este sentido ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos
procesales relativos a las partes, op. cit., t. 111., pág. 43; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con FERNANDEZ,
Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 423.
993
Respecto a los diversos casos que se aluden, entre otros, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso
de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos a las partes, op. cit., t. III., págs. 43-66;
ARANCIBIA MATTAR, Jaime, "Capacidad procesal de los cuerpos intermedios que carecen de personalidad
jurídica", Gaceta Jurídica, N° 213, 1999, págs. 7-14; GUTIÉRREZ SILVA, José Ramón, "El presupuesto
procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público", Revista Chilena de
Derecho, vol. 36, 2009, N° 2, págs. 245-279; ROMERO SEGUEL, Alejandro, "La capacidad de las personas
jurídicas: una explicación procesal" en Responsabilidad civil de entidades corporativas (Jorge Baraona
González, editor), Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 2003, N° 7, págs. 293-318;
AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite, "Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de
consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de
Código Procesal Civil", op. cit., págs. 119-136; MENESES PACHECO, Claudio, "Aspectos procesales de la Ley
N° 20.152, que incorpora modificaciones relativas a los juicios de alimentos", en Revista de Estudios de la
Justicia, Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, No 10, 2008, págs.
221-249; VIÑUELA HOJAS, Mauricio, "La responsabilidad del Estado chileno por hechos de la
Administración: avances y retrocesos", en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2006, N° 1,
págs. 171-191.
994
Las diferencias entre la capacidad civil y la capacidad procesal se manifiestan de diversas formas.
Así, por ejemplo, el Derecho material divide la capacidad jurídica en capacidad de goce y capacidad de
ejercicio. La primera corresponde a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; en cambio, la
segunda, se la explica como la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, para ejercer derechos y
cumplir obligaciones. La falta de capacidad de ejercicio se suple a través de la representación. En el ámbito
procesal, no se clasifica la capacidad jurídica, cuyo concepto designa quién puede ser parte activa y pasiva de
un proceso que conocerá un órgano jurisdiccional. De esta manera, puede sostenerse por ejemplo que el
549
La falta de capacidad procesal impide que el sujeto adquiera la calidad de parte
activa o pasiva. La denuncia de la falta de capacidad procesal se realiza a través de la
excepción procesal de falta de capacidad (art. 303 N° 2 CPC) sin perjuicio que pueda
controlarse de oficio (art. 84 inc. final CPC) por constituir un presupuesto procesal y que en
caso que las partes no la hayan denunciado como excepción procesal, lo hagan
posterionnente como alegación o defensa (art. 305 inc. 2° CPC). La falta de capacidad
procesal, en caso de ser acogida, impide un pronunciamiento sobre el objeto del proceso,
pues, la sentencia será absolutoria en la instancia por tratarse de la falta de un presupuesto
procesal.
Según explica ROMERO SEGUEL, "la falta de capacidad implica que el acto de
protección jurisdiccional lo está solicitando alguien o contra alguien que no puede adquirir
válidamente la calidad de parte en la relación procesal" 995 .
demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente son incapaces
absolutos para el Derecho civil (art. 1447 CC), en cambio, tales sujetos tienen plena capacidad procesal para
que figuren como sujeto activo o pasivo en la relación procesal, sin perjuicio que tales personas puedan actuar
representados en el juicio. Cuestión similar ocurre con el menor adulto y el disipador interdicto que el
Derecho civil lo reputa incapaces relativos, sujetos que para el Derecho procesal detentan plena capacidad
procesal. Cfi·. LORCA NAVARRETE, Antonio María, "Artículo 6", en Lorca Navarrete, Antonio María
(director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a edic., 2000, t.
l, págs. 118-119. En contra de esta distinción SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín, "La protección procesal del
interés colectivo de los consumidores", en Estudios sobre consumo, edit. Instituto Nacional del Consumo,
1999, w 49, pág. 97.
995
ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales
relativos a las partes, op. cit., t. III., pág. 63.
550
La doctrina nacional no se refiere expresamente a la posibilidad de subsanación de
la falta de este presupuesto procesal. La doctrina comparada, en cambio, manifiesta dos
posturas respecto a este problema.
Por una parte, algunos afirman que la falta de capacidad para ser parte es
insubsanable 996 • Los fundamentos que aduce la doctrina que sostiene la insubsanabilidad de
la falta de capacidad, estriba en que esta cualidad se tiene o no se tiene y que no es posible
adquirirla en virtud de un acto procesal de la parte o del juez. Se trata de un problema de
falta de personalidad procesal la cual no es posible de adquirir por un acto jurídico procesal
posterior, concluyendo que dicho presupuesto procesal se tiene o simplemente se carece del
mismo, resultando imposible enmendar posteriormente la ausencia de esa aptitud, no
pudiendo convertir en regular un acto irregular por falta de capacidad997 .
996
En este sentido cfr. ORTELLS RAMos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 122-123,
aunque, posteriormente (pág. 132), reconoce la posibilidad de subsanar la falta de acreditación de la
capacidad, discutiendo aún más la hipótesis de subsanar la falta de capacidad para ser parte mediante
ratificación; MONTERO AROCA, Juan., Derecho jurisdiccional, op. cit., t. 11, pág. 70, expresa que "La falta de
capacidad para ser parte y de la capacidad procesal son insubsanables, y ello por la evidente razón de que se
es o no capaz, de modo que, bien se inadmitirá la demanda, bien se dictará auto poniendo fin al proceso, bien
se dictará sentencia meramente procesal"; DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, (con Femández, Miguel Ángel)
Derecho procesal civil, op. cit., t. 1, pág. 420, afirma que: " ... cuando se carece absoluta y totalmente de
capacidad para ser parte, se está negando al sujeto de tal carencia la aptitud general de pedir tutela
jurisdiccional -cualquier tutela- y de que frente a él se deniegue u otorgue cualquier tutela jurisdiccional.
Quien carece por completo de capacidad para ser parte, no puede afirmar acciones eficazmente ni cabe
pretender obtener frente a él cualquier resolución jurisdiccional, pues sería como litigar contra una
inaprehensible fantasma"; ALMAGRO NOSETE, José, et al., Derecho procesal. Parte general, edit. Tirant lo
Blanch, 6• edic., Valencia, 1992, t. 1, vol. 1, págs. 280-281, afirma que "la capacidad para ser parte constituye
un presupuesto procesal de carácter absoluto, del que depende la válida constitución de la relación jurídico-
procesal. Su falta determina la ausencia de un requisito indispensable para la validez del acto emanado del
sujeto ... ". En similar sentido cfi·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 325; ÜCAÑA RODRÍGUEZ, Antonio, Partes y terceros en el proceso civil, op. cit.,
pág. 36; ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 475
y SS.
997
Una exposición de algunos de los autores a que hemos aludido cfr. ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 323-329.
551
Por otro lado, están qmenes afinnan que se trata de un presupuesto procesal
subsanable en el mismo proceso, invocando que la falta de capacidad procesal para ser
parte en un proceso se puede acreditar, integrar o complementar durante el mismo998 .
Sin embargo, el proyecto de ley que dio lugar a la dictación de la Ley N° 7.760 de
1944, en lo que respecta a las atribuciones oficiales del tribunal para evitar la nulidad
procesal, disponía que: "la incapacidad de las partes, la omisión de los requisitos esenciales
para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una
ley de orden público, la subsanará de oficio el tribunal y ordenará su renovación o
corrección". Esta parte del proyecto no prosperó y fue expresamente eliminada, pero la
historia del mismo y la intención de reformar la ley y otorgar más atribuciones a los jueces,
permiten sostener que el presupuesto procesal de capacidad para ser parte aparecía como
posible de subsanar en el mismo proceso.
A nuestro parecer, para determinar si la falta de capacidad procesal para ser parte es
posible de sanear, se deben distinguir dos situaciones: la primera es la falta de capacidad
procesal; la segunda, es la falta de acreditación de la capacidad procesal.
998
RAMos MÉNDEZ, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 249 sostiene que: "los
defectos de capacidad procesal son subsanables suprimiendo el obstáculo que impide la regularidad de la
comparecencia en juicio. Es decir, según cuál sea la causa de la que obsta la válida comparecencia habrá que
acudir a los medios que prevé la ley para suplir o integrar la falta de capacidad, pues, son lo suficientemente
amplios como para no vedar a nadie el ejercicio de la acción. Dicha subsanación puede efectuarse en el curso
del proceso, en cualquier momento". En el mismo sentido cfi". S!GÜENZA LóPEZ, Julio, "La capacidad de las
partes en el proceso, según el borrador de Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en Jornadas
nacionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (comunicaciones), edit. Consejería de
Presidencia de Murcia, Murcia, 1997, pág. 112; SAMANES ARA, Carmen, Las partes en el proceso civil, op.
cit., pág. 45, afirma que: "si se trata de la falta de capacidad para ser parte -supuesto casi inverosímil en la
práctica-, no hay posibilidad alguna de subsanación o corrección, y lo mismo ocurre con la falta de capacidad
procesal, por lo que habría que aplicar en tales casos la nonna del no 2° del mt. 418 y dictar auto poniendo fin
al proceso. Sin embargo, cabría que la actuación posterior del llamado a representar o asistir, confirmase lo
hecho por el incapaz, lo que pennitiría seguir adelante con el proceso, a la vista de lo dispuesto en los arts.
230 y 231 de la LEC, relativos a la conservación de actos y subsanación".
552
Por un lado, consideramos que la falta absoluta de capacidad procesal es
esencialmente insubsanable. Esto ocurrirá, por ejemplo, en aquellos casos en que la ley
declara que una persona no tiene capacidad procesal para ser parte. Por ejemplo, uno de los
efectos inmediatos de la declaración de quiebra consiste en que el fallido queda inhibido de
pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que son
inembargables, por lo que desde ese momento ya no detenta capacidad procesal para ser
parte en los procesos que digan relación con la quiebra, pues, el artículo 64 de la Ley de
Quiebras lo priva de comparecer como demandante y como demandado. En caso que el
fallido demande a un sujeto, éste podrá oponer la excepción de falta de capacidad fundada
en la situación antes descrita, la cual es insubsanable dentro del proceso porque la
capacidad procesal se trata de un atributo que se tiene o no en un determinado momento, y
en este caso concreto, el fallido no la tiene y no la puede adquirir por un acto jurídico
procesal posterior.
Distinto son aquellos casos en que falta acreditar la capacidad procesal para ser
parte. Esta situación, si bien es extraña porque todas las personas tienen capacidad procesal,
en ciertos casos, puede que esa capacidad para ser parte deba ser acreditada, por ejemplo,
como sucede en los procesos judiciales en los que se protegen intereses colectivos o difusos
de los consumidores o usuarios (art. 50 Ley N° 19.496). De esta manera, la falta de
acreditación de la capacidad procesal para ser parte nos parece que es subsanable
acompañando los correspondientes antecedentes que permitan tenerla por acreditada.
999
ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág.
325
553
En consecuencia, afirmamos que la falta de capacidad procesal es insubsanable en el
mismo juicio, lo que importará que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia que
dejará imprejuzgada la acción intentada en autos. Diferente es lo relativo a la falta de
acreditación de la capacidad, la cual consideramos que por razones de economía procesal se
debe dar lugar a la posibilidad de subsanarla.
La doctrina suele distinguir clases de impugnación, dentro de las cuales destacan las
solicitudes, los recursos y las acciones.
1000
En este sentido, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia,
op. cit., pág. 2, indica que "los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de
las partes, destinados a combatir una resolución judicial, con la finalidad de provocar su refonna o anulación".
MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA M!QUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 17, afirman
que: "... la impugnación es la acción o efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la
declaración de un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación".
ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 483, indica que "en sentido amplio, los
medios de impugnación pueden conceptuarse como los instrumentos legales puestos a disposición de las
partes y destinados a atacar una resolución judicial dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del
mismo, para que sea declarada su nulidad, o sea anulada, o sea reformado su contenido".
554
Los recursos se caracterizan por un volver a recorrer el camino ya hecho, por un
regreso al punto de partida1001 . Los motivos que explican la impugnación por medio de
recursos son diversos, pudiendo agruparse todos estos en el concepto de agravio, que desde
un aspecto general, es "la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral" 1002 . En nuestro
sistema constituyen verdaderos recursos los de apelación, casación en la forma y casación
en el fondo.
Las acciones, finalmente, son los derechos públicos subjetivos que tienen todos los
sujetos para acudir al órgano jurisdiccional con el objeto que se tutele concretamente un
derecho o un interés legítimo. La gran diferencia entre las acciones y los recursos estriba en
el origen del agravio. En efecto, las acciones constituyen una petición de protección
jurisdiccional que tiene por objeto que el órgano jurisdiccional restablezca el imperio de
derecho cuando el agravio en que se fundan no proviene de una resolución judicial. En
nuestro ordenamiento jurídico son acciones la de protección, amparo o habeas corpus, el
amparo económico, la acción para reclamar por la pérdida de la nacionalidad y el mal
denominado recurso de revisión.
El artículo 182 y siguientes del CPC regula lo que se denomina comúnmente como
recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Se trata de un mecanismo de subsanación
1001
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 277. En similar
sentido cfr. CORTÉZ MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, op. cit., pág. 4.
También cfr. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs.
20-21.
1002
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 283.
555
procesal que puede utilizar tanto las partes como el juez con el objeto de enmendar ciertos
defectos que puede adolecer una determinada resolución judicial.
1003
Cuando aludimos a la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda lo hacemos
indistintamente como medio de impugnación o como técnica de subsanación. Sin embargo, señalamos que, en
nuestra opinión, su denominación más correcta es que constituye un remedio o mecanismo de subsanación.
1004
En este sentido Cfi'. RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 215", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2"
edic., 2000, t. I, pág. 1414.
1005
!bid., pág. 330.
1006
Entre otros, cji-. MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 88; ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit.,
pág. 27.
556
La invariabilidad de la resolución judicial, asegura a las partes que una vez que
aquella se notifique a alguna de éstas, la resolución sólo podrá ser modificada o revocada
en virtud de los medios de impugnación que dispone la ley, siempre que sean procedentes
de acuerdo a la naturaleza jurídica de la resolución judicial que se pretende recurrir.
1007
En este sentido Cfr. RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 214", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2a
edic., 2000, t. 1, pág. 1405.
1008
CS. 31 de julio de 2006, Rol N° 238-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1 00/2006;
162497/2006), (considerando 3°). En el mismo sentido CA. de Santiago, 5 de noviembre de 2008, Rol N°
1879-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6126/2008), (considerando 12°).
557
cosas. Por un lado, se acepta la aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de la
resolución judicial. De otro lado, también se permite salvar las omisiones. Finalmente, la
ley también concede la posibilidad de rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.
1009
En el mismo sentido RODRÍGUEZ MERINO, Abelardo, "Artículo 214", en Lorca Navarrete,
Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., págs. 1405-1406.
558
Según la doctrina, lo que se busca a través de este medio de impugnación es " ...
explicar el real contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo
coincidir lo querido con lo expresado" 1010 .
1010
LIBEDINSKY, Marco, "Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus
sentencias", en GJ, N° 72, 1986, pág. 4. En el mismo sentido, cji·. MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA
MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 91. Una sentencia de la CA. de Santiago, 17 de
agosto de 2006, GJ., N° 314, págs. 147 y ss., (considerando 4 °), afirmó que: " ... el objetivo de ese recurso se
agota en la aclaración del alcance y sentido del fallo cuando el mismo representa dificultades de
interpretación para los litigantes y en la corrección de simples errores formales que aparecen de manifiesto en
el mismo fallo. Empero, por expresa disposición legal, la actividad inherente a ese recurso no puede dar lugar
a que se modifique o altere la decisión".
IOll CA. de Santiago, 17 de marzo de 2006, Rol N° 4412-2005, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4733/2006), (considerando 2°), expresó: "Segundo: Que la facultad conferida por el
artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, se extiende sólo a aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar
las omisiones o rectificar los errores de copias o cálculos numéricos; de manera, entonces, que ya notificada la
interlocutoria de fs. 179 de estos autos, no podía el tribunal de primer grado, de oficio, proceder a invalidar lo
decidido y disponer recibir la causa a prueba en lo que decía relación con las excepciones litis pendencia y
cosa juzgada".
1012
CA. de Santiago, 24 de agosto de 2010, Rol N° 7082-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/5295/20 10), (considerando 4°), afirmó que: "4 °) Que lo actuado por la señora Jueza de la
causa no se aviene a la regla legal contenida en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, según el
cual, 'notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la
dictó alterarla o modificarla en manera alguna', añadiendo que 'podrá, sin embargo, a solicitud de parte,
aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia', facultades excepcionales que, según
el artículo 184 del mismo Código, el juez podrá utilizar de oficio dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de la sentencia. Es decir, el artículo 182 establece lo que se ha denominado 'el desasimiento del
tribunal', precepto que la Jueza a quo no aplicó correctamente, pues no pudo alterar la parte resolutiva de la
sentencia definitiva de primera instancia por otra complementaria que resuelva posteriormente lo contrario a
lo decidido en la primera, pues sus facultades están clara, excepcional y taxativamente señaladas en el artículo
182 en referencia". En el mismo sentido, CA. de La Serena, 2 de mayo de 2008, Rol N° 148-2008, (Cita
Legal Publishing: CL/WR/2222/2008), (considerando 4 °); CA. de Santiago, 03 de septiembre de 2004, GJ,
291,2004, págs. 165 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/3722/2004, Rol N° 12.188-2004),
(considerandos 2° al 6°).
559
juez anule de oficio una resolución para efectos de hacer un meJor análisis de los
antecedentes 1013 . En cambio, la jurisprudencia ha afirmado que la sentencia complementaria
que corrobora lo dicho en la sentencia objeto de aclaración cumple el objetivo de este
medio de impugnación 1014 .
La expresión salvar las omisiones en que incurrió una sentencia, que utiliza el
legislador en el referido artículo 182 CPC, debe entenderse en un sentido restringido, pues,
no significa que cualquier omisión en que incurrió el juez al dictar una sentencia
interlocutoria o definitiva puede ser subsanada a través de este cauce procesal.
La doctrina indica que "salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la
sentencia en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente
y en forma dentro del proceso. [ ... ] el ejercicio de esta facultad debe ejercerse respecto de
una sentencia que contenga una voluntad manifestada, pero no puede ser ejercida para
provocar que se emita una voluntad omitida de ser expresada por parte del Tribunal en la
sentencia" 1015 •
COUTURE, concluye su artículo sobre la ampliación y rectificación de sentencia,
afirmando que " ... el juez no puede modificar su sentencia en cuanto ella ha sido materia
1013
CA. de Santiago, 22 de noviembre de 2006, Rol N° 8527-2004, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/4075/2006), (considerandos 1o y 2°), expresó que: "1 o Que la resolución que declara la
prescripción de un recurso de apelación participa de la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria. Por
lo tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal que la dictó
no puede alterarla o modificarla en manera alguna, salvo mediante la solicitud de reposición que en forma
expresa establece el artículo 212 del código citado; 2° Que, en consecuencia, el tribunal de primera instancia
no pudo anular de oficio aquella resolución que había declarado la prescripción del recurso de apelación que
la parte demandante dedujo, fundándose en 'un mejor análisis de los antecedentes' y en lo dispuesto en el
inciso 4° del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil".
1014
CS. 2 de noviembre de 1976, RDJ., t. LXXIII, sec. 1", pág. 57, (considerando penúltimo).
101s M OSQUERA R UIZ, M ano,
. M ATURANA M IQUEL, Cnstian,
. . L os recursos procesa¡es, op. cit.,
o . pag. o
92.
560
de decisión de las diversas cuestiones controvertidas; pero si el fallo hubiere habido
involuntaria omisión, podrá ser esa omisión suplida mediante una ampliación del fallo" 1016 .
Desde un aspecto negativo, toda omisión que constituya una causal para invocar
otro medio de impugnación, distinto al contenido en el artículo 182 del CPC, como puede
ser el recurso de casación en la forma fundado en las hipótesis de los números 5 y 7 del
artículo 768 del CPC, impedirá que actúe la subsanación a través de la aclaración,
rectificación o enmienda, debiendo en los referidos casos, reclamar de la resolución
mediante los recursos que correspondan.
La jurisprudencia nos ha ilustrado sobre cuáles omisiones son subsanables y cuáles
no tienen tal carácter. Así, se ha afirmando que no es posible de subsanar a través de este
medio de impugnación, la omisión de resolver el asunto controvertido 1017, la omisión de
condenar en costas 1018, la omisión de resolver una tacha 1019, la omisión de alguna de las
1016
COUTURE, Eduardo, "Ampliación y rectificación de sentencia", en Estudios de Derecho Procesal
Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 3• edic, 1998, t. III, pág. 333.
1017
CA. de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ., t. 1, sec. 2•, págs. 232-233, (considerandos 2° y
3°), expresó que: "2° Que en la mencionada sentencia de 1S de abril se omitió enunciar la excepción de pago
alegada por el ejecutado y también la decisión de ese punto; 3° Que esta omisión no ha podido ser subsanada
con posterioridad por el juez de primera instancia, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 20S del
mismo Código, y de consiguiente, ha carecido de jurisdicción para pronunciar el según do fallo reclamado.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y visto Jo ordenado por el artículo 941, en sus
números 1o y so, se declaran nulas las sentencias de 1S y 29 de abril último, y se repone la causa al estado de
pronunciarse nueva sentencia con arreglo a derecho". En este mismo sentido, CS. 2S de julio de 1911, RDJ., t.
IX, sec. 1•, págs. 413-417, (considerando 2°); CS. 8 de octubre de 191S, RDJ., t. XIII. sec. 1", págs. S08-S14,
(considerandos 1o y 2°).
1018
Cfi·. supra: cap. III, N° 4.2.1. cita al pie de pág. No 87S.
1019
CA. de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ., t. XXIX, sec. 2•, págs. 91-93, (considerandos 2°,3°
y 4°), afirmó: "2° Que las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros Tribunales, deben llenar, entre otros requisitos, el
de decidir la cuestión controvertida, decisión que debe comprender todas las acciones y excepciones que se
hubieren hecho valer en el juicio, salvo la de aquellas que fueren incompatibles con las aceptadas; 3 o Que la
sentencia recurrida, conformándose al precepto legal precitado, y a lo dispuesto en el artículo 368 del Código
de Procedimiento Civil, debió contener un pronunciamiento expreso sobre la tacha deducida contra el testigo
Díaz Zulueta y la omisión en que incurrió a este respecto, constituye la causal de casación contemplada en el
N° so del artículo 942 en relación con el N° 6° del artículo 193 del mismo Código; 4° Que aún cuando con
posterioridad se dictó la sentencia complementaria de fojas 174 vta. en la cual el tribunal subsanó la omisión
en que había incurrido, ella no es bastante para sanear el vicio o defecto de casación de que adolece el primer
561
exrgencras dispuestas en el artículo 170 del CPC 1020 , que se adicione o amplíe la
fundamentación jurídica de una sentencia definitiva 1021 , etc. En cambio, sí es posible de
subsanar, entre otros, la omisión de referencia en la cita de una disposición legal invocada
en la sentencia 1022 .
fallo, por cuanto la segunda sentencia o fallo complementario, fue dictado con manifiesta incompetencia, toda
vez que la jurisdicción del Juez a quo cesó con el pronunciamiento de la que corre a fojas 159, quedando
posterionnente circunscrita a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, referencia o cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; pero
no para dictar pronunciamiento sobre cuestiones que no son propiamente de hecho, que se refieren, además,
indirectamente al fondo de la materia, y que pueden aún constituir defectos u omisiones que miran a los
requisitos sustanciales que debe llenar toda sentencia definitiva". En el mismo sentido, CA. de Valdivia, 17 de
julio de 1907, GT., 1907, ler. sem., sentencia N° 658, pág. 1106, (considerandos 1o y 2°).
102
°CA. de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ., t. V, sec. 2a, pág. 113, (considerandos ¡o al 4°), al
afinnar: "1 o Que la petición contenida en el escrito de expresión de agravios, á que se acaba de hacer
referencia, procedente bajo el imperio de la antigua legislación procesal, es improcedente en la actual, que
quiere que una vez dictada la sentencia defmitiva el juez no pueda alterarla ó modificarla en manera alguna,
salvo los puntos obscuros ó dudosos á que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil; 2°
Que las sentencias complementarias que antes podían dictar los jueces de primera instancia cuando se
alegaban nuevas excepciones en segunda ó no se habían pronunciado expresamente sobre todas las acciones y
excepciones deducidas, hoy no pueden dictarse porque, para el primer caso ordena la ley que el Tribunal de
Alzada se pronuncie en única instancia y para el segundo autoriza que se invalide de oficio la sentencia y que
otro juez falle la causa con arreglo a derecho; 3° Que esto último es lo único que procede en el caso actual ya
que, como antes se ha visto, el juez omitió pronunciarse sobre una excepción que no es incompatible con
ninguna otra y sobre la reconvención, que es una verdadera demanda; 4° Que además del vicio apuntado en el
considerando anterior, la sentencia no contiene los requisitos exigidos en el número 1o del artículo 193 del
Código de Procedimiento Civil, á pesar de que las indicaciones á que ese número se refiere, se encuentran en
el otrosí del escrito de demanda y en el 1o y 3° del de contestación". En el mismo sentido, entre muchas, CA.
de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT., 1906, 2° sem., N° 749, pág. 79, (considerandos 2° al 6°); CA. de
Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT., 1909, 2° sem., N° 870, pág. 293, (considerandos 1o al 4°); CA. de
Talca, 5 de mayo de 1914, GT., 1914, ler sem., W 208, pág. 574, (considerandos 6° y 7°); CA. de Talca, 10
de octubre de 1914, GT., 1914,2° sem., W 511, pág. 1396, (considerandos 4° y 5°); CS. 28 de noviembre de
1925, RDJ., t. XXIII, sec. 1", págs. 612 y ss., (considerandos 4° y ss.).
1021
CS. 18 de octubre de 1981, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8/1981 ), (considerando 2°), expresó:
"2°) Que, en primer lugar, es legalmente imposible que por la vía prevista en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, se adicione o amplíe la fundamentación jurídica de una sentencia definitiva, puesto que
lo pennitido por dicha nonna es solamente aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y
rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que en ella aparezcan de manifiesto".
1022
CS. 21 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. 1", págs. 114-117, (considerando 2°) expresó: "2°
Que la última causal alegada consiste en una omisión de referencia á la cita de la disposición legal que invoca
562
4.7.7.1.3. RECTIFICAR LOS ERRORES DE COPIA, DE REFERENCIA O DE CÁLCULOS
NUMÉRICOS QUE APAREZCAN DE MANIFIESTO EN LA MISMA SENTENCIA
La doctrina afirma que esta hipótesis tiene como objetivo " ... corregir o enmendar
los errores materiales que pueden haberse cometido en el documento en el cual se contiene
la sentencia como manifestación de un acto de voluntad" 1023 •
la sentencia, y esta clase de defectos puede salvarse por el tribunal sentenciador con arreglo al artículo 205 del
Código de Procedimiento Civil, y no da, por lo mismo, fundamento para un recurso de casación".
1023 M OSQUERA R UlZ, M ano, . . ' L os recursos procesal es, op. czt.,
. M ATURANA M IQUEL, Cnstran, . pag.
'
93.
1024
CS. 7 de septiembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. 1•, págs. 289-291, (considerandos 3° y 4°),
expresó: "3° Que sobre la base de estos antecedentes y de la aceptación otorgada por el demandante, en su
escrito de expresión de agravios, de la renta establecida por la Superintendencia, el fallo recurrido expresa, en
su considerando quinto, que dicho valor es lo que debe desde la fecha señalada por aquel organismo; pero al
concretar en la parte dispositiva la cantidad incurre, a su vez, en el error de referirse a ocho mil ochocientos
sesenta y cinco pesos ($8.865.-) y no a los ocho mil seiscientos sesenta y cinco ($8.665.-) que en el cuerpo de
la resolución considera aceptados por ambos litigantes; 4 o Que, como puede verse, es una mera inadvertencia,
un simple error de referencia o de copia el hecho constitutivo de esta segunda causal, situación contemplada
en los artículos 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que facultan al tribunal para emnendar de
oficio el defecto dentro de cinco días, o para hacerlo en cualquier momento a petición de parte y no obstante
la interposición de recursos contra el fallo. Si el vicio tuviera importancia bastante para constituir una causal
de casación, bastaría, en todo caso, la posibilidad de emnendarlo por la vía de estos preceptos para que el
recurso pudiera desecharse en virtud de lo previsto en el inciso penúltimo del artículo 768, supuesto que la
invalidación no es la única forma de reparar el petjuicio".
563
servir de base al cálculo de dichas prestaciones porque se está alterando el contenido de
fondo 1025 .
Contra los autos y los decretos la ley no contempla otro medio de impugnación que
la solicitud de reposición. Esto se comprende, por cierto, sin perjuicio de aquellas hipótesis
legales que admiten impetrar el recurso de apelación en subsidio de la reposición (arts. 188,
1025
CS. 20 de septiembre de 1994, GJ., N° 171, 1994, págs. 155-156 (también en Cita Legal
Publishing: CL/WR/157611994), (considerandos 1°,4° y 5° del fallo de apelación, confmnados por la CS.),
expresó: Que, don Manuel Alfredo Troncoso Vargas, empresario, en representación de la Corporación
Universidad Real, demandada en los autos Rol N° 19.146-90 del Primer Juzgado del Trabajo de esta ciudad,
caratulados Silva González, Mario con Corporación Universidad Real, recurre de queja en contra de la Juez
Interina de dicho Tribunal doña Elsa Barrientos Guerrero, fundado en que dicha magistrado incurrió en falta o
abuso al dictar la resolución de once de abril último, escrita a fojas 108, al acoger una solicitud de la
demandante hecha bajo la fonna de un recurso de rectificación que contempla el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, procediendo a modificar los considerandos 11 o y 15° del fallo de fecha veintisiete de
noviembre del año mil novecientos noventa y uno, que se encontraba ejecutoriado, alterando el fondo de
dichos considerandos, en cuanto al período por el que se le adeudaban remuneraciones y al monto en que
dicha remuneración debía servir de base al cálculo de dichas prestaciones; ( ... ) 4°.- Que consta a fojas 95 de
dichos autos, que la demandada, pretendiendo interponer un recurso de rectificación y aclaración, solicita la
modificación del fallo, petición que fue acogida por la Juez recurrida, alterando así lo resuelto por sentencia
ejecutoriada de fecha veintisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y uno, escrita a fojas 65; 5°.-
Que en consecuencia, la señora Juez al haber acogido dicha solicitud ha incurrido en falta que corresponde a
esta Corte enmendar por la presente vía".
1026
ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t.
II, pág. 223, indica que este recurso, llamado también reconsideración y aún, revocación por contrario
imperio, aparece instituido por la ley solamente en contra de los autos o decretos y consiste en pedir al propio
tribunal que los modifique o deje sin efecto en virtud de razones contrarias a las que hayan inspirado su
dictación o en que concretamente se funden dichas resoluciones". En similar sentido cfr. MOSQUERA RUIZ,
Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 100; ESPINOSA SOLÍS DE
OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 33; PODETTI, J. Ramiro, Tratado de los
recursos, edit. Ediar, Buenos Aires, 2a edic., 2009, págs. 101 y ss.
564
319, 326 inc. 1o CPC). La solicitud se interpone en el plazo de cinco días a menos que
existan nuevos antecedentes en cuyo evento no tiene plazo (art. 189 CPC).
La reposición, como explican MONTERO ARocA y FLORS MA TÍES, " ... constituye un
medio útil y conveniente, en términos de economía procesal, para que el órgano
1027
En este sentido VERGÉ GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 113, al afmnar que
la reposición "es el medio idóneo por excelencia para denunciar los defectos de la tramitación, del
procedimiento, que puedan producir ineficacia procesal".
1028
En este sentido lo afmnan VALLEJO, Eduardo Lucio, "El recurso de reposición como medio
idóneo para obtener una declaración de nulidad y corregir un error de juzgamiento", en Revista de Estudios
Procesales, Rosario, N° 4, 1970, págs. 95-99; ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., págs. 408-410; MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de
recursos en el proceso civil, op. cit., pág. 199; HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de
la nulidad procesal, op. cit., pág. 259; LOURIDO RICO, Ana María, La nulidad de actuaciones: una
perspectiva procesal, op. cit., págs. 162-164; SERRANO HOYO, Gregorio, La prohibición de indefensión y su
incidencia en el proceso, edit. Comares, Granada, 1997, pág. 367; ASENCIO MELLADO, José María, "Los
recursos no devolutivos (reposición y súplica)", en Gimeno Sendra, Vicente (director), Los recursos en el
proceso civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 66; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de
derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. VI, págs. 193 y ss.; GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en
los actos procesales, op. cit., págs. 330-331.
565
jurisdiccional pueda reconsiderar y rectificar una decisión desacertada, evitando las
mayores dilaciones que se derivarían de un recurso devolutivo, o los inconvenientes de
posponer la eventual ineficacia a la decisión definitiva sobre el fondo del asunto" 1029 .
1029
MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit.,
pág. 199.
566
cuenta para resolver de esa manera, pudiendo corregir finalmente el defecto pronunciando
una resolución ajustada a Derecho 1030 .
1030
Esta función preventiva y subsanadora que en el proceso civil asignamos a la reposición puede
resultar obstaculizada porque ésta no es procedente contra las sentencias interlocutoria, lo cual impide a las
partes poder obtener la modificación de esas resoluciones con el objeto de prevenir una posterior impugnación
por nulidad. En similar sentido cfr. TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, "Las vías para remediar la nulidad de las
actuaciones procesales en el orden social de la jurisdicción", en Temas laborales, Revista andaluza del
trabajo y bienestar social, N° 86, 2006, pág. 54. Con todo, debemos señalar que el artículo 374 del proyecto
de ley de nuevo Código Procesal Civil, amplía la reposición, la cual también será susceptible de interponerse
contra una sentencia interlocutoria, lo cual permite ahora, prevenir y enmendar oportunamente los vicios
procesales contenidos en una sentencia interlocutoria.
567
mecamsmo de impugnación, negándose de esta manera, la estimación de la pretensión
impugnativa anulatoria.
1031
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil propone cambiar el sistema de apelación
actual, disponiendo además de una hipótesis general, causales concretas que hacen susceptible impetrar el
recurso de apelación como recurso de nulidad, cuando el recurso de apelación se fundamente en la infracción
a las normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional. Así,
el artículo 379 del referido proyecto dispone que "Objeto del recurso. El recurso de apelación tiene por objeto
obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución del
inferior, total o parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su
caso, ante el tribunal inferior.- Podrá alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a nonnas que
consagren derechos o garantías procesales cometidas en primer grado jurisdiccional, para obtener la
invalidación del juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas
señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que
justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución
respectiva o sólo de esta. Con todo, la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en
subsidio de la de invalidación". Las causales concretas o específicas del recurso de apelación están descritas
en el artículo 3 81 del proyecto de ley, que expresa "Causales específicas del recurso. Cuando el recurso de
apelación se fundamente en la infracción a las nonnas que consagren derechos o garantías procesales
cometidas en el primer grado jurisdiccional, deberá alegarse y configurarse una o más de las siguientes
causales: a) Que la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, carente de jurisdicción o
no integrado por jueces designados de confonnidad a la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez al
que la ley le prohibiere intervenir en razón de haberse declarado o encontrase pendiente su declaración de
inhabilidad en conformidad a la ley; y cuando hubiere sido pronunciada por un juez con infracción a lo
previsto en el artículo 202; b) Que la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; e) Que en la
sentencia definitiva se hubieren omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 206 números 4), 5)
6), en los casos que ellos fueren exigibles, y 7), o bien, que en las sentencias interlocutorias se hubiere
omitido su fundamentación al tenor de lo previsto en el artículo 205; d) Que la sentencia se hubiere dictado
ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extrapetita, esto es, extendiéndola a puntos
no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los
casos detenninados por la ley; e) Que la sentencia contenga fundamentos o decisiones contradictorios; f) Que
se hubiera omitido el emplazamiento del demandado en la fonna prevista en el mtículo 260 o la citación de
las partes para la audiencia preliminar o para la audiencia de juicio; g) Que se hubieran rechazado diligencias
probatorias ofrecidas oportunamente, hubieren sido rechazadas en forma indebida o se hubieren rendido esas
diligencias en una forma no prevista en la ley; y, h) Que, en general, no se hubiere respetado los derechos y
garantías procesales de las partes, dejándolas en la indefensión.- No será admisible el recurso de apelación
interpuesto en contra de una sentencia definitiva cuando se funde en un vicio o causal específica de
impugnación que ya hubiere sido objeto de un recurso de apelación deducido en contra de una sentencia
interlocutoria durante el procedimiento".
568
perjuicio causado en una resolución judicial y cumplir, además, una serie de exigencias que
dispone la ley (arts. 186, 187, 189,200,201 CPC).
1032
Así también lo explican, aunque referidos al ordenamiento español, ARAGONESES, Pedro,
GISBERT, Marta, La apelación en los procesos civiles, edit. Thomson!Civitas, Madrid, 2003, págs. 140 y ss.;
GISBERT POMATA, Marta, Tratado de la apelación civil, edit. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996,
pág. 159.
1033
Como expresa CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil
vigente", en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, págs. 301-302, "conocida es la
interesantísima evolución que llevó, en el derecho estatutario y en el derecho común, al nacimiento de la
querela nullitatis: llegada a su pleno desarrollo doctrinario, la querella de nulidad, que, como la appellatio, se
llevaba al juez de apelación, difería de la appellatio sobre todo en que ella daba lugar en un primer tiempo a
un juicio sobre la nulidad (iudicium rescindens) que, si era positivo, llevaba a pronunciar la anulación: y sólo
en un segundo momento podía dar lugar, ante el mismo juez o ante un juez distinto, a un nuevo juicio sobre el
mérito (iudicium rescissorium ), consiguiente a la anulación. Antiguamente se enseñaba que el juez de la
querella de nulidad debía limitarse a anular la sentencia viciada por error in procedendo, 'cassare sententiam,
reservato iure apte agendi'['casar la sentencia, reservado el derecho a actuar bien']; pero después, 'ne
gaudeant cavillosi advocati qui ji·equenter conantur per talis nullitatis effectum ... causam reducere ad
pristinum statum, ut habeant novum salarium' ['para que no se alegren los cavilosos abogados que
frecuentemente se empeñan en reducir a su primitivo estado la causa por efecto de tal nulidad... a fin de
percibir nuevamente sus honorarios'], se comenzó a enseñar que también la querella de nulidad tenía efecto
devolutivo, 'devolvit negotium ad cognitionem iudicis superioris ad instar appellationis' ['defiere el negocio
a la cognición del juez superior, a la manera de la apelación'], por lo cual podía ocurrir que el juez, anulada la
primera sentencia, pronunciara en lugar de ella otra perfectamente idéntica en el contenido, pero condenando
a la parte definitivamente vencedora en el mérito, a pagar las costas de la sentencia anuladas. La diferencia
entre appellatio y querela nullitatis era, pues, esencialmente ésta: que mientras en la apelación el juez
encaraba inmediatamente el juicio de mérito, sin detenerse a indagar si la sentencia apelada estaba o no
569
En nuestro derecho se ha producido una suerte de vis atractiva por parte de la
apelación (medio de gravamen) respecto de los vicios o motivos de nulidad (impugnación).
Es lo que CALAMANDREI denomina como "absorción de la invalidez en la impugnación" 1034
o "acciones de impugnación ejercidas en vías de gravamen" 1035 . Para comprender cómo ha
ocurrido esto es necesario que hagamos un breve análisis histórico de la casación en la
forma.
regularmente construida in procedendum, en la querella de nulidad la cognición del juez ad quem tenía como
primer objeto el vicio de la sentencia impugnada, no el mérito; y no se extendía al nuevo examen del mérito
sino una vez que el iudicium rescindens sobre el vicio hubiese tenido éxito positivo". En el mismo sentido
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs.
285-286, afmna que en una fase posterior o más avanzada de la querella nullitatis, "la diferencia entre ambos
medios de impugnación venía dada por la distinta actividad que provocaban en el órgano jurisdiccional, pues
mientras en la apelatio, éste entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para nada en
cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse en la resolución recurrida, en la querella
nullitatis por el contrario, la actividad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examen de los
vicios in procedendo alegados por el recurrente, y sólo se entraba en un nuevo examen de fondo siempre que
el juicio sobre la nulidad resultaba positivo". También MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José,
Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., págs. 246-247, afinnan que: "El que la apelación en sentido
estricto se refería en la tradición histórica sólo a las sentencias, y en cuanto en ellas se había efectuado un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es lo que ha llevado a la distinción, sostenida todavía en alguna
ocasión por la doctrina, entre; 1) Medios de gravamen: El recurrente afmna que existe un error de juicio,
cometido en el razonamiento que el juez debió realizar para declarar el Derecho material en el caso concreto,
y pide al tribunal superior que realice un segundo juicio sobre el fondo del asunto. 2) Impugnaciones:
Atienden a los vicios en la actividad procesal, a la ilegalidad de los actos procesales y el recurrente pide al
tribunal superior que declare la nulidad de lo actuado desde que se incurrió en ese vicio".
1034
CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente", en
Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 296. Con la misma denominación cji·. VERGÉ
GRAU, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 70.
1035 1de m.
1036
El artículo 5 de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 expresaba que: "El recurso de nulidad
contra sentencia de primera definitiva, pronunciada en primera instancia se ha de interponer conjuntamente
con el de apelación, i para ante el tribunal a quien corresponda conocer sobre el último. Ambos recursos se
seguirán a un tiempo i por una cuerda".
570
de nulidad, se devolvía el conocimiento de la causa al juez que correspondía1037 . También
era procedente el recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia en cuyo caso
la Corte Suprema conocía del recurso y procedía de la misma manera antes indicada. Lo
mismo sucedía cuando los tribunales superiores de justicia, de oficio, declaraban la nulidad
del fallo 1038 . En conclusión, declarada nula la sentencia, la Corte no dictaba sentencia de
reemplazo sino que reenviaba los autos al tribunal o juez a quo.
Esta situación se mantuvo hasta el año 1977, en el cual se dictó el Decreto Ley N°
1682, cuyo artículo 2, modificó el Código de Procedimiento Civil agregando los actuales
incisos 3° y 4° del artículo 786. En virtud de esta reforma, cuando se acogía un recurso de
1037
El artículo 6 de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 disponía que: "Interpuesto el recurso de
nulidad de sentencia de primera instancia, el tribunal superior, si traída la causa a la vista encontrare nulidad,
declarará que la hai i devolverá el conocimiento de la causa al juez que corresponda con arreglo al artículo
17.- Si no encontrare nulidad, lo declarará así, i mandará entregar los autos a la parte apelante, para que
esprese agravios".
1038
El artículo 15 inciso 2° de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 indicaba que: "Sin embargo, lo
dispuesto en este artículo no impide que los tribunales superiores, cuando en el examen que hicieren de los
autos en segunda instancia reconocieren vicios esenciales que anulen el proceso por haber faltado el juez a
qua en su tramitación a alguna lei espresa i terminante en materia grave i sustancial, manden reponerlo al
estado en que los noten, o subsanar el defecto, aun cuando ninguna de las partes haya dicho nulidad; i en tal
caso devolverán el conocimiento de la causa a otro juez, dirigiendo al efecto los autos al funcionario llamado
por la lei a subrogar al juez que cometió la nulidad".
1039
El original art. 960 del CPC disponía que: "En los casos de casación en la forma, la misma
sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su
conocimiento al tribunal correspondiente.- Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso
de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada".
571
casación en la forma fundado en las causales números 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 del CPC,
la Corte dictará sentencia de reemplazo 1040, eliminándose el sistema de reenvío de los autos.
Esta reforma tiene especial relevancia, pues, desde ese momento se funden las
finalidades del recurso de casación en la forma por irregularidades cometidas en la
sentencia con el recurso de apelación, absorbiéndose la corrección de tales vicios por este
último. Esta fusión se percibe en nuestro actual proceso civil, pues, la jurisprudencia ha
afirmado que ciertos vicios de carácter procesal pueden ser absorbidos o subsanados a
través del recurso de apelación. Esta situación ha ocurrido en una innumerable cantidad de
juicios, cuando la parte agraviada impetra el recurso de casación en la forma conjuntamente
con el recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el juez a quo.
1040
Según explica ROMERO SEGUEL, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, pág. 78, (cfi·. cita al pie de página N° 121), "en este punto existía una diferencia
sustancial entre la casación fonna y fondo. En su implementación original la sentencia de casación en la
fonna, que anulaba el fallo por un vicio cometido en la decisión, siempre operaba remitiendo los autos al juez
distinto del que conoció de la nulidad para que éste resolviera el asunto. Por una modificación introducida en
1977 por el DL N° 1.682, se eliminó el reenvío en la casación en la forma para los vicios cometidos en la
sentencia, distorsionando seriamente el sistema de impugnación. En la práctica, esta realidad pennite a la
Corte Suprema actuar como auténtico juez de fondo, sin límite alguno, cuando acoge un recurso de casación
en la forma por las causales 4•, s•, 6•, y 7• del art. 768 CPC., desnaturalizando su función de tribunal de
casación. El error de la refonna de 1977, a nuestro juicio, radica en una confusión entre recursos de mérito
(cuya causal es el agravio, por un tema de fondo), con un recurso de nulidad (cuyo agravio es la inobservancia
de ciertas fonnas y garantías).- Por otra parte, esta situación ha significado un debilitamiento del sistema de
doble instancia. Cuando una Corte de Apelaciones anula la sentencia por un vicio cometido en la misma
(especialmente la falta de consideraciones) y pronuncia el fallo de reemplazo, el asunto se está resolviendo en
única instancia. Es obvio que si la sentencia no tenía una adecuada ponderación de los hechos y del derecho,
allí no operó auténticamente una instancia. Si se quiere ser coherente con el sistema de la doble instancia,
nunca debió desaparecer el reenvío de la casación en la forma.- En otro plano, la posibilidad que la reforma de
1977 da a las Cortes de Apelaciones para dictar sentencias sobre el fondo, ha llevado a una homologación de
fines entre casación en la fonna y apelación. A esta situación también se ha llegado por haberse suprimido el
reenvío en la casación en la forma. Conviene hacer notar que, a diferencia de lo que ocurre hoy, la
jurisprudencia de principios del siglo pasado no pennitía que un vicio de casación se planteara como una
materia de apelación, resultando perentorio utilizar dicho medio para controlar los vicios de nulidad fundantes
de la reclamación. (Entre otras, cfi·. CS. 15 de abril de 1904, RDJ., t. 1, sec. 1•, p. 339)".
572
sólo con la invalidación del fallo, ya que pueden ser subsanados por la vía del recurso de
. ' 1041 .
ape1acwn
1041
Al respecto, entre muchas, cfr. infra: cap. III, citas al pié de página N° 1044, 1045 y 1046.
1042
Consideramos que la función subsanadora que la jurisprudencia atribuye al recurso de apelación
se funda en varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el tribunal de segunda
instancia, previa audiencia del fiscal judicial podrá hacer en su sentencia las declaraciones que por la ley son
obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga (art. 209 CPC). Asimismo, los relatores
darán cuenta de los vicios y omisiones que hayan notado en las causas del día a fm de que el tribunal resuelva
si ha de llenarse previamente algún trámite (art. 222 inc. 1o CPC). Finalmente, a propósito del recurso de
casación en la forma, si el tribunal advierte que el defecto es la omisión del fallo sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa
que complete la sentencia, dictando la resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del
recurso (art. 775 inc. 2° CPC).
1043
En este sentido ARAGONESES, Pedro, GISBERT, Marta, La apelación en los procesos civiles, op.
cit., págs. 141, expresan que " ... el recurso de apelación es también el modo de plantear cualquier defecto o
falta cometida durante la sustanciación de la primera instancia de cualquier proceso, solicitando de dicho
Tribunal que declare la nulidad o invalidez de lo tramitado desde el momento en que se produjo un vicio
procesal, salvo que el vicio o defecto pueda ser subsanado en segunda instancia. En idéntico sentido, GISBERT
POMATA, Marta, Tratado de la apelación civil, op. cit., pág. 160.
573
procedimiento. En este sentido, la jurisprudencia ha permitido la subsanación de defectos
contenidos en la sentencia definitiva que dicen relación con problemas de congruencia
procesal o de motivación de la sentencia, como son por ejemplo, las causales de casación
en la forma contenidas en los artículos 768 No 4, 5 y 7, esto es, en haber sido dada ultra
petita 1044 , en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos
1046
enumerados en el artículo 170 1045 CPC y en contener decisiones contradictorias .
1044
En este sentido, CA. de Concepción, 19 de enero de 2005, Rol N° 3664-2003, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2331/2005), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 31 de enero de 2008, Rol N°
2142-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1535/2008; 38329), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago,
21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2558/2007; 17102/2007),
(considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/1715/2011), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 12 de marzo de 2010, Rol N° 5484-2009,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/1716/2010; J364I/2010), (considerandos 1o y ss.); CA. de Santiago, 1 de
septiembre de 2009, Rol W 8734-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/572/2009; 154931/2009),
(considerandos 1o y ss.); CA. de San Miguel, 21 de septiembre de 2001, Rol N° 1135-2001, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2810/2001; 22546), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Concepción, 26 de enero de 2009,
Rol N° 1900-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 2° y 4°); CA.
de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N° 3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006),
(consideran dos 1o al 4 °).
1045
En este sentido, CA. de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/1715/2011), (considerandos 2° y ss.); CA. de Valparaíso, 27 de marzo de 2006, Rol N°
262-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1135/2006), (considerandos 3° y ss.); CA. de San Miguel, 17 de
agosto de 2010, Rol N° 342-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/513112010), (considerandos 1o y ss.); CA.
de Santiago, 27 de diciembre de 2007, Rol N° 1543-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5494/2007;
38023), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Santiago, 9 de noviembre de 2010, Rol N° 6523-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/12264/2010; 46200), (considerandos ¡o y ss.); CA. de Concepción, 9 de enero de 2009,
Rol N° 3414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8650/2009; 41579), (considerandos ¡o y ss.); CA. de
Concepción, 6 de abril de 2006, Rol N° 4243-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4804/2006),
(considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 6 de enero de 2009, Rol N° 3941-2006, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/8318/2009; 41505), (considerandos ¡o al4°); CA. de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N°
3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006), (considerandos ¡o al 4°); CA. de Concepción, 2 de
octubre de 2009, Rol No 323-2009, (considerandos 1o al 5°); CS. 26 de abril de 2004, Rol No 2371-2002,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/4650/2004; 30129), (considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 21 de
enero de 2011, Rol W 1322-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/828/2011), (considerandos 2° y ss.); CA.
de Concepción, 26 de agosto de 2009, Rol N° 1773-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/483/2009),
(considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 16 de marzo de 2006, Rol N° 756-2005, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/4659/2006), (considerandos 1o y ss.), CA. de Santiago, 7 de septiembre de 1994, Rol N° 1165-1993,
(Cita Legal Publishing: CL/JUR/180811994; 203 80), (considerando 1°).
574
No descartamos en lo absoluto que otros defectos descritos en el artículo 768 del
CPC, puedan ser subsanados y absorbidos a través del recurso de apelación, como por
ejemplo, podría ocurrir con la infracción de la cosa juzgada. Sin embargo, consideramos
que el resto de las causales de casación en la forma no son posibles de subsanar mediante el
recurso de apelación porque es insoslayable que el tribunal a qua vuelva a conocer del
asunto ya sea porque se infringió un trámite declarado esencial (arts. 768 N° 9, 795, 800
CPC), ya sea porque se trata de un vicio imposible de sanear como la incompetencia del
tribunal (art. 768 N° 1 CPC) o la parcialidad del juzgador (art. 768 N° 2 CPC).
Este fenómeno puede ser revelado como un acierto desde el punto de vista del
principio de economía procesal porque la sentencia de segunda instancia se encargará de
subsanar o enmendar el vicio procesal en que incurrió el sentenciador a qua. Sin embargo,
la postura anterior puede ser criticada desde diversas perspectivas.
1046
En este sentido, CA. de Santiago, 21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2558/2007; 17102/2007), (considerandos 1o y ss.); CA. de Concepción, 26 de enero de
2009, Rol N° 1900-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 3° y
40).
1047
En nuestro sistema procesal civil puede ocurrir que la sentencia que se dictó por el juez de
primera instancia adolezca de una serie de inobservancias procesales como, por ejemplo, que omita las
consideraciones de hecho y de derecho, que no resuelva la cuestión controvertida, que falle ultra petita, y otro
vicio que demuestre que en realidad no hubo juzgamiento por el tribunal inferior, vicios todos que pueden ser
subsanados a través del recurso de apelación. Esta situación es aún más grave en aquellos procesos
informados por la oralidad, pues, en tal caso, la Corte podrá subsanar esos errores, resolviendo nuevamente la
controversia, pero se desnaturaliza la forma oral, toda vez que los principios de inmediación y concentración
575
Por otro lado, desde la perspectiva histórica, la posibilidad de subsanar ciertas
hipótesis de nulidad mediante el recurso de apelación (absorción de la nulidad en la
apelación) no siempre ocurrió, pues, en los sistemas impuestos tanto por la Ley Mariana de
1 de marzo de 183 7 como por el codificador procesal civil de principios del siglo XX, al
regular el recurso de nulidad y posteriormente el recurso de casación en la forma, se adoptó
el reenvío, con lo cual, acogido el recurso fundado en una causal fom1al, la Corte debía
reenviar los autos al tribunal inferior para que dictara nueva sentencia o se retrotrajera el
procedimiento para que las partes ejercieran válidamente sus derechos y garantías
procesales infringidas 1048 .
resultarán afectados, características que en tales procesos son de la esencia para la correcta solución del caso
concreto.
1048
Cfi". ROMERO SEGUEL, Alejandro, La jurisprudencia como jitente del derecho, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, pág. 78, (cfi". cita al pie de página N° 121).
1049
El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil pretende cambiar la naturaleza del recurso de
apelación, pasando además de ser un recurso de mérito a cumplir una función propia de un recurso de nulidad.
En efecto, el Mensaje del referido proyecto de ley expresa que: "la apelación, por su parte, a diferencia de la
contemplada en el actual Código de Procedimiento Civil, tendrá un objeto mucho más amplio, no limitado a
la modificación o revocación de la sentencia, sino que podrá incluir la declaración de nulidad, ya sea del
procedimiento o de la propia sentencia. Así, se señala que el objeto del recurso será obtener del tribunal
superior respectivo, que enmiende o revoque, confonne a derecho, la resolución del inferior, total o
parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su caso, ante el
tribunal inferior, pudiendo alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas que consagren
derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional, para obtener la invalidación del
juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este
Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la
enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o
sólo de esta. Con todo, atendiéndose al orden lógico en que se deben fonnular las peticiones a los tribunales,
se determina que la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de
invalidación, sin perjuicio que ésta sólo puede ser declarada como última ratio y en caso que no haya podido
ser enmendado el vicio con el pronunciamiento sobre el mérito de la causa".
576
SECCIÓN TERCERA: LA CONVALIDACIÓN
5. LA CONVALIDACIÓN
1050
SALAS VIVALDI, Julio,Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 89-97, distingue diversas maneras en que puede actuar la convalidación, las que en
síntesis se resumen en las siguientes: a) Dependiendo del momento en que se produce la convalidación, se
diferencia la convalidación anticipada de la defmitiva; b) Dependiendo de la manifestación de voluntad en
relación con la conformidad de la parte que puede alegar la nulidad, se diferencia la convalidación expresa de
la tácita; e) Dependiendo del sujeto procesal que puede convalidar, se diferencia la convalidación del acto
nulo y la rectificación del acto nulo.
1051
La subsanación se diferencia de la convalidación en que aquella tuvo por objeto la eliminación o
enmienda del vicio que afectaba al acto, el cual, una vez corregido o subsanado, hace contraproducente que
actúe la nulidad procesal.
577
En palabras de SALAS VIV ALDI, "no debe confundirse la conformidad frente al acto
irregular que le perjudica, traducida en la omisión de alegar la nulidad -convalidación tácita
según la Ley N° 18.705- con la confirmación del mismo, que da lugar a la convalidación
expresa del mismo ( ... ).- Se produce esta última, de acuerdo con la doctrina, cuando la
parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que, demostrando pleno y
manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto
los fines previstos para uno correcto" 1052 .
1052
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nubdad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 92-93. El autor denomina "confonnidad" a la convalidación tácita y "confirmación" a
la convalidación expresa.
1053
COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479.
1054
En este sentido también lo afirma MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág.
63, y explica que la expresa "se da cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto viciado. Dada su
simplicidad, consideramos que no requiere mayores explicaciones". La tácita o presunta "es cuando la parte
legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos
(incidente, recurso etc.) dentro del plazo legal". En el mismo sentido aunque utilizando el término
subsanación cji-. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I,
pág. 674.
1055
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 93, es de la opinión de asimilar la convalidación tácita con la convalidación por
preclusión. El autor sostiene que "en resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la nulidad por el
578
La manifestación de voluntad es necesaria para que actúe la convalidación expresa o
tácita. Esto lo demuestra una sentencia al indicar que: " ... para que opere la convalidación
es indispensable que la parte afectada con el vicio realice actuaciones en el proceso que,
demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que
incide cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto" 1056 .
perjudicado en las oportunidades dispuestas por la ley y con mayor razón durante el curso del proceso, da
lugar a la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como convalidación por conformidad y
que la Ley N° 18.705 identifica, al parecer, con la que llama convalidación tácita. Su pasividad o silencio es
el antecedente que la lleva a ella".
1056
CA. de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N° 299-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°).
579
La convalidación por preclusión, en cambio, se producirá cuando el sujeto
legitimado para implorar la nulidad procesal no lo haga, dejando transcurrir el plazo para
hacerlo, precluyendo la posibilidad de alegada posteriom1ente.
1057
En este sentido, CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en
RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), (considerando 3°); CA. de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N°
299-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°).
1058
CS. 11 de diciembre de 2000, Rol N° 385-2000, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4469/2000;
17801), (considerando 7°), CS. 26 de octubre de 2010, Rol W 4222-2009, (Cita Legal Publishing:
CLIJUR/9015/2010), (considerando 7°); CA. de Concepción, 3 de julio de 2000, Rol W 916-1998, (Cita
Legal Publishing: CL/JUR/2012/2000; 22144), (considerandos 5° y 6°).
1059
CS. 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1a, págs. 316 y ss., (también en FM., No 59, octubre,
1963, págs. 216-217).
106
°CA. de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2", págs. 538 y ss.
1061
CA. de Concepción, 29 de abril de 201 O, Rol N° 1748-2009, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/2452/20 1O)
580
la resolución que tramitó la mensura se convalida si no se reclama de ella1062 ; que la
presentación de un escrito antes de pedir la nulidad ocasiona la convalidación del vicio 1063 .
De esta manera, el cumplimiento de la finalidad del acto -no obstante ser éste
irregular- actúa como un remedio que convalida el acto potencialmente anulable. Esto se
genera porque el cumplimiento de la finalidad del acto se sobrepone al defecto que éste
adolece, permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido. La
observancia de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva,
dispuesta por el ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir
alguna de las partes 1064 .
1062
CS. 4 de mayo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30; (también en FM., W 378,
sentencia W 5, pág. 161; GJ., anexo del N° 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990;
10968), (considerando 12).
1063
CA. de Rancagua, 11 de abril de 2002, Rol N° 18737-2002, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/737/2002; 25645 _CA), (considerando 5° al 7°). En similar sentido CS. 21 de marzo de 1978, FM.,
N° 232, sentencia N° 4, pág. 5, (considerando 4°)
1064
En este sentido, CREUS, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 91,
afirma que: "huelga aclarar que el logro de la finalidad hace referencia aquí a la finalidad que la ley procesal
en su tipificación asigna a los actos y no a la que las partes pretenden conseguir con ellos, más allá del tipo".
581
norma de orden público 1065 . En este sentido nos adherirnos a la opinión de HERNÁNDEZ
GALILEA, en cuanto deduce que este principio pretende impedir la declaración de nulidad
cuando se ha incurrido en una infracción meramente formal concluyendo que "es la
omisión del requisito protegido por la nonna formal lo que puede ser alegado corno causa
la nulidad y no el defecto de forma en sí rnisrno" 1066 .
Parece lógico establecer que el acto viciado de forma quede convalidado cuando
cumple la función a que está llamado. Dicha interpretación evita, a nuestro entender,
considerar autónornarnente el vicio de forma corno causal de nulidad cuando la finalidad
que busca la norma se ha cumplido, lo que contribuye a la estabilidad de los actos
procesales y concuerda con la aplicación del principio de economía procesal.
1065
Así por ejemplo, no puede actuar la convalidación por cumplimiento de la finalidad del acto en
aquellas irregularidades que pueden afectar la validez de la relación procesal, como sucede con la
incompetencia absoluta, con la falta de jurisdicción, la falta de capacidad procesal.
1066
HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs.
196.
1067
El artículo 56 del CPCI de 1865, que según explica MARELLI, Fabio, La conservazione degli atti
invalidi nel processo civile, op. cit., págs. 14 y 15, proviene de los Códigos de Cerdeña de 1854 y 1859, los
que, a su vez, acogieron la nonna del Código Francés de 1806, fue duramente criticado por la doctrina de ese
país. Así, entre otros, FURNO, Cario, "Nullita e rinnovazione degli atti processuali", en AA. VV. Studi in onore
di Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufre, Milán, t. 1, 1951, págs. 416, expresó los inconvenientes, afmnando
que "a posteriori, no es difícil darse cuenta de la doble deficiencia del artículo 56 consistente, en primer lugar,
en el hecho que el legislador no se dio el tiempo de aclarar qué debía entenderse por esencia y por elemento
esencial del acto procesal: elementos destinados a aparecer con características diferentes y variables para cada
especie de actos, y no se hace responsable de la identificación rápida y segura sin un criterio general de
orientación; y en segundo lugar, la ausencia de una norma capaz de equilibrar de alguna manera los distintos
efectos de aquel pán·afo segundo del citado artículo 56, limitando la aplicación y así restablecer el
equilibrio en el sistema positivo." (la traducción es nuestra). En similar sentido cfi". CHIOVENDA, G!USEPPE,
"Las fonnas en la defensa judicial del derecho", op. cit., t. II, pág. 150; CARNELUTTI, Francisco, Sistema de
derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 578. Frente a las diversas críticas que la doctrina formuló al mtículo
56, el sistema anulatorio fue reformulado en los mtículos 156 a 162 del actual Códice di Procedura Civile de
1940. El nuevo Código introdujo el criterio del cumplimiento de la finalidad del acto que ya había trabajado la
doctrina y jurisprudencia. De esta manera, el artículo 156 reza así: "Non puó essere pronunciara la 11ullita per
inosservanza di forme di alczm atto del processo, se la 11ullita 11011 e comminata dalla legge. Puó tuttavia
582
de ejemplo, este principio está recogido en los artículos 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la
LEC de 2000. A nivel latinoamericano lo adoptan el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica en su artículo 104; el Código Procesal Civil de la Nación Argentina en su
artículo 169; el Código de Processo Civil de Brasil en su artículo 244; el Código de
Procedimiento Civil de Colombia en su artículo 156.4; y el Código de Procedimientos
Civiles de Perú en su artículo 1086.2.
essere pronunciata quando !'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello
scopo. La nullita non puó mai essere pronunciata, se !'atto ha raggiunto lo scopo a cui e destinato". En
traducción nuestra, la referida norma expresa que: "No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento
de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser
pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fm. Nunca
puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado".
1068
Distinta es la realidad en el ámbito del proceso penal, en donde el artículo 164 del CPP resulta
ilustrativo porque recoge varios principios que informan el sistema de nulidad, admitiendo expresamente el
saneamiento del acto procesal irregular por cumplimiento de la finalidad.
1069
La primera alusión al cumplimiento de la finalidad del acto como limitante para declarar la
nulidad del acto irregular se señaló en el Mensaje con que el Presidente de la República don Eduardo Frei
Montalva envió al Congreso, el 22 de agosto de 1969, un proyecto de ley modificatorio del Código de
Procedimiento Civil (boletín de la Cámara de Diputados N° 20 1-(69)-1 ), en donde se expresó que: "la nulidad
procesal por vía incidental provoca en el ordinario problemas de la más variada índole, ya a los litigantes, ya
al propio tribunal. Acorde con los criterios que se observan en los códigos procesales más modernos y con los
adoptados por la doctrina y por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, el proyecto consigna
normas de carácter general que le sirvan al intérprete de pauta orientadora en la solución de aquella
problemática. Así se recoge el principio de que la nulidad procesal no solamente procede en razón de texto
expreso de ley que la consagre, sino en virtud de la transgresión de normas imperativas de requisitos; que
únicamente puede declararla el tribunal en virtud de petición de parte, salvo que la ley lo autorice para
proceder de oficio; que está legitimada para solicitarla la parte en cuyo beneficio se encuentre establecida y
siempre que el defecto le perjudique; que la inobservancia de la ley imperativa de requisitos no apareja la
nulidad del acto si fue conseguida la finalidad a que está destinado, etc.". El texto que transcribimos también
puede encontrarse en OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación
1988-2000, op. cit., pág. 88.
583
este pnnc1p10, sin embargo, el hito que marca su reconocimiento expreso en nuestro
ordenamiento jurídico fue la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el
Código de Procedimiento Penal 1070 . Posteriormente, el principio de cumplimiento de la
finalidad del acto como obstáculo para declarar la nulidad procesal fue recogido
expresamente en el artículo 164 del Código Procesal Penal 1071 y también en el artículo 25
inciso 4° de la Ley N° 19.968 1072 •
La segunda alusión al principio que nos referimos se produjo con motivo del proyecto de ley que dio
lugar a la modificación introducida por la Ley N° 18.705 al CPC. En efecto, según explica OTERO LATHROP,
Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 86 y ss., "con el
objeto de dejar legalmente establecidos los demás principios de la nulidad procesal que se sustentan a partir
de esta premisa, el autor en la 11" Sesión de la Comisión Conjunta, celebrada el 11 de diciembre de 1987,
propuso para discusión el siguiente artículo sustitutivo del artículo 83: 'artículo 83. La nulidad procesal podrá
ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio de fonna o de fondo que impida al acto cumplir con su finalidad e irrogue a
algunas de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La parte que ha originado el
vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá
impetrar la nulidad'.- 'El juez sólo podrá declarar la nulidad de oficio en aquellos casos en que se encuentre
comprometido el orden público y siempre que el vicio conste determinadamente en el proceso y el acto
viciado no haya cumplido con su finalidad. Ejecutoriada que sea la sentencia definitiva, quedan saneados
todos los vicios de procedimiento salvo que incidan en el emplazamiento de la demanda o se trate de la
incompetencia absoluta del tribunal' ( ... )". Posterionnente, durante la discusión del texto se sugirió suprimir
la expresión relativa al cumplimiento de la fmalidad del acto, lo cual fue acordado.
1070
El artículo 28 de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el Código de
Procedimiento Penal -actualmente derogado- agregó al referido cuerpo normativo el artículo 71 bis, que
expresaba que: "las nulidades quedan subsanadas si las partes no las oponen en las oportunidades establecidas
en el artículo anterior; cuando las partes que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o
tácitamente los efectos del acto; y cuando, no obstante el vicio de que adolezca el acto, éste haya conseguido
su fin respecto de todos los interesados".
1071
El artículo 164 del Código Procesal Penal, relativo al saneamiento de la nulidad, expresa que:
"las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su
declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio,
el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo
160".
1072
El artículo 25 inciso 4 o de la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, señala que: "toda
nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado
tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin
respecto de todos los interesados".
584
En el campo del proceso civil, este vacío normativo ha sido llenado por la
jurisprudencia, la que se ha encargado en ciertas sentencias de afirmar que en caso de
cumplirse la finalidad del acto y siempre que no exista peljuicio a la parte litigante no
corresponde declarar la nulidad, reconociendo explícitamente la aplicación de este
principio. Este actuar jurisprudencia! creemos que se sustenta en la misma discusión que
dio lugar a las modificaciones introducidas por la Ley No 18.705. En efecto, como explica
OTERO LATHROP, "esto permite concluir que el acto procesal está establecido para un
determinado fin, y que cumplido este, se ha alcanzado el propósito que la ley perseguía al
establecer su procedencia y requisitos. Resulta, entonces, intrascendente para el proceso
que el acto no haya sido formalmente ejecutado si ha cumplido con la finalidad prevista.-
Sin embargo, es posible que el acto procesal viciado haya cumplido su finalidad, pero en
forma tal que cause a un perjuicio procesal a la parte, esto es, que limite, entorpezca o
suprima el ejercicio de sus derechos dentro del proceso ( ... ).- Esto demuestra que el sentido
finalista del acto jurídico procesal tiene que mirarse dentro del contexto del proceso y no
del acto en sí, considerado aisladamente. Es por ello que puede y debe declararse la nulidad
del acto viciado, aun cuando haya cumplido su razón de ser, si la finalidad se ha logrado
imperfectamente, causando un perjuicio procesal a la parte que sólo es reparable por la vía
de la nulidad. El comisionado Bemales Pereira, en el seno de la comisión conjunta,
acogiendo este principio, citaba el Código francés diciendo: 'pass de nulitté sans grief (no
hay nulidad sin agravio)' ." 1073
Las hipótesis que impiden declarar la nulidad procesal por cumplimiento del fin del
acto procesal, se dan especialmente a propósito de las notificaciones que adolecen de
ciertas irregularidades pero que, por alguna circunstancia, la parte a quien se debió
notificar, tuvo conocimiento efectivo de la resolución judicial y actúa, posteriormente,
desplegando una actividad procesal que no tiene por objeto alegar la nulidad procesal
porque no ha sufrido un perjuicio relevante o no ha padecido indefensión. De esta manera,
ciertos trámites del proceso tienen por objeto garantizar a los litigantes el correcto ejercicio
1073
OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000,
op, cit., págs. 98-99.
585
de sus derechos y garantías procesales de actuación y defensa, pero una vez que han sido
satisfechas aquellas finalidades y siempre que no se haya producido un estado de
indefensión o perjuicio para las partes, el proceso debe continuar su desarrollo normal, sin
que éstas, a posteriori, puedan hacer revivir situaciones que quedaron convalidadas por
otras actuaciones que demuestran el cumplimiento del fin del acto procesal determinado.
1074
CS. 11 de diciembre de 1961, FM, No 37, diciembre, 1961, pág. 270.
1075
Así la denominan SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92; PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit.,
pág. 54.
586
impetrar la declaración de ineficacia, actuando la preclusión, quedando impedida de
denunciarla posteriormente 1076 .
De esta manera, el no ejercer una la carga procesal que tiene por objeto pedir la
declaración de nulidad, o la ejecución inoportuna de la misma, importará la preclusión del
mecanismo para hacer valer la nulidad, lo que trae aparejado que el acto que adolezca de
algún vicio invalidante quedará convalidado por efecto de la preclusión. En otras palabras,
podemos afirmar que la preclusión tiene una función saneadora de ciertos vicios o
irregularidades que padece la actividad procesal 1077 •
Para que actúe la convalidación por preclusión sólo es necesano que el sujeto
legitimado deje transcurrir el plazo para impugnar el acto viciado 1078 •
1076
En similar sentido al que exponemos, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit.,
t. II, pág. 477 afirma que: " ... la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la
ley para hacerla valer. Así, a partir de la última reforma, en el proceso civil el incidente de nulidad procesal
debe promoverse dentro del plazo de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien debe
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio (artículo 83 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
Transcurrido dicho plazo, se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal". En el mismo sentido cfr. GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones procesales en el
derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico",
op. cit., pág. 164, quien afirma que: "Desde otra perspectiva, la preclusión produce un efecto de saneo del
proceso, en vistas a obtener una sentencia definitiva limpia. En efecto, mediante la preclusión se extinguen las
opciones de hacer valer los vicios de las nulidades que afecten al proceso y que, eventualmente, por el
principio de extensión, pudiesen rebotar en la sentencia definitiva".
1077
La doctrina comparada se refiere a esta función saneadora de la preclusión. Así, entre otros, cfr.
LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, "Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades
procesales", op. cit., págs. 845-861; Do PAsso CABRAL, Antonio, Nulidades no processo moderno:
contraditorio, protec;ao da conjianc;a e validade primafacie dos atas processuais, op. cit., págs. 253-268.
1078
La diferencia entre convalidación expresa, tácita y por preclusión es reconocida por la
jurisprudencia. Así, una sentencia de la CA. de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ., N° 276, págs. 113 y ss.,
(también en RDJ., t. C, sec. 2•, págs. 88-91), (considerando 3°), expresa: "3° Que el ejercicio de la función
correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse
limitada por la aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de
esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios
que, respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda
estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o
consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante
587
Los mecamsmos más ortodoxamente utilizados para solicitar la declaración de
nulidad son los incidentes de nulidad procesal (arts. 79, 80 y 83 CPC) y el recurso de
casación en la fom1a (art. 768 CPC). En ellos se aprecia nítidamente cómo la preclusión
tiene una función convalidante de las irregularidades procesales, la cual extiende sus
efectos al recurso de casación en la fom1a.
La regla general es que los vicios que puede padecer la actividad procesal sean
denunciados cuanto antes. Esto se manifiesta, en primer lugar, a propósito de los incidentes
de nulidad, por el breve plazo que el ordenamiento establece para su promoción
dependiendo de cada caso concreto (art. 79, 80 y 83 CPC).
El efecto preclusivo originado por el no ejercicio de la carga procesal que tenga por
objeto solicitar la declaración de nulidad se proyectará en los medios de impugnación,
especialmente en el recurso de casación en la fom1a, pues, el recurso será declarado
inadmisible por falta de preparación del mismo. En efecto, el artículo 769 del CPC dispone
que para que sea admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo
entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley 1079 .
haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se
trate, no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos".
1079
La exigencia de "preparación del recurso" es de antigua data en nuestra legislación. En efecto,
esto ya se exigía a propósito del recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, cuyo
artículo 15 inciso 1o disponía que: "Para que el tribunal superior declare haber nulidad es necesario que la
parte que interpone el recurso hubiere reclamado ante el juez o tribunal a qua del defecto o vicio en que lo
funda, cuando éste se cometió o llegó a su noticia; salvo si el vicio ocurrió en el pronunciamiento de la
sentencia que se intenta anular o consiste en otro defecto de que la parte no pudiere ser sabedora ántes de
entrar la causa en acuerdo". Sobre la preparación del recurso de casación en la fonna, entre otros, cji-.
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 61-63; MOSQUERA RUIZ, Mario,
MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 260-264.; CASARINO VITERBO, Mario,
Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 176-178; ÜRELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho
procesal, op. cit., t. IV, págs. 158-161; OBERG YÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Recursos
procesales civiles, op. cit., págs. 87-90.
588
especialmente respecto de las posibilidades de impugnación de infracciones jurídicas en el
proceso. A quien haya dejado precluir sus facultades de denunciar una concreta infracción
jurídica en el seno del proceso no se le atribuirán ulteriormente facultades que tengan el
mismo contenido o la misma finalidad, esto es, que tengan corno objetivo corregir la
concreta infracción jurídica producida" 1080 .
1080
VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 276. En el mismo
sentido MARTÍN BRAÑAS, Carlos, El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los
actos y garantías procesales, edit. McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. 306; LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel,
"Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales", op. cit., págs. 845-861.
1081
Con respecto a la buena fe, MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos
procesales, op. cit., pág. 264, afmnan que: "la preparación del recurso de casación en la forma tiene gran
importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las partes
omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra
de la sentencia según la conveniencia que esta tenga para sus intereses". En este mismo sentido cfi·. ESPINOSA
SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 162; TAVOLARI OLIVEROS, Raúl,
Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 61; CASARINO VITERBO, Mario, Manual de derecho procesal, op.
cit., t. IV, pág. 177; ORELLANA TORRES, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 159.
589
instancias y fases del proceso 1082 . En nuestro sistema procesal civil esto ocurre cuando por
el hecho de no reclamar de una concreta infracción en un detem1inado momento, queda
posteriormente vedada la posibilidad de recurrir de casación en la forma por falta de
preparación del recurso.
En tercer lugar, son evidentes las razones de economía procesal que inspiran esta
técnica, pues, finalmente, los vicios no denunciados son validados por las partes porque no
les deparan ningún perjuicio, porque no los percibieron, o simplemente porque les resultan
irrelevantes. Nuevamente, aquí se percibe como el efecto sanador de la preclusión fomenta
la aplicación del principio de conservación de los actos procesales irregulares.
APRECIABLES DE OFICIO
El artículo 84 del CPC sólo se refiere a que el juez tiene la facultad de anular de
oficio una determinada actuación o trámite del juicio. Sin embargo, la aludida norma no
indica las hipótesis de nulidad ni tampoco la oportunidad en que el juez puede ejercer esta
1082
Sobre la eficacia extintiva de la preclusión en el proceso en que se produce (efectos
intraprocesales de la preclusión) cji-. VALLINÉS GARCÍA, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit.,
págs. 281 y SS.
1083
Este argumento también es expuesto en los términos a que nos referimos por COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479.
590
facultad. De esta manera, por una parte, hay que interpretar la norma en cuanto a
determinar cuáles irregularidades son las que el juez, de oficio, puede observar y corregir
durante la tramitación del proceso 1084; por otra, se debe establecer exactamente hasta qué
oportunidad o avance del proceso el juez puede utilizar esta potestad.
1084
Cfr. supra: cap. 11, No 10.2.
1085
Cfr. supra: cap. 1, No 10.2.
1086
MORÓN PALOMINO, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 206, explica
refiriéndose a las hipótesis de nulidad de oficio, que: "se ha dicho que estos casos de nulidad no admiten
convalidación en tanto el proceso perdura, porque, en tanto la sentencia frrme no se produce el Tribunal que
conozca del asunto, en el grado que sea, tiene ocasión de decretar la nulidad, cuya indicación se produce en
virtud de la fiscalización y del control de la observancia de las formas ... ".
1087
Una sentencia de la CA. de Santiago, 10 de marzo de 2006, Rol N° 8205-2003, (Cita Legal
Publishing: CL/illR/4601/2006; Jl3843/2006), dispuso que: "3°) Que, conforme a lo dicho en los citados
artículos 83 y 84, el Código de Enjuiciamiento Civil concede al Juez una amplia facultad y al mismo tiempo
una obligación de permanente tutela de perfección en el desarrollo del proceso, para evitar en él el acopio de
impurezas o vicios que puedan irrogar a alguna cualesquiera de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad, y para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. En el ejercicio de esta facultad
para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, y para también de oficio tomar
medidas que tienden a evitar la nulidad de actos de procedimiento, el Juez no tiene las limitaciones de tiempo
591
La potestad que detenta el juez para declarar de oficio la nulidad es hasta que se
produce el desasimiento del tribunal, en virtud del cual una vez que la sentencia definitiva o
interlocutoria ha sido notificada a alguna de las partes, le está vedado al juez poder alterarla
o modificarla en parte alguna, sin perjuicio de la correspondiente solicitud de aclaración,
rectificación o enmienda (art. 182 CPC) 1088 . Notificada la sentencia a alguna de las partes el
juez ya no puede retrotraer el proceso declarando la nulidad del mismo, pues,
corresponderá a las partes denunciar los supuestos vicios a través de los medios de
impugnación que la ley indica, o en su caso, que el tribunal ad quem aprecie o perciba el
defecto susceptible de ser anulado de oficio.
que sí el Código impone a las partes, ni tampoco está impedido de hacerlo por el hecho que a la declaración
de nulidad haya precedido una o más resoluciones ya fmnes o ejecutoriadas. Cualquiera exigencia o hipótesis
diversa a esta afirmación haría ilusoria la antedicha facultad correctora, y pennitiría en la práctica la
conclusión de un proceso claramente viciado y al margen del rito procesal de orden público establecido por el
legislador para el ejercicio de cada acción en particular".
1088
Esta solución es propuesta por la jurisprudencia. Así por ejemplo, lo que exponemos se percibe
en la sentencia de la CA. de Santiago, 16 de diciembre de 2009, Rol N° 4327-2009, (Cita Legal Publishing:
CL/JUR/5089/2009; 43139), (considerando 2°), la cual afirmó: "2°) Que, pese a que las partes están
facultadas para solicitar la nulidad procesal, e incluso el Tribunal puede declararla de oficio, conforme a lo
dispuesto por Jos mtículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que tales facultades
sólo pueden ser ejercidas durante la tramitación del juicio y hasta antes que se notifique a las partes la
sentencia definitiva, puesto que después se produce el desasimiento del Tribunal, efecto que se encuentra
consagrado expresamente en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual se prohíbe
al Juez alterarla o modificarla en manera alguna.". En el mismo sentido, CS. 19 de enero de 2005, RDJ., t.
Cll, sec. 1", págs. 44-48, (considerando 3°); CA. de Santiago, JI de agosto de 1903, RDJ., t. I, págs. 232 y ss.,
(considerando 3°).
592
preclusión. Esta afirmación es en parte cierta y en otra no lo es, pues, depende del vicio de
que se trate. En efecto, tratándose de vicios que hagan procedente implorar el recurso de
casación en la forma o de infracciones al orden público procesal, no quedarán convalidados
por la preclusión, pudiendo posteriormente el tribunal ad quem declarar la nulidad de oficio
en conformidad con lo dispuesto en el artículo 775 inciso 1o del CPC. El resto de los vicios
procesales ocurridos durante la primera instancia quedarán convalidados por la preclusión-
o por otra especie de convalidación-, siendo improcedente que ulteriormente se declare la
nulidad procesal, de oficio, motivada en la concurrencia de alguno de estos vicios porque
fueron convalidados 1089.
1089
En este sentido TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El
proceso en acción, op. cit., pág. 254, expresa que: "Me parece, con todo, que el criterio adecuado, es el de
insistir en la posibilidad del saneamiento, toda vez que, convalidado el vicio (léase con-validado, recibida la
validez), ya no podrá el juez declarar la nulidad de oficio y, todavía, previsto en la generalidad de los
ordenamientos un plazo cuyo transcurso, sin actividad denunciante de las partes, provoca el efecto
convalidante, la correcta lectura de los principios afirmará que el juez debe aguardar el vencimiento de ese
lapso, sin asumir actividad anulatoria".
593
para ejercer esta potestad, el límite temporal viene dado por el principio del desasimiento
del tribunal.
1090
Esta es la regla general pues los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor o caso fortuito
(art. 79 CPC) y por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) tienen plazos especiales para su interposición, sin
perjuicio de los plazos para interponer el recurso de casación en la fonna contra aquellas resoluciones
judiciales que permiten su impetración dependiendo de si fueron dictadas en primera o en segunda instancia.
1091
En palabras de GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
248, "La ley acuerda a la parte la facultad de plantear el problema de la anulación de los actos procesales
viciados, pero en forma restringida, señalándole cómo y cuándo habrá de ejercerla y exponiéndola a su
pérdida si no se ajusta a dichos preceptos. Transcurrió el plazo sin pedido de nulidad: la parte ha perdido la
ocasión de satisfacer una necesidad procesal. En consecuencia el acto es inatacable porque el juez de oficio no
puede anularlo, queda convalidado".
594
La convalidación del vicio por preclusión también tiene relevancia en cuanto a la
competencia territorial. En efecto, si el demandante impetra su demanda ante un tribunal
que naturalmente es incompetente en razón del factor territorio, puede importar que se
produzca el fenómeno de la prórroga de la competencia. Como se sabe, la competencia se
puede prorrogar expresa o tácitamente. Será expresa cuando en el contrato mismo o en un
acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión el juez a
quien se someterán. Se entiende prorrogada tácitamente la competencia por el demandante,
por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda; y el demandado por hacer,
después de personado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la
incompetencia del juez (art. 186 y 187 COT).
1092
En el sentido que la rebeldía del demandado produce la prórroga de competencia, cfr. GALTÉ
CARRÉ, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., pág. 308, quien afirma que:
"respecto de la prórroga tácita se presenta un problema interesante en orden a saber si por el hecho de
habérsele declarado al demandado en rebeldía, se entiende prorrogada la competencia. La jurisprudencia ha
estimado que como la rebeldía es un trámite del juicio, ha habido una gestión fleta de parte del demandado, lo
que supone, en todo caso, que se ha trabado la litis-contestación, y por consiguiente, ello implica prórroga
tácita de la competencia por parte del demandado". En nuestro derecho también se plantean el problema
ÜBERG Y ÁÑEZ, Héctor, MANso VILLALÓN, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, 2008,
pág. 57, y aunque no manifiestan una opinión sobre el tema, señalan que existen dos posturas: una
consistente en que "ha de entenderse que el demandado rebelde ha prorrogado tácitamente la competencia" y
otra que sostiene que "el demandado rebelde no habría consentido en prorrogar la competencia, puesto que la
disposición requiere que ese demandado se apersone al juicio y que realice alguna gestión que no sea la de
reclamar de la incompetencia del juez, para entender que acepta la prórroga". Las explicaciones anteriores
595
última consistirá en que el demandado adopte una actitud activa en el juicio, realizando una
gestión cualquiera que no tenga por objeto alegar la incompetencia relativa del tribunal.
De esta manera, para evitar la convalidación por preclusión de los vicios que deben
ser denunciados a instancia de la parte agraviada, es necesario que ésta denuncie cuanto
antes las irregularidades que padece la actividad procesal. En caso de no hacerlo, aquellos
vicios quedarán convalidados, precluyendo la posibilidad de hacerlo posteriormente,
quedando clausurada la posibilidad de recurrir de casación en la forma.
LA COSA JUZGADA
pueden consultarse en CARRASCO POBLETE, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs.
63-66.
1093
En este sentido cji·. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 31; ALMAGRO NOSETE, José, Consideraciones de derecho
procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988, págs. 317-329.
596
Una vez que el proceso termina por sentencia definitiva que adquiere el carácter de
firme (art. 174 CPC), se origina la eficacia de cosa juzgada, propia de ciertas resoluciones
judiciales, en virtud de la cual, la decisión de fondo que aquella contiene es inmutable o
inalterable. Asimismo, desde ese momento algunas irregularidades de naturaleza procesal
ya no serán posibles de controlar porque quedaron convalidadas por esta institución. Lo
anterior se sostiene en el concepto de jurisdicción que involucra aquel poder deber del
Estado de que sus órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en
definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la
teoría procesalista moderna de la cosa juzgada, sea inmutable o inalterable 1094 . Por otra
parte, negar la existencia de un límite temporal que impide declarar inválido un acto
procesal, constituye negar el concepto y características de la jurisdicción, una de las cuales
es la cosa juzgada.
1094
Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra
jurisprudencia cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs. 11-18 y 41-91. También el mismo autor cfr. "El control de oficio de
los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., págs. 788 y 789.
1095
Cfr. supra: cap. I, N° 10.2, especialmente la nota al pie de página N°s. 315 y 316.
1096
La doctrina nacional alude a este tipo de convalidación. Así, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 477, afirma que: "la nulidad procesal se sanea por la resolución que la
deniega. Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria,
va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad procesal". Por
otra parte, SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 89-90, afirma que: "terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto de
la excepción de cosa juzgada que impide volver a discutir entre las mismas partes lo allí resuelto, ni menos
597
tipo de convalidación, sosteniendo, en síntesis, que la resolución que pone fin al proceso
constituye una causa de convalidación extrema de los vicios de nulidad procesal 1098 .
Finalmente, cabe analizar qué vicios son posibles de convalidar y cuáles no admiten
tal posibilidad. Este es un terna que la doctrina constantemente discute, existiendo algunos
autores que sostienen que existen ciertos vicios que son no convalidables 1099, mientras que
cuestionar la corrección de las actuaciones verificadas. El procedimiento queda saneado con el fin del juicio,
pues, la ley procesal propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por los tribunales como
verdades inamovibles y exactas". En el mismo sentido cji-. PEÑA NEIRA, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal
y laboral, op. cit., pág. 53.
1097
Así la denomina SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92, al indicar que:" ... el Código reconoce la convalidación definitiva de
los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de la cosa juzgada".
1098
En este sentido, en el derecho italiano cfi'. CALAMANDREI, Piero, "Supervivencia de la querella
de nulidad en el proceso civil vigente", en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 300;
SATTA, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. 1., págs. 256 y ss.; MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto
processuale civile, op. cit., t. Il, págs. 244 y ss. En el derecho español cfi'. MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA,
José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 253 y ss.; HERNÁNDEZ GALILEA,
Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 323 y ss.
1099
Cji·. T AVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual" en El proceso en
acción, op. cit., págs. 257-258, quien sostiene que habrá nulidad insanable "cuando la ley disponga o se
desprenda que el juez deba declararla de oficio y que ella no sea convalidable ( ... ) cuando se vulnere una
disposición constitucional que regule actuaciones procesales( ... ) -y- cuando por desconocerse los llamados
598
otros afirman que todos los vicios son susceptibles de saneamiento por convalidación por
cosa juzgadall 00 • Finalmente, también habrá que determinar si las causales de nulidad
procesal se ven absorbidas en los recursos o medios de impugnación, pues, tal característica
también nos permitirá establecer si la cosa juzgada constituye una hipótesis de
convalidación de la nulidad procesal.
presupuestos procesales, se impida la existencia de un proceso debido"; DEVIS ECHANDÍA, Hemando, Teoría
general del proceso, op. cit., t. II, pág. 673, sostiene que " ... son insaneables la falta de jurisdicción, el
proceder contra providencia ejecutoriada del superior o revivir procesos legalmente concluidos, seguir un
procedimiento distinto del que legalmente corresponda y la incompetencia funcional".
1100
En este sentido cfr. ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, t. I, pág. 615; LIEBMAN, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 202; PODETTI, J.
Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, op. cit., pág. 277;
BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 117.
599
La solución en nuestro sistema procesal civil pasa por determinar si existen etapas
posteriores a la formación de la cosa juzgada que permiten obtener la declaración de
nulidad procesal.
En nuestro sistema procesal civil, el efecto de cosa juzgada se produce en los casos
que dispone el artículo 174 del CPC. Así, la referida disposición señala que "se entenderá
fim1e o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede
recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que
la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran
todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se
hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas,
certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará
firme desde este momento, sin más trámites".
Así, una vez que las partes han deducido todos los medios de impugnación
contemplados por la ley, o han dejado transcurrir los plazos para deducirlos, entonces sólo
desde ese momento la resolución devendrá en firme, clausurándose toda posibilidad de
alegar un vicio de nulidad procesal 1101 .
1101
La convalidación definitiva o por cosa juzgada también es aplicable a los equivalentes
jurisdiccionales porque éstos producen el mismo efecto. Así, por ejemplo, una sentencia CA. de La Serena, 9
de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 2a, págs. 223 y ss., (considerando A, párrafo quinto), expresó: "Que
aprobada un acta de conciliación o avenimiento, por el tribunal que está conociendo de la causa en que incide,
tal actuación procesal sustitutiva de la sentencia, adquiere típica expresión de la potestad jurisdiccional de los
tribunales y en tal carácter, por expresa disposición de la ley -artículo 267 del Código de Procedimiento
Civil- se estimara como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales y, en tal caso, cualquier
irregularidad u omisión que posteriormente se alegue por alguna de las pmies, en cuanto en su concepto
pudiere haberse incurrido en las actuaciones procesales o tramites que llevan al avenimiento entre las partes
del juicio, no facultan a estas para desconocer un avenimiento o conciliación aprobados por el tribunal, ya que
tales vicios sólo pudieron haberse alegado como nulidades procesales, deducidos en tiempo y forma, cuando
aun estaban pendientes la litis y los tramites que conducen a la conciliación pero no cuando esta ya se hubiere
600
Por otra parte, lo anterior está en consonancia con el principio que las nulidades
deben denunciarse in límine litis, es decir, mientras exista juicio pendiente 1102 .
Lo anterior, también significa que las hipótesis de nulidad procesal son absorbidas
por los recursos procesales, o si se quiere, de manera más amplia, por los medios de
impugnación, porque una vez utilizados todos ellos, ya no es posible obtener la declaración
de nulidad, justamente porque se han agotado todos los medios para obtenerla. Nuestro
proceso civil, por lo demás, no contempla, en general, la posibilidad de poder atacar una
sentencia interlocutoria o definitiva una vez que ha adquirido el carácter de firme, lo que
aprobado por el tribunal, aprobación que en este caso adquiere carácter de una sentencia ejecutoriada, para
todos los efectos legales, como se ha dejado ya dicho".
1102
En sentido correcto se pronuncian las siguientes sentencias: CS. 6 de abril de 1939, RDJ., t.
XXXVII, sec. la, págs. 1-3, (considerando 2°) al disponer: "Que las razones que dan vida a la institución de
la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de
fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a
resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de
fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de
cosa pedida y de causa de pedir."; CS. 4 mayo 1990, RDJ., t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30, (considerando
14°, párrafo 3°) expresa que "el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso,
salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de
relevancia jurídica, que otorga acción para impetrada por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los
artículos 5°, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales."; CA. de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ., t. XC,
sec. 2a, págs. 9-11, (considerando 2°) sostuvo: "que cabe decir que las nulidades procesales deben alegarse in
limine litis, ya que la ley concede 'a las partes' oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse
valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente
improcedente."; CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 74-76, (considerando
6°) aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que " .. .la
nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa
juzgada".
1103
LOURIDO Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág.
241, prefiere utilizar el término irrelevante para sostener que "las nulidades procesales, como regla general,
dejan de ser relevantes (expresión que estimamos preferible a la de que se entienden subsanadas), cuando la
sentencia adquiere firmeza, en concordancia con la regla de que las nulidades se harán valer por medio de los
recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ... "
601
demuestra que la cosa juzgada tiene una función de convalidación de los vicios, o al menos,
para quienes no pretenden que los vicios procesales se convaliden, será irrelevante la
existencia de vicios procesales una vez adquirido el efecto de cosa juzgada.
En cuanto a las hipótesis que originarían cosa juzgada aparente, suele señalarse que
se generan cuando se infringe o falta alguno de los presupuestos procesales 1104 o cuando "la
sentencia proviene de una relación procesal en la que han faltado todos o algunos de los
requisitos de existencia" 1105 .
1104
Cfi". ROMERO SEGUEL, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38 y
ss. En este mismo sentido, VARELA-MÉNDEZ, Edgard J. , "Las vías de impugnación de la cosa juzgada
aparente o fraudulenta", en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2002, N° 2, págs. 201-212.
1105
ROMERO SEGUEL, Alejandro, "El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa
juzgada aparente. La capacidad procesal", op. cit., pág. 787.
602
en el artículo 84 inciso 4 ° del CPC. Sin embargo, en la práctica ocurre que las partes son las
que ordinariamente denuncian la falta de un presupuesto procesal y sólo excepcionalmente
lo corrige el juez de oficio.
Normativamente, el único caso que regula la ley como hipótesis de cosa juzgada
aparente dice relación con la falta de emplazamiento, especialmente al establecer que la
falta de este presupuesto procesal puede alegarse una vez que el proceso ha concluido por
sentencia firme (cuando existe apariencia de sentencia firme) 1106 . En virtud de esto
estudiaremos esta hipótesis en particular.
1 106
Concuerda con la hipótesis que exponemos GANDULFO R., Eduardo, "Sobre preclusiones
procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque
valorativo jurídico", op. cit., pág. 151. Sin embargo, el referido autor señala otros casos que afectarán, en
palabras del mismo, la preclusión fmal, como son, entre otros: la inobservancia de presupuestos procesales; el
recurso de aclaración rectificación o enmienda; la incompetencia absoluta.
603
admite a la parte indefensa alegar la falta de emplazamiento incluso una vez que el proceso
se encuentra concluido por sentencia firme y en la etapa de ejecución de la misma 1107 •
Estas hipótesis generan una tensión entre dos valores esenciales como son la justicia
y la seguridad jurídica. Una vez que el proceso ha terminado en virtud de una resolución
firme y ejecutoriada (art. 174 CPC) no es posible que sigan existiendo mecanismos
procesales que tienen por objeto volver a revisar la justicia de la decisión o la legalidad del
procedimiento. Para una correcta administración de justicia es necesario que exista un
momento procesal que clausure el debate, que impida a las partes seguir implorando
revisiones de lo decidido jurisdiccionalmente. En similares términos, la existencia de
eventuales irregularidades procesales no son motivos para que la ley establezca una serie
1107
Cfi'. la extensa jurisprudencia citada supra: cap. Il, N° 8.2, especialmente la cita al pie de página
604
ilimitada de medios de impugnación que permita atacarlas, pues, esto contraría el principio
de seguridad jurídica.
Por otra parte, como explicamos previamente, la firmeza de la resolución que pone
término al proceso generará, como regla general, una convalidación de los vicios que
existentes durante el transcurso del proceso, pues, la nulidad procesal tiene límites
impuestos por el ordenamiento que impiden su declaración.
1108
En este sentido cfi·. BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 106.
605
justicia de la decisión por sobre la seguridad jurídica que rema comúnmente nuestro
ordenamiento. Sin embargo, la ley establece un plazo para que las partes deduzcan tal
acción, el cual una vez transcurrido, hará inadmisible su deducción, porque ésta se
encontrará prescrita, o si se entiende que la revisión tiene naturaleza de recurso procesal (lo
cual ya negamos), la carga procesal de interponerlo habrá precluido y se producirá
finalmente la cosa juzgada. Para los primeros, la prescripción de la acción convalidará los
actuares ilícitos o fraudulentos; para los segundos, en cambio, la preclusión y finalmente la
cosa juzgada tendrá un efecto convalidante de los mismos.
Cabe recordar, como hemos sostenido latamente en esta investigación 1109 , que las
hipótesis de revisión no son de nulidad procesal porque, de serlo, estas habrían quedado
convalidadas en virtud de la cosa juzgada que adquirió la resolución judicial, por lo que no
sería posible, en virtud de dicho límite, impetradas después.
1109
Cfi". supra: cap. II, No 9.4.3.
606
SECCIÓN CUARTA: LA BUENA FE PROCESAL
Los sujetos legitimados para incoar la declaración de nulidad son las partes y los
terceros interesados que resulten agraviados o perjudicados procesalmente.
Excepcionalmente, también la puede declarar el tribunal, de oficio, en virtud de sus
potestades anulatorias.
Esta disposición reconoce explícitamente el principio que no será oído quien alegue
su propia torpeza para dejar sin efecto la actividad procesal que adolezca de vicios
invalidantes (nema auditur propiam turpitudinem allegans). En palabras de SALAS
VIV ALDI, " ... le está vedado impetrar la nulidad al litigante que causa la anormalidad, ya
sea por originar el vicio o por concurrir a su materialización" 1110.
1110
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 78.
607
La ley de procedimiento, con el objeto de aplicar el pnnc1p10 de la buena fe
procesal, reconoce diversos mecanismos que imponen sanciones a quienes se apartan del
mismo 1111• En lo que respecta a la nulidad procesal, la buena y mala fe del litigante
legitimado para impetrar la declaración de nulidad incide en la posibilidad de estimar o
rechazar tal solicitud, respectivamente. En efecto, resulta impensable que un litigante que
haya originado un vicio o concurrido a su materialización pueda posteriormente alegar su
propia torpeza y mala fe con el objeto de dejar sin efecto la actividad procesal cuyo vicio el
mismo originó o concurrió a su materialización.
El litigante que origina el vicio que adolece el acto no puede tener la disyuntiva de
optar por sus efectos, es decir, aceptarlos si le son favorables o rechazarlos si le son
adversos 1 m. De esta manera, existe un límite para que las partes puedan solicitar la
declaración de nulidad consistente en que quien pretenda demandarla no debe ir contra sus
propios actos, es decir, no puede valerse de la nulidad para hacer ineficaz un acto que
adolece de un vicio que el mismo ocasionó o concurrió a su materialización 1113 • En otras
1111
Son manifestaciones de la buena fe procesal, entre otras, la obligación de los testigos de decir la
verdad (art. 362 CPC) y de hacer su declaración previo juramento (art. 62 CPC); la parte que ha promovido y
perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente
deposite en la cuenta corriente del Tribunal la suma de dinero que este le detennine (art. 88 CPC); la condena
en costas, como sanción pecuniaria por indebida utilización del proceso (art. 148 CPC); la tipificación de los
delitos de perjuro y falso testimonio, distinguiendo el tipo de proceso en el cual se incurre en la falsedad (arts.
206 al 212 CP.); en materia de concesión de medidas prejudiciales precautorias, se presume la mala fe
procesal si el solicitante de una medida prejudicial precautoria, después de haberle concedido tal medida no
presenta la demanda dentro del plazo legal, considerándose por ese solo hecho doloso su procedimiento (art.
280 CPC); la apreciación de la prueba de acuerdo a la buena o mala fe con que hayan litigado las partes
durante el juicio (art. 724 CPC); la preparación del recurso de casación (art. 769 CPC); la aceptación plena de
la doctrina del abuso del derecho, como criterio de corrección en el ejercicio abusivo o anormal del derecho;
etc.
1112
En este sentido cji·. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág.
323.
1113
Una situación similar sucede en el derecho privado respecto de la acción de nulidad, toda vez que
ésta no puede ser deducida por quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba (art. 1683 CC).
608
palabras, debe existir una ausencia de culpabilidad de qmen qmere alegar la nulidad
procesal 1114 .
1114
En este sentido cfr. CONDORELLI, Epifanio, "Presupuestos de la nulidad procesal", en AA.VV.,
Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 111. En idéntico sentido Pozo
SILVA, Nelson, Las nulidades, op. cit., pág. 134. También cfr. DE SANTO, Víctor, Nulidades procesales, op.
cit., pág. 65.
1115
Sobre la buena fe en materia procesal, entre otros, cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, Curso de
derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I., págs. 74-77; La jurisprudencia
como fuente del derecho, op. cit., págs. 124-126; "El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la
jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios", en Revista Chilena de Derecho, 2003, vol. 30, N°
1, págs. 167-172; CARRETTA MUÑOZ, Francesco, "Deberes procesales de las partes en el proceso civil
chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia", op. cit., págs. 115-120; HUNTER
AMPUERO, Iván, "No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y
colaboración", en Revista de Derecho, op. cit., págs. 151-182; BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio, "Reflexiones en
tomo a la propuesta de reforma al Procedimiento Civil Chileno: II. Principios procesales relativos a las
partes", en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, N° 3, págs. 592-593; CORRAL TALCIANI, Hemán, "La
aplicaciónjurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno", en De la Maza Gazmuri,
Iñigo (editor), Temas de contratos, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado,
Universidad Diego Portales, Santiago, vol. III, 2006, págs. 217-219; PACHECO VALDERRAMA, Christián, El
fraude procesal, op. cit., passim; PICÓ I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, edit. Bosch,
Barcelona, 2003,passim; LOZANO-HIGUERO PINTO, Manuel, "La probidad en el nuevo proceso civil (respecto
a las reglas de la buena fe procesal, multas por su incumplimiento)", en Revista Vasca de Derecho Procesal y
Arbitraje, t. XIV, 2002, págs. 321-340.
1116
Diversas sentencias reconocen la buena fe procesal. En este sentido CA. de Concepción, 22 de
agosto de 2006, Rol N° 245-2006 acumulada a Rol de familia N° 90-2006, (Cita Legal Publishing:
CLIWR/5666/2006; 35611_CA), (considerando 4°); CA. de Valparaíso, 28 de octubre de 2004, Rol W 295-
2000, (Cita Legal Publishing: CL/WR/2246/2004; 31674), (considerando 9°); CA. de Santiago, 9 de
noviembre de 1992, GJ., N° 149, pág. 58, (también en Cita Legal Publishing: CL/WR/669/1992; 20074, Rol
N° 1330-1990), (considerandos 3° al6°).
1117
Con esta denominación cfr. BERIZONCE, Roberto Ornar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág.
85; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 323; ZOLEZZI IBÁRCENA,
Lorenzo, "Las nulidades procesales en el derecho comparado", en Estudios en homenaje al doctor Héctor
Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas: Derecho comparado,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, pág. 1441; URIBE
BERNATE, Clara Lucía, Nulidades procesales en el procedimiento civil colombiano, (Memoria de grado,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Universidad Javeriana), Bogotá, 1990, pág. 89.
609
en legislaciones comparadas como, entre otras, la italiana (art. 157 in fine del CPCI), la
argentina (art. 171 del CPC), la colombiana (art. 155), la mexicana (art. 74), la brasileña
(art. 243) y la venezolana (art. 233).
La doctrina explica que concurre "... a la materialización del vicio la parte que si
bien no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo" 1118 •
1118
SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., pág. 78.
610
mayor cuantía, porque el demandado concurrió a la materialización del vicio 1119 . Lo mismo
puede decirse respecto del actor que omite notificar la resolución que cita a las partes a
conciliación obligatoria y que luego de ser desestimada su demanda, invoca la falta de este
trámite esencial como motivo de casación en la forma. Otra hipótesis ocurre, según explica
SALAS Vrv ALDI, cuando la parte que presentó un testigo a declarar pretende posteriormente
pedir la nulidad de la prueba basado en que al confeccionar la nómina exigida por el
artículo 320 del CPC incurrió en errores de individualización, petición que hizo una vez
que se percató que sus dichos le eran desfavorables 1120 .
1119
CA. de Puerto Montt, 25 de abril de 2006, Rol N° 141-2006, (Cita Legal
Publishing: CLIJUR/1552/2006), (considerando 6°). En el referido caso, el demandado no alegó que los
trámites de réplica y dúplica contemplados sólo para el juicio ordinario no debieron ser decretados (por
tratarse de un juicio de menor cuantía), pero posteriormente, en virtud que al juicio se le había dado
tramitación de mayor cuantía, el demandado solicitó la declaración de nulidad procesal de la prueba
testimonial del demandante por extemporánea, fundado en que el término probatorio es de 15 días y no de 20.
Aquí se aprecia que para el cómputo del término probatorio, el demandado quiso aprovecharse del menor
plazo que dispone el art. 698 N° 4, no obstante, cuando el juez decretó indebidamente los trámites de réplica y
dúplica nada alegó. Por ello, la Corte de Apelaciones revocó la resolución que había dado lugar a la nulidad
de la prueba testimonial sosteniendo, en su considerando 6° que: " ... nos encontramos con que el demandado,
al silenciar toda cuestión del hecho que el tribunal dio traslado para la réplica y luego para la dúplica, y por
tanto daba tramitación de juicio ordinario de mayor cuantía a la causa, contribuyó a
la materialización del vicio, no alegando oportunamente del vicio, de modo tal que en conformidad al artículo
83 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, le está vedado alegar la nulidad de un acto que
contribuyó a materializar".
1120
SALAS VrvALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y
laboral, op. cit., págs. 77-78.
611
612
CAPÍTULO IV
LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD Y SUS EFECTOS
La necesidad que la nulidad sea declarada judicialmente para que produzca sus
efectos se desprende de diversas normas del Código de Procedimiento Civil. Así, el artículo
83 del CPC, tanto sus incisos 1o y 3 o aluden a la declaración de nulidad 1121 .
1121
En este sentido SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso
civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, quien indica que "los redactores de la Ley N° 18.705 creyeron
necesario acentuar este principio, y si bien no le dan expresa consagración, se refieren reiteradamente a la
'declaración de nulidad'. Lo hacen en el nuevo artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso
primero al decir que: 'La nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de parte ... ' y luego en el
tercero al prescribir: 'La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado'." Idéntica
afirmación cfi·. SALAS VrvALDI, Julio, "Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena.
Principios que la rigen", en Revista de Derecho, op. cit., pág. 90. En este mismo sentido cfr. TAVOLARI
OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción, op. cit., págs. 266 y ss.
613
a) La declaración judicial de nulidad es ineludible para desvirtuar la posible
trascendencia jurídica que la apariencia de validez del acto pudiera haber provocado 1122 . En
efecto, sólo desde el momento que esta sanción sea judicialmente declarada se privarán o
eliminarán los efectos producidos por el acto viciado. Esto ratifica que, por un lado, en
nuestro sistema jurídico procesal civil, no existen nulidades procesales que actúen por el
sólo ministerio de la ley (ipso iure) pues, siempre será necesario que ésta sea declarada
judicialmente 1123 , y por otro, que para que se produzca la ineficacia jurídica de las
consecuencias originadas por un acto procesal, es necesario declarar la nulidad por medio
de una resolución judicial.
1122
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 251. En el mismo sentido ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 493 afmna que: "la mera existencia del acto, aunque esté afectado de graves vicios
crea una 'apariencia externa de legitimidad' que es preciso destruir para que nazcan expectativas de actuación
procesal posteriores fundadas en el acto ilegal". También en este sentido cfi·. CLARIÁ OLMEDO, Jorge,
Derecho procesal. Estructura del proceso, op. cit., t. II, pág. 128; MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto
processuale civi!e, op. cit., t. I, págs. 255-256, afirma que: "Non é difficile rendersi canto delle ragioni che
hanno condotto il legislatore ad attribuire alla pronuncia della nullitá la portata che abbiano ora veduto. Si
tratta, in sostanza, delle medesime ragioni che, come vedemmo al § 63, hanno indotto il legislatore ad
ancorare la validitá degli atti alfa sola loro disciplina formal e, senza luogo ad indagini sulla formazione e
sulla manifestazione del/a volontá: la rigorosa concatenazione degli atti processuali e lesigenza che i diversi
soggetti che operano nel processo (e dei quali almeno due sono in conjlitto tra loro) abbiano a poter contare
su!! ejjicacia degli atti proprí ed altrui senza equivoci al riguardo. Disponendo che lejjicacia esiste fino a
quando una pronuncia del giudice abbia dichiarato il contrario, lordinamento elimina, appunto, ogni
possibilitá di equivoci; m entre, daltro canto, stabilendo che la nullitá, una volta pronunciata, opera ex tune e
trm,olge gli atti che dipendono da!! atto nullo e so/tanto quelli, lordinamento non fa che tarre le piú logiche
deduzioni dalla strutturazione del processo come serie di atti reciprocamente coordinati nel senso che gli
effeti prodotti da un atto entrano a comporre la fattispecie che consente il valido compimento del/atto
successivo e cosí vi afino al! atto final e, ossia sentenza".
1123
Sobre la necesidad de declaración judicial de nulidad para privar los efectos del acto SALAS
V!VALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75,
sostiene que: "la nulidad procesal, como la civil, no produce efectos de pleno derecho. Debe ser declarada por
el juez, y mientras ello no ocurra, al acto irregulannente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados
por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el pleito". En el mismo sentido COLOMBO
CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 469-471; CH!OVENDA, Giuseppe, Instituciones de
derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 39; DE LA RúA, Fernando, Teoría general del proceso, op. cit., pág.
84.
614
b) La declaración judicial de nulidad dota de seguridad el desarrollo del proceso. Las
teorías que intentan explicar que los actos jurisdiccionales pueden ser atacados a través de
la nulidad procesal de derecho público la cual actúa de pleno derecho 1124, generan
inseguridad jurídica, pues, el sujeto afectado por el acto procesal nulo podría desvincularse
de las consecuencias perjudiciales del acto viciado, por la sola circunstancia de estimar que,
correspondiendo al acto tal calificación, ningún efecto produce 1125 .
24
Il En nuestra doctrina afirman que la nulidad de derecho público es aplicable a los actos
jurisdiccionales y que ésta actúa de pleno derecho, sin percatarse de los inconvenientes que esto trae
aparejado al sistema judicial, entre otros, cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, "La nulidad de derecho público en el
derecho chileno", en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439; OTERO LATHROP,
Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267 y ss.; FIAMMA OLIVARES,
Gustavo, "La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva", en Revista de Derecho Público,
op. cit., págs. 91-98; PFEFFER URQUIAGA, Emilio, "La nulidad de derecho público, tendencias
jurisprudenciales", en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138.
1125
En similar sentido cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el
proceso civil, op. cit., pág. 494; ALSINA, Rugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y
comercial, t. 1, págs. 628-629.
1126
En el sentido que exponemos cfr. ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones
en el proceso civil, op. cit., pág. 494.
615
e) Finalmente, es necesaria la declaración judicial de nulidad procesal porque mientras
ella no se pronuncie pueden actuar los mecanismos procesales de prevención, subsanación
y convalidación de los vicios que afectan al acto irregular 1 127 •
1127
En este sentido GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
263, expresa: "¿Qué falta para darse la nulidad? La resolución judicial a instancias del interesado
(provocación), la resolución judicial la produce, es decir, constituye esta situación negativa de derecho. Hasta
ese momento el acto era válido aunque viciado y si hubiera intervenido una confinnación o ratificación de las
partes, o si éstas hubieran dejado transcurrir los ténninos perentorios sin solicitar la invalidez, el acto hubiera
continuado siendo válido y sin posibilidad de anulaciones futuras. En realidad la única trascendencia jurídica
de los defectos o vicios del acto, se reflejaba en una expectativa de anulación del mismo o de subsanación de
aquéllos; a los demás efectos debía considerarse válido y llegaría a serlo definitivamente si se diera la segunda
alternativa (subsanación)".
1128
Cfi·. entre otros, COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 3 77;
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. 1, págs. 627-628.
616
sentido declarar la inexistencia del mismo y que, si se declara dicha ineficacia se estaría
reconociendo ciertos efectos al acto inexistente. Sin embargo, creemos que lo anterior si
bien es correcto, debe ser morigerado en virtud de otorgar seguridad jurídica.
1129
En este sentido cfr. PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit, t. 1, pág.
365.
1130
MARTÍN DE LA LEONA ESPINOSA, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil,
op. cit., pág. 142. En este sentido se manifiesta también COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, op.
cit., t. 11, pág. 439, aunque creemos que ello no concuerda con la opinión del mismo autor que sostiene que la
inexistencia opera ipso iure (!bid., pág. 440).
617
demandado implica que el juicio no exista respecto de aquel (si existe respecto del resto),
no obstante, si posteriormente se trata de cumplir la sentencia contra todos los litisconsortes
pasivos el sujeto no emplazado podrá alegar que respecto de él no existe juicio. Así, en
virtud del principio de seguridad jurídica, de la justicia misma y del debido proceso, parece
que este caso requiere que un tribunal declare, o al menos constate, la inexistencia del
juicio respecto de ese litisconsorte que no fue emplazado, cuestión que parece innegable.
Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado ciertos actos como inexistentes 1131 .
Está bien considerar teóricamente que los actos inexistentes no son actos, o que estos no
producen efecto alguno, que son la nada misma, pero es necesario por razones prácticas que
ante un conflicto intersubjetiva en que se plantee dicha ineficacia, los órganos
jurisdiccionales puedan resolverlo y así deben hacerlo en virtud del principio de
inexcusabilidad de los tribunales.
En consecuencia, la nulidad para que produzca sus efectos, debe ser declarada
judicialmente. Respecto a la inexistencia la mayoría de la doctrina sostiene que no necesita
ser declarada, no obstante, creemos que por razones de seguridad jurídica no hay
inconvenientes en que ella sea declarada judicialmente.
1131
En las sentencias que se mencionan a continuación, los tribunales han declarado actos procesales
individuales o complejos como inexistentes: CA. de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec.
2", págs. 141-145; C.S., 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1", págs. 6-7; CA. de Santiago, 24 de mayo
de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2", págs. 16-20.
618
1.2. NATURALEZA MIXTA DE LA RESOLUCIÓN QUE PRONUNCIA LA NULIDAD
Establecido que para que actúe la sanción nulidad procesal es necesario que se
declare judicialmente, cabe ahora analizar la naturaleza jurídica de tal declaración judicial.
1132
En este sentido GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág.
263, afirma que: "la sentencia del juez, en consecuencia, es constitutiva. La nulidad sólo existe como 'estado'
del acto, desde que el juez la decreta; pues no se limita a comprobar que tal acto 'es' nulo, sino que lo
constituye en nulidad, en atención al pedido del legitimado a obrar en la emergencia. Mientras no se dicta la
sentencia, el acto viciado sólo potencialmente es nulo; está pendiente de aquélla, que puede tanto quitarle su
valor, como continuar reconociéndolo".
1133
MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. 1, pág. 255, atribuye un
carácter mixto a la resolución que declara la nulidad procesal, al expresar que: "sennonché, mentre nel diritto
sostanziale la pronuncia di annullamento opera, come si soul dire, ex nunc, casi contrapponendosi alZa
pronuncia dichiarativa della nullitá, che invece opera ex tune, in quanto riscontra che !'atto non ha mai
prodotto effetti; nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il giudice dá atto della
nullitá opera con eficacia retroattiva, ossia ex tune, per l'appunto come un'autentica dichiarazione di nullitá.
Si trata, insomma, di una pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, é essenziale per
l'inefficacia dell'atto, mentre, dall'altro lato, dichiara che !'atto non ha mai avuto eficacia, come é propio
della dichiarazione di nullitá.
1134
En este sentido, ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 494, indica que: "por una parte, el pronunciamiento tiene naturaleza mero declarativa
respecto de la preexistente situación de invalidez. El tribunal se limita a constatar que el acto era inválido y
que, en consecuencia, sus efectos no han gozado en ningún momento de protección jurídica".
619
estimará o desestimará el medio de impugnación interpuesto cuyo objetivo fue la
declaración de nulidad 1135 .
Pero la resolución judicial que declara la nulidad procesal no solo tiene un carácter
mero declarativo en cuanto expresa la invalidez de la actividad procesal viciada, sino que
también tiene una naturaleza constitutiva porque esa declaración, además, de ser esencial
para que nazca la ineficacia, tendrá por objeto eliminar los efectos originados por el acto
nulo, los cuales, hasta antes de la declaración judicial gozaban de validez, aunque sea
momentáneamente 1136 . En virtud de esa eliminación de los efectos causados por el acto
nulo es que, posteriormente, se podrá renovar o repetir el acto anulado, pues, tal es el
propósito de quien pretende declarar nula una determinada actividad procesal irregular.
1135
Consideramos que la naturaleza declarativa del pronunciamiento se aprecia de mejor manera en
todos aquellos casos en que éste rechaza la petición anulatoria. En tal evento la resolución negará la petición
de nulidad, con lo cual, no se producirá ninguna modificación o cambio en el estado jurídico de la resolución
impugnada, manteniéndose incólume los efectos generados por el acto acusado de nulo. Sin embargo, sí se
pondrá fin al estado de incerteza jurídica sobre la validez o invalidez del referido acto que pretendió ser
anulado.
1136
En este sentido, ANDRÉS CIURANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 495, expresa que "por otro lado, la declaración tiene naturaleza constitutiva respecto de la
situación de ineficacia. La declaración es esencial para la aplicación de la sanción y que, en consecuencia, el
acto deje de producir efectos y se destruyan los que hubiese producido".
620
1.3. MEDIOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE PRONUNCIARÁ LA NULIDAD
PROCESAL
Los medios que dispone la parte agraviada para impetrar la declaración de nulidad
procesal son diversos y en cada uno de estos se deben cumplir ciertas formalidades o
requisitos particulares que ya hemos expuesto a lo largo de nuestra investigación.
1137
Así la denomina TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El
proceso en acción, op. cit., pág. 267, al indicar que: "lo que interesa, empero destacar acá, es la posibilidad
que la nulidad se produzca, por el ministerio de la ley, a raíz de un pronunciamiento de resoluciones que no
han perseguido el fin inmediato de declarar tal nulidad, esto es, que la nulidad constituya una suerte de
subproducto, por mero mandato legal".
621
implícita o si la ineficacia que se genera es producto de otra sanción procesal, habrá que
analizar cada caso concreto. Sin embargo, trataremos algunos casos especiales que parte de
la doctrina ha considerado corno hipótesis de nulidad de pleno derecho 1138 . En cada uno de
estas hipótesis daremos nuestra opinión y detenninarernos si existen en el ámbito del
proceso nulidades implícitas y si éstas operan de pleno derecho.
1138
!bid. pág. 270, al sostener, después de explicar cada una de las hipótesis que describe, que: "la
conclusión es que, siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno derecho han recibido acogida en
nuestro Ordenamiento ritual".
1139
!bid., pág. 268.
622
b) En la declaración de una implicancia
En caso que el juez, de oficio o a petición de parte, declare que le afecta una causal
de implicancia (art. 195 COT), la resolución judicial sólo se limitará a declararla. Tal
resolución no contiene una declaración de invalidez de las actuaciones anteriores. Según
expresa TAVOLAR! OLIVEROS, "... el tribunal hace tan solo declaración en tomo a ser
procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse sobre la validez de las
actuaciones, las que, de pleno derecho, quedarán sin valor.- La conclusión se reafirma
cuando se repara en que el art. 768 No 2 C.P.C establece como causal de nulidad el que la
sentencia se haya dictado por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente
implicado" 1140 .
En caso que las partes del juicio no realicen actividad procesal durante el período de
tiempo que la ley dispone (arts. 152, 153, 709 CPC), el demandado podrá solicitar la
1140
Idem.
623
declaración de abandono de procedimiento. El efecto de la declaración de abandono del
procedimiento es que se no se puede continuar con la tramitación del juicio y las partes
perderán el derecho de hacerlo valer en un nuevo juicio, subsistiendo, sin embargo, con
todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos
(art. 156 CPC).
Considerarnos que el artículo 156 CPC no dispone la nulidad de los actos procesales
contenidos en el procedimiento abandonado, sino una imposibilidad de aprovecharlos en
otro procedimiento distinto, por lo que esos actos son válidos pero en virtud de la sanción
especial de abandono del procedimiento no pueden servir de base para otro juicio o para
que continúe adelante el mismo proceso.
1141 Jdem.
1142
En este sentido ANABALÓN SANDERSON, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil
chileno, op. cit., t. II, págs. 207-208, expresa que: "en realidad, el abandono de la instancia es un medio
procesal que tiende a hacer desaparecer un determinado juicio, bon-ando el tiempo transcun-ido durante su
tramitación; pero que no extingue las respectivas acciones y excepciones de las partes como expresamente lo
establece el Art. 156, pues, lo único que se pierde es 'el derecho de continuar el procedimiento abandonado y
de hacerlo valer en un nuevo juicio'."
624
En consecuencia, desechamos la posibilidad que la resolución judicial que declara
judicialmente el abandono del procedimiento contenga un pronunciamiento implícito de
nulidad procesal. La ineficacia de los actos procesales, en este caso concreto, es producto
de la declaración de abandono del procedimiento, constituyendo una sanción específica a la
inactividad del demandante en continuar con el curso del juicio, pero no de una declaración
implícita de nulidad procesal; menos que se trate de un caso de nulidad de pleno derecho.
En el proceso pueden existir ciertos óbices procesales que impiden continuar con el
proceso. Tal es el caso del beneficio de excusión (art. 303 N° 5 CPC) y la litispendencia
(art. 303 N° 3 CPC), los que no constituyen presupuestos procesales, sino que obstáculos
procesales que, de acogerse, impiden que el juez siga conociendo del asunto. Según indica
TA VOLARI OLIVEROS, en estas "... hipótesis ( ... ) lo obrado antes de darse lugar, por
resolución ejecutoriada a la excepción, quedará sin efecto, no obstante no declararse así en
tal resolución. En otras palabras, nulidad de pleno derecho ... " 1143 •
1143
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 269.
625
efecto devolutivo, el juez a qua mantiene su competencia para continuar conociendo del
juicio e incluso, en caso que dicte sentencia definitiva, quedará abierta la posibilidad de
ejecución provisional de la sentencia mientras esté pendiente el conocimiento y fallo del
recurso en la Corte de Apelaciones (sentencia que causa ejecutoria).
1144
Se ha sostenido que la resolución apelada queda sujeta a condición. En este sentido BENAVENTE,
Darío, Juicio ordinario y recursos procesales, op. cit., pág. 171, afinna que: "cuando se concede la apelación
en el solo efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia queda con una competencia de carácter
condicional. En efecto, puede seguir tramitando el juicio y ejecutar el failo, pero si el superior revoca la
resolución apelada, todo lo obrado en el juicio con posterioridad al recurso, se retrotrae al instante de su
interposición". También se ha afirmado que se trata de una condición resolutoria, en este sentido cji-.
GONZÁLEZ MOLINA, Juan Pablo, El efecto devolutivo en el recurso de apelación. Importancia y
consecuencias jurídicas, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, págs. 106 y
SS.
1145
En este sentido MOSQUERA RUIZ, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales,
op. cit., pág. 154 al afirmar que: "la ineficacia de lo obrado no requiere de declaración judicial que
expresamente lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el solo efecto
devolutivo ha condicionado la actuación del a qua a lo que resuelva el Tribunal de alzada".
626
pues, en ese caso todo lo actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se
hallaba el juicio antes de concederse el recurso" 1146 .
1146
MOSQUERA Rurz, Mario, MATURANA MIQUEL, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág.
153. En el mismo sentido ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág.
65.
1147
Esa es la opinión de TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en
El proceso en acción, op. cit., pág. 269, al afirmar que: "en el derecho de los recursos y, específicamente, en
el del recurso de apelación, encontramos otras interesantes comprobaciones de estas nulidades de pleno
derecho o que operan como subproductos de otras resoluciones: a) Si una apelación se concede en el sólo
efecto devolutivo y el apelado cumple la resolución, lo que haya ejecutado quedará ipso jure sin efecto, si el
Tribunal superior revoca la resolución. Es que ese cumplimiento provisional está sujeto a una verdadera
condición resolutoria: la revocación del fallo. Si éste se confirma se consolida lo ejecutado: en caso contrario,
pierde toda validez, sin necesidad de expresa declaración en tal sentido. b) Si concedida en el sólo efecto
devolutivo una apelación, el apelado la cumple y el tribunal superior declara que el recurso ha debido
concederse en ambos efectos quedan, ipso jure, nulas las actuaciones que se practicaron al amparo de esa
equivocada concesión ... ".
1148
En este sentido HERNÁNDEZ GALILEA, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad
procesal, op. cit., pág. 112 afirma que hay que" ... tener en cuenta la naturaleza especial de la sentencia a la
hora de establecer su régimen de invalidez: ni la injusticia de la sentencia ni la inaplicación de la Ley deben
ser tenidas en cuenta como causas de nulidad procesal. Es la rescindibilidad la categoría que debe aplicarse a
las sentencias cuyo contenido sea erróneo. Rescindibilidad que provocará su revocación, pero no una
declaración de nulidad."; GUASP, Jaime, ARAGONESES, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 303.
En contra GOLDSCHMIDT, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 55 y 73.
627
dentro del plazo que dispone la ley (art. 280 CPC). Además, la misma norma impone la
carga de solicitar en la demanda que se mantengan las medidas decretadas.
En caso que se trate de una medida precautoria decretada inaudita altera pars, una
vez que se concede, nace la carga de notificarla al demandado dentro del plazo de cinco
días o el plazo que haya establecido el juez si se pidió ampliación del mismo. En el evento
que transcurra el plazo fijado sin que se haya notificado la resolución que concedió la
medida, quedarán sin valor las diligencias practicadas (art. 302 inc. 2° CPC).
1149
La jurisprudencia ha indicado que la caducidad actúa de pleno derecho. En este sentido CA. de
Temuco, 29 de abril de 1975, RDJ, t. LXXII, sec. 2", págs. 117 y ss. (considerando 4° al 6°); CA. de Punta
Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 2", págs. 7 y ss., (considerando 3°); CS. 13 de
septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. 1", págs. 302 y ss., (considerando 14°); CA. de Valdivia, 16 de
628
Según sostiene TA VOLARI OLIVEROS, "a) Las medidas prejudiciales precautorias
caducan ipso jure, si al tenor de lo prevenido en el art. 280 del Código de Procedimiento
Civil, no se presenta la demanda oportunamente o si el tribunal, pronunciándose, no las
mantiene; y b) Conforme al art. 3 02, cuando concedida una medida precautoria sin previa
notificación, no tiene lugar esta actuación en el plazo legal o judicial, quedarán sin valor las
diligencias practicadas, lo que importa afirmar que en este evento, existe texto expreso que
consagra la nulidad de pleno derecho ... ,llso.
noviembre de 1957, RDJ., t. LV, sec. 1", págs. 99 y ss., (considerando 17°). En la doctrina se refieren a la
caducidad de las medidas precautorias, entre otros, cfr. MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 251-286; ROMERO
SEGUEL, Alejandro, "La tutela cautelar en el proceso civil chileno", en RDJ., t. XCVIII, primera parte
(doctrina), pág. 40; QUEZADA MELÉNDEZ, José, Medidas prejudiciales y precautorias, edit. Ediar-Conosur
Ltda., Santiago, 1986, págs. 127-129, 131-133. Sobre la caducidad y como ella actúa en nuestro ordenamiento
jurídico cfr. PRADO PUGA, Arturo, "Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción con figuras afmes",
en GJ., N° 274, págs. 7-15.
1150
TAVOLAR! OLIVEROS, Raúl, "La nulidad procesal en el derecho actual", en El proceso en acción,
op. cit., pág. 270.
629
2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL. LA EXTENSIÓN DE LA
NULIDAD
Los efectos de la nulidad procesal se generan una vez que ésta es declarada
judicialmente. Evidentemente que, la resolución que pronuncia la nulidad produce efecto
desde que es notificada válidamente a las partes. Una vez generados los efectos de la
referida resolución, se afirma la invalidez del acto y se eliminan o suprimen los efectos
creados por el acto declarado nulo, retrotrayéndose el proceso a un estado anterior, que la
misma resolución deberá determinar, siendo procedente la renovación o repetición válida
del acto anulado.
1151
SANTAMARÍA PASTOR, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos
(Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93.
1152
DíEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, op. cit., vol. I, pág. 571.
1153
THIBIERGE, Catherine, Nulidad, restituciones y responsabilidad (traducción de la 1" edición
francesa por Gustavo de Greiff), edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 363 y ss.
1154
LUTZESCO, Georges, Teoría y práctica de las nulidades op. cit., pág. 270.
630
vez declarada, entonces se produce la ineficacia, suprimiéndose las consecuencias
ocasionadas por el acto declarado nulo, restableciéndose el procedimiento a un estado
anterior con el objeto que se ejerzan válidamente los derechos, garantías o principios
procesales infringidos y que motivaron impetrar la nulidad.
631
el cual se manifiesta a través de dos mandatos. El primero, de carácter negativo, contenido
en la primera parte del inciso final del artículo 83 CPC, que expresa que "la declaración de
nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado". El segundo, cuyo contenido
está dirigido al juez, de carácter positivo, según el cual "el tribunal, al declarar la nulidad,
deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el
acto anulado" 1155 •
La regla general es que los actos anteriores al acto anulado no deben ser afectados
por la declaración de nulidad, salvo que el acto declarado nulo constituya un requisito
necesario para que el acto anterior sea válido 1156 •
1155
En este sentido también lo explica SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de
nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 81 y 82, al expresar que: "esta aceptación unánime
de la llamada 'extensión' de la nulidad procesal tiene su origen en el carácter complejo y unitario del proceso.
Como sabemos, se compone de un conjunto de actos, algunos realizados por el juez, otros por las partes e
incluso por terceros, que, aunque distintos entre sí, están íntimamente ligados, de manera que algunos
descansan o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se debe a que todas las actuaciones persiguen el
mismo fin: permitir al proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la substanciación del litigio y sobre
todo su justa decisión.- No era imprescindible, entonces, consagrar en forma expresa esta modalidad de la
nulidad procesal. No obstante, la Ley N° 18.705 estimó menester hacerlo. Para ello modificó el artículo 83 del
Código y en su inciso final prescribió dos mandatos. El primero negativo: "la declaración de nulidad de un
acto no importa la nulidad de todo lo obrado". Advertencia que parece obvia, ya que nadie desconoce que
existen actos aislados del proceso que por su naturaleza no sirven de base a otros, en cuyo caso su ineficacia
se circunscribe a ellos y no se extiende a actuaciones posteriores.- ( ... )El segundo mandato que contiene la
nueva disposición va dirigido al juez, al decir que: 'El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer
precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado'."
1156
Así lo explica URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 117-118. El autor
sostiene que "sería el caso, por ejemplo, de las apelaciones de los incidentes en los juicios de menor cuantía,
las cuales deben tenerse por interpuestas para después de la sentencia definitiva que ponga ténnino al juicio,
'debiendo el apelante reiterar su petición dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia'.-
Si se declara nula la reiteración es nula también la interposición del recurso de apelación, porque nada vale la
interposición sin reiterar después el recurso". El autor también alude a un ejemplo, que actualmente ya no es
aplicable, al sostener que: "de la misma manera, si el escrito de formalización del recurso de casación no
reúne los requisitos legales, el anuncio del recurso, que es anterior, pierde su valor y con esto la nulidad
produce efectos sobre actos ya realizados". En nuestra opinión, lo explicado por el autor es discutible y
consideramos que no ocurre como él señala, pues, si lo que se trata es dejar sin efecto un detenninado acto
para volver a realizarlo válidamente, si el acto anterior depende del anulado debería retrotraerse el proceso,
pudiendo nuevamente desarrollarse el acto posterior del cual depende el anterior.
632
En cuanto a los actos posteriores al acto nulo, la ley dispone que debe atenderse a si
existe una conexión entre éste y aquel. Esto lo desarrollaremos a continuación,
distinguiendo la ineficacia total o de todo el proceso de la ineficacia parcial de ciertos
actos 1157 .
En estos casos, se causa una pérdida total de los actos procesales ejecutados o
desarrollados en el proceso, pues, la declaración de nulidad abarca a todos los actos
procesales, quedando irremediablemente sin efecto todas las actuaciones que se hayan
verificado en el juicio.
1157
A esta distinción alude, aunque con distinta denominación, COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los
actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, quien distingue entre nulidad propia y extensiva o derivada. El autor
expresa que: "nulidad propia es la que vicia un acto procesal determinado; Ejemplo: la declaración de un
testigo inhábil, la nulidad de una notificación por cédula, etc.- Nulidad extensiva o derivada es aquella que,
producida la nulidad de un acto procesal, acarrea, corno consecuencia, la nulidad de todos los actos
posteriores. La nulidad por error en el emplazamiento o la incompetencia produce la nulidad de 'todo lo
obrado'. Ello es una manifestación del efecto propio de las nulidades de retrotraer sus efectos hasta el
momento en que el vicio se cometió."
633
El pronunciamiento anulatorio que afecta a todos los actos del proceso no
contribuye con la economía procesal, pues, hace perder la eficacia de todas esas
actuaciones, generando un desgaste de tiempo para el tribunal y para las partes y, además,
ocasiona un desembolso de dinero tanto para el Estado como para los litigantes, por lo que
siempre resulta pernicioso. Por estas razones, el control de los requisitos de validez del
proceso debe hacerse oportunamente. La observancia y posterior denuncia de éstos durante
etapas avanzadas del procedimiento podrá importar la declaración de ineficacia de todo lo
obrado en el juicio. Si bien las partes son las primeras llamadas a controlar la observancia
de estos presupuestos procesales, el juez, en virtud de sus atribuciones preventivas y
anulatorias oficiales también lo puede hacer, logrando así una interpretación conforme con
el principio de economía procesal.
Como se sabe, el proceso está formado por una serie de actos procesales que
emanan del juez, auxiliares de la administración de justicia, de las partes y de terceros en
sentido técnico, los cuales unos están concatenados a otros posteriores en razón del orden
que asigna la ley de procedimiento. De esta manera se da vida al procedimiento,
desarrollándose unos actos sobre otros que le preceden y en el orden que la ley dispone.
1158
En el Derecho privado también se produce la nulidad parcial de los actos jurídicos. Sobre este
tema cji-. ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La nulidad parcial" en Tavolari Oliveros, Raúl (director), Doctrinas
esenciales. Derecho Civil. Acto jurídico, Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario, edit.
Punto Lex, Santiago, 2010, págs. 881-908.
634
efecto propiO de la declaración de nulidad es obtener la ineficacia de un acto,
retrotrayéndose el procedimiento a un estado anterior, con el objeto que se renueve el acto
viciado, siempre que esto sea posible.
Para determinar qué actos del proceso serán ineficaces, el juez debe establecer
precisamente cuáles actos declarará nulos en razón de su conexión con el acto anulado (art.
83 inciso final CPC). Es el juez quien debe determinar el grado de conexión o atadura que
tiene un determinado acto respecto de aquel que fue objeto de la declaración de nulidad.
Así, se puede afirmar que existen ciertos actos que son aislados, que no tienen conexión
con otros actos posteriores y que, por lo tanto, la declaración de nulidad del primero no
importará la nulidad del segundo. En otras palabras, en virtud de la fuerza extensiva de la
declaración de nulidad, los actos posteriores que aparecen ligados o dependientes del acto
viciado quedarán también, no obstante ser válidos y eficaces, inmersos en la declaración de
ineficacia que afecta al primero.
De esta manera, se alude a que la ineficacia se transmite a ciertos actos que integran
el procedimiento cuando entre éstos existe algún grado de conexión o dependencia 1159 .
El problema que se suscita consiste en esclarecer cuáles actos ulteriores que se han
desarrollado válidamente, tienen un grado de enlace, conexión o vínculo con el acto
anulado, afectándolos, por tanto, la eficacia extensiva de la declaración de nulidad. Para
nuestro estudio, distinguiremos los actos que son independientes del acto nulo y aquellos
que son dependientes pero cuyo contenido es invariable. A través de estas distinciones
explicaremos el efecto extensivo de la declaración de nulidad parcial y sus limitaciones y,
además, demostraremos la manifestación del principio de conservación de los actos
procesales.
1159
En este sentido cfr. ANDRÉS C!URANA, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso
civil, op. cit., pág. 500.
635
La palabra conexión significa en su primera acepción "enlace, atadura, trabazón,
concatenación de una cosa con otra" y en la segunda "acción y efecto de conectar" 1160 • Así,
cuando la ley dispone que el juez, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente
cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado, habrá que
puntualizar cuáles actos están atados, enlazados o concatenados con el anulado.
Postulamos que la hermenéutica del inciso final del artículo 83 del CPC consiste en
que el juez debe determinar precisamente cuáles actos posteriores al nulo son dependientes
1161
de este último. El término "depender" denota subordinación o dependencia de algo , por
lo que, en nuestra opinión, permite explicar de mejor forma la aplicación de este principio
informativo de la nulidad, en comparación con el término conexión que podría importar
1162
que todos los actos procesales tengan un grado de conexión entre ellos •
1160
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "conexión".
1161
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, voz "depender". En la primera
acepción significa "estar subordinado a una autoridad o jurisdicción" y la segunda "producirse o ser causado o
condicionado por alguien o algo".
1162
El término "independiente" es utilizado por el ordenamiento procesal civil italiano. Así, el
mtículo 159 inciso 1o del CPCI expresa que: "La nullita di un atto non importa quella degli atti precedenti, né
di que!li successivi che ne sono independent!"'. (La nulidad de un acto no implica la de los actos precedentes,
ni de los posteriores que son independientes de dicho acto). El ordenamiento español también utiliza el
referido ténnino en su mtículo 230 LEC 2000 que expresa que: "La nulidad de un acto no implicará la de los
sucesivos que fueren independientes de aquél. .. ". También es pertinente señalar que el proyecto de ley de
nuevo Código Procesal Civil, diferencia entre los actos dependientes e independientes del declarado nulo. En
636
Bajo nuestra explicación, sólo serán afectados por el efecto extensivo de la
declaración de nulidad los actos que son conexos o dependientes del nulo, esto es, aquellos
actos que no pueden subsistir por sí mismos. A contrario sensu, el resto de los actos
posteriores que resulten inconexos o independientes del acto nulo deben excluirse del
efecto extensivo de la nulidad procesal.
efecto, el artículo 125 del referido proyecto regula los efectos de la declaración de nulidad, expresando que
"la declaración de nulidad del acto sólo conlleva la de los actos que de él emanaren o dependieren y, en
consecuencia, no afectará a los actos anteriores ni posteriores que sean independientes del anulado.- El
tribunal, al declarar la nulidad, detenninará concretamente cuáles son los actos a los que ella se extiende en
razón de su conexión con el acto declarado nulo y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o
ratifiquen".
637
sentencia pero sólo en lo que respecta al pagaré demandado (se restringió indebidamente el
derecho de defensa del ejecutado respecto del pagaré demandado), dejando válida la
sentencia respecto de los mutuos hipotecarios objeto de ejecución. A nuestro juicio, se trata
de una sentencia relevante que reconoce y hace expresamente aplicable el principio de
extensión de la nulidad limitando la declaración de nulidad a sólo una parte de la sentencia,
fraccionándola 1163 •
CONTENIDO ES INVARIABLE
Una vez que el juez determina qué actos son conexos o dependientes y cuáles no
tienen tal carácter, es necesario poner énfasis en qué actos dependientes pueden resultar
excluidos del efecto extensivo de la declaración de nulidad.
Un acto puede ser conexo o dependiente de uno anulado, pero puede que por
razones de economía procesal y de conservación de los actos de procedimiento no deba ser
alcanzado por la extensión de la declaración de nulidad porque su contenido no variará 1165 •
Así podría ocurrir, entre otros casos, con aquellos actos probatorios cuyo contenido no se
alterará si se vuelven a realizar. La alusión al contenido invariable o inalterable del acto
1163
CA. de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2a, págs. 20-21, (considerando 4°)
expresó que " ... En estas circunstancias, a juicio de esta Corte, todas las actuaciones relativas a los mutuos
hipotecarios que son materia del juicio son válidas y, en consecuencia, la declaración de nulidad sólo afecta al
cobro del pagaré 2391 por la suma de $5.960.000, el que deberá intentarse en un juicio diferente".
1164
En este sentido, explicando el ordenamiento español, se manifiesta ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 504.
1165
La utilización de este término está contenido en el at1ículo 230 LEC 2000 que expresa que: " La
nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo
contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infi·acción que dio lugar a la nulidad".
638
para determinar su conservación, en nuestra opinión, resulta ser más esclarecedora que la
mera alusión al criterio de conexión1166 .
1166
La eficacia extensiva de la declaración de nulidad y el contenido variable o invariable del acto
conexo debe analizarse con especial cautela en aquellos procesos con pluralidad de sujetos. En efecto, en
aquellas hipótesis en que se presencie un litisconsorcio activo, pasivo o mixto, la declaración de nulidad de un
acto procesal deducido por alguno de los litisconsortes, sólo afectará a ese litisconsorte y no a los demás. En
estos casos se puede sostener que se produce un fraccionamiento del acto procesal impugnado de nulidad, en
donde una parte del acto permanecerá válido y otra parte no producirá efecto pero sólo respecto de quien
obtuvo a su favor la declaración de nulidad. Esta situación puede ocurrir en todos los procesos en que
intervienen una pluralidad de sujetos en una misma posición de parte. Así, por ejemplo, si se inicia un proceso
sumario contra diez demandados, y luego, en una etapa posterior tan sólo uno de estos alega la nulidad
procesal por falta de emplazamiento, en caso de acogerse el incidente, resultaría absurdo que se declare nula
la audiencia de contestación y conciliación respecto de todos los litisconsortes. En este caso, los actos
procesales válidos que se desarrollaron en dicha audiencia por los litisconsortes que asistieron, deben subsistir
y no ser afectados por la eficacia extensiva de la declaración de nulidad procesal, debiendo eliminarse los
efectos de aquellas medidas que se dictaron contra el litisconsorte rebelde que no asistió porque fue
inválidamente emplazado. En nuestra opinión, lo que no debe ocurrir es que el juez anule toda la audiencia
afectando los actos procesales válidamente ejecutados por el resto de los litisconsortes, por lo que deberá
fraccionarse el acto procesal, subsistiendo aquellos actos que son válidos y declarando ineficaces aquellos que
afecten al litisconsorte rebelde, concluyendo que los vicios del emplazamiento que afecte a un demandado no
deben trasladarse o afectar a los emplazamientos regularmente practicados del resto de los demandados,
aunque la diligencia de emplazamiento haya sido una misma. Sobre el tema cji·. ANDRÉS CIURANA,
Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 508; CREUS, Carlos, La invalidez
de los actos procesales penales, op. cit., págs. 93-95.
1167
CA. de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ., N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°). En un
sentido similar lo expresa OTERO LATHROP, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación
1988-2000, op. cit., pág. 104, quien explica el siguiente ejemplo: "Se recibe la causa a prueba y se notifica la
639
A nuestro entender la referida sentencia es acertada porque el acto de aportar prueba
al proceso, si bien depende de los anteriores, su contenido no va a variar, especialmente los
instrumentos públicos, debiendo limitarse la declaración de nulidad sólo a los actos
conexos o dependientes, quedando excluidos los actos independientes y los actos
dependientes de contenido invariable.
Esta manera de interpretar la norma es la que nos parece más correcta conforme a
los principios de economía procesal y conservación de los actos.
resolución; se presentan listas de testigos y se rinde prueba testimonial. Durante el ténnino probatorio, se
acompañan documentos en parte de prueba y se accede a una prueba confesional. Se solicita la nulidad de la
resolución que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y la nulidad es declarada. ¿Qué actos
jurídicos procesales posteriores son 'nulos' (procesalmente inexistentes) y cuáles válidos? Son actos nulos: la
presentación de la lista de testigos, las declaraciones testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepción de
la causa a prueba es trámite procesal previo e indispensable para que exista término probatorio y se pueda
rendir prueba testimonial, según lo establece claramente el miículo 340.- Son actos válidos: (procesalmente
existentes) todos los relativos a la prueba documental y confesional, por cuanto éstas pueden rendirse con
absoluta prescindencia del hecho de recibirse o no la causa a prueba. Tanto es así, que los documentos pueden
acompañarse desde que se presente la demanda y la prueba confesional pedirse contestada que sea ésta, según
lo establecen los artículos 348 y 385."
640
CONCLUSIONES
641
que regula el tratamiento jurídico de los actos que adolecen de irregularidades invalidantes
y que, en consecuencia, cuando actúa la sanción convierte en ineficaz las consecuencias del
acto inválido
642
juez fijará mediante una resolución la actuación de la sanción, declarándola y disponiendo
la eliminación de los efectos producidos.
7. El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad
porque permite diferenciar esta sanción de otras especies de invalidez de los actos, como es
la inadmisibilidad. El tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones judiciales
depende principalmente del origen de las mismas. Así, lo que se busca anular son
principalmente las resoluciones judiciales y las actuaciones judiciales de los auxiliares de la
administración de justicia que padezcan de irregularidades invalidantes. Las actuaciones de
las partes o de los terceros que intervienen en el juicio tienen un especial tratamiento, pues,
a estas es aplicable otra forma de invalidez como la inadmisibilidad, la cual se diferencia de
la nulidad por varios motivos como el origen del acto, el momento del control de la
irregularidad y las finalidades asignadas a cada una por el ordenamiento jurídico.
643
nulidad de derecho público, lo que genera una inseguridad jurídica al determinar sus
características y la manera en que esta actúa. Con todo, la teoría clásica de la nulidad de
derecho público, en la cual también descansa la nulidad procesal de derecho público, es
totalmente contraria a la manera en que actúa y a las características que el ordenamiento
jurídico dispone respecto de la nulidad procesal, razón por la cual afirmamos que es
improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales.
10. El ordenamiento procesal civil contiene hipótesis tanto específicas como generales
de nulidad. Al legislador le preocupa ciertas situaciones que pueden vulnerar derechos y
garantías de los litigantes, ciertos principios procesales y determinados presupuestos
procesales, todos los cuales son objeto de regulación procesal, disponiendo la técnica
anulatoria como sanción a su inobservancia. Estos supuestos específicos de nulidad generan
un estado de seguridad jurídica para las partes porque éstas tendrán certeza que la
inobservancia de tales preceptos que protegen derechos, garantías, principios procesales,
presupuestos procesales, potencialmente generarán hipótesis de nulidad procesal total o
parcial, sin perjuicio que actúen los límites del sistema anulatorio contenidos en la ley.
Por otro lado, el ordenamiento jurídico no puede indicar específicamente todos los
supuestos que debiesen ser sancionados con nulidad procesal, razón que motiva regular una
causal general, en la cual puedan agruparse immmerables supuestos de nulidad, otorgando
flexibilidad al sistema anulatorio y, a la vez, seguridad a los litigantes, quienes podrán
reaccionar cuando se infrinjan sus derechos y garantías procesales.
644
de nulidad específicas como genéricas requieren la existencia de un perjuicio relevante o de
un estado de indefensión, apreciándose el elemento extrínseco determinante para que
proceda la declaración de ineficacia. Algunas causales específicas de nulidad reguladas a
propósito del recurso de casación en la forma presentan ciertos inconvenientes que
exponemos en nuestra investigación, los cuales debieran solucionarse en las próximas
modificaciones, con el objeto de lograr una mayor coherencia del sistema anulatorio.
13. Las características del perjuicio no han sido mayormente abordadas por la doctrina,
pudiendo encontrar un desarrollo más rico en la jurisprudencia. De la investigación que
hemos hecho del sistema anulatorio procesal civil podemos afirmar que las características
del perjuicio para que provoque la declaración de nulidad son la certidumbre, la gravedad,
que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa y las
consecuencias perjudiciales ciertas y graves y que no exista otro mecanismo procesal que
permita obtener la eliminación de las consecuencias causadas por la irregularidad
invalidante.
645
lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada a través de los incidentes y en el
recurso de casación en la forma.
15. Analizados los requisitos que son necesarios para que se declare la nulidad procesal,
a continuación correspondía estudiar los posibles límites que el ordenamiento jurídico
establece para impedir esa declaración de ineficacia. Los límites de la nulidad también
constituyen criterios externos al acto procesal lo que reafinna que la nulidad no se
construye por la infracción de un requisito de forma del acto procesal, como suele expresar
la doctrina. Estos límites son la conservación de los actos procesales, la subsanación, la
convalidación y la buena fe del litigante que pretende implorar la declaración de nulidad.
646
de errores o defectos que pueda contener una resolución judicial a través de los recursos;
etc.
17. En relación con lo anterior, una crítica al actual ordenamiento procesal civil es que
carece de una norma explícita, general, que permita subsanar las irregularidades y que
determine los efectos de la subsanación, cuestión que proponemos de lege ferenda, pues, la
tendencia moderna es que los errores que se cometen en el proceso no importen la pérdida
del juicio, sino que sean posibles de enmendar con el objeto de obtener una sentencia que
dirima la contienda litigiosa. La jurisprudencia ha considerado que sólo se pueden subsanar
aquellos actos irregulares que la propia ley indica susceptibles de enmendar, negando, en
general, la posibilidad de enmendar otros supuestos, afirmando en estos últimos casos que
se ha producido la preclusión, pues, se afirma que los efectos comienzan a producirse desde
que se evacúa el acto sub sanador (efectos ex nunc) pero sin entender interrumpido el plazo
de preclusión o sin disponer que existe una restitución del plazo para evacuar el acto
correctamente, solución de la cual disentimos por las consideraciones que ya expusimos en
nuestra investigación.
18. Podemos afirmar que ciertas hipótesis de nulidad son absorbidas a través de los
medios de impugnación, pudiendo corregirse o enmendarse algunos vicios especialmente a
través del recurso de apelación, lo que trae aciertos e inconvenientes que se exponen en la
investigación. Además, consideramos que la solicitud de reposición constituye una vía apta
para que el juez inmediatamente corrija las irregularidades cometidas, impidiendo
declaraciones futuras de nulidad y sus correspondientes efectos extensivos, tan
perjudiciales para el rápido desenvolvimiento del procedimiento, la cual tendrá una
relevancia indiscutida en los nuevos procedimientos informados por la oralidad,
especialmente al extender la posibilidad de impetrada contra resoluciones judiciales que
tengan naturaleza de sentencias interlocutorias.
647
porque el acto alcanzó la finalidad a la cual estaba destinado (cumplimiento de la
finalidad), bien porque ha precluido la oportunidad procesal para denunciarlo
(convalidación por preclusión) o, finalmente, porque el proceso ya ha concluido en fonna
definitiva en virtud de la cosa juzgada (convalidación por cosa juzgada). Deben aunarse los
criterios doctrinales para explicar estas fom1as de convalidación, pues, tradicionalmente se
confunden la subsanación con la convalidación.
20. Un punto complejo de resolver fue el relativo a cuáles vicios o defectos se entienden
convalidados por la preclusión y por la cosa juzgada, pues, no todos los vicios son
susceptibles de convalidarse. Nuestra conclusión es que la hipótesis de falta de
emplazamiento nunca es posible de convalidarse ni por la preclusión ni por el hecho de
adquirir la sentencia efecto de cosa juzgada. Tampoco se convalidan aquellos vicios
susceptibles de impetrar la acción de revisión, al menos hasta el momento en que la acción
de revisión: continúe vigente, pues, luego de este espacio de tiempo sin que se haya ejercido
esta acción, ella prescribirá y la seguridad jurídica reinará, impidiendo cualquier
impugnación posterior a través de recursos o de acciones. La convalidación de los vicios de
nulidad tiene especial importancia como argumento para desechar la aplicación de la
nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales, que se abre paso en la doctrina y
jurisprudencia, pues, según esta última tendencia los vicios de la actividad procesal, por
nimios que sean, nunca se convalidarán.
21. El cumplimiento de la finalidad del acto actúa como un remedio que convalida el
acto potencialmente anulable cuando éste presenta una irregularidad formal. Esto se genera
porque el cumplimiento de la finalidad del acto se sobrepone al defecto que éste adolece,
permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido, fomentando el
principio de conservación de los actos procesales y la economía procesal. La observancia
de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva, dispuesta por el
ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir alguna de las partes.
Este tipo de convalidación se circunscribe sólo a las hipótesis en que se infringe un
requisito de fonna del acto, excluyendo su aplicación a aquellas hipótesis en que el acto
jurídico procesal incumplió un requisito de contenido o en que este envuelto alguna norma
648
de orden público. Esta forma de convalidación tiene reconocimiento en nuestro
ordenamiento jurídico pero no en el ámbito del proceso civil (salvo lo referente a las
notificaciones irregulares cuando ellas logran cumplir su finalidad sin provocar indefensión
a alguna de las partes) lo que cuestionamos y proponemos como hipótesis de lege ferenda.
22. La mala fe procesal constituye un límite que impide la declaración de nulidad, pues,
para que ésta sea procedente, el litigante no debe haber originado el vicio ni concurrido a la
materialización del mismo. La mala fe actuará como un obstáculo a la declaración de
ineficacia, quitando la calidad de sujeto legitimado para impetrar la declaración de nulidad.
La buena fe cada día tiene mayor relevancia en el Derecho procesal, debiendo contener
todos los procedimientos alguna referencia a la misma para efectos de no discutir su
relevancia y aplicación al proceso, especialmente como límite que impide declarar la
nulidad procesal.
24. Por otro lado, la declaración judicial de nulidad actúa luego de un proceso de
valoración o calificación de las consecuencias peljudiciales generadas por el acto irregular,
de la aplicación de los límites que impiden declararla, constituyendo una sanción
excepcional, residual o subsidiaria de los demás mecanismos que permiten enmendar las
irregularidades que padece la actividad procesal. Será el juez quien, en definitiva, imponga
la sanción procesal nulidad a través de una resolución judicial. Además, desde el momento
que se notifica la resolución que declara la nulidad procesal se crea seguridad jurídica
respecto a la invalidez de un determinado acto procesal, procediendo la renovación del
acto, si es procedente. El acto anulado se realizará o ejecutará nuevamente, ahora, ajustado
a los requisitos que dispone la ley y sin vulnerar derechos o garantías de las partes.
649
25. Finalmente, la jurisprudencia ha delimitado con acierto la aplicación de los efectos
extensivos de la declaración de nulidad limitándolos sólo a aquellos actos que son
dependientes o conexos del acto nulo, manteniendo los efectos de aquella actividad
posterior a la viciada cuando el contenido del acto que sucede al nulo no variará (actos
conexos al nulo con contenido invariable), fomentando de esta manera la conservación de
los actos y contribuyendo la aplicación del principio de economía procesal.
650
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120. CS. 30 de octubre de 2002, FM., N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071;
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142. CS. 31 de julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. P, págs. 141 y ss.;
143. CS. 13 de julio de 2000, RDJ., t. XCVII, sec. 1a, págs. 132 y ss.;
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CL/JUR/2012/2000; 22144);
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146. CA. de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2a, págs. 16-20;
147. CS. 28 de diciembre de 1999, Rol N° 3935-1999, (Cita Legal Publishing N° 16468);
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148. CA. de Santiago, 22 de diciembre de 1999, Rol N° 4755-1999, (Cita Legal
Publishing: 20819);
149. CS. 22 de septiembre de 1999, GJ., N° 231, págs. 70 y ss.;
150. CA. de Santiago, 20 de agosto de 1999, Rol No 1659-1999, (Cita Legal
Publishing: 20749);
151. CS. 16 de agosto de 1999, Rol N° 1867-1999, (Cita Legal Publishing
CL/JUR/2708/1999; 33901_PRI);
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153. CS. 13 de octubre de 1998, (Cita Microjuris: RDJ1270, MJJ1270);
154. CS. 1 de septiembre de 1998, Rol N° 3635-1997, (Cita Legal Publishing N° 15519);
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misma sentencia en Cita Legal Publishing: CL/JUR/151111998);
156. CS. 8 de julio de 1998, (Cita Microjuris: RDJ800, MJJ800);
157. CS. 19 de marzo de 1998, causa Rol N° 322-1997, (Cita Legal Publishing
CL/JUR/97311998; 15067);
158. CS. 29 de enero de 1998, RDJ., t. XCV, sec. F, págs. 8 y ss.;
159. CA. de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, pág. 71;
160. CA. de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ., N° 202, págs. 93 y ss., (también en cita
Legal Publishing CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996);
161. CA. de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 23 , págs. 44 y ss.;
162. CS. 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. F, págs. 6-7;
163. CA. de Santiago, 23 de noviembre de 1996, GJ., N° 197, págs. 95 y ss.;
164. CS. 17 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 43 , págs. 181 y ss.;
165. CS. 13 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIV, sec. sa, págs. 77 y ss.;
166. CS. 11 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 33 , págs. 1 y ss.;
167. CA. de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ., t. XCIII, sec. 23 , pág. 1;
168. CS. 31 de agosto de 1995, GJ., No 182, págs. 47 y ss.;
169. CS. 8 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. F, págs. 43 y ss.;
170. CA. de Santiago, 4 de mayo de 1995, RDJ., t. XCII, sec. 23 , págs. 43-44;
171. CA. de Valparaíso, 13 de abril de 1995, (Cita Legal Publishing: 19697);
172. CS. 6 de abril de 1995, GJ, N° 178, págs. 45 y ss.;
173. CA. de Concepción, 19 de enero de 2005, Rol N° 3664-2003, (Cita Legal Publishing
CL/JUR/2331/2005);
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175. CA. de Santiago, 7 de septiembre de 1994, Rol No 1165-1993, (Cita Legal Publishing
CL/JUR/1808/1994; 20380);
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177. CA. de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ, t. XCI, sec. sa, págs. 144 y ss.;
178. CS. 14 de abril de 1994, Rol N° 18.564, (Cita Legal Publishing: 12856);
179. CS. 23 de diciembre de 1993, FM, N° 421, diciembre, 1993, págs. 1058-1059;
180. CA. de Concepción, 15 de octubre de 1993, (Cita Microjuris: RDJ2507, MJJ2507);
181. CA. de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2a, págs. 74-76;
182. CA. de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2a, pág. 63;
183. CA. de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 38-40;
184. CA. de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, págs. 14 y ss.;
185. CA. de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ, t. XC, sec. 2a, págs. 9-11;
186. CA. de Concepción, 6 de enero de 1993, RDJ., t. XC, sec. 2a, pág. 2;
187. CS. 14 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. la, pág. 188;
188. CA. de Santiago, 9 de noviembre de 1992, GJ., N° 149, pág. 58, (también en Cita
Legal Publishing CL/JUR/669/1992; 20074, Rol N° 1330-1990);
189. CA. de Concepción, 5 de octubre de 1992;
190. CS. 22 julio de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. P, págs. 95 y ss.;
191. CA. de Concepción, 10 de junio de 1992;
192. CA. de Talca, 26 de junio de 1992, Rol N° 45359-1990, (Cita Legal
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193. CS. 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. P, págs. 41 y ss.;
194. CA. de Punta Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ., t. LXXXIX, sec. 2a, págs. 7 y ss.;
195. CS. 21 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. P, págs. 48 y ss.;
196. CA. de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal
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197. CA. de Talca, 6 de agosto de 1991, Rol N° 45794-1991, (Cita Legal
Publishing: CL/JUR/1458/1991);
198. CA. de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ., t. LXXXVIII, sec. 2a, págs. 79 y ss.;
199. CA. de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, No 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss.,
(también en Cita Legal Publishing CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988);
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200. CS. 4 de octubre de 1990, FM., N° 385, sentencia 12, págs. 759 y ss.;
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Ediciones, sentencia N° 158, Rol N° 418-1989, págs. 1005-1008;
202. CS. 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. la, págs. 21-30; (también en FM., N°
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203. CS. 10 de abril de 1990, FM., N° 377, sentencia N° 10, págs. 105-106;
204. CA. Presidente Aguirre Cerda, 13 de marzo de 1990, RDJ., t. LXXXVII, secc. 2a,
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205. CA. de Santiago, 29 de enero de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2a, págs. 108 y ss.;
206. CS. 26 diciembre 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. la, págs. 151-153;
207. CS. 12 de diciembre de 1989, FM., N° 373, pág. 763;
208. CA. de San Miguel, 26 de octubre de 1989, GJ, No 112, págs. 49 y ss.;
209. CS. 23 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 2, págs. 599 y ss.;
210. CS. 18 de octubre de 1989, FM., N° 371, sentencia N° 9, págs. 615 y ss.;
211. CS. 12 de septiembre de 1989, RDJ., t. LXXXVI, sec. 3a, págs. 219 y ss.;
212. CA. de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2a, págs. 90 y ss.;
213. CS. 20 de julio de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. P, págs. 96-105;
214. CA. de Concepción, 3 de abril de 1989, RDJ., t. 86, sec. 2a, pág. 12, (también en Cita
Legal Publishing: CL/JUR/129/1989);
215. CS. 17 de noviembre de 1988, Rol N° 12.524, (Cita Legal Publishing: 10606);
216. CS. 26 de octubre de 1988, RDJ., t. LXXXV, sec. P, págs. 186-192;
217. CA. de San Miguel, 21 de septiembre de 1988, GJ., N° 99, págs. 41 y ss.;
218. CS. 20 de junio de 1988, FM., N° 355, págs. 328-329;
219. CS. 2 de mayo de 1988, RDJ., t. LXXXV, sec. P, págs. 67 y ss., (también en FM., N°
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220. CS. 27 de octubre de 1987, (Cita Microjuris: RDJ3522, MJJ3522);
221. CS. 21 de octubre de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. P, págs. 137 y ss.;
222. CS. 24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476;
223. CS. 6 de agosto de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. la, pág. 103;
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226. CS. 25 de marzo de 1987, RDJ., t. LXXXIV, sec. sa, págs. 36 y ss.;
227. CS. 3 de julio de 1986, RDJ., t. LXXXIII, sec. la, págs. 89 y ss.;
686
228. CA. de Concepción, 12 de junio de 1986, RDJ., t. LXXXIII, sec. 2a, pág. 35;
229. CA. de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 2a, págs. 119 y ss.;
230. CS. 13 de noviembre de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 5\ págs. 242 y ss.;
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232. CS. 21 de junio de 1985, Rol No 48-1985, (Cita Legal Publishing CL/JUR/97/1985;
10023);
233. CS. 23 de mayo de 1985, RDJ., t. LXXXII, sec. 3a, págs. 63 y ss.;
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238. CA. de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2a, págs. 124 y ss.;
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244. CA. de Santiago, 16 de marzo de 1983, RDJ., t. LXXX, sec. 2a, pág. 5;
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247. CS. 18 de octubre de 1981, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8/1981);
248. CA. de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 2a, págs. 538 y ss;
249. CS. 12 de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. P, págs. 198 y ss.;
250. CA. de La Serena, 9 de junio de 1978, RDJ., t. LXXV, sec. 2a, págs. 223 y ss.;
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252. CS. 12 de mayo de 1977, FM, N° 222, sentencia N° 5, págs. 89 y ss.;
253. CS. 2 de noviembre de 1976, RDJ., t. LXXIII, sec. la, pág. 57;
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256. CA. de Temuco, 29 de abril de 1975, RDJ., t. LXXII, sec. 2a, págs. 117 y ss.;
257. CS. 30 de junio de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. la, págs. 197 y ss.;
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258. CS. 28 de mayo de 1971, RDJ., t. LXVIII, sec. la, págs. 150 y ss.;
259. CA. de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 2a, págs. 139 y ss.;
260. CS. 30 de junio de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. 1, pág. 229;
261. CS. 14 de abril de 1970, RDJ., t. LXVII, sec. la, págs. 99 y ss.;
262. CS. 23 de enero de 1969, RDJ., t. LXVI, sec. la, págs. 11 y ss.;
263. CS. 18 de diciembre de 1968, RDJ., t. LXV, sec. la, pág. 386;
264. CS. 9 de agosto de 1968, RDJ., t. LXV, sec. 1a, págs. 242 y ss.;
265. CS. 21 de julio de 1967, RDJ., t. LXIV, sec. P, págs. 247 y ss.;
266. CA. de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. 2a, págs. 171 y ss.;
267. CS. 23 de marzo de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. P, págs. 55 y ss.;
268. CS. 5 de enero de 1966, RDJ., t. LXIII, sec. la, págs. 9 y ss.;
269. CS. 10 de agosto de 1965, RDJ., t. LXII, sec. la, págs. 268 y ss.;
270. CS. 5 de agosto de 1964, RDJ., t. LXI, sec. P, págs. 247 y ss.;
271. CS. 12 de marzo de 1964, RDJ., t. LXI, sec. la, págs. 170 y ss.;
272. es. 25 de octubre de 1963, RDJ.' t. LX, sec. 1a' págs. 316 y SS., (también en FM., N°
59, octubre, 1963, págs. 216-217);
273. CS. 16 de agosto de 1963, RDJ., t. LX, sec. la, págs. 235 y ss.;
274. Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ., t. LX, sec. 2a, págs. 63
y ss.;
275. CS. 4 de julio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1a, págs. 211 y ss.;
276. CS. 8 de junio de 1962, RDJ., t. LIX, sec. 1a, págs. 175 y ss.;
277. CS. 11 de diciembre de 1961, FM, N° 37, diciembre, 1961, pág. 270;
278. CA. de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2a, págs. 117 y ss.;
279. CS. 8 de junio de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. ra, págs. 153 y ss.;
280. CA. de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ., t. LVIII, sec. 2a, págs. 2 y ss.;
281. CA. de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ., t. LVII, sec. 2a, págs. 93 y ss.;
282. Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ., t. LVII,
sec. 2a, pág. 59;
283. CS. 23 de diciembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. la, págs. 445 y ss.;
284. CS. 3 de noviembre de 1959, RDJ., t. LVI, sec. P, págs. 373 y ss.;
285. CS. 25 de agosto de 1959, RDJ., t. LVI, sec. la, pág. 267;
286. CA. de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ., t. LVI, sec. 2a, págs. 55 y ss.;
688
287. CS. 17 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. P, pág. 88;
288. CS. 9 de mayo de 1958, RDJ., t. LV, sec. P, págs. 71 y ss.;
289. CS. 16 de diciembre de 1957, RDJ., t. LIV, sec. P, págs. 285 y ss.;
290. CA. de Valdivia, 16 de noviembre de 1957, RDJ., t. LV, sec. la, págs. 99 y ss.;
291. CS. 26 de abril de 1957, RDJ., t. LIV, sec. P, págs. 69 y ss.;
292. CS. 22 de abril de 1957; RDJ., t. LIV, sec. 4a, págs. 42 y ss.;
293. CA. de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ., t. LIV, sec. 2a, págs. 1 y ss.;
294. CS. 11 de noviembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. P, págs. 362-368;
295. CS. 7 de septiembre de 1955, RDJ., t. LII, sec. P, págs. 289-291;
296. CA. de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ., t. LII, sec. 2a, pág. 4;
297. CS. 13 de diciembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 270 y ss.;
298. CA. de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2a, págs. 73 y ss.;
299. CA. de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ., t. LI, sec. 2a, págs. 68 y ss.;
300. CS. 6 de octubre de 1954, RDJ., t. LI, sec. P, págs. 469 y ss.;
301. CS. 27 de agosto de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 95 y ss.;
302. CS. 18 de agosto de 1954, RDJ., t. LI, sec. la, págs. 282 y ss.;
303. CS. 19 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 99 y ss.;
304. CA. de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ., t. LI, sec. 4a, págs. 164 y ss.;
305. CA. de Talca, 8 de abril de 1953, RDJ., t. L, sec. 4a, págs. 113 y ss.;
306. CS. 12 de noviembre de 1952, RDJ., t. XLIX, sec. P, págs. 390 y ss.;
307. CA. de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. 2a, pág. 106;
308. CS. 29 de mayo de 1951, RDJ., t. XLVIII, sec. P, pág. 139;
309. CS. 1 de junio de 1950, RDJ., t. XLVII, sec. P, págs. 231 y ss.;
310. CS. 17 de agosto de 1948, RDJ., t. XLV, sec. 1a, págs. 697 y ss.;
311. CS. 22 de octubre de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 254 y ss.;
312. CS. 19 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 712 y ss.;
313. CS. 14 de agosto de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 156 y ss.;
314. CA. de Chillán, 8 de agosto de 1947, GT, 2° sem., págs. 412 y 413;
315. CA. de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. 2a, págs. 24 y ss.;
316. CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 8 y ss.;
317. CS. 10 de junio de 1947, RDJ., t. XLV, sec. la, págs. 66 y ss.;
689
318. CS. 30 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 107 y ss.;
319. CS. 29 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 98 y ss.;
320. CA. de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ., t. XLVI, sec. 2a, págs. 7 y ss.;
321. CA. de La Serena, 30 de abril de 1947, GT., 1947, 1o sem., sec. civil, págs. 318 y ss.;
322. CS. 11 de enero de 1947, RDJ, t. XLV, sec. P, págs. 120 y ss.;
323. CS. 13 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. P, págs. 91 y ss.;
324. CS. 11 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1a, págs. 246 y ss.;
325. CS. 29 de julio de 1946, RDJ., t. XLIV, sec. 13 , págs. 53 y ss.;
326. CS. 23 de mayo de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. la, págs. 225 y ss.;
327. CA. de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al día, año 18, No 783-784,
págs. 59 y ss.;
328. CA. de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2a, pág. 53;
329. CA. de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ., t. XLII, sec. 2a, págs. 33 y ss.;
330. CA. de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2a, pág. 27;
331. CS. 19 de marzo de 1945, RDJ., t. XLIII, sec. P, págs. 113 y ss.;
332. CS. 12 de mayo de 1944, RDJ, t. XLII, sec. la, págs. 113 y ss.;
333. CA. de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2a, pág. 8;
334. CS. 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. la, págs. 115 y ss.;
335. CS. 31 de diciembre de 1941, RDJ., t. XXXIX, sec. la, págs. 429-431;
336. CS. 2 de junio de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. P, págs. 69 y ss.;
337. CS. 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. la, págs. 313 y ss.;
338. CS. 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. la, págs. 158-159;
339. CS. 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. P, págs. 1-3;
340. CS. 14 de diciembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. la, págs. 386 y ss.;
341. CS. 17 de agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2a, pág. 147;
342. CS. 9 de enero de 1937, RDJ., t. XXXIV, sec. P, págs. 184 y ss.;
343. CS. 3 de diciembre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. la, págs. 118 y ss.;
344. CS. ¡o de diciembre de 1936; RDJ., t. XXXIV, sec. ra, págs. 96 y ss.;
345. CS. 14 de octubre de 1936, RDJ., t. XXXIV, sec. P, pág. 28;
346. CA. de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ., t. XXIV, sec. 2a, págs. 33 y ss.;
347. CA. de Talca, 29 de abril de 1935, GT., 1935, 1o sem., N° 77, págs. 368 y ss.;
348. CS. 21 de abril de 1934, RDJ., t. XXXI, sec. 1a, págs. 315 y ss.;
690
349. CS. 5 de noviembre de 1932, RDJ., t. XXX, sec. P, págs. 93 y ss.;
350. CA. de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ., t. XXIX, sec. 2a, págs. 91-93;
351. CS. 26 de diciembre de 1931, GT., 2° sem., 1931, sentencia N° 61, págs. 340 y ss.;
352. CS. 15 de mayo de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. la, págs. 585 y ss.;
353. CA. de Talca, 31 de mayo de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 2a, págs. 62 y ss.;
354. CS. 21 de agosto de 1929, RDJ., t. XXVII, sec. la, págs. 471 y ss.;
355. CS. 1 de diciembre de 1928, RDJ., t. XXVII, sec. la, pág. 70;
356. CS. 4 de abril de 1927, RDJ., t. XXV, sec. P, págs. 168 y ss.;
357. CS. 5 de mayo de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. la, págs. 43 y ss.;
358. CS. 28 de noviembre de 1925, RDJ., t. XXIII, sec. P, págs. 612 y ss.;
359. CS. 1 de octubre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. P, págs. 477 y ss.;
360. CS. 23 de diciembre de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. P, págs. 433 y ss., (también en
GT., 1924, 2° sem., N° 60, págs. 351 y ss.);
361. CS. 30 de agosto de 1924, RDJ., t. XXIX, sec. P, págs. 645 y ss.;
362. CS. 30 de julio de 1924, GT., 1924, 2° sem., No 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ., t.
22, sec. P, págs. 1037 y ss.);
363. CS. 9 de enero de 1924, RDJ., t. XXII, sec. 1\ págs. 853 y ss.;
364. CA. de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ., t. XXIV, sec. 2a, págs. 10 y ss.;
365. CA. de Santiago, 14 de mayo de 1923, GT., 1923, ro sem., sentencia N° 81, pág. 525;
366. CS. 22 de noviembre de 1922, RDJ., t. XXI, 2a parte, págs. 1003 y ss.;
367. CS. 27 de septiembre de 1922, RDJ., t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss.;
368. CS. 2 de septiembre de 1922, GT., 1922, 2° sem., No 28, págs. 104 y ss., (también en
RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 802 y ss.);
369. CS. 13 de enero de 1922, GT., 1922, ler sem., sentencia N° 29, págs. 130 y ss.,
(también en RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 539 y ss.);
370. CS. 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. P, págs. 351 y ss.;
371. CS. 3 de octubre de 1921, RDJ., t. XXI, sec. P, págs. 165 y ss.;
372. CA. de Talca, 23 de agosto de 1921, GT, 1921,2° sem., sentencia N° 230, pág. 942;
373. CS. 25 de julio de 1921, GT, 1921, 2° sem., sentencia N° 20, pág. 63;
374. CS. 13 de junio de 1921, RDJ., t. XX, sec. la, págs. 437 y ss.;
375. CS. 7 de mayo de 1921, RDJ, t. XX, sec. P, págs. 305 y ss.;
376. CS. 30 de abril de 1921, GT. 1921, ler sem., sentencia N° 34, págs. 191 y ss.,
(también en RDJ., t. XX, sec. 1a, págs. 200 y ss.);
691
377. CS. 25 de julio de 1921, GT., 2° sem., N° 20, pág. 63;
378. CS. 10 de diciembre de 1920, RDJ., t. XX, sec. ra, págs. 37 y ss.;
379. CS. 13 de septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. P, págs. 302 y ss.;
380. CS. 26 abril1920, RDJ., t. XVIII, 2a parte, págs. 499 y ss.;
381. CA. de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2a, págs. 23 y ss.;
382. CS. 26 de julio de 1919, GT., 1919, 2° sem., N° 25, págs. 161 y ss.;
383. CS. 8 de enero de 1918, RDJ, t. XV, sec. P, págs. 473 y ss.;
384. CS. 7 de diciembre de 1917, GT., 2° sem., N° 125, pág. 357;
385. CS. 11 de enero de 1917, RDJ., t. XVI, sec. la, págs. 34 y ss.;
386. CS. 27 de diciembre de 1916, RDJ., t. 14, sec. P, págs. 417 y ss.;
387. CS. 8 de octubre de 1915, RDJ., t. XIII. sec. la, págs. 508-514;
388. CS. 27 de agosto de 1915, RDJ., t. XIII, sec. la, pág. 485;
389. CA. de La Serena, 1 de junio de 1915, GT., 1915, t. II, 1o sem, sec. civil, sentencia No
283, págs. 691 y ss.;
390. CA. de Santiago, 14 de enero de 1915, GT., 1915, 1er sem., No 121, págs. 271 y ss.;
391. CA. de Talca, 12 de enero de 1915, GT., 1915, t. I, 1o sem., sec. civil, sentencia No
134, págs. 308 y ss.;
392. CA. de Talca, 10 de octubre de 1914, GT, 1914, 2° sem., No 511, pág. 1396;
393. CA. de Valdivia, 19 de julio de 1914, GT, 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752;
394. CA. de Valdivia, 22 de mayo de 1914, GT., 1914, 1o sem., sentencia No 269, págs.
737 y ss.;
395. CA. de Talca, 5 de mayo de 1914, GT, 1914, 1o sem., sentencia N° 208, págs. 574 y
ss.;
396. CA. de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT, 1913, 2° sem., sentencia N° 1118, pág.
3231;
397. CS. 4 de octubre de 1913, RDJ., t. XII, sec. P, págs. 80 y ss.;
398. CS. 6 de septiembre de 1913, RDJ., t. XII, sec. P, pág. 63;
399. CS. 11 de julio de 1913, RDJ., t. XI, sec. P, págs. 455 y ss.;
400. CA. de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 2a, págs. 60-62;
401. CA. de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ., t. X, sec. 2a, págs. 80-81, (también en
GT, 1913, t. II, sentencia N° 269, pág. 783);
402. CS. 12 de marzo de 1913, RDJ, t. XI, sec. la, págs. 225-226;
403. CS. 15 de noviembre de 1912, RDJ., t. XI, sec. la, págs. 206 y ss.;
692
404. CA. de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia No 54, pág. 114;
405. CS. 25 de julio de 1911, RDJ, t. IX, sec. P, págs. 413-417;
406. CA. de Concepción, 2 de junio de 1911, GT., 1911, t, I, 1° sem., sentencia N° 437,
págs. 759-760;
407. CS. 29 de mayo de 1911, RDJ., t. IX, sec. P, págs. 139 y ss.;
408. CA. de Concepción, 12 de mayo 1911, GT, 1911, 1o sem., pág. 470;
409. CA. de Concepción, 7 de junio de 191 O, GT, 191 O, t. I, N° 621, págs. 1082 y ss.;
410. CS. 1 de abril de 1910, RDJ., t. VII, sec. P, págs. 387 y ss.;
411. CS. 30 de octubre de 1909, RDJ., t. VII, sec. la, págs. 315 y ss.;
412. CS. 7 de octubre de 1909, RDJ., t. VIII, sec. la, págs. 199 y ss.;
413. CA. de Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT, 1909, 2° sem., No 870, pág. 293;
414. CA. de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT., 1909, t. II, sentencia N° 714, pág.
58;
415. CS. 28 de julio de 1909, RDJ, t. VII, sec. P, págs. 151 y ss.;
416. CA. de Talca, 16 de junio de 1909, GT, 1909, ler sem., N° 408, pág. 662;
417. CA. de Talca, 2 de enero de 1909, GT., 1909, ler sem., N° 36, pág. 76;
418. CA. de Tacna, 1° de septiembre de 1908, GT., 2° sem., No 7, pág. 13;
419. CS. 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. P, págs. 213 y ss.;
420. CA. de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ., t. V, sec. 2a, pág. 113;
421. CS. 27 de noviembre de 1907, RDJ., t. V, sec. la, págs. 144 y ss.;
422. CA. de Valdivia, 17 de julio de 1907, GT, 1907, ler. sem., sentencia No 658, pág.
1106;
423. CS, 13 junio 1907, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 284 y ss.;
424. CA. de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2a, pág. 59;
425. CA. de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT, 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163
426. CA. de Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2a, pág. 138;
427. CS. 21 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 114-117;
428. CS. 20 de noviembre de 1906, RDJ., t. IV, sec. P, págs. 161 y ss.;
429. CA. de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT, 1906, 2° sem., N° 749, pág. 79;
430. CS. 20 de diciembre de 1905, RDJ, t. III, sec. P, págs. 349 y ss.;
431. CS. 12 de octubre de 1905, RDJ., t. III, sec. la, págs. 26 y ss.;
432. CS. 21 de julio de 1905, GT, 2° sem., sentencia No 829, págs. 113 y ss.;
693
,433. CS. 10 de julio de 1905, RDJ, t. III, sec. la, págs. 40 y ss.;
434. CS. 13 de octubre de 1904, GT., 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267;
· 435. CS. 27 de agosto de 1904, RDJ., t. II, sec. ¡a, págs. 53 y ss.;
436. CA. de La Serena, 14 de junio de 1904, GT., 1904, t. I, sentencia N° 664, pág. 812;
437. CA. de Santiago, 14 de abril de 1904, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 384 y ss.;
438. CS. 11 de marzo de 1904, RDJ, t. I, sec. ¡a, págs. 251 y ss.;
439. CA. de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT., 1o sem., 1904, sentencia No 410, págs.
520 y ss.;
440. CA. de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ., t. I, sec. 2a, págs. 232-233.
694